Criminologia-2da

revista DE

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA DELITOS ECONóMICOS • CONTRAVENCIONAL • GARANTÍAS CONSTITUCIONALES • PROCESal PENAL • EJECUCIÓN DE LA PENA Director Eugenio Raúl ZAFFARONI ÁREA PROCESAL Miguel Á. ALMEYRA COORDINADORES MatÍas BAILONE Rodrigo CODINO EDITOR RESPONSABLE FRANCISCO J. CROCIONI COMITÉ ACADÉMICO Eduardo AGUIRRE OBARRIO (Argentina 1923-2011) Carlos Julio Lascano (ARGENTINA) Lola ANIYAR DE CASTRO (Venezuela) Luis ARROYO ZAPATERO (España) David BAIGÚN (Argentina 1926-2015) Nilo BATISTA (Brasil) Roberto Bergalli (Argentina) Jorge DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015) Edgardo Alberto Donna (Argentina) Luigi FERRAJOLI (Italia) José Luis GUZMÁN DALBORA (Chile) Julio B. J. MAIER (Argentina) Sergio MOCCIA (Italia) Francisco MUÑOZ CONDE (España) Esteban RIGHI (Argentina) Gladys ROMERO (Argentina 1933-2014) Norberto SPOLANSKY (Argentina) Juarez TAVARES (Brasil) John VERVAELE (Holanda) José SAEZ CAPEL (ESPAÑA)

COMITÉ DE REDACCIÓN Gabriel Ignacio ANITUA Fernando ARNEDO JAVIER BAÑOS Ricardo basílico Verónica Bilczyk María Laura Böhm José Angel Brandariz García Leonardo Brond Carlos CARAMUTI Roberto manuel carlés Carlos CHIARA DÍAZ Melina de Bairos Moura Javier DE LUCA Horacio Dias Matías Eidem Daniel ERBETTA Adrián FERNÁNDEZ Rubén E. FIGARI Mariano Gutiérrez

Juan Manuel Lezcano Manuel Maroto Calatayud Juliana OLIVA Lorena Padovan Jorge Paladines Rodríguez Marcela Paura Gabriel PÉREZ BARBERÁ Jonathan Polansky Pablo Qualina Rodrigo M. Raskovsky Marcelo RIQUERT Guido RISSO Cristina Sánchez Henríquez MÁXIMO SOZZO Pablo Tello Valeria Vegh Weis Myrna Villegas Díaz Jonatan Wajswajn verónica yamamoto Diego Zysman Quirós

con el auspicio de Asociación LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

Criterios uniformes para el envío de colaboraciones Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos vía e-mail a [email protected] Los mismos deben ir acompañados del currículum vitae del autor y sus datos de contacto.

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Sumario

DERECHO PENAL DOCTRINA Relaciones entre bioética y derecho penal Por Marco Antonio Terragni..................................................................................................... 3 Una aproximación a los delitos de infracción de deber Por Roberto Falcone (h.)...........................................................................................................

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Femicidio y otras agravantes en razón del género. Un análisis crítico de las reformas introducidas al art. 80 del CP por ley 26.791 Por Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize........................................................... 19 Implicancias del Régimen Penal de Estupefacientes (ley 23.737) Por Manuel Rojo........................................................................................................................ 39 Hans Welzel. El finalismo y su legado Por Carlos C. Sueiro.................................................................................................................. 47 Neurociencias. De nuevo sobre el debate “determinismo vs. libre albedrío” Por Santiago M. Irisarri............................................................................................................ 63 NOTA A FALLO Violencia de género y violencia contra las mujeres. Reflexiones a partir de un fallo Por Gabriela Yuba..................................................................................................................... 76 VIOLENCIA DE GÉNERO / Competencia de los jueces especializados en la materia. Violencia ejercida por una mujer contra su conviviente. Alcance de la protección de la ley provincial. Disidencia (ST Jujuy).................................................................................................................. 76

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Dos desodorantes en polvo y un jabón. ¿Un auténtico caso de insignificancia? Por Marcelo Scavino................................................................................................................. 92 HURTO / Atipicidad. Principio de insignificancia. Racionalidad. Protección de los bienes jurídicos (CNCas. Crim. y Correc.).............................................................................................. 92 La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia en otro caso de ataque canino Por Julio Alegre y Ariel H. Simone........................................................................................... 124 LESIONES GRAVÍSIMAS / Culpa. Probabilidad de producción del resultado lesivo (TCasación Penal, Buenos Aires).................................................................................................................. 124

Procesal penal DOCTRINA ¿Reforma de la justicia penal = menos prisión preventiva? Revisitando el caso de la provincia de Santa Fe (Argentina) Por Máximo Sozzo y Maialén Somaglia.................................................................................. 137 Las medidas de coerción personal en Santa Fe según la ley 13.746: ¿una verdadera reforma? Por Román P. Lanzón................................................................................................................ 161 El juicio bifásico: herramienta epistemológica y garantía constitucional Por María Belén Salido............................................................................................................. 172 Unificación de penas: la segunda regla del art. 58 del Código Penal Por Carlos I. Ríos.......................................................................................................................

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NOTA A FALLO Otro fallo auspicioso que reafirma al Juicio por Jurados como garantía constitucional Por Ricardo S. Favarotto.......................................................................................................... 195 JUICIO POR JURADOS / Pluralidad de imputados. Justiciables que expresan libremente su voluntad de ser juzgados bajo modalidades distintas. Declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 22 bis in fine del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires. Derecho inalienable que no puede ser vulnerado. Garantía del juez natural (CGarantías en lo Penal, Mar del Plata)............................................................................................................................. 195

HISTORIA DEL DERECHO PENAL DOCTRINA Las propuestas de Franz von Liszt en las ciencias penales Por Carlos Elbert....................................................................................................................... 205 El protagonismo de los discípulos de Liszt luego de 1919. Proyecciones reales e hipotéticas de la obra de Liszt entre 1920 y 1945 Por Carlos Elbert....................................................................................................................... 227

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Páginas clásicas DOCTRINA La falta de comprensión de la criminalidad del acto por error inimputable, insuperable o invencible que surge de errónea apreciación de un elemento constitutivo de la figura legal Por Horacio Baquero Lazcano.................................................................................................. 243 Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino Por José Severo Caballero........................................................................................................ 248 Los actos interruptivos de la prescripción de la acción en el Proceso Penal Por José Severo Caballero........................................................................................................ 261

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Relaciones entre bioética y derecho penal (*) Por Marco Antonio Terragni Mi librero amigo, Vicente Dómina, me hizo llegar estas reflexiones: “El viaje por el conocimiento es permanente, inagotable e infinito. Está jalonado por diversas estaciones: la estación de la tradición, la de las costumbres, la de los dogmas, la de las ideologías y tantas otras. Si uno se detiene en una de ellas y ancla definitivamente, perderá el tren del conocimiento. Si además se enamora de su estación y sólo se moviliza dentro de sus estrechos límites, caerá en el fanatismo. Se evaporará el sublime aroma de la duda, motor fundamental para que el conocimiento continúe, y habrá de adquirir la certeza del necio. Pero además resignará la alegría y la fascinación de la revelación constante que brinda el conocimiento”.

deber de hacerlo. Es el resultado de un examen de los móviles y de los resultados de nuestros actos. Es la idea racional del bien como principio regulador de las acciones humanas.

Hizo ejercer en mí esa fascinación el tema de acerca del cual disertaré comenzando por decir que el hombre ha comenzado el viaje hacia el conocimiento desde el día inicial de su existencia y continúa la marcha sin avizorar —a veces— adónde conduce el derrotero. Por ejemplo, si la Ingeniería Genética lleva a introducir cambios en la propia especie humana y, en ese caso cómo serán.

Bioética. Combinando las ideas biología y ética, aparece la palabra bioética con la que se identifica la rama de la ética que se ocupa del estudio de las conductas humanas en el campo de las ciencias biológicas. Ella, iluminada por la axiología y procurando la concreción de lo que es bueno para todos en ese ámbito.

Moral (de mores: costumbre). Identifica el comportamiento que beneficiará a todos; a quien lo adopta y a sus semejantes. Comparando ambas ideas, se puede decir que la ética está vinculada a la filosofía; la moral a la práctica. Biología. Es la ciencia que estudia la estructura de los seres vivos y de los procesos vinculados a la existencia de ellos.

Ética (de ethos: hábito). Es la voluntad para conseguir lo bueno. Es la ciencia del buen obrar, del

La bioética concita así el interés general porque la búsqueda de lo que tiene valor positivo es materia de preocupación pública, ya que constituye un marco de referencia para encontrar respuesta a los conflictos de índole ética relacionados con la mente y el cuerpo disipando las dudas que se plantean cuando se trata de adoptar, por ejemplo, decisiones sanitarias. Así, los estudios de bioética constituyen un campo interdisciplinario de enseñanza y de aprendizaje acerca de qué es mejor y de cómo lograr que lo bueno se concrete.

(*) "El presente trabajo recopila la conferencia Magistral dictada por el autor el pasado 11 de abril del corriente, con motivo de su investidura como Doctor Honoris causa por la Universidad de Flores. Desde la Revista de Derecho Penal y Criminología y el sello Thomson Reuters - La Ley, celebramos la recepción por parte del Dr. Marco Antonio Terragni de tan importante distinción, la cual viene precedida de un trabajo incansable a lo largo de los

años tanto en las páginas de esta publicación como en el resto de los productos relacionados con el Derecho Penal y Procesal Penal y junto con tan importante labor doctrinaria una destacable actividad docente de la cual hemos disfrutado quienes tuvimos la dicha de ser sus alumnos. Convencidos del pleno merecimiento de tal homenaje, es que esta conferencia encabeza la lista de trabajos de doctrina que entregamos en el presente volumen."

Lo importante es que es seguro que el tren no permanecerá detenido en ninguna estación y que el motor de la duda acicateará el desplazamiento en busca de nuevos horizontes. Comenzaré a deambular por el tema al que alude el título de mi aportación, hablando del significado que le asigno a algunas palabras:

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Teoría es igual a saber por saber (saber contemplativo). Ciencia equivale a exactitud en el conocimiento objetivo de la realidad; lo que es en sí, lo que no cambia. La esencia de las cosas. Práctica (praxis) es saber para la acción: cómo hacer para que los conocimientos —aplicados— transformen la realidad preexistente. En cuanto a los ámbitos: al mundo natural corresponden los valores biológicos, los del cuerpo y la mente; entre ellos, la salud. En este campo, en el de los valores biológicos, se plantean las cuestiones bioéticas. En el mundo de las relaciones intersubjetivas se aprecian otros valores éticos, como la justicia, la libertad, el orden, la paz, la solidaridad; así como los intereses científicos, económicos y religiosos. La ética y el derecho son fenómenos transculturales. El discernir qué comportamiento es bueno y cuál es malo es una cualidad natural, por lo que la ética está presente en todos los pueblos. Lo propio cabe decir del Derecho: varía la apreciación de lo que está permitido y lo que está prohibido bajo amenaza de pena, así como el tipo y entidad del castigo mismo. Por lo último, las relaciones entre la bioética y el Derecho penal no se establecen de la misma manera en los distintos grupos humanos. Ello, porque ante conflictos de menor gravedad deviene la búsqueda de alguna forma de composición de los intereses contrapuestos; sin llegar al castigo. En tanto que recurrir a la pena es la última respuesta a la que recurren. La bioética despierta el interés de los estudiosos de distintas disciplinas. Mediante un lenguaje común convergen médicos, abogados, filósofos y religiosos para brindar fundamentos lógicos, epistemológicos y metodológicos a las decisiones que se deben adoptar ante dilemas que se presentan; principalmente en el inicio y en el final de la vida. Del acercamiento entre epistemología y ética surge el racionalismo a emplear. La bioética constituye una importante respuesta a la necesidad de hallar una forma adecuada de ejercer el pensamiento crítico en la resolución de los problemas éticos que rebasan las capacidades aisladas. El art. 2º del Convenio sobre Diversidad Biológica ONU (1992) la define: Toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados

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para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos. Asistimos a un extraordinario desarrollo de la bioquímica, de la genética molecular y del saber sobre la vida. Es posible manipular los seres y la materia viva en su constitución, dando lugar a situaciones nuevas cargadas de consecuencias múltiples sobre la existencia del individuo y de la especie. A la exigencia de rigor científico le ha sucedido la reivindicación del análisis ético de las consecuencias de lo que se hace e, incluso, de la propia actividad. Los límites de la libertad de investigación se ponen en duda, pretendiendo crear conciencia, proponer objetivos, organizar las distintas comunidades y estar prevenidos en ética, de manera que los beneficios derivados del avance de las biotecnologías superen a los riesgos y sirvan de ayuda y mejora para el conjunto de los seres, especialmente de los humanos. En esta materia siempre está latente la posibilidad de que alguien o algo sufran algún perjuicio o daño. De manera que, ante cada acción, se genera la necesidad de efectuar un balance entre el beneficio y el peligro hipotéticos de manera que la utilidad supere ampliamente a las desventajas. Cuanto más compleja y novedosa sea la tecnología en cuestión y más distantes en el tiempo sean los efectos que su uso puede llegar a producir, mayor será la inseguridad o incertidumbre con la que podremos atrevernos a afirmar o negar la posible generación de riesgo. La producción de perjuicios a terceros acarrea consecuencias jurídicas: administrativas, civiles y penales. Con relación a las últimas, los delitos que se pueden llegar a concretar, teniendo en cuenta la intención y los resultados que acontezcan, serán dolosos, culposos, de comisión y de omisión y sus características particulares obligan a adaptar la normativa y la dogmática tradicionales; v.gr., al abordar la problemática de la tentativa. Se trata de un ámbito que se rige por las inseguras normas de la probabilidad y de la incerti-

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dumbre. Es un verdadero reto para el Derecho, siendo que ha de regular la utilización de tecnologías no consolidadas. Le obliga a tomar decisiones y, en su caso, a atribuir responsabilidades por su uso sin poder basarse en la seguridad que dan las leyes científicas tradicionales. Marchamos hacia un Derecho penal originado en el miedo a lo desconocido o, al menos, hacia un Derecho penal netamente preventivo que en algunos extremos desconoce los límites que marca el art. 19 de la CN. Por un lado, hay temor a los posibles efectos peligrosos, nocivos o perjudiciales. Por el otro lado, hay luz y esperanza respecto de los avances que pueden resultar beneficiosos para la Humanidad. A todo esto, el avance tecnológico se comprueba a diario y es —por lo mismo— mucho más rápido que el jurídico. La bioética interactúa con el derecho, proporcionando herramientas para la adopción de decisiones que afectan a valores establecidos y ellas devienen de especial importancia para el proceso de elaboración y para el análisis de las pautas que deben regir la conducta en lo referente a la intervención técnica del hombre sobre su propia vida y sobre el medio en que la desarrolla, pautas que luego serán elevadas a normas jurídicas. Ergo: Llevar al terreno jurídico todas estas nuevas situaciones, por los debates éticos que plantean, requiere un análisis bioético previo. Siempre a partir de la evidencia que ambas disciplinas —la Bioética y el Derecho— comparten una idéntica preocupación: el respeto y la promoción de los derechos humanos. En cuando al Derecho Penal, aparece en esta trama cuando la sociedad enciende luces de alarma, por la inquietud de no saber hasta dónde llegarán estos experimentos y sí, en el fondo, los resultados serán beneficiosos o nefastos. En suma: el legislador preferiría conservar el status quo y sólo permitir avances más lentos y absolutamente seguros. De allí la indefinición de las fórmulas que algunos Códigos penales utilizan (1); ejemplos de (1) El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, uno de los más modernos de Latinoamérica prevé castigo para

un Derecho Penal predominantemente simbólico, ya que su concreción real no se percibe salvo casos excepcionales. Lo cierto es que, en la actualidad, se pretende regular —bajo amenaza de penas— conductas orientadas al futuro. Esto es, todavía no realizables —por lo general debido a dificultades técnicas— pero que previsiblemente podrían serlo en un futuro no muy lejano. Así, la Política criminal es errática y está sumida en controversias ideológicas acerca de qué valores es preferible resguardar y a qué precio. Lo cierto es que el legislador se muestra más preocupado por expresar el rechazo moral de ciertas actividades y por tranquilizar a la sociedad que por la efectiva persecución jurídica de las mismas, pues algunas de sus consecuencias se apreciarán tan solo en un futuro más o menos remoto. Por ello, la normativa que se va elaborando, la doctrina que se perfila y alguna jurisprudencia que se va materializando son muestras de un Derecho penal invidente, porque se mueve a oscuras, y busca encontrar su propia legitimidad. Advierte el riesgo de incriminar conductas que, más adelante, hará un aporte positivo a la Humanidad. De allí que las normas que algunos Códigos incorporan dejan a salvo siempre que se aplicarán siempre que esas prácticas fuesen ilegales y esa ilegalidad es marcada por reglas de Derecho administrativo o, en su caso, por leyes especiales a las que se agrega un capítulo indicando penalidades. Es que hay dificultades para la investigación y para recolectar las pruebas. Quienes podrían ser considerados como autores de esta clase de delitos, pertenecen a la comunidad científica y los hechos son resguardados en la reserva de los laboratorios, además de realizarse en lugares elegidos para asegurar la inmunidad ante una posible persecución penal y, obviamente el lucro que persiguen. No se puede ignorar la importancia del factor crematístico, como que ha prola extracción y tratamiento de órganos y tejidos, pero aclara que ello ocurrirá si la práctica fuese ilegal (art. 95) con lo que remite a otras disposiciones que pueden autorizarlo. Lo mismo cuando se produce la privación forzada de capacidad de reproducción (art. 165) que no será castigada si hubiese justificación de tratamiento médico o clínico o mediase consentimiento, libre e informado de quién la va a sufrir. O una inseminación artificial o la transferencia de óvulos fecundados a una mujer sin su consentimiento (art. 164).

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ducido un cambio de la manera de entender la ciencia. Alguien ha apuntado que antes se consideraba que cada descubrimiento científico era patrimonio de la humanidad; en tanto hoy, antes de hacer público un descubrimiento se analiza su potencial económico, se patenta y luego se comunica. Me detendré ahora haciendo referencia a algunos de los temas en los cuales aparece la necesidad de encontrar la frontera entre lo que queda en la zona de la bioética y lo que pasa al área penal: El consentimiento de quien va ser sometido a una acción ajena, como son los casos del médico y su paciente en la experimentación terapéutica o los del investigador sobre el sujeto sano, en la investigación pura. Hasta dónde llega la licitud de esas conductas e ingresan luego en el área de la tipificación de los delitos de lesiones, de la privación ilegítima de la libertad o del tratamiento médico arbitrario, para aquellas legislaciones que lo contemplan. Vinculada a este último tema está la frontera entre el deber ético de atender las necesidades del paciente y la obligación jurídico penal tipificada en los delitos de omisión de auxilio y de abandono de personas. Aunque no con un alcance penal semejante al que acabo de señalar, consideraciones de similar tenor se pueden hacer en orden al rechazo del paciente a las transfusiones de sangre, a la hidratación y a la alimentación entera forzadas. También a todo tipo de la llamada investigación pura (por oposición a la terapéutica); es decir, aquella que utiliza seres humanos sanos con el fin de describir de qué modo y por qué causa se generan acontecimientos vinculados con la salud, la enfermedad o la vida en general (2). La determinación de cuándo comienza la vida humana a los efectos de reconocer la frontera (2) En este punto es necesario hacer mención al Código de Nüremberg, redactado en 1949 y relacionado al famoso proceso contra los criminales de guerra nazis y que luego la Asociación Médica Mundial promulgó la que se conoce como Declaración de Helsinki (1964) estableciendo las normas generales básicas para la investigación médica, lo mismo que para la experimentación biomédica clínica y no clínica.

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de lo no punido —todavía— a partir de la cual comienza a incurrirse en el delito de aborto. En esa etapa aparecen otros aspectos conflictivos, como la necesidad de evaluar si es ético o, en caso contrario más allá de no serlo se transforma en delictivo eliminar antes del parto un feto anencefálico. O cómo enfrentar otras anormalidades (v.gr. deficiencia mental o enanismo) que se diagnostiquen por medio de test genéticos. Todo lo cual acerca peligrosamente a la eugenesia. La manipulación genética, entendiendo por tal lo contrario al desarrollo natural del genoma que, en principio, debería permanecer inmutable, siendo algunas de sus potenciales aplicaciones la inserción de un gen para una mejora determinada; v.gr., adición de hormona de crecimiento para conseguir niños de mayor talle o, en extremo, alterar rasgos humanos complejos, codificados por gran número de genes, como son personalidad, inteligencia, carácter, formación de órganos del cuerpo. También en este orden de asuntos es fundamental conocer el límite entre el terreno de la bioética y el del Derecho penal, pues este debería intervenir no sólo cuando está prohibida, bajo amenaza de pena, toda práctica destinada a producir, por ejemplo, una alteración genética del embrión que se transmita a los descendientes, sino también cuando ese tipo de conducta materializa algunos de los hechos tipificados, desde antiguo, como homicidios y lesiones (3). Asimismo merece una reflexión ética analizar si hubiese posibles implicancias penales derivadas del uso de células madre para contribuir a la generación de la asistencia que fuese necesaria para Parkinson, diabetes, apoplejía, cardiopatías y ceguera; así compara sustituir tejidos enfermos o lesionados. (3) El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, que antes he citado, bajo el epígrafe “Manipulación genética” dice: “La persona que manipule genes humanos alterando el genotipo, con finalidad diferente a la de prevenir o combatir una enfermedad, será sancionado con pena privativa de libertad de tres a cinco años.”La persona que realice terapia genética en células germinales, con finalidad diferente a la de combatir una enfermedad, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.”La persona que genere seres humanos por clonación, será sancionado con pena privativa de libertad de siete a diez años.

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El hallazgo de las pautas que permitan separar lo bioético de lo delictivo deben ser reconocibles en la etapa del fin de la vida humana, pues una cosa es asistir hasta el punto de asegurar una muerte digna y otra, por ejemplo, la de incurrir en el delito de instigación o ayuda al suicidio, tal cual lo contempla el Código penal argentino. O la eutanasia y el homicidio. Similares distinciones derivan del uso de las técnicas de fecundación artificial con las cuales se procura un nacimiento que, por los medios que proveyó la naturaleza, no podría tener lugar pero, por otro lado, se enfrenta con las previsiones penales que resguardan el interés de que no se altere la identidad de las personas. No obstante la convicción de que todo lo que acabo de sugerir es importante, quizás no lo sea tanto como la clonación, entendida como una forma de reproducción asexual que produce individuos genéticamente idénticos. Hay países que prohíben tanto la clonación terapéutica

como la reproductiva y otros lo hacen sólo con la última, entendiendo —quizás— que puede ser útil para la reparación de tejidos dañados, combatir la infertilidad de una pareja o prevenir la transmisión de enfermedades hereditarias a la descendencia. En fin: El Derecho en general y el penal —en el orden de su competencia— tiene necesidad de dar solución a situaciones nuevas que las técnicas genéticas van produciendo para responder a preguntas, como la que Susana Sommer ha formulado: a partir de esta hipótesis: “Un embrión producido a partir de gametos de donantes anónimos fue gestado por una madre de alquiler. Quienes la contrataron se divorciaron luego y ellos no tienen vínculos genéticos con la niña y tampoco los tiene con su madre sustituta. ¿De quién es esta niña?” (4). u (4) SOMMER, Susana E., “Genética, clonación y bioética ¿Cómo afecta la ciencia nuestras vidas?”, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1998, p. 69.

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Una aproximación a los delitos de infracción de deber Por Roberto Falcone (h.) Sumario: I. Algunas nociones introductorias.— II. Albores y evolución de la categoría en estudio.— III. Respuesta a las principales críticas.— IV. Conclusión. I. Algunas nociones introductorias No puede obviarse hablar de imputación objetiva al momento de caracterizar a los delitos de infracción de deber, lo cual supone necesariamente tratar la teoría de la acción penal (1). Los planteos principales de Welzel en contra del dogma causal, que han perdurado en el tiempo, se centran en no mirar el mundo de relaciones entre las personas sólo a partir de los cursos causales y del costado fáctico, sino que los comportamientos adoptados gozan de sentido y significado. Kelsen sostiene que son dos los elementos pasibles de ser distinguidos en una conducta. Por un lado, todo aquello que es perceptible por los sentidos, situado en un contexto espacio-temporal. Por el otro, el significado que ello posee. Pone el siguiente ejemplo: varias personas se reúnen en una sala, algunas pronuncian discursos, otras no, algunas levantan sus manos, otras las mantienen bajas. Ello es lo que se percibe a través de los sentidos, pero el significado es que se ha votado una ley (2). Ese significado también es el que dota de importancia y trascendencia a los objetos. Las acciones humanas son expresiones de sentido, lo cual no constituye exclusivamente un patrimonio del derecho penal sino que es común a todas las ciencias sociales. Sumado a ello, agregó Welzel el dato de interés de la voluntad (1) Estas primeras ideas que introducen a la temática a desarrollarse están basadas en el excelente trabajo del profesor Fernando Córdoba sobre la categoría en cuestión, publicado bajo el título “Delitos de Infracción de deber” en la revista jurídica En Letra (Derecho Penal), año I, nro. I, 2015. (2) “Reine Rechtslehre”, Franz Deuticke, 2ª ed., Viena, 1960, p. 2.

final del individuo como determinante del sentido social de la acción. Decía que el disparo que rozaba el hombro de la víctima constituía o bien una tentativa de homicidio o bien una lesión, según cuál hubiera sido la finalidad del agente al jalar el gatillo (3), la cual suponía una categoría del mundo del ser que no podía ser ignorada por el legislador. La finalidad, por su parte, no destaca el sentido social de la acción, haciendo eje exclusivamente en su sentido individual, generándose el percance de que la voluntad final del autor no puede en todos los casos determinar el sentido social de la acción. Tal el supuesto de la tentativa irreal del delito, cuya impunidad fundaba Welzel en la nula energía criminal del autor, aunque la misma debiera basarse en la insignificancia social de la conducta. La confusión de los planos individual y social también queda patentizada a la hora de tratar supuestos de riesgo permitido, que actualmente son objeto de análisis en la teoría de la imputación objetiva. Quien se mantiene con su accionar dentro de los límites del riesgo que resulta objetivamente tolerable en una sociedad no comete delitos, aunque tal hubiese sido su propósito o su finalidad, lo cual implica afirmar que el sentido social de la acción es determinado por los parámetros del riesgo permitido. Hoy, bajo el ropaje de la teoría de la imputación objetiva, se discuten problemas concernientes a la teoría de la acción, en tanto entendemos a la misma como expresión de sentido que se traduce en un riesgo no permitido. Cuando se autoriza la producción del riesgo, ello implica que la persona no cuenta en cabeza suya con el deber (3) “Das neue Bild des Strafrechtssystems”, Gotinga, Otto Schwartz, 1961, ps. 1 ss.

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de evitar el comportamiento que pueda eventualmente producir el resultado no deseado; en cambio, cuando el riesgo no está autorizado, se posee el deber de evitar tal comportamiento. Ello permite concluir que quien crea un riesgo no permitido claramente infringe un deber. El deber de evitación de un riesgo no permitido se encuentra incluido en nociones dentro de la omisión y de la imprudencia, tal es el caso de los deberes de garantía y de las infracciones al deber de cuidado, lo cual conlleva necesariamente hablar de la no evitación de un riesgo que debía evitarse crear, lo que constituye un incumplimiento. Quien se mantiene dentro de la órbita del riesgo permitido no infringe deber de cuidado alguno, así como tampoco aquel que no crea ningún peligro relevante en términos jurídicos. Idénticas consideraciones merecen los deberes de garantía, todo lo que permite concluir que tales infracciones son las nomenclaturas que adopta la imputación objetiva en los ámbitos omisivos y de delitos imprudentes. Entonces, un requisito esencial para que un comportamiento adquiera significación típica es la infracción de un deber de evitar, la cual tiene distintos fundamentos en cada categoría de delitos (dominio e infracción de deber). II. Albores y evolución de la categoría en estudio Los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikt) surgen como categoría autónoma con Claus Roxin (4), y cabe destacar que su aceptación por parte de la doctrina no ha sido unánime. Hay que tener en cuenta que los mismos se suscitan en un ámbito (autoría y participación criminal) que mereciera por parte de Kantorowicz ya en 1910 la definición de “capítulo más oscuro y confuso de la ciencia del derecho penal”(5). Pero conviene realizar un repaso de los antecedentes históricos de la autoría (6). En la se(4) Cfr. ROXIN, Claus, “Täterschaft und Tatherrschaft”, 1ª ed., 1963, ps. 352 y ss. (5) KANTOROWICZ, Hermann, “Der Strafgesetzentwurf und die Wissenschaft”, en Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1910, p. 306. (6) Resulta esencial a los efectos de profundizar el análisis sobre el tópico tratado en este trabajo la lectura de

gunda mitad del siglo XIX el predominio de la tesis subjetiva era casi total, ello debido a la trascendencia que tuvo sobre la doctrina y jurisprudencia de su época el magistrado del Tribunal del Imperio Maximilian Von Buri, quien ejerció sus funciones entre 1879 y 1896. Quizás el caso más paradigmático de aquéllos años fue el de la bañera (7), en el que se condenó como autora de homicidio a la madre que le solicitó a su hermana que ahogue a su hijo ilegítimo, por actuar precisamente con animus auctoris pero sin haber puesto ni un dedo encima del menor, mientras que la hermana, autora material del suceso, fue condenada como cómplice, por haber actuado con animus socii, es decir, sin querer el hecho para sí. Ello implicó dejar de lado casi por completo la faz objetiva del hecho, lo cual generó ciertas resistencias doctrinarias que motorizaron un cambio de concepción. El resultado fue ni más ni menos que la teoría del dominio del hecho, urdida por primera vez por Hegler en 1915 (8) pero elaborada cabalmente, tal como la entendemos hoy día, por Welzel a partir de la teoría finalista de la acción. Ella tuvo en cuenta a la hora de trazar los límites de la autoría tanto el aspecto subjetivo cuanto el objetivo (aporte externo). Decía Welzel que autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho (9). Maurach, de modo complementario, agregaba que dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso, y tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del tipo (10). Ello supuso condensar en una misma teoría tanlos aportes del profesor José Antonio CARO JOHN, parte de los cuales serán referenciados en el devenir del texto. Los finos estudios del mentado catedrático están a mi entender entre las exposiciones más preclaras que pueden hallarse sobre el tema en lengua hispana. (7) Cfr. RGSt. 74 (sentencia de 19/02/1940), ps. 84/6. (8) HEGLER, August, “Die Merkmale des Verbrechens”, en ZStW, nro. 36, 1915, ps. 19-44 y 184-232. (9) Cfr. WELZEL, Hans, “Studien zum System des Strafrechts”, en ZStW, nro. 58, 1939, ps. 491—566, 539. (10) MAURACH, Reinhart, “Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 1971, 4ª ed., p. 627.

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to una faceta objetiva como una subjetiva, ya que el ser “señor del hecho” englobaba la totalidad de estos aspectos. Lo expuesto implicó que la teoría gozara de una recepción casi unánime hasta nuestros días, a punto tal de que se identifica normalmente la autoría con el dominio del hecho. Sin perjuicio de ello, no puede perderse de vista que la evolución de la dogmática penal, inclusive con réplicas en la jurisprudencia, tiende hoy a analizar cada uno de los tipos penales vigentes en los códigos a fin de delimitar claramente la estructura típica que contienen y en función de ello determina el modo en que se habrá de delimitar la autoría de la participación. Ello supone abandonar la visión unidimensional de la autoría para pasar a aplicar varias teorías según el tipo penal que se trate, lo cual impacta claramente en el contexto de la autoría y participación en los delitos especiales. Hecha tal aclaración, cabe decir que el surgimiento de la categoría de los delitos de infracción de deber (11) está directamente relacionado con la imposibilidad por parte del dominio del hecho de dar respuesta a los casos en que lo trascendente resulta ser la posición del autor en el mundo de los deberes, por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios públicos. En ellos, el verdadero dominio del hecho que posea el intraneus respecto de la concreta situación típica no es —para la nueva concepción— lo verdaderamente importante (12), sino que lo realmente trascendente es el deber infringido por el autor en lo que hace al correcto ejercicio de la administración pública, o lo que es lo mismo, la lesión a los intereses públicos que le fueron confiados. Roxin considera que el centro de los delitos de infracción de deber está constituido por los deberes especiales del autor, los cuales son extrapenales, es decir, originados por lo general en otras ramas del ordenamiento jurídico (13). En (11) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Zur Gestaltung des strafrechtlich missbilligten Risikos beim Zusammenwirken mehrerer Personen”, en Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 1998, ps. 205-226. (12) SÁNCHEZ-VERA, Javier, “Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen”, Berlín, 1999, p. 168. (13) ROXIN, Claus, “Täterschaft und Tatherrschaft”, Berlín/Nueva York, 2000, 7ª ed., p. 354.

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ellos, lo verdaderamente trascendente resulta ser la especial relación del autor con el bien jurídico protegido. De cualquier modo, sostiene que la concreta determinación de un tipo penal como perteneciente a la categoría de delitos de dominio o bien de infracción de deber es una valoración cuya realización se encuentra en cabeza del legislador. Bacigalupo plantea la cuestión de modo similar al señalar que los delitos de infracción de deber se caracterizan por constituir una lesión jurídica diversa del deber genérico atinente a los ciudadanos respecto de toda norma. Se trata, para el citado autor, de un deber extrapenal que no abarca a todos los partícipes necesariamente. Estos delitos comprenden a quienes poseen una posición determinada en relación al bien jurídico tutelado, como el caso de funcionarios, administradores y garantes en delitos omisivos, cuya conducta contraría el deber que les concierne por su especial vinculación con la norma jurídica (14). Retomando el pensamiento del insigne profesor hamburgués, el mentado califica a los tipos penales desde una perspectiva sistemática, considerando que existen tres clases de delitos en nuestro ordenamiento jurídico. Ellos son los delitos de dominio, los de infracción de deber y los de propia mano, cada uno con criterios propios de definición (15). Por lo general, el legislador describe exhaustivamente la conducta que debe realizar el autor de un delito para que sea subsumible en un tipo penal. En cambio, en los delitos de infracción de deber no interesa tanto la conducta que realiza el autor del hecho o la acción externa que despliega, sino el incumplimiento del deber emanado de la norma. A modo de ejemplo, en el delito de peculado no interesa el modo en que el funcionario de propia mano o terceras personas con su aquiescencia se apropian de bienes del estado; lo que interesa es que este no haya cumplido con su deber de resguardar el patrimonio estatal. Ello es lo esencial a la hora de determinar quién es autor y quién es partícipe, es decir, lo que delimita tales caracteres es la infracción del deber. En suma, es esen(14) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, “Derecho Penal. Parte general”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 2ª ed., ps. 510/11. (15) Cfr. al respecto, en lengua española, ROXIN, Claus, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, 7ª ed., p. 367 y ss.

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cial en esta clase de delitos determinar en cabeza de quién se halla el deber especial, el cual será considerado autor, mientras que partícipes serán todos aquellos que tomen intervención en el evento criminal sin poseer ningún deber especial a su cargo (16). Sostiene además Roxin que resulta inadmisible la participación en un hecho principal no doloso, ello circunscripto exclusivamente a los delitos de dominio (17). La participación en los delitos de infracción de deber constituye una cooperación sin infracción del mismo. En resumidas cuentas, lo que Roxin piensa en relación a esta temática es lo siguiente: en los delitos de dominio el autor principal debe ostentar el dominio del hecho, actuando con dolo. Tal circunstancia resulta ser una condición indispensable para que exista un partícipe. En cambio, en los delitos de infracción de deber puede perfectamente existir una participación en un hecho principal no doloso, ya que la autoría no necesariamente debe aquí ser dolosa. El autor principal —intraneus— puede actuar por ejemplo bajo un error de tipo —por ende sin dolo— y el extraneus ser perfectamente responsabilizado como inductor. El hecho principal sólo debe ser típico en el sentido del tipo objetivo. Por su parte, afirma que en esta clase de delitos la autoría mediata se define a partir de la infracción del deber por parte del obligado, siendo que deja a aquel a quien no le incumbe el deber la ejecución de la acción, pudiendo este obrar tanto dolosa como culpablemente (18). La coautoría, por su parte, supone una infracción conjunta del deber especial realizada por los sujetos obligados. Aquí se modifican las reglas de la accesoriedad en la participación, ya que quien toma parte en el hecho sin infringir el deber especial nunca puede ser la figura central del evento, y será siempre un actor secundario frente a este. A más de ello, transcurrida la evolución de su obra terminó por excluir a los delitos imprudentes de la categoría de los delitos de infracción de deber, ya que la lesión que supone la conduc(16) Ob. cit. [15], ps. 385 y ss. (17) Ob. cit. [13], p. 366. (18) Ob. cit., p. 360.

ta antijurídica en la primera clase de delitos es una violación al deber objetivo de cuidado que se halla en cabeza de todo ciudadano, no constituyendo un deber especial extrapenal, el cual caracteriza a la segunda clase. En el delito imprudente, quien no es autor es impune, es decir, quien no ha infringido el deber objetivo de cuidado no es punible aunque haya tomado parte en el hecho sin infringir ese deber. Jakobs va más lejos aún y no habla de infracción de deberes que nacen de relaciones extrapenales, sino que pone el acento en la infracción de normas éticas o de deberes de solidaridad, siendo estos deberes jurídicos o a veces extrajurídicos. Ello representa una concepción radicalmente opuesta a la de Roxin, lo cual debe ser clarificado ya que implica la legitimidad misma del título de la imputación. Recapitulando, la diferencia sustancial entre Roxin y Jakobs es que el primero de los autores mencionados habla de deberes extrapenales (19) mientras que el segundo habla de deberes extrajurídicos. Sería novedoso que se entienda a los mismos como deberes penales provenientes de tipos que toman conceptos que tienen su propio significado en variadas ramas del saber jurídico (cosa, propiedad o posesión del derecho civil; funcionario público del derecho administrativo) pero que contienen un alcance propio y determinado en el ámbito del derecho penal, precisamente por el grado de autonomía que ostenta este último saber. Esto, de cualquier modo, ha sido fuente de viva discusión en la doctrina, pero no deja de ser la opinión mayoritaria que los deberes específicamente penales que genera el derecho penal deben abrevar en conceptos de la misma naturaleza. No puede obviarse que, si bien el autor intelectual de la categoría analizada fue el mentado Roxin, cabe destacar que la misma no ha merecido de él un tratamiento posterior al efectuado en sus reflexiones preliminares. Por ende, es impensado un desarrollo cabal de la temática sin el impulso otorgado por el maestro de Bonn, quien le concedió a la categoría una fundamentación mayor desde una perspectiva de análisis jurídico

(19) ROXIN, “Täterschaft und Tatherrschaft”, 1ª ed. cit., p. 354.

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diametralmente opuesta. Hay que comprender, tal como preceptúa González Guerra, que en el esquema jakobsiano el derecho penal cumple una parte de la función social asignada al sistema jurídico comenzando por la propia determinación normativa de las expectativas sociales mediante la creación de normas jurídico-penales. Las expectativas sociales configuran el centro de atención en la teoría de Jakobs y surgen, ni más ni menos, de la imperiosa necesidad de los hombres de orientarse socialmente sin tener que temer cualquier comportamiento imprevisible de otras personas de su contexto social. Y ello es así porque, si la sociedad no asegurara un cierto grado de seguridad en las relaciones interpersonales cada contacto social se convertiría en un riesgo impredecible (20). En esa línea, su discípulo Pawlik ha dicho que el concepto de delito no se determina a partir del resultado no deseado, esto es, a partir de la lesión del bien jurídico, sino con base en el alcance de la obligación que al autor le corresponde en su condición de ciudadano. Por ello, toma en consideración al potencial autor no como individuo, caracterizado por su capacidad de lesionar bienes jurídicos, sino como persona en Derecho (Rechtsperson), que es responsable del cumplimiento de un determinado haz de deberes, aunque tan solo por este. Por el contrario, en su concepción, el lesionado tampoco es aprehendido de forma mediatizada, representado a través del bien que posee, sino de forma complementaria al autor, esto es, también como persona en Derecho. La sustitución del concepto de bien jurídico por el concepto de persona como categoría directriz es algo más que un matiz terminológico. Esta tiene en cuenta que la producción y aseguramiento de las condiciones de la vida conjunta de los hombres no guardan relación con la protección de una cantidad de objetos valiosos cuantificable, sino que responden al problema de la delimitación de espacios de libertad personales (21), presuponiendo que el orden social en cuestión merece los costes que se imponen al infractor de la norma (22). (20) GONZÁLEZ GUERRA, Carlos, “Delitos de infracción de un deber”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 27. (21) PAWLIK, Michael, “El delito, ¿lesión de un bien jurídico?”, Revista In Dret, Barcelona, 2016, p. 9. (22) En relación al formalismo que comúnmente se le adjudica a la posición de Jakobs y su escuela, ver el muy

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El funcionalismo sistémico considera central, además de lo ya manifestado, a la esfera de competencia del autor (23) y la posición que adopta en el mundo de los deberes, siendo el concepto unitario esencial en materia de autoría el de incumbencia (24). La primera caracterización está constituida por los deberes generales, lo que en su terminología es conocido como deberes en virtud de competencia de organización (cursos de acción dominables por el autor). Es decir, toda persona por su condición de tal debe cumplimentar en un mundo de relaciones ciertos deberes cuya inobservancia puede acarrearle responsabilidad penal. El primero de ellos y más importante es el de no dañar a los demás en sus bienes (neminem laede) pero, con la condición de respetarlo, cada persona tiene la posibilidad de configurar su libertad. Si realiza un mal uso de la misma, y el derecho desaprueba tal consecuencia, ello supondrá inevitablemente responsabilidad jurídico penal. Tal noción parte de una idea que nace con Feuerbach de que exclusivamente por intermedio de acciones era posible cometer delitos (predominio de las formas comisivas), necesitándose de esfuerzos extremos para punir comportamientos omisivos, pues la moral debía escindirse claramente del derecho (25). Pero, sin perjuicio de ello, Jakobs entiende la cuestión en los siguientes términos “...No debo arrollar a nadie al conducir un automóvil; cómo se produzca ese output, sea por acelerar en un momento inadecuado (hacer), o por no frenar en el momento adecuado (omitir), es sencillamente indiferente; que alguien azuce a su perro contra otro, o no le ordene que se detenga cuando se dispone a atacar por sí mismo, o no le buen trabajo de Enrique PEÑARANDA RAMOS titulado “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto de delito”, Revista Jurídica DOXA (cuadernos de filosofía del derecho), ISSN 0214-8676, nro. 23, 2000, especialmente ps. 306 y ss. (23) JAKOBS, Günther, “Strafrecht. Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre”, Berlín/Nueva York, 1991, 2ª ed., ps. 1/7; 7/56 y ss. (24) Ver al respecto CUELLO CONTRERAS, Joaquín, “Dominio y deber como fundamento común a todas las formas de autoría y modalidades del delito”, In Dret, Barcelona, 2011, ps. 12 y ss. (25) Cfr. al respecto JAKOBS, Günther, “La imputación penal de la acción y de la omisión”, Cuadernos de conferencias y artículos nro. 12 de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, ps. 18 y ss.

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haga abrir las fauces cuando ya ha mordido a la víctima, o no desinfecte y vende la herida para que cure, es todo lo mismo, todo resulta equivalente, se trata de la usurpación de la organización de un cuerpo ajeno” (26). El segundo complejo de deberes está compuesto por aquéllos que provienen de la competencia institucional de la persona, los cuales no tienen relación con la vulneración de las características generales de la libertad sino, en cambio, con una deficiente utilización de la misma pero vinculada a una condición especial del autor que genera también obligaciones especiales, de esencial importancia para que la sociedad funcione. Acá lo trascendente es la relación institucional entre la persona que detenta el deber especial y el derecho que le compete proteger. La lesión del deber no fundamenta, como en Roxin, la autoría jurídico penal sino la misma imputación. Tal como sostiene Lesch, el deber institucional es un deber altamente personal; se constituye por medio de un acto especial y altamente personal, por ejemplo, contraer matrimonio, convertirse en funcionario etc., y no puede ser disuelto de ninguna manera o solo bajo condiciones especiales y, en cualquier caso, no puede ser transferido. Por ello la infracción del deber en estos delitos es una circunstancia altamente personal: infracción de deber y accesoriedad no son armonizables. El especialmente obligado, o bien es autor único, o bien no existe un delito de infracción de deber: una intervención del extraneus en un delito de infracción de deber no es posible. En los delitos de infracción de deber no hay absolutamente ninguna diferenciación de las distintas formas de intervenir en el delito, y así, ni cualitativa ni cuantitativa. Muy por el contrario rige el principio de autor único: todo quebrantamiento del deber, ya de propia mano, ya mediante aportes cuantitativamente preferentes o de poco valor, ya mediante un hacer positivo o por omisión, conduce a una responsabilidad completa: como autor (27). Los delitos de infracción de deber emergen como la contrapartida de los delitos de dominio (26) JAKOBS, Günther, “Estudios de Derecho Penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Madrid, 1997, ps. 347 y ss. (27) LESCH, Heiko, “Intervención delictiva e imputación objetiva”, ADPCP. TXLVIII, fasc. III, septiembre-diciembre 1995, p. 944.

en lo atinente a criterios distintivos de la autoría. Aquí el obligado especial lesiona su deber particular, no teniendo ningún tipo de relevancia el dominio concreto sobre la causalidad en lo concerniente a la imputación penal. Sin esta categoría, en mi opinión, los casos en los que el dominio concreto sobre el accionar delictivo lo posee el extraneus quedarían sin una resolución convincente. Tal como afirma Lesch, si el sujeto es portador del deber, da lo mismo que domine o no el hecho fácticamente (28). Pero, como manifestábamos anteriormente, no existe una identidad de deberes entre los delitos de dominio y los correspondientes a esta categoría. Existe un deber de contenido negativo en el ámbito de los delitos de dominio —no lesionar a los demás en sus bienes— que no guarda ningún tipo de relación el impedimento de daños por parte de terceras personas. Hegel lo definía de modo muy claro: “sé una persona y respeta a los otros como personas” (29). Los comportamientos tanto activos como omisivos, en el marco del cumplimiento del deber, deben encontrarse dentro de los parámetros del riesgo permitido. El modo concreto del cumplimiento del deber general de no dañar a los demás es indiferente para el derecho, siempre que el mismo se cumpla debidamente. En el ámbito de los delitos de infracción de deber, es esencial el concepto de institución, definido por Jakobs como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye (30). Los deberes que nacen de la institucionalidad poseen contenido positivo; ya no se trata exclusivamente de la abstención de dañar a los demás sino de un deber de protección y fomento sobre los bienes que se tienen a cargo a partir de una relación institucional, y su incorrecto ejercicio acarrea responsabilidad jurídico penal. Dice este autor que de lo que se trata es de establecer un mundo en común con un beneficiario; las instituciones estatales contribuirán con el aseguramiento de las expecta(28) LESCH, “Das Problem der sukzessiven Beihilfe”, Peter Lang, Frankfurt am Main/Berna/Nueva York/París, 1992, p. 264. (29) HEGEL, Georg, “Grundlinien der Philosophie des Rechts”, Berlín, 1921, p. 52. (30) JAKOBS, Günther, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, Berlín/Nueva York, 1991, 2ª ed., 29/57.

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tivas normativas y por ello deberán funcionar ordenadamente (31). Las instituciones más importantes para el derecho penal, según Jakobs, serían las siguientes (32): la relación de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial y, en el caso de los deberes genuinamente estatales: las relaciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanía, el deber de velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración Pública, así como la Administración de Justicia como principio fundamental del Estado de Derecho. Al interior de las mismas, se genera un mundo en común entre el obligado especial y el bien objeto de protección y custodia, el cual supone que lo esperado respecto de él no sea idéntico a lo que se espera de cualquier otra persona. Según González Guerra, las instituciones sociales que configuran deberes institucionales con expectativas penalmente aseguradas deben poseer para la existencia de la sociedad la misma importancia que la libertad por la organización y la responsabilidad por las consecuencias. De lo contrario, se llegaría a la necesaria consecuencia de hablar de dos categorías o niveles de imputación, una categoría superior para los delitos de dominio y otra inferior para los delitos de infracción de un deber, hecho que en la práctica no se da en ninguna legislación vigente. Pues bien, de ello cabe extraer que no todas las instituciones sociales serán lo suficientemente relevantes como para configurar deberes institucionales que generen expectativas sociales penalmente asegurables. A saber, el número de instituciones con relevancia para la responsabilidad jurídico penal encontrará un límite en la necesaria equiparación entre la importancia de la institución en cuestión y la libertad por la organización y responsabilidad por sus consecuencias. Y ello por la notable ampliación de la responsabilidad del sujeto que pasa a estar obligado a velar por la institución y ya no sólo evitando los peligros que surjan de su propia esfera de organización, sino también de cualquier otra esfera de organización ajena (33). (31) JAKOBS, Günther, “Die Strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen”, 1996, ps. 50 y ss. (32) JAKOBS, “Strafrecht. Allgemeiner Teil”, cit., ps. 29/58. (33) Ibídem, ps. 31/2.

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Ahora bien, debe destacarse que la asimilación de los delitos de infracción de deber con los delitos especiales implica una confusión de planos (34); en primer lugar, debemos resaltar que los delitos especiales pertenecen a la categoría de los delitos de dominio (35) ya que se mueve el autor como señor del hecho dentro del tipo penal, no existiendo la relación institucional con el bien jurídico protegido propia de los delitos de infracción de deber. Más aún, en los delitos especiales la descripción del tipo penal realizada por el legislador es lo realmente trascendente para vincular al autor con el hecho, y no así los deberes de protección y fomento que nacen de la esencia misma del bien jurídico, no importando el modo concreto en que la acción atentatoria se desarrolla. Los delitos cometidos por funcionarios públicos, que atacan al bien jurídico administración pública, responden a la violación de un deber institucional por parte del autor, que fundamentan su relación con el bien mueble objeto de custodia. En los delitos especiales existe una voluntariedad en la relación con el bien jurídico que cesa en el preciso momento en que se termina el vínculo, por disposición de cualquiera de los extremos involucrados. En las relaciones de carácter institucional, en cambio, no sucede lo mismo. La administración pública, por ejemplo, ejerciendo su rol de institución estatal fundamental, se manifiesta a nivel social mediante las labores que prestan los funcionarios públicos, pero el deber, en estos casos, no necesita necesariamente ser positivizado. Nuevamente con González Guerra, los delitos especiales por expresa mención en el tipo sólo pueden ser cometidos por un círculo limitado de personas que poseen una posición particularizada del rol general de ciudadano, sin embargo, ello no significa que dichos sujetos sean portadores de un rol especial. Es justamente ese rol especial surgido de determinadas instituciones (34) GARCÍA CAVERO, Percy, “La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación”, Ed. JM Bosch, Barcelona, 1999, p. 42. (35) SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionarios públicos”, publicado en SILVA SÁNCHEZ, Jesús M. — SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública y otros problemas actuales del Derecho penal, Ed. Grijley, Lima, 2001, p. 151.

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sociales el que genera deberes que si son defraudados configuran un delito de infracción de un deber. Es decir que existen, por ejemplo, delitos de dominio o de competencia por organización que pueden ser a su vez delitos especiales y ello porque surgen de la defraudación del rol general de ciudadano —delitos de dominio— de determinados sujetos en situación de proximidad frente al objeto penal protegido —delitos especiales (36). En lo concerniente a la autoría en esta clase de delitos, podemos decir que el modo mediante el cual el autor diseñe su conducta nada repercute en la infracción al deber, que es lo verdaderamente sancionado. Ello guarda estrecha vinculación con la imposibilidad de que el obligado especial sea partícipe y no autor de un delito de infracción de deber. La lesión del deber no es mensurable cuantitativamente, sino que hace a la calidad de la intervención. El autor, mediante su participación en el hecho, altera la relación institucional con el bien confiado a su cuidado. No puede dejar de recordarse, en este punto, la preciosa observación de Freund en relación a que los funcionarios públicos no pueden pretender las ventajas del cargo y exonerarse de los deberes y responsabilidades que ello conlleva (37). Al prestarse el consentimiento para actuar en la función pública se asumen los deberes inherentes a ella. De cualquier modo, cabe destacar que la accesoriedad se encuentra alejada de los modelos normativos de imputación, teniendo más vigencia en los modelos causales. Por su parte, como ya se insinuara, en esta clase de delitos no es relevante si el comportamiento del autor se activa a través de una acción o bien de una omisión, ya que la lesión del mundo en común entre el obligado y el bien es totalmente ajena a ello. Además, no debemos perder de vista que la redacción de los tipos penales (verbigracia, el del homicidio o el del abuso sexual) no obtura la posibilidad de su interpretación en términos normativos a efectos de evaluar las múltiples posibilidades comisivas que se presentan. Sin perjuicio de ello, plantea Lesch que de lo dicho tampoco se deduce que no pueda haber (36) Ibídem, p. 33. (37) FREUND, Georg, “Erfolgsdelikt und Unterlassen”, Ed. Köln, 1992, ps. 301 y ss.

en ningún caso una intervención accesoria entre el extraneus y el obligado especialmente. Pero el extraneus sólo puede adquirir esa unión con el especialmente obligado, por organización y no, qua lesión del deber. Que el intraneus lleve a cabo un delito de infracción de deber no quiere decir que no se haya podido también organizar algo. El especialmente obligado no es simplemente administrador de una relación institucional, sino también alguien que está obligado a configurar su ámbito de organización de forma no defectuosa. El portador de un rol fundado institucionalmente puede realizar, junto al delito de infracción de deber, también un delito de organización, accesorio y, desde el punto de vista normativista, común. Ejemplo: el padre que alcanza al asesino de su hijo un cuchillo, no es sólo autor de un delito de infracción de deber, sino a la vez cómplice en un delito de organización; hay pues en sí, dos delitos en los que el intraneus interviene. De todas formas, tal complicidad no merece en la mayoría de los casos ni tan siquiera ser mencionada: según indiscutibles reglas del concurso la complicidad queda desplazada por la autoría” (38). Asimismo, y en esto sigo los postulados de Jakobs en su manera de encarar el tópico, se encuentra vedada en esta clase de delitos tanto la coautoría como la autoría mediata. La lesión del deber es siempre personal. Ello así aunque el plan común parta de dos obligados especiales, ya que no existe un atentado mancomunado al deber sino que este se encuentra siempre en cabeza de una persona individualmente considerada. Gobierna aquí la noción de autoría única, ya que como sostiene Caro John, el obligado especial ha nacido sólo para ser autor directo, no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice) (39). III. Respuesta a las principales críticas A la hora de abordar las críticas que la teoría bajo análisis ha suscitado, resulta imprescindible la lectura de la monumental obra sobre la temática escrita por el profesor español Javier (38) Ibídem, ps. 944/45. (39) CARO JOHN, José A., “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”, en Normativismo e Imputación Jurídico Penal, Estudios de Derecho Penal Funcionalista, Perú, 2010, ps. 63 y ss.

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Sánchez - Vera Gómez - Trelles, sin duda el estudio más completo y acabado sobre la categoría estudiada en lengua hispana (40). Allí este autor realiza diversas consideraciones en las que toma ciertos cuestionamientos como válidos, pero concluye en que los mismos en modo alguno invalidan la teoría analizada habida cuenta de que la misma se basa en un paradigma completamente diverso al tradicional. En efecto, señala que la sociedad actual se encuentra configurada de tal manera que el Derecho penal no puede conformarse con garantizar la libertad individual en el sentido de la institución negativa — esto es, con asegurar simplemente el principio neminem laede—, sino que además debe ampliar el círculo de deberes jurídicos. El Estado no puede renunciar a tener en cuenta las instituciones positivas, de la misma manera que no puede renunciar a la idea de la libertad. El derecho penal actual no puede conformarse con un sistema de no interferencia, esto es, un sistema basado en los delitos de dominio, en el que, como es sabido, únicamente —o al menos, preferentemente— se intentan mantener los distintos ámbitos de organización indemnes. Por ello, comunicaciones de otros sistemas —por ejemplo, los principios de solidaridad de sistemas como la familia o el Estado— son asumidas por el Derecho penal mediante su transformación por el código jurídico al que ya se hizo alusión, y asentadas en los delitos de infracción de deber. Y es que en el Derecho penal, como en la sociedad misma, lógicamente, no es la persona el único rol que entra en juego como principio de identificación de las expectativas, sino que, junto a él, también se han de tener muy en cuenta roles como el de padre, marido, tutor, funcionario, juez, militar, administrador, etc. También, pues, las expectativas que se dirigen a estos roles asociados a instituciones positivas se encuentran institucionalizadas, esto es, pueden ser esperadas normativamente en Derecho, pues las instituciones positivas también identifican a la sociedad. Es más: se ha de afirmar con rotundidad que las instituciones positivas aseguran las condiciones elementales de la existencia en libertad, esto es, garantizan el cumplimiento (40) Hago referencia a la obra “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2002.

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del deber de no dañar a los demás (neminem laede), y, con ello, son, al menos, tan importantes como este (41). En tal tesitura, afirma el precitado autor —a modo de ejemplo— que el derecho negativo a la libertad —institución negativa— sólo adquiere en ciertas ocasiones su verdadera relevancia práctica cuando puede ser defendido en un proceso judicial; esto es, cuando existe a la vez un deber positivo de que los testigos declaren en el juicio, de que los fiscales defiendan la legalidad, de que los jueces dicten sentencia, etc., o, dicho de una manera más general, cuando existe una institución positiva conocida como Justicia (42). Hay que decir, asimismo, que los deberes positivos que le dan base a la categoría que hasta aquí venimos analizando se encuentran claramente individualizados, por lo que no registran mayores diferencias que los alcanzados por la prohibición del neminem laede. En tal sentido, los mismos no resultan indiscriminados sino que se circunscriben a unos pocos que devienen de instituciones precisamente determinadas, que corresponden a la actuación de ciertos roles en la vida social. Estos deberes no tienen a todos y en todo momento como destinatarios, y eso es lo que los diferencia, por ejemplo, de los que emergen de cierta solidaridad mínima que el derecho les exige a todos los ciudadanos por el mero hecho de vivir en sociedad. Sigue diciendo Sánchez - Vera que tal falta de precisión en este tipo de delitos propios de omisión es permitida por nuestro Derecho —como por otros Derechos—, pero lo cierto es que ello no se olvida a la hora de la punibilidad y la pena del delito es obviamente de una entidad mucho menor que la que correspondería si estuviéramos ante un —preciso— delito de infracción de deber. Dicho de una forma resumida: puesto que los mandatos no están determinados de forma precisa —todos están obligados y lo están, dependiendo de la casualidad, todo el tiempo—, la punibilidad es menor que cuando, como en los delitos de infracción de deber, los deberes se hallan suficientemente determinados. Y es que en este tipo de delitos propios de omisión no es la existencia de un deber — como en los delitos de infracción de deber— lo que fundamenta que a un determina(41) Ibídem, ps. 142/3. (42) Ibidem, p. 144.

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do sujeto le incumba una determinada situación de necesidad (accidente, etc.), sino que es, antes bien, la existencia de la situación de necesidad por sí —junto con otros presupuestos producto de la casualidad— la que fundamenta el deber positivo del sujeto y, con ello —y no antes—, la que fundamenta que al sujeto le incumba el suceso. Esta prelación resulta definitiva (43).

disposición contradictoria, y las disposiciones contrarias conllevan tan sólo el momento de la oposición en ellas (45). Ello supone que ambas puedan convivir sin ningún tipo de dificultad, ya que mientras la primera dispone lo que no debe ser hecho, la segunda preceptúa lo que debe hacerse, sin la autorización de permanecer inactivo que caracteriza a la otra.

Por su parte, el concepto extensivo de autor expuesto como crítica pierde de vista, precisamente, que lo verdaderamente determinante para esta clase de delitos es la institución positiva que los rige —nada por fuera de ella—, no teniendo ningún tipo de relevancia la concreta contribución causal del sujeto. El propio Gallas, acérrimo defensor de la teoría del dominio del hecho de modo monista, reconocía que sólo puede ser autor de un delito propio de funcionarios el intraneus, y que cualquier colaboración que prestara un extraneus, independientemente de su tenor, imposible era transformarla en autoría (44).

Por su parte, debe ponerse de resalto que las modernas teorías en el derecho penal tienden a intercambiar los mandatos y las prohibiciones frente a tipos codificados. Sostiene Sánchez - Vera que en estos tipos, los mandatos y prohibiciones se diferencian tan sólo desde un punto de vista lingüístico, por lo que incluso mejor será hablar de institución negativa y positiva versus prohibición y mandato. Cuando se trata de diferencias materiales —las existentes entre ambas instituciones— la diferencia perdura independientemente de si la institución desde un punto de vista fenomenológico ha sido formulada como mandato o prohibición. En el ámbito de la institución negativa se puede reformular la prohibición de “dañar” en el mandato de “no dañar” o de “omitir todo lo que dañe”. Pero, independientemente de tal reformulación, su contenido material negativo permanece intacto (46).

Asimismo, la crítica enderezada a la conculcación del nullum crimen sine culpa tal como se lo conoce tradicionalmente pierde de vista que siempre, para la imputación a título de autor en un delito que ataca una institución positiva, se requiere dolo o al menos imprudencia. La imputación subjetiva no pierde aquí razón de ser sino que permanece incólume. Además, siendo esto esencial para comprender los concretos alcances de la categoría, es preciso tener en consideración que las instituciones negativa y positiva son conceptos contrarios pero no contradictorios. Para decirlo con palabras de Hegel, dos disposiciones son contradictorias en tanto una tiene como significado esencial ser lo que la otra no es, en tanto una y la otra, como positiva y negativa, se oponen. Contrarias son, en cambio, en tanto tan sólo las separan sus diferencias, en tanto una tiene a diferencia de la otra un complemento positivo, en virtud del cual ella no se opone a la otra. Únicamente las disposiciones contradictorias conllevan en sí además el momento de la indiferencia frente a la respectiva

(43) Ibidem, ps. 151/2. (44) GALLAS, Wilhelm, “Materialen zur Strafrechtsreform”, Bonn, 1954, t. I, Gutachten der Strafrechtslehrer, p. 124.

También hay que decir que la coautoría resulta —pese a la opinión en contrario de Roxin— un cuerpo ajeno a la categoría bajo estudio. Ello así porque esta forma de autoría presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que —como ya se esbozara en el desarrollo central de este trabajo— la lesión del deber es siempre personal e independiente. Dice Caro John que no puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son intranei ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, ante el sufrimiento moral de los padres de la víctima, se pone de acuerdo con el hermano de esta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como el hermano responderán cada uno como autores individuales del (45) HEGEL, Georg, “Philosophische Propädeutik”, Frankfurt am Main, 1993, 2ª ed., t. IV, p. 195. (46) Ibídem, p. 116.

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delito de lesiones; pero, mientras el hermano es autor de un delito de dominio, el policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola el deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes y el policía lesiona su deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo; b) en un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen bajo su custodia caudales públicos sistemáticamente disponen del dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual por el delito de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara división de funciones: A pesar de que la acción ejecutiva pueda haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión común del deber especial (47). IV. Conclusión En este trabajo se ha pretendido, luego de la presentación de ciertas nociones introductorias que ayudan a comprender mejor la temática, sentar las bases de la evolución de la categoría de los delitos de infracción de deber, realizando algunas consideraciones sobre la misma que me han resultado de interés. Además, se ha intentado dar respuesta a las principales críticas que se han presentado, las cuales la mayor parte de (47) CARO JOHN, José A., “Delito de infracción de deber: fundamento y significado”, en Normativismo e Imputación Jurídico Penal, ARA Editores, Lima, 2010, ps. 86/7.

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las veces discurren —más allá de sus matizaciones— por los carriles abordados. Parece claro que, en el caso de instituciones y funciones especiales, la categoría analizada otorga respuestas para nada desdeñables, en el marco de un derecho penal que determina la relevancia de las conductas de modo normativo y no ya ontológico como propugnaron tanto el causalismo como el posterior finalismo. Tales son los postulados de la dogmática funcionalista que tiene en Jakobs quizás a su principal exponente, y que hace hincapié en las expectativas que cada rol genera a los efectos de posibilitar la convivencia en una sociedad cada vez más compleja y heterodoxa. La discusión, pese a no estar agotada, permite concluir que la clásica noción de autoría como dominio del hecho —fuertemente en crisis hoy en día— no puede dar respuesta satisfactoria a todos los casos que se han planteado. Basta recordar los supuestos en los que el extraneus ejecuta los hechos como un instrumento doloso no cualificado, y su contracara de la persona ajena que utiliza a un intraneus como instrumento cualificado no doloso; en ellos, la teoría del dominio del hecho ha recurrido históricamente a parches para lograr la punibilidad de ambos sujetos, siendo inconsecuente con sus postulados básicos. Resta decir que, en el contexto del entendimiento del sistema penal como continente de normas cuya afectación no se realiza a partir de hechos sino mediante comunicación (48), esta teoría tiene un espacio preponderante, y el horizonte de proyección de la misma es a todas luces incalculable. El tiempo será el encargado de determinar hasta dónde llega. u (48) LUHMANN, Niklas, “Rechtssoziologie”, 1987, 3ª ed., p. 55.

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Femicidio y otras agravantes en razón del género. Un análisis crítico de las reformas introducidas al art. 80 del CP por ley 26.791 Por Josefina González Núñez y Natalia Guzmán Bize Sumario: I. Femicidio (art. 80, inc. 11, Cód. Penal).— II. Homicidio agravado por odio (art. 80 inc. 4º del Cód. Penal).— III. Homicidio vinculado o transversal (art. 80, inc. 12, Cód. Penal).— IV. Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine, Cód. Penal). I. Femicidio (art. 80, inc. 11, Cód. Penal) I.1. Aproximaciones al tema La figura del femicidio es una de las agravantes que se incorporaron al art. 80 del Cód. Penal, más precisamente en el inc. 11, mediante la sanción de la ley 26.791 en el año 2012. Podríamos decir que ésta surgió a partir de ciertos casos emblemáticos de asesinato de mujeres sucedidos en nuestro país que tuvieron gran repercusión a nivel social. Entre ellos, se pueden citar como ejemplo, el crimen de Wanda Taddei, atacada por su esposo, Eduardo Vázquez, quien, luego de rociarla con alcohol sobre el cuerpo, le prendió fuego con un encendedor, causándole gravísimas quemaduras, a raíz de las cuales falleció once días después. La muerte de Wanda Taddei se produjo en un contexto de violencia de género, con públicas situaciones de violencia física que venían desde tiempo atrás y que habían sido presenciadas por familiares y amigos, incluso con amenazas de “prenderla fuego”. Otro caso resonante fue el homicidio de Carla Figueroa, víctima de su esposo, en un hecho ocurrido en el 2011, el que posteriormente derivó en la sanción de la ley 26.738 que derogó la figura de avenimiento prevista por el art. 132 del Cód. Penal (1). (1) En este caso, el imputado había obtenido el beneficio previsto por el art. 132 del Cód. Penal —texto según ley 25.087—, el cual preveía que: “En los delitos previstos en

Luego de esto, se produjeron varios homicidios de mujeres por quemaduras, tales como Fabiana Cruz, asesinada por su marido Fabio Cruz y en la provincia de Tucumán el de María Medina, a quien su novio Armando Martín le prendió fuego causándole la muerte en el año 2012. Dichos sucesos, sumados al creciente reclamo social y a la alarmante cantidad de casos de homicidios de mujeres —muere una mujer cada 30 horas por el hecho de ser mujer (2)—, precipitaron varias iniciativas legislativas tendientes a sancionar más severamente este flagelo. Así, finalmente, se incorporó como una nueva circunstancia calificante del homicidio, el inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal, el cual reprime “...al que matare a una mujer, cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. los arts. 119: 1º, 2º, 3º párrs., 120: 1º párr. y 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los arts. 76 ter y 76 quáter del Cód. Penal. (2) De acuerdo a los informes de la ONG del Observatorio de Femicidios de la República Argentina, coordinada por la Asociación Civil “La Casa del Encuentro”, en el año 2011 se registraron 311 casos de femicidio.

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I. 2. Antecedentes normativos nacionales e internacionales Debemos mencionar, como principal marco de referencia, las diversas Convenciones Internacionales de protección de los derechos humanos de las mujeres. Estas normativas se han constituido en una de las principales herramientas para lograr la plena vigencia de los derechos de las mujeres de los diversos países del mundo, lo que se ha visto plasmado en la sanción de diversos instrumentos internacionales que reconocen la desigualdad y discriminación estructural que ellas padecen. En primer lugar, podemos citar la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la que define en su art. 1º que la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. En la misma línea, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) establece en su art. 1º que la violencia contra la mujer comprende cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. A su vez, del art. 2º se desprende que se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, es-

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tablecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra. A nivel nacional, se sancionó la ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, la que define, en su art. 4º, a la violencia contra las mujeres como toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón. Asimismo, en su art. 5º esta normativa establece, ilustrativamente, los distintos modos en que este tipo de violencia se puede manifestar e incluye, de manera indistinta: a) la violencia física, definida como la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física; b) la psicológica, entendida como aquella que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación; c) la sexual, que implica cualquier acción de vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vin-

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culares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres; d) la económica y patrimonial, definida por la ley como la dirigida a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo; y e) la simbólica, la cual se caracteriza a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad. A su vez, dicha ley fue reglamentada por el dec. 101/2010, de donde surge la definición de la relación desigual de poder (característica de la violencia de género), como aquella que se configura por prácticas socioculturales históricas, basadas en la idea de inferioridad de las mujeres y la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres que limitan total o parcialmente el reconocimiento y/o goce de los derechos de estas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus condiciones interpersonales. I.3. Fundamento de la calificante Para Buompadre, el fundamento de la calificante reside en la condición del sujeto pasivo y en las circunstancias especiales —agravantes— de su comisión: violencia ejercida en un contexto de género. Entiende que la violencia contra la mujer no es una cuestión biológica ni doméstica, sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, que nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más

débil (mujer), sino, que es una consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal (3). Para esta corriente de opinión, la violencia de género debe definirse en clave cultural, no biológica. Por otra parte, Peralta, explica que la razón de la punición agravada de la figura en estudio, reposa en sostener que la manera en que las víctimas pueden evitar la agresión en estos casos es, sometiéndose a la voluntad de un autor que quiere imponerles un modo de vida; la contracara es que el autor las mata porque no se han sometido”(4), circunstancia que no se presenta en los homicidios comunes, en los cuales, la víctima, para no ser tal, no necesita someterse a la voluntad de ningún autor concreto. También, se ha sostenido que el argumento de fondo que justifica la agravación de las penas en este caso, es que la violencia contra las mujeres, no sólo afecta la vida, la integridad física o la libertad sexual de estas, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas (5). Este elemento adicional, es lo que hace más reprochable este tipo de conducta, porque son expresión de una desigualdad y de una situación de abuso de poder, de una situación de discriminación en que se encuentran. I.4. Elementos de la figura calificada En primer lugar, corresponde resaltar que no se ha consagrado al femicidio como un tipo autónomo, como se proponía en el Proyecto del Senado (6), sino como una circunstancia calificante del homicidio. (3) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género en la era digital”, Ed. Astrea, Buenos Aires 2016, p. 54. (4) PERALTA, José M., “Homicidios por odio como delito de sometimiento”, Indret, Barcelona, Octubre de 2013 (04/2013) ps. 1-27. (5) PATSILÍ TOLEDO VÁSQUEZ, “Feminicidio”, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 1ª ed., 2009, ps. 71/72. (6) Este proyecto, incorporaba al Código Penal el art. 80 bis cuyo texto punía con prisión perpetua “al hombre que matare a una mujer o a una persona que se autoperciba

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Agravante que, para su configuración, exige a) que el homicidio sea cometido en un contexto de violencia de género; b) que el sujeto pasivo sea una mujer; c) que el sujeto activo sea un hombre A partir de ello, a continuación realizaremos un análisis crítico de dichos elementos. - Violencia de género La aplicación o no de la disposición penal queda supeditada a la constatación de que el homicidio cometido por el imputado ocurra en un contexto de violencia de género. Así, entendemos que se trata de un elemento normativo del tipo con un doble carácter, uno jurídico y otro cultural, pues remite a valoraciones de dicha naturaleza. En primer lugar, decimos que estamos en presencia de un elemento normativo jurídico, porque requiere una valoración o un conocimiento paralelo en la esfera del lego, sobre determinadas cuestiones jurídicas expresadas en otra normativa legal (7). Es decir, el juzgador debe remitirse a normas y patrones valorativos extraños al tipo, como disposiciones o regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico. En efecto, al término violencia de género empleado en la agravante debemos interpretarlo, en primer lugar, en base a las definiciones vertidas en documentos y organismos internacionales, que ya fueran analizadas al referirnos a los antecedentes normativos nacionales e internacionales. A partir del estudio de ese conjunto de instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos y en particular, con relación a las mujeres, se desprende un nexo entre discriminación y violencia contra la mujer. Así, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) incluye “la con identidad de género femenino y mediare violencia de género (7) BACIGALUPO, “Lineamientos de la teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 3ª ed. renovada y ampliada, p. 72, NÚÑEZ, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, 4ª ed. actualizada por Roberto Spinka y Félix González, pd. 142 y 143.

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violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”. También, este nexo aparece claramente en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Para), pues el derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como privado (art. 3º), también incluye el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6º. a). A su vez, el Estado Argentino, al aprobar este último instrumento normativo, ha asumido el compromiso de adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2º de la CEDAW) políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra esta, a la vez que se encuentra en la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar este tipo de violencia (art. 7º inc. b Convención “Belén do Pará) (8). Esta violencia, a la que se refieren los instrumentos jurídicos internacionales, tiene como rasgo de identidad central el de configurar una manifestación de la discriminación por la desigualdad real entre varón y mujer, pues es ejercida contra la mujer “porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada” (Comité CEDAW, recomendación general 19) “basada en su género” (Convención Belém do Para, art. 1º). La llamada “desjerarquización de la mujer como una igual” resulta de la cultura, porque su trasfondo son las relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de esta y a la discriminación en su contra por parte del hombre, impidiendo así, el adelanto pleno de la (8) En esta línea la CS ha denegado la posibilidad de otorgar el beneficio de suspensión de juicio a prueba en supuestos en que el imputado estaba acusado de un hecho que, prima facie, fue calificado como de violencia contra la mujer, pues su concesión frustraría la posibilidad de dilucidar en juicio su existencia, y vulnera las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la Convención de Belém do Para para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos calificados como violencia de género (cfme. CS, 23/04/2013, “Góngora, Gabriel A. s/ causa 14.092), en igual sentido TSJ, Cba. Sala Penal.,

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mujer”, por ello “la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se las fuerza a una situación de subordinación respecto del hombre (Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer de fecha 20/12/1993). Todos estos lineamientos, en nuestro país, fueron receptados en la ley nacional 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Esta normativa destaca que dicha violencia se origina en una relación desigual de poder entre hombre y mujer, en la medida que afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial de esta última, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Comprende, además de los mencionados, la violencia simbólica, en los términos ya explicitados. En este punto, resulta importante destacar que la doctrina reconoce tres tipos de feminicidio: 1) El femicidio íntimo: se presenta en aquellos casos en los que la víctima tenía (o había tenido) una relación de pareja con el homicida. No se limita a las relaciones en las que existía un vínculo matrimonial sino que se extiende a los convivientes, novios, enamorados y parejas sentimentales. También se incluyen los casos de muerte de mujeres ejecutados por un miembro de la familia, como el padre, el padrastro, el hermano o el primo. 2) El femicidio no íntimo: ocurre cuando el homicida no tenía una relación de pareja o familiar con la víctima. En esta categoría se incluye la muerte perpetrada por un cliente (tratándose de las trabajadoras sexuales), por amigos o vecinos, por desconocidos cuando se ataca sexualmente a la víctima antes de matarla así como la muerte de mujeres ocurrida en el contexto de la trata de personas. 3) El femicidio por conexión: se da en aquellos casos en los que las mujeres fueron muertas en la “línea de fuego” de un hombre que pretendía matar o herir a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes (por ejemplo hija, madre o

hermana) que intentaron intervenir para evitar el homicidio o la agresión, o que simplemente se encontraban en el lugar de los hechos”(9). A partir de ello, cabe preguntarnos respecto a la extensión del término violencia de género, es decir, si comprende los tres tipos de femicidios anteriormente reseñados. Buompadre, adscribiendo a una noción limitada de violencia de género, considera que la reforma penal en cuestión evidencia, por un lado, la tipificación del llamado femicidio íntimo o vincular, esto es, el asesinato de sujetos con los que la víctima tenía una relación íntima, familiar, de convivencia, etc., dejando al margen de la fórmula las otras dos clases de femicidios anteriormente mencionados (10). En nuestra opinión, y disintiendo con el criterio del distinguido autor, el femicidio no íntimo podría quedar comprendido en esta circunstancia calificante, ya que ella hace referencia a un homicidio perpetrado por un hombre a una mujer mediando violencia de género, y no exige que entre la víctima y el victimario medie una relación de pareja o familiar —por ejemplo, el caso de la muerte de una trabajadora sexual a manos de un cliente, o si el homicidio se produce en una situación de sometimiento y privación de la libertad de la mujer víctima—. En idéntico sentido, la doctrina sostiene que la figura penal de ningún modo exige que la muerte de una mujer causada dolosamente por un hombre mediante violencia de género suceda en entornos de situación íntimos o de intervinientes conocidos (11). En términos similares, se ha expresado el TS Córdoba (12), Sala Penal, por cuanto sostuvo, (9) Reunión internacional sobre buenas prácticas de políticas públicas para el Observatorio de igualdad de género de América Latina y el Caribe Memoria División de Asuntos de género, Santiago de Chile, junio de 2010, ps. 54-55. (10) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, Ed. Alveroni, Córdoba 2015, ps. 160/161. (11) AROCENA, Gustavo - CESANO, José D., “El delito de femicidio, Aspectos políticos criminales y análisis dogmático jurídico”, Ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2013, ps. 86-87. (12) TSJ, Sala Penal, Sentencia 56 de fecha 21/03/2017, en autos “Lizarralde, Gonzalo Martín p.s.a. homicidio calificado y homicidio calificado en grado de tentativa”.

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acertadamente, que los casos de violencia doméstica cometidos en contra de una mujer configuran un modo de violencia de género, pero la restricción del alcance de la expresión “violencia de género” resulta una condición no prevista en ninguno de los tratados internacionales ni en la legislación nacional, que extienden los casos de violencia de género más allá de las relaciones de parejas o interpersonales de carácter formal.

pleado en el tipo delictivo— como un elemento objetivo, entendido este como un componente descriptivo de naturaleza material o real, es decir captable sensorialmente (14). Sostienen que solo se encuentra comprendida como sujeto pasivo de la agravante la mujer, en sentido biológico y no la persona auto-percibida de género femenino. Sus partidarios, entienden al término mujer en su concepción biológica.

Ahora bien, al principio enunciamos que este elemento no sólo se define como un elemento normativo de carácter jurídico, sino que también tiene naturaleza cultural, pues para su determinación, también se deberá recurrir a valoraciones culturales, éticas y/o sociales (13).

En esta línea argumentativa, Buompadre, al analizar la figura de femicidio y la ley de identidad de género, se pregunta si lo que la reforma ha previsto es un tipo de femicidio en el que la víctima solo puede ser una persona del sexo femenino (en sentido biológico) y a su vez se plantea que ocurriría cuando la persona muerta es mujer en los papeles (en sentido formal) pero en relación a sus atributos morfológicos (genitales externos) pertenece al sexo masculino. Sostiene, el citado autor, que en este supuesto quedará descartada la figura del femicidio por cuanto la víctima no es mujer en sentido biológico sino en sentido normativo, que no es el sentido que ha tenido en cuenta el legislador para tipificar el fenómeno (15).

Ello obedece a que, la definición de “género” para la Organización Mundial de la Salud, alude a los estereotipos, roles sociales, condición y posición adquirida, comportamiento, actividades y atributos apropiados que cada sociedad en particular construye y asigna a hombres y mujeres. Es decir, es el conjunto de comportamientos, pautas y actitudes que se asocian cultural e históricamente a las personas en virtud de su sexo. Se trata de una categoría relacional, que se basa en una construcción social y cultural. La cultura marca a los sexos con el género y este marca la percepción de todo lo demás: lo político, lo religioso, lo cotidiano. Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados. - Sujetos pasivos de la calificante El mentado dispositivo legal establece que, para que concurra la agravante, la víctima debe ser una mujer. El alcance de este término, aunque parezca simple, es objeto de controversias, y así podemos distinguir dos posturas: una restrictiva y otra amplia, que serán analizadas a continuación. i) Tesis restrictiva o posición biologicista A nuestro modo de ver, los partidarios de esta opinión, conciben al término “mujer” —em-

(13) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Hamurabi, t. 1, p. 283.

Sobre la base de ese argumento, concluye que, esta última es la respuesta correcta ya que si el legislador hubiera pretendido que también queden comprendidas las personas aludidas en la ley 26.743 de identidad de género entonces lo hubiera establecido en forma expresa, como se hizo en el art. 80 bis que preveía el Proyecto de Senadores (16). Avala también esta postura, el principio de máxima taxatividad legal, el cual implica que la ley penal se expresa en palabras y cuando éstas dejan dudas interpretativas corresponde entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible (17). (14) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280. (15) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género. Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Ed. Alberoni, Córdoba, año 2015, p. 162. (16) El art. 80 bis del proyecto de la Cámara de Senadores de la Nación de fecha 12 de septiembre del año 2012 rezaba que: Se impondrá prisión perpetua al hombre que matare a una mujer o a una persona que se autoperciba con identidad de género femenino y mediare violencia de género. (17) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 2007, 2ª ed., p. 106

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ii) Tesis amplia En contraposición a la tesis comentada, nos encontramos con la tesis denominada amplia, la que sostiene que la noción del término mujer, es un elemento normativo del tipo, por cuanto contiene una acepción que, necesariamente, obliga al intérprete a recurrir a patrones normativos externos a la ley penal, que son aquellos que requieren una valoración o un conocimiento paralelo en la esfera del lego, sobre determinadas cuestiones jurídicas expresadas en otra normativa legal (18). Bajo esta premisa, cuando estos se encuentran presentes, el juzgador debe remitirse a normas y patrones valorativos extraños al tipo, como disposiciones o regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico, o simplemente valoraciones que tienen que ver con la ética social o los usos y costumbres. En consecuencia, los partidarios de esta opinión entienden que por aplicación del principio hermenéutico de unidad del ordenamiento jurídico y debido a que en el Código Penal no encontramos una definición o alcance al término “mujer”, este debe ser analizado a la luz de la ley de Identidad Género 26.743, cuya entrada en vigencia fue previa a la modificación de la agravante. En este sentido, la mencionada ley consagra el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género; el derecho al libre desarrollo personal en consonancia con su propia identidad desarrollada y autopercibida y el derecho a ser tratado e identificado conforme a ella (19). En consecuencia, ordena que el ejercicio del derecho a esa identidad de género no podrá ser limitado, restringido, excluido o suprimido por norma, reglamentación o procedimiento alguno.

vivencia interna e individual del género tal como cada persona lo siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También, incluye otras expresiones de género tales como la vestimenta, el modo de hablar, los modales, etcétera. Esta concepción, encuentra recepción en la ley 26.743, toda vez que esta ha ensanchado el espectro que tutela el derecho a la identidad de manera notable, poniendo en crisis el paradigma binario de identificar a una persona con nombre masculino o femenino, exclusivamente en base a su sexo genéticamente asignado, para incluir también aquellas circunstancias demostrativas de la propia identidad, v.gr. la vestimenta, el comportamiento social, las experiencias sexuales, la percepción que la sociedad tiene sobre cada individuo, etc. (20). Como corolario de lo anterior, se reconoce al individuo el derecho a la autoconstrucción sexual y personal, de realizarse libremente como persona a través de la reasignación quirúrgica del sexo, total o parcialmente, y el tratamiento integral hormonal, sin necesidad de la autorización judicial, bastando simplemente el consentimiento informado del interesado, salvo en el caso de los menores de edad para quienes se requiere la intervención de los representantes legales junto a la conformidad judicial (21).

Siguiendo este lineamiento, el art. 2º de la regulación define a la identidad de género como la

Debemos mencionar que a partir de la sanción de esta ley, se establece que los derechos de disponer del propio cuerpo, a auto construirse sexualmente y a elegir el nombre se encuentran recluidos e inmersos en la esfera de la intimidad, en el ámbito de la moral autorreferente de toda persona (22).

(18) BACIGALUPO, “Lineamientos de la teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 3ª ed. renovada y ampliada, p. 72, NÚÑEZ, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, 4ª ed. actualizada por Roberto Spinka y Félix González, ps. 142 y 143. (19) La legislación Nacional reproduce el párr. 5º del preámbulo de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.

(20) Esta posición ha sido receptada por la Sala III del Tribunal de Juicio del Poder Judicial de la Provincia de Salta, autos “Plaza, Carlos; Del Valle, Juan José por homicidio agravado, por el concurso premeditado de dos o más personas, criminis causa y por violencia de género, en perjuicio de Álvarez, Gimena (Expte. JUI Nº 120634/15, sentencia 55, de fecha 03/08/2016). (21) Arts. 4º y 5º de la ley 26.743. (22) BLASI, Gastón F., “Derecho a la identidad de género. Ley 26.743, DFyP 2012 (agosto), 08/08/2012, 129. Cita Online AR/DOC/2393/2012”

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Cabe agregar, que los partidarios de esta opinión, entienden que no se vulnera el principio de máxima taxatividad legal, puesto que, de acuerdo al criterio sustentado por la CS —en Fallos 283: 239, 301:489, entre otros— en algunos supuestos y según el principio de interpretación sistemática, es necesario, para aplicar la norma, con auténtico sentido de justicia, indagar lo que ella dice jurídicamente, por encima de lo que puedan decir literalmente (23). Por otro lado, se critica de esta postura, la incongruencia que se suscita en materia de técnica legislativa, ya que en otras disposiciones del Código Penal —arts. 85, 86, 88, 139, 142 bis, 142 ter y 170 del Cód. Penal— se emplea el término “mujer” en sentido biológico. Ahora bien, los sostenedores de esta opinión interpretan que existen dos argumentos para refutar esa aparente contradicción. El primero, se refiere a que las figuras mencionadas son anteriores a la última modificación del Código Penal, lo que denota que la única noción de mujer que fue incorporada al ordenamiento jurídico penal, luego de la sanción de la ley de identidad de género, fue precisamente la figura del femicidio. Por otra parte, afirman que los artículos referenciados utilizan el término mujer, pero en alusión a determinadas categorías (embarazadas o que finjan preñez), supuestos en los cuales, resulta evidente que no podría ser sujeto pasivo una mujer trans. En conclusión, el diferente alcance asignado al término mujer en dichas figuras, encuentra fundamento en un impedimento estrictamente biológico y no se refiere, en modo alguno, a las diferentes acepciones utilizadas actualmente por el legislador (24), ni tampoco vinculan el concepto de género como construcción social o autopercepción de una identidad de género diverso. A nuestro modo de ver y en concordancia con lo sostenido por la tesis amplia, el término “mujer” empleado por la agravante del art. 80, inc. 11 del Cód. Penal debe ser interpretado como un elemento normativo del tipo, enten-

(23) COLUMBA, Fabiola - D. MOEREMANS, Tomás J., “El Femicidio de una mujer trans”, Sup. Penal 2016 (julio), LA LEY 2016-D. Cita online: AR/DOC/1742/2016. (24) Ibídem.

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dido este como un conjunto muy diferente de conceptos que tienen como eje común la indispensabilidad de una valoración normativa para determinar su existencia y, en el cual, lo sensorial es inidóneo para captarlo (25). En particular, estamos ante la presencia de un elemento normativo de carácter jurídico que requiere de una valoración de esa índole, sin nexo con la antijuridicidad, lo que significa que es materia de regulación de reglas legales, no penales, las que deben ser apreciadas para determinar si pueden ser encuadrados dentro de esos conceptos jurídicos (26). Con relación a los elementos normativos del tipo, debemos destacar que parte de la doctrina entiende que no existen elementos objetivos ni normativos puros. En este sentido, Roxin sostiene que no importa tanto la separación de elementos descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de ambos, en los que tan pronto predomina un factor como el otro (27). No obstante ello y en consonancia con lo sostenido por De la Rúa y Tarditti, creemos que lo que distingue a los elementos normativos es que, en ellos, la aprehensión sensorial es nula o insuficiente para captarlos, pues el objeto se compone de atributos que no surgen del mero encuadramiento de la percepción en una expresión lingüística (28). Por lo tanto, en nuestra opinión, el término “mujer” no puede ser apreciado exclusivamente por los sentidos, en base a la estructura anatómica del ser humano, sino que se compone también por otras características determinadas en la ley de identidad de género, a través de las cuales se ha ampliado su concepto, dejando atrás el viejo paradigma binario de identificar a una persona con el nombre masculino o femenino de acuerdo al sexo genéticamente asignado. Por ello, deducimos que a partir de la sanción de la citada normativa, el derecho a la identidad (25) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280. (26) Ibidem, p. 281. (27) ROXÍN, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Civitas, Madrid, t. I, p. 307. (28) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 280, nota 3.

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se presenta como una opción existencial, por lo que toda persona puede escoger vivir dentro de la identidad que más conviene a su íntima vocación existencial, a su moral autorreferente, a sus tendencias psicológicas y espirituales, es decir a su ámbito de privacidad, a esa esfera de señorío que toda persona posee y que terceros (Estado o particulares) no pueden vulnerar o inmiscuirse sin su consentimiento expreso (29). Desde esta línea de pensamiento, el término “mujer” se encuentra vinculado a la orientación sexual de cada uno, lo que, sin lugar a dudas se percibe ligado al concepto de libertad y a la posibilidad de que todos tenemos de auto-determinarnos y elegir libremente las circunstancias que dan sentido a nuestra existencia, conforme nuestras propias opciones y convicciones (30). Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que esta Ley encuentra sustento en el principio constitucional de reserva, receptado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, por cuanto consagra el derecho al reconocimiento a la identidad personal como el modo de vivir de cada uno, vinculado así con el propio sistema democrático que erige a la libertad civil en el punto central del sistema político (31). En efecto, el principio al que hacemos referencia se apoya en la idea de autonomía personal, destacándose, en este sentido, su función de garantía en relación a ese espacio que debe ser libre de injerencias por parte del Estado y de los particulares. Refuerza la idea que venimos sosteniendo el art. 13 de la ley 26.743, en tanto impone la interpretación de cualquier otra norma en el sentido más favorable al acceso al derecho de la identidad de género. De acuerdo con esta interpretación amplia del término “mujer”, que propiciamos, creemos oportuno distinguir el significado de “género” y “sexo”. El género, conforme a la definición dada por la Organización Mundial de la Salud, se refie(29) COLUMBA, Fabiola - D. MOEREMANS, Tomás, ob. cit. (30) Corte IDH,” Caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 24/02/2012. Serie C nro. 239, párr. 136. (31) DE LA RÚA, Jorge - TARDITTI, Aída, ob. cit., p. 95.

re a los conceptos sociales de las funciones, comportamientos, actividades y atributos que cada sociedad considera apropiados para los hombres y las mujeres (32). Por el contrario, el “sexo” se encuentra determinado exclusivamente por las características propias de la asignación biológica. Resulta importante destacar que esta postura concuerda con la definición asignada, actualmente, por la Real Academia Española al vocablo “mujer”, que lo conceptualiza como la persona de sexo femenino o que tiene las cualidades femeninas por excelencia (33), abandonando, de este modo, la vieja concepción que la caracterizaba por la presencia de las gónadas productoras de óvulos, llamadas ovarios, los cuales, junto con la trompa, útero y vagina, constituyen el aparato genital y caracteres secundarios tales como la voz más aguda que el varón; el desarrollo mamario, la distribución del vello, el desarrollo adiposo sobre las caderas (34). A su vez, consideramos igualmente, que nuestro enfoque puede ser postulado a partir del análisis de los fundamentos que justifican la razón de la calificante, cuyo análisis fuera reseñado anteriormente. Es así que, no nos cabe ninguna duda que también se justifica la punición agravada del homicidio de una mujer, por el hecho de serlo, cuando el sujeto pasivo es una persona que se auto percibe con identidad de género femenino, en tanto y en cuanto se encuentren presentes los elementos descriptos por el tipo penal y ya sea que se entienda que su razón de ser se encuentra en la mayor exposición al riesgo que conlleva ser mujer en un contexto patriarcal o por la circunstancia de que el autor mata, como respuesta a la ausencia de sometimiento de la víctima. * Sujeto activo: se trata de una figura cualificada por la condición del agente, que conforme a la redacción del tipo, debe ser, en palabras de Buompadre, un hombre. Por ello señala que se (32) http://www.who.int/topics/ gender/es/. (33) Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario (http://dle.rae.es/ ?id=Q1vMnRp). (34) “Diccionario enciclopédico”, Ed. EDAF, Madrid, 1969, t. 6, ps. 869.

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trata de una figura cualificada por la condición de los sujetos (35). En torno a la posibilidad de autoría únicamente, masculina se ha señalado que supondría un atentado al principio de culpabilidad constituyendo así un ejemplo del llamado Derecho Penal de autor (36). Se afirma que este razonamiento supone que existe una vulneración al principio de inocencia y al principio de culpabilidad, debido a que la condición de hombre se transforma en una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos. Constituiría un ejemplo de Derecho penal de autor contrario al Derecho penal de acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurre en ella. No consideramos estar en presencia de un supuesto de violación a tales principios constitucionales, pues, de la lectura del marco jurídico internacional y nacional sobre violencia de género —contexto a partir del cual se debe interpretar esta agravante—, se desprende que lo determinante para su configuración, es que sean conductas dirigidas contra mujeres que estén basadas en su género, más allá de que los autores del delito sean hombres o mujeres. Ello, abre la posibilidad de que esos actos de violencia sean cometidos por otras mujeres —tanto en sentido biológico o normativo, esto es, autopercibidas con identidad de género femenino—. Más aún, cuando nuestra legislación, como ya lo mencionáramos, puede comprender casos cometidos fuera de la esfera íntima, en los cuales resulta más previsible la autoría colectiva y la participación de otras mujeres en la comisión del delito ya sea como autoras, cómplices o encubridoras. I.5. Constitucionalidad o Inconstitucionalidad de la figura de “femicidio” Algunos autores, han señalado que esta severizante implica una hiperprotección de la mujer, con exclusión del varón, únicamente en el marco de una relación heterosexual, circunstancia

(35) BUOMPADRE, “Violencia de género, femicidio y Derecho penal”, ob. cit. p. 155. (36) PATSILLÍ TOLEDO VÁSQUEZ, “Feminicidio”, ob. cit., 76/77.

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que podría generar algún planteo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad establecido en el art. 16 de la CN, ya que no solamente se aprecia un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito, sino también en el homicidio perpetrado en el ámbito de una relación homosexual (mujer-mujer, hombre-hombre). Otro aspecto, según Buompadre, que habría que analizar es, si la mayor penalidad prevista para las hipótesis de femicidio no resulta violatoria del principio de inocencia, ya que si lo que fundamenta el incremento de la pena es la variable de género (que presupone un contexto de dominio y poder de un sujeto —hombre—, respecto de otro —mujer—), entonces da toda la sensación de que la carga de la prueba de la inexistencia de tal contexto de género debe quedar en cabeza del agresor (37). En este sentido, parte de la doctrina entiende que existen argumentos que permitirían sentar posición a favor de la inconstitucionalidad de esa figura por quebrantamiento del principio de igualdad ante la ley, garantizado por el art. 16 de la CN, por configurar además, tal y como ha sido legislado, i) un tipo penal abierto; ii) por comprometer el principio de culpabilidad o de responsabilidad por el hecho; iii) por poner en riesgo el derecho a la presunción de inocencia, amén de resultar, abiertamente discriminatoria, en tanto, solo es tuitivo de la mujer, dejando a la intemperie el resto de los géneros omitidos: “infanticidio”, “geronticidio” y “machicidio”(38). En relación al principio de igualdad, se ha señalado que no existe o es una ficción, en el caso del femicidio, ya que, este instituto ha sido solo concebido para resguardar a la mujer del asesinato misógino de un hombre por su condición de tal. Para que el femicidio se configure debe tratarse de un delito doloso, por ende, debe haber intención de producir la muerte de una mu(37) BUOMPADRE, “Violencia de género, femicidio y Derecho penal”, ob. cit., ps. 162/163. (38) Corresponde aclarar que algunos de estos homicidios podrían calificarse por otras circunstancias previstas en el art. 80 del Cód. Penal. —v.gr., art. 80, inc. 4º— que agrava el homicidio cometido por odio hacia el género en sentido amplio.

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jer por el hecho serlo, lo que ciertamente es difícil de probar. En efecto, refiere Buompadre que, el hombre no cuenta con similar herramienta para un caso inverso. Es decir, hipótesis donde la mujer mate al hombre por su condición de tal, la que, desde su punto de vista, debería encontrarse regulada para acatar el dispositivo constitucional enunciado. Otra crítica que se le hace al inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal, es la relacionada al tipo penal. En este orden, se aduce que, el legislador ha escogido, para institucionalizarla, un tipo penal abierto, los cuales, y según copiosa doctrina y jurisprudencia, merecen reproche, por resultar peligrosos, dado que, los tipos, describen las conductas que se sancionan con penas, por ende, mientras más amplios, imprecisos, indeterminados y/o abstractos sean estos, más margen de arbitrariedad habrá (39). Ahora bien, nos resulta importante destacar la posición asumida en torno a la constitucionalidad de la norma, por el Tribunal Constitucional Español (TC), al momento de resolver un planteo de inconstitucionalidad en torno al art. 153.1 del Cód. Penal Español, —conforme Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género 1/2004—, por cuanto el mencionado precepto legal establece una pena distinta en función de quien sea la víctima del maltrato ocasional (40). (39) Artículo, “Reflexiones sobre femicidio”, SÁNCHEZ KALBERMATTEN, Alejandro, LA LEY 2014-B, 528. Sup. Penal 2014 (marzo). (40) Art. 153 Cód. Penal Español, texto según L.O 1/2004: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días...”. En tanto que el segundo párrafo preceptúa lo siguiente: “Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días...”.

Así, el mencionado Tribunal, en su Sentencia 59 de fecha 14/05/2008, declaró la constitucionalidad del precepto, aduciendo que, la igualdad —general— reconocida en el art. 14 de la CN, no implica una prohibición de diferenciación, sino que es compatible con el trato diferenciado cuando: a) la diferencia jurídica persigue un fin legítimo y b) las consecuencias de la diferencia no son desproporcionadas, ya que el motivo exclusivo de la diferenciación no es el sexo, sino el ámbito relacional en el que se producen las agresiones (en este sentido también STC 76/2008 de 3 de julio, de 2008). A continuación, el Tribunal Español, expone por qué, a su juicio, en el caso planteado, la diferencia está justificada y defiende que la distinta penalidad —el trato diferenciado— está fundamentado, diciendo que esto se debe a las ‘altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja’ (por tanto, finalidad legítima de la diferencia por motivos de prevención de los comportamientos agresivos). Debe recordarse que la posibilidad de prevenir comportamientos mediante la pena de prisión es uno de los motivos frecuentemente esgrimidos para justificar la tipificación de determinadas conductas, y que el TC ha admitido que, en efecto, una mayor pena produce mayores efectos preventivos. A su vez, señala que, en este caso, el desequilibrio ‘no es patente, excesivo o irrazonable’, puesto que la diferencia se produce: i) sólo en el mínimo de la pena; ii) hay una pena alternativa de trabajo en beneficio a la comunidad que es idéntica en ambos casos; iii) en el supuesto de circunstancias excepcionales la pena puede rebajarse un grado acudiendo al art. 153.4 (41). En definitiva, el Tribunal Constitucional de España, resuelve que la diferencia de penalidad y la restricción de una mayor pena a los autores hombres está fundamentada, además de por consideraciones preventivas, por razones basadas en el merecimiento, pues, no resulta repro(41) Art. 153.4 Cód. Penal. Español: “...No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado”.

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chable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural —la desigualdad en el ámbito de la pareja— generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, consideran que esa inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además, para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado (42). Creemos que, estos argumentos resultan plenamente aplicables a la agravante incorporada en el inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal, toda vez que nuestro ordenamiento de fondo exhibe diversos ejemplos en los que se agrava la pena cuando la víctima se trata de personas de algún modo vulnerables o que corren cierto riesgo. De modo tal que es justamente la aplicación del principio de igualdad el que podría dar fundamento a la calificante, a su razonabilidad, pues protege a una porción más vulnerable de la sociedad, las mujeres que son asesinadas mediando violencia de género. Debemos recordar, siguiendo esta línea que, el principio de igualdad exige, por un lado, diferenciar y equiparar, de allí que “...no toda distinción de trato puede considerarse violatoria de dicho principio, y por tanto, un tratamiento igualitario, que ignore diferencias relevantes, puede constituir un supuesto de discriminación”(43). (42) Cita online InDret —Revista para el análisis del Derecho— www.indret.com. Artículo, “Igualdad y violencia de género —Comentario a la STC 59/2008”, Elena LARRAURI PIJOAN, niversitat Pompeu Fabra— Barcelona, Febrero 2009. (43) DIDIER, M. M., “El principio de igualdad en las normas jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Su-

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Nuestro Máximo órgano de justicia se ha expedido en relación a ello, diciendo que: “una concepción de la igualdad no se reduce a un mero igualitarismo o, en otros términos, a la nivelación absoluta de los hombres... la igualdad jurídica con que se constituye el orden de la sociedad es una igualdad proporcional...; no es la exacta o aritmética, sino la que toma en cuenta tanto las diferencias que caracterizan a cada una de las personas en la materia regulada por el régimen legal de que se trata, para determinar quiénes son iguales, cuanto la relación en que la particular obligación impuesta por la ley esté con las necesidades o conveniencias generales en el lugar, tiempo y modo de su aplicación...”(44). En efecto, es la razonabilidad, en cuanto fundamento de justicia, el criterio para decidir si este tratamiento distinto vulnera o no el principio de igualdad, y a nuestro modo de ver, ello no importa una discriminación arbitraria hacia otras personas, pues no es irrazonable, ni establece un indebido favor o privilegio. Los fundamentos de su punición, no implican que exista una desproporcionalidad en el trato que se depara a los hombres, por el contrario, el criterio utilizado para intentar brindar protección a determinadas personas —las mujeres en un contexto de violencia de género— se basa en la situación de vulnerabilidad en que se encuentran. El trato es desigual, pues la situación de la víctima es distinta. En este orden de ideas, podemos citar las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, elaborado por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana del 2008 que define como “persona vulnerable” a aquella que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. De la definición dada, se deduce la inclusión del género como una causa de vulnerabilidad, prema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos”, prólogo de J. CIANCIARDO, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, p. 38. (44) Cfr. Fallos 151:359 (1928), p. 367. Fallos 210:284 (1948), p. 300. Cfr. ibídem y Fallos 151:359 (1928), p. 371; Fallos 312:826 (1989), p. 832. Fallos 210:284 (1948), p. 300.

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incluso cuando lo conceptualiza, haciendo alusión a la discriminación que la mujer sufre en determinados ámbitos, que supone un obstáculo para el acceso a la justicia, que se ve agravado en aquellos casos en los que concurra alguna otra causa de vulnerabilidad. A su vez, agrega que, se entiende por discriminación contra la mujer toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Por otro lado, a nuestro modo de ver, la norma cumple con los parámetros de razonabilidad exigidos por el art. 28 de la CN: “La violencia de género integra un sistema de dominación contrario a la democracia, la justicia y el derecho, que se consolida como estructuras psíquicas (modos de sentir, pensar y actuar), sociales, económicas, políticas y jurídicas que interactúan, se potencian y construyen una que reproduce desigualdad”(45), y esa, es la razón por la cual no aparece como desmesurado imponerle un castigo más severo. I.7. Conclusiones en torno a la agravante incorporada por la ley 26.791 como inc. 11 del art. 80 del Cód. Penal Para finalizar el análisis de esta calificante, podríamos decir, que las reformas introducidas por ley 26.791, en particular al inc. 11 del art. 80, no ha sido acompañado por modificaciones en el ámbito de los ordenamientos rituales, tendientes a eliminar eficazmente la impunidad de los agresores, ni proporciona un mecanismo de sanción a los funcionarios que no empleen la debida diligencia en los procedimientos. Sin embargo, en el debate parlamentario, algunos legisladores (46) plantearon que la actual visibi(45) SBDAR, Claudia B., “Interpretación de los hechos en la violencia de género”, LA LEY, 2013-E, 874. (46) Véase al respecto la Inserción del diputado Oscar R. Aguad en la discusión en el recinto de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación sobre el Proyecto aprobado por el H. Senado vulgarmente conocido como femicidio (arts. 80 y 80 bis, Cód. Penal).

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lidad de los delitos expresivos de violencia de género, obliga a proponer algunas modificaciones en los Códigos de Procedimientos Penales, que podrían sintetizarse de este modo: (i) el máximo esfuerzo para optimizar los medios de investigación que hoy se realiza para lograr individualizar a los partícipes del delito —que en este tipo de delitos por lo general están inicialmente identificados—, deberá destinarse a optimizar las medidas destinadas a evitar —en protección de las víctimas— que los ilícitos se lleguen a consumar si sólo fueran tentados, que los consumados no produzcan consecuencias ulteriores, o que continúen cometiéndose; y (ii) también las referidas al control del efectivo cumplimiento de las condiciones restrictivas con el mismo sentido protectivo, bajo las que se acuerda o mantiene en libertad al imputado, para lo que hoy sobran tecnologías instaladas de muy fácil acceso. Indudablemente, ello exigirá políticas de Estado que garanticen todas las posibilidades con el fin de evitar que estos ilícitos se cometan, para lo cual resulta esencial brindar de modo fácilmente accesible a la población, una efectiva información que permita a las potenciales víctimas un conocimiento temprano de las conductas o actitudes que, si bien inicialmente puedan no constituir anuncios de violencias mayores, puedan ir escalonándose en gravedad hasta llegar a los resultados irreparables, como los contemplados en la reforma de la norma citada. Perder de vista la importancia de acompañar la criminalización de los delitos de género con cambios en el orden procesal, implica seguir atrapados en una concepción propia de la época de la revolución francesa, donde la simple declaración y sacralización de derechos basta como garantía de acceso a la igualdad y justicia (47). El gran desafío de esta reforma introductoria de los delitos de género al ámbito de nuestra legislación penal, es que se transforme en una herramienta más de defensa de los derechos y no sólo en un instrumento que refuerce la violencia (47) Este aspecto es acertadamente advertido por CYMERMAN, Carolina, “Feminicidio: Debate en el Congreso Nacional”, Revista El Reporte Judicial año 6, nro. 29 —Director: Alejandro PANIZZI—, Escuela de capacitación de la Provincia de Chubut, ps. 52/62.

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contra las mujeres (48), como parece haber ocurrido desde la sanción de la ley, ya que, de acuerdo al relevamiento realizado por La Casa del Encuentro en el año 2016, 295 mujeres murieron en el país por causa de la violencia de género (49). De dicho análisis, se podría afirmar —tomando prestadas las palabras de Muñoz Conde— que, las reformas muchas veces tienen un valor simbólico, de gran éxito para los grupos políticos que lo propugnan y de escasa rentabilidad práctica (50). Así, a fin de evitar lo señalado por el autor español, creemos importante proponer alternativas tendientes a reducir este tipo de flagelo. De este modo y haciendo propios los objetivos plasmados en la CEDAW y la CBDP consideramos que, a los fines de erradicarlo, sería apropiado llevar a cabo todas las medidas conducentes a modificar o abolir practicas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer. Tal y como lo demuestran los hechos, la violencia de género es una práctica instalada en la sociedad, por lo que resulta necesario efectuar grandes cambios tendientes a transformar el imaginario colectivo a escala global, y con ello, las mentalidades y conductas de los sujetos que la ejercen, padecen o son meros espectadores cotidianos. Creemos que los Estados no solo tienen deberes negativos, como es prohibir determinadas conductas, sino que además, pesan sobre ellos obligaciones positivas y activas consistentes en la adopción de políticas de prevención del conflicto y de promoción de conductas pacíficas que tiendan a resolverlos, en instancias previas a la aplicación de una sanción jurídico-penal, para así lograr hacer efectiva la máxima de que el derecho penal debe ser la última ratio del ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, es fundamental la inclusión, en los programas educativos de políticas (48) CYMERMAN, Carolina, ob. cit., ps. 52/62. (49) Ver www.lacasadelencuentro.org/femicidios.html. (50) MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho penal, parte especial”, Ed. Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 2010, 18ª ed., ps. 197 y ss.

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públicas, que promuevan el buen trato, el fortalecimiento de la convivencia pacífica y la formación en el respeto a la diversidad. De este modo, y para concretar los objetivos plasmados por los tratados internacionales de derechos humanos, en cuanto establecen la promoción, prevención y asistencia de esta problemática, es que pensamos que, para prevenir situaciones de violencia de género, el buen trato es una de las necesidades básicas del ser humano, uno de los pilares fundamentales para lograr una humanidad más sana, más solidaria, más feliz y menos violenta, vista como acción que enfrenta, fundamentalmente, los elementos que caracterizan al mal trato o discriminación (51). Por ello es que postulamos que las políticas públicas incluyan normas que contengan no solo la faceta negativa o prohibitiva ya mencionada —v.gr. art. 80, inc. 11 del Cód. Penal Argentino—, sino una positiva, donde se promuevan o incentiven otras formas de ser, desde el inicio de la vida social del ser humano, para lograr arraigar la idea de respeto de las diferencias y un trato adecuado con nuestros semejantes. En definitiva, si para algunos, —conforme ya fuera señalado— la razón de ser que justifica una mayor punición para este tipo de delitos es la desjerarquización cultural de la mujer, como una igual, circunstancia que ha conducido a su dominación y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido su desarrollo pleno, resulta fundamental, para disminuir este tipo de crímenes, educar en la igualdad, con el objeto de lograr erradicar esa situación de dominio, de la cual es víctima la mujer, tanto en sentido biológico como en el supuesto en que se autoperciba de ese modo. II. Homicidio agravado por odio (art. 80 inc. 4º del Cód. Penal) Continuando con el estudio de las nuevas modificaciones introducidas al art. 80 de nuestro Código de Fondo, nos encontramos con la agravante prevista en el inc. 4º de la norma mencionada, el cual establece: se impondrá reclusión (51) BARUDY, J. - DANTAGNAN, M., “Los Buenos Tratos a la infancia: Parentalidad, Apego y Resiliencia”, Ed. Gedisa, 2009, p. 19.

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perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art. 52, al que matare... “por odio de género o la orientación sexual, identidad de género o su expresión”. Estimamos que esta circunstancia calificante difiere de la contenida en el inc. 11, pues se trata de una agravante genérica por motivos discriminatorios, la cual puede tener un alcance más amplio, en cuanto se aplicaría, también, a otros grupos discriminados, más allá de la mujeres. En efecto, en diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer delitos. Esta tendencia se vincula con los llamados hate crimes o crímenes de odio originarios del derecho anglosajón (52). Los hate crimes (o crímenes basados en prejuicios) son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religiosos, de género, etc. (53). La razón de la agravante es el mayor daño tanto individual, como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la población, especialmente a quienes forman parte de ese grupo, como así también, el móvil del autor, que es el odio o la aversión que siente por la víctima, por su condición de pertenecer a un determinado género (masculino o femenino), por su orientación sexual (por ser heterosexual, homosexual, bisexual), o por identidad de género. Por odio, debe entenderse la aversión que el agente tiene por una persona o grupo de personas y debe poseer, como motivación, el rechazo a un género, a una determinada orientación sexual, que pueda o no poseer la víctima, a la identidad de género o su expresión. Podríamos decir que este inciso se trata un tipo penal mixto alternativo, pues describe varias cir(52) Por ejemplo, la Violent Crime Control and Law Enforcement Act, de 1994 que define como tales aquellos en que el crimen es motivado por raza, color, religión, origen nacional, etnicidad, género, discapacidad u orientación sexual, sin perjuicio de la existencia de esta normativa, en la práctica se ha impedido su aplicación en forma específica. (53) TOLEDO VÁZQUEZ, PATSILÍ, ob. cit., p. 67.

cunstancias que motivan la antipatía contenida en la figura, pero separadas por la conjunción “o”, de modo que contempla distintas hipótesis delictivas y resulta indiferente de que se realice una u otra acción. Así, corresponde distinguir cada uno de estos supuestos: a) El género, es el conjunto de seres humanos que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten diferenciarlos en varones y mujeres en este caso se refiere a la condición femenina o masculina del sujeto pasivo. El género que importa aquí es el biológicamente determinado, o sea, el que surge de haber nacido un ser humano como hombre o mujer (54). En esta línea, el Estatuto de Roma, en su art. 7º, al tipificar los crímenes de lesa humanidad incluye en ellos a la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia y fundada, entre otros motivos, por el género, al cual conceptualiza como abarcativo de los dos sexos masculino y femenino en el contexto social. Así, en este supuesto, se incluye el homicidio cometido por un hombre que asesina a una mujer por odiar su condición de tal, como el cometido por una mujer que asesina a un hombre por esa misma razón, e incluso a quien mata a una persona de su mismo sexo por odiar su propio género, aunque sea una hipótesis de difícil configuración —y también con complejidad en términos probatorios—. b) El odio a la orientación sexual de una persona, se caracteriza porque el móvil es el rechazo a quien posee orientaciones homosexuales, bisexuales o incluso heterosexuales. Esa orientación es definida como la atracción emocional, afectiva y sexual de una persona hacia otras personas de diferente o del mismo sexo, como también la práctica de las relaciones íntimas de ella derivadas. El autor mata por desprecio a la orientación sexual escogida o vivenciada por la víctima. El castigo más severo, en este supuesto, puede adscribirse a la mayor antinormatividad que surge del hecho de que la conducta reprochada está animada por el odio del sujeto activo hacia di(54) GRISETTI, Ricardo A. - Luis E. KAMADA.

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ferentes manifestaciones del ejercicio por parte del ofendido de derechos sexuales, en tanto han sido reconocidos como derechos humanos universales, basados en la libertad, dignidad e igualdad inherentes a todos los seres humanos (55). En efecto, comprende los derechos de todas las personas que libres, de coacción, discriminación y violencia, puedan, entre otras cosas, elegir su pareja o llevar una vida sexual, satisfactoria y segura. c) La “identidad de género”, se trata de un elemento normativo extrapenal del tipo, por lo cual, para su integración, deberá recurrirse a la definición dada por la ley 26.743, en su art. 2º que reza: “Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”(56). Es decir, en estos casos, el autor mata a otra persona porque odia la elección de identidad de género elegida por la víctima. Sin duda, queda abarcado por la calificante el supuesto en que la víctima, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e (55) Declaración del XIII Congreso Mundial de Sexología, 1997, Valencia, revisada y aprobada por la Asamblea General de la Asociación Mundial para la Salud Sexual), el 26 de agosto de 1999, en el 14 Congreso Mundial de Sexología celebrado en Hong Kong. (56) Como ejemplo de las diversas categorías de género por las que se identifican las personas, podemos mencionar al travesti, que es un hombre o una mujer que de forma eventual o en situaciones específicas se viste y comporta como una persona del género contrario (hombre como mujer, mujer como hombre), al transgénero, que es un hombre o mujer que se comporta y viste de forma permanente como una persona del género contrario y ya es parte de su estilo de vida, aunque está conforme con su sexo biológico; y el transexual, que es un hombre o mujer que se viste y comporta de forma permanente como una persona del género contrario siendo esto parte de su estilo de vida, además de no estar de acuerdo con su sexo biológico, a diferencia de la persona transgénero.

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imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida (cfme. art. 3º de la ley 26.743). También, están incluidos los casos de quien ha hecho uso de tal derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico (art. 4º in fine de la ley 26.743). d) Por último, también se agregó como motivo determinante de la agravación delictiva del homicidio, cuando se mata por odio a la expresión de esa identidad de género. Ello se define por la manifestación externa de esa vivencia interna e individual del género tal como cada ser humano la siente y que puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, que la víctima, concreta a través de su estética, su parecer exterior, su modo de hablar, sus modales o cualquier forma de exteriorización. En este punto, es oportuno resaltar que la definición de identidad de género enunciada en el art. 2º de la ley citada, incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Por ello, juzgamos acertada la opinión de Tazza, quien considera que su inclusión en la calificante resulta redundante (57). Analizada así, la fórmula empleada por el tipo legal, es oportuno traer a colación la opinión de Buompadre, quien afirma que esta fórmula no es del todo satisfactoria, pues considera desacertado que el legislador haya recurrido a expresiones (tales como género, identidad de género, etc.) que, desde la interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y confusiones a la hora en que deba aplicarse el tipo penal. A su juicio, hubiera sido más conveniente usar la expresión, “por odio a una mujer o a una persona que se autoperciba con identidad de género femenino”, en armonía con la propia ley 26.743 y con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en Argentina (58). (57) TAZZA, Alejandro, “El homicidio agravado por odio de género y el femicidio - art. 80 inc. 4º del Cód. Penal”, http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2014/04/elhomicidio-agravado-por-odio-de.html. (58) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de género, Femicidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 153.

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A nuestro parecer, las distintas expresiones utilizadas por el legislador en forma alternativa, tienen cada una de ellas un sentido y alcance diferente, que puede ser definido recurriendo otras instancias legislativas —v.gr. ley de identidad de género— e instrumentos internacionales sobre derechos humanos y en particular en lo relativo a la libertad sexual —conforme lo analizáramos supra—, lo cual reduce el riesgo de una interpretación equívoca y en su caso antojadiza del juez que deba aplicar la agravante. Por último, con relación al aspecto subjetivo de la calificante, el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de las circunstancias mencionadas: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género del sujeto pasivo. Se trata de un elemento subjetivo distinto del dolo, que repara en las motivaciones de la acción. El autor debe dar muerte por su aversión a esas circunstancias. En esta valoración negativa de los motivos de la conducta homicida, el juicio de desvalor como tal no alcanza un estado de cosas objetivo, sino que se reduce a una evaluación del origen de la decisión de la voluntad (59). El comportamiento del agente o la perversa razón que determina su accionar expresa una intolerancia a la configuración del propio plan de vida sexual llevado a cabo por la víctima a partir de “opciones” o “elecciones” relativas a su sexualidad diferentes a las escogidas por aquel (60). III. Homicidio vinculado o transversal (art. 80, inc. 12, Cód. Penal) La ya mencionada ley 26.791 incorporó, también, al digesto punitivo del art. 80 esta agravante del homicidio, la que se presenta cuando “este se cometiere con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc. 1º”. Consideramos oportuno recordar que el inc. 1º del art. 80 hace referencia al ascendiente, des(59) GRISETTI, Ricardo A. - KAMADA, Luis E., “Femicidio. Un fallo que induce a reflexionar en torno a su configuración típica”, ob. cit., p. 67. (60) AROCENA, Gustavo, “Femicidio y otros delitos de Género”, ed. Hamurabi, Buenos Aires 2017, p. 50.

cendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia, por lo que quedan abarcadas por el precepto, tanto la relación formal de pareja (matrimonio) como la informal (concubinato, noviazgo, etc.). El delito exige que se ocasione la muerte de “una persona” (cualquiera) para que otra sufra por ello, sin perjuicio del vínculo o relación que esta persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya experimentado efectivo sufrimiento o dolor por su muerte. Esta figura se caracteriza por la conexión ideológica en el ánimo del autor con la intención de causar sufrimiento en la otra persona con la que se mantiene o se ha mantenido una relación en los términos del art. 80, inc. 1º, aunque no se la haya logrado el fin propuesto. Por esta finalidad, dicha circunstancia calificante se aproxima al homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7º). Se trata de un homicidio “transversal” o “vinculado”, porque implica la muerte de un individuo, a quien el autor de la agresión ni siquiera pudo haber llegado a conocer, pero que lo mata “con el propósito de lograr el dolor o sufrimiento ajeno o herirla íntimamente en sus sentimientos”, es decir de otra persona respecto de quien el autor sabe o conoce que la muerte de aquel le va a implicar un dolor, un sufrimiento o un padecimiento, que puede ser de cualquier naturaleza, psíquico, físico, etc. A juicio de Buompadre, este constituye un modo cruel de matar, que aproxima esta calificante al ensañamiento, en el caso de que el autor empleare innecesariamente dolores morales sobre la víctima, como matar en presencia de un ser querido de esta para que ambos sufran, o matar al hijo para que la madre, con quien el autor tiene o ha tenido una relación de pareja, sufra (61). El tipo contiene un elemento subjetivo distinto del dolo, en cuanto además del dolo propio del homicidio, se exige un plus subjetivo, constituido por el fin de causar un sufrimiento en otra persona ligada a la víctima. Se mata “para” que otro sufra. No obstante ello, para su configura-

(61) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 165.

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ción, no se exige que la persona damnificada por el homicidio (víctima, con quien se tiene o se ha tenido un vínculo o alguna de las relaciones de las enumeradas en el art. 80.1), sufra “efectivamente” por la muerte del ser querido. Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es admisible. Por lo tanto, su configuración exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) el hecho material de la muerte de una persona, 2) la intención (dolo) de matar y 3) el propósito definido de causar un sufrimiento o dolor en otra persona (tipo subjetivamente configurado). La inexistencia de este elemento subjetivo elimina la aplicación de esta agravante. Como ya lo dijéramos, esta figura, reclama, para su aplicación que la persona a la que se pretende causarle sufrimiento haya tenido con el autor una relación en los términos del inc. 1º del mismo art. 80, esto es, una relación de pareja, como cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja, hubiere mediado o no convivencia. Con lo cual, puede ser tanto un varón como una mujer la que quiera producir un sufrimiento a su pareja, siendo que el círculo de posibles sujetos pasivos podría extenderse a hijos, padres, hermanos, amigos íntimos y también a la actual pareja de la persona. De este modo, debemos poner de relieve que si bien, generalmente se habla de “femicidio vinculado”, una lectura atenta de la norma en cuestión, permite concluir que el hombre, no se encuentra excluido como potencial víctima de estos lamentables sucesos, pues el mayor desvalor del hecho, no radica, en el fondo, en una cuestión de género, sino en la perversidad que supone matar a una persona para mortificar a un tercero. A su vez, el modo cruel de matar que el comportamiento importa, permite identificar a dos sujetos pasivos: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Ello importa, que la entidad del injusto sea superior a la del homicidio simple (62).

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físico, sino de un sufrimiento moral o psicológico que se refiere a la pérdida de un ser querido. Es un crimen por venganza, ya que, en vez de matar a la persona, objeto de su furia, el autor mata a otra persona que está relacionada con aquella, con el fin de provocarle un mal. En relación a esta figura, aunque escasas, ha habido algunas sentencias judiciales, tales como la dictada por la Cámara en lo Criminal de 3ª Nom. Sec. 6 de la ciudad de Córdoba, en autos: “F., J. H. y otros p.ss.aa homicidio agravado por el art. 41 bis”, en donde, y al tratar la segunda cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Ispani dijo que, la conducta desplegada por el acusado E., F., F encuadra en el delito de homicidio doblemente calificado por precio y por el propósito de causar sufrimiento a la persona con que quien ha tenido una relación de pareja... precisó que la conducta dispuesta en el Cód. Penal, art. 80, inc. 12, denominada, en general “homicidio calificado para causar sufrimiento al vínculo”, podría también denominársela homicidio colateral, pues este adjetivo quiere significar aquello que se deriva o es a consecuencia de otra cosa principal que se pretende. Continúa el Dr. Ispani argumentando que, esto, porque el sujeto activo, necesariamente, tiene que haber matado a alguien, pero de este accionar debe derivarse o intentar conseguir un efecto principal, proyectado con anterioridad. Sostuvo también que, el legislador, al agravar esta conducta al máximo posible de escala penal, prevista en nuestro Código Penal, ha tenido en cuenta la situación de horror que provoca en la sociedad la sola existencia de una persona que ocasione este perverso y supino grado de sufrimiento de alguien con quien tiene o tuvo un vínculo (63). IV. Circunstancias extraordinarias de atenuación (art. 80 in fine, Cód. Penal)

Como se ve, el sufrimiento del que se habla en este inciso, no se trata de un dolor o sufrimiento

La nueva ley, a la que venimos haciendo alusión, también modificó el art. 80 in fine del Cód. Penal, el cual quedó redactado del siguiente modo: “Cuando en el caso del inc. 1º de este ar-

(62) TERRAGNI, Marco A., “Homicidio agravado por venganza o Transversal”, Revista online Pensamiento Penal, 04/02/2014.

(63) Cámara en lo Criminal 3ª Nom., Sec. 6, nro. de resolución 30, año 2016, t. 2, folio 372-426, expte. 20155181/110.

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tículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

tos actos de violencia (anteriores), deben estar comprendidos en el marco de lo que se entiende por violencia de género según la definición dada por la ley 26.485 y de la Convención de Belem do Para, conforme lo analizáramos previamente.

Conforme el nuevo precepto, aun cuando el hecho se desarrollare en el marco de lo que la doctrina entiende por “circunstancias extraordinarias de atenuación”, no se aplicará la reducción de la escala penal en abstracto, prevista para la figura —de prisión o reclusión perpetua a una pena de prisión o reclusión de 8 a 25 años— si se mata al cónyuge, ex cónyuge o a la persona con quien se mantiene o se hubiera mantenido una relación de pareja, con o sin convivencia, si el autor, anteriormente, hubiere realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

Buompadre se pregunta si quedan comprendidos dentro de la atenuante, los supuestos en los cuales la víctima es una persona del sexo masculino pero “autopercibida del género femenino” y que desempeñe ese rol en una relación de pareja (65).

La reducción de la escala penal contemplada en el último párrafo del art. 80, comprende, solo, a la mujer que está o ha estado unida vincular o relacionalmente con el agresor. Vale decir que la mujer víctima debe reunir la cualidad específica exigida normativamente (ascendiente, descendiente, cónyuge o ex cónyuge) o mantener o haber mantenido con el autor de las violencias, una relación de pareja, con o sin convivencia. En nuestra opinión, la estructura de la figura es pasible de varias críticas, que podrían generar distintos problemas a la hora de su interpretación. Así, podemos citar como primer inconveniente que plantea el tipo la expresión “...a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. Evidentemente, estamos frente a un tipo penal abierto, cuya redacción presenta una amplitud excesiva, en el cual sólo una parte del tipo está legalmente descripto, mientras que la otra parte debe ser construida por el juez mediante complementación de la norma (64). Entendemos que, si se pretende realizar una interpretación sistemática de la ley penal conforme al principio de máxima taxatividad, es(64) WELZEL, “Derecho Penal alemán, Parte General”, traducción de Juan BUSTOS RAMÍREZ y Sergio YÁÑEZ PÉREZ, Ed. Jurídica de Chile, Santiago del Estero, 1983, p. 28.

Coincidimos con el citado autor en que, la fórmula no es afortunada, en cuanto a cómo debe interpretarse la voz “anteriormente”, pues no resulta claro si alude, a un solo acto de agresión o a varios, o si supone una conducta dirigida hacia un fin determinado o un comportamiento sistemático. Otra cuestión a dilucidar es si esos actos de violencia deben haber sido declarados tales en una previa sentencia judicial o si es suficiente con la prueba de la violencia precedente o del ambiente en donde es probable que se presente, acreditada en el proceso con arreglo al principio de libertad probatoria. Sin dudas, que estamos ante un interrogante difícil de zanjar, que conduce a interpretaciones de la nueva regulación que podrían resultar vulnerantes de distintos principios constitucionales. Así, si nos decantamos por un sistema de pluralidad de actos y algunos de estos han sido ya materia de juzgamiento anterior, se podría infringir el principio non bis in ídem. Por otra parte, si se deja la solución en manos del juez —como parece ser la idea del legislador en este supuesto—, entonces se puede afectar el principio de la presunción de inocencia del agresor (por ej. si el acusado niega la violencia y sólo existe la prueba de los dichos de la víctima) en desmedro del principio in dubio pro reo, haciendo prevalecer el apotegma in dubio pro víctima. En todo caso, como bien señala Buompadre, será el Ministerio Público el que tenga a su cargo la prueba de la violencia anterior, si lo que se persi-

(65) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Genero, Femicidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 149.

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gue es evitar la aplicabilidad de la circunstancia atenuante. Al no especificar la fórmula legal lo que debe entenderse por el vocablo “anteriormente”, deja en manos del juez un margen peligroso de discrecionalidad que puede erosionar la seguridad jurídica. Por ello, concluimos que una interpretación restrictiva del precepto evitaría una lesión al principio de máxima taxatividad que debe regir en materia penal. Buompadre, desde un análisis literal del texto legal considera que el legislador se ha inclinado por un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el autor anteriormente hubiera realizado “actos de violencia” (en plural), lo cual nos indica que deben concurrir tres actos de violencia, como mínimo, para descartar la atenuante: un acto violento, el actual y los otros dos, anteriores (66). Entonces, la locución “anteriormente” debe ser entendida como “anterior al episodio de violencia actual”, el que es motivo de juzgamiento, pero como el precepto expresa “hubiera realizado actos de violencia”, en plural, necesariamente los actos de violencia anteriores deben ser dos (66) BUOMPADRE, Jorge E., “Violencia de Genero, Femicidio y Derecho Penal”, ob. cit., p. 150.

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como mínimo, o más, pero no menos, a los que se les debe sumar el acto de agresión actual, el cual siempre habrá de concurrir porque el tipo penal requiere como resultado la muerte de la víctima, que es el acto de violencia por antonomasia. Coincidimos con el citado jurista en que, un análisis del texto legal nos da la idea de que el legislador ha elegido un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el autor anteriormente hubiere realizado actos de violencia (en plural), lo que nos indica que deben concurrir tres actos de violencia como mínimo para descartar la atenuante, un acto violento, el actual, y los otros dos anteriores (67). En nuestra opinión, y más allá de las discusiones suscitadas en torno a la cantidad de actos de violencias “anteriores”, esto no debería resultar tan problemático, desde el punto de vista de la praxis judicial, toda vez que, en la mayoría de los casos, los episodios de violencia contra la mujer víctima, no se producen en forma aislada, sino que se caracterizan por su duración, multiplicidad y aumento de gravedad (68). u (67) Ibidem, p. 151. (68) MARCHIORI, Hilda, “Los comportamientos paradojales de la violencia conyugal-familiar”, Serie Victimología nro. 8, Violencia familiar/conyugal, Encuentro Grupo Editor, Córdoba 2010, ps. 212-213.

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Implicancias del Régimen Penal de Estupefacientes (ley 23.737) Por Manuel Rojo Sumario: I. Introducción.— II. El principio de reserva.— III. El fracaso evidente del sistema actual.— IV. La funcionalidad a fenómenos más graves.— V. Un grave error de enfoque.— VI. ¿Y ahora qué?— VII. Mi propuesta.— VIII. Conclusión. I. Introducción Este documento tiene una doble finalidad: por un lado, exponer razones que argumentan la inviabilidad del sistema actual de persecución penal de algunas actividades involucradas con los estupefacientes en la Argentina —que satisface un marco legal determinado por convenciones internacionales— y, por el otro, realizar una propuesta que, con las falencias que probablemente se le adviertan, creo superadora. Las discordancias entre este y aquel pueden detectarse desde distintos puntos de vista que alcanzan a concepciones sobre diversos temas: desde cuestiones más abstractas, como las funciones del derecho penal y el principio de reserva, hasta otras más concretas, como la corrupción y el crimen organizado. Entiendo, a partir de mi experiencia laboral, que tengo un estrecho contacto con la temática, en virtud del análisis de procesos judiciales, el trato con acusados —algunos privados de su libertad— y sus allegados, y el rol de las fuerzas de seguridad. Además, el trabajo tiene sustento en la reunión de datos a través de informes de organismos públicos y privados y de artículos periodísticos. Como voy a profundizar más adelante, estas ideas surgen de la inconveniencia de que el Estado prohíba a los habitantes de su territorio el consumo de determinadas sustancias, sea con fines recreativos o terapéuticos, del evidente fracaso en materia de política criminal de aquella ley, así como de las facilidades que otorga la ilicitud de esas actividades para perjudicar a los usuarios, en cuanto a calidad y precio, y así

multiplicar los ingresos y el poder de quienes se benefician de su tráfico ilícito a partir de su connivencia con el mismo Estado. El análisis va a esquematizarse a partir de las críticas al funcionamiento actual, fundadas en motivos normativos y empíricos —a partir del entendimiento de la ley como un medio para conseguir un fin— para, finalmente, desembocar en mi propuesta. II. El principio de reserva La más importante de las razones que sostienen mi ataque tiene que ver con que, de ninguna manera, el Estado puede arrogarse la potestad de prohibir el consumo, en sí, de determinados compuestos. Más allá de razones filosóficas extrajurídicas vinculadas al ejercicio del poder y la trascendencia a terceras personas, que considero sumamente importantes, esto vulnera incluso una ley básica sobre la cual se asienta la estructura estatal argentina, como es el art. 19 de la CN. Puede decirse que lo que sanciona el Régimen Penal de Estupefacientes es la tenencia y no el consumo, lo que es técnicamente cierto. Pero lo que es también cierto es que nadie puede consumir una sustancia que no tiene. También se alegará que, desde el precedente “Arriola”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1), ese órgano —que es la máxima autoridad de uno de los poderes ejercidos (1) CS, A.891.XLIV.

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por el Estado— considera inconstitucional la aplicación del art. 14, párr. 2º, de la Ley de Drogas, cuando la tenencia para consumo personal no trascienda a terceros, que implica la enorme mayoría de los casos. Pero lo cierto es que pueden observarse una inmensa cantidad de procedimientos de fuerzas de seguridad desplegados para incautar estupefacientes (con todo lo que ello implica: horas de detención, el registro como antecedente penal, la pérdida de un compuesto con valor económico) en circunstancias en que, evidentemente, ese poder de hecho tenía como finalidad su ingesta, al punto de que, de acuerdo a un informe elaborado por el Fiscal Federal Federico Delgado, el 70% de procesos por drogas iniciados en la Ciudad de Buenos Aires durante turnos con las fuerzas de seguridad acaban siendo calificados como de tenencia para consumo personal (2).

sica: no todos los consumidores, ni los tenedores, ni su mayoría, son dependientes o trascienden con su ingesta a terceros, de modo que existe una intervención estatal exagerada e injustificada sobre esos asuntos.

Se responderá que no es una facultad de las agencias policiales, sino judicial, el examen del destino a otorgarse a esas sustancias, lo cual es verdadero, pero si de todas formas proceden el secuestro y todas las demás medidas mencionadas, podemos concluir definitivamente en que, más allá de un probable criterio desincriminatorio posterior, existe una persecución penal a quienes consumen.

El régimen establecido hoy en día, además de resultar ilegítimamente intromisivo en términos jurídicos, es también cuestionable en términos utilitarios: no solo aumentaron el consumo de drogas ilícitas y la dependencia a las mismas en este país, sino también la magnitud de las actividades de tráfico.

También puede objetarse que las normas penales contenidas en la ley 23.737, a partir de las escalas penales previstas, se encuentran mayormente orientadas a las actividades de tráfico ilícito y no al uso de drogas. Disiento: primero, porque una cosa no quita la otra; segundo porque la persecución del tráfico, en cualquiera de sus fases, tiene como causa el control del consumo, al punto de que la salud pública es el bien jurídico protegido; tercero porque, en la práctica y entre los procesos relacionados con figuras previstas por esa ley, prevalecen los que tienen por objeto la tenencia para consumo personal, tal como lo muestra el documento elaborado por Delgado. Y, si bien no se me escapan los problemas acarreados por el abuso de narcóticos, sobre lo cual voy a hablar más adelante, hay una cuestión bá(2) http://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/wp-content/ uploads/sites/10/2016/03/Dictamen-estad%C3% ADsticas-2-turno-2015-final.pdf; ps. 3/4; último acceso: 01/10/2017.

Entonces, recordando a Carlos Santiago Nino quien, hace ya más de treinta años y en base a diferentes argumentos, llegaba a conclusiones similares en Ética y derechos humanos (3), las medidas estatales de tipo perfeccionista —orientadas a que las personas sean de determinada manera, por entenderla realizadora de la virtud humana— y paternalista —dedicadas a la protección de los sujetos que sufren ciertas prescripciones— no superan el tamiz delineado por el principio de reserva. III. El fracaso evidente del sistema actual

El informe elaborado este año por el Observatorio Argentino de Drogas de la Sedronar da cuenta del aumento del consumo y del abuso de todos los indicadores respecto de estupefacientes, así como de alcohol y tabaco, con respecto al año 2010, para todos los grupos etarios y en ambos sexos (4). No solo eso, sino que el estudio anterior, del año 2010, señala un aumento en la proporción de consumidores para los distintos estupefacientes con respecto al año 2004. También el empeoramiento de distintos índices, relativos a la dependencia de los consumidores de cocaína y la edad de inicio de la ingesta para cocaína, pasta base y éxtasis, entre otros (5). (3) NINO, Carlos S. “Ética y derechos humanos”, Ed. Astrea - Depalma, Buenos Aires, 2005, 2ª ed., ps. 413/446. (4) http://www.observatorio.gov.ar/media/k2/attachments/INFORMACINZPARAZCOMUNICACINZPRENSA.pdf; ps. 1/18; último acceso: 01/10/2017. (5) http://www.observatorio.gov.ar/media/k2/attachments/TendenciaZenZelZConsumoZdeZSustanciasZPsicoactivasZenZArgentinaZ2004-2010Z-ZPoblacinZdeZ-

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En ambos informes, es destacable la facilidad con que muchas de las personas entrevistadas dicen poder conseguir narcóticos, que aumenta o disminuye según la clase de sustancia, siendo particularmente la marihuana la más accesible. En cuanto al tráfico, los últimos años marcan un período particular en nuestro país: un gran aumento en la cantidad de población carcelaria asociado a infracciones a la ley 23.737 y, en paralelo, un crecimiento en la magnitud y en la complejidad de las maniobras llevadas a cabo en el territorio. Por lo primero, corresponde decir que según la Procuración Penitenciaria de la Nación, a fines del año 2016, el 31% de las personas privadas de su libertad en establecimientos penitenciarios del Servicio Penitenciario Federal (excluyendo unidades de tránsito, comisarías y otros centros menores) lo estaban por infracciones a la ley de Drogas (6) y, según lo señala un documento confeccionado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, “principalmente por ocupar los eslabones más bajos y vulnerables en su cadena de comercialización y tráfico” (7). Vale destacar que, en 2010, el 60% de los detenidos que se encontraban alojados por tales motivos lo estaban en complejos de la órbita federal (8). En el período 2005-2015, casi se duplicó la cantidad de presos por figuras contempladas en esa ley: la tasa de encarcelamiento era, en su inicio, de 9,5 personas sobre 100.000 mientras, que al final, era de 18,5 (9). Es destacable el dato que, de cada tres personas trans —una parte de la población que, sin lugar a dudas, suele encontrarse en situaciones de 16ZaZ65ZAosZ-ZAoZ2011_1.pdf; ps. 13/29 y 40/41; último acceso: 01/10/2017. (6) http://www.ppn.gov.ar/sites/default/files/Informe% 20Anual%202016.pdf; p. 269; último acceso: 01/10/2017. (7) http://www.jus.gob.ar/media/3202712/Infracci% C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%20drogas.pdf; p. 2; último acceso: 01/10/2017. (8) https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/ 2017/04/fi_name_recurso_192.pdf; p. 12; último acceso: 01/10/2017. (9) http://www.jus.gob.ar/media/3202712/Infracci% C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%20drogas.pdf; ps. 3/4; último acceso: 01/10/2017.

marginación— que se encuentran detenidas en esos complejos, una lo está por esta causa. También, que el 41% de los presos por drogas se encontraba desocupado al tiempo de su detención, y que otro 41% contaba con un trabajo precario, así como que casi el 90% no alcanzó el nivel de escolaridad obligatorio y, de ellos, el 6% no tenía ningún tipo de instrucción formal (10). Específicamente en cuanto a la población femenina, resalta la frecuencia con que las mujeres, por necesidad económica, habían sido utilizadas como mulas, transportando la sustancia en su cuerpo o consigo (11), una modalidad con diversas implicancias: primero, las ubica como el eslabón más expuesto en la cadena al llevar los compuestos; segundo, puede convertirse en una práctica altamente peligrosa dado que, si la droga es transportada en el mismo cuerpo, la misma no puede permanecer allí durante períodos largos de tiempo, ya que el organismo descompone los envoltorios y, al ser incorporada a través de los tejidos o de la sangre, se vuelve casi inminente la muerte por sobredosis. El informe del Ministerio de Justicia también señala que se detectaron prácticas insertadas en el país en el último tiempo que antes eran ajenas (12). A diferencia de algunos años antes, se han descubierto en suelo argentino distintas cocinas de cocaína, que permiten conocer que Argentina se convirtió en sede de producción de drogas, y no ya solo de tránsito. Por otra parte, es importante señalar que la ley 23.737 hace una muy escasa separación de magnitudes de las maniobras, así como de los roles ejercidos por sus partícipes, por lo que acaban siendo metidos en la bolsa del narcotráfico sujetos con papeles poco preponderantes en esas actividades, que no toman decisiones relevantes para conducirlas y que son fácilmente reemplazables en esas estructuras. (10) http://www.jus.gob.ar/media/3202712/Infracci% C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%20drogas.pdf; ps. 4/5; último acceso: 01/10/2017. (11) http://www.jus.gob.ar/media/3202712/Infracci% C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%20drogas.pdf; ps. 7/8; último acceso: 01/10/2017. (12) http://www.jus.gob.ar/media/3202712/Infracci% C3%B3n%20a%20la%20ley%20de%20drogas.pdf; p. 2; último acceso: 01/10/2017.

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También, si lo que quiere protegerse es la salud pública, debería ser importante diferenciar el tipo de estupefaciente del que se trate, según sus niveles de cantidad, adictividad y nocividad, cosa que no sucede. Así, puede concluirse que, mientras la ley de Drogas es empleada por el Estado para encarcelar personas en situación de vulnerabilidad para proteger a la salud pública, tales resultados no se aprecian en el control sobre los flujos y el consumo de droga, cuyos índices empeoraron. IV. La funcionalidad a fenómenos más graves Teniendo en cuenta el crecimiento y mayor complejidad de las actividades de tráfico y la total desregulación que implica su prohibición, es posible inferir algunas otras consecuencias. Es evidente que la conformación y el desarrollo de una organización dedicada a desplegar esta clase de conductas en niveles considerables requiere de un grado de sofisticación y de recursos económicos —luego redituados, con creces, por las ganancias— considerables para poder llevarlas a cabo sorteando los obstáculos instalados por el Estado. Es así como lo más probable es que, más allá de la aparición de actores poco relevantes, que se encuentran mucho más expuestos a ser detectados, el mercado de provisión de estupefacientes a gran escala en nuestro país se encuentre concentrado en pocas manos, lo que permite a quienes lo dominan maximizar sus beneficios. Y si estos sujetos disponen de muchos recursos y deben sortear los controles estatales para atravesar por ellos inmensas cantidades de droga, esto conduce a una connivencia con funcionarios públicos en alguna etapa. Esto que parece ser una deducción rebuscada no lo es tanto: en marzo de este año, luego de una serie de allanamientos en distintos puntos de este país, fundamentalmente en el Gran Buenos Aires y en la provincia de Corrientes, se permitió dar cuenta de un conjunto de personas, entre ellas un intendente, un vice intendente y distintos miembros de la Policía Federal, la Prefectura Naval y la Policía de Corrientes, posiblemente vinculadas a esta clase

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de delitos, respecto de los cuales se decretó su procesamiento (13). Este caso está lejos de ser un hecho aislado y se encuentran implicados en estas cuestiones partidos políticos de alta relevancia nacional en cuanto a caudal electoral (14). No sorprende, de esta manera, la reciente desaprobación, en sede judicial, de las declaraciones realizadas por los partidos en cuanto a su financiamiento y gastos de la campaña para las elecciones presidenciales de 2015 (15). Por otra parte, no hay que perder de vista las enormes guerras desatadas, sobre todo en asentamientos precarios, por el control territorial de venta de estupefacientes al consumidor, que tiene como causa la absoluta falta de controles sobre ese mercado, lo que lleva al dominio del que más recursos tenga a su disposición. Esto último vuelve a poner sobre la mesa la cuestión de que, en última instancia, las vidas expuestas frente a la violencia —en cuanto al encarcelamiento, de origen estatal y, en este caso, privado— generada por el régimen actual siempre es de los más vulnerables. V. Un grave error de enfoque No solo son lamentables las consecuencias descritas, sino también el hecho de que sean algo predecibles: si uno quiere solucionar algo que considera un problema, debe estudiar sus causas. Y si, como se dijo, la ingesta de drogas es en última instancia la causa del tráfico, habría que analizar por qué las personas consumen estupefacientes. Antes de abrir esa puerta, corresponde decir que, dada la perspectiva con que usualmente se encara el tema, el énfasis a nivel social se hace, en general, en la sustancia de la droga, intrínse(13) http://www.cij.gov.ar/scp/include/showFile.php? acc=showFAR&tipo=fallo&id=185220835&origen=SGU; último acceso: 01/10/2017. (14) http://telefenoticias.com.ar/actualidad/detuvieron -a-una-militante-del-pro-con-cinco-kilos-de-cocainaen-brasil/; último acceso: 01/10/2017. (15) http://www.infobae.com/politica/2017/07/21/lajueza-servini-no-aprobo-los-gastos-de-campana-de-laspresidenciales-de-2015/; último acceso: 01/10/2017.

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camente cargada de negatividad, de modo que utilizarla es, en sí, algo malo. Es por eso que el foco no suele ponerse en los motivos por los que son ingeridas. Como todo compuesto que ingresa al organismo humano en cantidades que no son particularmente nocivas (para excluir de la discusión a los venenos), lo tóxico no es, en sí mismo, la droga, sino el uso que se le dé. En igual sentido, cosas legales podrían ser nocivas según su uso, como el paracetamol, respecto del cual puede percibirse sus efectos perjudiciales al incorporar dosis no tan superiores a las recomendadas. En cuanto a las razones por las que se consumen narcóticos, encontramos algunas que dejan ver algunos problemas: el sufrimiento de una adicción, la evasión de situaciones graves, su uso para la comisión de delitos. Otras no tanto: con fines terapéuticos, espirituales o religiosos, para aliviar dolores, como estimulante de la creatividad, de la percepción sensorial, la introspección, o meramente como método de recreación. Esta segunda categoría parece más armónica frente a quienes se oponen al abandono de la prohibición y, a partir de lo dicho en cuanto al principio de reserva, creo que no queda nada más que reiterar que son temas que no merecen ser cuestionados desde el Estado y mucho menos desde el derecho penal. Sobre la primera, es importante tener en cuenta que, sea cual sea el asunto de que se trate, el problema de fondo no es el acceso o el consumo de estupefacientes, sino otro. Por ejemplo, en el abuso para escapar de una situación de marginalidad, la cuestión a resolver es fundamentalmente ese contexto, que ubica a la persona en un estado psíquico que la lleva a pretender un escape provisorio. Estos problemas son siempre psicológicos. Lo necesario es que el sujeto se sienta satisfecho con la vida que lleva, consigo mismo y con sus vínculos con otros y con su entorno. Puede pasar que estas situaciones sean provocadas o acentuadas por sus condiciones económicas, a lo cual se suma otro aspecto a resolver que, al igual que el anterior, no desaparecen ante la prohibición de los narcóticos.

Primero, porque el consumo de drogas no es el verdadero problema. Segundo porque esos verdaderos problemas se resuelven desde órbitas que nada tienen que ver con sanciones. Tercero porque, más allá de esa prohibición, esa persona que lo consiguió en un pasado probablemente tenga facilidades para adquirirlo en un futuro si así lo desea. Sumemos a esto lo dicho sobre las características de la población detenida por actividades de tráfico. Al ser su base la persecución penal de estos hechos, el Régimen Penal de Estupefacientes y los tratados internacionales que regulan la materia no parecen estar siquiera cerca de un camino adecuado para resolver esos conflictos. VI. ¿Y ahora qué? Una vez explicados los temas anteriores, corresponde empezar a pensar una respuesta frente a los múltiples problemas descritos. Dado que, a grandes rasgos, las inconveniencias de la prohibición absoluta atraviesan dos temas centrales, el consumo y el tráfico, creo que lo mejor es pensar la solución desde esos lugares. Es también desde ellos que se dividen las posturas no prohibicionistas: la descriminalización de la ingesta y la legalización. Puede pensárselas como posiciones que pretenden regular la cuestión en distintos grados. La primera mantiene la punición del tráfico de drogas, mientras que tolera su uso, que es considerado ilegal pero no es castigado. La segunda va más allá: pretende mantener, en el marco de la ley, todas las actividades de la cadena, desde la elaboración hasta el consumo. Quiero aclarar que ambas reconocen distintos matices en cuanto a la sustancia, a las razones que motivan el consumo o a métodos de control o implementación. Desde luego que, a partir de todos los argumentos indicados, cualquiera de esas opciones sería superadora frente al sistema actual. También es importante decir que ambos tipos de regímenes, en sí mismos, no cooperan a resolver los problemas relativos al consumo, sino que deben ser impulsados junto a medidas de

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Asimismo podemos inferir que, si la ilegalidad de la ingesta es un argumento escuchado frecuentemente contra esas conductas, la descriminalización alivianaría el estigma contra quienes las despliegan, lo que ayudaría a que las personas que consideren problemático su consumo decidan empezar alguna clase de tratamiento.

lacionados al uso de drogas —porque, en vez de cometer crímenes contra la propiedad para comprarlas y combatir la abstinencia, esas personas pasaron a recibir un tratamiento con prescripciones—, se redujo a menos de un tercio la cantidad de personas infectadas con VIH que las consumen (principalmente heroína, que puede utilizarse a través de jeringas), disminuyó el uso de heroína (la sustancia que registraba las situaciones más problemáticas en ese país), actualmente se puede observar una tasa de reincidencia en el sistema de disuasión de drogas del 7,9%, mayor y mejor información sobre el tema, cambio a métodos menos riesgosos para consumirlas y, si bien se detectó un aumento en la ingesta de cocaína y marihuana, este es leve y no más problemático que el observado antes de esa reforma, registrándose incluso descensos en los grupos menores de 19 años. Con excepción del uso conflictivo de la heroína, situación que fundamentalmente motivó esa reforma, Portugal cuenta con uno los índices más bajos de consumo de Europa (16).

Es que, en virtud de la prohibición total, se divulgan muy pocos datos acerca de compuestos que muchos utilizan, como si fueran un problema que, por ser ilegal, no existiera o del que no habría que hacerse cargo.

Los especialistas de ese país advirtieron que la criminalización de la ingesta volvía reticentes a muchas personas a buscar ayuda médica por temor a un castigo o a una posterior estigmatización (17).

Suele decirse, ante propuestas de este estilo, que generarían un descontrol de estupefacientes. Existen diversos argumentos contra esa postura.

Pero, por otro lado, lo cierto es que la sola despenalización desatiende el origen de esos estupefacientes que, si bien podrían ser producidos por el usuario —como, por ejemplo, el cultivo de marihuana—, lo más probable es que provengan de actividades de tráfico que, como se mencionó, acarrean múltiples conflictos en este país que no acabarían con derogar la sancionabilidad del consumo: el encarcelamiento de los más vulnerables, las guerras por el control de territorios, los vínculos con el poder político.

contención médica y psicológica de fácil acceso y de difusión de información concreta sobre las sustancias, sus efectos y aquellos canales de contención. Esto suena coherente una vez demostrada la ineficacia de la vía penal para atender esos conflictos. Acerca de la descriminalización, se advierten rápidamente algunos beneficios: evitar la persecución a los usuarios de drogas y la sobrecarga de tribunales judiciales que, como mencioné, deben tramitar múltiples procesos que acaban siendo calificados como tenencia para consumo personal y, en consecuencia, desestimados.

Primero y principal, implica una subestimación de la población, por entender que la sancionabilidad de los actos determina directamente si serán realizados. Esto no es cierto: la realidad es que todos los que habitamos en Argentina hemos cometido y cometemos delitos, sean cuales sean, fenómeno que no tiene que ver con cualidades inherentes a este país, sino con la gran cantidad de tipos penales previstos que atraviesan nuestra vida cotidiana. Además si, como dije antes, la prohibición no dificulta el acceso a las drogas, el que quiere adquirirlas lo hace y el que no, no. Esto es independiente de la legalidad de esas actividades. La misma conclusión arroja la experiencia portuguesa, estado que en el año 2000 adoptó un sistema que descriminaliza el consumo de todas las drogas, haciendo foco en la atención médica: se retardó la edad de iniciación en la ingesta de todas ellas, cayó la tasa de delitos ordinarios re-

Sobre la legalización voy a decir que, al conllevar la descriminalización, implica también los beneficios descritos respecto de esta, así como (16) https://www.opensocietyfoundations.org/sites/ default/files/drug-policy-portugal-benefits-decriminalizing-drug-use-es-20160218.pdf; ps. 45/53; último acceso: 01/10/2017. (17) https://www.opensocietyfoundations.org/sites/ default/files/drug-policy-portugal-benefits-decriminalizing-drug-use-es-20160218.pdf; ps. 26/27; último acceso: 01/10/2017.

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también le son aplicables los motivos expuestos respecto de por qué no acarrearía una utilización masiva y abusiva de estupefacientes. A su vez, un régimen de este estilo conllevaría la legalidad de las distintas etapas de la cadena de tráfico —producción, elaboración, transporte, distribución, venta al consumidor—, desde luego controladas por el Estado, como en cualquier otra actividad productiva de consumo, como los alimentos. Esto haría que las maniobras de tráfico dejen de ser rentables, ya que pueden conseguirse sustancias de mejor calidad a menor precio sin correr riesgos, eliminando el móvil de todas aquellas operaciones que es la persecución de beneficios económicos y, en consecuencia, disminuyendo casi en su totalidad todos aquellos problemas derivados de esos delitos. También favorecería la creación de muchos puestos de trabajo formal, algunos que requieren más conocimientos que otros, orientados a cumplir con cada una de esas labores y las cuestiones operativas y logísticas incluidas en ellas, así como a la investigación de aspectos relativos a las drogas en sí y a los efectos que ellas generan. Y no es menor tener en cuenta que muchos de esos trabajos calificados se encuentran en órbitas de empleo que registran poca demanda en nuestro país (trabajadores sociales, químicos, ingenieros) o que tienen una oferta muy alta (médicos, psicólogos). En resumen, si bien cualquiera de los dos tipos de regímenes sería beneficioso en relación al actual, considero que la legalización es el adecuado para tratar de suprimir los diversos conflictos que hoy existen, junto con un sistema efectivo de atención médica y psicológica, así como otros de divulgación de información y de investigación científica. VII. Mi propuesta En términos concretos, en base a cuestiones que adelanté en el apartado anterior, considero que, en primer lugar, deben derogarse las normas de naturaleza penal vinculadas al consumo y tráfico de estupefacientes. Luego, deberían legalizarse todas las drogas ilícitas de uso extendido en nuestro país: marihuana, cocaína, LSD, éxtasis, popper, MDMA, entre otras, a excepción de las obtenidas a partir

de los residuos del proceso de elaboración de cocaína (paco, pasta base, crack). En el caso de éstas —por ser sustancias casi siempre consumidas en virtud del alto precio de otras y ser altamente adictivas y tóxicas— y de otros compuestos de escaso uso —heroína, mescalina, por mencionar algunos—, corresponde evaluar la conveniencia de su legalización. De concluirse por la negativa, ha de considerarse cómo tratar el síndrome de abstinencia presentado por los usuarios de esas drogas residuales, así como dictarse la descriminalización de su consumo y la sanción, en el orden administrativo, de las conductas de tráfico relacionadas con ellas, junto con el secuestro de las mismas. El sistema debe tener cuatro patas fundamentales, delegadas en agencias dependientes de un órgano central abocado a la coordinación del nuevo sistema: producción y venta, atención médica y psicológica, investigación, y difusión de información. Las distintas etapas desde la producción a la venta podrán ser llevadas adelante por el Estado o por privados, luego de procesos de licitación. En cuanto al expendio, debe efectuarse a personas mayores de dieciocho años que hayan sido examinadas médica y psicológicamente. Si se considera que ese consumo puede resultar riesgoso, debe ser explicado correctamente al aplicante, quien debe dar su consentimiento. Los autorizados serán incluidos en un registro. Según la sustancia, se fijará una cantidad determinada que, semanal, quincenal o mensualmente, podrán comprar en ciertos establecimientos. Para algunos compuestos, pueden establecerse evaluaciones sobre sus efectos. Para preservar la identidad de los adquirentes, ese registro deberá ser accesible solamente por los empleados del órgano de implementación y por cada uno de los inscriptos, quienes solo podrán compulsar sus datos personales. El registro contendrá información de los autorizados, que incluye aspectos médicos, así como las sustancias para las cuales se habilita su adquisición. Al tiempo de comprar el compuesto, se acreditará la identidad mediante un sistema digital de reconocimiento de huella dactilar, al igual que el

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implementado en Uruguay para la venta de marihuana, para evitar que personas se hagan pasar por otras y que el comprador esté obligado a aportar sus datos personales. Respecto de la atención al consumidor, se realizarán exámenes anuales obligatorios como condición para renovar la licencia, en iguales términos que los indicados antes. En esa oportunidad, para evitar traspasos a terceros, deberá estudiarse si los resultados arrojan compatibilidad con el efectivo consumo de esa droga. También, se abrirán canales de comunicación telefónica gratuita para quienes requieran ayuda médica o psicológica, estén inscriptos o no. La investigación abarcará tanto la mejora de la calidad de la droga, y la búsqueda de una mayor eficiencia en su elaboración, como sus efectos en las personas, intentando atenuar sus efectos perjudiciales y encontrar nuevos métodos de aproximación a esos conflictos. Por último, la difusión de información incluirá cursos en establecimientos de educación primaria y secundaria. También implicará datos concretos sobre las sustancias en particular, accesibles a través de internet o que pueden ser enviados por mensajes de texto. En los distintos medios de comunicación se reservarán espacios publicitarios para divulgar los canales de comunicación de esa información y de los orientados a la ayuda a los usuarios. Creo que, con esta propuesta, el mercado que hoy en día conforma la demanda de estupefacientes se vería reducido casi en su totalidad, quedando en él aquellas personas que, por ser menores de edad o no haber superado los exámenes, no logren inscribirse al registro. Es que si los establecimientos dedicados a la comercialización son de fácil acceso para los

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consumidores, quienes estén en condiciones de registrarse preferirán adquirir sus productos en ellos y no de forma ilegal, por tratarse de una calidad superior, suponiendo que los precios en el mercado ilícito bajen para poder competir con los del oficial, lo que prácticamente suprimiría el sentido de las operaciones por fuera de las vías legales. VIII. Conclusión Después de todo lo dicho, quedan unas reflexiones finales. Creo que logré argumentar por qué el sistema actual es incompatible con la Constitución Nacional y por qué no solo ha fracasado y sido perjudicial para las cuestiones que intenta regular, sino que no hay otra posibilidad desde el punto de vista adoptado. Las ideas propuestas, desde luego, no pretenden desaparecer todos los problemas que el consumo de drogas trae en la Argentina, porque no hay legislación que evite o solucione la totalidad de los conflictos que acarrea la vida en sociedad, sino que la tarea debe ser minimizarlos en la medida de lo posible. Teniendo en cuenta el carácter internacional del tráfico ilícito de estupefacientes, lo más probable es que la eventual eficacia del proyecto planteado aumente sensiblemente si otros países, sobre todo de esta región, adoptaran políticas en el mismo sentido, sobre todo porque varios de ellos sufren situaciones parecidas a los que se sufren aquí. Es con ese deseo, y con el de evitar el encarcelamiento de miles de personas vulnerables que no cometen actos particularmente graves o que no logran mover considerablemente la brújula de la salud pública, que acaban siendo reemplazadas como figuritas intercambiables, que escribí estas líneas. u

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Hans Welzel. El finalismo y su legado Por Carlos C. Sueiro Sumario: Introducción.— I. Hans Welzel y los orígenes históricos de la teoría finalista.— II. La teoría finalista.— III. El finalismo. Su auge, proyección internacional y legado en la dogmática penal.— IV. Conclusión.— V. Bibliografía. Introducción La teoría del delito o dogmática nació hace tan sólo 112 años como método científico propio del Derecho Penal alemán. A lo largo de más de un centenario de vigencia en la ciencia jurídica, sin lugar a dudas la corriente o Escuela Dogmática con mayor preponderancia e influencia en la propia Alemania y en el resto del mundo, ha sido indudablemente el finalismo o la teoría de la acción final propuesta por el Sr. Profesor, Dr. Hans Welzel. El presente trabajo pretende rastrear los orígenes históricos del finalismo aunados a la biografía de su mentor, Hans Welzel, exhibir el desarrollo de metodológico de la teoría finalista, y a su vez, tomar cabal noción de su legado y proyección internacional a lo largo del siglo XX y las primeras décadas del siglo XXI. Por cuestiones metodológicas hemos dividido el presente estudio en tres [3] etapas o niveles de análisis. La primera de ellas denominada “Hans Welzel y los orígenes históricos de la Teoría Finalista”, intenta escudriñar los albores del finalismo aunado al desarrollo biográfico de su precursor. El segundo apartado del trabajo titulado “La Teoría Finalista”, ahonda expresamente en el desarrollo metodológico del finalismo como método científico de abordaje del delito, y el surgimiento de sus diversas vertientes doctrinarias. Finalmente, el tercer y último aparatado al que hemos bautizado como “El finalismo. Su auge, proyección internacional y legado en la Dogmática Penal”, intenta exhibir que sistemas jurídicos por fuera del alemán han adoptado el finalismo, que ha perdurado hasta nuestros días de él, y

que nuevas corrientes o Escuelas Dogmáticas han sido influidas por la teoría de la acción final. I. Hans Welzel y los orígenes históricos de la teoría finalista Hans Welzel nació el 25/03/1904, en Arten in Manfeldichen en Turingia (1), en el aquel entonces Imperio Alemán (Deutsches Reich) (18711918). Este era un pequeño lugar del cual procedía como personaje más célebre y destacado el abuelo de Göethe. Al alcanzar los escasos diez [10] años de edad vio al mundo sumergirse en las fauces de la Primera Guerra Mundial, y cuando cumplió [14] catorce años, la Nación en la que había nacido había desaparecido, ya que el Imperio alemán se extinguía para dar origen a la República de Weimar (Weimarer Republik) (1918-1933). Durante la República de Weimar comenzó sus estudios en la ciudad de Jena en la región de Turingia. En esta ciudad alemana elaboró su tesis doctoral sobre “La Teoría del Derecho Natural de Samuel Pufendorf”(2) impulsada por su maestro (1) Ver LOOS, Fritz, “Hans Welzel (1904-1977) - La búsqueda de lo suprapositivo en el Derecho”, Título original en alemán: “Hans Welzel (1904-1977) Die Suche nach dem Überpositiven Im Recht”, publicado en LOOS, F., Rechswissenschaft in Göttingen, Göttinger Juristen aus 250 Jahren, 1987, 1ª ed., p. 486. En su versión online “Zeitschrift für Internationale Strafrechtdogmatik”, www.zisonline.com, ver p. 225. (2) Título original de la tesis en alemán: “Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs”. Obra que apareció en su integridad por primera vez publicada en 1958. Cfme. LOOS, Fritz, “Hans Welzel (1904-1977) - La búsqueda de lo suprapositivo en el Derecho”, Título original en alemán: “Hans Welzel (1904-1977) Die Suche nach dem Überpositiven Im Recht”, publicado en LOOS, F., Rechswissenschaft in Göttingen, Göttinger Juristen aus 250 Jahren, 1987, 1ª

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el Filósofo Bruno Bauch, y bajo la dirección del Profesor, Hans Albrecht Fischer, reconocido penalista y filósofo. Tal era su afinidad con su Director de tesis, el Profesor, Hans Albrecht Fischer, que a raíz de su relación conoció a su hija, Sigrid Fischer, con quien luego contrae matrimonio (3). En 1930 Hans Welzel se marcha de Jena y se radica en la ciudad de Colonia (Köln) para habilitarse como docente con el Profesor, Gotthold Bohne. Durante esos años comienza la elaboración de su teoría de la acción finalista, cuyos primeros rasgos comienzan a perfilarse claramente a través de dos [2] artículos: 1. “Causalidad y Acción” (“Kausalität una Handlung”, 1931); y 2. “Acerca de la clasificación del Derecho Penal” (“Über Wertungen im Strafrecht”, 1933). Durante 1933, una vez más Hans Welzel, vio esfumarse el sistema político y el país en el cual había comenzado a educarse, formarse, en el cual contrajo matrimonio, formó una familia, se doctoró, y se habilitó como docente. La República de Weimar culminaba su existencia con la muerte de su Presidente, Paul Von Hindenburg, el 30/01/1933, y surgía el Tercer Reich o la Alemania Nazi (1933-1945). En febrero del año 1936, Hans Welzel se marcha de Colonia (Köln) y se radica en Gotinga (Göttingen) para ejercer como docente durante el semestre de verano. “Un año más tarde recibirá, como Profesor funcionario extraordinario, la cátedra de Hippel, con la obligación de impartir Derecho Penal y Derecho Procesal Penal” (4).

DOCTRINA

clases en Gotinga, con estancias curativas en Lugano - Agra y en Schömberg en la Selva Negra. Lo que no interrumpe es su producción científica. Tal es así que en 1939, aparece su fundamento de la teoría de la acción finalista, en el trabajo “Estudios sobre el sistema del Derecho Penal”. (“Studien zum System des Strafrechts”). Sobre este trabajo al año siguiente, en 1940, publica su célebre libro “Derecho Penal alemán. Parte General. Fundamentos” (“Der Allgeimeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grunzügen”) (5). La teoría finalista de la acción se hace pública frente al mundo jurídico y aparece como una clara alternativa al modelo clásico de teoría del delito, denominado Causalista elaborado por Von Liszt y Beling en 1906. Sin embargo para ese momento pasaría desapercibida a raíz de un acontecimiento histórico de repercusiones globales, como lo fue la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). El Tercer Reich o la Alemania Nazi desencadenaron el 1º de septiembre de 1939 el comienzo de la Segunda Guerra Mundial con la invasión de Polonia. Hecho histórico en el cual se enmarcaría el Holocausto, el cual será consecuencia directa de llevar al límite práctico el modelo teórico del positivismo que había impregnado todas las áreas del conocimiento científico. Durante los años de la Segunda Guerra Mundial, Hans Welzel, se refugia en la docencia en la Universidad de Gotinga (Georg- August-Universität Göttingen).

Desgraciadamente una afección pulmonar contraída en el ejército obliga a interrumpir sus

Su enfermedad claramente lo torna inapto para el combate y para poder marchar al frente de batalla.

ed., p. 486. En su versión online Zeitschrift für Internationale Strafrechtdogmatik, www.zis-online.com, ver p. 226. (3) VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pronunciada en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal. “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 1. (4) LOOS, Fritz, ob. cit. p. 226.

Su permanencia en la Universidad de Gotinga, no es una mera casualidad o un evento azaroso del destino. (5) WELZEL, Hans, “Das Deutsche Strafrecht. Eine Systematische Darstellung”. Zehnte Auflage, Verlag Walter de Gruyter & CO. Berlín 1967. En castellano WELZEL, Hans, “Derecho Penal. Parte General”, Traducción de Carlos FONTÁN BALESTRA, Ed. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956. WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1970, 11ª ed.

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En particular las ciudades alemanas de Gotinga y Heidelberg, gozaban de un estatus particular durante el conflicto armado de dimensión global. “Los alemanes habían pactado que no iban a bombardear Oxford y Cambridge y a cambio los británicos no bombardearían Heidelberg y Gotinga” (6). Durante esos difíciles años de la guerra imparte clases para un muy reducido y por demás diezmado grupo de alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gotinga (Juristische Fakultät. Georg- August-Universität Göttingen). Entre sus alumnos de esa época histórica, tendrá a quienes luego serán sus destacados discípulos Günter Stratenwerth y Armin Kaufmann (7). A lo largo de los seis años que insumió la Segunda Guerra Mundial, el régimen Nacionalsocialista se convirtió gradualmente en cada vez más omnipresente en cada aspecto de la vida diaria de todos los ciudadanos, tanto dentro de Alemania (8), como en los países ocu(6) HAWKING, Stephen, “Breve Historia de mi vida”, Ed. Crítica, Barcelona, 2015, 1ª ed., p. 14. (7) Ver VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pronunciada en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal. “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 2. (8) Un claro documento autobiográfico de la opresión del Nazismo en el interior de Alemania, lo constituye la novela basada en la autobiografía de Françoise Frenkel, “Una librería en Berlín”. La novela biografía narra las penurias que Frenkel Françoise padeció desde la década del treinta del Siglo pasado por haber inaugurado la primera librería francesa en Berlín, como fue boicoteada su labor de intercambio cultural, hasta deber cerrar su comercio y tener que huir a su Francia natal. Se sugiere ver FRENKEL, Françoise, “Una librería en Berlín”, Titulo original en francés “Rien oú poser sa téte”, Traducción de Adolfo García Ortega, Prólogo de Patrick Modíano, Ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2017, 2ª ed. (9) Fuera de Alemania sin duda el Diario de Ana Frank resulta el documento histórico que mejor narra el horror del autoritarismo del Nazismo en los territorios ocupados, en esete caso en Holanda. Ver FRANK, Anne, "Diario", Título original en holandés: "Het Achterhuis, Dagboekbrievenn 12 juni 1942 — - 1 augusthus 1944". Traducción: Diego PULS, Ed. de Bolsillo, Buenos Aires, 2016, 30ª ed.

pados durante el conflicto bélico por el Tercer Reich. El mundo jurídico y académico no estuvo exento de la influencia omnipresente del régimen Nazi. Por el contrario, muchos destacado juristas de la época prontamente se pusieron a disposición y al servicio del partido Nazi a lo largo de la Segunda Guerra Mundial (9). Sin embargo, Hans Welzel, no ha sido uno de esos Juristas, ya que no se han hallado o encontrado documentos históricos que demuestren la participación activa del padre del finalismo en reuniones jurídicas, proyectos académicos, proyectos de reforma al Código Penal alemán, o investigaciones científicas, relacionadas con el Tercer Reich. Pese a ello, el autor, Ingo Müller, en su obra “Los Juristas del Horror” incluye a Hans Welzel, dentro de estos juristas, refiriendo a él puntualmente en tres ocasiones a lo largo de su trabajo (10). Sin embargo, es menester referir que Ingo Müller, considera que la elaboración de la teoría del Derecho Penal Nazi, se desarrolló en la Facultad de Derecho de la Universidad de Kiel (Juristische Fakultät. Universität Kiel), con profesores tales como Georg Dahm (11), Ernst Rudolf Huber, Karl Larenz, Michaelis Friedrich Schaffstein y Wolfgang Siebert (12); entre los cuales no se encontraba Hans Welzel. El reproche que Ingo Müller le efectúa a Hans Welzel, es más de carácter interpretativo en cuanto al alcance de la teoría finalista (9) Ver MÜLLER, Ingo, “Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler. El pasado que Alemania no puede dejar atrás”, Título original en alemán: “Furchbare Juristen”, Traducción de Carlos Armando FIGUEREDO, Ed. ACTUM, Caracas, Venezuela, 2007, 1ª ed., 2ª reimpresión. (10) Ibídem, ps. 102, 300/301 y 320/321. (11) Ver DAHM, Georg - SCHAFFSTEIN, Friedrich, “¿Derecho Penal Liberal o Derecho Penal Autoritario?”, Traducción: Leonardo BROND, Colección El penalismo olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2011, 1ª ed. (12) Ver MÜLLER, ob. cit., p. 105.

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de la acción o finalismo, por considerar que “la “doctrina del finalismo” cuya eliminación de los criterios racionales del derecho penal encajaba bien dentro del cuadro general del Tercer Reich,”. Sin embargo, el propio Müller aclara que “si bien no logró prevalecer sobre las teorías de la época, si lograron penetrar en los años 1950” (13). Lo cierto, es que Hans Welzel, no elaboró proyecto legislativos, académicos o de investigación científica relacionados al régimen Nazi, como por el contrario, si han sido publicadas por medio de las investigaciones realizadas por el Sr. Profesor, Dr. Francisco Muñoz Conde, los documentos históricos que prueban y testimonian como el célebre jurista y padre del Neocausalismo, Edmund Mezger (14) visitaba los campos de concentración como labor y práctica de campo de sus investigaciones (15). Tampoco ha contribuido con su discurso jurídico a la justificación legal de las muertes de pacientes terminales, con trastornos mentales, o programas eugenésicos, que culminaron en el Holocausto, como fue el caso de Karl Binding y Alfred Hoche (16). Hans Welzel, tampoco ha ejercido la magistratura por aquellos años, razón por la cual no prestó servicio en el Poder Judicial en la era nacionalsocialista, a diferencia de otros que se brindaron plenamente en su labor como magistrados al régimen Nazi, a través de un verdadero Derecho Penal de Voluntad, como fue el caso del Juez, Freisler Roland (17). (13) Ibídem, p. 320. (14) Ver GRISPIGNI, Filippo - MEZGER, Edmund, “La reforma penal Nacional - Socialista“. Traducción: Eugenio Raúl ZAFFARONI - Rodrigo CODINO, Colección: El penalismo olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed., Ediar, Buenos Aires, 2009. (15) Ver MUÑOZ CONDE, Francisco, “Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo: Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, 1ª ed. (16) Ver BINDING, Karl - HOCHE, Alfred, “La licencia para la aniquilación de la vida sin valor de vida”, Traducción: Eugenio Raúl ZAFFARONI - Bautista SERIGÓS, Colección: El penalismo olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2009. (17) Ver ROLAND, Freisler, “Derecho Penal de Voluntad”, Colección El Penalismo Olvidado, Director: Eugenio Raúl ZAFFARONI, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2017, 1ª ed.

DOCTRINA

Tan sólo puede reprochársele, previo al comienzo de la Segunda Guerra Mundial, su participación en el Encuentro “NS - Rechtswahrerbund” de los días 30 y 31/03/1937 en la ciudad de Eisenach, de la Conferencia del Grupo de trabajo en Derecho Penal del Reich (Tagung der Strafrechtlichen Arbeitsgemeinschaft der Reichsfachgruppe “Hochschulleherer”), donde participó como ponente (18), de lo cual si hay registros documentales. Pero aun así, ello no es prueba alguna para atribuirle un supuesto colaboracionismo con el Régimen Nazi. No resulta difícil comprender como bajo un régimen totalitario y omnipresente como el nazismo; no era factible o viable que una autoridad académica en franco ascenso como lo era Hans Welzel, pudiera ausentarse de disertar en dicho evento académico organizado por el partido. La ausencia de aquel acto, sin lugar a dudas habría despertado fuertes sospechas y especulaciones sobre negativa del joven profesor a exponer en aquella conferencia. Lo cierto, es que pese a interpretaciones en cuanto al alcance de su teoría final de la acción o finalismo y su única asistencia a un acto jurídico organizado por el nazismo, Hans Welzel, no participó, ni colaboró, ni contribuyó con el Tercer Reich. Culminada la Segunda Guerra Mundial en el año 1945, comenzaron los complicados años de la reconstrucción de Alemania. Es así que durante los años 1945/46, Hans Welzel se convierte en Decano de la Facultad de Derecho de Ciencias del Estado (19). En los años posteriores la teoría finalista de la acción comienza a ser plenamente discutida en (18) Ver VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pronunciada en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal. “Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 13. (19) Cfr. LOOS, Fritz, ob. cit., ver p. 226.

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Alemania, y su repercusión comienza a incrementarse. Sin embrago, un vez más los acontecimientos históricos harían que Hans Welzel sin desplazarse física o geográficamente, una vez más cambiara de país o de Estado nacional en el cual residía y vivía. Con el fin de la Segunda Guerra Mundial, la derrota de la Alemania Nazi, los Juicios de Nüremberg y Tokio, y el incipiente comienzo de la Guerra Fría, Alemania se dividía en dos. Nacían de esta manera la República Federal de Alemania (Bundesrepublik Deutschland) y la República Democrática de Alemania (Deutsche Demokratische Republik). Es así como Hans Welzel residiendo en Gotinga (Göttingen), pasa a formar parte de Alemania Occidental o de la República Federal de Alemania (Bundesrepublik Deutschland). Ciudad esta, que por cierto, era fronteriza con la Alemania Oriental o República Democrática de Alemania (Deutsche Demokratische Republik). Como consecuencia de la repercusión de su teoría y el nombre que Hans Welzel había adquirido en estos años, pronto su joven Nación requeriría de él. Tal es así que en 1950, Hans Welzel es convocado por la Universidad de Hamburgo (Univesität Hamburg). No obstante, gracias al reclamo de sus colegas, tales como Bockelmann, quien alude que la pérdida de Welzel para la facultad sería irreparable, Hans Welzel consigue permanecer en la Universidad de Gotinga durante otros dos [2] años. Pero más tarde la nueva Capital de la República Federal de Alemania, la Ciudad de Bonn, requerirá de él. Por ello, en 1952, Hans Welzel parte de Gotinga definitivamente y se convierte en catedrático de la Universidad de Bonn (Rheinische Friedrich - Wilhems - Universität Bonn), en reemplazo del destacado Profesor, Alexander Graf Zu Dohna (20). (20) Ibídem; y también en VELÁZQUEZ, Fernando, “Hans Welzel: Una aproximación a su vida y a su obra”, Conferencia pronunciada en la Ciudad de México, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal. “Lo permanen-

La nueva Capital de la República Federal de Alemania, busca resplandecer, y para ello sus Universidades requieren a las figuras más destacadas, y Hans Welzel era una de esas destacadas figuras en el campo del Derecho Penal. La teoría de la acción final o finalismo dentro de la dogmática alemana fue la teoría hegemónica desde los años ´50 hasta finales de los años ´70 del siglo XX. La teoría de la acción final o finalismo basada en una Filosofía Realista Aristotélica, que parte de la “Teoría de las Estructuras lógico reales o lógico objetivas”, encerraba o contenía a su vez, a nivel de Filosofía Política una teoría jurídica democrática liberal, cuyos principios superiores son la tolerancia y la dignidad humana (21). Su teoría se propagó no sólo por Alemania, sino que su obra adquirió notoriedad y difusión internacional, habiendo sido traducidos sus libros al español, italiano, griego, japonés y coreano. Hans Welzel pronuncia innumerable cantidad de conferencias a lo largo del mundo, como así también recibe homenajes y Doctorados Honoris Causa, en Madrid, España, Toulouse, Francia; Tesalonia Grecia, Tokio, Japón; y Seúl, Corea del Sur. Además de su producción científica, Hans Welzel hizo escuela al formar a juristas y docentes tales como Günter Stratenwerth, Armin Kaufmann, Hans Joachim Hirsch, Günther Jakobs y Fritz Loss entre otros. Durante sus años en la Universidad de Bonn, recibió juristas de diversos continentes, destacándose entre los hispanoparlantes: José Cerezo Mir, Enrique Bacigalupo, Julio B. J. Maier, Leopoldo Schiffrin, Roberto Bergalli, y Juan Bustos Ramírez entre otros. Para el año de 1966, Hans Welzel llegó a presentar personalmente en Japón sus ideas te y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la Dogmática Penal del Siglo XXI,” organizada por CEPOLCRIM, la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y el Instituto nacional de Ciencias Penales, los días 23 y 27 de agosto de 2004, p. 3. (21) Cfr. LOOS, Fritz, ob. cit., p. 238.

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fundamentales sobre su teoría final de la acción (22). En 1969 Hans Welzel, publica unos de sus últimos trabajos, nos referimos a “su trabajo sobre la libertad de voluntad en homenaje a Engisch” (23). En febrero de 1972 frente a “un sinnúmero de sus colegas de Bonn y muchos becarios extranjeros que frecuentaban su instituto” otorga “su última lección magistral: en la cual se refirió al tema de la conciencia errada, que había sido motivo de un opúsculo suyo de varios años antes”(24). En 1973, fue un destacado ponente en las “Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino”, organizadas por la Universidad de Belgrano (UB), en la República Argentina (25). Dos años más tardes, Hans Welzel contribuiría definitivamente con su influencia teórica a la elaboración de la Parte General del Código Penal alemán (StGB) de 1975. El 5 de mayo 1977, a la edad de setenta y tres [73] años, Hans Welzel, fallecía en la ciudad de Bonn, pero lo que no se extinguía era su legado, el cual se proyectaría mundialmente a diversas culturas jurídicas y continuaría iluminando la dogmática penal en otras latitudes. Como bien refirió Ricardo Nuñez: “Así, de esta manera silenciosa se ha marchado uno de los juristas más importantes de este siglo y posiblemen(22) Ver ROXIN, Claus, “El Nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, Título original en alemán: “Zur neueren Entwitcklung der Strafrechtdogmatik in Deutschland”, Publicado en la Revista In Dret, Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona 2012, 4/2012, ps. 1/24 (www.indret.com), p. 2. (23) NUÑEZ, Ricardo C., “Hans Welzel (25/04/1904 05/05/1977)”, publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Penales nuevo Pensamiento Penal (Fundada por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, año 6, enero-junio de 1977, nros. 13/14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1. (24) Ibídem. (25) Ver WELZEL, Hans, “La Teoría de la Acción Finalista y el Delito Culposo”, Ponencia publicada, en la obra de “Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino. Actas, Re latos, Ponencias y Conclusiones”, publicadas por la Universidad de Belgrano (UB), bajo la dirección del Dr. Alberto Adolfo Campos, Ed. Cáthedra, Buenos Aires, 1973, ps. 153/155.

DOCTRINA

te el más difundido penalista alemán fuera de su propio país”. “Welzel ha partido y con él parte también, quizá ahora definitivamente, una época de la ciencia del derecho y especialmente de la dogmática penal. Su pensamiento fue tal vez el del último exponente genial de una filosofía y de un método que ha dado inmensos frutos a la ciencia del derecho” (26). “Sus aportes al sistema dogmático de la teoría del delito se han convertido en gran parte del patrimonio común de la ciencia actual del derecho penal” (27). Hasta aquí hemos efectuado una breve reseña historia de la figura de Hans Welzel y el origen de la teoría finalista. A continuación nos centraremos en el análisis puntual de la teoría de la acción final o finalismo. II. La teoría finalista Durante los años de la década del 30, se producirá una verdadera “revolución científica” en la Dogmática penal y en su método científico, la teoría del delito. Con una filosofía de corte realista — aristotélica, su precursor, Hans Welzel (28), propondría un nuevo modelo o sistemática de la teoría del delito, la cual será conocida como escuela finalista o finalismo. El Neocausalismo, ya presentaba fuertes inconsistencias metodológicas, tales como: 1. No poder explicar los delitos de olvido o la culpa inconsciente o sin representación, 2. La presencia de determinados elementos subjetivos dentro del injusto objetivo, y, 3. Que el estrato de la Culpabilidad Normativa, la cual había sustituido a la Culpabilidad Psicológica del Causalismo, no podía contener la relación psicológica del contenido de la voluntad a título de dolo o culpa. (26) NUÑEZ, Ricardo C., “Hans Welzel (25/04/1904 05/05/1977)”, publicado en la Revista de Derecho y Ciencias Penales nuevo Pensamiento Penal (Fundada por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, año 6, enero-junio de 1977, nros. 13/14, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1. (27) Ibídem, p. 2. (28) WELZEL, Hans, “Derecho Penal. Parte General”, Traducción de Carlos FONTÁN BALESTRA, Ed. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1956.

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Es por ello, que junto con las modificaciones implementadas por Gustav Radbruch, serían “Hellmuth Weber y Alexander Graf zu Dohna quienes incorporaron este contenido al tipo dejando a la culpabilidad, en reprochabilidad pura e incorporaron el dolo y la culpa al tipo, como estructuras típicas diferentes” (29). Sin embargo, el esquema Finalista, no requería únicamente de una Tipicidad Objetiva/ Subjetiva que albergara las estructuras típicas del dolo y la culpa y una Culpabilidad Normativa que facultara la instrumentación de un juicio de reproche, por no haberse motivado en la norma cuando le era exigible. Como menciona Eugenio Raúl Zaffaroni, “este esquema comienza a redondearse por obra de Hans Welzel, quién vuelve decididamente al esquema aristotélico, a partir de la afirmación...de que la voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda tiene un fin. Esta es la llamada teoría finalista de la acción, por oposición a la teoría causalista, que es la que da origen a las estructuras anteriores” (30). “La teoría finalista de la acción de Hans Welzel, dio lugar a una renovación de la sistemática del delito... Para el finalismo, el concepto de acción no se construía jurídicamente sino que era óntico-ontológico, es decir, que el derecho penal estaba vinculado al plano de realidad por una estructura lógico-real que le imponía un concepto de acción del que no podía escindir la finalidad, so pena de dejarla reducida a un mero proceso causal” (31). El método ontológico de la vinculación de las estructuras-objetivas del que parte Hans (29) ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986, p. 264. En tal sentido, ver ZU DOHNA, Alexander Graf, “Der Aufbau der Verbrechenslehre”, 1942, 2ª ed.; VON WEBER, Hellmuth, “Zum Aufbau des Strafrechtssystems”, 1935; ENGISCH, “Untersuchungen über Vorstaz und Fahrlässigkeit im Strafrecht”, 1930. (30) ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986, p. 264. (31) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., ps. 381-382.

Welzel, no nace con la pretensión, ni del mismo se deduce, de marcar un determinado modelo social o político, sino que, en un intento de superación del derecho natural y del positivismo jurídico, persigue establecer desde el punto de vista teórico un límite a la actividad legislativa del Estado en favor del respeto a la autonomía de la persona. Es así que la teoría del delito finalista, se posa en una base filosófica realista, la cual Hans Welzel llevó adelante a través de la teoría de las estructuras lógico-reales y la cual le permitió llevara a cabo la elaboración conceptual de este sistema, incorporando datos de la realidad. La teoría del delito finalista, como clara representante del paradigma filosófico y epistemológico de los años ´30, ya no concebía al método científico de las ciencias duras como el más idóneo y aséptico. Con la equiparación de la ciencias blanda, del espíritu o humanistas al rango de ciencias al igual que las ciencias duras, estas abandonaron esa peyorativa designación de pseudo-ciencias, es por ello, que la psicología, la sociología, la antropología, la psiquiatría etc., incorporaron sus conocimientos al estudio del delito. Así la teoría del delito finalista, sería una teoría del delito compleja. A diferencia de la teoría causalista, que posee un injusto objetivo y una culpabilidad psicológica; la teoría finalista, divide sus cuatro estratos de análisis (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) en un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo. Más precisamente, La Teoría del Delito Finalista, posee un estrato de carácter genérico, que recepta el conocimiento de todas las ciencias blandas y duras para la elaboración de su concepto, que es el estrato de la Acción, y tres estratos de carácter específico o jurídico, se encuentra constituido por la Tipicidad, Antijuridicidad o Culpabilidad. Es por ello, que el estrato de la Acción, se divide en un aspecto interno y un aspecto externo. El aspecto interno constituido por: 1) La proposición de un fin, y 2) la selección de los medios; elementos que hacen netamente a la esfera psíquica del sujeto activo y que hacen a los aportes efectuados por las ciencias blandas como la psicología y la

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psiquiatría. Mientras que el aspecto externo se encuentra integrado por: 3) La puesta en marcha de la causalidad, lo cual hace a la exteriorización de la conducta o acción, percepción netamente física que aportan las ciencias duras. Los restantes tres estratos, de carácter específico o jurídico, también efectúan esta división o análisis pedagógico de la realidad, en los aportes efectuados por las ciencias duras o mecanicistas, y por las ciencias blandas o humanistas. Así, los cambios operados en el mundo material, comprobables a través de las ciencias duras, son analizados en un aspecto objetivo y los datos suministrados en el campo psíquico como, la voluntad final, la capacidad psíquica, el dolo, la culpa, el conocimiento y deseo de actuar en legítima defensa, etc son analizados en un aspecto subjetivo. Por esta razón, la tipicidad se divide en un aspecto objetivo y subjetivo, y de igual manera la Antijuridicidad y la Culpabilidad. La tipicidad objetiva finalista se encuentra integrada por los siguientes elementos: 1) el sujeto activo, 2) el sujeto pasivo, entendido como el titular del bien jurídico, 3) el resultado o mutación física del mundo, 4) el tipo penal imputable y 5) la relación de causalidad o nexo de causalidad, la cual se establecía en un principio al igual que la escuela causalista por la teoría de la equivalencia de las condiciones, o condictio sine qua non, “para la cual todas las condiciones de un resultado se deben considerar como recíprocamente de igual valor”(32), pero esta teoría entrañaba como uno de sus principales inconvenientes que como todas las causales son condición para la producción del resultado, esto desencadenaba en una regresión al infinito, por esta razón se aplicaron en un principio correctivos, limitadores de la responsabilidad tales como la teoría de la adecuación o causalidad adecuada y posteriormente la teoría de la relevancia o relevancia típica (33). (32) RUDOLPHI HANS, Joachim, “Causalidad e Imputación Objetiva”, título en alemán: “Kausalität und objetive Zurechnung”, traducido por Claudia López Díaz, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bógota, Colombia, 1998, p. 14. (33) Ver RUDOLPHI HANS, Joachim, “Causalidad e Imputación Objetiva”, título en alemán: “Kausalität und ob-

DOCTRINA

Por su parte la tipicidad subjetiva, divide su análisis tanto del dolo o de la culpa, en dos aspectos: 1) cognoscitivo y 2) conativo o volitivo. En el aspecto cognoscitivo de los tipos dolosos activos u omisivos, se analiza la posibilidad de existencia de un error de tipo vencible o invencible o la posibilidad de un error de tipo irrelevante sobre el curso causal o error sobre el curso causal integrado por: 1) error en el golpe o “aberratio ictus”, 2) error en la persona o en el objeto y 3) dolo general o “dolus generalis”; de igual forma en el caso de un tipo culposo activo u omisivo. En el aspecto conativo o volitivo, se analiza las distintas formas y clasificaciones del dolo: 1) dolo directo o de primer grado, 2) dolo indirecto, dolo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias conforme el medio empleado y 3) dolo eventual . con respecto al análisis de la culpa también se efectúa el análisis de las distintas clasificaciones de culpa, 1) culpa consciente o con representación, y 2) culpa inconsciente o sin representación. Sólo el finalismo Agnóstico, reductor del poder punitivo, propuesto por Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, desde el año 2000 presenta una clasificación de culpa más amplia con la incorporación la “dominabilidad” como elemento definitorio de la “temeridad”, elemento introducido para efectuar un delineamiento y e incisión conceptual más preciso diferenciadora del dolo eventual. Por ello, en la nueva obra de Zaffaroni, la clasificación de la culpa se lleva delante de la siguiente forma: 1) culpa consciente o con representación temeraria, 2) culpa consciente o con representación no temeraria, y 3) culpa inconsciente o sin representación. En el análisis de la antijuridicidad, esta también se divide en una antijuridicidad objetiva y una antijuridicidad subjetiva. jetive Zurechnung”, traducido por Claudia LÓPEZ DÍAZ, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1998, ps. 26-30. También se recomienda consultar ENGISCH, Karl, “La causalidad como elementos de los tipos penales”, Traducción de la edición alemana de Tübingen de 1931, por Marcelo A. SANCINETTI, Colección Claves del Derecho Penal nro. 13, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

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En la antijuridicidad objetiva, se verifica la presencia y existencia objetiva de los elementos objetivos de cada una de las causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad justificante, legítimo ejercicio de un derecho —causas de justificación enunciadas por Zaffaroni—, Cumplimiento de un Deber o Mandato, Consentimiento, Obediencia Debida —causas de justificación también enunciadas por Hans Welzel, Reinhart Maurach, Enrique Bacigalupo, Marcelo Sancinetti, Esteban Righi, y Edgardo Donna—. Mientras que la Antijuridicidad Subjetiva se encuentra constituida por un aspecto cognoscitivo y volitivo de cada causa de justificación. Es decir, por el conocimiento y voluntad de realizar la causa de justificación en concreto. Finalmente, el último estrato de la teoría del delito finalista, la culpabilidad, también se divide en un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo. El aspecto subjetivo se encuentra integrado por la capacidad psíquica de culpabilidad y el Aspecto Objetivo por la capacidad física de culpabilidad. Constituyen aspectos negativos de la capacidad psíquica de culpabilidad: 1) la inimputabilidad: a) imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, o b) imposibilidad de dirigir las acciones conforme la comprensión de la criminalidad y 2) el error de prohibición, a) directo: aquel que recae sobre la norma prohibitiva o b) indirecto el que recae sobre la norma permisiva: a) la falsa existencia de una causa de justificación o b) un error sobre uno de los elementos objetivos de la causa de justificación. Mientras que los aspectos negativos del aspecto objetivo de la culpabilidad, lo integra 1) el ámbito de autodeterminación reducido del sujeto activo: ya sea por: a) estado de necesidad exculpante o disculpante y b) la coacción exculpante. La teoría del delito finalista, iniciada en 1930, encontró su auge en Alemania durante la década del cincuenta, y perduró hasta los años setenta, década en la cual “comenzó a perfilarse el abandono del concepto finalista de acción y más aún de la teoría de las estructuras lógico-reales. Sin embargo a partir de Welzel se desarrollan las teorías de los últimos veinticinco años, aunque por carriles diferentes. El autor que continúa hoy en la línea del finalismo welzeliano más ortodoxo es

Hirsch. Una gran cantidad de autores, que constituyen la doctrina dominante en las obras generales (Wessels, Jescheck, Bockelmann, Eser, Blei, Schönke-Schröder, Lenckner), rechazan el concepto final de acción y la teoría de las estructuras lógico reales, pero ubican al dolo y a la culpa como formas o estructuras típicas” (34). Según, Hans Joachim Hirsch, el defensor más acérrimo de la corriente finalista welzeliana, “la orientación designada científicamente como “finalismo” persigue dos objetivos, uno general y otro especial. 1. El objetivo general es metodológico. El “finalismo” se dirige tanto contra una forma exclusivamente físico-natural de la dogmática jurídico-penal como contra una forma normativista. No se trata de reducir los objetos de la valoración jurídico-penal al mero proceso causal,...sino deducirlos de la realidad... 2. El objetivo especial del “finalismo” era la aplicación de este principio metodológico a un concepto central de Derecho Penal: el concepto de acción” (35). Pese a la época en la que se gestó el finalismo, este no tuvo intervención en el Derecho Penal del Nacionalsocialismo, el finalismo como teoría jurídica o escuela dogmática no tuvo importancia o relevancia alguna en los tiempos de Adolf Hitler (36). “En las décadas posteriores a la Segunda Guerra Mundial Welzel tuvo mucho éxito con los resultados prácticos obtenidos a partir de los fundamentos de su principio dogmático...En primer lugar hay que mencionar la adopción por parte del Tribunal Supremo Federal de la teoría de la culpabilidad desarrollada por él para el error de prohibición a partir de la separación del dolo y la conciencia de la ilicitud... Estas soluciones no fueron adoptadas únicamente por la jurisprudencia. (34) ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, 2ª ed., p. 382. (35) HIRSCH HANS, Joachim - CEREZO MIR, José DONNA, Edgardo A., “Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad”. Homenaje en el centenario del nacimiento de Hans Welzel, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, ps. 130-132. (36) Ver MÜLLER, Ingo, “Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler. El pasado que Alemania no puede dejar atrás”, Título original en alemán: “Furchbare Juristen”, Traducción de Carlos Armando FIGUEREDO, Ed. ACTUM, Caracas, Venezuela, 2007, 1ª ed., 2ª reimpresión, p. 320.

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Ellas, en parte, también fueron incorporadas expresamente en la nueva Parte General del Código Penal alemán de 1975” (37). Es menester destacar que dentro del finalismo también han existido varias vertientes. El finalismo de Hans Welzel, es lo que podría denominarse un Finalismo Clásico de corte Dualista a nivel normativo, ya que considera que la norma, se divide en norma prohibitiva y norma permisiva. De allí que existan tipos permisivos que pueden ser receptados como causas de justificación dentro del estrato de la Antijuridicidad. Sin embargo, también existe el Finalismo Monista, propuesto siguiendo las bases de la obra de August Thon. Para este finalismo, esta teoría parte de una teoría monista de los imperativos, a diferencia de la Escuela Clásica Finalista (dualista) que considera que las normas se dividen en prohibitivas (tipo penal / tipicidad) y permisivas (causas de justificación / antijuridicidad), la teoría de los elementos negativos del tipo, sustentada en una teoría monista de los imperativos entiende que sólo es norma aquello que implica una prohibición. Para August Thon, “todo el derecho de una comunidad no es más que un complejo de imperativos. Si los mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico no son obedecidos, existe una contrariedad a las normas o ilícitos. Con la desobediencia del mandato ya ha tenido lugar el ilícito, el cumplimiento del mandato se ha convertido en algo imposible para todos los tiempos” (38). Es de esta manera que August Thon entiende que los permisos no son imperativos o normas, (37) Ver Strafgesetzbuch (StGB), § 17 (error de prohibición), § 25 (autoría), § 26 (inducción) y § 27 (complicidad) del Código Penal Alemán en la versión de 1975, citado por HIRSCH HANS, Joachim - CEREZO MIR, José - DONNA, Edgardo A., “Hans Welzel en el pensamiento penal de la modernidad. Homenaje en el centenario del nacimiento de Hans Welzel, Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2005, ps. 134-135. (38) THON, August, “Rechtsnorm und subjektives Recht”, Aalem, 1964 (reimpresión de la edición de Weimar de 1878), ps. 8 y 45, citado por SACHER DE KÖSTER, Mariana, “Evolución del Tipo Subjetivo”, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 1998, ps. 51-52.

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de allí que no tenga un estrato designado a los permisos como lo es la Antijuridicidad, sin embargo entiende que toda prohibición lleva consigo elementos negativos. Por lo tanto, la teoría de los elementos negativos del tipo, sólo posee el estrato de la tipicidad dividida en tipicidad objetiva y subjetiva respecto del tipo penal y tipicidad objetiva y subjetiva respecto de los elementos negativos del tipo. El estrato de la antijuridicidad se ve reemplazado en este caso por la tipicidad respecto de los elementos negativos del tipo. Asimismo, el finalismo Monista, de base filosófico-jurídica de August Thon, fue desarrollado en su máxima expresión por el discípulo de Hans Welzel, el Profesor, Dr. Hans Joachim Hirsch (39). Corriente esta que fue seguida en la República Argentina por el Sr. Profesor, Dr. Norberto Spolansky. No obstante, el finalismo monista o de los elementos negativos del tipo, no es la única vertiente finalista, también debe destacarse aquella implementada por el autor alemán, Reinhart Maurach, y continuada por el español Jiménez de Asúa, en España y exportada a la República Argentina, donde sería receptada por Enrique Bacigalupo y Edgardo Alberto Donna, la cual es considerada como un finalismo altenativo por parte del dogmático español, Jesús María Silva Sánchez. Es decir, resulta designable como un Finalismo alternativo por parte de Silva Sánchez, debido a que “la sistemática asentada sobre las categorías de la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, presentes desde el momento en que se logra un sistema completo,... no se vieron afectada en lo fundamental. El único intento serio de introducir una modificación, aunque de carácter limitado, en tal esquema: la tesis de Maurach que proponía la inserción de una nueva categoría —la atribui-

(39) Ver HIRSCH HANS, Joachim, “La doctrina de los elementos negativos del tipo. Sobre el error en las causas de justificación”, Obras completas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, t. IV.

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bilidad— integrada por la “responsabilidad por el hecho” (Tatverantwortung) y la culpabilidad” (40).

Samuel Hendler, Norberto Spolansky, en sus inicios Marcelo A. Sancinetti.

Por lo tanto, el Finalismo alternativo a las categorías o estratos de la acción (Handlung), tipicidad (Typisch), antijuricidad (Unrecht), y culpabilidad (Schuld), introducía entre el análisis de la antijuridicidad y la culpabilidad, el estrato de la Atribuibilidad o Responsabilidad por el hecho (Tatverantwortung).

Sin embargo, como bien refiere el Sr. Profesor Claus Roxin, la Teoría Finalista o Finalismo, no ha logrado superar tres [3] grandes anomalías en su elaboración metodológica como método científico propio del Derecho Penal que llevaron al desarrollo gradual de un paradigma alternativo de reemplazo como lo fue el surgimiento del Funcionalismo. Más precisamente se refiere a, “en primer lugar, lo delitos imprudentes no pueden ser explicados a partir de la finalidad del actuar del autor, puesto que el resultado típico no está sujeto al control final del autor. En segundo lugar, la teoría de la acción final fracasa también en los delitos omisivos, dado que el omitente no controla ningún curso causal, sino que precisamente lo que se le reprocha es el no intervenir en un curso causal que tiene lugar con independencia de él. Y en tercer lugar, cabe objetar frente a la teoría de la acción final que, como es sabido, de circunstancias ontológicas, esto es, del mero ser (Sein), ya sea la causalidad o finalidad, no cabe derivar ningún deber (Sollen)” (42).

En el estrato de la atribuibilidad o responsabilidad por el hecho, se analizan los supuestos de inexigibilidad de otra conducta, la disminución de la ilicitud del hecho típico, y las causales de exclusión de la punibilidad o excusas absolutorias. Por ello, es que a criterio de Enrique Bacigalupo, la Responsabilidad por el hecho, abarca el análisis de los siguientes supuestos: 1) el estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía o estado de necesidad disculpante, exculpante o inculpante, 2) el miedo insuperable (caso particular de estado de necesidad exculpante o en este caso estado de necesidad excluyente de la responsabilidad por el hecho, regulado por el Código Penal español), 3) Los supuestos de no punibilidad del aborto (excusa absolutoria establecida por el Código Penal español), 4) Los supuestos de colisión del derecho entre la libertad de información veraz y el derecho al honor, 5) Los conflictos entre la libertad de conciencia y el derecho penal, y 6) la inviolabilidad parlamentaria (41). A criterio de Bacigalupo, un error sobre una causa de exclusión de responsabilidad por el hecho debe ser tratado como un error sobre la punibilidad. Es así que en la República Argentina, fueron fieles representantes del Finalismo, Eugenio Raúl Zaffaroni, David Baigún, Enrique Bacigalupo, Esteban Righi, Edgardo Alberto Donna, Carlos Ávila, Marco Antonio Terragni, Edmundo (40) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M., “Consideraciones sobre la teoría del delito”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 16. (41) BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, 2ª edición totalmente renovada y ampliada, ps. 387-411.

III. El finalismo. Su auge, proyección internacional y legado en la dogmática penal Tras la muerte de Hans Welzel en 1977, la Teoría de la acción final o finalismo comenzaba a declinar muy gradualmente en la dogmática alemana. Muy por el contrario, en el resto del mundo comenzaba el auge del Finalismo en otras latitudes del planeta. Luego de la presentación efectuada por el propio Hans Welzel en persona en Japón en el año 1966 de su teoría de la acción final, el finalismo fue adoptado en forma parcial o total por gran parte de la doctrina jurídica penal en Japón. Así pueden reconocerse como claros seguidores de la Escuela Finalista dentro de la Dogmáti(42) ROXIN, Claus, “El Nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania”, Título original en alemán: “Zur neueren Entwitcklung der Strafrechtdogmatik in Deutschland”, Publicado en la Revista In Dret, Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona 2012, 4/2012, ps. 1/24 (www.indret.com), p. 3.

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ca Penal nipona, a Yamanaka (43), Fakuda (44), Hirano (45) e Ida (46). En Latinoamérica el finalismo comienza a arraigar definitivamente desde los mediados de los años ´70, alcanza su auge en la década de los ´80 y perdura fuertemente hasta finales de los años ´90 del siglo pasado, momento en el cual comienza a contender con las posturas Funcionalistas que arriban desde Europa mediante traducciones al continente americano. En Argentina como mencionamos fueron representantes del Finalismo, Eugenio Raúl Zaffaroni (47), David Baigún, Enrique Bacigalupo (48), Esteban Righi (49), Edgardo Alberto Donna (50), Marco Antonio Terrgani (51), Car(43) Ver YAMANAKA, “Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Japan”, 2008. (44) Ver FAKUDA, “Die Beziehungen Zwichen der deutschen und der japanischen Strafrechtswissenschaft”, en HIRSCH/WEIGEND, “Strafrecht un Kriminalplitik in Japan und Deutschland”, 1989, ps. 57 y ss. (45) Ver HIRANO, “Deutsche Strafrechtsdogmatik aus japanischer Sichts”, en HIRSCH/WEIGEND. Strafrecht un Kriminalplitik in Japan und Deutschland, 1989, ps. 81 y ss. (46) Ver IDA, “Welche neuen praxisrelevanten Ergebnisse brigen die gegenwärtig zum materiellen Strafrecht diskutirten neuen systematischen Konzepte?” en HIRSCH, Kriese des Strafrets un der Kriminalwissenschaften?, 2001, ps. 137 y ss. (47) Ver ZAFFARONI, Eugenio R., “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires 1986. (48) Ver BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, 1ª ed.; BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, 2ª ed., renovada y ampliada; BACIGALUPO, Enrique, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, 3ª ed. Renovada y ampliada. (49) Ver RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, 2016, 2ª ed.; RIGHI, Esteban, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, 1ª ed., RIGHI, Esteban, “Derecho Penal La ley. El Delito. El proceso y la pena”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 1ª reimpresión, RIGHI, Esteban - FERNÁNDEZ, Alberto, “Derecho Penal La ley. El Delito. El proceso y la pena”, Prologuista Enrique BACIGALUPO, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, 1ª ed. (50) Ver DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, 1ª ed. (51) Ver TERRAGNI, Marco A., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, ts. I, II y III, Parte General - Parte Especial, 1ª ed.; y también, TERRAGNI,

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los Ávila, Edmundo Samuel Hendler, Norberto Spolansky, y en sus comienzos Marcelo A. Sancinetti. Incluso a comienzos de los años 2000, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, dieron lugar a una renovación de la Escuela Finalista, a través del denominado Finalismo agnóstico y reductor del poder punitivo, al que adhirieron otros catedráticos y juristas, como Javier De Luca, Luis Fernando Niño, Daniel Erbetta, Carlos Caramutti, Marcelo A. Riquert, Gustavo Vitale, entre otros. En el continente americano pueden mencionarse como fieles representantes de la corriente Finalista a los siguientes juristas: en Chile, Juan Bustos Ramírez (52), en Brasil, Juárez Xavier Tavarez (53) en Uruguay, Gonzálo Fernández, en Colombia, Yesid Reyes Alvarado. Asimismo, el Finalismo no sólo influyó en América Latina, sino en todos los países que tributan al sistema jurídico continental europeo, más específicamente, a la dogmática penal alemana. Tal es así, que la Teoría de la Acción Final o Finalismo fue receptada en Europa por España, Portugal, Italia, Francia, Grecia, en los países de Europa del Este y de los Balcanes; e incluso en Asia, fue adoptada en Turquía, Japón, China, y Corea del Sur. Sin lugar a dudas, durante el auge del Finalismo fue el momento de mayor influencia de la ciencia jurídico-penal alemana a nivel internacional. Nunca más hasta la fecha una Escuela Dogmática o modelo de teoría del delito, volvió a tener tan nivel de aceptación global, como la que gozó en su auge el finalismo. Marco A., “Manual de Derecho Penal - Parte General y Especial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, 1ª ed. (52) Ver WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán. Parte General”. Prologuista Juan BUSTOS RAMÍREZ, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1997. BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. - BVALENZUELA BEJAS, Manuel, “Derecho Penal latinoamericano comparado”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1981. (53) Ver TAVAREZ JUÁREZ, Xavier, “Bien Jurídico y función del Derecho Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004 1ª ed.

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Es más en la actualidad, la relevancia y proyección de la ciencia jurídico-penal alemana a nivel internacional fue cediendo terreno y perdiendo preponderancia en las últimas décadas. Como bien refiere el Sr. Profesor, Dr. Kai Ambos, “cualquier observador experimentado puede constatar fácilmente que la ciencia jurídico-penal alemana ha perdido en las últimas décadas relevancia a nivel internacional prácticamente en todos los niveles” (54). Muy probablemente, luego del Finalismo, “la Dogmática penal alemana ha tenido éxito a nivel internacional solamente con la teoría del dominio del hecho, propuesta por Claus Roxin, uno de sus principales exponentes. Hasta el momento está teoría, incluso en su variante de autoría por dominio de la organización, no sólo ha sido reconocida en los sistemas influenciados por Alemania, sino también por la Corte Penal Internacional (CPI), en donde ha sido aprobada por la Cámara de Apelaciones” (55). Aun así, en nuestros días el Finalismo persiste con su legado, al haber establecido y delineado en gran medida la estructura general de la teoría del delito moderna, brindando el modelo dogmático más estable sobre el cual cimentar los desarrollos ulteriores de las diversas tendencias del Funcionalismo (56). (54) AMBOS, Kai, “Sobre el futuro de la ciencia jurídica alemana. Apertura y método discursivo en lugar de provincianismo presuntuoso”, Título original en alemán: “Zur Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft: Offenheit und diskursive Mothodik statt selbsbewusster Provinzialität.” Traducción de Gustavo E. COTE BARCO, Prólogo y Epílogo de Daniel R. PASTOR, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 16. (55) AMBOS, Kai, “Sobre el futuro de la ciencia jurídica alemana. Apertura y método discursivo en lugar de provincianismo presuntuoso”, Título original en alemán: “Zur Zukunft der deutschen Strafrechtswissenschaft: Offenheit und diskursive Mothodik statt selbsbewusster Provinzialität.” Traducción de Gustavo E. COTE BARCO, Prólogo y Epílogo de Daniel R. PASTOR, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, 1ª ed., p. 20. (56) Un claro ejemplo de ello resulta la obra de HILGENDORF, Eric - VALERIUS, Brian, “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de la 2ª edición alemana, de Leandro A. DIAS y Marcelo A. SANCINETTI, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2017, 1ª ed., la cual exhibe como sobre la estructura finalista se han perfeccionado los estratos de la

IV. Conclusión El trabajo ha intentado exhibir en forma aunada la biografía de Hans Welzel, los orígenes de su obra, el Finalismo, y el legado que ella ha significado para la Dogmática penal. El Profesor, Dr. Hans Welzel ha sido un hombre que a lo largo de su vida en Alemania durante el siglo XX, ha debido sortear los avatares de la historia, adaptándose a cuatro regímenes políticos y modelos de Estado muy diversos, como lo fueron el Imperio Alemán (1871-1918), La República de Weimar (1918-1933), El Tercer Reich o la Alemania Nazi (1933-1945), y finalmente la República Federal de Alemania o Alemania Occidental (1946-1990). A lo que debe sumarse que en cada transición de modelo político estuvo signado por los cruentos episodios de la Primera (1914-1918) y Segunda Guerra Mundial (1939-1945), y como así también por la división bipolar del mundo durante los años de la Guerra Fría (1946-1991). Sin embargo, pese a esos trágicos momentos en la vida de un hombre, su labor como jurista es realmente encomiable. Hans Welzel logró renovar durante el siglo XX la Dogmática penal alemana, a través del surgimiento de un nuevo paradigma jurídico que fusionaba sólidamente el discurso filosófico realista aristotélico y el método científico de la dogmática penal. Una clara y nítida prueba de su éxito fue, el auge del Finalismo en Alemania como Escuela Dogmática hegemónica durante las décadas de los años ´50 al ´70 del siglo XX, su posterior adopción y recepción en América Latina, España, Portugal, Italia, Francia, Grecia, Europa del Este, los Balcanes, Turquía, Japón, Corea del Sur y China. Sin lugar a dudas, el Finalismo ha sido el enorme legado que Hans Welzel ha brindado al mundo jurídico; un legado que no se ha extinguido y que incluso perdura hasta nuestros días.

Teoría del Delito a través de las diversas corrientes Funcionalistas.

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Derecho penal

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DOCTRINA

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Neurociencias. De nuevo sobre el debate “determinismo vs. libre albedrío” Por Santiago M. Irisarri Sumario: I. Introducción.— II. La culpabilidad. Breve reseña de su evolución dogmática.— III. La imputabilidad. ¿Libre albedrío o determinismo? I. Introducción El Derecho penal castiga a las personas por sus comportamientos libremente realizados. La culpabilidad, entendida como el tercer o cuarto elemento en la teoría sistemática delictual, permite relacionar el injusto penal con su autor, estructurándose sobre el poder de las personas para actuar de un modo no delictual. Es decir, si un sujeto no ha podido actuar de otro modo, sea por encontrarse en una situación límite —estado de necesidad exculpante— o por alguna afectación a su capacidad psíquica que coartó la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones, tal comportamiento no le será reprochable y consecuentemente no habrá delito ni castigo. Lo cierto es que en los últimos años y con el avance de las neurociencias, se reavivó una discusión que para gran parte de los pensadores ya había muerto. El determinismo y su concepción del hombre como “no libre” volvieron a llenar las bibliotecas, dando lugar a “viejas-nuevas” discusiones. La intención del presente trabajo es abordar, desde un punto de vista dogmático, las implicancias que las neurociencias podrían traer aparejadas al Derecho penal y analizar —en palabras de Cancio Meliá— si las togas negras darán paso a las batas blancas. II. La culpabilidad. Breve reseña de su evolución dogmática I.1. La teoría psicológica de la culpabilidad La conceptualización clásica de la teoría del delito, propiciada principalmente a fines del siglo XIX por v. Liszt y Beling, separa el injusto

(acción, tipicidad y antijuridicidad) de la culpabilidad, dotando al primero de elementos objetivos y al segundo de subjetivos (1). Esta dicotomía entre lo externo y lo interno derivó en un injusto penal ajeno a las características internaspsicológicas del autor y una culpabilidad que englobaría la relación psíquica entre el sujeto y el comportamiento realizado (2). Esta dogmática causalista-naturalista, orientada hacia lo fáctico, proclamó la llamada concepción “psicológica” de la culpabilidad, basada en dicho nexo anímico existente entre el autor y el hecho. En tal sentido, el dolo y la culpa eran entendidos como formas de culpabilidad, mientras que la imputabilidad era el presupuesto de esta (3). La cul(1) LISZT, F., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Reus, Madrid, 2ª ed., traducido de la 20ª edición alemana por Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, 1927. (2) FRÍAS CABALLERO - CODINO Y CODINO, “Teoría del delito”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 355. (3) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1973, 4ª edición parte general, 6ª reimpresión, t. II, p. 19, “La imputabilidad constituye, pues, un presupuesto subjetivo de la culpabilidad, algo que debe ser examinado previamente, así como debe serlo la ilicitud en su aspecto objetivo. Media una relación concéntrica: dentro del círculo de los hechos ilícitos, algunos son cometidos por personas imputables y de éstas algunas son culpables. Cuando se estudia la culpabilidad, el objeto investigado es el contenido subjetivo del hecho. Esta ordenación de conceptos y de materias está, en general, condicionada, como ocurre siempre en toda reconstrucción dogmática, por nuestro derecho positivo, y en tal sentido es oportuno señalar que otras teorías están determinadas en gran medida por el derecho positivo para el cual son formuladas. Así, la colación de la imputabilidad, el dolo, la culpa y la falta de motivos de exclusión de la culpabilidad, todos en el mismo plano como datos del juicio de culpabilidad, acaso sea justa frente al Código alemán; pero no es dudoso que nuestra termino-

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pabilidad, atento a la tajante separación con el injusto penal, era considerada como el aspecto psíquico del delito o, en otras palabras, la faz interna del mismo (4). Para von Liszt la culpabilidad se reduce a elementos psicológicos y descriptivos, que son objetivo-generales y que permiten una constatación independiente de juicios subjetivos. Citando a Donna, podemos decir que el concepto jurídico de culpabilidad de la teoría psicológica es “seco e incompleto al quedar reducido sólo al dolo y a la imprudencia en cuanto un síntoma de un estado psicológico del autor y que reconoce un indicio de su culpabilidad, pero no hay ninguna medida de la culpabilidad, salvo la peligrosidad del autor” (5). Es decir, ser culpable denota haber realizado, dolosa o culposamente, una acción típicamente antijurídica sin que exista ninguna causal de inimputabilidad. I.2. Concepción normativa de la culpabilidad No pasó mucho tiempo hasta que, en razón a incongruencias prácticas, la teoría debió ser modificada, dejando de lado la sistemática delictual puramente analítica descriptiva, para dar paso a nuevas corrientes de pensamiento que pregonaban la intromisión de “valoraciones” en logía legal no coincide, especialmente cuando por aquella vía se llega a afirmar que un sujeto puede obrar dolosa o culposamente y, no obstante, no ser culpable”. (4) PARMA, Carlos, “Culpabilidad. Lineamientos para su estudio”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, p. 23: “Quizá, un antecedente relevante de esta teoría psicológica —y que no podemos soslayar—, la encontramos en el Derecho romano y en su referencia a la ‘imputatio facti’, que obviamente alude a la imputación objetiva que surge del hecho causal, y la ‘imputatio iuris’ que refiere a la intervención del sujeto en el hecho que se le atribuye. La ley ‘aquilia’ constituye un caso de excepción (opinión de González Quintanilla), ya que determinaba responsabilidad, independientemente de haber querido o podido prever el resultado con el apotegma ‘ubi lucrum ibi onus’ — si hubo lucro: hay responsabilidad—. (5) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2013, t. IV. Teoría general del delito —III, p. 65: “esta peligrosidad es vista como una peligrosidad abstracta. La pena será así una concreta reacción social medida en la peligrosidad social abstracta. Dicho en otras palabras, lo que importa es que la acción del sujeto es sólo un indicio de lo que él es y que, por esa razón, hace posible la reacción contra el infractor del derecho”.

DOCTRINA

el estudio dogmático del delito (6). Estas inconsistencias tuvieron reflejo principalmente en dos situaciones: a) la culpa inconsciente, conforme la cual no podría entenderse que hubo culpabilidad por el hecho, en tanto el autor no se ha representado el suceso delictivo, recordando que la culpabilidad es un estamento puramente psicológico que hace al nexo subjetivo entre el hecho y el autor; y b) el estado de necesidad exculpante, donde el autor ha actuado con conocimiento e intención de cometer el hecho típico, pero se ha visto coaccionado por una situación externa que lo obligaba a realizar dicho comportamiento. Con el normativismo, la culpabilidad paso a ser entendida como un concepto cultural valorativo integrado por elementos naturalisticos, pero también por elementos normativos-valorativos. (6) ZAFFARONI, Eugenio R., “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 15: “Dos intentos dentro de esa corriente tuvieron lugar antes de su abandono, para tratar de salvar la inexistencia de la relación psicológica en la culpa inconsciente. Uno de ellos fue llevado a cabo por Kohlrausch, que sólo puede tener sentido de lege ferenda, mas nunca de lege lata: eliminar la culpa inconsciente del campo penal. La otra tentativa había sido realizada por Radbruch, y consistía en reconocer que en la culpa no se requiere el vínculo o relación psicológica en la misma forma que para el dolo, sino que basta un estado psíquico: el que consiste en la posibilidad de prever y, pese a ella, no haber previsto. Por otro lado, exigía Radbruch que la imprudencia de la culpa fuese superior a la imprudencia normal, y la determinación de esta cuantía la quitaba de la culpabilidad, ubicándola en la antijuridicidad... Entre nosotros Soler llevó a cabo una tentativa de salvar el concepto de culpabilidad psicológica, aunque creemos que con poca fortuna, al menos desde el punto de vista realista. Entendió Soler que la culpabilidad psicológica quedaba a salvo si se oponía a ella, como culpabilidad real, una culpabilidad presunta, es decir, una culpabilidad ficta, armada por el derecho en base a razones de política criminal, que abarcaría la culpa inconsciente, los delito de olvido, las contravenciones y el error de derecho. En realidad, nada podemos objetar si se parte de un presupuesto idealista en que el derecho penal puede crear todo, puesto que desde tal Ángulo puede crear hasta la misma acción humana. No obstante estimamos que dentro de esta misma teoría del conocimiento la tesis es insuficiente, porque no es defendible un concepto de culpabilidad que sirva para fundamentar la naturaleza de derecho penal de culpabilidad que tiene el nuestro —y no de peligrosidad, como sostuvieron las teorías con que Soler se enfrentó victoriosamente en su momento—, pero que para completar la explicación deba acudir a una ficción de culpabilidad que, en último análisis, daría lugar a una forma de responsabilidad objetiva”.

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Así, no se limitó su contenido al dolo o la culpa, sino que se incorporó un juicio de reproche sobre la actuación antijurídica. El origen de esta nueva doctrina se remonta a la obra de Frank (“Sobre la estructura de la culpabilidad”— Aufbau des Schuldbegriffs, 1907), quien consideró como culpable a aquel sujeto que, no solo ha actuado con dolo o culpa, sino que ha podido obrar de manera diferente, es decir, conforme las exigencias normativas (7). El juicio de reproche pasó a ser un componente indispensable de la culpabilidad, tendiente a solucionar las problemáticas que aquejaban a las teorías puramente naturalistas. El estado de necesidad disculpante, motivador de las críticas a las viejas teorías, fue explicado satisfactoriamente en tanto el juez dejó de limitar su actuación (estudiando meramente el dolo y la culpa) para, mediante el juicio de reproche, pasar a valorar las circunstancias del caso y merituar si el sujeto ha podido “comportarse de otro modo”. Por su parte, el problema de la culpa inconsciente también fue resuelto ya que la culpabilidad, al dejar de ser entendida solamente como dolo o culpa, pasó a reflejar el reproche que la sociedad, a través del juez, formula sobre el autor por haberse comportado de un modo imprudente. Finalmente, y desde otra óptica, la imputabilidad dejó de ser un presupuesto de la culpabilidad para ser un elemento integrante de esta (8). Nótese que se renuncia al viejo criterio causídico-naturalista, conforme el cual la culpabilidad estaba limitada al aspecto interno del sujeto, para incorporar un análisis sobre las circunstancias

(7) FRANK, Reinhard, “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad” Reimpresión, Ed. B de F, Julio César Faira Editor, 2002. (8) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DIAZ y GARCÍA CONLLEDO y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 795: “Frank extrajo de su hallazgo la conclusión de que la culpabilidad no estaba integrada sólo por la relación psíquica del sujeto con el resultado, sino por tres ‘elementos’ de igual rango: 1) por la normalidad mental del sujeto, 2) por una concreta relación psíquica del sujeto con el hecho o al menos la posibilidad de la misma (dolo o imprudencia), y 3) por la normalidad de las circunstancias en las que actúa el sujeto. Como lazo de unión, como ‘breve síntesis de los elementos concretos de la culpabilidad’, halló el concepto de la reprochabilidad”.

externas que inciden en el ámbito de libertad del autor. La idea del juicio de reproche permite entender a la culpabilidad conforme criterios valorativos, no restringiendo el estudio a la simple constatación de datos fácticos (9). Con ello, la culpabilidad pasó a estar integrada por tres elementos: la capacidad de culpabilidad (imputabilidad), las formas de culpabilidad (dolo y culpa) y la exigibilidad de otro comportamiento conforme a derecho (aspecto normativo-valorativo). I.3. La culpabilidad en el finalismo Ya en la década del treinta, con el advenimiento del finalismo de Welzel, y el surgimiento de las estructuras lógico-objetivas, la culpabilidad mutó hacia una conceptualización puramente normativa. Los elementos psicológicos del delito dejaron de corresponderse con la culpabilidad, quedando ésta reducida a un juicio de reproche formulado por el juez sobre bases jurídicas. El dolo y la culpa son trasladados al tipo penal, que pasaría a estar conformado por una faceta objetiva y otra subjetiva. Consecuentemente, la responsabilidad por la acción antijurídica se identificó plenamente con la culpabilidad, ya que el reproche presupone que el autor (en sentido concreto) ha podido motivarse y comportarse conforme a la norma. En palabras del propio Welzel “la responsabilidad por las acciones antijurídicas es la culpabilidad”, explicando que “el reproche de culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar de acuerdo a la norma, y esto no en un sentido abstracto de que algún hombre en vez del autor, sino que concretamente de que este hombre habría podido en esa situación estructurar una voluntad de acuerdo a la norma”. Este reproche tiene dos premisas: que el autor sea capaz de motivarse conforme a la norma (imputabilidad); y que tenga, a su vez, la posibilidad de comprender lo injusto (10). I.4. La culpabilidad funcionalista. Postura de Roxin y Jakobs La Escuela de Munich, cuyo principal representante ha sido el profesor Claus Roxin, decide (9) RIGHI, Esteban, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 303. (10) WELZEL, “Derecho penal alemán. Parte general”, Ed. Jurídica de Chile, 12ª ed., 3ª edición castellana, p. 201.

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superar la rigidez del Derecho penal, dando paso a una dogmática penal funcional a cuestiones de política criminal. La culpabilidad fue entendida como un presupuesto y parte integrante de un nuevo estamento delictual: la “responsabilidad” (11); lo que generó un cambio de paradigma en la teoría dominante hasta dicho entonces (12). Dicha “responsabilidad” tendría en miras los fines del Derecho Penal y, por ende, a la teoría de la pena, puesto que comenzó a evaluarse la necesidad de castigar al autor del hecho conforme criterios que, hasta dicho entonces, excedían el campo del derecho penal. La pena, como integrante de la responsabilidad, paso a cumplimentar una función limitadora conforme exigencias preventivo-especiales que así la requieran y necesidades preventivo-generales que también la permitan (13). La responsabilidad, entonces, dependería de dos elementos: la culpabilidad del sujeto y la necesidad de sancionarlo (14); en otras palabras, la valoración (11) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DIAZ y GARCÍA CONLLEDO y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 791: “la responsabilidad significa una valoración desde el punto de vista del hacer responsable penalmente al sujeto... Los presupuestos de la responsabilidad jurídico-penal son, entre otros, la culpabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la normalidad de la situación en la que se actúa, que falta en el caso de determinadas formas de peligro y de exceso en la legítima defensa”. (12) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dogmática y política criminal de Alemania”, Conferencia organizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de Gran Bretaña y Japón”, 17 de abril de 2013, p. 6. (13) ROXIN, Claus, “Dogmática penal y política criminal”, Traducido por Manuel A. Abanto Vásquez, Ed. IDEMSA, Lima-Perú, 1998, p. 34: “Si la pena presupone la culpabilidad, pero también siempre una necesidad preventiva de punición, la consecuencia necesaria de esta posición teórica penal, que no debe ser seriamente discutida, es que también los presupuestos de la punibilidad deben ser medidos en función de esta premisa. Entonces, la categoría delictiva que sigue al injusto tiene que hacer objeto del juicio —naturalmente sin perder la vinculación a la ley—, junto a la culpabilidad, también a la exigibilidad preventiva de sanción penal y resumir ambos elementos bajo el concepto de ‘responsabilidad’”. (14) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Tra-

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no atañe solamente al juicio de reproche sobre la conducta del sujeto, sino también al juicio valorativo sobre las necesidades de imponer un castigo (15). La Escuela de Bonn, por otro lado, cuyo principal exponente es el Profesor Günter Jakobs, propicia un postulado funcionalista sistémico que rechaza y elimina la dogmática de base ontológica (16). La culpabilidad, contrariando el postulado tradicional que implica poder actuar de otro modo, paso a tener un contenido exclusivamente delimitado por el fin de prevención general positiva (17), conforme a determinados principios de regulación de una sociedad en particular y con estructura propia (18). Según esta concepción, la pena trata de mantener el recoducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 793: “El reconocimiento de que, junto a la falta de culpabilidad, también la falta de necesidad preventiva de punición puede conducir a la exclusión de la responsabilidad jurídico-penal no significa que esta categoría del delito quede a merced de la inseguridad jurídica, en la que se empeñan todos los pronunciamiento científicos sobre lo preventivo especialmente o preventivo generalmente necesario. Pues cuando se interpreta el Derecho vigente no se trata de posibilitar al juez una exención de pena conforme a sus propias representaciones político-criminales, sino que se deben averiguar las hipótesis preventivas que sirven de base a la ley. Ello no abre mayores espacios de libertad que los que en otros casos se conceden a la interpretación del Derecho vigente y al desarrollo de la dogmática jurídico-penal”. (15) ROXIN, Claus, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito”. Traducción de la 2ª edición alemana y notas por Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO y Javier de VICENTE REMESAL, Ed. Civitas SA, 1997, p. 797. (16) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dogmática y política criminal de Alemania”, Conferencia organizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de Gran Bretaña y Japón”, 17 de abril de 2013, p. 7. (17) JAKOBS, Gunter, “Culpabilidad y prevención”, título alemán “Schuld und Pravention”, Tubingen, 1976, publicado en JAKOBS, Gunter, Estudios de Derecho Penal, Traducción al castellano y Estudio Preliminar por PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ, Ed. Civitas SA, pg. 97. (18) MONTES HUAPAYA, Sandro, “Evolución de la dogmática penal del causalismo al funcionalismo”, disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/ 2014/05/doctrina38852.pdf.

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nocimiento general de la norma (19), considerando que el sujeto debe responder por no haber cumplimentado las expectativas impuestas por la comunidad para el mantenimiento de la norma como guía de conducta (20). La imposición de pena conserva la fidelidad general de la norma (21) en tanto la sanción contradice el proyecto del mundo del infractor que afirma la “no vigencia” de esta. La pena, consecuentemente, confirma que esa afirmación de “no vigencia normativa” es irrelevante (22). III. La imputabilidad. ¿Libre albedrío o determinismo? III.1. El debate sobre el libre albedrío y el determinismo Más allá de lo expuesto en el acápite que antecede respecto a la culpabilidad, hay quienes colocan a la imputabilidad (el “fantasma errante” de Frank) fuera de la teoría del delito, considerándola una condición o presupuesto de esta o, en otras palabras, una “capacidad de delito”. Con tal criterio, Petrocelli mencionaba que la imputabilidad es un estado, un modo de ser, una condición del sujeto, es algo previo y distinto del delito, indispensable para que un sujeto sea idóneo destinatario de la norma (23). Binding, por su parte, postuló que la imputabilidad es la “capacidad de acción”, entendiendo a los inimputables como aquellos que no podían actuar. Según Merkel era la “capacidad jurídica de de(19) JAKOBS, Gunter, “Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación”. Traducido por CUELLO CONTRERAS y SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 584. (20) SUEIRO, Carlos C., “Tendencias actuales en dogmática y política criminal de Alemania” conferencia organizada por la Fundación de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas de la UBA sobre “Tendencias actuales de política criminal. Las experiencias de Alemania, Reino Unido de Gran Bretaña y Japón” con fecha 17 de abril de 2013, p. 12. (21) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2013, t. IV. Teoría general del Delito —III, p. 123. (22) JAKOBS, Gunter, “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional”, traducción de CANCIO MELIÁ y FEIJÓO SÁNCHEZ, Cuadernos Civitas, reimpresión 2000. (23) Según FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Capacidad de culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34, inc. 1º del Código Penal”, Ed. Hammurabi, 1994, p. 27.

ber” —antijuridicidad subjetiva—, entendiendo que los inimputables no estarían obligados jurídicamente (24). Feuerbach y Radbruch consideraron a la “imputabilidad” como “capacidad de pena”, apartándola de la teoría del delito para adentrarla en la teoría punitiva (25). Finalmente, y con buen criterio, están quienes han explicado a la imputabilidad como “capacidad de culpabilidad”, colocándola dentro del estudio sistemático del delito y, más específicamente, dentro de la culpabilidad (como presupuesto o elemento de esta) (26). Es importante a esta altura, y adentrándonos en el cometido del presente trabajo, aclarar que la imputabilidad es una característica del acto y no del actor. La praxis penal ha modificado, por una incorrecta conceptualización y consiguiente asimilación, el término imputabilidad, entendiendo que los autores son imputables o inimputables, lo que es incorrecto (27). Las personas no se clasifican en imputables o no imputables, sino que el injusto es imputable o no a su autor. En el fondo, y dejando de lado la discusión, no vemos que esta cuestión terminológica pueda traer implicancias concretas al tema aquí estudiado, no estando de más su aclaración (28). (24) Según MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 202. (25) Según MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 202. (26) MEZGER, Edmund, “Derecho Penal. Parte general”. Traducción de la 6ª edición alemana de 1955 por Conrado A. FINZI, DIN editora, 1989, p. 203: “la imputabilidad pertenece a la teoría del hecho punible, no de la pena. Imputabilidad significa capacidad de culpabilidad y, por consiguiente, debe ser incluida dentro del sistema jurídico-penal”. (27) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro, y SLOKAR, Alejandro, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2014, 2ª ed., p. 540: “No hay una clasificación de las personas en imputables e inimputables, sino injusto que son imputables y los que no lo son por razones de capacidad psíquica del aturo. Esto tiene consecuencias prácticas claras: a una persona puede serle imputable un injusto pero no otro distinto. Un débil mental puede tener capacidad de pensamiento concreto y no mucha de pensamiento abstracto; la primera le puede permitir comprender el contenido injusto de un homicidio o de un robo, pero no el de un delito cambiario”. (28) FRÍAS CABALLERO, Jorge, “Capacidad de culpabilidad penal. La imputabilidad según el art. 34, inc. 1º del

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Lo cierto es que toda imputación de un injusto requiere un previo análisis, llámese filosófico o —más modernamente— científico, respecto a si el individuo actúo libremente o, por el contrario, determinado hacia dicho comportamiento.

La inteligencia y la libertad reflejan el libre arbitrio del hombre, que queda excluido cuando la persona actúa privada de su capacidad de comprender y determinarse conforme a dicha compresión (30).

Según concepciones hegelianas, la imputabilidad se materializa en la acción desplegada libremente. Así, se va de lo subjetivo a lo objetivo, teniendo en miras, previo a todo, el estudio del autor como sujeto libre. Las consecuencias prácticas de esta teoría llevaron a su abandono rápidamente, ya que el estudio de un caso concreto debía iniciarse por averiguar la capacidad del autor, generando un dispendio de esfuerzo en conductas que quizás no sean ni siquiera lesivas y, por ello, relevantes jurídicamente.

La doctrina positivista, por el contrario, sostuvo el determinismo del hombre. La labor de Lombroso, Ferri y Garófalo, principalmente, motivaron nuevos pensamientos sobre la naturaleza del ser humano, desconociendo su libertad y sosteniendo que el delincuente actúa conforme a factores subjetivos y objetivos que motivan su conducta. Lombroso, a partir de estudios sobre cadáveres de delincuentes, creyó comprobar que los influjos que llevan a las personas a cometer hechos delictivos surgen de factores psíquicosorgánicos, haciendo del delincuente un tipo patológico. Sin entrar en la discusión de quien es el fundador de la Criminología científica (31), Lombroso (en su obra principal L´Uomo delincuente de 1876) consagró el prototipo del delincuente: el “criminal nato” —denominación dada

La Escuela Clásica, por su parte, postuló a la pena como retribución moral, aplicable al “moralmente imputable” por la conducta desplegada conforme a la propia voluntad del individuo (29). Código Penal”, Ed. Hammurabi, 1994, p. 23: “Aun cuando hoy hay acuerdo en el uso de los vocablos ‘imputar’, ‘imputación’, ‘imputabilidad’, ‘imputable’, se acostumbra recordar que según el diccionario de la lengua ‘imputación’ es el acto de ‘imputar’; ‘imputar’, poner, atribuir, colocar a cargo de alguien alguna cosa; ‘imputabilidad’, calidad de ‘imputable’; e ‘imputable’, aquello que se puede imputar. Por consiguiente, invocando al Padre Pereda, se objeta especialmente el uso habitual de la voz ‘imputable’, toda vez que ella es ‘cualidad del acto, no del hombre... algo objetivo del acto que no afecta precisamente a su entidad en sí misma considerada, sino a su modo de proceder del agente; pero ese modo es algo completamente objetivo... algo real’, todo ello en concordancia con el Padre Catherein para quien la imputabilidad es ‘propiedad de la acción, en virtud de la cual se la atribuimos a alguien como su autor’. En consecuencia ‘decir que el hombre es imputable carece de sentido’. Pero es esta, precisamente la acepción habitual en el lenguaje de los penalistas. Cualesquiera sean, sin embargo, los acuerdos de tales observaciones, de las cuales acaso haya derivado la propuesta substitutiva de otras expresiones (como la de ‘incapacidad penal’ en vez de ‘imputabilidad’), lo cierto es que en los días que corren todos los criminalistas se entienden perfectamente cuando usan tales voces, y esto es por demás suficiente para propiciar su mantenimiento”. (29) CARMIGNANI, Giovanni, “Elementos de Derecho Criminal”. Traducción de Antonio FORRERO OTERO, Ed, Temis, Bogotá-Colombia, 1979, p. 37: “El hombre es el sujeto de las leyes en cuanto es un ente gobernable: pero ninguna acción es gobernable, si no procede de un agente moral. Por consiguiente, ninguna acción puede ser civilmente imputada, si no es al mismo tiempo moralmente imputada”.

(30) CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, traducción de José ORTEGA TORRES, Ed. Temis Bogotá, 1972, v. 1, p. 31: “Uno de los más notables y radicales progresos de la ciencia criminal moderna fue distinguir la teoría de la imputación de la teoría de la pena. La teoría de la imputación considera el delito en sus puras relaciones con el agente, y a este, a su vez, lo contempla en sus relaciones con la ley moral, según los principios del libre albedrío y de la responsabilidad humana, que son imputables y que no se modifican con el variar de tiempos, pueblos y costumbres... Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas, por lo cual presupongo como aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se constituiría sin aquélla”. (31) GOPPINGER, Hans, “Criminología” traducido por María Luisa SCHWARCK e Ignacio LUZARRAGA CASTRO, Ed. Reus, Madrid, 1975, p. 23: “En las visiones históricas de conjunto, Cesare Lombroso es designado, la mayoría de las veces, como el fundador de la Criminología científica. Al hacerlo, no es, sin embargo, lícito ignorar que la materia había sido ya elaborada en los decenios anteriores a él por numerosos investigadores de diferentes orientaciones profesionales... para Morel, el crimen era una determinada forma de degeneración hereditaria en el individuo o incluso en su familia. El neurólogo y patólogo Broca encontró particularidades en el cráneo y cerebro de criminales. También Wilson (1869) llevó a cabo investigaciones semejantes sobre 464 cráneos de criminales, y el médico escocés de prisiones Thomson (1870) publicó en el Journal of Mental Science el resultado de sus observaciones sobre más de 5.000 presos”.

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por Ferri años después— nace predestinado a delinquir y se convierte, a causa de anomalías psíquicas congénitas, en un criminal incorregible. El delincuente representa al hombre atávico destinado a incumplir la ley, reconociendo incluso la influencia de factores físicos, sociales y económicos (32). En 1892, Adolf Merkel publicó su trabajo “Gesammelte Abhandlungen”, donde consagró que “aún en el supuesto de que fuera cierto el determinismo, encontramos una justificación de los conceptos de culpabilidad y responsabilidad y de la utilización del poder punitivo del Estado, que hace aparecer a estos conceptos y a esta acción como plenos de sentido y necesarios”. En 1962 y de forma similar, Karl Engisch se pronunció —en una conferencia ante la Asociación Alemana de Juristas en Berlín— justificando la responsabilidad penal incluso ante la existencia de un determinismo (hipotético), pues la conciencia de la libertad equivale a la conciencia de haber actuado conforme a la propia personalidad, lo que es perfectamente compatible con el sentimiento de tener que responder por la propia manera de ser. Hans Welzel, amparándose en el pensamiento de Erismann, desechó los postulados deterministas ya que el pensar no es un proceso causal que se desarrolla en un momento determinado, sino que tiene un contenido desligado de la voluntad del que piensa y condicionado a la propia existencia del objeto en que se piensa (33). (32) MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte general”, 4ª edición corregida y puesta al día con arreglo al Código Penal de 1995, Barcelona, 1996, p. 576: “La Escuela Positiva se opuso a la distinción que ello suponía entre sujetos imputables responsables y sujetos inimputables no responsables. Al prescindir del concepto de pena y sustituirlo por el de medida de seguridad, pudo también reemplazar el presupuesto de la culpabilidad por el de la peligrosidad del sujeto, y desde este punto de vista los enfermos mentales no aparecían como menos peligrosos que lo demás, sino al contrario. Todos ellos debían, pues, poder quedar sometidos a medidas de seguridad. Esta solución extrema no se impuso en las legislaciones que siguieron la vía media consistente en prever tanto penas como medidas de seguridad: penas para los imputables que cometen un delito y medidas para los inimputables que resultan peligrosos”. (33) WELZEL, Hans, “Reflexiones sobre el ‘libre albedrío’”, Festschrift fur Karl Engisch zum 70, Geburtstagg, Vittorio Kolstermann, Frankfurt am Main, 1969, traducido por José CEREZO MIR, p. 91: “aunque el atisbo genial se produzca como un chispazo, es preciso aclarar

Más modernamente, Donna, enmarca la cuestión sobre la base de la autonomía de la voluntad, bajo la cual se fundamenta la culpabilidad. Citando a Kant, expresa que la autonomía de la voluntad es un imperativo categórico, siendo el hombre un ser que actúa de acuerdo con su esencia racional (su representación de ley) junto con su voluntad. Esto conlleva a que la razón proclame para todos los hombres racionales, en cuanto tienen voluntad, la facultad de determinar la causalidad por la representación de reglas y por sus consecuencias. Así, el imperativo categórico “es la ratio cognoscendi de la libertad, pero esta es la ratio essendi del imperativo categórico”. En tal sentido, “para que pueda darse la culpabilidad penal se exige como requisito la posibilidad de la autonomía de la voluntad y la posibilidad de que la razón práctica actúe con base en la ley. Para ello, dentro del esquema de la acción libre, el sujeto debe haber podido conocer la ley y orientar su conducta conforme a ella, amén de que las circunstancias lo permitan” (34). El psiquiatra argentino Ricardo Risso explica el problema del libre albedrio argumentando que nadie tuvo la potestad de decidir cuándo nacer, ni en qué familia, ni en qué sociedad, ni en qué cultura, ni a que colegio ir, ni quienes serían sus maestros, etc. Todas estas “no elecciones” son consideradas como condicionantes de los comportamientos de las personas. Pero ¿todas estas circunstancias hacen que el hombre se encuentre “determinado” completamente aboliendo por completo su libertad? El autor manifiesta que no, en tanto “condicionamiento” cultural, entendido como una tendencia de comportamiento, no es equivalente a “determinación”. después si se trata realmente de un descubrimiento o de una apariencia engañosa. Esto solo puede determinarse mediante la comprensión del objeto de conocimiento y esta comprensión tiene que estar ‘libre’ de determinantes externas a dicho objeto, es decir, que sean en este sentido ‘ciega’ y pertenezcan a la determinación causal en sentido especifico... La relación de conocimiento es, sin duda, muy peculiar e incluso única, y tiene que ser claramente diferenciada de la determinación causal”. Se puede leer en https://www.boe.es/ publicaciones/ anuarios_derecho/ abrir_pdf.php?id=ANU-P-1973-20022100231_ANUARIO_ DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Reflexiones_sobre_el_libre_albedrio. (34) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, t. IV. Teoría general del delito —III, p. 45 y ss.

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Con un claro ejemplo, explica que en el primer caso (condicionamiento), cuando alguien es provocado puede tener una tendencia hacia el ataque o hacia la huida; en cambio, en el segundo (determinación), siempre se ataca o siempre se huye. Con ello, concluye que las personas se encuentran condicionadas a determinados comportamientos, pero nunca encadenadas hacia los mismos (35). También podemos citar a Sánchez-Ostiz quien, en su publicación “La libertad del Derecho penal: ¿de qué hablamos cuando decimos libertad?, busca indagar el sentido y significado del término “libertad”. Para ello, propone recurrir a la idea de acción como objeto de referencia de la libertad, distinguiendo: a) la libertad de la conducta a realizarse, de b) la libertad de la acción ya realizada. También realiza la clasificación recurriendo a la idea del origen: a) según sea la libertad algo entitativo del ser humano, o b) algo que depende de su propio desarrollo interno o reconocimiento externo. A partir de la mezcla de dichos criterios distintivos, obtiene cuatro formas de libertades: 1) la libertad antropológica, que sería la más básica y radical, en tanto obrar significa emplear pautas que suponen opciones. En tal sentido, el empleo de estas pautas normativas (sea por utilidad, placer, beneficio propio, respeto por el otro, etc) conlleva a que el actuar sea propio del sujeto ya que es este quien obra haciendo suyas dichas pautas. Esta libertad es innata y a la vez orientada a la prospectiva (posibilitando la acción); 2) la libertad como elección básica o volición, que se asocia a la idea de elección. Quien elige y quiere se pronuncia sobre una pauta de conducta con el fin de alcanzar un objetivo y no otro. Aquí se pone énfasis en la elección entre dos o más opciones. La volición es la mera elección entre una de ellas. Esta libertad sería innata y orientada a la retrospectiva (en tanto se materializa cuando alguien ha actuado); 3) la liberad como elección moral o voluntariedad, que complementa el contenido de la acción humana ya que la mera existencia de múltiples opciones no hace a una libertad plena, sino que se requiere una libertad basada en la elección conforme motivos razonables. La voluntariedad (elección a conciencia) es la que posibilita (35) DONNA, Edgardo A., “Derecho Penal. Parte General”, Teoría general del delito —III, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, 2013, t. IV, p. 447 cap. XX, a cargo del Dr. Risso.

DOCTRINA

una plena voluntad, puesto que el sujeto sabe lo que hace. Se habla de una libertad adquirida y opera en retrospectiva. Esta voluntad es la que, en nuestro derecho penal, motivaría el juicio de reproche; y 4) la libertad política, que se refiere a la libertad pública, cívica, política, o a la declaración de derechos. Opera en prospectiva y es adquirida (36). Ahora bien, todo este debate tendiente a analizar la libertad del hombre en su comportamiento, toma nuevamente relevancia con la aparición de lo que para nosotros, los penalistas, hasta el momento era algo impensado: las neurociencias y su teoría de la determinación. III.2. Las neurociencias En los últimos años las neurociencias han experimentado un avance que atrajo la atención no solo de médicos sino también de juristas que, reabriendo el debate “libre albedrio vs. determinismo”, han llevado a más de un doctrinario a replantearse la valides del sistema jurídico penal, proclamando un cambio de paradigma e, incluso, proponiendo la abolición del derecho penal. Quizás fue el neurólogo estadounidense Benjamín Libet quién dio nacimiento a este fantasma que hoy nos asecha, al realizar una serie de experimentos que, si bien tenían la finalidad de medir el tiempo trascurrido entre el momento en que una persona decide actuar y el instante en que efectivamente lo hace, demostraron la existencia de eventos cerebrales inconscientes (denominados “potenciales de preparación”) que preceden la sensación consciente de haber tomado dicha decisión. Así, los procesos cerebrales determinan la voluntad del individuo, quien considera su decisión propia y libre; es decir, se perciben las decisiones con posteriormente a su resolución (37). John— Dylan Haynes, siguiendo las enseñanzas de Libet, realizó en el Instituto Max Planck de (36) SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo, “La libertad del Derecho Penal: ¿de qué hablamos cuando decimos libertad?”, InDret (revista para el análisis del derecho), Barcelona, enero de 2014. (37) AROCENA, BALCARCE y CESANO, “Derecho Penal y neurociencias”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 91.

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Ciencias Cognitivas y Neurología, investigaciones similares a las anteriores mediante la selección de varias personas que fueron introducidas individualmente en un escáner de resonancia magnética nuclear funcional, situados frente a una pantalla donde se proyectaban sucesivamente (en intervalos de 500 milisegundos) las letras del abecedario, solicitándoles a estos sujetos que oprimiesen según su más íntima voluntad, o un botón correspondiente con un dedo de su mano izquierda, o un botón correspondiente con un dedo de su mano derecha; a su vez se les pidió que manifestasen cuál era la letra que veían en el instante en que tomaban la decisión de apretar el botón. Mediante las imágenes aportadas por el escáner se logró obtener el momento en que comenzaba la “decisión inconsciente” y se comprobó una distancia temporal de hasta siete segundos con relación a la “decisión consciente”, lo que permitió predecir cuál sería el botón a apretar con un acierto de hasta el 60 % de los casos (38). Es paradójico que estos experimentos hayan sido utilizados para esgrimir los postulados deterministas, siendo en realidad Libet (padre de los mismos) un creyente del libre albedrio. En tal sentido, el propio neurocientífico incorporó a sus conclusiones el concepto de “veto” por el cual se podría abortar la decisión, incluso cuando ya se hubiera iniciado el “potencial de preparación”; o sea que se podría dar marcha atrás con la decisión precedentemente adoptada. Así, se dijo que si bien existe un evento cerebral que desencadena la decisión de actuación, también se comprobó que existe un instante en que el sujeto ya determinado inconscientemente a actuar, podría dejar sin efecto dicha decisión. Pero ¿todos estos avances científicos reflejan que vamos camino a la sustitución de las togas negras por las blancas batas de la ciencia? (39). (38) AROCENA, BALCARCE y CESANO, “Derecho Penal y neurociencias”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 92. (39) Refiere CANCIO MELIÁ como un deja vu de la Scuola Positiva, en su artículo “Psicopatía y Derecho Penal: algunas consideraciones introductorias”, Neurociencias y Derecho Penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad, director Eduardo DEMETRIO CRESPO, coordinador Manuel CANCIO MELIÁ, Ed. B de F, 2013, p. 529.

II.3. Neurociencias y su proyección en el Derecho Penal Numerosos (pero quizás aún no tantos) han sido los pensadores que se han manifestado sobre la influencia de las neurociencias en el derecho penal: Gustavo Arocena, Fabián Balcarce y José Cesano, sin dejar de lado las investigaciones científicas, no le otorgan demasiada relevancia en atención a su falta de certeza. Sostienen que “es tan inconveniente aislarse de los aportes de las neurociencias como también lo es pretender reconstruir un nuevo derecho a partir de una traslación acrítica de las indagaciones que se derivan de las disciplinas biológicas; sobre todo cuando el nivel de consenso disciplinar, en el aspecto de la nueva ciencia que se pretende trasladar, no es tan categórico” (40). Gunther, analizando el sistema legal alemán (que es coincidente con el art. 34 inc. 1º del Cód. Penal argentino), asume un criterio de “reglaexcepción” para determinar la culpabilidad del agente y la eventual influencia de las neurociencias. Efectivamente, no se establece qué es “ser culpable”, sino solo el catálogo de circunstancias que lo excluyen. Ello, desde el vamos, es ventajoso ya que el legislador no queda atado a ningún concepto de culpabilidad ni tampoco a ninguna postura respecto de la libertad de voluntad. Su teoría se basa en una “suposición de la normalidad” que se puede impugnar mediante las excepciones legales. En este sentido, todo concepto de culpabilidad refleja el propio entendimiento normativo de la sociedad que resulta de la crítica y justificación pública. La “normalidad”, como reflejo de culpabilidad, pasa a ser una concepción puramente normativa, y ficticia, conforme las necesidades del Estado. Sostiene que la Ciencia Penal tendría dos opciones: dejar todo como está y revisar en todo caso sólo los criterios para la concurrencia de una de las enfermedades que excluyen la capacidad de comprender y guiar el propio comportamiento a la luz de los nuevos conocimientos de las neurociencias y de las demás ciencias naturales; o embarcarse en las con(40) Gustavo A. AROCENA, Fabián I. BALCARCE, José D. CESANO, “Derecho Penal y Neurociencias”, Ed. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, 1ª ed., Buenos Aires, 2015, p. 96.

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troversias científicas entre las Neurociencias y la Filosofía sobre determinismo e indeterminismo para eventualmente modificar el concepto de culpabilidad (41). Winfried Hassemer, por su parte, pone de manifiesto una realidad: los penalistas “no participamos de los avances y retrocesos de su trabajo de investigación; a nosotros sólo nos llegan, de vez en cuando, algunas de las conclusiones. Como en la elección del Papa, los penalistas observan desde fuera el humo que emana de las ollas y crisoles de los biólogos, e intentan interpretarlo en cuanto a las consecuencias para su disciplina”, lo que genera que estemos perdidos y desorientados frente a sus avances (42). Nada más cierto. Los penalistas no somos neurocientíficos y no andamos por nuestra vida con “batas blancas”; más bien somos neófitos que creemos entender los nuevos descubrimientos. Esto no implica que debamos cerrar nuestros ojos ante consideraciones empíricas (y/u ontológicas), pues entonces defenderíamos una ciencia basamentada en una falacia, pero si, en cambio, debemos negarles a los neurocientíficos, neófitos del Derecho, la entrada a nuestra ciencia social. Hassemer, así, pone de manifiesto lo antedicho diciendo que “hay un pecado mortal en el campo de la teoría del conocimiento y de la ciencia. Lo denomino “error categorial” y veo que es frecuentemente cometido por biólogos humanos arrogantes, pero también, en no pocas ocasiones, por penalistas asustados. Los biólogos humanos incurren en este pecado mortal mediante su convicción de que los resultados por ellos alcanzados falsan la posibilidad del libre albedrío y de la responsabilidad; los científicos del Derecho Penal cometen ese pecado mediante su convicción de que los biólogos humanos tienen razón, por lo que habría de remodelar el Derecho Penal y medir ex novo el conocimiento necesario para el proceso (41) Véase DEMETRIO CRESPO, Ernesto, “Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal. Aproximación a los fundamentos del moderno debate sobre Neurociencias y Derecho penal”, Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011. (42) HASSEMER, Winfried, “Neurociencias y Culpabilidad en Derecho penal”, InDret Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, abril de 2011.

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penal. El error categorial deriva de la vulneración de un principio de la teoría del conocimiento y de la ciencia. Este principio es el siguiente: toda ciencia sólo ve aquello a lo que sus instrumentos le permiten el acceso, y encuentra una respuesta únicamente allí en donde su instrumento le permite una pregunta que corresponda a la respuesta en el plano categorial. Qué es lo que pertenece al instrumento de una ciencia queda determinado en función de su objeto formal. Si una ciencia actúa fuera del ámbito que le resulta accesible, confunde las cosas y las categorías y crea caos; en todo caso, esto último sucederá cuando esa ciencia tanga suficiente prestigio y poder, es decir, cuando se la escucha y se entabla un dialogo con ella, en vez de ponerla en su sitio a tiempo”. La imputación y responsabilidad penal “no descansan en conocimientos de la biología humana, sino en razones sociales. No sobreviven por ignorancia e irracionalidad, sino por conocimiento y experiencia”. El error dogmático penal, sostiene Hassemer, se encuentra en fundamentar la culpabilidad jurídico penal en el “actuar de otro modo”, siendo este extremo de imposible comprobación para el juez; salvo que se investigue su libertad de acción hasta lo más interno, de modo completo y concreto, es decir, hasta llegar a la conciencia. Así, sostiene que “no existe un conocimiento suficiente para justificar el juicio de que un ser humano pudo actuar de otro modo en la situación en la que cometió el hecho”. Sin embargo, se puede prescindir con facilidad de esta falacia al indagar la propia Ley penal que nos guía y enmarca el rumbo a seguir. Para ello habrá que realizar un doble juicio negativo sobre la culpabilidad: la exclusión de causas de exclusión de la culpabilidad. Aquí, incluso, existe contacto entre las ciencias empíricas y el Derecho Penal, pues los conocimientos de las biociencias son relevantes para el entendimiento de las causas excluyentes de la culpabilidad. Durante el año 2013, en nuestro país, tuvo lugar el II Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología donde se trató el influjo de las neurociencias en el derecho penal. Si bien no coincido plenamente con la exposición del Dr. Donna, me es imposible no citar sus consideraciones, en correlato con las del Dr. Saez Capel, ambas de gran valor doctrinario. En tal sentido, el primero deslegitimó la opinión de neurólo-

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gos, manifestando que el derecho penal es un sistema de imputación a la persona libre (según enseña Kant), añadiendo que es valorativo y por ello que puede cambiar según tiempo y lugar (por ejemplo, el sistema penal en la Alemania de Hitler está en las antípodas de nuestro sistema de imputación actual). Saez Capel, coincidente con Donna, añade que no se puede asimilar la calidad de persona a “cerebros”, pues estaríamos cosificando al sujeto y cambiaríamos abruptamente nuestro sistema de derecho penal o, en otras palabras, dejaríamos de pertenecer a un sistema de derecho penal de acto para dar paso a uno de autor (43). Desde otra óptica, Pérez Manzano (44), enfatizando el fundamento del Derecho penal, esgrime que este no puede omitir los conocimientos científicos. El entendimiento del funcionamiento del cerebro y el conocimiento del funcionamiento de los procesos cerebrales es sumamente trascendente para entender el comportamiento humano (que constituye el objeto de regulación normativa) y, también, para entender el funcionamiento del Derecho penal como mecanismo tendiente a incidir en las conductas de los ciudadanos. En tal sentido, se anticipa a manifestar (ante una premisa hipotética) que “si los conocimientos neurocientíficos hubieran refutado la existencia del libre albedrío, deberíamos construir un concepto de culpabilidad que superase las objeciones científicas”. Ahora bien, si bien el derecho penal no puede desconocer los avances de las ciencias médicas, tampoco podrá desconocer la influencia existente en otras ciencias de la conducta como la Sociología y la Psicología, o las Ciencias Criminológicas, además de otras disciplinas científicas. El actuar humano no debe limitarse a un análisis de su dimensión psicofísica, sino que requiere una evaluación conforme la dimensión social y moral. Ya adentrándose en su esbozo, Pérez Manzano, analiza la validez y legitimidad de la teoría de la prevención general como fundamenta(43) Puede verse en https://www.youtube.com/watch? v=OEEqXhVmFD8. (44) PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril de 2011.

ción del Derecho Penal. Primeramente, desde la perspectiva de la prevención general negativa (inhibición de conductas criminales generada por la amenaza de castigo) se dice que es compatible con un modelo determinista del hombre. Poniendo como ejemplo a los animales, refiere que el mecanismo asociativo o adaptativo explica el aprendizaje de pautas de conducta sin que esto conlleve a reconocerle a los animales su libertad. Así, ante un eventual determinismo, la fundamentación del derecho penal conforme la prevención general negativa sería legítima puesto que el ciudadano aprendería según dicho método asociativo (conducta-pena). En cambio, conforme a la teoría de la prevención general positiva de la pena, tendiente al mantenimiento de la vigencia de la norma, el autor reconoce mayores dificultades en tanto la teoría se basamenta sobre la existencia de un hombre libre. Conforme ello, adopta, prima facie, la teoría intimidatoria general como fundamento de un derecho penal coherente con los nuevos postulados deterministas, pero trastabilla al reconocer que dicha teoría no podría salvarse de la vieja crítica de la instrumentalización del ciudadano en aras del beneficio colectivo. En relación a la prevención especial positiva (resocialización) y negativa (neutralización), la autora señala que un Derecho penal fundado en el juicio de peligrosidad tiene tantos o más déficits empíricos que un Derecho penal basado en el libre albedrío, porque aunque reconozcamos la determinación del comportamiento humano, aún no estamos en condiciones de conocer todos los factor que pueden determinar a la realización del crimen. Sin un diagnóstico seguro sobre las causas de criminalidad, no tendremos un tratamiento eficiente. Pero incluso si se conocieren todos los factores que llevan a la comisión del delito, tampoco se tendría seguridad en cuanto a su remoción. A su vez, un derecho penal sustentado en criterios de peligrosidad haría que las medidas (ya no hablamos de pena) se fundamenten conforme a dicha peligrosidad del sujeto, lo que generaría una desvinculación del hecho cometido y llegando al absurdo de no sancionar graves crímenes por carecer el individuo de peligrosidad. De más está decir que esto podría llevar a regímenes autoritarios en tanto la peligrosidad del sujeto sería utilizada para eliminar al enemigo.

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Por ello es que ni la prevención general negativa ni la prevención especial pueden legitimar un Derecho penal en un Estado de Derecho, sino que debe de aceptarse una teoría mixta de la pena, según la cual “el objetivo del Derecho penal es la prevención de los delitos, pero que sostienen que este objetivo sólo se debe alcanzar a través del marco precisado por la pena adecuada a la culpabilidad y a las necesidades de tratamiento preventivo especial del delincuente. La Neurociencia parece aportar argumentos a favor de esta concepción; de un lado, porque no parece posible una prevención general sin culpabilidad ya que no se estima posible prescindir de la idea de agente sobre el que proyectamos juicios de mérito y culpabilidad en la configuración de las relaciones sociales mediante normas y sanciones; de otro, porque la Neurociencia está aportando conocimientos fundamentales sobre la incidencia de ciertas patologías o factores neuronales en ciertos comportamientos delictivos, de modo que se abre la vía del tratamiento neurológico como instrumento de prevención especial” (45). Feijoo Sánchez (46) manifiesta que el derecho penal debe estar atento a los avances de las neurociencias, pero aclara que los postulados científicos hasta el momento no han sido de tan magnitud como para modificar nuestra comprensión de la vida social. Más aún, relativiza los experimentos realizados por Libet, entendiendo que los nuevos conocimientos médicos no pueden, por el momento, tirar por la borda las bases regulatorias del derecho penal. En su opinión, la no escisión entre cerebro y mente (cuerpo y alma) no es un argumento que conlleve necesariamente a modificar el sistema jurídico penal, en tanto la cuestión no pasa por saber si estamos determinados, sino cómo lo estamos. Hay cosas que se deciden dentro de los centros de investigación y hay otras que se deciden fuera, puesto que, si bien el sistema de imputaciones no puede chocar contra las realidades científicas, el derecho es un orden que, tomando de base un mundo natural, crea un mundo institucional. (45) PÉREZ MANZANO, Mercedes, “Fundamento y fines del Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la neurociencia”, Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril de 2011, p. 32. (46) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Derecho penal y neurociencias ¿una relación tormentosa?”, Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011.

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Por ello, la cuestión fundamental no es saber si estamos determinados o indeterminados, sino saber si el subsistema social Derecho se encuentra determinado por el sistema social Ciencia. Los diferentes postulados que se han dado al respecto pecan en confundir libertad con indeterminación y por ello llegan a la conclusión que el determinismo es incompatible con la libertad y la consecuente responsabilidad que se asume mediante dicha libertad. Con dicho panorama plantea dos vías de fundamentación de la culpabilidad: a) partir de la perspectiva de la primera persona y del sentimiento extendido de libre albedrío; o b) entender la culpabilidad como una construcción social. La última, a la cual adhiere en su gran mayoría la doctrina alemana, es la única que puede construir un concepto dogmático satisfactorio de culpabilidad con perspectivas hacia el futuro. Ello, por cuanto la culpabilidad tiene que ver con la capacidad de autodeterminación (auto-organización) como reconocimiento social en tanto “la autonomía de la persona que sirve de base a un Derecho Penal basado en la culpabilidad por el hecho no es una capacidad pre-social o pre-jurídica de todo sujeto racional, sino un principio organizativo de un sistema de libertades configurado como Estado de Derecho” y concluye en que “de forma general hay que señalar en términos más dogmáticos que la referencia la exigibilidad de un comportamiento distinto por la posibilidad de actuar de otro modo significa materialmente que el autor infringió la norma debido a la ausencia de una disposición jurídica mínima o indispensable que le es exigida por el determinado ordenamiento jurídico porque sin esa exigencia sería imposible mantener el orden social” (47). Por nuestra parte, creemos que las neurociencias no pueden exceder su campo de estudio, pues su objeto es limitado. El desconocimiento sobre lo jurídico les imposibilita dar opinión sobre la regulación normativa de las personas en sociedad ya que, en definitiva, este es el cometido del Derecho. Si bien no puede negarse la realidad empírica del propio ser humano (conocimientos científicos), tampoco se debe acrecentar la importancia de los avances médicos pues, (47) FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo, “Derecho penal y neurociencias ¿una relación tormentosa?”, Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011, p. 45.

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entender lo contrario, nos llevaría a una ciencia social fundamentada en una “no realidad” o, en otras palabras, en una falacia. Así, las neurociencias podrán hacer aportes importantísimos al Derecho Penal en lo que respecta a la imputabilidad de las personas, pero serán los juristas quienes determinen la relevancia penal de dichas consideraciones. Las creencias apocalípticas, abolicionistas, o negadoras de la pena, pecan en errores estructurales que desoyen los postulados más elementales del derecho penal, que debe ser entendido como un sistema de imputación, tendiente a regular la vida de las personas en sociedad mediante la comprobación de conductas que violentan la tranquilidad de la comunidad. Este sistema siempre será necesario para la comprobación de los comportamientos antisociales (según el “pacto” materializado en ley), a menos que exista una ciencia que pueda anticipar con certeza las acciones de las personas, a saber, “futurología”; en tal caso, la discusión ya será otra. El derecho penal no puede dejarse de lado, incluso presuponiendo que las personas se encuentran predeterminadas a actuar (algo que no comparto, y que hasta el momento no se ha demostrado), pues siempre se necesitará de un método de análisis sistemático tendiente a comprobar cuando la conducta ha contrariado lo permitido, sin caer en disímiles criterios que puedan violentar la seguridad de las personas. Pero más aún, la culpabilidad, como expresión de libertad, seguirá existiendo pues incluso asumiendo el postulado de Roth (48), conforme al cual nuestra voluntad se encuentra condicio(48) Véase DEMETRIO CRESPO, “Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal”,

nada por nuestra actividad cerebral, se está reconociendo que nuestra conducta se encuentra condicionada por nosotros mismos. La decisión de actuar de una u otra forma es una expresión de nuestra personalidad, fundamento de nuestro ordenamiento jurídico, y libre expresión de lo que somos. Mas nada impide entender que dicha determinación no se encuentre a su vez determinada por nuestra propia voluntad (sea por la interrelación con los objetos, por las vivencias, por cuestiones innatas, o por lo que sea). No existe óbice para pensar que la “determinación” que coarta las libres decisiones, esté a su vez determinada por nosotros mismos, pues en el fondo todo nace de la propia persona, reflejando su personalidad. La existencia de eventos cerebrales determinantes de nuestra conducta no puede llevar a pensar, bajo ningún punto de vista, que dicha determinación no es propia; es decir, no existe un ente superior que nos haga actuar de una u otra forma, sino que somos nosotros mismos quienes determinamos nuestras decisiones. La existencia de eventos cerebrales (suponiendo) que hacen nacer la decisión, no violenta los postulados del libre albedrio, atento a que la “determinación” nace de uno, siendo nuestros propios eventos cerebrales los que así lo han determinado o “querido”, probablemente influenciados por nuestro alrededor (entorno social). Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que solo se ha estudiado, y sin resultados categóricos, el momento en que percibimos nuestra decisión de actuación, sin que existan aportes valederos para concluir que la voluntad inconsciente no sea propia. u Revista para el análisis del Derecho (InDret), Barcelona, abril del 2011.

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VIOLENCIA DE GÉNERO Competencia de los jueces especializados en la materia. Violencia ejercida por una mujer contra su conviviente. Alcance de la protección de la ley provincial. Disidencia. Hechos: Se suscitó un conflicto de competencia a raíz de la acción entablada por un hombre como consecuencia de la violencia ejercida sobre su persona por la mujer con la que convivió durante 12 años. El Tribunal Superior de Jujuy se pronunció en el caso determinando la jurisdicción de los juzgados especializados en violencia de género para entender en la causa. 1. — Si quien acude ante el juez especialista en violencia de género o familiar es un hombre, denunciando que sufre situaciones de violencia de parte de su conviviente, conforme la ley 5738/12 de la Provincia de Jujuy, de adhesión a la ley nacional 26.485, impedir que la causa sea resuelta por ese magistrado afecta el principio de igualdad, de acceso a la justicia y tute-

Violencia de género y violencia contra las mujeres

Reflexiones a partir de un fallo POR Gabriela Yuba Sumario: I. Introducción. — II. El caso. — III. Sobre el voto del Dr. Jenefes. — IV. Sobre el voto del Dr. Baca. Su disidencia. — V. La decisión del STJ. Violencia de género y violencia contra las mujeres. — VI. Palabras finales. I. Introducción La decisión del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (1) en un conflicto de competencia entre (1) ST Jujuy, 14/12/2017, “F., E. H. c. G., D. M. del R. s/ protección de persona ley 26.485”, LA LEY del 13/04/2018, 3; AR/JUR/93358/2017.

NOTA A FALLO

la judicial efectiva, dado el concepto complejo y amplio de la violencia de género, que implica la violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona sobre la base de su sexo o género, que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico o psicológico. 2. — La ley 5738/12 de la Provincia de Jujuy, de adhesión a la ley nacional 26.485, de Protección Integral a las Mujeres tiende a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales, hace referencia a violencia doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática de las mujeres; por lo tanto, resulta irrazonable interpretar que los “Juzgados especializados en Violencia de Género” sólo conocerán en aquellos casos en que la violencia sea perpetrada contra “las mujeres por el hecho mismo de serlo”; la recta exégesis jurídica de la ley conduce a concebir que deberán atender íntegramente tanto los supuestos de violencia familiar como los distintos tipos de

el Juzgado Especializado en Violencia de Género (2) y el Tribunal de Familia (3), ante una demanda de violencia familiar/violencia de género entablada por un hombre contra su mujer conviviente, abre el debate en torno a las cuestiones de género y la violencia contra las mujeres. ¿De qué hablamos cuando nos referimos a violencia de género y de violencia contra las mujeres? El Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (ST Jujuy) decidió que la competencia es del Juzgado Especializado en Violencia de Género (JEVG), ya que se afecta el principio de igualdad, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. En el presente comentario identificaremos los principales puntos de análisis del fallo, específicamente los votos del Dr. Jenefes y la disidencia del Dr. Baca, planteando algunas consideraciones, con la esperanza de contribuir al debate y la reflexión, orientados a hacer efectivo el acceso a (2) En adelante, JEVG. (3) En adelante, TF.

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violencia de género en sentido amplio, basados estos últimos en la imposición de diferencias entre el hombre y la mujer. 3. — Los juzgados de violencia de género son competentes para entender en todos aquellos casos de denuncias que se encuentren encuadrados dentro de la ley 5107 de la Provincia de Jujuy; y la violencia de género engloba cualquier acto perjudicial perpetrado en contra de la voluntad de una persona —sea el denunciante hombre o mujer— y basado en las diferencias de atribución social (género) entre hombres y mujeres. (Del voto del Dr. Otaola al que adhiere la Dra. Falcone). 4. — Resultaría un desatino asignar en una misma situación de violencia, que reconoce un origen común, intervención a diferentes órganos jurisdiccionales de manera simultánea, sobre la base del criterio subjetivo de quien o quienes ejecutaron los actos de violencia o contra quien o quienes se han ejercido —en el caso, un hombre denuncia la violencia cometida contra él por su mujer conviviente—; tal inter-

justicia, en términos de igualdad y no discriminación. II. El caso El caso se inicia a partir de una demanda de violencia familiar/violencia de género promovida por un hombre, bajo el patrocinio de la Defensoría de Pobres y Ausentes, ante el JEVG. El hombre plantea que es víctima de violencia familiar/de género por parte de su mujer (conviviente durante 12 años, con cuatro hijos menores en común), describiendo distintos hechos de violencia (4); y solicitando medidas cautelares. La jueza del JEVG se declara incompetente por entender que la cuestión planteada no encuadra dentro de lo previsto por el art. 4º de la ley 5897 (Ley de Creación de los Juzgados Especializados (4) Que su mujer lo roció con alcohol, que lo arañó, que lo amenazó con un machete, que le quemó sus pertenencias y no le devuelve su moto, que utiliza para su trabajo como albañil.

pretación llevaría al absurdo de permitir, en el marco de situaciones de violencia en el seno familiar donde intervinieran más de un victimario o más de una víctima, que se desmembrara una denuncia para originar diferentes causas judiciales, según sean mujeres u hombres, en uno u otro caso, asignándole competencia paralela a dos magistrados diferentes. (Del voto de la Dra. Lamas González). 5. — La competencia de los juzgados especializados en violencia de género debe circunscribirse a aquellos casos en los que se trate efectivamente de violencia fundada en razones de género y la víctima sea una mujer, pues la finalidad de la ley 5897 de la Provincia de Jujuy no es otra que la protección completa e inmediata de las mujeres como grupo de especial vulnerabilidad frente a la violencia de género. (Del voto en disidencia del Dr. Baca). ST Jujuy, 14/12/2017. - F., E. H. c. G., D. M. del R. s/ protección de persona ley 26.485. [Cita on line: AR/JUR/93358/2017]

en Violencia de Género) (5), remitiendo la causa al Tribunal de Familia. El Tribunal de Familia, por su parte, no acepta la declaración de incompetencia, argumentando que no se efectuó una correcta valoración jurídica de los hechos y que además no se dispusieron las medidas cautelares que el actor solicitó. Devuelta la causa al JEVG, éste dispone las medidas cautelares pedidas por la defensora oficial y se declara incompetente, elevando al ST Jujuy (5) Art. 4º, ley 5897: “Competencia. Los Juzgados Especializados en Violencia de Género tendrán competencia tanto en materia penal como civil para conocer en todos los casos contemplados por la ley 5107 de Atención Integral a la Violencia Familiar y por la ley 5738 de Adhesión a la ley nacional 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, entre otras cuestiones y asuntos directamente vinculadas a la violencia de género. El Superior Tribunal de Justicia reglamentará, mediante acordada, el procedimiento y las instancias de apelación de las resoluciones emitidas por los Juzgados Especializados en Violencia de Género, en los términos de la legislación vigente y los fueros existentes”.

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San Salvador de Jujuy, diciembre 14 de 2017. El doctor Jenefes dijo: Que por razón de conexidad se tienen a la vista los expedientes de referencia sin que importe su acumulación ni agregación. Todas las actuaciones se inician ante este Superior Tribunal como conflictos negativos de competencia suscitados entre distintos Juzgados Especializados en Violencia de Género y los Tribunales de Familia. La juez, del Juzgado Especializado en Violencia de Género consideró que la cuestión planteada —Protección de Persona Ley 26.485 (Violencia Familiar - Doméstica - de Género)— no encuadra en la competencia que le fuera atribuida al Juzgado a su cargo, conforme lo normado en el art. 4 de la Ley 5897, por lo que se declaró incompetente y remitió los autos al Tribunal de Familia, previa toma de razón de Mesa General de Entradas. En fecha 14 de agosto del 2017, el Dr. Jorge Eduardo Meyer —a cargo de la Vocalía II de la Sala I del Tribunal de Familia— no acepta la declaración de incom-

para dirimir la cuestión de competencia. Argumenta que el JEVG sólo entiende en casos de violencia ejercida contra las mujeres por sólo serlo, permitiendo visibilizar la relación desigual de poder entre mujeres y varones. Con relación a la ley 5107 de Atención Integral a la Violencia Familiar, expresa la magistrada que resulta aplicable sólo en el contexto de violencia doméstica contra las mujeres. Así planteado el conflicto de competencia, se eleva al ST Jujuy para que dirima la cuestión. III. Sobre el voto del Dr. Jenefes En su voto, el Dr. Jenefes consideró que es competente el JEVG en atención a las denuncias por violencia familiar y violencia de género. Ello fundado en las leyes provinciales 5897 (de Creación de los JEVG, con competencia civil y penal), 5107 de Atención Integral de la Violencia Familiar (6) y 5738 (por la que se adhiere a la ley nacional 26.485). (6) Art. 1º: “Se entenderá por acto de violencia familiar todo maltrato a la salud física o psíquica o la violación de

NOTA A FALLO

petencia planteada, con fundamento en la Ley 5897, destacando que el órgano jurisdiccional debe realizar una correcta calificación jurídica de los hechos traídos a juzgamiento —lo que no advierte en autos— subrayando que no se han dispuesto las medidas tutelares, no obstante la naturaleza de la causa. Devuelta la causa al juzgado de violencia de género, previa petición de medidas tuitivas por parte de la Defensora Oficial de Pobres y Ausentes, se dictan las medidas cautelares pertinentes y, en resolución de fecha 1 de agosto del 2017, la juez interviniente se declara incompetente, elevando las actuaciones a este Superior Tribunal de Justicia. Fundamenta su resolución en el entendimiento que los órganos especializados en violencia de género refieren a una violencia que se ejerce sobre las mujeres por su propia condición de mujeres, se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, permitiendo visibilizar la relación desigual de poder entre mujeres y varones. Asimismo y en relación a la aplicación de la Ley 5107 de “Atención integral a la Violencia Familiar”, considera sólo resulta aplicable en el contexto de violencia doméstica contra las mujeres, es decir aquella violencia

Considera que resulta irrazonable pensar que los JEVG solamente puedan intervenir en casos de violencia cometida contra las mujeres por el solo hecho de serlo. En ese sentido, menciona la letra misma de las leyes invocadas y en la interpretación adecuada, orientada hacia la efectiva protección de las personas sometidas a violencia, considerando la situación de especial vulnerabilidad. Esto implica que se requiere de parte del órgano jurisdiccional un plus de protección, brindando garantías para la efectividad de la igualdad real en el acceso a justicia, en pos de la realización de sus derechos. En su voto, el juez preopinante aborda la obligación del órgano jurisdiccional de disponer las medidas preventivas en los casos de violencia. los derechos de las personas, sean éstas menores o mayores de edad, incluyendo los actos de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afinidad o por simples relaciones de hecho, aun cuando no cohabiten bajo el mismo techo, como también los actos descriptos ejercidos por los tutores o curadores respecto de sus pupilos”.

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ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar. Habiéndose formulado conflicto negativo de competencia, las actuaciones son elevadas al Superior Tribunal de Justicia en su competencia originaria. Integrado el Cuerpo, emite dictamen la Sra. Fiscal General Adjunto quien se pronuncia por la competencia del Juzgado Especializado en Violencia de Género, por lo que la causa se encuentra en estado de ser resuelta. Luego del estudio de las actuaciones, compartiendo el dictamen del Ministerio Público Fiscal, adelanto opinión en el sentido que debe encuadrarse el caso dentro de la competencia del Juzgado de Violencia de Género. De las constancias de autos resulta que el Sr. E. H. F., con patrocinio letrado de la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. M. J. G., promovió demanda de violencia familiar/ violencia de género en contra de la Sra. M. del R. G. D. Señaló que convivió doce años con la accionada, de cuya unión nacieron cuatro hijos —aún

Ello habida cuenta de evitar revictimizaciones y lograr una tutela judicial efectiva, pudiendo ser dispuestas aun por jueces incompetentes (art. 22, ley 26.485). Agrega, además, que la especialización brinda la atención adecuada conforme al propósito de la ley. Alude a la visión sistémica e integral de la violencia intrafamiliar y al concepto complejo de la violencia y la violencia de género. En este punto, expresamente refiere que “... la violencia basada en el género se ha convertido en un término general, para cualquier daño que se cometa contra una persona, y que resulte de las desigualdades de poder que se basan en los roles de género. En todo el mundo, la violencia de género casi siempre tiene un impacto negativo mayor en las mujeres y en las niñas. Por esta razón el término ‘violencia de género’ a menudo se usa de manera intercambiable con el término ‘violencia contra la mujer’ (VCM). Es decir, la violencia de género principalmente afecta a las mujeres en todas las culturas pero también se refiere a aquella dirigida contra una persona en razón del género que él o ella tienen, por lo tanto, hombres

menores— y que denunció diversos hechos de violencia contra su persona, que la accionada le tiró alcohol en la cara, concurrió al lugar donde se encontraba, lo arañó y amenazó con un machete, que quemó todas sus pertenencias y que en la actualidad, se negaba a restituirle una moto y elementos que utiliza para su trabajo de albañil. Que la Ley de creación de los Juzgados Especializados en “Violencia de Género” 5897, determina su competencia en el artículo cuarto estipulando “Los juzgados especializados en Violencia de Género tendrán competencia, tanto en materia penal como civil, para conocer en todos los casos contemplados por la ley 5107 de “Atención Integral a la Violencia Familiar” y por la ley 5738 de “Adhesión a la Ley Nacional 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, entre otras cuestiones y asuntos directamente vinculados a la Violencia de Género...”. Ahora bien, los casos considerados en la Ley 5107/99 de “Atención Integral de la Violencia Familiar” surgen de su art. 1 que refiere “Se entenderá por acto de “vio-

y mujeres pueden ser víctimas de la violencia basada en el género...” (7). Finalmente, apunta hacia la universalización de los derechos humanos, donde la lucha contra la violencia contra la mujer y toda forma de discriminación hacia ella no supone reducir los derechos de los hombres. Destaca que se analiza el presente caso desde la cuestión de competencia y que se afecta la igualdad, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva al impedir que la causa sea resuelta por la jueza especialista en violencia. IV. Sobre el voto del Dr. Baca. Su disidencia En disidencia, el Dr. Baca propicia que la competencia del JEVG se circunscriba sólo a los casos de violencia fundada en razones de género y cuando la víctima sea mujer. Manifiesta que la finalidad de la Ley de Creación de los JEVG (ley 5897) es la protección de la mujer frente a la violencia de género; ello cuando

(7) Conf. fallo objeto de este comentario.

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lencia familiar” todo maltrato a la salud física o psíquica o a violación de los derechos de las personas, sean éstas menores o mayores de edad incluyendo los actos de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afinidad o por simple relaciones de hecho, aún cuando no cohabiten bajo un mismo techo, como también los actos descriptos ejercidos por los tutores o curadores respecto de sus pupilos”. Asimismo la ley 5738/12, de Adhesión a la Ley Nacional 26.485, de Protección integral a las mujeres tiende a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales. Por eso hace referencia a violencia doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática contra las mujeres. De lo reseñado, entonces, resultaría irrazonable interpretar que los “Juzgados especializados en Violencia de Género” sólo conocerán en aquellos casos en que la violencia sea perpetrada contra “las mujeres por el hecho mismo de serlo”. Por el contrario, la recta exégesis jurídica de la ley 5789 conduce a concebir que

expresamente dicha ley delimita el ámbito de la competencia. Refiere además que se funda en el art. 42 de la ley nacional 26.485, cuando expresamente dice que la Ley de Violencia Familiar (24.417) será de aplicación en los casos de violencia doméstica no previstos en la ley. Es decir que distingue dos ámbitos bien diferenciados: la violencia familiar y la violencia contra la mujer; ésta incluye la violencia de género. El Dr. Baca expone que no toda violencia familiar es de género y que hay violencia de género cuando median razones de género. Asimismo, explica que con la creación de los JEVG se sustrajeron de los Tribunales de Familia los casos de violencia contra las mujeres, quedando sólo para los Tribunales de Familia los casos que no son de género. Por otra parte, sostiene que los JEVG son competentes cuando la víctima es una mujer. Realiza una serie de consideraciones en torno al contexto en el que fue dictada la Ley de Creación de los Juzgados Especializados, vinculadas

NOTA A FALLO

deberán atender íntegramente tanto los supuestos de violencia familiar como los distintos tipos de violencia de género —en sentido amplio—, basados estos últimos en la imposición de diferencias entre el hombre y la mujer. Así lo interpretó este Superior Tribunal de Justicia, al reglamentar el procedimiento de tales Juzgados, resolución registrada en L.A. N° 19, F° 366/374, N° 183 pretendiendo evitar, con ello, innecesarias dilaciones y sobre todo impedir la revictimización. Por lo cual —al regular los turnos de los juzgados— dispuso que se dispondrán medidas de organización y funcionamiento de las oficinas, que permitan la atención oportuna de los casos comprendidos en la Ley 5107 de “Atención integral de la violencia familiar” así como en la Ley 5738 de “Adhesión a la Ley Nacional 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”. Más aún, se hizo referencia a que si la víctima fuese niño, niña o adolescente, se aplicará lo estipulado por la Ley Nacional 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y también el “Protocolo para el acceso a la justicia de niños y niñas

con los fuertes reclamos frente a la violencia contra las mujeres; a la Exposición de Motivos de dicha ley, donde se hizo hincapié en dotar de una herramienta para dar solución a un reclamo social de la problemática de la violencia de género, y a la creación de tribunales especializados, que según la ONU ofrecen más posibilidades de que su personal tenga perspectiva de género. El magistrado alude también a que la motivación del proyecto de creación de los JEVG es la atención de la violencia contra la mujer y el maltrato hacia la mujer (citando la versión taquigráfica). El Dr. Baca expresa que la norma debe ser interpretada en el contexto de las convenciones internacionales, como la CEDAW, la Convención de Belém do Pará y normativa nacional que califica como violencia de género a aquellos casos en que la víctima es una mujer (8). Refiere que la expresión “violencia de género” es usada en el mismo sentido que “perspectiva (8) Art. 80, inc. 11, Cód. Penal.

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víctimas o testigos de violencia, abuso sexual y otros delitos”, de fecha 3 de diciembre del 2012. De igual manera, al regular las medidas de protección se hace alusión a las “víctimas de violencia familiar”, a niños, niñas, adolescentes, personas con capacidad restringidas (art. 14 de dicha Resolución). En definitiva, la competencia establecida por la Ley no queda restringida a la violencia ejercida contra la mujer y si bien, está dentro de las facultades de este Alto Cuerpo reglamentar su organización y funcionamiento no puede, de ninguna manera, resolver contra legem, sin afectar gravemente el Régimen republicano de gobierno y la división de poderes. Una modificación en el sentido pretendido sólo puede efectuarse por medio de una ley. Por lo demás, no puede dejar de advertirse la especial situación de vulnerabilidad que se encuentran las personas sometidas a violencia, quienes necesitan mayor protección del órgano jurisdiccional lo que debe plasmarse en la necesidad de garantizar condiciones adecuadas de igualdad real en el acceso a la justicia, en procura de la tutela de sus derechos. Por ello, se pone

de género” o “estudios de género”: “...para dar cuenta de patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género...”. Sostiene que el incluir a los hombres en la violencia de género es invisibilizar la violencia contra las mujeres. La violencia hacia los hombres no tiene el mismo contexto histórico y sociocultural que para las mujeres. El objetivo de los JEVG es proteger a las mujeres como sujetos vulnerables para darles una tutela diferenciada efectiva y, por eso, el Tribunal de Familia atiende los casos de violencia familiar que no sean de género y cuando las víctimas no sean mujeres.

especial atención en la flexibilización de los principios procesales en el marco de una tutela diferenciada al servicio de la verdadera efectividad de los derechos. Por eso, la ley nacional prevé expresamente que, aún en caso de incompetencia, el juez interviniente podrá disponer las medidas preventivas que estime pertinentes (art. 22 Ley 26.485) ordenando toda medida necesaria para garantizar la seguridad de la víctima. También la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) dependiente del máximo tribunal de Justicia de la Nación, a cargo de la vicepresidenta del máximo tribunal, Elena Highton de Nolasco, tiene por objetivo brindar un eficaz y rápido acceso a la justicia a personas afectadas por hechos de violencia familiar. Más aún, debe ponderarse que los casos de violencia familiar —en su mayoría— no comprenden una situación aislada, sino que conllevan un ámbito de “violencia intrafamiliar” que exige una respuesta sistémica y adecuada al grupo familiar en riesgo. Por eso se sostuvo que la familia debe ser analizada como un sistema de relaciones complejas que merece una protección integral. Y se dijo “El reconocimiento de la fa-

Lamas González), como también por la disidencia del Dr. Baca. Ahora bien, en el análisis de este fallo entendemos importante efectuar algunas consideraciones. En primer lugar, tenemos que tener en cuenta que todo acto de violencia es repudiable y el órgano jurisdiccional debe intervenir con celeridad frente a los reclamos que realicen las víctimas, a fin de hacer efectivos sus derechos y, como bien lo expresara el ST jujeño, para garantizar la igualdad, la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.

El ST Jujuy decidió declarar la competencia de los JEVG para la atención de las denuncias por violencia familiar y violencia de género.

La adopción de medidas preventivas cautelares, aun por el juzgado que no sea competente (9), constituye una garantía fundamental para la realización de los derechos humanos. Más allá de cuestiones de competencia, la adopción de medidas urgentes deviene impostergable desde un enfoque basado en derechos humanos.

Resultan interesantes los argumentos planteados tanto por la mayoría (Dres. Jenefes, Otaola,

(9) Art. 22, ley 26.485; ley provincial 5738 de Adhesión a la ley 26.485.

V. La decisión del STJ. Violencia de género y violencia contra las mujeres

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milia como sistema explica no sólo el reproche social al que se hace merecedora la conducta del violento, sino su contrariedad con el ordenamiento jurídico. Además desde lo normativo, esa visión integral permite garantizar los derechos de todos los implicados: el agresor, la víctima y los terceros (pertenecientes y ajenos al grupo familiar)” (Cfr. Carlina Liliana Ubertone - Verónica Ridolfi - Directora Aída Kemelmajer de Carlucci, “Protección contra la violencia familiar, ley 24.417”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 99). Ello porque el conflicto familiar normalmente involucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a integrantes del grupo familiar conviviente, razón por la cual, se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la intervención de asistentes sociales, psicólogos, etc. para decidir con solvencia las peticiones formuladas en los procesos. Es por esta situación que la Ley de Creación de Juzgados Especializados en Violencia, determina una multicompetencia, en materia penal y civil lo que pretende evitar un desgaste jurisdiccional innecesario. Asimismo, la incorporación de un equipo interdiscipli-

Este enfoque tiene como objetivo empoderar a las personas como sujetos de derechos para que ejerzan sus derechos y fortalecer al Estado (como garante de derechos) para que cumpla con sus obligaciones y deberes con relación a los derechos humanos. Aquéllas requieren que se respeten, protejan y cumplan los derechos de las mujeres y niñas, junto con los derechos de los hombres y los niños (10). Los conflictos de competencia no pueden obstaculizar la tutela judicial efectiva, el acceso a justicia y la igualdad, afectando la integridad psicofísica de la persona. Así, se ha resuelto por ejemplo que “...Es competente para entender en la causa sobre denuncia de violencia familiar el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de Segunda Nominación en el cual recayó sorteada, ya que la situación de riesgo que pesa sobre la víctima no tolera discusiones sobre conflictos de competencia basados en (10) https://trainingcentre.unwomen.org/mod/glossary/ view.php?id=150&mode=letter&hook=E&sortkey=&sort order=asc, fecha de consulta: 17/04/2018. Glosario ONU Mujeres: EBDH.

NOTA A FALLO

nario de asistencia técnica, avocado a la resolución de estas causas quienes, además de poseer conocimientos técnicos, tienen experiencia en el tratamiento y sus consecuencias, lo que determina la especialización del juzgado y la capacidad para el abordaje de todos estos conflictos. Pero además, especialización exige también compromiso con la función encomendada por lo que la dilación en la resolución de estas causas desnaturaliza el propósito de la ley. Más aún, dada la importancia de los intereses en juego y la situación de inferioridad en que se encuentra la víctima de violencia, se requiere de un juez con una participación más activa y diligente que en otros procesos. No puedo dejar de advertir que en el caso, la Juez de violencia, recién dictó las medidas cautelares pertinentes cuando insistieron en ello el Juez de Familia y la Defensora de Pobres y Ausentes. Por eso se dijo: “En el ámbito del conflicto familiar causado por la violencia intragrupo, para llegar a un proceso justo se requiere un juez activo y comprometido, interesado en lograr un resultado socialmente eficaz, que se compadezca con el valor justicia desde un punto de vista sustancial” (Cfr. Carlina Liliana Uberto-

una eventual conexidad que tiene dicha denuncia con una causa que se encuentra archivada en el Juzgado de Primera Nominación, pues ello entorpece la urgentísima intervención que debe tener el magistrado...” (11). La especialización de los juzgados en estas temáticas también constituye una herramienta esencial en la realización y garantía de los derechos humanos. El Código Civil y Comercial de la Nación no ha sido ajeno a ello, incorporando en el Libro Segundo, Título VIII, titulado “Procesos de familia”, una serie de principios procesales. Dichas normas adquieren una dimensión ética desde un enfoque de derechos humanos. Esto por cuanto el procedimiento está orientado a la efectiva realización de los derechos, en especial en materia de familia. Hace a la dignidad humana en un pie de igualdad y de no discriminación. El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, especialmente respecto de las personas vulnerables y los jueces (11) CJ Salta, 16/09/2010, “L., N. Y. c. G., W. F.”, LLNOA 2010 (diciembre), 1085; AR/JUR/59210/2010.

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ne  - Verónica Ridolfi, Directora Aída Kemelmajer de Carlucci, “Protección contra la violencia familiar”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 112).

la normativa citada, afecta el principio de igualdad, de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, impedir que la causa sea resuelta por la juez especialista en violencia.

Así también, “La experiencia indica que quienes sufren violencia de género afrontan el riesgo de una revictimización, que consiste en el padecimiento de otro tipo de maltratos por parte de las instituciones policiales, judiciales y de salud”...” La declaración sobre eliminación de la Violencia contra la Mujer y otros instrumentos internacionales destacan el deber de “evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer” (Cfr. Ministerio Público de la Defensa, “Discriminación de Género en las decisiones judiciales, Justicia Penal y Violencia de Género”, noviembre del 2010, p. 113).

A mayor abundamiento, cabe señalar que la violencia es un concepto complejo, es el tipo de interacción entre sujetos que se manifiesta en aquellas conductas o situaciones que, de forma deliberada, aprendida o imitada, provocan o amenazan con hacer daño, mal o sometimiento grave (físico, sexual, verbal o psicológico) a un individuo o a una colectividad, o efectivamente lo realizan, afectando a sus víctimas de tal manera que limitan sus potencialidades presentes o futuras. Puede producirse a través de acciones y lenguajes, pero también de silencios e inacciones, y es (generalmente) condenada por la ética, la moral y el derecho.

Ahora bien, quien acude —ahora— al órgano jurisdiccional, denunciando que sufre situaciones de violencia es un hombre, conviviente por doce años y padre de cuatro hijos junto con la demandada. Sin entrar a considerar el fondo de la cuestión y analizando lo relativo a la competencia, debo señalar que conforme

En cuanto a la “violencia de género” muchos investigadores sostienen que es un concepto más amplio e incluye a aquel tipo de violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona sobre la base de su sexo o género, que impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico o psicológico.

especializados, resultan principios vitales en la materialización de los derechos de las personas (art. 706, Cód. Civ. y Com.).

Estas últimas son “...el subconjunto específico de relaciones sociales que unen a las mujeres y a los hombres como grupos sociales en una comunidad en particular, incluido cómo se distribuyen el poder y el acceso y control de los recursos entre los sexos...” (13).

Mención aparte merecen las argumentaciones en torno a la violencia de género y la violencia contra la mujer. Y no podemos dejar de hablar previamente de género, perspectiva de género y análisis de género. El género se refiere a los roles, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad determinada, en una época determinada, considera apropiados para mujeres y hombres. El género alude también a las relaciones entre mujeres y las relaciones entre hombres. Se “construye social y culturalmente” (12). Y en esa construcción existen tres elementos: normas de género, roles de género y relaciones de género. (12) ONU Mujeres, Glosario, término “Género”. Curso “Igualdad de género a nivel local en América Latina y el Caribe: gobernabilidad democrática y desarrollo inclusivo”, Módulo 1, ONU Mujeres, abril-junio/ 2016.

Las normas de género, por su parte, se refieren a las reglas impuestas por el patriarcado, acerca de cómo cada mujer o cada hombre deberá ser y relacionarse socialmente (14). Esta forma de organización social (patriarcado) suele ser base de la desigualdad de género, que implica una menor valoración social y subordinación de las mujeres en relación con los varones en distintos ámbitos (económico, social, cultural) (15). Y es en esas relaciones de poder desiguales donde se coartan las opciones y los derechos de

(13) Idem. (14) Idem. (15) Idem.

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De acuerdo a Naciones Unidas el término es utilizado para “distinguir la violencia común de aquella que se dirige a individuos o grupos sobre la base de su género” (United Nations High Commissioner for Refugees (mayo, 2003). Sexual and Gender-Based Violence against Refugees, Returnees and Internally Displaced Persons: Guidelines for Prevention and Response). Es decir, la violencia basada en el género se ha convertido en un término general, para cualquier daño que se cometa contra una persona, y que resulte de las desigualdades de poder que se basan en los roles de género. En todo el mundo, la violencia de género casi siempre tiene un impacto negativo mayor en las mujeres y en las niñas. Por esta razón el término “violencia de género” a menudo se usa de manera intercambiable con el término “violencia contra la mujer” (VCM). Es decir, la violencia de género principalmente afecta a las mujeres en todas las culturas pero también se refiere a aquella dirigida contra una persona en razón del género que él o ella tienen, por lo tanto, hombres y mujeres pueden ser víctimas de la violencia basada en el género. Al respecto, el Estatuto de Roma, cuando hace referencia a la violencia de género, determina de manera

las mujeres y se limita su autonomía (ONU Mujeres). Ahora bien, centrándonos en la violencia de género, éste es un “...término genérico para cualquier acto perjudicial incurrido en contra de la voluntad de una persona, y que está basado en diferencias socialmente adjudicadas (género) entre mujeres y hombres” (16). Y la violencia contra las mujeres y niñas es una forma de violencia de género(17) (ONU Mujeres). Estas nociones guardan relación con la ley nacional 26.485. Según el art. 4º, se entiende por “... violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal...”. Y es el dec. 1011/2010 el que define también relación desigual de poder, entendiendo así a aquella que se confi(16) Idem. Fuente: UNICEF, UNFPA, PNUD, ONU Mujeres. (17) Idem.

NOTA A FALLO

categórica que el término “género” debe entenderse exclusivamente como un término que “se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad” según lo que señala el artículo 7-3; así la violencia de género: (...) engloba cualquier acto perjudicial perpetrado en contra de la voluntad de una persona y basado en las diferencias de atribución social (género) entre hombres y mujeres. Los actos de Violencia de Género violan un determinado número de derechos humanos universales protegidos por las convenciones y los instrumentos internacionales. Muchas formas de violencia de género —si bien no todas— se consideran ilegales y actos criminales en las políticas y leyes nacionales” (UNFPA, 2012). Cabe señalar que la Oficina de Violencia Doméstica (OVD), dependiente del máximo Tribunal de Justicia de la Nación recibió, entre septiembre de 2016 y septiembre de 2017, 15.246 personas por hechos de violencia doméstica (10.961 casos fueron derivados a los equipos interdisciplinarios y 4285 consultas informativas). Las personas afectadas por estos hechos fueron principalmente las mujeres y niñas (76%), correspondiendo el resto a niños (15%) y varones adultos (9%). Según las estadísticas de la institución, en el

gura “...por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales...”. También la ley 26.485 distingue entre tipos (18) y modalidades (19) dede violencia contra las mujeres, entre las que se destaca la violencia doméstica contra las mujeres. Sobre la violencia familiar, tanto a nivel nacional como provincial, existen leyes específicas, cuya finalidad es la protección de toda persona (menores de edad y mayores) frente a actos de violencia familiar (art. 1º, ley 5107 de Jujuy). Si analizamos los distintos instrumentos internacionales (20) vinculados con la violencia con(18) Art. 5°. (19) Art. 6°. (20) Se citan instrumentos internacionales que incluso no tengan aplicación a nivel nacional ni regional, como la Convención de Estambul o la ley de Uruguay..

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79% de los casos los agresores son varones y el 21%, mujeres. En definitiva es preponderante la violencia doméstica perpetrada por los varones contra las mujeres pero la idea de que el hombre pueda ser víctima de la mujer genera resistencias y no está exenta de controversias, cuando la violencia es equivalente. Así el estudio de 2013 “Proyecto sobre el estado del conocimiento del abuso por la pareja” (PASK por las siglas en inglés de “Partner Abuse State of Knowledge Project”, 83 publicado por el Grupo de Investigación de la Violencia Doméstica, Revista Springer Publishing “Partner Abuse” 84) reiteró los hallazgos de paridad en las tasas para hombres y mujeres tanto como agente activo como agente pasivo del abuso. El “Estudio sin precedentes de la violencia doméstica afirma se necesita reconocer a las víctimas masculinas” (en inglés “The Unprecedented Domestic Violence Study Affirms Need to Recognize Male Victims”). Por último, como Ban Ki-moon, Secretario General de Naciones Unidas, en abril del 2012 en el marco de un Congreso Mundial sobre la situación de mujeres jóvenes en África y Asia sintetiza es “una verdad uni-

tra las mujeres, advertimos, de manera clara, que la violencia contra las mujeres se concibe como una forma de violencia de género, basada en relaciones desiguales de poder, y que constituye una violación a los derechos humanos. La CEDAW (21) en el art. 1º define la “discriminación contra la mujer”. La Convención de Belém do Pará es el primer instrumento regional que incorpora la noción de género. En el art. 1º establece que debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Si bien no se define expresamente el concepto de género, la definición del art. 1º es un concepto amplio de violencia que abarca las formas de violencia contra las mujeres por el solo hecho de ser mujeres, o que las afecta de manera despro-

(21) Art. 1°.

versal, aplicable a todos los países, culturas y comunidades: la violencia contra la mujer nunca es aceptable, nunca es perdonable, nunca es tolerable”. Pero —agregó— la violencia no debe ser tolerada en ninguna de sus formas y contra ninguna persona pues no tiene fundamento alguno. Insisto en que la extensión de derechos, superación de las discriminaciones contra la mujer, no supone reducir los derechos de los hombres, como si para que unos adquieran derechos otros hayan de perderlos. En relación se dijo: “Jamás una extensión de derechos a nuevas capas se ha traducido, a medio y largo plazo, en perjuicio de nadie. En cambio los “privilegios”, es decir, los desequilibrios, son siempre causa de conflictos destructivos e insostenibles, mientras que los avances hacia la universalización de los derechos se traducen en la potenciación de la creatividad de nuevos colectivos, lo que acaba favoreciendo un desarrollo más armónico y sostenible, beneficioso para todas las personas” (Igualdad de género, Programa de Acción Global —Un compromiso renovado para la Educación para la Sostenibilidad, www. oei.es).

porcionada (22). Cabe destacar, por ejemplo, que según la Corte Interamericana de Derechos Humanos no toda violación de un derecho humano cometida en perjuicio de una mujer constituye una violación de la Convención de Belém do Pará. Para ello, se requiere que la violación esté basada en razones de género y dentro de un contexto de violencia contra las mujeres (23). La Convención del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia (Convención de Estambul), dictada en mayo de 2011, define en el art. 3º a la violencia contra las mujeres (24), la

(22) “Guía para la aplicación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, MESECVI, 2014. (23) Se alude a estereotipos de género. Conf. Corte IDH, “González y ot. (Campo Algodonero) c. México”, nov./2009. Conf. cita anterior. (24) “...Violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción

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Por lo demás, esta interpretación tiende a la universalización de los derechos humanos lo que asegura un futuro sostenible y sin desigualdades. En consecuencia, corresponde resolver que los Juzgados Especializados en Violencia de Género son competentes para la atención de las denuncias por Violencia Familiar y Violencia de Género, en el sentido indicado, debiendo remitirse los autos, previo pase por Mesa de Entradas a los fines de su radicación, al Juzgado de Violencia de Género. Asimismo entiendo que debe advertirse a la Sra. Juez del Juzgado de Violencia de Género, Dra. Mónica Cruz Martínez, la importancia en la celeridad y resolución de las controversias llamada a resolver. Los doctores Altamirano, del Campo, Bernal y González adhieren al voto del doctor Jenefes. El doctor Otaola dijo: Se trae a estudio el expediente de referencia, compartiendo la solución arribada por el Sr. Presidente de Trámite, debiendo dejar sentada mi postura con respecto al tema debatido.

violencia doméstica (25), el género (26) y la violencia contra las mujeres por razones de género (27). Por otra parte, la recomendación general 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW), destaca que la prohibición de la violencia por razón de género contra la mujer es un principio del derecho internacional consuetudinario; que el cono la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada”. (25) “Todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima”. (26) “Papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”. (27) “Toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecta a las mujeres de manera desproporcionada”.

NOTA A FALLO

Es por ello, que considero que la competencia de los Juzgados de Primera Instancia en Violencia de Género se encuentra contemplada en el art. 4 de la Ley de Creación 5897, la cual remite de manera inexorable a la ley 5107 y a la Ley Nacional 26.485. En consecuencia, en tanto las cuestiones de competencia y jurisdicción deben ser analizadas de manera restrictiva a los fines de garantizar los preceptos constitucionales, al haberse establecido tan claramente los limites en la legislación imperante en el tema, corresponde declarar la competencia de los Juzgados de Violencia de Género para entender en todos aquellos casos de denuncias que se encuentren encuadrados dentro de la ley 5107. A ello debe sumarse la especialidad de los nuevos Juzgados, como así también los preceptos internacionales en cuanto a la significación de la palabra género dentro de la terminología legal aplicable, comprendiendo tal como se refiere la UNFPA, debe entenderse exclusivamente como un término que “se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad”; así, la violencia de género engloba cualquier acto perjudicial perpetrado en contra de la voluntad de

cepto de violencia contra la mujer hace hincapié en el hecho de que dicha violencia está basada en el género; que la violencia por razón del género contra la mujer pone de manifiesto las causas y efectos relacionados con el género de la violencia y que la violencia por razón de género contra la mujer es uno de los medios sociales, políticos y económicos por los cuales se perpetúa la posición subordinada de la mujer con respecto al hombre y sus papeles estereotipados (28). De modo que, si nos encontramos frente a un caso donde un hombre denuncia a su mujer (conviviente o cónyuge) por violencia familiar, el abordaje será diferente que si se trata de un caso de violencia familiar que sufre una mujer, dado que la violencia contra las mujeres es una manifestación de las relaciones de poder histórica(28) Recomendación general 35, Comité CEDAW, http://www.acnur.org/fileadmin/scripts/doc.php?file= fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405, fecha de consulta: 17/04/2018. También en RDFyP 2018 (febrero), 153, artículo de mi autoría: “Un hito contra la violencia de género hacia la mujer: la recomendación general 35 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”.

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una persona y basado en las diferencias de atribución social (género) entre hombres y mujeres. Los actos de violencia de género, vulneran un determinado número de derechos humanos universales protegidos por las convenciones y los instrumentos internacionales. Muchas formas de violencia de género —si bien no todas— se consideran ilegales y actos criminales en las políticas y leyes nacionales (UNFPA, 2012). Así voto. La doctora de Falcone adhiere al voto del doctor Otaola. La doctora Lamas González dijo: Adhiero a la solución propuesta por Presidencia de Trámite, por los siguientes fundamentos. Ab initio, cabe tener presente que “la primera regla de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley y, en tanto la inconsecuencia del legislador no se supone, la interpretación debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras...”

mente desiguales entre mujeres y hombres (29). El tipo de violencia que se ejerce sobre las mujeres es distinto, dado que la violencia machista tiene como fin el control y dominio de la mujer (30). Esto, en cuanto al abordaje y para comprender las nociones de género, violencia de género y violencia contra las mujeres en razón o basada en el género y sus vinculaciones. Pero desde el punto de vista de la competencia y centrándonos en ese punto específicamente, compartimos la decisión del ST jujeño. Otro dato interesante sobre este tema lo encontramos en la reciente ley uruguaya 19.580 sobre Violencia hacia las Mujeres Basada en el Género (31), aprobada el 13/12/2017. (29) Guía MESECVI. ( 3 0 ) w w w . j u s . m e n d o z a . g o v. a r / d o c u m e n t s / 71173/730432/GUÍA+DE+INTERVENCIÓN+VIOLEN CIA+CUESTIONES+GÉNERO-2015/339cb143-9bae41bb-852b-6915b5ced49e, fecha de consulta: 18/04/2018. ARGIBAY, Carmen, “Guía de intervención en violencia por cuestiones de género”, Dirección de la Mujer, Suprema Corte de Justicia, 2015, Mendoza. (31) MEDINA, Graciela - YUBA, Gabriela, “Derecho comparado: ley 19.580 de Uruguay sobre ‘Violencia hacia

(Fallos: 339:323), por lo que “...los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió; las leyes deben interpretarse conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin violentar su significado específico...” (Fallos: 338:386). En este sentido, no resulta posible otorgar al texto legal un alcance distinto que exceda los supuestos comprendidos en él (Fallos: 330:1356). En base a tales postulados, corresponde —entonces— efectuar el análisis de los textos legales involucrados. La ley 5897 de Creación de los Juzgados Especializados en Violencia de Género, clara y expresamente, establece en su art. 4° cuál es la competencia que le fue asignada. Al respecto, dispone: “Competencia: Los Juzgados especializados en Violencia de Género tendrán competencia tanto en materia penal como civil para conocer en todos los casos contemplados por la ley 5107 de Atención Integral a la Violencia Familiar y por la ley 5738 de Adhesión a la Ley Nacional 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, entre

La ley uruguaya instala el principio de interpretación más favorable a las mujeres en situación de violencia basada en género, en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de la ley. También define la violencia basada en género hacia las mujeres como “...toda conducta, acción u omisión, en el ámbito público o el privado, que sustentada en una relación desigual de poder en base al género, tenga como objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos o las libertades fundamentales de las mujeres...” (art. 4º). Comprende las conductas perpetradas por el Estado, sus agentes, las instituciones privadas o particulares. En otro orden, con relación a la especialización de los juzgados, cabe destacar que si bien los tribunales especializados en estas temáticas (violencia de género, violencia familiar) estarán más capacitados en dichas problemáticas (32), no menos cierto es que la perspectiva de género las Mujeres Basada en el Género’”, DFyP 2018 (abril), 125, AR/DOC/422/2018. (32) Tal es uno de los objetivos de su creación.

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otras cuestiones y asuntos directamente vinculadas a la Violencia de Género...”. Por su parte, la Ley Provincial 5107 en su art. 1°, reza: “Se entenderá por acto de violencia familiar todo maltrato a la salud física o psíquica o la violación de los derechos de las personas, sean éstas menores o mayores de edad, incluyendo los actos de abuso sexual, por parte de integrantes de su grupo familiar, ligados por lazos de consanguinidad, de afinidad o por simple relaciones de hecho, aún cuando no cohabiten bajo un mismo techo, como también los actos descriptos ejercidos por los tutores o curadores respecto de sus pupilos.” También, al reglamentar el proceso judicial en el marco de esa Ley, el art. 13 del mismo texto legal, expresa: “Toda persona que fuere víctima de un acto de violencia familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado...”.

se requiere en toda práctica, política, acción e intervención, como un mandato legal, fundado en los derechos humanos. En caso contrario, la discriminación y desigualdad se instalaría en todos los órdenes. La meta final de la transversalidad de género es justamente la igualdad. La perspectiva de género surge como una herramienta imprescindible en el marco del abordaje de la violencia contra las mujeres, que impacta en el modo de actuar, decidir, legislar y ejecutar políticas públicas en materia de derechos humanos. Ella es una “categoría de análisis que sostiene que las diferencias entre hombres y mujeres se explican a partir de las condiciones sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas, históricamente creadas para determinar la vida de hombres, mujeres a partir de su sexo biológico... permite comprender y profundizar sobre el comportamiento aprendido diferencialmente entre hombres y mujeres. La perspectiva de género explica así cómo los hombres y las mujeres históricamente han estado regulados por comportamientos ‘permitidos’, ‘esperados’, ‘negados’ o ‘condenados’ por el ambiente social en que viven, el cual está basado en las ideas de la dominación masculina que plantean —como fundamento principal— la inferioridad de las mujeres y la superioridad de los hombres...” (33). (33) YUBA, Gabriela, “Perspectiva de género: alcances e implicancias en materia de derechos humanos”, elDial DC23BB, del 30/08/2017.

NOTA A FALLO

A su vez, la ley 5738 adhiere expresamente a la Ley Nacional 26.485 de “Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”. El art. 2° de esta última, establece que tiene por objeto promover y garantizar “a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida;...” a la par que establece una serie de medidas y directrices destinadas a la protección de la mujer —en todos los ámbitos—, el derecho de éstas a vivir sin violencia, el desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres, el acceso a la justicia de aquellas que la padezcan, y —en suma— su asistencia integral (resto de los incisos del art. 2° citado), con el fin superior de prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia en su contra, asegurando la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres (art. 3°, inc. j).

Por último, es dable señalar que violencia de género, perspectiva de género y estudios o análisis de género son conceptos diferentes. “...El análisis de género consiste en un examen crítico de cómo los roles, actividades, necesidades, oportunidades y derechos/prerrogativas afectan a hombres, mujeres, niñas y niños en ciertas situaciones o contextos. El análisis de género examina las relaciones entre mujeres y hombres y su acceso y control de los recursos, así como las limitaciones de unas con respecto de los otros...” (34). Para dicho análisis, contar con una mirada de género es fundamental. VI. Palabras finales El estudio y el abordaje de las situaciones de las violencias, violencia de género hacia las mujeres y violencia familiar, son complejos y requieren intervenciones multi e interdisciplinarias. El fallo del ST Jujuy, centrando su análisis en la competencia, decidió —a nuestro entender, de manera compartible— con un enfoque basado en derechos humanos y con perspectiva de género. u

(34) https://trainingcentre.unwomen.org/mod/glossary/ view.php?id=150&mode=letter&hook=A&sortkey=&s ortorder=asc, fecha de consulta: 18/04/2018.

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Pues bien, de los textos referidos no cabe duda alguna que la competencia asignada por la ley 5897 comprende claramente los casos comprendidos en la ley 5107, además de los contemplados por la Ley Nacional 26.485 al que adhiriera la ley 5738. Está fuera de discusión el alcance de la competencia de los Juzgados Especializados en Violencia de Género para su actuación en el marco de la última de las leyes referidas. Ahora bien, respecto de su acción en el marco de la ley 5107 —en mi opinión— tampoco puede plantearse duda alguna. Y esto es así, a poco que se repare que el art. 4° de la ley 5897 ya referido, alude inequívocamente a “... todos los casos contemplados por la ley 5107 de Atención Integral a la Violencia Familiar”. El texto normativo es claro, habiéndose empleado el adjetivo indefinido “todos”, por lo que no parece razonable efectuar una exclusión que el legislador no ha previsto, debiéndose entender comprendidos - precisamente— todos los supuestos. Además, los arts. 1° y 13 de la ley 5107 ya transcriptos, refieren claramente a toda persona, sin efectuar distinción alguna respecto de su sexo o género Incluso, y aún cuando ello resulta suficiente a los fines de establecer el alcance de la norma, debe tenerse presente que las situaciones de violencia familiar —que abarcan las más variadas formas y escenarios— involucra en más de una oportunidad, y en un mismo hecho, a diferentes víctimas y victimarios, por lo que no luce razonable pretender escindir el o los eventos con unidad fáctica, según quienes sean unos u otros, para determinar la competencia del órgano que deberá intervenir y resolver el conflicto. Es que resultaría un desatino, asignar en una misma situación de violencia que reconoce un origen común —sea que comprenda uno o varios hechos, conjuntos, sucesivos o alternados— intervención a diferentes órganos jurisdiccionales de manera simultánea, en base a un criterio que responda exclusivamente a un criterio subjetivo de quien o quienes ejecutaron los actos de violencia o contra quien o quienes se han ejercido.

te— integral solución a las situaciones contempladas en la ley, cuyos sujetos se encuentran en situación de especial vulnerabilidad. Todo lo dicho, lo es sin perjuicio de la indudable protección que —en función del resto de las normas citadas— debe asegurarse a las víctimas mujeres, lo que de manera alguna autoriza —mediante interpretaciones que se desentienden de la letra clara de la ley— a retacear la protección que corresponde al resto de los sujetos contemplados en las hipótesis previstas por el Legislador. Tal es mi voto. El doctor Baca dijo: Disiento respetuosamente con la solución arribada por los Sres. Vocales preopinantes, para propiciar que la competencia de los Juzgados Especializados en Violencia de Género (“JEVG” en lo sucesivo) se circunscriba a aquellos casos en los que se trate efectivamente de violencia fundada en razones de género y la víctima sea una mujer. La finalidad de la ley 5897 no es otra que la protección completa e inmediata de las mujeres como grupo de especial vulnerabilidad frente a la violencia de género. Corresponde en realidad dilucidar dos cuestiones: en primer lugar, ¿es competente el JEVG en aquellos casos de violencia familiar que no constituyan violencia de género?; y segundo, ¿debe entenderse como violencia de género a aquellos casos en que la misma es ejercida contra víctimas que no sean mujeres? Abordando la primera de estas cuestiones, además del conjunto de circunstancias que rodearon la creación de estos juzgados, de las que se dará cuenta más adelante, el primer elemento interpretativo es el nombre mismo del juzgado. Se denomina “especializado en violencia de género”. Pero además, el artículo 4 de la ley 5897 indica que resulta competente “entre otras cuestiones y asuntos directamente vinculadas a la Violencia de Género”, por lo que está delimitando el ámbito alcanzado por la normativa.

Tal interpretación llevaría al absurdo de permitir, en el marco de situaciones de violencia en el seno familiar, en el que intervinieran más de un victimario o más de una víctima, que —según el sexo o género de cada uno de ellos— se desmembrara una denuncia para originar diferentes causas judiciales, según sean mujeres u hombres, en uno u otro caso, asignándole competencia paralela a dos magistrados diferentes.

Abona esta posición lo normado por el artículo 42 de la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, el cual establece que la ley 2447 de Protección contra la Violencia Familiar será de aplicación en aquellos casos de violencia doméstica no previstos en la presente ley. Se delimitan así dos campos diferenciados: por un lado la violencia familiar y por el otro la violencia contra las mujeres. En este último debemos incluir lo referido a la violencia de género.

Es indudable que tal hipótesis se encuentra en franca colisión con la obligación y responsabilidad del Poder Judicial de dar pronta, adecuada y —principalmen-

La violencia familiar constituye una dolora realidad que involucra como víctimas a los miembros más vulnerables del grupo familiar, por lo general mujeres, ni-

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ños y ancianos. Pero no toda violencia familiar es violencia de género sino que ésta última sólo puede ser calificada como tal cuando medien razones de género. Al crearse los JEVG se ha sustraído a la competencia de los Tribunales de Familia aquellos casos de violencia contra las mujeres, manteniéndose en cambio la competencia de estos tribunales en las demás situaciones de violencia familiar que no queden englobadas en la tipificación de violencia de género. Pasando a la segunda de las cuestiones propuestas, entiendo que la competencia de los JEVG corresponde en aquellos casos en los que las víctimas son mujeres. Para así concluir se toman en cuenta los objetivos de la ley. Son de particular importancia las expresiones que acompañaron el proyecto y las que se hicieron públicas durante su tratamiento. Es un lugar común que las expresiones de los legisladores no constituyen una fuente de interpretación a la que se deba apego. Sin embargo, en el caso hay sobrados motivos para que los antecedentes que rodearon el tratamiento del proyecto sean debidamente sopesados. En primer lugar, por la cercanía temporal con las decisiones que impulsaron el tratamiento, la sanción y la promulgación de la ley; y, en particular, por las motivaciones que en cada caso se expresaron, que tienen un valor fundamental a la hora de definir el bien jurídico que la ley pretendió proteger. Y también porque esos actos vinieron precedidos de hechos sociales con una enorme repercusión y acompañados por demandas de sectores de la sociedad civil que reclamaban una respuesta al fenómeno de la violencia contra las mujeres. Concretamente, según se desprende de los antecedentes que a continuación se exponen, los poderes políticos del Estado han adoptado una política pública destinada a dar respuesta específicamente a la violencia contra las mujeres. Como se trataba en el caso, de la sanción de delitos y la composición de intereses en conflicto —lo que corresponde a las funciones del Poder Judicial—, esta política debió ser implementada a través de la creación de un organismo dependiente de este Poder del Estado. Pero no por eso pueden pasarse por alto las finalidades que tuvieron los otros poderes al ponerla en ejecución. Es necesario recordar que la sanción de la norma vino precedida de una serie de hechos de violencia de los que fueron víctimas mujeres, niñas y adolescentes, algunos de los cuales tuvieron amplísima repercusión mediática y dieron lugar a movilizaciones y otros tipos de expresiones en demanda de justicia. En la exposición de motivos, al remitir el proyecto de ley, el Sr. Gobernador expresó: “El presente proyecto de ley de creación del fuero especializado en materia

NOTA A FALLO

de violencia de género supone una herramienta que aborda y brinda una solución institucional al reclamo social generalizado de la población de Jujuy, que ha logrado visibilizar la inocultable problemática de la violencia de género. El hecho más reciente que puso de manifiesto la necesidad social de atender y dar respuesta a ésta problemática fue la histórica marcha “Ni una menos”, de fecha 3 de Junio de 2015, que convocó a gente de todo el país a marchar en protesta de este flagelo social, especialmente como reacción frente al grave incremento de la tasa de femicidios que tuvo lugar en nuestro país”. Prosiguió el primer mandatario manifestando: “En muchas jurisdicciones, son ellas (las víctimas) las que tienen que denunciar y luego ratificar la denuncia que hicieron en comisarías. Este sistema de doble denuncia está apoyado en la falta de confianza de la Justicia hacia las mujeres y contribuye a la impunidad del agresor... Se trata de un modelo de gestión judicial de la violencia contra las mujeres que suma desprotección y que no garantiza medidas efectivas. Con la impunidad para el agresor, el Poder Judicial agrega otro tipo de violencia para la denunciante: la violencia institucional”. En el mismo proyecto de ley, el Poder Ejecutivo recordó: “El Manual de legislación sobre la violencia contra la mujer de las Naciones Unidas incluye entre sus recomendaciones que las leyes “han de establecer la creación de tribunales especializados o procedimientos judiciales especiales que garanticen la tramitación oportuna y eficiente de asuntos de violencia contra la mujer” (3.2.5)”.Asimismo, trajo a colación que “también concluye la ONU que los tribunales especializados ofrecen más posibilidades de que el personal del tribunal tenga en cuenta la perspectiva de género, posea experiencia en las características especiales de los casos de violencia contra la mujer y esté en condiciones de tramitar los casos con mayor celeridad, reduciendo de este modo la carga que soportan las víctimas. Además, los jueces que se ocupan asiduamente de casos de violencia contra la mujer pueden ver a los agresores reincidentes y emprender las acciones oportunas. En todos los casos, en el proyecto se menciona a la “violencia contra la mujer”. La motivación del Poder Ejecutivo al remitir el proyecto de ley no fue otra que la creación de juzgados especializados en violencia contra las mujeres, principales víctimas de las situaciones de violencia, según también se desprende del mensaje que acompañó al proyecto. Consta en las versiones taquigráficas de la sesión extraordinaria del día 17 de diciembre del año 2015, fecha en que se discutió en la Legislatura el proyecto, que la Sra. diputada María Reynaga, en su calidad de

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Gabriela Yuba

miembro informante, manifestó: “El presente proyecto de creación de los juzgados especializados en violencia de género ha sido propuesto para que los mismos atiendan específicamente los casos relacionados con el maltrato hacia las mujeres y toda agresión que éstas o sus hijos pudieran sufrir como consecuencia de la violencia de género”. De este modo, como se anticipó, los poderes del Estado que resultan de la voluntad popular, en respuesta a demandas sociales vinculadas específicamente a la violencia contra las mujeres, han pretendido establecer una política para enfrentar el fenómeno. La norma dictada en la Provincia de Jujuy, y cuya implementación corresponde a este Poder Judicial, debe ser interpretada en el contexto de las convenciones internacionales en materia de violencia contra las mujeres, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). También en el marco de la normativa nacional, que califica como violencia de género a aquellos casos en los que la víctima es una mujer. El art. 80 del Código Penal, que incluye entre los casos de homicidio agravado, a aquel en el que se matare “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género” (inc. 11), aclarándose en su último párrafo que no cabe considerar la posibilidad de “circunstancias extraordinarias de atenuación” cuando se trate de alguien que “hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”. Lo mismo sucede en el caso de Lesiones agravadas, art. 92 del Código Penal, que en este punto remite a lo dispuesto en el art. 80. En la expresión “violencia de género” la palabra es usada en el mismo sentido en que se usa en las expresiones “perspectiva de género” o “estudios de género”, para dar cuenta de patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de género. Se alude, en este contexto, a prácticas, costumbres o modelos de conductas. También a normas, mensajes, discursos, símbolos o imágenes que promueven la desigualdad contra las mujeres. Marcelo R. Pereyra menciona todo “acto violento basado en la pertenencia al sexo femenino que tiene como resultado un sufrimiento físico, sexual y/o psicológico para las mujeres debe ser considerado como violencia de género. Puede tener lugar dentro del ámbito doméstico o en cualquier otra relación interpersonal. Incluye abuso y acoso sexual, maltrato y violación; también la violencia ejercida por razones de etnia y sexualidad, el tráfico y la trata de personas y la prostitución forzada. Cuando se habla de género

se está aludiendo a una construcción sociocultural de las mujeres y los varones. El sexo, en cambio, es lo que viene provisto por la naturaleza. El feticidio es el grado más alto de violencia de género y se lo define como el asesinato de mujeres por razones relacionadas estrictamente con su género (“Pensar la violencia de género”, en Los derechos de las mujeres en la mira, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, p. 81, Buenos Aires, ELA 2012). Por su parte, Mariana Marelli y Paula Rey señalan que “la violencia de género es una manifestación brutal de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y varones. Presentar el problema en estos término implica asumir un compromiso en la lucha por erradicar y prevenir la violencia contra las mujeres en todas sus formas” (en “La violencia hacia las mujeres en los medios de comunicación”, op. cit., p. 40). Incluir a los hombres dentro de una conceptualización de violencia de género nos llevaría a que, en vez de poner de relieve que existe un problema de violencia contra las mujeres, lo invisibilizaríamos. Esto no implica negar que los hombres sean susceptibles de sufrir violencia pero esta no tiene el mismo contexto histórico, social y cultural que aquella que sufren las mujeres, que es la que atiende la ley 5897. Por otro lado, al incorporar una gran cantidad de situaciones no previstas en la competencia asignada a los JEVG, terminaríamos por impedirles cumplir el objetivo de proteger especialmente el bien jurídico cuya tutela le ha sido asignada. En definitiva, por lo expuesto entiendo que la normativa tuvo en miras la protección inmediata de las mujeres como sujetos de especial vulnerabilidad, creándose de esta manera una tutela diferenciada efectiva. Y es por ello que los Tribunales de Familia deben seguir entendiendo en todos aquellos casos donde se aplique la ley 5107 y las víctimas no sean mujeres o no se trate de actos de violencia de género. Así voto. Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, resuelve: 1) Declarar que los Juzgados Especializados en Violencia de Género son competentes para la atención de las denuncias por Violencia Familiar y Violencia de Género, en el sentido indicado. 2) Advertir a la Sra. Juez del Juzgado de Violencia de Género, Dra. Mónica Cruz Martínez, la importancia en la celeridad y resolución de las controversias llamada a resolver. 3) Remitir los autos, previo pase por Mesa de Entradas a los fines de su radicación, al Juzgado de Violencia de Género para su definitiva radicación. 4) Registrar, agregar copia en autos y hacer saber. — Sergio M. Jenefes. — Laura N. Lamas González. — Federico F. Otaola. — Beatriz E. Altamirano. — Pablo Baca. — José M. del Campo. — María S. Bernal. — Clara A. De Langhe de Falcone. — Sergio R. González.

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HURTO Atipicidad. Principio de insignificancia. Racionalidad. Protección de los bienes jurídicos. Hechos: Una persona fue descubierta por personal de seguridad de una perfumería sustrayendo dos desodorantes y un jabón. El juez lo condenó a la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa y sustituyó que le restaba cumplir por trabajos comunitarios no remunerados. La defensa interpuso recurso de casación. La Cámara acogió el remedio intentado y absolvió al imputado. 1. — La acción efectuada por el encartado no es típica, dado que  el intento de hurto de dos desodorantes de pie y un jabón se trata de un supuesto que ofrece un mínimo disvalor objetivo de acto; máxime si se tienen en cuenta las circunstancias particulares del imputado como su situación de desempleo, nivel de

Dos desodorantes en polvo y un jabón ¿Un auténtico caso de insignificancia? POR Marcelo Scavino En el presente trabajo se analizarán algunos aspectos del fallo dictado el 10/07/2017 por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional en la causa 26.265/2014/ PL1/CNC1, caratulada “Cutule, Pablo A. s/ hurto en tentativa”, registro 565/2017. Conforme surge de la lectura de la sentencia se tuvo por probado que el 05/05/2014, aproximadamente a las 10.45 horas, el imputado Pablo Alejandro Cutule intentó sustraer dos desodorantes en polvo marca “Rexona Efficient” y un jabón marca “Dove” del local perteneciente a la empresa “Farmacity” sito en Av. Cabildo 2347 de esta ciudad.

NOTA A FALLO

instrucción elemental y que se trata de una persona en situación de vulnerabilidad como portador de V.I.H., se hizo cargo de la imputación, la sustracción se efectuó sin violencia, los elementos fueron recuperados por el establecimiento y no se causó un daño concreto en relación a la víctima. 2. — La conducta desplegada por una persona que sustrajo dos desodorantes y un jabón de una perfumería no es típica, por cuanto el principio de racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por la forma republicana proclamada en el artículo 1° del magno texto de 1853, obliga al operador judicial del subsistema penal a ejercer un control de tipicidad conglobante o sistemática, tendente a recortar el haz de proyección de la tipicidad legal en aquellos casos en que no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa. (Del voto del Dr. Niño). 3. — Si la función del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y debe ser la última ratio del sistema, la conducta desple-

Por pedido del señor Fiscal, y finalizado el debate oral, el entonces juez en lo correccional resolvió condenar al citado Cutule como autor penalmente responsable del delito de hurto, en grado de tentativa (arts. 42, 45 y 162 del Cód. Penal) a la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento. Dicha sanción penal, también a instancias del titular de la acción penal, fue sustituida por setenta y ocho horas de trabajos comunitarios no remunerados en la iglesia “Santísima Trinidad”. Vale señalar, que el juez de esa etapa descartó las alegaciones de la defensa en cuanto había postulado la atipicidad del hecho por aplicación de los principios de insignificancia y de oportunidad. En relación a este planteo entendió aquel magistrado que ninguno de los dos principios se encuentran legislados en la actualidad en el elenco de normas penales y procesales, y que desde el momento en que una cosa tiene valor pecuniario o de cambio, puede ser objeto del delito de hurto. Sobre este último punto, recordó lo expuesto por los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Adami” (1) donde se dijo (1) CS Fallos 308:1796.

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gada por el imputado no afectó el patrimonio de la víctima, pues no sólo los productos que intentó llevarse son de un valor económico escaso sino que también fueron recuperados. (Del voto del Dr. Sarrabayrouse).

setenta y ocho (78 horas) dentro del plazo de un año y seis meses desde que quede firme la presente, en la Iglesia Santísima Trinidad sita en Avenida Cabildo 3860 de Capital Federal (arts. 35 y 50 de la Ley N° 24.660)” (fs. 116/20).

CNCas. Crim. y Correc., sala II, 10/07/2017. - C., P. A. s/ hurto en tentativa.

II. Que conforme surge de las constancias de autos, las presentes actuaciones se iniciaron el 5 de mayo de 2014, fecha en la cual, siendo aproximadamente las 10:45 horas, el imputado P. A. C. intentó sustraer dos desodorantes en polvo marca “Rexona Efficient” y un jabón marca “Dove” del local perteneciente a la empresa “Farmacity” sito en... de esta Ciudad. En el horario indicado, el Sr. P. D. C. —personal de seguridad asignado al establecimiento—, observó que el imputado, que había ingresado al local varios minutos antes y luego pasado la línea de cajas, se dirigía a la salida cargando una bolsa con mercadería. En ese momento C. le requirió que exhibiera los productos que llevaba en la bolsa y que se abriera la campera, tras lo cual el imputado comenzó a correr, haciendo sonar las alarmas emplazadas al ingreso del local en su huida. Los hechos fueron presenciados asimismo por la encargada de la dependencia, Sra. S. V. E. De inmediato el personal de seguridad emprendió la persecución de

[Cita on line: AR/JUR/53272/2017] 2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 10 de 2017. Resulta: I. Que con fecha 9 de noviembre de 2015 el Juzgado Nacional en lo Correccional N° 6, Secretaría N° 101 resolvió: “I) Condenar a P. A. C. (...) a la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa (arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal) y “II) Sustituir la pena que le resta cumplir —trece días de prisión— por trabajos comunitarios no remunerados, que deberá realizar durante

que la irrelevancia solo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar de la cosa de ese carácter; es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante solo a los fines de graduar la pena. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de casación que motivó el dictado de la sentencia de la Sala II de la Cámara de Casación, que se analiza en el presente trabajo. La asistencia técnica del imputado —entre otros temas— insistió en que el suceso debía considerarse atípico, por aplicación de los principios de insignificancia y oportunidad dado que a su entender la nimiedad de los objetos sustraídos no alcanzaba a vulnerar la propiedad como bien jurídico tutelado. Dicha Sala, integrada por los jueces Morín, Niño y Sarrabayrouse, dispuso hacer lugar al remedio casatorio planteado por la defensa y, en consecuencia, absolver al imputado en orden al hecho por el cual había sido juzgado y condenado.

Vale señalar que, a pesar de los esfuerzos de la defensa, la materialidad del hecho y la responsabilidad penal del imputado Cutule fueron confirmadas en la instancia de casación, con lo que la cuestión se tornó de puro derecho. El primer magistrado en emitir su voto fue el doctor Daniel Morin. El citado juez explicó que el principio de insignificancia es susceptible de ser invocado en dos niveles: desde un posicionamiento de fondo, la insignificancia opera como fundamento de la atipicidad de las conductas de ínfima trascendencia social o que afectan bienes jurídicos de un modo no significativo para el sistema penal; de otra parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo, esto es, que no podría tener por efecto excluir de aquel determinadas conductas por su mayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el cese del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad. Luego añadió, que la insignificancia considerada como obstáculo para la integración del tipo, puede ser abordada bajo distintos presupuestos, según el fin que se le asigne al derecho penal.

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C. fuera del comercio; aquél, mientras corría por la calle Olazábal —antes de llegar a la intersección con la arteria Ciudad de la Paz—, arrojó uno de los envases de desodorante, que C. recogió para regresar al local, solicitando en el mismo acto a un policía uniformado que se encontraba en el lugar, Suboficial Mayor J. C. M., que continuara con la persecución. Luego de unos minutos, el personal policial logró detener e identificar al encausado —a la altura 2440 de la calle Amenábar—, y, con apoyo policial y en presencia de dos testigos, se procedió al secuestro de los restantes productos cuyo intento de hurto se le endilga, que llevaba en la campera. Dicha conducta fue calificada como hurto simple en grado de tentativa (cfr. arts. 42, 45 y 162 del Código Penal). Con fecha 6 de mayo de 2014 las actuaciones fueron recibidas por el Juzgado Correccional N° 9, Secretaría N° 65. El mismo día se recibió declaración al imputado a tenor del art. 294, CPPN, acto en el marco del cual, asistido por el defensor oficial designado, Dr. S. B., C. hizo uso de su derecho a negarse a declarar (cfr. fs. 48/9). Finalizada la audiencia, el Juzgado resolvió: “Decretar el procesamiento de P. A. C. (...) por considerarlo

Compartió con Roxin (2) la idea de que el derecho penal tiene por objeto la protección de bienes jurídicos, y que un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley fundamental, de nuestro Estado de derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado. Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. A continuación agregó —siguiendo al mismo autor— que como el derecho penal posibilita la más dura de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, solo puede intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito suficiente. Pues supone una vulneración de la prohibición de exceso el (2) ROXIN, Claus, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Civitas, Madrid, 1997, t. I, p. 55/6.

NOTA A FALLO

autor prima facie responsable del delito de hurto en grado de tentativa (arts. 162 y 42, CP), disponiendo su prisión preventiva y trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $1.000” (cfr. fs. 56/61). El imputado, por su parte, optó en la misma fecha por designar un abogado particular, el Dr. P. L. A. L. —quien, conforme a las constancias de fs. 50 y 53, resulta ser cuñado de C.-. El día 23 de junio de 2014 se declaró clausurada la instrucción con la consiguiente elevación a juicio, tras lo cual resultó desinsaculado para intervenir el Juzgado Nacional en lo Correccional N° 6. A fs. 113 obra el acta de debate, de fecha 4 de noviembre de 2015, oportunidad en la cual C. reconoció su responsabilidad en los hechos, aunque precisó haber comprado el jabón y tomado los otros elementos, a saber: los dos desodorantes de pie marca “Efficient”. A raíz del reconocimiento liso y llano del hecho y de su participación en él, por aplicación del art. 408, CPPN y con anuencia de las partes, se incorporaron por lectura al debate: las declaraciones testimoniales de: J. C. M. (fs. 1), S. V. E. (fs. 9), P. D. C. (fs. 11), S. G. R.

hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico. En el mismo orden de ideas, añadió que el derecho penal protege solo una parte de los bienes jurídicos frente a formas de ataque concretas y de cierta entidad, siendo que esa limitación se desprende del principio de proporcionalidad que a su vez deriva del principio republicano, que demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición. Recordó que del art. 19 de la CN se desprende el principio de lesividad, conforme al cual no puede haber tipo penal sin afectación a un bien jurídico o, en otros términos, no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos. La lesión, empero, es condición necesaria pero no suficiente, puesto que no cualquier afectación amerita su categorización como delito y el consiguiente ejercicio del poder punitivo, sino que

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(fs. 5), E. O. R. (fs. 6) y Subinspector D. P. (fs. 27), el acta de detención y notificación de derechos de fs. 3, el acta de secuestro de fs. 4, el croquis de fs. 7, el informe de fs. 13, el acta de notificación de derechos de fs. 21/3, el informe médico legista de fs. 26, el plano de fs. 29, las fotografías de fs. 30/1 y 34, el informe pericial de fs. 32, los tickets de los elementos sustraídos de fs. 33 y el legajo de personalidad del imputado. Seguidamente, el fiscal Fernández alegó que tales circunstancias permitían tener por acreditado con el grado de certeza necesaria el hecho, detalló la prueba que se incorporó por lectura y manifestó que se hallaban presentes los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto por el cual C. debía responder en calidad de autor penalmente responsable, en grado de tentativa. Expresó que no existían causas de justificación ni de inculpabilidad; que como circunstancias atenuantes debía considerarse la confesión del inculpado, que había colaborado para una más rápida solución del hecho y como agravantes la modalidad del hecho y sus antecedentes penales. Finalmente, requirió que se condenara al encausado a la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas. Agregó que, en caso de que fuera solicitado por la de-

debe tratarse de una lesión significativa —real, ostensible y grave— (3). Entendió que, merced a los principios desarrollados, los jueces deben abstenerse de soluciones dogmáticas alejadas de las particulares circunstancias del caso. De esta manera, bajo la concepción de que el derecho penal tiene por objeto principal la protección de determinados bienes jurídicos frente a daños que alcanzan cierta magnitud, concluyó que el intento de hurto por parte del imputado Cutule de dos desodorantes en polvo y un jabón, solo reflejaba un mínimo disvalor objetivo de acto, pero por tratarse de una afectación insignificante del bien jurídico no constituye lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. De acuerdo a ello, entendió que el suceso devenía atípico y propuso la absolución del acusado. A continuación, explicó que al mismo resultado se arriba incluso siguiendo a Welzel (4), quien (3) ZAFFARONI, Eugenio R. — ALAGIA, Alejandro — SLOKAR, Alejandro, “Derecho Penal — Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 472. (4) WELZEL, Hans, “Derecho Penal Alemán”, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976.

fensa, no se oponía a que esa sanción fuera sustituida por la realización de trabajos no remunerados en beneficio de la comunidad de acuerdo a lo establecido en los artículos 35 y 50 de la ley N° 24.660. En cuanto a los antecedentes del imputado, de las constancias glosadas a fs. 47 se desprende que C. registra una primera condena de fecha 20 de mayo de 1997 a la pena de dos meses de prisión en suspenso, oportunidad en la cual el Tribunal de Menores N° 3 de esta ciudad adoptó tal temperamento en orden al delito de hurto en concurso real con hurto en grado de tentativa. Asimismo, el encausado registra otra condena del 28 de septiembre de 2007 en el marco de la causa 64.199 a dos meses de prisión de efectivo cumplimiento por haber sido encontrado autor penalmente responsable del delito de daño en concurso real —dos hechos—. En el expediente de mención se atribuyó a C. el hecho ocurrido el 21 de noviembre de 2004 cuando, siendo aproximadamente las 7:30 horas, mediante un golpe de puño rompió el vidrio del comercio “JVR Fotografía” sito en... de esta ciudad e instantes después con otro golpe de puño rompió la ventanilla de la puerta delantera izquierda del rodado marca Volkswagen modelo 1500 que se encontraba estacionado en la misma

parte de un presupuesto diverso en cuanto al sentido del derecho penal. Recordó que para el citado la misión de este consiste en “la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y solo por inclusión la protección de bienes jurídicos particulares (...) bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente (...) es todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”. Continuando con la cita del mentado autor, agregó que la suma de los bienes jurídicos constituye el orden social y, por ello, la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino en conexión con todo el orden social. Los tipos penales señalan las formas de conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social, de modo tal que lo relevante a los efectos del tipo no es si como consecuencia del acto se produce la lesión a un bien jurídico, sino que para constituir una acción típica la acción se debe apartar del marco del orden social histórico, normal, de la vida; si es una actividad socialmente adecuada, no resultará típica. Desde este punto de vista,

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avenida a la altura 3298. La pena fue en el caso sustituida por 360 horas de tareas comunitarias, las cuales fueron debidamente cumplidas por el imputado (cfr. fs. 37 y 67/8). Finalizada la exposición del MPF, la defensa sostuvo que teniendo en cuenta la confesión lisa y llana que hizo su pupilo no cuestionaría la materialidad del hecho ni la autoría pero que discrepaba con la acusación en cuanto entendía que el hecho podía ser atípico en atención al principio de insignificancia y de oportunidad por el escaso valor pecuniario de lo sustraído, motivo por el cual correspondía la absolución de su asistido y, en subsidio, que la pena efectivamente se sustituyera por la realización de tareas comunitarias en la Parroquia Santísima Trinidad. Previo a culminar la audiencia, se le otorgó la última palabra al imputado, quien pidió perdón por lo que había hecho. Con fecha 9 de noviembre de 2015, el Juzgado interviniente resolvió, conforme a lo peticionado por el fiscal, condenar a C. como autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa (cfr. arts. 45 y 162, CP) a la pena de 15 días de prisión de

es decir, a la luz de la adecuación social, consideró que la insignificancia también se produce en el marco de la teoría del delito a nivel del tipo, toda vez que, por la ínfima repercusión social de determinadas conductas, no logran permear el umbral de lo socialmente adecuado como para ser consideradas delito en sentido estricto y merecedoras de pena. De acuerdo a lo expuesto concluyó que en cualquiera de ambos posicionamientos en relación con los fines del derecho penal, la insignificancia —a la luz de los principios sindicados, todos ellos recogidos por la CN (cfr. arts. 1º, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22)—, imposibilita la integración del tipo: el principio minimis non curat Praetor, que exige que se supere un umbral mínimo de afectación al bien jurídico o bien una significativa lesividad social para que la conducta pueda ser considerada relevante y encontrarse prohibida bajo sanción penal. En otro orden de ideas, explicó que independientemente de la mayor o menor afectación al bien jurídico o de su mayor o menor significancia a nivel social, en el caso acuden criterios de oportunidad que imponen la ajenidad del sistema penal frente a hechos insignificantes.

NOTA A FALLO

efectivo cumplimiento, que fue en efecto sustituida por 78 horas trabajos comunitarios no remunerados en la Iglesia Santísima Trinidad. Para así resolver, el magistrado valoró que los elementos probatorios resultaban contundentes para tener por probado el hecho denunciado, pues los testigos fueron contestes y, junto con los croquis del local y del recorrido efectuado por el imputado desde su huida, las vistas fotográficas y el informe pericial, conformaban un cuadro probatorio que permitía sostener con certeza la materialidad del hecho y la participación en aquél del imputado —quien, por otra parte, así lo reconoció—. Adujo a su vez el juez que no se advirtieron en el caso la presencia de eximentes. Con relación a las alegaciones de la defensa en cuanto postuló la atipicidad del hecho por aplicación del principio de insignificancia y de oportunidad, sostuvo que “ninguno de los dos se encuentra legislado en la actualidad en el elenco de normas penales y procesales” y que, por otro lado, “desde el momento que una cosa tiene valor pecuniario o de cambio puede ser objeto del delito de hurto (...) el valor de la mercancía sustraída ha sido fijado por la pericia realizada como también por los tickets aportados por el establecimiento damnificado, que suman $53,75, suma que si bien no es exorbitante, no por ello podemos decir mínima o insignificante”.

Razones de economía procesal y, particularmente, una política criminal sensata y que establezca prioridades que se ajusten al programa diseñado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país en la materia, demandan que ante casos como el de autos, se apliquen medios alternativos de resolución del conflicto. En función de ello recordó que en varias provincias se encuentra operativo en los sistemas procesales el principio de oportunidad que se incorporó al Código Penal con la reforma introducida por la ley 27.147 como forma de extinción de la acción penal. Y que lo mismo ocurre con el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), que se encuentra suspendido por el decreto PEN 257/2015, estableciendo en su art. 30 una serie de casos en los cuales el representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública, entre ellos, enuncia en primer término los “criterios de oportunidad”. Al respecto, el art. 31 puntualiza que aquéllos “podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los

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Asimismo, remitió al pronunciamiento de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en los autos “B., D. A. s/ procesamiento”, en el marco del cual se confirmó el procesamiento de primera instancia en orden al delito de hurto en grado de tentativa respecto de B., D., quien fuera descubierto por personal de seguridad de un supermercado sustrayendo cuatro piezas de queso. Sostuvo en el caso el tribunal que “en cuanto a la aplicación del principio de insignificancia, debe repararse en que el bien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho de propiedad, entendido en el sentido amplio que le asigna la Constitución Nacional, y en tal inteligencia la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena. (Del voto del Dr. Cicciaro)”. Por último, el magistrado trajo a colación el pronunciamiento de la CSJN en el caso “Leonardo Esteban Adami y otros s/ hurto”, en cuanto, en sentido conteste, sentenció allí que “en el delito de hurto no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente

casos siguientes: a) si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público (...)”. Por su parte, el art. 32 regula los efectos del eventual desistimiento de la persecución penal por aplicación de criterios de oportunidad, estableciendo que “permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide”. En función de ello, consideró aún quienes frente a la insignificancia se inclinan por sostener la tipicidad de las conductas, se omitiera considerar la ínfima afectación como criterio de oportunidad, redundará en que situaciones fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas procesales desiguales, adversas en determinadas jurisdicciones del país, pero fundamentalmente encontraríamos resultados diametralmente opuestos estando en juego nada menos que la libertad. En último término, se avocó a formular una serie de consideraciones con relación al caso “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que lo llevaron a discrepar de la interpretación efectuada por el juez a quo para resolver el caso.

del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”, siendo en virtud de tales argumentos que la instancia de atipicidad efectuada por la defensa no encontró acogida favorable. III. Contra el resolutorio de mención, la defensa particular del imputado interpuso recurso de casación a fs. 121/6 del cuerpo principal, el cual fue oportunamente concedido mediante el interlocutorio que luce glosado a fs. 131. La defensa fundó sus agravios en ambos incisos del art. 456, CPPN y, en concreto, planteó que la condena de su pupilo resulta arbitraria en razón de: a) la incorrecta valoración de la prueba producto de la defectuosa aplicación del artículo 398 del Código de forma, en violación al principio de razón suficiente; b) la errónea interpretación y aplicación de los artículos 45 y 162, CP, en violación a la garantía del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Con relación al primer punto, adujo sin más que los elementos de prueba invocados no resultan contundentes para fundar una condena y que, incluso con la

Sobre este aspecto destacó que aquel precedente data de 1986 y fue suscripto por Ministros que en la actualidad no integran la Corte Suprema de Justicia, y que incluso opinaron diferente sobre el particular, puntualizando que el juez Zaffaroni que integró a la postre la Corte, había emitido el voto principal de la sentencia que finalmente fue revocada por el máximo tribunal de justicia del país. Así, siguiendo al juez Divito (5) señaló que los cambios en la composición del supremo tribunal, sumados a la circunstancia de que este ha afirmado la vigencia del principio de ultima ratio en la aplicación de la legislación punitiva autorizaban a concluir que existen razones suficientes para apartarse, en el caso, del precedente “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por último, se destacó que la aplicación del principio de insignificancia redundaría no solo en una mayor eficiencia en la administración de justicia, sino también en un beneficio social de (5) Se hace referencia al voto en disidencia del citado magistrado en la causa “Gerban, Alfredo J.”, resuelta el 31/05/2009, Sala VII de la Cámara del Crimen.

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confesión de C., se advierte que no existió un análisis adecuado del caso, toda vez que el hecho que se le adjudica a su asistido resulta atípico. Por el resto, manifestó que —siempre a su criterio— el argumento de la decisión impugnada, en cuanto pretende que en el caso se estaría protegiendo la propiedad privada, se desvanece al advertir que los objetos fueron recuperados. Agregó luego que la praxis judicial resultó en términos pecuniarios más cara al ciudadano que los elementos sustraídos propiamente dichos, que la lesión del bien jurídico afectado es insignificante y no resulta digna de tutela penal. Asimismo, señaló que el análisis del caso no puede realizarse sin tomar en consideración a la parte perjudicada, esto es, la empresa “Farmacity”, para la cual los elementos sustraídos mal podrían representar una afectación significativa en su patrimonio. Al respecto, remitió a lo resuelto por la Sala VI de la CNACC en la causa “Bargas, Matías” (causa N° 25041, rta. con fecha 15/03/2006) en cuanto se explicó allí que “no toda lesión al bien jurídico propiedad configura la afectación

NOTA A FALLO

típica requerida. En este sentido debemos recordar que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una afectación mínima insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal” y que “desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del Estado”. Alegó el defensor, en el mismo orden de ideas, que la protección penal a los bienes jurídicos mediante la pena debe ser el extremo último al que debe apelar el Estado frente a conductas que pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vida social, de modo tal que no cualquier intento de afectación de bienes jurídicos es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en el ámbito Penal, sino que debe revestir cierta relevancia. En tal sentido, concluyó, la continuación del proceso ante una afectación tan nimia de la propiedad vulneraría el principio de racio-

largo plazo. Ello es así puesto que quienes sufren mayormente las consecuencias del poder punitivo en casos de delitos “de bagatela” son las personas pertenecientes a sectores de la población tradicionalmente marginados; la aplicación de una medida desproporcionada a su respecto como la privación de la libertad en relación a una afectación insignificante de otros bienes jurídicos, tendría por efecto una mayor exclusión, cuando medidas diversas —como la reparación— en eso casos podrían facilitar una mejor composición del conflicto, incluso para el sujeto damnificado.

confiadas al juez. El principio que la inspira es, aquí también, el de extrema ratio.

A su turno, el juez Niño adhiriendo a la idea de Donini (6) explicó que la justicia se diferencia sabiendo graduar concretamente su respuesta, incluso renunciando a la pena aunque en abstracto se hayan amenazado sanciones graves. No punibilidad significa la existencia de una estrategia diferenciada de causas de reducción o eliminación de la pena, previstas en la ley pero

Añadió que la teoría de la tipicidad conglobante o sistemática aventaja a la de la adecuación social welzeliana, puesto que, en lugar de recurrir a conceptos de corte sociológico, de difusa medición, construye todas sus reglas a partir de normas jurídicas, constitucionales o legales. En tal sentido, el principio de racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por la forma republicana proclamada en el art. 1º del magno texto de 1853, obliga al operador judicial del subsistema penal a ejercer un control de tipicidad conglobante o sistemática, tendiente a recortar el haz de proyección de la tipicidad legal en aquellos casos en

(6) DONINI, Massimo, “Jueces y democracia. El papel de la magistratura y democracia penal. El uso judicial del derecho penal de los principios”, ADPCP, BOE, Madrid, vol. LVIII, fasc. 2, 2005, p. 405.

Destacó el aporte de Welzel en la dogmática penal, principalmente la construcción de la idea de la adecuación social de la conducta, en punto a que un comportamiento es socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, normal, de la vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lesión a un bien jurídico.

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nalidad que debe verificarse en cualquier actividad estatal, máxime cuando se trata del ejercicio de la coerción penal, puesto que tal como enseña Zaffaroni —citó—, “los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron relevados como atípicos por Welzel, conforme su teoría de la adecuación social de la conducta (...) posteriormente, el viejo principio mínima non curat Praetor sirvió de base para el enunciado moderno del principio de insignificancia o bagatela, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva. La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición” (cfr. Derecho Penal, Parte General, Bs. As. Ediar, 2000, pp. 471 y ss.). Finalmente, la defensa trajo a colación lo resuelto por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal

que no haya afectación del bien jurídico o esta no sea significativa. En función de ello, entendió que la solución de fondo, de neta raíz constitucional, es la que lo inhibía de avanzar en procura del juzgamiento de hechos virtualmente típicos, pero conglobada o sistemáticamente atípicos, como el que planteaba el caso de autos, tomando en consideración al agente, al damnificado y a la correlativa magnitud de la afectación del bien jurídico en cuestión. Con tales precisiones, se adhirió al voto del juez Morin. Por su parte, el juez Sarrabayrouse sostuvo que si la función del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y que debe ser la última ratio del sistema, la conducta desplegada por el imputado Cutule no había afectado el patrimonio de la empresa “Farmacity” pues no solo los productos que intentó llevarse eran de un valor económico escaso sino que también fueron recuperados. Agregó que las características del hecho revelaban la inexistencia de una acción que por sus características disvaliosas justifique

en el expediente N° 6288 “Ficola, Rubén Oscar s/ rec. Casación” —rta. 20/03/2006— en el cual, en el marco de un proceso seguido por el delito de injurias, se decidió absolver al encausado argumentándose al efecto que: “No todo injusto ha de ser penal, porque el injusto penal ha de ser un injusto cualificado. Ello puede fundarse en el principio de insignificancia, ya ampliamente admitido como criterio interpretativo limitador de los tipos penales y que a su vez se basa en principios más generales como el de proporcionalidad de la intervención penal (conf. Mir Puig, Santiago, op. cit., p. 419)... En este sentido el principio de insignificancia se distingue como subespecie de la adecuación social porque no supone total aprobación social de la conducta, sino sólo una relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad”. De igual modo, se valoró en el pronunciamiento que “el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del

la intervención del Derecho penal. Así, adhirió a la opinión de los jueces que le precedieron, en cuanto a que la conducta reprochada al imputado resultaba atípica. Finalmente, con relación a la doctrina emergente del caso “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se remitió a lo dicho en el caso “Habiaga”(7), donde se señaló que la pretensión de extraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propios del sistema jurídico argentino (basado fundamentalmente en la ley y el desconocimiento del funcionamiento del precedente, propio de sistema anglosajón del common law) sumado a la manera en que se valoran e interpretan sus decisiones. I. La primera reflexión que se puede formular se vincula con la posición que se adopta por unanimidad en el fallo frente al fin que se le asigna al derecho penal. Vale señalar que ello resultó de(7) Sentencia del 21/11/2016, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro 934/16.

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Estado (...) la insignificancia de los elementos que... habría intentado sustraer excluye la tipicidad”. Precisó además el defensor que de manera más reciente, el Dr. Bunge Campos mantuvo su postura en el voto en disidencia en la causa N° 47421/2014/CA1 “M.B., M.C.” del 14 julio de 2015. Prosiguió la defensa haciendo suyos los términos del decisorio del Juzgado Nacional en lo Correccional N° 14 en oportunidad de resolver en la causa N° 21301/2015 “MCRAB” —rta. 13/08/2015—, en cuanto precisó que: “Puntualmente con relación a la vigencia de los institutos abarcados en la Ley 27.147 que reforma el Código Penal, a saber, extinción de la acción penal (con la incorporación de las nuevas causales extintivas en los incisos 5) y 6) del art. 59 del Código Penal reformado), clasificación de las acciones y suspensión de juicio a prueba, entiendo que la interpretación del art. 6° de la Ley de aprobación del Código Procesal Penal (Ley 27.063) permite concluir que esos institutos han entrado en vigencia plena a partir del 17 de junio de 2015, fecha de la promulgación de la Ley de reforma del Código Penal”. Asimismo, el defensor hizo reserva de caso federal en función del art. 14 de la Ley N° 48, por afectación

terminante para considerar que en el particular cobraba virtualidad la idea de insignificancia como excluyente de la tipicidad objetiva. Allí parece existir un claro consenso entre los tres magistrados. Cabe recordar que según la opinión de los jueces el derecho penal encuentra su razón de intervención únicamente ante la existencia de una lesión a un bien jurídico. Además, esa afectación debe ser significativamente relevante, lo que no habría ocurrido en el caso en concreto. De la opinión de los magistrados se advierte con claridad, que tomaron una posición muy definida en el debate que desde hace tiempo existe en la dogmática penal en punto a cuál es la finalidad de aquella rama del derecho. Sucintamente las diferencias que existen en este punto pueden resumirse de la siguiente manera. Para algunos autores el derecho penal “protege bienes jurídicos”, mientras que para otros únicamente debe intervenir cuando existe una “lesión trascendente a un bien jurídico”. Si bien la cues-

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del principio del debido proceso legal consagrado en la Constitución Nacional (arts. 18 y 75 inc. 22, CN). IV. Que recibidas en esta Cámara las actuaciones, se dispuso su ingreso al sistema y se procedió a notificar al recurrente, quien —a tenor de lo dispuesto en los arts. 464 y 465, CPPN—, mantuvo en tiempo y forma el recurso interpuesto (fs. 137). V. Reunida en acuerdo la Sala de Turno, resolvió de conformidad con la regla práctica 18.2 remitir el presente caso a la Oficina Judicial para que lo asigne a una sala del tribunal, otorgándole el trámite previsto por el art. 465, CPPN. VI. Desinsaculada esta Sala, se procedió a celebrar la audiencia prevista por los arts. 465 y 468, CPPN; a la que compareció el Dr. P. L. A. L., a cargo de la asistencia técnica del imputado. En aquélla, el letrado mantuvo el recurso oportunamente deducido, argumentó su posición y respondió preguntas del tribunal. VII. Sobre los aspectos reseñados se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.

tión parece semántica en realidad presenta diferencias muy importantes. Dentro de los primeros, es decir, para quienes el derecho penal tutela bienes jurídicos, se ha sostenido que toda sociedad debidamente organizada tiene la necesidad de resguardar la vida, la salud, la propiedad, el honor, etc. de sus componentes, así como preservar el normal funcionamiento del Estado y las instituciones. Esos bienes a los que hemos hecho referencia, como también otros, tienen que ser tutelados por el propio Estado como medio idóneo para lograr una pacífica convivencia. La única forma de protegerlos eficazmente es a través del dictado de leyes. Por eso dichos bienes, al tener protección legal, pasan a denominarse bienes jurídicos. La tutela de éstos se lleva a cabo mediante la sanción de normas. Para ello el legislador capta de la realidad social todas aquellas conductas que puedan poner en peligro o vulnerar esos bienes jurídicos y consecuentemente dicta leyes que entiende son necesarias para protegerlos (8). (8) LAFFITE, Fernando E., “Esbozo para una teoría del delito”, Ed. Lerner, Buenos Aires, 1989, p. 49/50.

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Considerando: El doctor Morin dijo: 1. Debo intervenir en razón de la impugnación deducida por el defensor del imputado P. A. C. contra el pronunciamiento del Juzgado Nacional en lo Correccional N° 6, Secretaría N° 101, que resolvió condenar al nombrado a la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa (cfr. arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal) con motivo de la sustracción de dos desodorantes de pie marca Efficient y un jabón marca Dove del local perteneciente a la empresa “Farmacity” sito en... de esta Ciudad; pena que fue finalmente sustituida por setenta y ocho horas de trabajos comunitarios no remunerados a realizar en la Iglesia Santísima Trinidad (cfr. fs. 116/20). 2. La defensa se agravia en los términos del art. 456, CPPN, planteando dos cuestiones sustanciales, a saber: a) la incorrecta valoración de la prueba producto de la defectuosa aplicación del artículo 398 del Código

En la misma dirección, se ha dicho que se considera que los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad, a los que el derecho penal otorga protección. La acción es el primer nivel de imputación, donde se establece una división entre el conjunto de comportamientos que pueden ser punibles por estar prohibidos en la ley, y aquellos otros que no han sido prohibidos por ninguna norma, por lo que carecen de relevancia para el derecho penal. Es para establecer esta distinción, o sea para delimitar las conductas que son dignas de castigo, que se ha destacado la existencia de intereses que merecen tutela penal. Se considera entonces que el primer nivel de imputación, es el estadio de la teoría del delito donde se pone de manifiesto la función del derecho penal de proteger bienes jurídicos (9).

de forma, en violación al principio de razón suficiente —al respecto, aduce que los elementos de convicción incorporados al expediente carecen de virtualidad para arribar a la condena de su asistido—; y b) la errónea interpretación y aplicación de los artículos 45 y 162, CP, en violación a la garantía del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Sobre este punto, alega que la conducta desplegada por aquél resulta atípica en virtud de los principios de oportunidad e insignificancia, dado que la nimiedad de los objetos sustraídos no alcanza a vulnerar la propiedad, como bien jurídico tutelado en el caso. 3. En cuanto a la materialidad del suceso, resultan contundentes los elementos de prueba reunidos durante la instrucción que se suman al reconocimiento liso y llano que efectuó el propio imputado (cfr. fs. 113). Así, los testimonios precisos y coherentes de J. C. M. (fs. 1), S. V. E. (fs. 9), P. D. C. (fs. 11), S. G. R. (fs. 5), E. O. R. (fs. 6) y D. P. (fs. 27), el acta de detención (fs. 3), el acta de secuestro (fs. 4), el acta de notificación de derechos (fs. 21/3), el informe médico legal (fs. 26), los croquis del local (fs. 7), el plano del recorrido efectuado por el imputado (fs. 29), las fotografías (fs. 30/1), el informe pericial (fs. 32) y los tickets de los elementos

dicos conforme al derecho constitucional, internacional, civil, administrativo, etc. La ley penal se limita a seleccionar algunas conductas que los lesionan y a tipificarlas. En modo alguno con ello los protege o tutela. Aunque la ley penal no existiese, los bienes jurídicos seguirían siendo tales. El concepto de bien jurídico tutelado por el poder punitivo es falso. La idea penal de bien jurídico tutelado es incompatible con el carácter fragmentario de la legislación penal y con su carácter sancionador (10).

De adverso, es decir, dentro de aquellos que ponen el acento en la lesividad, se encuentra Zaffaroni. Para él los bienes jurídicos están tutelados por otras ramas del derecho: la vida, el honor, la libertad, la salud, etc. son bienes jurí-

Dentro de la dogmática, vinculado con el fundamento del derecho penal, también existe la teoría de la imputación objetiva defendida por Jakobs, quien justifica la intervención penal desde otro lugar. Recordemos que para el citado autor, sucintamente, la noción de bien jurídico no tendría cabida dentro de su estructura de responsabilidad jurídico-penal. Lo esencial para el derecho penal es el quebrantamiento de un rol y nada aporta la idea de lesión a un bien jurídico. La pena inútil no puede legitimarse de ningún

(9) RIGGI, Esteban, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, p. 120/1.

(10) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 371/2.

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sustraídos (fs. 33), valorados en conjunto, permiten tener por acreditado el hecho y la intervención del imputado en aquél, de modo tal que el agravio ensayado, en este punto, debe ser rechazado. 4. En segundo término, sugiere la defensa que la conducta de su pupilo resulta atípica por aplicación del principio de insignificancia y oportunidad, proposición que fue rechazada en el resolutorio que aquí se impugna. Para así resolver sostuvo el juez de la instancia, por un lado, que “ninguno de los dos principios se encuentra legislado en la actualidad en el elenco de normas penales y procesales” y, en consonancia con los precedentes “B., D. A. s/ procesamiento” de la Sala VII de la CNACC y el fallo “Adami” de la CSJN, argumentó a continuación que el bien jurídico que protege el artículo 162, CP es la propiedad y que ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa, de modo tal que resulta indiferente su mayor o menor valor, circunstancia que solo determinará la magnitud de la lesión al patrimonio de la víctima y debe tomarse en consideración al momento de establecer la pena. Así, reprodujo el magistrado el pilar que históricamente ha sostenido a nivel doctrinario y jurisprudencial el carácter típico de las conductas que no alcanzan a dañar significati-

modo en un Estado secularizado; la pena debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social, sin esta necesidad, sería a su vez un mal inútil (11). Los jueces que dictaron el fallo fueron categóricos al señalar que el derecho penal solo debe intervenir cuando existe una afectación grave a un bien jurídico. Es decir, dentro de las alternativas que existen en la dogmática y que fueron señaladas más arriba, compartieron la posición defendida por aquellos que únicamente conciben la aplicación del derecho sancionador sobre la base del principio de lesividad, que se desprendería del art. 19 de la CN. No obstante lo señalado hasta aquí, cabe detenerse en los reparos que efectuaron los magistrados acerca del fallo “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para considerar que no regía en el particular la doctrina que podría desprenderse de aquel precedente.

(11) JAKOBS, Günter, “Fundamentos del Derecho Penal”, Ed. Ad-Hoc, 1996, 1ª ed., p. 16.

NOTA A FALLO

vamente bienes jurídicos o, en su caso, que no repercuten de un modo relevante a nivel social. En efecto, de manera prácticamente invariable los tribunales que se han pronunciado en ese sentido han invocado lo resuelto por la CSJN en el referido caso “Adami”, en cuanto sentenció que la irrelevancia “sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena” (CSJN, Fallos: 308:1796). 5. Primeramente, es preciso echar luz sobre el confuso panorama que presenta el principio de insignificancia en su aplicación. Ello así, toda vez que aquél es susceptible de ser invocado a dos niveles, a saber: desde un posicionamiento de fondo, la insignificancia opera como fundamento de la atipicidad de las conductas de ínfima trascendencia social o que afectan bienes jurídicos de un modo no significativo para el sistema penal; de otra parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo, esto es, que no podría tener

Si bien ese punto fue tratado al final de los respectivos votos y los jueces Morín y Sarrabayrouse explicaron las razones por las cuáles consideraron que no resultaba aplicable al caso, vale la pena detenerse en la doctrina que podría desprenderse de aquel precedente, porque guardaría relación con las observaciones que se formularon más arriba. En el caso que se invocó se imputaba a los encausados haberse apoderado tres “farolitos” plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública. Sobre el punto que aquí interesa, los Ministros Severo Caballero, Beluscio y Fayt dijeron que la figura del art. 162 del Cód. Penal protege el derecho de propiedad en sentido amplísimo; en segundo término, que los “farolitos” en cuestión satisfacían el concepto de cosa empleado en el tipo. En consecuencia, de la manera que se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el citado art. 162. La insignificancia solo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa

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por efecto excluir de aquél determinadas conductas por su mayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el cese del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad. En efecto, se alega en lo sustancial que, dada la incapacidad (humana y material) del sistema penal para investigar todas las conductas, se impone como política criminal la selección de aquellas que generan un mayor impacto y, en consecuencia, ameritan la respuesta punitiva por parte del Estado. Lo que resulta evidente, en todo caso, es que —sea ya por truncar la tipicidad o como criterio de oportunidad—, la insignificancia debe tener por efecto expulsar hechos como el que se investiga en estos actuados de la intromisión más gravosa del Estado sobre los derechos individuales —así la respuesta penal—, frente a los cuales deberán procurarse medios alternativos de resolución del conflicto. 6. Al cuadro de situación expuesto, cabe agregar un matiz adicional, puesto que la insignificancia, considerada como obstáculo para la integración del tipo, puede ser abordada bajo distintos presupuestos, según el fin que se asigne al derecho penal.

de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante solo a los fines de graduar la pena. Como puede apreciarse, es posible inferir, que los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ingresaron al fondo del asunto, no se detuvieron únicamente en la nimiedad o no de la lesión, que luego consideraron acreditada a pesar de tratarse de tres “farolitos”, sino que lo más relevante es la posición acerca del fin que iluminaría al derecho penal. Ello puede apreciarse cuando en el fallo se dice textualmente que “...no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa...”. Esto permitiría sostener que, según aquellos Ministros, el fundamento del derecho penal radica en la protección de bienes jurídicos e incluso en el quebrantamiento del orden jurídico, que en el caso estaría dado por la violación al derecho de propiedad, y no necesaria y exclusivamente

Así, sabido es que para Roxin —entre muchos otros— el derecho penal tiene por objeto la protección de bienes jurídicos. Al respecto, ha sostenido que “un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley fundamental, de nuestro Estado de derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado. Los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema” (Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 55/6). Ahora bien, aun cuando mediante el derecho penal se protegen los bienes jurídicos —agrega—, los principios que lo orientan, entre ellos, el de ultima ratio, exigen que sea la última instancia a considerar, de modo tal que existiendo alternativas que no importen la aplicación de una pena disponibles, aquéllas deben preferirse para salvaguardar los bienes: “como el derecho penal posibilita la más dura de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, sólo se puede

en la cuantía o gravedad del daño causado, que solo tendría incidencia en la graduación de la pena. Vinculado a este aspecto, también es válido recurrir a la opinión de la mayoría en el caso “Spinoza Melo”(12). En este último, el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 8, por sentencia del 17 de diciembre de 1993, había condenado a Oscar Federico Spinoza Melo a la pena de tres años de prisión en suspenso, como autor del delito de tenencia ilegal de arma de guerra en concurso real con el delito de lesiones leves. Superadas las instancias procesales la defensa interpuso recurso de queja ante la Corte, alegando que su conducta resultaba atípica en la medida que no se había configurado en el particular una afectación al bien jurídico seguridad pública que tutelaba el art. 189 bis del Cód. Penal. Sucintamente el apelante alegaba que su condición de embajador, conforme la resolución (12) CS 319:567.

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hacer intervenir cuando otros medios menos duros no prometan tener éxito suficiente. Pues supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” (Roxin, op. cit.).

del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición” (Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal - Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 472).

En el mismo orden de ideas, el derecho penal protege solo una parte de los bienes jurídicos, e incluso esa porción no siempre de modo general, sino frecuentemente (como en el caso del patrimonio) frente a formas de ataque concretas y de cierta entidad. Esta limitación se desprende de otro principio del derecho penal, a saber, el de proporcionalidad, que a su vez deriva del principio republicano y demanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición.

Luego, de la propia Constitución Nacional, en cuanto en el art. 19 establece la distinción entre derecho y moral, se desprende el principio de lesividad, conforme al cual no puede haber tipo penal sin afectación a un bien jurídico o, en otros términos, “no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos” (op. cit., p. 120). La lesión, empero, es condición necesaria pero no suficiente, puesto que no cualquier afectación amerita su categorización como delito y el consiguiente ejercicio del poder punitivo, sino que debe tratarse de una lesión significativa —real, ostensible y grave—.

Al respecto, se ha dicho que “La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación

1131/90 del Ministerio de Defensa, le permitía omitir el cumplimiento de los respectivos trámites administrativos ante el Registro Nacional de Armas, por lo que no se había dado en el caso una afectación a la seguridad pública. En consecuencia, la infracción solo podía reputarse una falta administrativa pero no constituía un delito. La mayoría de los Ministros destacaron que independientemente de la condición de embajador del nombrado, la infracción del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, permitían tener por configurado el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra. Ello así porque correspondía considerar que el art. 189 bis del Cód. Penal es un delito permanente y de peligro abstracto, y el encausado no había demostrado la existencia de una causa seria que le “impidiese obrar conforme a la norma”. Como puede apreciarse, podría concluirse que aquí también se optó por enfatizar que la razón de intervención del derecho penal obedece a la falta de acatamiento del sistema normativo, quedando relegada la idea de afectación o lesión a un bien jurídico.

Los principios mencionados, entonces, imponen a los jueces abstraerse de soluciones dogmáticas alejadas de las particulares circunstancias del caso; en este sentido, no resulta suficiente que un hecho determina-

Distinta fue la posición del ministro Petracchi, respecto de quien podría afirmarse que se alineó con la idea de lesividad. Para él, a la luz de la resolución ministerial mencionada, la tenencia de armas de guerra no ponía en riesgo a la seguridad pública cuando el tenedor era uno de los funcionarios enumerados en dicha resolución, pues esta los reputaba de iure legítimos usuarios de dichas armas. Ello, precisamente, indicaba que la conducta del acusado no podía ser encuadrada en el tipo del delito previsto en el art. 189 bis, pues, justamente, este delito tenía como objetivo “tutelar a la seguridad pública”. Seguridad pública que, en principio, no se veía afectada cuando el portador del arma de guerra era una de las autoridades enumeradas en la resolución 1131/90 del Ministerio de Defensa de la Nación. Como puede verse, su posición se ubica enfrente de la mayoría, enfatizándose que lo relevante para el derecho penal es la lesión a un bien jurídico, que en el caso era la seguridad pública. Se advierte un esfuerzo de los jueces Morin y Sarrabayrouse para sortear la doctrina del fallo “Adami” del máximo tribunal del país, que había

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do en una primera aproximación parezca subsumirse en un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo a la luz de su lesividad concreta, su significancia social y la razonabilidad y proporcionalidad ínsitas al principio republicano, consideraciones tales que pueden motivar su exclusión del tipo, toda vez que el derecho penal a través de la tipificación de conductas, insisto, no procura proteger todos los bienes jurídicos, ni aún aquéllos que escoge —por su relevancia en determinado momento histórico—, los protege en toda su extensión, de modo tal que existen determinadas afectaciones a esos bienes que no superan el umbral requerido por la norma y por ello quedan excluidos del tipo. En este orden de ideas, “las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni - Alagia Slokar, op. cit., p. 471). Al respecto, es dable traer a colación las reflexiones de la jueza Garrigós de Rébori al expedirse en disidencia en la causa “Morales Sandoval”, en el marco de la cual consideró que correspondía sobreseer al imputado, toda vez que el objeto del cual se había apoderado —el estuche de una cámara fotográfica— era, por insignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objeti-

sido citada por el juez a quo para resolver el caso y complementada —si se acepta— en este trabajo, con lo expuesto en “Spinoza Melo”. Vale recordar que, para concluir que no resultaba aplicable al caso la regla general del caso “Adami”, el juez Morín, adhiriéndose a un voto del juez Divito —ya citado más arriba— sostuvo que la doctrina de este último precedente aparecía “anacrónica”, porque la actual composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación era distinta a la de aquel entonces, sumado a la circunstancia de que esta hace poco había afirmado la vigencia del principio de última ratio en la aplicación de la legislación punitiva (13). Por su parte, el juez Sarrabayrouse, remitiéndose a lo sostenido por él en otra causa de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, explicó los obstáculos que presentaba el sistema jurídico argentino para extraer alguna regla o consecuencia a partir de la (13) Conf. el voto de la mayoría integrada por los ministros Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni, en el fallo “Acosta, Alejandro E.”, resuelto el 24 de abril de 2008.

va del artículo 164 del Código Penal: “el principio republicano que se desprende del artículo 1° de nuestra Constitución Nacional —pilar fundamental de nuestro Estado de derecho—, impone la necesidad de respetar al máximo otros principios que de él derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesión a bienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que se implementará como consecuencia de ella (...) parece claro que es al amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del principio de insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado de derecho (...) Es que cuando la afectación a un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carácter mínimo a los bienes jurídicos puedan considerarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines del derecho penal” (CNACC, Sala V, causa N° 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20 de junio 2007; en el mismo sentido se pronunció en las causas N° 25.788, Sala IV, rta. 14/03/2005 y N° 29.197 “Rivas, María Beatriz”, Sala V, rta. 26/05/2006).

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Añadió que, para arriesgar alguna regla o principio general debían acumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo. Al margen de esas consideraciones, la posición de los jueces Morín y Sarrabayrouse podría encontrar cierta correlatividad con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Arriola”. Recordemos que allí se declaró la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 23.737 en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un “peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”. Las palabras utilizadas por los Ministros de la mayoría, permitirían adjudicarles la siguiente idea, que el derecho penal solo se sustenta en la lesión en concreto a un bien jurídico tutelado, cobrando mayor fuerza el principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo y opuesto a que sea tratado utilitariamente. De esta manera, dentro de nuestro derecho positivo podría quedar relegada la idea defendida

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NOTA A FALLO

El principio de insignificancia, como principio interpretativo limitador de la tipicidad, fue recogido también en la causa N° 39.227 “Brizzolaro, Marta Isabel s/ hurto en tentativa” del registro de la Sala V de la CNACC —en el marco de la cual se endilgaba a la imputada el intento de sustracción en un supermercado de un chocolate blanco marca “Día”, cuyo valor era de dos pesos aproximadamente—. Al respecto, se sostuvo que “en el análisis del suceso prevalece la aplicación del principio de insignificancia, pues la mínima afectación al bien jurídico protegido conlleva consecuencias en el ámbito de la teoría del delito, en donde verificamos que no se dan los requisitos del tipo objetivo. Hemos sostenido en anteriores precedentes (in re: causa N° 38.573 “Ramos” rta. 03/03/2010 y causa N° 267 de la Sala de Feria “Drogo”, rta. 28/01/2009, entre otros) que el citado principio permite restringir la literalidad formal de los tipos penales, pues la afectación a la propiedad es tan nimia que carece de relevancia jurídico penal”. Se valoró, asimismo, que aquella interpretación “es consecuente con los fines del derecho penal y deriva de los principios constitucionales limitadores del poder punitivo, fundamentalmente los de mínima intervención, racionalidad, proporcionalidad y lesividad que parangonan la magnitud de la afectación al bien

jurídico y la pena conminada. En otras palabras, los ataques insignificantes no pueden ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena (Conf. García Vitor, Enrique Ulises, “La insignificancia en el Derecho Penal. Los delitos de bagatela”, p. 40 y ss., Editorial Hammurabi, 2000)”.

por Jakobs en cuanto a que la pena, por infracción a la norma, debe ser necesaria para el mantenimiento del orden social, imponiéndose el argumento de los jueces que dictaron sentencia en el caso, en punto a que la lesividad es la que ilumina al derecho penal.

de la Nación en el caso “Pupelis” (14) estableció los lineamientos generales que iluminan aquel precepto.

II. El fallo lleva también a otra reflexión. En efecto, como se consignó más arriba, se advierte que para el juez Morín el principio de proporcionalidad demanda cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición. Recordó que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. De lo contrario, adhiriéndose a Zaffaroni, concluyó que se lesionaría el art. 18 de la CN en cuanto prohíbe la aplicación de penas crueles por ser la pena irracionalmente inadecuada a la magnitud del injusto. Así, concluyó que en casos como el analizado no es posible soslayar la descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frente a la insignificante afectación de bienes jurídicos. Con relación al principio de proporcionalidad cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia

Como en el caso que aquí nos ocupa —esto es, el intento de hurto por parte del imputado C. de dos desodorantes de pie y un jabón—, se trataba de un supuesto que ofrecía un mínimo disvalor objetivo de acto, de modo tal que la acción no podía ser típica, y no puede serlo tampoco en las circunstancias que ahora se traen a estudio de esta Sala. Son numerosos los pronunciamientos que han receptado este criterio con fundamento en los principios que ordenan el derecho penal: así, los de ultima ratio y de lesividad y, como derivación directa del principio republicano, los de proporcionalidad y razonabilidad. Cabe recordar al respecto que “los principios rectores del derecho penal deben ser entendidos como fórmulas garantizadoras (y no meras construcciones teóricas) que constituyen límites al poder del Estado para la aplicación de la violencia pública estatal” (cfr. Binder,

Allí se dijo que aquel principio opera para limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de eventuales transgresores a las leyes. Asimismo, se sostuvo que la proporcionalidad no puede resolverse en fórmulas matemáticas, sino que solo se exige un mínimo de razonabilidad para que la conminación penal pueda ser acepada en un Estado de Derecho. En ese sentido, son incompatibles con la Constitución las penas crueles o que consistan en mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone (art. 18 de la CN), y las que expresan una falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad o extensión de la privación de bienes jurídicos del delincuente como consecuencia de la comisión de aquel, que resulta repugnante a la protección de la dignidad de la persona humana, centro so(14) Voto de la mayoría de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa 6491, “Pupelis, María Cristina s/ robo con armas”, resuelta el 14/05/1991.

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Alberto, Introducción al derecho penal, Ad hoc, Buenos Aires, 2004, ps. 103/4). A mero título enunciativo es relevante recordar el ilustrado voto de la jueza Ledesma en la causa “H. H. Gerbasi” —en la cual se acusaba al imputado por el intento de sustracción de dos piezas de carne tipo palomita del interior de un supermercado Día—. La magistrada advirtió que “los sistemas inquisitivos como el que en gran medida aún rige en el ámbito de la justicia federal, tienen su centro de gravedad en la infracción al orden y no en el conflicto. Es que, basta con la mera lesión al ordenamiento para que se articulen de manera automática (y muchas veces irracional) todos los mecanismos burocráticos estatales de persecución penal, sin una finalidad encaminada a ordenar esa conflictividad, gestionarla y finalmente dar soluciones específicas. En sentido opuesto, los sistemas de justicia de bases más democráticas, se fundan en la noción de conflicto, lo cual significa que se privilegia la resolución de los casos mediante parámetros de tolerancia y de no abuso de poder, con una clara atención al caso concreto, a la víctima afectada y al alcance del daño producido. Claramente, si la noción fundamental es el conflicto, su ausencia, o su mínima incidencia en

bre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional. Se advierte que para el juez Morin el principio de proporcionalidad no se habría respetado en el particular. Fue categórico al decir que “...en casos como el que aquí nos ocupa no es posible soslayar la descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frente a la insignificante afectación de bienes jurídicos”. Si uno repara atentamente en las consecuencias jurídicas del caso, no se advertiría la alegada desproporción a la que alude el citado magistrado. En efecto, tal como surge del fallo, al imputado se le aplicó la pena de quince días de prisión de efectivo cumplimiento por resultar autor penalmente responsable del delito de hurto en grado de tentativa. Sin embargo, en el mismo pronunciamiento, se dispuso sustituir la pena que le restaba cumplir —trece días de prisión— por trabajos comunitarios no remunerados, que debía realizar el acusado durante setenta y ocho horas dentro del plazo de un año y seis meses a contar desde que el pronunciamiento quedara firme.

el entramado social, determinan la retracción de los poderes punitivos para abrir camino a otro tipo de respuestas menos violentas” (Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/ recurso de casación”, rta. 08/05/2012, registro N° 20.751). Concluyó así que en aquellos supuestos en los que se prescinde de considerar la significación del daño al bien jurídico atendiendo al interés concreto de la víctima, la actuación del Estado se queda huérfana de una finalidad legitima, “pues sólo se basa en el mero incumplimiento del ordenamiento (cristalizado en la noción de desobediencia al soberano y sumisión), lo cual, insisto, obedece a un tipo de Estado cuyo único fin es sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses subjetivos en juego” (cfr. causa 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/ recurso de casación”, rta. 08/05/2012, Registro N° 20.751. Cabe destacar que en similar sentido se pronunció en la causa N° 7572 “Barrios, Sebastián Matías s/ recurso de casación”, rta. 10/04/2007, reg. 323/07, entre otras). No es posible tampoco soslayar las observaciones del juez Slokar en el mismo decisorio en cuanto advirtió

De acuerdo a las constancias del fallo, la pena privativa de la libertad no podía ser de cumplimiento suspendido, merced a los antecedentes que registraba el imputado que lo dejaban fuera de las previsiones del art. 26 —primera parte— del Cód. Penal. Pero como la pena era exigua, se dispuso —conforme lo autoriza la ley 24.660— la conversión de la prisión en trabajos comunitarios. Esta particularidad pone en tela de juicio ciertas afirmaciones que se efectúan en el voto que lideró el acuerdo. En efecto, una de las principales consecuencias jurídicas que prevé el derecho penal, es la aplicación de una pena privativa de la libertad. Sin embargo, esa no es la única respuesta que nuestro ordenamiento jurídico autoriza. A modo de ejemplo cabe recordar que el art. 5º del Cód. Penal también incluye las sanciones de inhabilitación y multa. Y con relación a las penas privativas de la libertad, también se prevé su conversión en otras medidas alternativas, como expresamente lo regula el art. 50 de la ley nacional de ejecución penal, con la finalidad de evitar las consecuencias negativas que podrían conllevar un encierro corto en el tiempo. Tal aserto encuentra explica-

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que: “Este caso refleja cuán irracional es nuestro sistema, tanto desde el punto de vista de fondo (al no haberse adoptado una solución acorde con los principios de lesividad, proporcionalidad y mínima intervención), como desde la forma en que fue tramitado (...) el conato de desapoderamiento de dos trozos de carne vacuna de 1500 g. con el precio de venta al público de $26,57 y $27,05 de un local perteneciente a una cadena de supermercados, motivó desde hace más de cuatro años la actuación de distintas oficinas, agentes y otros medios de diversas instancias del sistema de “justicia” (¿) penal contra quien (...) “las fotos de fs. 17 revelan una extrema delgadez” “desocupado al momento del hecho” con “falta de recursos económicos propios” y el “propósito...de comerse la carne”, a la sazón condenado a quince días de encierro y ¡al pago de las costas!”. Observó seguidamente el juez que “Allí radica la irracionalidad del sistema inquisitivo que no ofrece respuestas diferenciadas de acuerdo a la problemática concreta del caso, sino que aplica automáticamente la violencia estatal frente al mero incumplimiento. Esta lógica atenta contra una buena administración de justicia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales y funcionarios se oriente a los casos de mayor com-

ción en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la CN (15). Como puede apreciarse, en definitiva, al encausado Cutule se le impuso, como respuesta al delito cometido, la realización de trabajos para la comunidad. Esta sanción —en principio— parecería ajustarse al estándar trazado por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Pupelis”, en la medida que no se advierte que las setenta y ocho horas de tareas laborales durante el plazo de un año y seis meses que debía satisfacer el imputado por haber intentado apoderarse de dos desodorantes en polvo y un jabón de una reconocida cadena de farmacias, resultara repugnante a la protección de la dignidad humana. No aparece con claridad que esa respuesta conlleve una falta de correspondencia tan in(15) CS, autos “Squilario, Adrián, Vázquez, Ernesto M. s/ defraudación especial en gdo. de partícipe primario. Smoldi, Néstor L. s/ defraudación especial en gdo. de partícipe secundario”, resuelta el 8 de agosto de 2006.

NOTA A FALLO

plejidad y/o trascendencia social (...) En efecto, lo más sencillo frente a los delitos es moverse hacia los que son más evidentes por lo burdo de sus conductas, que son protagonizadas por los más vulnerables que carecen del apoyo de grupos con capacidad para generar problemas a la propia burocracia, luego, las que son más estigmatizadas por los medios masivos porque son las que redundan en mayor crédito público para la agencia misma (...) hay una discriminación que es estructural del poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe una mecánica que puede llevar a los funcionarios actuantes a extremos tales de perder toda estimativa jurídica, impulsando el proceso y hasta acelerando el juicio para justificar demoras y adoptar decisiones que —prefiero así sospecharlo— deben repugnar a su propia conciencia” (causa N° 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/ recurso de casación”, rta. 08/05/2012, Registro N° 20.751). Huelga aclarar una vez más que no muy distinta es la situación que se presenta en el caso, con un imputado, por cierto confeso, sometido a proceso penal desde el 5 de mayo de 2014 —esto es, hace más de tres años—, precisamente por haber intentado sustraer sin violencia en las personas ni fuerza en las cosas dos desodorantes de pie y un jabón de la sucursal de una reconocida empresa

conciliable entre el bien jurídico lesionado por el delito y la intensidad de la sanción finalmente aplicada como consecuencia de la comisión de aquel. Por el contrario, es posible afirmar, que esa respuesta se ajusta a algunos pasajes del voto que lideró el acuerdo, cuando se dice que “...medidas diversas —como la reparación— en estos casos podrían facilitar una mejor composición del conflicto, incluso para el sujeto damnificado”. III. Vinculado a lo dicho más arriba, se advierte en el voto que lideró el acuerdo un aspecto que se aprecia relevante, que impediría trasladar automáticamente el principio general establecido a cualquier supuesto, limitándose por consiguiente la argumentación jurídica a las particularidades del caso. En efecto, con remisión a un voto del Juez Bunge Campos se dijo que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello, el análisis de la afectación al bien

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para la cual la lesión patrimonial hubiera resultado por cierto ínfima, pero que, de cualquier modo, recuperó los elementos objeto del pretendido delito. Nótese que, por otra parte, el decisorio impugnado omite toda consideración a las circunstancias particulares del imputado; así, su situación de desempleo, que posee un nivel de instrucción elemental (secundario incompleto), que se trata de una persona en situación de vulnerabilidad como portador de V.I.H —en control en un hospital público—, en razón de lo cual percibe una pensión por discapacidad de mil ochocientos pesos ($1.800) mensuales por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que, junto con una tarjeta que se le otorgó para realizar distintas compras sobre productos comestibles y artículos de limpieza que le aporta alrededor de trescientos pesos ($300) por mes y un aproximado de mil quinientos ($1.5000) pesos que dijo percibir a raíz de “changas” que realiza, constituyen sus únicos ingresos, ciertamente insuficientes para costear sus necesidades y las de su hogar (cfr. constancias glosadas a fs. 17, 22 y 48vta). Tampoco son adecuadamente valoradas las particularidades del hecho —a saber: que el encausado se

jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Lo expuesto en el fallo resulta importante porque en el análisis de la afectación al bien jurídico se pone el acento en el titular del derecho, y no se limita al valor pecuniario de los elementos que habían sido sustraídos, lo que impediría trasladar la solución arribada a cualquier apoderamiento de “dos desodorantes en polvo y un jabón”. Ello permite poner un límite muy claro en eventuales casos en los cuáles se pretenda aplicar el principio de insignificancia basándose exclusivamente en las características del bien. Por otro lado, cabe señalar que, si bien en el caso sub examine el juez Morin encontró cierta correspondencia con lo sostenido por el entonces juez Zaffaroni en el precedente “Lucero”, se advierte que existirían ciertas diferencias entre ambos casos, e incluso la posición de este último podría ser considerada contraria a lo que se afirma en el caso bajo comentario. Veamos: En el fallo “Lucero” se había condenado al imputado como autor del delito de priva-

hizo cargo de la imputación y contribuyó a su esclarecimiento, que la sustracción se efectuó sin violencia y que los elementos fueron recuperados por el establecimiento— ni el daño concreto en relación a la víctima. En el caso, el hurto de dos desodorantes y un jabón mal pudieron lesionar significativamente el patrimonio de la empresa “Farmacity”. Al respecto, resulta pertinente recordar lo apuntado por el Juez Bunge Campos en reiteradas oportunidades en el sentido de que no toda lesión al bien jurídico “propiedad” configura la afectación típica requerida: “debemos recordar que el patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que para uno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Por ello, el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple una función limitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar la intervención del Estado. En este punto debemos necesariamente recordar el carácter de última ratio del derecho penal” (así, CNAC,

ción ilegal de la libertad previsto en el art. 141 del Cód. Penal, toda vez que, como chofer de un colectivo de la línea 148 impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, permitiendo el descenso una o dos paradas después. Dijo el juez Morin que si bien en la alzada el resultado fue adverso al imputado Lucero, cabía recordar que el entonces juez de primera instancia Eugenio Zaffaroni, estimó que la conducta no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de la libertad. Al respecto sostuvo que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos y que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. En este sentido, si la afectación es muy ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar dicha conducta de afectación insignificante. En uno de sus manuales pareciera que Zaffaroni sostendría algo diferente a lo que se alega que habría dicho en el precedente “Lucero”. En efecto, tiene dicho el citado autor que “como los bienes jurídicos no se distribuyen igualmente en ninguna sociedad, podría sostenerse el criterio

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Sala VI, causa N° 25.041, “Bargas” —rta. 05/11/2004—, causa N° 28.348, “Gómez” —rta. 15/03/2006—, “Bueno” —rta. 20/06/2006— y causa N° 31.326 “Rosich” — rta. 01/03/2007—, entre otras). En síntesis, tribunales de diversas instancias y jurisdicciones se han expedido en el sentido de considerar excluidos de los respectivos tipos penales los hechos que revisten ínfima lesividad, en atención a las particularidades del caso (así, CNCP, sala III, “Ruiz de la Vega, Carolina”, rta. 08/06/2004, las causas de la CNACC N° 40.521. “B., D. A.”, Sala VII, rta. 10/03/2011, causa N° 36.185 “Gerban, Alfredo Javier”, rta. 31/03/2009, entre otras). Sin embargo, una consideración particular merece el ya remoto caso “Lucero”, en el marco del cual se había condenado al imputado como autor del delito de privación de la libertad previsto en el artículo 141 del Código Penal, toda vez que, como chofer de un colectivo de la línea 148 impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas que debían hacerlo, permitiendo el descenso una o dos paradas después. Si bien en la alzada el resultado fue adverso a Lucero, importa recordar que el entonces juez de primera instancia, Eugenio

de que la insignificancia siempre debe valorarse en relación con las condiciones personales del titular. No obstante, una lesión escasa sigue siendo tal para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trata de un criterio válido para graduar la penalidad, pero no para determinar la insignificancia. Así, el hurto de cien pesos a una anciana pensionada es una lesión más grave que el de cien dólares a un multimillonario, pero este último sigue siendo un hurto”(16). Como puede apreciarse existiría una diferencia entre los casos en comparación. En el caso “Lucero” esa nimia afectación de la libertad (porque se trasladó a los pasajeros una o dos paradas sin su consentimiento) permitió afirmar que se quebraba en el particular la proporcionalidad, lo que revelaba que el tipo no abarcaba una conducta de afectación insignificante. Dicho de otro modo no habría afectación a la libertad ambulatoria en ningún supuesto en que se traslade a un pasajero una o dos paradas de más. (16) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho Penal, parte general”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, 7ª reimp., p. 377.

NOTA A FALLO

Zaffaroni, estimó que la conducta no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de la libertad. Al respecto, explicó —en el mismo orden de ideas que he venido desarrollado— que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos y que las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por lo cual deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación al bien. En este sentido, si la afectación es muy ínfima se quiebra la proporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcar dicha conducta de afectación insignificante. De lo contrario, precisó Zaffaroni, se lesionaría el art. 18 de la Constitución Nacional en cuanto prohíbe la aplicación de penas crueles por ser la pena irracionalmente inadecuada a la magnitud del injusto. Asimismo, manifestó que el principio republicano impone que los actos de gobierno sean racionales y, en consecuencia, exige que el poder judicial entienda a los tipos penales de manera tal que no abarquen conductas que, aunque la letra textual entre en su descripción, no presenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión. 7. Ahora bien, advertí en un comienzo que la insignificancia, considerada como un obstáculo para la in-

En cambio, citando al mismo autor, el ejemplo equivalente al caso de autos es el que formula con relación a la anciana y el millonario. En efecto, independientemente de a quién afecta más el apoderamiento de cien pesos o cien dólares, lo cierto es que en ambos casos se trata de un hurto, resultando la intensidad de la lesión un criterio válido únicamente para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. En la comparación el millonario representaría a la empresa “Farmacity”. Finalmente, en otro orden de ideas, es válido concluir que en el fallo se deja de lado la conocida “ofensa por acumulación” que justifica la punición ante el riesgo eventual de que todos realicen la misma conducta. Sobre esta idea, el análisis del riesgo sobre el patrimonio no estaría dado únicamente por las particularidades del caso, sino en evitar la universalización de ciertas conductas que aunadas resultan calamitosas. A partir de esta argumentación no sería determinante para el análisis de la tipicidad objetiva el patrimonio como atributo de la personalidad sino la universalización de la conducta que afectaría el bien jurídico.

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tegración del tipo penal, puede ser abordada bajo distintos presupuestos, en función del fin que se asigne al derecho penal. Hasta aquí, partiendo de una concepción que entiende que, a través de los tipos penales, aquél tiene por objeto principal la protección de determinados bienes jurídicos frente a daños que alcanzan cierta magnitud, se deduce que las afectaciones insignificantes resultan atípicas toda vez que, en virtud de los principios que regulan la materia, no constituyen lesividad relevante. No obstante, interesa señalar que la insignificancia opera a nivel del tipo aún si se parte de un presupuesto diverso en cuanto al sentido del derecho penal. Es dable recordar, en este orden de ideas, que para Welzel la misión de aquél consiste en “la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de bienes jurídicos particulares (...) bien jurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente (...) es todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”.

Si se traslada este razonamiento al caso particular, podría argumentarse que la tipicidad objetiva estaría satisfecha, en la medida que si un número considerable de sujetos se apoderaran cada uno de dos desodorantes de pie y un jabón, el patrimonio correría un riesgo prohibido por la norma. IV. Para el final, cabe detenerse en otro aspecto que presenta el fallo vinculado con la operatividad de criterios de oportunidad en el ámbito de la justicia nacional. Antes de avanzar, vale precisar, que el juez a quo había descartado la idea de disponibilidad de la acción penal sobre la base de que no se encontraba legislada por razones de insignificancia en el elenco de normas penales y procesales. De adverso a lo sostenido por el magistrado de la instancia anterior, el juez Morín explicó que aquella afirmación no era válida, y que efectivamente en el caso regían criterios de oportunidad que imponían la ajenidad del sistema penal frente a hechos insignificantes como el de autos.

Desde este punto de vista, la suma de los bienes jurídicos constituye el orden social y, por ello, “la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino en conexión con todo el orden social” (Welzel, H., Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 15). Así, sostuvo el jurista que los tipos penales “señalan las formas de conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos de la vida social”, de modo tal que lo relevante a los efectos del tipo no es si como consecuencia del acto se produce la lesión a un bien jurídico, sino que “para constituir una acción típica la acción se debe apartar del marco del orden social “histórico”, normal, de la vida”; si es una actividad socialmente adecuada, no resultará típica (cfr. Welzel, op. cit. pp. 83/4). Va de suyo —aunque así lo apuntó de manera expresa el autor— que las conductas “socialmente adecuadas” no son necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los límites de la libertad de acción social y así “la adecuación social es en cierto modo la falsilla de los tipos penales: representa

Luego de un análisis de jurisprudencia y de citar distintos ordenamientos que se ajustaron a las reformas introducidas al art. 59 del Cód. Penal por la ley 27.147, concluyó que en el orden nacional también resultaba operativa esa herramienta de disponibilidad de la acción penal. En efecto, fue preciso al concluir que si se omitiera considerar la ínfima afectación de un bien jurídico como criterio de oportunidad, situaciones fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas procesales desiguales, adversas en determinadas jurisdicciones del país, pero fundamentalmente, encontraríamos resultados diametralmente opuestos estando en juego nada menos que la libertad. En todos los códigos procesales que se citaron en el voto, se aprecia que es facultad del Ministerio Público Fiscal disponer de la acción penal. Tal es el caso de los códigos procesales de Chubut y provincia de Buenos Aires. Incluso el Código Procesal Penal de la Nación —conf. ley 27.063, suspendido por decreto PEN 257/2015— presenta una serie de casos en los cuales el Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública.

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el ámbito “normal” de la libertad de acción social, que les sirve de base y es supuesto (tácitamente) por ellos. Por esto quedan también excluidas de los tipos penales las acciones socialmente adecuadas, aún en todos aquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos, por ejemplo, de acuerdo a criterios causales” (Welzel, op. cit. p. 85). Así, ejemplifica Welzel, la participación en el moderno tráfico motorizado, ferroviario o aéreo es una actividad socialmente adecuada, de modo que, por caso, un sobrino no realiza una acción típica de homicidio si anima a su tío, del que es heredero, a utilizar con frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) de que muera prematuramente en un accidente. Naturalmente, si el sobrino se aprovechase de un atentado planeado contra el tren, del cual tuviera noticia por casualidad, su conducta no sería socialmente adecuada.

NOTA A FALLO

las conductas meramente indecorosas o impertinentes, de los delitos contra la honestidad. También trae a colación el caso de los esposos, que se encuentran obligados jurídicamente a la vida conyugal; sin embargo, de la infracción de este deber solo se derivan consecuencias para la existencia del matrimonio. Su cumplimiento —de acuerdo a la convicción actual de la libertad personal— no puede ser impuesto y mucho menos colocado bajo protección penal. Por ello, el abandono de la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada, que se mantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peligro —cognoscible por el cónyuge— de que el otro cónyuge se suicide. Desde este punto de vista, esto es, analizada a la luz de la adecuación social, la insignificancia también se produce en el marco de la teoría del delito a nivel del tipo, toda vez que, por la ínfima repercusión social de determinadas conductas, no logran permear el umbral de lo socialmente adecuado como para ser consideradas delito en sentido estricto y merecedoras de pena.

De igual modo, explica, son socialmente adecuados y no quedan comprendidos en tipos penales los negocios que se mantienen dentro de los límites de una gestión ordenada, aunque luego resulten desventajosos, las lesiones corporales insignificantes, las privaciones de libertad irrelevantes, el jugar pequeñas cantidades,

De ordinario los bienes jurídicos se encuentran expuestos a riesgos y daños sin que ello suponga relevan-

No obstante, en el caso particular, la opinión del fiscal fue la de avanzar con la acción penal, en la medida que para ese ministerio público existía una acción típica y antijurídica.

rantes de pie y un jabón —en el contexto señalado más arriba— resulta una lesión ínfima que no supera la tipicidad objetiva de la figura legal mencionada.

Se sostuvo en el fallo en comentario que la lesión al patrimonio de la cadena “Farmacity” era insignificante, lo que conllevaba a no continuar con el ejercicio de la acción penal por razones de oportunidad, que imponían la ajenidad del sistema penal frente a hechos insignificantes. De esta manera, no hubo un examen de logicidad del dictamen fiscal que había considerado lo contrario en el alegato durante el juicio, sino una posición determinante de los jueces ad quem.

Sin embargo, el titular de la acción penal sigue siendo el Ministerio Público Fiscal. Si los jueces entendieron que el suceso aparecía como un caso de “bagatela”, vale preguntarse si en vez de pronunciarse sobre el fondo, debieron dar intervención al representante de la vindicta pública para que, dentro de sus atribuciones exclusivas de disponibilidad de la acción, peticionara medios alternativos de resolución del conflicto acorde a la nimia lesión al patrimonio generado por el imputado. Quizás este procedimiento hubiera sido más ajustado a la división de funciones que existe entre el Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal, independientemente de que la solución definitiva haya sido la absolución del imputado, porque los intereses de la sociedad podrían quedar sin resguardo.

Es posible discutir qué es insignificante y qué no lo es, todo ello de acuerdo a las particularidades de cada caso y atendiendo a las circunstancias personales de la víctima y del victimario. Para la Corte, por ejemplo, el apoderamiento de tres “farolitos” de un automóvil satisface el concepto de cosa y afecta el patrimonio en los términos que lo exige el art. 162 del Cód. Penal. De adverso, para los magistrados del fallo que se comenta, el apoderamiento de dos desodo-

Lo expuesto en último término cobra mayor trascendencia si se tiene en cuenta que la parte damnificada no se constituyó en querellante,

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cia jurídico-penal alguna, de modo tal que el problema, entonces, se refiere a determinar si en el caso en concreto la afección del bien se mantiene dentro de los límites que se estiman consustanciales a ese funcionamiento de la vida social o bien atraviesa la línea que amerita la intervención penal por parte del Estado en función del daño social que apareja. También en esa valoración entran en juego los principios que emergen del sistema republicano —proporcionalidad y racionalidad—, y los que guían el derecho penal —ultima ratio, mínima intervención y lesividad—. De manera irreductible y en cualquiera de ambos posicionamientos en relación con los fines del derecho penal, la insignificancia —a la luz de los principios sindicados, todos ellos recogidos por la Constitución Nacional (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN)—, imposibilita la integración del tipo: el principio minimis non curat Praetor exige que se supere un umbral mínimo de afectación al bien jurídico o bien una significativa lesividad social para que la conducta pueda ser considerada relevante y encontrarse prohibida bajo sanción penal. 8. Este criterio es, por otra parte, el único que resulta compatible con el derecho internacional de los dere-

tampoco fue escuchada en el juicio (dado que toda la prueba se incorporó por lectura) y, además, no fue informada de la resolución finalmente recaída en el caso. No escapa al análisis que aquí se formula que el Fiscal pudo razonablemente considerar que, al prestar conformidad con que la pena privativa de la libertad de quince días de prisión fuera convertida en tareas para la comunidad, de alguna manera (más allá de la insignificancia o no) con esa adhesión se arribaba a una solución ajustada a las particularidades del caso, se resguardaba los intereses de la sociedad y, en definitiva, se respetaba el carácter y de última ratio del derecho penal al aplicarse una medida alternativa a la prisión. En este punto el fallo también amerita un breve análisis. Cabe recordar que la conversión de prisión en tareas laborales, es una herramienta que prevé la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad. Es decir, no se trata de un genuino ejercicio y disponibilidad de la acción penal sino, antes bien, del modo en que debe llevarse a cabo la ejecución de la pena privativa de la liber-

chos humanos, que recepta los mismos principios de proporcionalidad, racionalidad y última ratio. De manera reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 21 con la actuación unipersonal del juez Adrián N. Martín, resolvió sobreseer al imputado —una persona en situación de calle y sin trabajo a quien se endilgaba la sustracción de dos envases de shampoo y tres de acondicionador de una cadena de supermercados, hecho calificado como robo en grado de tentativa—, por aplicación del principio de insignificancia, considerando que ello resulta imperativo en los casos de mínima afectación del bien jurídico a los efectos de lograr que la aplicación de la ley penal se enmarque dentro de los principios constitucionales que deben guiarla. Indicó al respecto que “como ha destacado tanto la CSJN como la Corte IDH, ante el pedido de habilitación de poder punitivo no se puede prescindir de tener en cuenta los principios de lesividad, proporcionalidad y de utilización de la vía punitiva exclusivamente como el último recurso frente a los conflictos más graves”, y recordó que, en esa línea, la CSJN señaló que “...el derecho penal debe ser la ultima ratio del orden jurídico y el principio pro homine impone privilegiar

tad como respuesta a la existencia de un delito cometido. Cabe preguntarse, entonces, cuál es la función del Ministerio Público Fiscal en la ejecución de las sentencias condenatorias. Sobre este punto existe mucha jurisprudencia de la misma Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional que excede el límite del presente. No obstante ello cabe recordar la opinión del juez García en el caso “Cerrudo”(17) de la Cámara Federal de Casación Penal, dado que la posición por él defendida en ese precedente ha sido compartida por varios jueces de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional. Antes de continuar y por razones de honestidad, corresponde señalar que el juez Morín —que lideró el acuerdo del fallo que se comenta— tiene una posición diferente a la de aquel magistrado, tal como lo plasmó en los autos “Soto Parera”(18). (17) CFed. Cas. Penal, Sala II, causa 12.791, rta. el 15/12/2010, reg. 17.758. (18) CNCas. Crim. y Correc., Sala II, causa 10.960/2010, “Soto Parera, Mariano s/ legajo de ejecución”, sentencia del 13/07/2015, registro 240/15.

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la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano frente al poder estatal” (CSJN, “Acosta”, Fallos: 331:858), mientras que la Corte IDH sostuvo que “... la tipificación de delitos no debe resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”, y que “...el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido” (Corte IDH, “Kimel vs. Argentina”, sentencia de 2 de mayo de 2008, párrs. 76 y 77, entre muchos otros)” (cfr. causa N° 4917 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 15 de Capital Federal, caratulada “B, HO”, rta. 01/03/2017). Así, en casos como el que aquí nos ocupa no es posible soslayar la descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frente a la insignificante afectación de bienes jurídicos. Comparto entonces también en este punto las reflexiones del magistrado al advertir que la enorme mayoría de los casos en los que se analiza la nimia afectación se trata de hechos en los que el bien jurídico en cuestión es la propiedad, “la cual, necesariamente —y sin desconocer las previsiones del art. 17 CN y el art. 21 CADH—, ocupa un lugar de menor jerarquía en relación a otros bienes jurídicos (en

Según García en el procedimiento de ejecución de sentencias y, en particular, de las condenas penales, la intervención judicial tiene como rol fundamental asegurar la resolución imparcial de las pretensiones del condenado, basadas en la Constitución o en la ley, o las pretensiones del Ministerio Público Fiscal, como órgano del Estado, competente para velar por la ejecución de la condena conforme a aquéllas. En tal resolución, se avanzó hasta sostener que “...si el representante del Ministerio Público entiende que el interés en la ejecución de la pena se satisface ejecutándola bajo una determinada modalidad prevista en la ley, que implique una menor restricción de la libertad física y de otros derechos del condenado... su pretensión, en la medida en que se mantenga estrictamente dentro de los límites legales, fija el alcance y límite de la jurisdicción, o si se quiere, el objeto del caso judicial...”.

NOTA A FALLO

una línea similar, CSJN, “Gramajo”, G. 560. XL, consid. 19). Ello además se ve reforzado cuando esa afectación recae en emprendimientos comerciales que, por imposición de las leyes o por el propio giro comercial, aseguran las mercaderías que venden y, de hecho, contemplan pérdidas por causas vinculadas a su transporte, acopio, o incluso robos, al establecer su precio de venta. La incidencia que en ello tiene el principio de proporcionalidad también merece ser analizada. No es menor, en este contexto, destacar que las grandes cadenas comerciales poseen instaladas circuitos de vigilancia y personal de seguridad tendientes a evitar este tipo de desapoderamientos de menor entidad y, además, que emplear la vía penal en estos casos equivale a una erogación de gastos para el Estado que de ningún modo se condice con el daño que se invoca como pretexto para la habilitación del uso de su fuerza”. 9. Ahora bien, no puedo desconocer a esta altura, y en efecto así lo he apuntado, que un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia no comparten este criterio, esto es, rechazan la posibilidad de excluir del tipo penal las conductas lesivas, independientemente de la mayor o menor afectación al bien jurídico o de su mayor o menor significancia a nivel social. Sin embargo, aún en tal caso acuden criterios de oportunidad que imponen, ya de manera ineluctable, la ajenidad del sistema penal frente a hechos insignificantes. Así lo exigen, en efecto, razones de economía procesal y, particularmente, una política criminal sensata y que establezca prioridades que se ajusten al programa

Si se comparte la idea defendida por García y la de otros magistrados del mismo Tribunal de Casación Penal, la decisión de no tener en cuenta la opinión del Fiscal en cuanto a que la pena privativa de la libertad debía ser convertida en tareas laborales podría implicar un avance en las funciones que son propias de ese Ministerio. Esto resulta así, si partimos de la premisa de que la función constitucional del Ministerio Público Fiscal es la de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad (art. 120 de la CN). De ello se deduce que compete a los agentes de ese Ministerio representar los intereses de la sociedad en la ejecución de la pena, y procurar que esta se ejecute de acuerdo a los principios constitucionales y conforme a la ley que la rige. De allí se deriva que el fiscal conserva en la etapa de eje-

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diseñado por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país en la materia. Aquélla demanda, asimismo, que ante casos semejantes se apliquen medios alternativos de resolución del conflicto. Señalaba al respeto Roxin que “el legislador debe estatuir una contravención allí donde una sanción no penal baste para asegurar el fin que persigue. Así sucede sobre todo en el caso de delitos que suponen solo un menoscabo insignificante de bienes jurídicos”; y, considerando que muchas veces las sanciones administrativas o el deber de indemnización civil despliega un considerable efecto preventivo y a menudo son más eficaces que la persecución penal “tendría pleno sentido (...) que los pequeños hurtos en tiendas se compensaran con prestaciones dinerarias al propietario del establecimiento...” (Roxin, op. cit., p. 66). Yendo a fondo del asunto, cabe controvertir, en primer lugar, la afirmación del juez Litvack en cuanto refiere que los criterios de oportunidad —y enmarcado en aquéllos el principio de insignificancia— no han y, en todo caso, no habían recibido acogida favorable en el ordenamiento penal a nivel nacional a la fecha del pronunciamiento, a saber, 9 de noviembre de 2015. En efecto, es dable recordar inicialmente que la Ley N° 27.147 que reformó el artículo 59 del Código Penal fue sancionada el 10 de junio de 2015 y entró en vigencia dos días más tarde. El nuevo artículo 59, por su parte, contempla distintos supuestos de extinción de la acción penal y, entre ellos, enumera de manera expresa en el inciso 5, la

cución la función requirente constituida por las pretensiones acerca de las modalidades en que debe ejecutarse la pena (19). Cabe destacar que el juez Morín explicó que el caso debía ser resuelto como un supuesto de ausencia de lesividad y, complementariamente, entendió que el principio de oportunidad también resultaba la herramienta adecuada para evitar la aplicación del derecho penal cuya principal consecuencia era la privación de la libertad. Pero vimos en el caso que la detención había sido reemplazada, con la conformidad Fiscal, por trabajos para la comunidad. Entonces aquí aparece cierta tensión con la idea defendida por (19) Idea que planta el juez García en el citado fallo “Cerrudo”.

posibilidad de que la acción se extinga “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Como oportunamente advirtió el Juez Sarrabayrouse al pronunciarse en el marco de la causa “Verde Alva, Brian Antoni s/ recurso de casación” (causa N° 25872/2015, registro N° 399/2017 de esta Sala, rta. 22/05/2017), “la reforma introducida en el CP por la ley 27.147, se insertó en un marco más general vinculado con la sanción de un nuevo CPPN (ley 27.063). Ante la suspensión de su entrada en vigencia, los caminos se bifurcaron: parte de la doctrina considera que las nuevas causas de extinción de la acción penal pueden aplicarse sin depender de la reglamentación procesal; otros opinan que hasta tanto esto último no ocurra, los nuevos institutos no pueden aplicarse. La misma división se advierte en la jurisprudencia (...) lo que define cuál es la interpretación adecuada es que la reforma del art. 59, CP, ha sido consecuencia de una competencia del legislador nacional en la materia; la practicó atento el carácter sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal. El fundamento de esta facultad se encuentra en la necesidad de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio nacional e instrumentar los medios necesarios para que aquel objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del régimen federal de nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordenamientos procesales como provincias componen el Estado argentino (...) Con ello, también se garantiza la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal”.

otros jueces de la misma Cámara, que entienden que la petición del titular de la acción penal, una vez superado el examen de logicidad, resulta vinculante para el juez. Lógicamente podría argumentarse que el juez Morín entendió que tanto la decisión del a quo como la acusación del Fiscal no superaban el análisis de logicidad al no haberse considerado con argumentos válidos el principio de insignificancia solicitado por la defensa. Sin embargo, en el voto se avanzó y se propició la utilización de criterios de oportunidad, con lo cual el debate abierto más arriba aparece viable. Adviértase que el juez Sarrabayrouse en este punto fue muy cauteloso, al señalar que en el caso no estaba en discusión un criterio de oportunidad decidido por la fiscalía, sino de establecer si la conducta reprochada a Cutule configuraba un delito. u

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Una inteligencia contraria, en consecuencia, acarrearía que los criterios de oportunidad —y específicamente el principio de insignificancia— sean aplicados en numerosas provincias cuyas legislaciones, como desarrollaré más adelante, ya contemplan estos mecanismos, ocasionando una disparidad a nivel nacional. A ello cabe agregar, como así lo ha destacado mi colega, que la reforma del art. 59 del código de fondo resuelve la contradicción normativa existente entre los arts. 71 y 274, CP —que imponen perseguir de oficio todas las acciones penales y el delito por no promover “...la persecución y represión de los delincuentes...”— y los criterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal establecidos en los diferentes ordenamientos procesales provinciales. En el mismo sentido, con fecha 24 de noviembre de 2016, al pronunciarse en la causa “Reynoso, G.” (Expte. SAC 2094441), la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba concluyó que rigen en Córdoba los criterios de disponibilidad de la acción penal previstos en el Código Penal y exhortó al Poder Legislativo provincial a adecuar su legislación procesal penal en materia de extinción de la acción en función de lo normado por el reformado art. 59, CP. El Juez López Peña sostuvo al respecto que “dado que las nuevas disposiciones del Código Penal se encuentran vigentes para todo el país desde el mes de junio de 2015, actualmente resultaría inconstitucional negar su aplicabilidad en la Provincia de Córdoba invocando su falta de regulación procesal penal local. En tal sentido, toda restricción provincial a esa vigencia comportaría una excepción a la pretensión de validez nacional uniforme pretendida por el citado art. 75 inc. 12 CN, introduciendo una diferencia local intolerable frente a las provincias donde sí se ha regulado, violando la garantía constitucional de igualdad del art. 16 CN”. De otra parte, a los efectos de posibilitar la aplicación inmediata de los institutos incorporados al Código Penal por la Ley N° 27.147 sin violentar el principio federal adoptado en el artículo 1° de la CN y las facultades locales en la materia, cuyo ejercicio está reservado al Poder Legislativo Provincial (art. 121, CN), consideró prudente recurrir al art. 171 de la Constitución de Córdoba y disponer que fuera el Fiscal General quien proporcionara las pautas para aplicar la norma. Ahora bien, aún de no compartirse esta tesitura —esto es, aún de considerarse que hasta tanto no lo establezca el legislador las formas de extinción contempladas por el art. 59, CP no resultan aplicables—, lo cierto es que el Congreso Nacional ya se había expedido al respecto al momento de pronunciarse el juez de la instancia. En este sentido, debe tenerse presente que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, promulgado el 9

NOTA A FALLO

de diciembre de 2014 y publicado en el Boletín Oficial al día siguiente (Ley N° 27.063, B.O. 10/12/2014) —cuya aplicación, prevista para el mes de marzo del año en curso, se encuentra suspendida en virtud del Decreto PEN 257/2015—, contempla en su art. 30 una serie de casos en los cuales el representante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de la acción penal pública, entre ellos, enuncia en primer término los “criterios de oportunidad”. Al respecto, el artículo 31 puntualiza que aquéllos “podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público (...)”. Por su parte, el artículo 32 regula los efectos del eventual desistimiento de la persecución penal por aplicación de criterios de oportunidad, estableciendo que “permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide”. Con relación a la fuerza de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación que —por distintas circunstancias puedan encontrarse pendientes de aplicación—, tuve oportunidad de expedirme al resolver en la causa “Arias” (1), donde sostuve que “aun cuando la implementación del nuevo código ha sido diferida (por diversas razones, en su mayoría vinculadas a cuestiones de previsión y organización judicial) no hay controversia acerca de su condición de ley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional. Muy lejos en el tiempo, el máximo tribunal de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la relevancia de las normas del Cód. Civil ya sancionado y pendiente de entrar en vigencia; y allí sostuvo (con referencia a cuestiones de vecindad): “que, aun antes de la época de su vigencia, debe mirarse como una autoridad decisiva, después que ha recibido la sanción del Congreso Legislativo Nacional” (Fallos: 9:373; sentencia del 20/09/1870)”. Así, las disposiciones contenidas en el nuevo Código Procesal Penal con relación a los principios de oportunidad e insignificancia no pueden menos que resultar pautas orientadoras de la actividad estatal de los distintos poderes, en el sentido de que, pese a encontrarse pendiente su entrada en vigencia, marcan la dirección hacia la que se dirige el nuevo esquema instrumental para la aplicación de la ley penal. En el mismo sentido me expedí posteriormente en el caso “Cuevas Contreras” (causa N° 19.151/2015, registro ST N° 1150/15, rta. 21/12/2015). A mayor abundamiento, es dable señalar que en un pronunciamiento reciente la CSJN —en consonancia

(1) Causa N° 61.537/2014, caratulada “A., H. R. s/ incidente de excarcelación” del registro N° 489/2015 de esta Sala.

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con lo postulado por el Procurador Fiscal en su dictamen—, entendió que, sin perjuicio de que al momento del dictado de la sentencia impugnada que declaraba la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal aún no había entrado en vigencia el Cód. Civ. y Com. de la Nación resultaba oportuno “destacar que el texto del nuevo ordenamiento civil revela la subsistencia de la decisión legislativa en favor de asignar efectos a la regla del artículo 12 del Código Penal” y que no era posible soslayar que “la reforma legislativa del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a la adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tanto las disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como la mejor protección del interés superior del niño (conf. los Fundamentos del Anteproyecto de Cód. Civ. y Com. de la Nación, punto 1, “Aspectos valorativos”: “Constitucionalización del derecho privado”)” (CSJN, causa N° 3341/2015/RH1 “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en la causa González Castillo, Cristián Maximiliano y otro si robo con arma de fuego”, rta. 11/05/2017)”. En virtud de lo expuesto, mal podría desconocerse en el caso el curso que han tomado a nivel normativo los criterios de oportunidad —como una de sus manifestaciones, el principio de insignificancia— y la necesidad de valorarlos al momento de resolver, acto en el cual se impone desechar del sistema penal casos como el que se plantea en estos actuados. No puedo dejar de advertir que un criterio opuesto al que aquí propongo conduciría a acentuar la selectividad del sistema penal, orientado de ordinario al castigo de los sectores empobrecidos de la sociedad y por ello más vulnerables, corriendo el eje de los delitos complejos que afectan de manera significativa a la sociedad y lesionan gravemente los bienes jurídicos elementales. 10. Es preciso enfatizar, a su vez, en otra consecuencia derivada de la falta de recepción uniforme de los criterios de oportunidad y del principio de insignificancia por parte de los tribunales. En el acápite precedente recordé una de las consideraciones efectuadas por mi colega Sarrabayrouse en la causa “Verde Alva”, a saber, que uno de los motivos principales que exigen reconocer la competencia del legislador nacional para regular el ejercicio y extinción de la acción penal y que sustenta la vigencia y aplicabilidad del art. 59, CP reformado, es la necesidad de establecer la unidad penal en el territorio nacional, garantizando asimismo con ello la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal, puesto que

—caso contrario—, los criterios de oportunidad y el principio de insignificancia se continuarán aplicando únicamente en las provincias cuyas legislaciones ya contemplan estos mecanismos, generando una inequidad a nivel nacional. En efecto, son numerosas las provincias que —con sus particularidades— en sus recientes reformas han adoptado de manera expresa en los respectivos códigos de procedimiento penal los criterios de oportunidad. Así, el Código de procedimiento de Chubut, cuya entrada en vigencia data de junio de 2010, contempla en su art. 44 la posibilidad de que el fiscal plantee al tribunal “el cese del ejercicio de la acción penal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o varias infracciones, o a algunas de las personas que participaron en el hecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad”, entre ellos, “1) siempre que no medie condena anterior, cuando se trate de un hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente el interés público, salvo que haya sido cometido por un funcionario público con abuso de su cargo o que la pena privativa de libertad mínima prevista para la acción atribuida exceda los tres años”. Seguidamente dispone que, en los casos previstos en los incisos 1 y 2, “será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, o firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”. Más aún, el Código provincial —uno de los más puntillosos en la regulación de ambos principios— contempla la posibilidad de que el imputado plantee ante el fiscal la aplicación de un criterio de oportunidad fundando su pedido en que se hubiera aplicado a casos análogos al suyo. En cuanto a los efectos, establece el art. 45 que la solicitud de aplicación de un criterio de oportunidad debe serle comunicada por el juez a la víctima, por cualquier medio que garantice su recepción y adecuada oportunidad de ser oída. Por otra parte, la decisión que prescinda de la persecución penal por aplicación de criterios de oportunidad impedirá una nueva persecución por el Ministerio Público Fiscal por el mismo hecho con relación a la persona en cuyo favor se decide y, en caso de haberse fundado la decisión en la insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a todos los intervinientes. Ello, sin embargo, “no impedirá la persecución del hecho por la víctima, salvo que ella haya dado su consentimiento para la aplicación del criterio de oportunidad. En este caso corresponderá dictar el sobresei-

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miento y el compromiso de reparación, si ésta estuviere pendiente, se sujetará a las reglas sustantivas y adjetivas del derecho privado, conforme las previsiones del artículo 401 de este Código. En caso que la víctima decidiera continuar la persecución penal, ella deberá concretar esa decisión, bajo las reglas de la querella privada, dentro de los tres meses siguientes, computándose días inhábiles, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento del imputado. Vencido el plazo, el sobreseimiento procede de pleno derecho”. En sentido conteste, el Código Procesal de la provincia de Neuquén, vigente desde enero de 2014, contiene un capítulo destinado a las reglas de disponibilidad de la acción. El art. 106 prevé en similares términos al de la provincia de Chubut la posibilidad de que se prescinda total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o se la limite a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, entre otros, “cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que no afecte gravemente el interés público”. También conforme al Art. 107 “La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad, determinará que el juez declare extinguida la acción pública con relación al participante en cuyo favor se decide”. A fin de no sobreabundar, repárese en que contienen disposiciones de similar tenor y receptan los criterios de oportunidad, el Código de procedimiento penal de la provincia de Mendoza (arts. 26 y 27) —cuando “la lesión al bien jurídico protegido fuera insignificante”—; los Códigos Procesales en materia penal de las provincias de Río Negro (art. 172 y 173), de la Ciudad de Bs. As. (cfr. art. 199), Provincia de Buenos Aires (artículo 56 bis, texto según Ley N° 13.943) —en cuanto establece que “El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1) Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión (...) Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima. El imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo”—; Santa Fe (art. 19) y Santiago del Estero (art. 61). Cabe recordar que también lo contempla de manera expresa el nuevo CPPN, aun cuando su vigencia haya sido diferida por Decreto. Si en el caso, aún quienes frente a la insignificancia se inclinan por sostener la tipicidad de las conductas, se omitiera considerar la ínfima afectación como criterio de oportunidad, redundará en que situaciones fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautas procesales desiguales, adversas en determinadas jurisdicciones del país, pero —fundamentalmente—,

NOTA A FALLO

encontraríamos resultados diametralmente opuestos estando en juego nada menos que la libertad. 11. Previo a concluir, deben destacarse dos cuestiones adicionales. Como ya he señalado, numerosos pronunciamientos sostienen que las circunstancias de cada caso, entre ellas, el valor patrimonial del objeto sustraído o que se intentó sustraer, no perjudican la tipicidad sino que, en todo caso, corresponde su valoración a los efectos de graduar la pena. Ello, empero, no resulta una suerte de concesión gratuita de los juzgadores en atención a las circunstancias del caso sino que se desprende de una obligación establecida normativamente para todos los supuestos (cfr. arts. 40 y 41 CP). Por otra parte, interesa formular una serie de consideraciones con relación al caso “Adami”, resuelto por el máximo tribunal y cuyos fundamentos han sustentado mayoritariamente las decisiones contrarias a la que aquí propicio. Cabe recordar como primera medida que en el marco de aquellas actuaciones dos individuos fueron juzgados por el hurto de tres farolitos plásticos de dos automóviles estacionados en la vía pública. En primera instancia los imputados fueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión como autores del delito de hurto simple reiterado, sentencia que los miembros de la Sala VI de la Cámara del crimen —con mayoría de los jueces Zaffaroni y Donna— revocaron en virtud de los principios de insignificancia y proporcionalidad, dictando su absolución. Finalmente, contra este pronunciamiento el MPF interpuso recurso extraordinario, que fue admitido, y la CSJN revocó el pronunciamiento de los camaristas. Lo que primeramente es necesario poner de resalto es que la sentencia del caso “Adami” data del año 1986; esto es, de una fecha muy anterior a la incorporación a nuestra Constitución de numerosos tratados internacionales de derechos humanos que imponen al Estado obligaciones frente a la comunidad internacional y que recogen los principios de proporcionalidad y oportunidad. Cualquier recurso al fallo de mención, por ende, omite esta consideración, prescinde del posterior desarrollo del derecho penal y procesal penal a nivel interno y, a su vez, del cambio sustancial operado en la integración del superior tribunal. Al respecto, como advirtió el juez Divito al pronunciarse en disidencia en la causa “Gerban” de la Sala VII de la Cámara del Crimen, en la causa “Adami” la Corte adoptó el temperamento reseñado con el voto de la mayoría conformada por los jueces Caballero, Belluscio y Fayt; sin embargo, “la conformación del alto tribunal ha variado, a tal punto que hoy en día queda solamente uno de los jueces que suscribieron la opinión mayoritaria en “Adami” (el juez Fayt), y que uno de sus miembros (el juez Zaffaroni) es quien, en esa misma causa, había emitido el voto principal en la sentencia de segunda instancia

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que finalmente fue revocada. También cabe apuntar que la Corte Suprema —en su actual composición ha reconocido que el derecho penal debe funcionar como la ultima ratio del ordenamiento jurídico (cfr. considerando 6° del voto de la mayoría —jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni— en el fallo “Acosta, Alejandro Esteban”, de fecha 23/04/2008) y es sabido que, conforme a dicho criterio, el poder penal del Estado debe emplearse solamente frente a los ataques graves contra bienes jurídicos, lo que permite excluir del ámbito de lo punible aquellas conductas que los afectan en forma mínima (cfr., en este sentido, Marum, ob. cit., p. 37)”. Huelga aclarar que tampoco los jueces Zaffaroni y Fayt integran a la fecha el máximo tribunal. En conclusión, agrega Divito, “los cambios en la composición del supremo tribunal, sumados a la circunstancia de que éste ha afirmado la vigencia del principio de ultima ratio en la aplicación de la legislación punitiva (...) autorizan a concluir que existen razones suficientes para apartarse, en el caso, del precedente “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (CNCC, sala VII, “Gerbán, Alfredo Javier”, 31 de marzo de 2009, del voto en disidencia del juez Divito). La conclusión de Divito aparece reforzada por la sanción de la Ley N° 27.147 que sustituye el art. 59, CP, en cuanto contempla como regla de disponibilidad de la acción los criterios de oportunidad y, entre ellos, los hechos que por su insignificancia no afectaran gravemente el interés público (cfr. arts. 30 y 31, inc. 1° del nuevo CPPN). En suma, la doctrina que se desprende del fallo “Adami” resulta, hoy, ciertamente anacrónica. 12. Es preciso que el Estado, desde todas sus instancias, oriente su política criminal de un modo coherente con los lineamientos que emergen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados por la Argentina. En esta dirección, los hechos que ingresan al sistema penal deben ser valorados a la luz del principio republicano —del que se desprenden, entre otros, los principios de proporcionalidad y razonabilidad de los actos de gobierno— y de los principios de ultima ratio, mínima intervención, y lesividad del derecho penal, que tienen por efecto en su conjunto excluir del tipo penal los hechos que provocan afectaciones insignificantes a los bienes jurídicos o que no constituyen por su ínfima gravedad conductas socialmente perturbadoras. De no compartirse este criterio, aún se impone de manera insoslayable desechar aquéllos casos nimios en función de criterios de oportunidad. La intervención del Estado a través del sistema penal procede, únicamente, cuando alternativas diversas no permitan proteger determinados bienes jurídicos o el

normal desenvolvimiento social de igual o mejor manera. Tal vez la empresa más difícil en este cometido consista en establecer la delgada línea que separa los hechos insignificantes en sentido jurídico-penal de aquéllos que, sin ser intrascendentes, no ameritan un reproche de tal tenor y respecto de las cuales otras opciones se presentan más ventajosas. En cualquier caso, la aplicación del principio de insignificancia redundara no solo en una mayor eficiencia en la administración de justicia, sino también en un beneficio social de largo plazo. Ello es así puesto que —no podemos desconocerlo— quienes sufren mayormente las consecuencias del poder punitivo en casos de delitos “de bagatela” son las personas pertenecientes a sectores de la población tradicionalmente marginados; la aplicación de una medida desproporcionada a su respecto (así la privación de la libertad en relación a una afectación insignificante de otros bienes jurídicos), tendrá por efecto una mayor exclusión, cuando medidas diversas —como la reparación— en estos casos podrían facilitar una mejor composición del conflicto, incluso para el sujeto damnificado. 13. En virtud de lo expuesto, toda vez que la conducta endilgada al imputado no reviste la entidad suficiente para demandar la intervención penal del Estado, por aplicación del principio republicano —del cual derivan a su vez los principios de proporcionalidad y razonabilidad—, y de las directrices que orientan específicamente el sistema penal, esto es, los principios de lesividad, ultima ratio, y mínima intervención —entre otros—, todos ellos consagrados constitucionalmente y recogidos en el derecho internacional de carácter imperativo para el Estado argentino,corresponde casar el decisorio impugnado y absolver a P. A. C. en orden al hecho materia de acusación, sin costas (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN, arts. 59 CP, 402, 456, inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN). El doctor Niño dijo: 1. Coincido con el desarrollo argumental expuesto por el apreciado colega Daniel Morin y con las citas doctrinales y jurisprudenciales que jalonan su voto. Tal como acertó a señalar el profesor Massimo Donini, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Módena y Reggio Emilia, “(c)ualquiera sea el contenido que el Parlamento pretenda dar a la ley, su funcionamiento real, su aplicación, será siempre más limitado que los principios superiores que fijan barreras insuperables a las mayorías parlamentarias, y son capaces de vaciar o modificar profundamente el alcance de una ley. El único poder que realmente puede

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controlar las leyes, a la luz de los principios, es el poder judicial” (2). En el Estado Constitucional de Derecho el principio de subsidiariedad o ultima ratio asigna al juez “un papel relevante en el campo de la aplicación de la pena, especialmente con relación a las hipótesis y al fenómeno de la “no punibilidad”. Se trata de una política que, aunque mira a la reducción del derecho penal, toma nota que también en un sistema penal más reducido y menos expandido que el actual, sólo existe la posibilidad de castigar una parte menor de todos los delitos que se cometen y pretende por tanto, racionalizar las opciones que necesariamente van asociadas a este propósito. No punibilidad significa que hemos dejado atrás la idea grisácea y sacralizada de una justicia sin salida, sin objetivos, que persigue el mismo ideal (y por tanto, gasta los mismos recursos públicos) en cada proceso, en las bagatelas y en los grandes casos...La justicia se diferencia sabiendo graduar concretamente su respuesta, incluso renunciando a la pena aunque en abstracto se hayan amenazado sanciones graves. No punibilidad significa la existencia de una estrategia diferenciada de causas de reducción o eliminación de la pena, previstas en la ley pero confiadas al juez. El principio que la inspira es, aquí también, el de extrema ratio” (3). Esas aseveraciones encuadran cabalmente en un orden jurídico como el argentino, presidido por la Constitución Nacional y el bloque de constitucionalidad configurado por los Tratados componentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, CN). 2. Una de las destacables construcciones dogmáticas heredadas de Hans Welzel ha sido la de la adecuación social de la conducta, como baremo que posibilita extraer del universo penal a ciertas conductas encuadrables, literalmente, en un precepto penal, pero aceptados como normales en la dinámica de un orden social históricamente determinado. Con palabras del profesor de Bonn, un comportamiento tal es “socialmente adecuado, es decir, queda completamente dentro del orden social, histórico, “normal”, de la vida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque como consecuencia de él se produzca la lesión de un bien jurídico” (4). (2) Donini, Massimo: “Jueces y democracia. El papel de la magistratura y democracia penal. El uso judicial del derecho penal de los principios”, en ADPCP, BOE, Madrid, vol. LVIII, fascículo 2, 2005, p. 405. (3) Donini, M.: op. cit., ps. 414/15. (4) Welzel, Hans: “El nuevo sistema del Derecho Penal - Una introducción a la teoría de la acción finalista”, IBdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 85/6.

NOTA A FALLO

No obstante tan insigne contribución a nuestra materia, tal como hube de señalarlo en una obra dedicada al tema (5), la teoría de la tipicidad conglobante o sistemática aventaja a la de la adecuación social welzeliana, puesto que, en lugar de recurrir a conceptos de corte sociológico, de difusa medición, construye todas sus reglas a partir de normas jurídicas, constitucionales o legales. En tal sentido, el principio de racionalidad de los actos de gobierno, impuesta por la forma republicana proclamada en el artículo 1° del magno texto de 1853, obliga al operador judicial del subsistema penal a ejercer un control de tipicidad conglobante o sistemática, tendente a recortar el haz de proyección de la tipicidad legal en aquellos casos en que “no haya afectación del bien jurídico o ésta no sea significativa” (6) (sin resaltado en el original). No es racional ni proporcionada la puesta en marcha de las diferentes agencias del control social formal en procura del juzgamiento y decisión de transgresiones de escasa o nula afectación al bien jurídico de que se trate. Y en la precisa mensuración de tal grado de afectación es menester ponderar, a la luz de las premisas de jerarquía normativa superior, datos concretos, tales como los de sujeto activo, sujeto pasivo, características del hecho y circunstancias que lo rodearon (7). 3. No se me escapa la pluralidad de posturas de la doctrina penal en la consideración de la llamada delincuencia patrimonial leve y, más específicamente, en el ámbito del hurto en grandes almacenes, tiendas o supermercados. Casi medio siglo nos separa del momento en que los propulsores del Proyecto Alternativo de reforma al código penal alemán pugnaron por reconducir las respuestas a dicha modalidad delictiva al Derecho Civil o al Administrativo, tomando en particular consideración la situación del cliente seducido por la moderna metodología de ventas de tales establecimientos comerciales, consistente en la exposición, a la mano de los potenciales consumidores, de todo tipo de mercancías, al tiempo que se trasuntaba cierto recelo de cara a esa clase de grandes empresas (8). (5) Niño, Luis Fernando: “El bien jurídico como referencia garantista”, Del Puerto, Buenos Aires, 2008. (6) Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 485. (7) Tal constructo teórico se emparienta con aquellas posturas que proponen recurrir al principio de insignificancia como criterio de reducción teleológica de los tipos penales. (8) Silva Sánchez, Jesús María: “Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión”, en “Estudios penales y criminológicos”, Universidad de Santiago de Compostela, N° 25, p. 335/6.

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La más severa crítica a esa visión, contemporánea a aquel movimiento de reforma —a la sazón, frustrado— fue formulada por Eduard Dreher, quien apuntó al basamento constitucional del derecho de propiedad y la afectación —en definitiva— de la esfera individual de libertad de los ciudadanos, concluyendo en que la conversión del hurto leve en un mero ilícito administrativo no atendería a su auténtico desvalor ético-social.

tarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos en los que se tratare de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público (art. 31, inciso a). Ello permitirá declarar extinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favor se decide (art. 32), sin perjuicio de la eventual habilitación de la víctima para la conversión de la acción pública en privada (art. 219).

Empero, a poco que se analice, tal reparo y otros posteriores, como el del profesor Silva Sánchez, catedrático de la universidad catalana Pompeu Fabra, distinguiendo entre el daño material y el intelectual, desdoblado este último en daño psicológico-social (intranquilidad e irritación) y en daño ideal (ruptura de la relación de reconocimiento recíproco o puesta en cuestión de la norma) (9), sólo parecen cobrar razonabilidad suficiente si se los sitúa en el plano de dos simples ciudadanos, uno de los cuales damnifica al otro mediante el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble de su propiedad; vale decir, en un contexto muy lejano de aquel en el que un individuo sustrae —o intenta sustraer— una mercancía de escaso porte del interior de una gran tienda o supermercado, como sucede en el sub judice.

Mas, como se señaló precedentemente, sin perjuicio de la puesta en marcha del nuevo procedimiento, la solución de fondo, de neta raíz constitucional, es la que nos inhibe de avanzar en procura del juzgamiento de hechos virtualmente típicos, pero conglobada o sistemáticamente atípicos, como el que aquí se ha acreditado, tomando en consideración al agente, al damnificado y a la correlativa magnitud de la afectación del bien jurídico en cuestión.

4. Frente a estos supuestos, el Derecho Comparado exhibe avances y retrocesos desde la atalaya del Derecho Penal liberal; y, por cierto, diferentes modalidades de abordaje. En ciertas legislaciones, se procuraron soluciones de neto corte procesal, como la adoptada por el legislador alemán, al ajustar el ritual en virtud de la insignificancia del hecho (Einstellung wegen Geringfügigkeit), introduciendo en el parágrafo 153 de su Ordenanza Procesal amplias facultades, tanto del fiscal como del tribunal, según los casos, para arribar a un sobreseimiento simple o condicionado. En otras, se implementaron reformas de cuño sustantivo, como la retardataria modificación del código Penal español y su censurable conversión de la simple falta del antiguo artículo 623.1 en una forma atenuada del delito de hurto, en el artículo 234.2 de ese plexo normativo (10). Nuestro nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley N° 27.063), de vigencia actualmente suspendida por decreto del Poder Ejecutivo, ha tomado la senda del código germano, al establecer, entre los criterios de oportunidad que posibilitan a los representantes del Ministerio Público Fiscal prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública, o limi(9) Silva Sánchez, J. M.: op. cit., p. 338/9. (10) V. en sentido crítico, Faraldo Cabana, Patricia: “La despenalización de las faltas: entre la agravación de las penas y el aumento de la represión administrativa”, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, N° 3, Barcelona, 2014.

Con tales precisiones, reitero mi adhesión al ilustrado voto preopinante. El doctor Sarrabayrouse dijo: 1. Tal como surge de las “resultas” y de los puntos 1 a 4 del voto del juez Morin, contra la sentencia del entonces Juzgado Nacional en lo Correccional N° 6 que condenó a P. A. C. a la pena de 15 días de prisión de efectivo cumplimiento porque lo consideró autor del delito de hurto, su defensa interpuso recurso de casación. El hecho por el cual resultó sancionado C. consistió en la sustracción de dos desodorantes de pie “Rexona Efficient” y un jabón “Dove” que ofrecía a la venta la empresa “Farmacity” en uno de sus locales, ubicado en ... de esta ciudad. En cuanto a los agravios planteados por la defensa, debe ser tratado en esta instancia el referido a la errónea interpretación y aplicación de los arts. 42, 45 y 162, CP, en tanto reclama la atipicidad de la conducta en virtud de los principios de oportunidad e insignificancia, dado que la nimiedad de los objetos sustraídos no alcanza a vulnerar el bien jurídico tutelado (el patrimonio). Con respecto al primer agravio, referido a la materialidad del hecho, se adhiere al análisis y a la solución propuesta por el juez Morin en el punto 3 de su ponencia. 2. Los votos de los dos colegas que preceden han desarrollado con profundidad y erudición los distintos problemas que implican la aplicación del principio de insignificancia en el derecho material y los criterios de oportunidad desde el punto de vista procesal. En el caso particular, queda claro que si la función del Derecho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y que debe ser la ultima ratio del sistema, la conducta desplegada por C. no afectó el patrimonio de “Farmacity” pues no sólo los productos que in-

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tentó llevarse son de un valor económico escaso sino que también fueron recuperados. Las características del hecho, resumidas en el punto II de las “resultas”, revelan la inexistencia de una acción que por sus características disvaliosas justifique la intervención del Derecho penal. Asimismo, tal como lo destaca el voto del colega Morin, la sentencia recurrida no tuvo en cuenta, al momento de resolver, las condiciones personales del imputado, detalladas en el punto 6 de aquél. En definitiva, la conducta reprochada a C. resulta atípica, tal como lo desarrolla en profundidad el juez Morin en los puntos 3 a 8 de su voto, y el juez Niño en el punto II del suyo. 3. Desde el punto de vista procesal, la aplicación de criterios de oportunidad, entre los que se incluye la insignificancia, tensiona con otros principios: por un lado, con el de legalidad o de oficiosidad, en el sentido del deber impuesto a los funcionarios del Ministerio Público y a la policía de promover la persecución penal ante la noticia de un hecho punible (11). Por otro, con el de igualdad, en tanto distintos autores critican que la introducción de esta clase de criterios colisiona con valores democráticos e igualitarios en la aplicación del Derecho penal (12). Incluso, se señala que colisionan con los fines de la pena y la función misma de aquél (13). Otro sector de la doctrina nacional más calificada se pronuncia a favor, entre otras (11) Cfr. al respecto Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, T. 1, Parte General, 2ª ed., 3ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 828 y ss. (12) Cfr. Daniel Pastor, Recodificación penal y principio de reserva de código, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, ps. 46 y ss., en particular nota 27. (13) Peter Reichenbach presenta el caso, sucedido en Alemania, de dos niñas de piel morena que fueron lesionadas e injuriadas por una persona que las conminó para que regresaran a su país de origen, bajo la amenaza de introducirlas en una cámara de gas. El proceso penal correspondiente fue sobreseído por la fiscalía tras el pago de una multa de 300 marcos, de acuerdo con el §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana. Esta decisión colisiona, según el autor mencionado, con el interés estatal de mantener los valores fundamentales de la sociedad y la conservación de la paz jurídica, señalado en los manuales de Derecho penal como los fines principales del Derecho penal. Cfr. autor citado, Kriminalpolitik und Strafrecht (“Política criminal y Derecho penal”) en Hans - Jürgen Lange (comp.), Kriminalpolitk. Studien zur inneren Sicherheit (“Política criminal. Estudios sobre seguridad interior”), Verlag für Sozialwissenschaften, Wiesbaden, 2008, p. 307. Otro caso polémico sobreseído por aplicación del §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana es el del Contergan o de la Thalidomida; cfr. Eugenio C. Sarrabayrouse, Responsabilidad por el producto, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2007, ps. 38-50.

NOTA A FALLO

razones, porque se trata de un intento de conducir la selectividad propia del sistema penal según fines concretos, sin dejar la cuestión librada a la arbitrariedad o al azar (14). Sin embargo, y de acuerdo con lo dicho en el punto 2, no es ésta la discusión que se presenta en el caso, pues no se trata de la aplicación de un criterio de oportunidad, decidido por la fiscalía, sino de establecer si la conducta reprochada a C. configuró un delito. 4. Por último, conviene realizar dos reflexiones. a. Tal como lo señala el juez Niño en el punto III de su voto, el caso aquí tratado puede enmarcarse en la cuestión mayor implicada en las sustracciones ocurridas en el ámbito de grandes almacenes, tiendas o supermercados. En Alemania, este tipo de sucesos generó una amplia discusión, acerca de la posibilidad de que fueran tratados dentro del Derecho civil, el administrativo o como contravenciones. Algunos autores han propuesto una reforma integral de la cuestión, transmitiendo los criterios de oportunidad al derecho material y con un proceso penal propio (15). Sin embargo, esta discusión no se ha dado en nuestro país, por lo cual no corresponde que aquí se aborde el tema, pues se trata, eventualmente, de una cuestión reservada a la decisión del legislador. b. Por último, y en relación con el precedente “Adami” (16) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde remitirse a lo dicho en el caso “Habiaga” (17) donde se señaló que la pretensión de extraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propios del sistema jurídico argentino (basado fundamentalmente en la ley y el desconocimiento del funcionamiento del precedente, propio de sistema anglosajón del common law) sumado a la manera en que se valoran e interpretan sus decisiones. Además, deben tenerse especialmente en cuenta las cautelas imprescindibles cuando se pretende extraer de una decisión judicial conclusiones generales. Las sentencias, a diferencia (14) Cfr. Julio B. J. Maier, Derecho procesal penal, T. 1, Parte General, op. cit., ps. 834 - 836; también, Alberto Binder, Sentido del principio de oportunidad en el marco de la reforma de la justicia penal de América Latina, en Estudios sobre la acción penal y el principio de oportunidad, 2ª ed., Ediciones BLG, Lima, 2017, ps. 125-165. (15) Cfr. el dictamen “D” elaborado por Wolfgang Naucke en el “51. Deutschen Juristentag” (“51° Congreso de Juristas Alemanes”), Beck, Múnich, 1976. (16) Fallos: 308:1796. (17) Sentencia del 21/11/2016, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro N° 934/16.

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de las leyes, resuelven casos concretos, constituidos por circunstancias del pasado, es decir, por hechos que, junto con lo pedido por las partes, limitan la competencia del tribunal. Por esto, los tribunales no resuelven cuestiones teóricas y debemos atenernos a los hechos que motivaron el caso, ya que de ellos depende la solución que se alcanzó. De allí que las sentencias no puedan interpretarse como leyes, abstrayéndolas de las específicas circunstancias que motivaron el pronunciamiento. Además, para arriesgar la formulación de una regla o principio general deben acumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo (18).

(18) Cfr. Alberto F. Garay, La doctrina del precedente, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 2013, ps. 110-112.

5. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de casación de fs. 121 / 136, casar los puntos I y II de la sentencia de fs. 116 / 120 y absolver a P. A. C. por el hecho por el cual había sido juzgado. Sin costas (arts. 456 inc. 1°, 470, 530 y 531, CPPN). En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular del imputado a fs. 121/6, casar los puntos I y II de la sentencia de fs. 116/120 y absolver a P. A. C. por el hecho por el cual fue juzgado, sin costas (arts. 456 inc. 1°, 470, 530 y 531, CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN y lex 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. — Daniel Morin. — Luis F. Niño. — Eugenio Sarrabayrouse.

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LESIONES GRAVÍSIMAS Culpa. Probabilidad de producción del resultado lesivo. Hechos: Un perro de grandes dimensiones atacó y mordió a un menor. El juez condenó su dueña a la pena de prisión como autora del delito de lesiones gravísimas en los términos del art. 91 del Código Penal. Contra dicha sentencia se alzó en recurso de casación la defensa particular de la nombrada. El Tribunal casó parcialmente la sentencia impugnada y calificó legalmente el hecho sometido a juicio como lesiones gravísimas culposas. La dueña del perro que atacó a un menor debe ser condenada por el delito de lesiones gravísimas culposas, dado que lo que se le reprocha es la defectuosa adopción de las medidas de seguridad, en tanto una parcialidad del cerco podía ser sobrepasada, como alguna vez ocurrió con antelación, por el perro que allí se encontraba habitando, sin que ello baste para sostener la alta probabilidad de producción

La frontera entre el dolo eventual y la imprudencia en otro caso de ataque canino POR Julio Alegre y Ariel H. Simone Sumario: I. Propuesta.— II. Los hechos del fallo.— III. Atribución dolosa en la instancia de origen.— IV. El fallo en casación. Estándar utilizado.— V. Riesgos y probabilidad de concreción. Fortalezas y debilidades del criterio empleado.— VI. ¿Título intermedio de imputación subjetiva?— VII. Dolo directo, dolo eventual e imprudencia en el anteproyecto de reforma integral de 2014.— VIII. La culpa temeraria.— IX. Conclusiones. I. Propuesta Hemos decidido anotar el presente fallo del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires teniendo como objetivos:

NOTA A FALLO

del resultado lesivo, máxime cuando el perro no se hallaba en un lugar de tránsito de personas sino en el interior del terreno que circundaba a la vivienda de la imputada, desde donde trascendió sus límites. TCasación Penal, Buenos Aires, sala I, 11/07/2017. - D. B., S. L. s/ recurso de casación. [Cita on line: AR/JUR/72493/2017] La Plata, julio 11 de 2016. Antecedentes I. El Tribunal en lo Criminal N° 2 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, con fecha 12 de mayo de 2016, en integración unipersonal, condenó a S. L. D. B., a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso, como autora del delito de lesiones gravísimas en los términos del art. 91 del Código Penal. II. Contra dicha sentencia se alza en recurso de casación la defensa particular de la nombrada, planteando en primer término la nulidad de la declaración de su

- Introducirnos al consistente posicionamiento que la Sala I del Trib. Cas. Penal BA viene desarrollando en el último tiempo en materia de imputación subjetiva. - Identificar los estándares empleados en la resolución de casos. - Evaluar ventajas y dificultades de dichos estándares. - Reflexionar, de lege ferenda, acerca de la necesidad de una categoría intermedia en materia de atribución subjetiva. II. Los hechos del fallo En la tarde del 31 de agosto de 2014, en el interior de un barrio privado, un niño de 6 años de edad fue atacado por un perro de grandes dimensiones, de raza mestiza con rottweiler y pastor alemán, perteneciente a la imputada. El can, luego de saltar el cerco de protección perimetral de contención, efectuó mordeduras en la cabeza y cuello del niño generándole múltiples heridas que le provocaron una parálisis facial probablemente incurable y una deformación permanente en el rostro, lo que a la postre motivara la califi-

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defendida prestada en los términos del art. 308 del Código Procesal Penal, la requisitoria de elevación de la causa a juicio y del juicio oral llevado a cabo en autos, en atención a que no se la permitió conocer concretamente la materia imputativa. Señala que no cubre tal recaudo el haber imputado a D. B. “no haber adoptado las medidas mínimas de seguridad”, sin especificar cuáles son las conductas omitidas en concreto.

se incurrió en una doble valoración prohibida al merituarse el mayor desvalor por el peligro para la vida y la integridad física, lo que se halla ínsito en la figura penal. Además, cuestiona el empleo como severizante el no haber entregado los certificados de vacunación del animal al padre del niño víctima, como lo fuera solicitado, cuando se ha demostrado una actitud colaboradora de la incusada.

También reclama la absolución de su ahijada procesal en virtud de la manda del art. 1° del ritual, al estimar que no se ha arribado a una certeza en orden a la existencia de un dolo eventual en su proceder.

Por último, en atención al cambio de calificación peticionado, solicita que se suspenda el juicio a prueba en los términos del art. 76 bis del C.P., de no hacerse lugar a la nulidad impetrada. En subsidio, reclama que se reduzca la pena al mínimo legal. Hace reserva del caso federal.

Como tercer agravio denuncia la incorrecta subsunción legal en el tipo del art. 91 del C.P., debiendo hacerlo en los arts. 94 y 90 C.P. En orden a la mensuración de la pena, sostiene el agraviodicente que de considerarse que su asistida actuó con dolo eventual y de una forma omisiva, la sanción debió ser sensiblemente menor, por su cercanía con la culpa. Señala que no se ha acreditado que de haber salido de su domicilio podría haber detenido al perro, ni que pretendió escabullirse del country. Que

cación de aquellas heridas como lesiones gravísimas. III. Atribución dolosa en la instancia de origen El Tribunal en lo Criminal Nº 2 de Lomas de Zamora, integrado en forma unipersonal, encontró a la propietaria y cuidadora del perro (S. L. D. B.) culpable del delito de lesiones gravísimas dolosas en los términos del art. 91 del Cód. Penal, y la condenó a la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Para así concluir tuvo en cuenta: - El conocimiento que la imputada tenía sobre la peligrosidad de su perro, considerando que había sido anoticiada de ello por personal de seguridad del barrio privado. - El hecho de que la imputada no hubiera efectuado reparaciones en el cerco perimetral del patio de su propiedad, aun luego de advertir que —en al menos una ocasión— el can había podido sortear el mismo en su tramo de altura más baja. - La circunstancia de no haber desarrollado la imputada ninguna acción salvadora en el momento en que su perro estaba atacando al niño.

VI. Adjudicados que fueron los autos a esta Sala I, las partes desistieron de la realización de la audiencia de informes y presentó su memorial la representante del Ministerio Fiscal ante este Tribunal de Casación Provincial. Concluido el trámite de ley y puestos los autos en condiciones de resolver, el Tribunal decide plantear y votar las siguientes cuestiones:

En virtud de esto el Magistrado de origen concluyó que a la imputada: no le importó el daño potencial que podía suceder y no le importó cuando estaba sucediendo el mismo, entendiendo así que existió una indiferencia de la imputada ante la perspectiva de la creación de daños en la salud de otros. La defensa interpuso recurso de casación, reclamando la atribución subjetiva a título imprudente y —en subsidio— la readecuación de la pena en el mínimo legal en virtud de tratarse a todo evento de un caso límite entre dolo y culpa. IV. El fallo en casación. Estándar utilizado En la sentencia del tribunal revisor, el Dr. Daniel Carral, en voto al que adhirió su colega Dr. Ricardo Maidana, concluyó en que correspondía readecuar los hechos como constitutivos del delito de lesiones culposas. Hizo notar el magistrado, en primer lugar, que de la propia redacción dada por el juez de instancia a los hechos se deriva su necesaria subsunción dentro de los límites de la imprudencia. Ello así por cuanto en origen se afirma al relatar la

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1ª ¿Es procedente el recurso de casación deducido? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ª cuestión. — El doctor Carral dijo: I. Corresponde dar tratamiento a los planteos de la recurrente, iniciando el recorrido lógico por la tacha de nulidad con la que abre su escrito impugnativo. Adelanto que no habrá de ser admitida. Tal como se destaca en la cuestión preliminar del veredicto impugnado, la parte tuvo oportunidad de criticar la descripción fáctica imputada en el marco de la audiencia del art. 308 del rito durante la etapa preliminar, la que culminó sin que se hiciera un concreto cuestionamiento. De manera que el planteo que en similares términos desarrolló en la audiencia de debate, más precisamente en sus alegatos finales (v. fs. 12 vta. y 16 de este incidente recursivo), aparece como extemporáneo de acuerdo con lo dispuesto por el art. 205 C.P.P. En este sentido, advierto que la parte nada adujo en tal sentido en oportunidad de oponerse a la requisitoria fiscal de elevación a juicio —como también se

materialidad que: ...la persona de sexo femenino es responsable de tales lesiones por haber omitido adoptar las medidas de seguridad o vigilancia para evitar mordeduras. Tan exacta resulta esta observación del revisor que, en hipótesis, hasta podría haber derivado en una tacha de arbitrariedad de la sentencia por resultar autocontradictoria. Es que la fórmula empleada por el sentenciante en origen remite claramente al incumplimiento de los deberes a su cargo propio de la tipicidad imprudente. Para fundar su posición a la hora de establecer el título de atribución subjetiva, el Dr. Carral deja en claro su punto de partida al decir que: el análisis debe objetivarse ex ante y poco han de importar las malas o buenas intenciones del sujeto. Al momento de precisar el estándar delimitador, el magistrado de primer voto retoma la refrescante elaboración que en la materia viene desarrollando esa Sala en los últimos tiempos (1), colocando la (1) Merecen ser citados en ese marco los precedentes: “Fontan” (Trib. Cas. Penal BA, Sala I, causa 72.342, sent. del 29/03/2016); “Avots” (Trib. Cas. Penal BA, Sala I, causa

NOTA A FALLO

apunta en la resolución en crisis a fs. 17 vta.—, ni al momento de ser consultada en los términos del 356 C.P.P. si poseía cuestiones preliminares que invocar al darse inicio al debate, como consta a fs. 1, con lo que el pretendido acto viciado resultó saneado en virtud de la propia actuación de la interesada de conformidad con el art. 206 incs. 1° y 2° C.P.P. Por último, sólo cabe agregar que la deficiencia aludida en su escrito recursivo en rigor no le impidió el ejercicio de la defensa en juicio que llevó adelante sin obstáculo alguno. La nulidad en el solo beneficio de la ley no debe declararse, puesto que su fundamento es que concretamente se haya impedido el eficaz ejercicio de una garantía constitucional establecida a favor de la reclamante, lo que no se observa en el sub lite. II. Descartada la nulidad intentada, corresponde responder los restantes agravios denunciados por la defensa particular de S. L. D. B., para lo cual, debo considerar que el Tribunal de grado ha tenido por debidamente acreditado en la primera cuestión del veredicto recurrido: “Que el día 31 de Agosto del año 2014, siendo aproximadamente las 18:15 hs., en la calle Bustamante y su intersección con un pasillo peatonal existente en el límite Sur del Barrio Privado denominado

cuestión en el ámbito de los niveles de riesgo y en juicios realizados en cuanto a la mayor o menor probabilidad de concreción de esos riesgos en lesión. Frente a riesgos que representen una prácticamente segura o altísima probabilidad de concreción se hablará de un riesgo propio del delito doloso y cuando, en cambio, el riesgo de producción del resultado aparezca como lejano o remoto se hablará de un riesgo propio de la tipicidad imprudente. En el caso que nos ocupa se concluye en que, con los conocimientos con los que ex ante contaba la imputada (vulnerabilidad del cerco en algún tramo y peligrosidad del animal), no puede superarse la imputación a título de un riesgo remoto propio del primer escalón de riesgo que es el de la imprudencia. V. Riesgos y probabilidad de concreción. Fortalezas y debilidades del criterio empleado Entre los avances que, desde nuestro punto de vista, representa la adopción de los criterios que 75.241, sent. del 22/12/2016); “González” (Trib. Cas. Penal BA, Sala I, causa 78.951, sent. del 17/04/2017).

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‘Club de Campo Los Rosales’ de la localidad de Canning, Partido de Esteban Echeverría, oportunidad en la cual V. J. C. de 6 años de edad fue atacado por un perro de grandes dimensiones, de raza mestiza con Rottweiler y Pastor Alemán color marrón y negro perteneciente a una persona de sexo femenino, mediante mordeduras en su cabeza, en el cuello con importante sclap fronto-témporo-parental derecho y también múltiples heridas que le provocaron una parálisis facial al cortarle el nervio facial de manera probablemente incurable y una deformación permanente en el rostro siendo las lesiones de carácter gravísimas, así, la persona de sexo femenino es responsable de tales lesiones por haber omitido adoptar las medidas de seguridad o vigilancia para evitar mordeduras, debido a que conocía la agresividad del perro y el peligro que éste efectúe un ataque” (fs. 18 de este legajo). Sentado lo anterior, debo referirme al déficit denunciado en orden a la imputación subjetiva de dolo eventual en el delito de lesiones gravísimas. Tras el repaso de la estructura argumental enarbolada en el decisorio criticado, se aprecia que la atribución subjetiva dolosa se apoya: (i) en el cúmulo de conocimientos de la incusada sobre la peligrosidad del

la Sala I del Trib. Cas. Penal BA viene utilizando merece destacarse la apuesta por correr el centro de gravedad de la delimitación entre dolo e imprudencia del ámbito de la pura subjetividad del autor, entendida como realidad psicológica. Ha sostenido Ingeborg Puppe que la dependencia de lo psíquico en materia de dolo ha llevado a un Derecho Penal del sentimiento o del carácter (2). En este sentido el fallo anotado introduce una perspectiva mucho más fiable que aquella otra que hace depender la imputación de particulares sensaciones personales del autor o de representaciones (a veces irracionales) que el mismo pudiera elaborar al confiar en que un resultado lesivo no habrá de producirse a pesar de que conscientemente introduzca factores que con una alta probabilidad conducen a él. Otra fortaleza del criterio utilizado pasa por su potencial de rendimiento en casos de difícil dilucidación, con resultados altamente satisfactorios. De los casos aquí citados podemos recordar (2) Cit. en RAGUÉS I VALLÉS, Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, Ed. JM Bosch, Barcelona, 1999, p. 147.

can de su propiedad —de lo que fuera anoticiada por el personal del barrio privado—;(ii) de no haber efectuado las reparaciones del cerco perimetral y (iii) en no haber llevado a cabo ninguna acción salvadora cuando el perro atacaba al niño (fs. 31 vta.). “Tengo que llegar a la inexorable conclusión que no le importó el daño potencial que podía suceder y no le importó cuando estaba sucediendo el mismo” (fs. 32), manifiesta sobre el punto el Juez interviniente. Estimo que la cuestión transita por andariveles distintos a los planteados en el veredicto. Con motivo de la causa N° 75.241, “Avots Sugimoto, Nicolás Alejandro”, expliqué cuál es el eje de análisis para determinar el linde en la imputación subjetiva que distingue los ilícitos atribuidos con dolo eventual de aquellos que responden a la categorización de imprudentes, recalando para ello en las enseñanzas de Marcelo Sancinetti: “...cuando hay un peligro no remoto, hay una acción alcanzada concurrentemente por el tipo doloso y por el imprudente, porque la prohibición que ya quiere alcanzar el peligro lejano está refiriéndose también, a minori ad maius, a todo peligro concreto, lo que significa que la prohibición que se halla detrás del delito imprudente es la norma más amplia,

que en “Fontán” se trató de la utilización de una bengala en un espectáculo público, en “Avots” de un caso complejísimo de conducción automotor y en el aquí comentado y en “González” de ataques de perros de raza peligrosa, con matices diferentes y soluciones también diferentes. De otro lado merece destacarse el sinceramiento que una posición de este tipo representa en el contexto de la jurisprudencia sobre la materia. Es que si bien se lee, los magistrados que conservan una concepción tradicional del dolo entendido como conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo objetivo, a la hora de dar cuenta del modo en que tienen por acreditado el elemento volitivo del dolo deben necesariamente, de modo más o menos encubierto, regresar sobre aspectos que hacen al conocimiento puesto que el elemento de la voluntad se prueba siempre a partir de una inferencia que parte de los hechos y de los conocimientos que el autor tuvo al actuar (3). (3) De allí que el aporte que realiza Ramón Ragués I Vallés en la obra ya citada al vincular el dolo como objeto de

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y se refiere ya también, a fortiori, al hecho doloso. Es decir, todo comportamiento que llega a ser doloso traspasó el estadio de la imprudencia —y, por tanto, pasó también por él—. Vistas las cosas desde este punto de vista, el delito imprudente, la admisión subjetiva de un peligro abstracto para un objeto de bien jurídico, es el primer estadio de la agresión al bien jurídico, de modo análogo a como la tentativa inacabada es un estadio anterior al de la acabada” (Teoría del Delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1991, p. 204). Dado que el análisis debe objetivarse ex ante y poco han de importar las malas o buenas intenciones del sujeto, si el riesgo que entraña la conducta iniciada alcanza la magnitud para —también ex ante— pensar en una probabilidad próxima de producción del resultado sin que el autor haya impulsado contrafactores para enervar ese riesgo o, en su caso, éstos se hubieren intentado cuando ya no podía dominar el curso causal emprendido, se excede el ámbito del delito imprudente. El indicado cúmulo de información suministrada por distintos actores a D. B. no bastan para sostener la alta probabilidad de producción del resultado lesivo,

La tesis que el fallo defiende se muestra tal como es, sin encubrir su modo de razonar por lo que también resulta preferible desde la perspectiva de su control y posibilidades que ofrece para la impugnación. Vayamos ahora con las debilidades que advertimos. La primera sea quizás fruto de tratarse de una línea de jurisprudencia aun en elaboración. Nos referimos a la utilización como equivalentes de fórmulas que pueden llevar a soluciones contradictorias. En “Fontan” se destaca que la exigencia subjetiva no pasa más allá del conocimiento cierto de una probabilidad no remota de producción del resultado en la misma dirección parece dirigirse la cita de Jakobs que el fallo anotado contiene en referencia a la no improbable producción del resultado como criterio que abastece las exigencias del dolo. conocimiento dogmático con la problemática de su prueba haya resultado tan esclarecedor.

NOTA A FALLO

ni sumado a la no reparación del cerco que rodeaba su vivienda, no pueden más que demostrar un proceder negligente de su parte. Al menos no resulta de la prueba producida en el juicio oral ni de la incorporada por su lectura que ello resultara manifiesto ex ante, máxime cuando el perro no se hallaba en un lugar de tránsito de personas sino en el interior del terreno que circundaba a la vivienda de la imputada, desde donde trascendió sus límites. El argumento de que ninguna acción salvadora realizó mientras se desarrollaba el ataque del can al niño V. C., es endeble, puesto que más allá de haberse demostrado que D. B. se encontraba en el barrio cerrado en ese momento, no es menos cierto que aún cuando estuviera en su casa no surgieron elementos sobre los cuales atribuirle el conocimiento cierto y concreto de lo que se desarrollaba en su exterior. Solo con base en este conocimiento que debe ser real y no meramente potencial, podría colegirse una obligación de salvataje a la víctima de la fuente de peligro a su cargo. Ese cuadro de circunstancias no permite verificar la consciencia sobre extremos fácticos reconocibles y reconocidos en el caso concreto sobre los que resultaría razonable inferir la altísima probabilidad de produc-

En este marco entendemos que la no remota producción del resultado y la probabilidad próxima de producción del resultado o la altamente probable producción del mismo no resultan fórmulas equivalentes y exigen una determinación más clara, siendo la primera de ellas —a todas luces— mucho más abarcativa que las restantes. De otro lado emerge el interrogante que siempre aparece cuando, como en el caso, el análisis se centra en el terreno de la probabilidad. ¿Cómo se miden las probabilidades? Y, en caso de que pudieran mensurarse, ¿cuánta probabilidad es necesaria para ingresar en el terreno del dolo y dejar atrás el de la imprudencia? Reiteramos no obstante que el criterio se ha demostrado eficaz en casos complejos. Pero, volviendo a los ataques caninos, no se nos escapa que en “González” se trató de un caso claro en el que del riesgo creado se derivaba una inmediata probabilidad de concreción (perro de raza peligrosa con dos metros de soga, sin bozal, dejado en la vía pública en un lugar en el que reconocidamente jugaban niños pequeños, con repetidos episodios previos de ataques) y en el que aquí se

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ción del resultado; el riesgo letal aparecía ex ante como lejano o remoto, lo cual descarta el dolo aún eventual.

tras una detenida evaluación de los factores merituados en autos.

Desde la perspectiva que propongo, el conocimiento sobre la posibilidad de la producción del resultado, se examina desde una óptica primariamente cognitiva; en la que prevalece el juicio de peligrosidad, esto es, a partir del examen que realizó el agente. Así, en la estructura del dolo eventual, resulta basal que el sujeto incluya el dato cierto de la probabilidad de producción del resultado lesivo, y que tal conocimiento forme parte de la aprehensión global de la situación. “Concurrirá, pues, dolo eventual cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción” (Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1997, § 8.23).

No se discute que la imputada tuviese conocimiento sobre las deficiencias que presentaba una parcialidad del cerco perimetral de su terreno en el que habitaba el perro, pero este dato alcanza para imputar, en cualquier caso, un riesgo remoto que podríamos caracterizar de “abstracto” porque el riesgo de lesión concreta necesita de que en la realidad se den otros factores que confluyan para elevarlo.

Puntualmente, entonces, al resultar imprescindible que el sujeto juzgue en el momento concreto del suceso que la producción del resultado lesivo como consecuencia de su acción/omisión es altamente probable para ingresar en el terreno de la imputación subjetiva a título de dolo (al menos eventual), no resulta una conclusión válida a la que pueda allegarse

comenta ese riesgo era claramente remoto (el animal era de raza peligrosa pero estaba dentro de la propiedad que se encontraba cercada aunque con un cerco que en ciertos tramos presentaba deficiencias). ¿Qué pasará con los casos dudosos en los que las posibilidades de afirmar la altamente probable producción del resultado o la probabilidad lejana o remota, no aparezcan tan claros? ¿Deberemos recurrir a otra teoría del dolo? ¿Se impondrá la tipicidad imprudente por imperio de la duda beneficiante? VI. ¿Título intermedio de imputación subjetiva? Además del interés teórico y sistemático que la cuestión reviste, la eterna discusión acerca de la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente posee una implicancia práctica que en ocasiones puede tornarse dramática. Es que las sutiles diferencias que suelen trazarse entre una y otra forma de imputación subjetiva no tienen un correlato igualmente sutil en el ámbito de la pena. Por caso, el homicidio doloso se encuentra reprimido con una pena de 8 a 25

Todos los factores de riesgo a los que alude el veredicto y que del mismo modo sostiene la acusación estatal ante esta instancia, no alcanzan a superar un “síndrome de riesgo” cognoscible por quién tiene a su cargo el deber de administrarlo. El contar con la información de que en alguna oportunidad anterior el perro logró sortear el cerco perimetral y, por tanto, fuera razonable exigir el deber de conjurar ese riesgo, es ciertamente la situación que genera la imputación de imprudencia, dado que encontrándose el perro dentro del límite de la casa era exigible extremar los recaudos para evitar que pudiera transponerlos y de ese modo poner en riesgo la integridad de

años de prisión y el homicidio imprudente con una pena de 1 a 5 años de la misma especie de pena. En otras hipótesis, en las que la tipicidad imprudente no se encuentre prevista, el resultado de la discusión arrojará directamente la diferencia que va de la imposición de una pena a la impunidad. Es en razón de esto que se ha alertado acerca de la necesidad de la creación de un título intermedio de imputación subjetiva ubicado entre el dolo directo y la imprudencia, capaz de captar situaciones que hoy llamaríamos de dolo eventual o quizás de culpa temeraria. Así el Tribunal Supremo Español ha sostenido que: sería conveniente que el dolo eventual tuviera un tratamiento legislativo de carácter específico intermedio entre el dolo directo y la culpa consciente (4). El derecho anglosajón prevé la llamada recklessness precisamente como figura autónoma (4) STS, A7375, del 25/10/1991, ponente Montero Fernández-Cid.

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terceros. No obstante, la situación típica que genera el deber de actuar bajo esas circunstancias concretas no sobrepasa el primer escalón de riesgo desautorizado por el ordenamiento jurídico. El punto radica, tal como he intentado reflejar en párrafos anteriores, en el nivel de riesgo alcanzado con la conducta desvalorada, que como surge de la narración de los hechos acreditados ha sido ceñida por el sentenciante en “...haber omitido adoptar las medidas de seguridad o vigilancia para evitar esas mordeduras...” (fs. 603 del ppal.; 18 del legajo recursivo).

NOTA A FALLO

La labor jurisdiccional debe necesariamente reparar en la dimensión del comportamiento del sujeto que ha de ser conocida por éste en el momento preciso del suceso. El riesgo, como objeto del “dolo”, señala Frisch, debe ser concreto y además normativamente relevante, y esto no acontece cuando, como en este caso, “el sujeto reconoce la peligrosidad abstracta de su acción, pero no las circunstancias concretas que la caracterizan como portadora de un riesgo”. (Frisch, Vorsatz und Risiko, citado por Donna Edgardo, en Derecho Penal, Parte General, Tomo II, p. 603, Ed. Rubinzal Culzoni, 1ª edición, Sta. Fe. 2008).

Es que el aspecto subjetivo de representación del “resultado” puede no ser relevante si es que no lo ha considerado unido al “peligro concreto” de su acción. Desde ese punto de vista, no puede obnubilar nuestro juicio de valoración el lamentable resultado que ha acontecido sobre la integridad física del menor. La extensión del daño efectivamente causado puede ser una pauta relevante para delimitar el grado de lesiones en la tipicidad o, en su caso, ser una circunstancia pasible de ser ponderada en términos de las previsiones del art. 41 al momento de individualizar la pena, pero en modo alguno puede ser dirimente en cuanto a la imputación dolosa o imprudente.

De cualquier manera, y a fin de despejar cualquier crítica desprevenida, es preciso destacar que el suceso bajo examen presenta características bien distintivas respecto de los hechos que sirvieran de base a la sentencia condenatoria que fuera confirmada por esta Sala en tiempos recientes (causa N° 78.951,”González, Horacio Fernando s/ Recurso de Casación, rta. 17/04/2017). El único elemento en común es que la agresión lesiva emanó de un perro de una raza caracterizada como potencialmente peligrosa, en aquel caso un Pitbull.

respecto de la intention, que equivaldría al dolo directo, y de la negligence, que sería la imprudencia consciente (5).

Eso sin contar las dificultades prácticas que un proceso de reforma de esas características traería aparejado desde la perspectiva de las posiblemente masivas acciones de revisión que podrían introducirse (retroactividad de la ley penal más benigna - art. 2º Cód. Penal).

Una aproximación al contenido de la recklessness viene dado por ideas cercanas a las que en el fallo que se comenta se han transitado, así sostienen Smith y Hogan que: una persona que no tiene intención de causar un resultado lesivo, puede que acepte un riesgo injustificado de causarlo. En ese caso, el sujeto estará actuando con recklessness (6). Lo que puede en principio seducir como una solución capaz de dotar de mayor proporcionalidad a la cuestión de la pena en los casos difíciles, también puede transformarse en un mecanismo que amplifique las dificultades. Es que, de optar por este camino legislativo, se afrontaría a la multiplicación del problema de la delimitación que —en esa hipótesis— debería encontrar criterios capaces de delimitar la recklessness del dolo y la culpa consciente de la recklessness. (5) DÍAZ PITA, María del Mar, “El dolo eventual”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 236. (6) Cit. en DÍAZ PITA, op. cit., p. 236.

Sin embargo, los hechos que llevaron a tener por acreditado en aquel supuesto la imputación a título

VII. Dolo directo, dolo eventual e imprudencia en el anteproyecto de reforma integral de 2014 (7) El Anteproyecto de 2014 estableció que solo se considerarán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia (inc. a] del art. 1º).

(7) Para una mejor ilustración de las reformas que propuso en este sentido el Anteproyecto de 2014, ver: “La teoría del delito en el Código Penal vigente y su comparación con el Anteproyecto de Código Penal de 2014. Especial referencia a la diversa regulación de las formas de culpabilidad”, publicado en http://intercambios.jursoc.unlp.edu. ar/documentos/ nro_17/aportes/ 20.%20SimoneAriel. LateoriadeldelitenelAnteproyecto.pdf.

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de dolo, bajo la previsión de la infracción al art. 79 del Cód. Penal, se apoyaban en una altísima probabilidad de acaecimiento del resultado lesivo configurado a partir de la puesta del perro en la “vía pública”, en un lugar de conocido tránsito de niños y, entre otras cuestiones, en una posición donde significaba una suerte de barrera para todo aquél que quisiera transitar por ese lugar donde inexorablemente iba a ser franqueado por el animal, y todo ello con conocimiento cierto y actual de tal configuración por parte de la persona responsable del can. Si se quisiera trazar un paralelo, entre otras cuestiones debiera considerarse que el grado de riesgo, en el caso que nos ocupa, es sustancialmente menor desde que el perro se encontraba dentro del domicilio de la persona responsable de su custodia, en un terreno cercado, según se describe en la sentencia con apoyo en un croquis obrante a fs. 51 de las actuaciones, con una variación de altura descripto en los siguientes términos: “Los mismos varían en su altura entre 1 metro, 1.23 (cerco de alambre), un cerco de madera de 76 centímetros, luego 95 centímetros, un ligustro de 2 metros de altura y un portón de rejas de 1,93 metros de alto” (fs. 28 del veredicto).

Esta disposición contó, en su momento, con una disidencia del integrante de la comisión representante del bloque partidario del PRO, Dr. Federico Pinedo, quien sostuvo que no compartía el uso de la expresión voluntad directa, y en consecuencia propuso reemplazar el párrafo que a su criterio debía decir: realizadas con conocimiento y voluntad. Podría considerarse que el Anteproyecto, al admitir solamente la voluntad directa, pretendió evitar expresamente el dolo eventual. Y de alguna manera, para compensar esa limitación, instituyó figuras agravadas de homicidios imprudentes realizados con culpa temeraria que elevaban el máximo de la pena a los 8 años de prisión, llegando así al mínimo del homicidio doloso que allí se mantenía en la escala penal del actual art. 79 (art. 76 de aquel anteproyecto). VIII. La culpa temeraria La gradación de la culpa no tuvo recepción expresa en la letra del Código de 1921. El Proyecto de 2006, mediante una cláusula general, decía que la culpa será grave o leve. Y en el Anteproyecto de 2014, no se contempló una cláusula que

Ciertamente, el riesgo asumido por la acusada puede sintetizarse —en esto tal como lo describe el sentenciante— en la infracción al art. 8 de la ley 14.107 (fs. 29) por la defectuosa adopción de las medidas de seguridad, en tanto una parcialidad del cerco podía ser sobrepasada, como alguna vez ocurrió con antelación, por el perro que allí se encontraba habitando. Allí radica el riesgo propio generado por la negligencia de no haber agotado las medidas de protección, en un contexto propio de los delitos imprudentes. En esto, poco tiene que ver el “riesgo antinormativo” que señala el dictamen de la fiscalía, porque siempre será anti-normativo el riesgo penalmente relevante, ello con independencia de que se trate de un riesgo propio del delito imprudente o del delito doloso, de lo contrario no estaríamos en presencia de un ilícito por tratarse de un riesgo cubierto por la normativa que lo regula. El compromiso que puede derivar al no reparar en estas distinciones, corre el peligro de originar que cualquier infracción a los deberes reglados en una actividad de riesgos, en la que se hubiera desencadenado un resultado lesivo (o incluso un riesgo de concreción)

cumpla la función de dispositivo genérico aplicable a todas las figuras culposas, sino que circunscribió una clasificación semejante que solo alcanza al homicidio culposo y las lesiones, previendo la culpa temeraria (arts. 83 y 95). Más recientemente, la ley 27.347 de fines de 2016 ha incluido la temeridad en las incorporaciones de los arts. 84 bis y 94 bis al Cód. Penal (homicidios culposos y lesiones culposas respectivamente). Así, la regulación de la culpa temeraria se estableció exclusivamente para estos delitos, y solamente en lo que respecta a la conducción imprudente de vehículos automotores, de modo que no resultaría aplicable a hechos de las características del registrado en el caso que se comenta (8). (8) Se podría ensayar algún tipo de justificación de esta limitación desde el punto de vista político criminal aduciendo que los homicidios culposos generados por las deficiencias del tránsito automotor en la Argentina constituyen la mayoría de los casos y un verdadero flagelo. Para ilustrar esta problemática, estadísticamente se ha indicado que las personas fallecidas por año a causa del tránsito

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sea, en consecuencia, reputado un ilícito doloso, lo que importaría una franca violación al principio constitucional de culpabilidad. En consecuencia, he de proponer al acuerdo readecuar la subsunción típica de la conducta atribuida, correspondiendo fijarla en la infracción al art. 94, con el alcance que más abajo se detalla y, en atención a la nueva significación jurídica y las implicancias que de ello puede derivarse, disponer el reenvío para que se sustancie la audiencia reglada por el art. 372 del C.P.P. Desde otro andarivel y abordando otro de los agravios denunciados por la parte recurrente en punto a la caracterización de las lesiones padecidas por el niño, es preciso señalar que teniendo en consideración los informes médicos y lo declarado en el debate por los expertos, quedó manifiesto que el niño sufrió, en virtud de que los dientes del perro cortaron un nervio facial, una deformación permanente en el rostro con parálisis facial derecha incurable, donde la ceja derecha y la comisura bucal del mismo sector se encuentran inmóviles (v. fs. 25 y 31). La referida parálisis irreversible consecuencia de dicho acto traumático en un sector del sistema nervioso de la víctima, importa una “enfermedad cierta o probablemente incurable” de acuerdo con la letra del art. 91 del Código Penal argentino (cfme., Patitó, José A., Manual de medicina legal, 2ª ed., p. 120; Famá, Francisco J., Lesionología médico legal, p. 18). Por tales razones, la correcta subsunción legal es en el marco de los arts. 91 y 94 del Código Penal, es decir, lesiones gravísimas culposas.

No obstante ello, se advierte que la regulación de la culpa temeraria en esta reforma está asociada a aspectos objetivables que dan cuenta de la asunción de altos niveles de riesgo, sin que se planteen exigencias típicas que demanden hurgar en el fuero interno de las personas que cometen los delitos. IX. Conclusiones La búsqueda de criterios de delimitación entre dolo e imprudencia, sigue abierta. La línea de jurisprudencia que de un tiempo a esta parte viene desarrollando la Sala I del Trib.

automotor representan alrededor del doble de las muertes causadas por homicidios dolosos o violentos.

NOTA A FALLO

En atención a todo lo precedentemente expuesto el agravio progresa parcialmente. En tal inteligencia, y con los alcances indicados en los acápites que anteceden, a esta primera cuestión voto parcialmente por la afirmativa. III. En lo que atañe a la crítica que embate contra el proceso mensurativo de la pena, y lo relativo a la aplicación del art. 76 bis que reclama la defensa, atento la devolución de las actuaciones para que con base en la nueva significación jurídica se discutan los alcances de la decisión a recaer, no corresponde ingresar en su tratamiento. El doctor Maidana dijo: Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos. Voto parcialmente por la afirmativa. 2ª cuestión. — El doctor Carral dijo: En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde 1°) Casar parcialmente la sentencia impugnada y calificar legalmente el hecho sometido a juicio como lesiones gravísimas culposas en los términos de los arts. 91 y 94 del Código Penal, sin costas en esta Sede (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.; 20 inc. 1°, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 456, 460, 530, 531 y ccdtes. C.P.P.); 2°) Devolver los autos a la instancia de origen a los efectos de que se sustancie el procedimiento previsto por el art. 372 del Código Procesal Penal; 3°) Tener presente la reserva del caso federal (art. 14 ley 48); 4°) Regular los honorarios profesionales de los Dres. J. E. H. — t. ..., f. ..., C.A.L.Z.— y

Cas. Penal BA, merece ser recibida con entusiasmo pues representa una liberación de resabios psicológicos que durante años han oscurecido la discusión en la materia. Si bien pueden señalarse posibles tensiones y dificultades, la toma de una posición cognositivista basada en un análisis de los niveles de riesgo se presenta con un horizonte de proyección mucho más auspicioso que la idea de perseverar en una teoría del dolo que confiera decisivo peso al pretendido aspecto volitivo. La posibilidad de incluir títulos intermedios de imputación subjetiva, sea a partir de la recklessness o de la regulación puntual de casos de culpa temeraria, resulta una hipótesis que —tomando muchas precauciones sistemáticas— merece ser analizada y debatida. u

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Julio Alegre y Ariel H. Simone

M. A. T. —t. ..., f. ..., C.A.L.Z.— en diez jus por la labor realizada en esta Sede y los resultados obtenidos (arts. 534 C.P.P., 9, 16 y 31 ley 8904). Así lo voto El doctor Maidana dijo: Voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos. Así lo voto. Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente sentencia: I. Casar parcialmente la sentencia impugnada y calificar legalmente el hecho sometido a juicio como lesiones gravísimas

culposas en los términos de los arts. 91 y 94 del Código Penal, sin costas en esta Sede. II. Devolver los autos a la instancia de origen a los efectos de que se sustancie el procedimiento previsto por el art. 372 del Código Procesal Penal. III. Tener presente la reserva del caso federal. IV. Regular los honorarios profesionales de los Dres. J. E. H.— t. ..., fs. ..., C.A.L.Z.— y M. A. T. —t. ..., f. ..., C.A.L.Z.— en diez jus por la labor realizada en esta Sede y los resultados obtenidos. Rigen los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 20 inc. 1°, 421, 433, 448, 450, 451, 454 inc. 1°, 456, 460, 530, 531, 534 y ccdtes. C.P.P.; 14 ley 48; 9, 16 y 31 ley 8904). Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen. — Daniel Carral. — Ricardo R. Maidana.

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Procesal penal DOCTRINA

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Procesal penal

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¿Reforma de la justicia penal = menos prisión preventiva? Revisitando el caso de la provincia de Santa Fe (Argentina) (*) Por Máximo Sozzo y Maialén Somaglia Sumario: I. Introducción.— II. Reforma de la justicia penal y restricción formal de los alcances de la prisión preventiva.— III. ¿Menos prisión preventiva?— VI. Las voces de los actores.— V. A modo de cierre.— VI. Bibliografía. I. Introducción

Partíamos en nuestro análisis precedente de la evidencia del fuerte peso de la prisión preventiva en el funcionamiento en la justicia penal en Argentina. En 2016, el Sistema Nacional de Estadísticas de Ejecución Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación relevó que los presos preventivos constituían el 51% del total de la población privada de su libertad en sedes penitenciarias (2). Pero esto constituye un fenómeno de larga duración del que ya se tienen registros hacia fines del siglo XIX.

Esta centralidad de la prisión preventiva explica también el lugar relevante de la misma en el giro punitivo que experimentó la política penal desde mediados de la década de 1990 en adelante en Argentina. La tasa de encarcelamiento en la Argentina aumentó un 146% entre 1996 y 2016, pasando de 71 presos cada 100000 habitantes a 175 presos cada 100000 habitantes (3). Una de las piezas importantes de este giro punitivo fue un conjunto de reformas legales en materia de derecho penal, derecho procesal penal y derecho de la ejecución penal, dirigidas a incrementar la punitividad que se dieron tanto a nivel federal como provincial, en el marco de unas periódicas olas de populismo penal “desde arriba” y “desde abajo” (ver al respecto, Sozzo, 2007, 98-99; 2009, 41-50; 2016a, 193-213; 2016b, 307-313). Las reformas legales destinadas a amplificar el uso de la prisión preventiva a través de diversos tipos de cambios normativos sobresalieron en este marco en algunas jurisdicciones en forma paradigmática, en la provincia de Buenos Aires (Sozzo, 2007, 104-105; 2009, 44-46; 2016a, 199-200; Kostenwein, 2016, 127-134; Ciocchini, 2017) (4).

(*) Este trabajo se inscribe en el marco del Observatorio sobre la Reforma de la Justicia Penal en la Provincia de Santa Fe, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. (1) En este nuevo texto hemos reproducido, en forma sintética, el contenido de las secciones 1, 2 y 3 del artículo precedente, aun cuando hemos actualizado algunos datos empíricos fundamentales. (2) No se incluyen en estos datos estadísticos las personas privadas de su libertad en sedes policiales. En líneas generales, quienes están detenidos en alcaidías y comisarías policiales en las diferentes jurisdicciones argentinas suelen ser en mayor medida presos sin condena que presos con condena.

(3) Aunque la base para el cálculo de estas tasas de encarcelamiento es la población privada de su libertad en sedes penitenciarias, lo que excluye a procesados y condenados alojados en sedes policiales, por lo que resultan tasas más bajas de las que existieron realmente durante este período y en la actualidad. (4) El peso del encarcelamiento preventivo, tanto en el pasado como en el presente, es muy significativo también simbólicamente. Por definición, desde el punto de vista jurídico la prisión preventiva debe ser una medida cautelar excepcional al interior del proceso penal, a los fines de asegurar la averiguación de la verdad y la aplicación de la eventual sanción penal. De allí que, desde su misma fundación jurídica, la prisión preventiva se encuentre

Recientemente publicamos un primer emergente de una investigación sobre la relación entre prisión preventiva y reforma de la justicia penal en América Latina a partir de una exploración sociológica del caso de la Provincia de Santa Fe, Argentina (Sozzo y Somaglia, 2017). En este nuevo trabajo volvemos sobre algunas de las inquietudes planteadas en este texto precedente, presentando nueva información empírica, revisando y precisando algunos argumentos planteados (1).

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II. Reforma de la justicia penal y restricción formal de los alcances de la prisión preventiva Durante los últimos treinta años se han producido en América Latina una serie de reformas de la justicia penal que han tratado de cambiar la dinámica de su funcionamiento, comúnmente definidas como el intento de pasar de un “modelo inquisitivo” a un “modelo acusatorio” —con diversas encarnaciones particulares en las distintas jurisdicciones— buscando de este modo generar tanto una mayor capacidad de respetar y proteger las garantías y derechos de los individuos como una mayor celeridad, eficacia y eficiencia (Langer, 2007, 2017; Ganon, 2007; Lista 2008; Gutierrez, 2014a; 2014b). Este doble rostro de las reformas ha generado diversas tensiones en los procesos de diseño e implementación, dando lugar a iniciativas concretas que presentan balances diversos de estas dos orientaciones y que han venido produciendo distintos efectos en lo que se refiere a la realización de sus promesas fundacionales, aunque es observable en las últimas dos décadas —en términos generales— un desequilibrio hacia el costado relacionado con la celeridad, la eficiencia y la eficacia. Estos procesos de reforma se han vehiculizado a través de nuevos textos legales que regulan el procedimiento penal así como también a través de la creación de nuevas organizaciones de la justicia penal, como las instituciones estatales autónomas dedicadas a la defensa y a la acusación. En Argentina este proceso se inicia en el contexto de la transición a la democracia con el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación elaborado por Julio Maier y un conjunto de colaboradores y es presentado legislativamente en 1986 (Sozzo, 2011, 12-18; 2013, 204-208). A partir de allí se desenvuelven una serie de procesos de reforma de la justicia penal en las jurisdicciones federal y provinciales, que han variado en gran medida en cuanto a la intensidad en que han introducido elementos que se suelen caracterizar como al margen del ideal de la rehabilitación que atraviesa la prisión moderna, ya que estructuralmente no plantea una relación con dicha finalidad declarada, sino con la mera custodia (Sozzo, 2007, 105-106; 2009, 51; Kostenwein, 2016, 120-122). Esta cualidad la volvió y la vuelve una herramienta que posee una afinidad fuerte con el giro punitivo y los mensajes de retribución, incapacitación y neutralización de los ofensores que lo justifican en el terreno de los discursos políticos, legislativos, judiciales y mediáticos.

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típicos del “modelo acusatorio” (Ganon, 2007; Bombini, 2008; Binder, 2008; Ciocchini, 2012; 2013; 2017; Kostenwein, 2016; Gutierrez, 2014a; 2014b). En la provincia de Santa Fe esta tendencia se materializó tardíamente. En 2007 se sancionó un nuevo Código Procesal Penal (ley 12.734). A partir del mismo se sancionaron toda una serie de textos legales complementarios. Se inició también el proceso de designación de nuevos funcionarios judiciales y la configuración de las diversas estructuras institucionales —Ministerio Público de la Acusación, Servicio Público de la Defensa. En febrero de 2014, la justicia penal reformada se puso en marcha. La reforma tardía en la provincia de Santa Fe —justamente por el hecho de ser tardía— produjo una introducción muy fuerte de elementos del “modelo acusatorio” en comparación con los procesos de reforma desarrollados precedentemente en las otras jurisdicciones argentinas que dieron lugar a arquitecturas legales que frecuentemente han sido calificadas de “mixtas”. El nuevo CPP de la PSF con respecto a la prisión preventiva introdujo una serie de modificaciones en un sentido garantista y reduccionista en relación con el viejo CPP (ley 6470 de 1971) (5). Estas modificaciones se insertan en cambios estructurales de la dinámica del proceso penal. La reforma produjo la abolición de la figura del Juez de Instrucción encargado simultáneamente de la investigación del delito y de la toma de decisiones en las primeras etapas del proceso penal, incluyendo la imposición de la prisión preventiva. En el nuevo proceso penal, la inves(5) A su vez, el viejo CPP había experimentado algunas reformas en materia de prisión preventiva. La ley 10.305 de 1989 había reformado el art. 338 en un sentido regresivo, incluyendo como causal de improcedencia de la libertad bajo caución o promesa jurada “a los que hubieren obtenido la libertad bajo promesa o caucionada en dos procesos anteriores en trámite”. Por su parte, la ley 10.564 de 1990, en un sentido inverso, reformó el art. 337 tratando de evitar la imposición de la prisión preventiva siempre que sea posible una condena de ejecución condicional, aunque el máximo de la pena privativa de la libertad del delito en cuestión excediera los 6 años. Volviendo a la senda regresiva, la ley 11.860 de 2000 volvió a reformar el art. 338 incorporando nuevos supuestos de improcedencia de la libertad bajo caución o promesa jurada —en relación con la primera ola de populismo penal que referimos en el apartado precedente—.

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Máximo Sozzo y Maialén Somaglia

tigación del delito está a cargo del Fiscal que es quien debe —entre otras cosas— solicitar las medidas cautelares que considere convenientes. Esta solicitud se debe realizar fundadamente en el marco de una audiencia específica en la que el Defensor (público o privado) presenta también su posición. Este debate entre Fiscal, Querellante —en su caso— y Defensor debe darse con la presencia del Imputado y, eventualmente, pueden participar otros ciudadanos dado el carácter público de la audiencia. El Juez de Primera Instancia en lo Penal debe coordinar el debate y tomar la decisión sobre la eventual imposición de la medida cautelar y debe fundarla luego en forma escrita (arts. 223 y 224 nuevo Cód. Proc. Penal). Además se establece la posibilidad de revisar la decisión tomada en una nueva audiencia, cuando sobrevienen nuevos elementos probatorios, previa solicitud por escrito de cualquiera de las partes. Si la única motivación que se alega es el tiempo transcurrido en prisión preventiva por parte del imputado, deben transcurrir al menos 60 días desde la imposición de la misma (art. 225 nuevo Cód. Proc. Penal). Esta dinámica contrasta fuertemente con la del viejo proceso penal en torno a la “declaración indagatoria” —en la que no se citaba previamente al defensor y el imputado podía declarar incluso sin la presencia del mismo—, el “secreto de sumario” —que impedía conocer a la defensa las pruebas recolectadas contra el imputado— y el dictado por escrito del “auto de procedimiento” del Juez de Instrucción en el que se imponía eventualmente la prisión preventiva, que a su vez podía ser recurrido ante el tribunal superior en forma igualmente escrita —sobre la lógica de funcionamiento de la imposición de la prisión preventiva en el viejo proceso penal en la Provincia de Santa Fe, ver Schiappa Pierta y Narvaja (2012, 4-15)—. Ambos CPPs comparten el enunciado general de la excepcionalidad de la imposición de la prisión preventiva (art. 306 viejo Cód. Proc. Penal y Art. 10 nuevo Cód. Proc. Penal). Pero con la reforma legal, además de la dinámica estructural en la que se inscribe, cambiaron en cierta medida los criterios que habilitan la imposición de la prisión preventiva. El art. 219 del nuevo Cód. Proc. Penal establece que procede cuando se encontraren reunidas las siguientes condiciones: 1) Existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probable autoría o

participación punible del imputado en el hecho investigado; 2) La pena privativa de libertad que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución; 3) Las circunstancias del caso autorizan a presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. A su vez la presunción de peligrosidad procesal —es decir tanto de existencia de peligro de fuga como de entorpecimiento de la investigación (Punto 3)— puede construirse a partir del análisis de algunas circunstancias que funcionan como premisas limitativas y se encuentran establecidas en el art. 220 del nuevo Cód. Proc. Penal, a saber: 1) la magnitud de la pena en expectativa; 2) la importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él; 3) la ausencia de residencia fija y 4) el comportamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior, en la medida en que indicara su voluntad de perturbar o no someterse a la persecución penal. El art. 329 del viejo Cód. Proc. Penal exigía explícitamente sólo el requisito 2) del art. 219 del nuevo Cód. Proc. Penal. Y además permitía que se impusiera la prisión preventiva si dicho requisito no se daba, cuando estaban presentes algunos de los supuestos regulados en el art. 338 del viejo Cód. Proc. Penal, a saber: 1) El imputado fuera reincidente, en los términos del Código Penal. 2) El imputado fuera de aquellos de quienes pueda estimarse por cualquier circunstancia debidamente fundada que tratarán de eludir la acción de la Justicia o perturbar las investigaciones. Para evaluar la existencia de este peligro, se debía considerar — entre otras circunstancias — si se trataba de hechos presuntamente cometidos con pluralidad de intervinientes o

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Procesal penal

en forma reiterada o mediante la disposición de medios económicos, técnicos, tecnológicos o materiales, organizados para el logro de los fines propuestos; aunque no lleguen a configurar una asociación ilícita. También se debía atender a la calidad y monto de los perjuicios causados, a los antecedentes del imputado, su carencia de residencia, o el haber sido declarado rebelde. 3) El imputado hubiere obtenido la libertad bajo promesa o caucionada, en dos procesos anteriores en trámite. Evidentemente el nuevo CPP hizo un tanto más restrictivas, desde el punto de vista formal, las reglas de procedencia de la prisión preventiva, al reclamar en todos los casos para la imposición de la prisión preventiva la presunción del peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación y al excluir la posibilidad de que se aplique la prisión preventiva en los casos en que la pena privativa de libertad que razonablemente pudiera corresponder, sea de ejecución condicional. Por otro lado, el nuevo CPP establece en su art. 221 una serie de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva. Estas medidas deben imponerse a solicitud de una de las partes o de oficio, de forma fundada, teniendo en cuenta el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio. Y pueden consistir, “entre otras”, en: 1) la obligación de someterse al cuidado de una persona o institución, quien informará periódicamente a la autoridad; 2) la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se designe; 3) la prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas; 4) la prestación de una caución patrimonial por el propio imputado o por otra persona; 5) la simple promesa jurada de someterse al procedimiento penal, cuando con esta bastara como alternativa o fuera imposible el cumplimiento de otra. El nuevo texto legal plantea entonces una enumeración meramente enunciativa. El Juez

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podría disponer otras medidas que considerara convenientes. Por otro lado, de acuerdo al art. 222 del nuevo Cód. Proc. Penal es posible que se morigere la prisión preventiva, aun de oficio, en la medida que se haya cumplido el fin perseguido por la misma, a partir de una decisión fundada y con consentimiento del imputado. En este caso, puede reemplazarse por las siguientes medidas: 1) prisión domiciliaria con el control o la vigilancia que se especifique; 2) encarcelamiento con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre periódicos informes; 3) su ingreso en una institución educadora o terapéutica, pública o privada, que sirva a la personalización del internado en ella. Estas dos nuevas reglas legales brindan un abanico de posibilidades más amplio que las que establecía el viejo CPP. En su art. 346 se regulaba conjuntamente la sustitución de la prisión preventiva o su reemplazo por otras medidas. Se incluían allí: 1) La obligación de someterse al cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes periódicos. 2) La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad los días que fije, 3) La prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas. Por estas vías también la reforma legal busco en el plano del “derecho en los libros” restringir el uso de la prisión preventiva, al aumentar las posibilidades de imposición de medidas cautelares alternativas y de morigeración de la prisión preventiva ya impuesta. Claro que, como sabemos, la distancia entre el “derecho en los libros” y el “derecho en los hechos” suele ser un rasgo

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Máximo Sozzo y Maialén Somaglia

estructural de la justicia penal, tanto en el pasado como en el presente. III. ¿Menos prisión preventiva? En uno de los estudios pioneros en América Latina y el Caribe realizado por el ILANUD, que intentó construir información empírica sobre la prisión preventiva a comienzos de la década de 1980s, se produjo una observación significativa acerca de que los porcentajes de presos sin condena en la población penitenciaria en los países de la región en los que la justicia penal se estructuraba en torno a los parámetros de la tradición jurídica del common law eran significativamente menores que los de aquellos países en los que la justicia penal se estructuraba en torno a los parámetros de la tradición jurídica europeo-continental (Carranza et al, 1983, 26 y ss.). Esta observación fue ratificada posteriormente por uno de sus autores con datos de los años 1990s (Carranza, 1996, 83; 2001, 29). Señala Carranza al respecto: “Un sistema de justicia escriturista y lento, sin inmediación y en el que muchísimos casos ni el juez de instrucción ni el juez de sentencia conocen personalmente al imputado a lo largo de todo el proceso, con una etapa de instrucción inquisitiva y secreta delegada por ley o en los hechos casi por completo en al policía, produce un altísimo número de presos sin condena, además de múltiples otros fenómenos negativos vinculados, Por su parte un sistema de justicia penal de mayor transparencia; no escriturista sino de juicio oral y público; contradictorio, con un mayor equilibrio entre las partes en el proceso, produce un menor número de presos sin condena” (1996, 83-84). Se construye de este modo una asociación sociológica fuerte entre el tipo de proceso penal y el grado de uso de la prisión preventiva como medida cautelar. Y se agrega, en el mismo sentido: “creemos que algunos avances que se han hecho en la región en la dirección de reducir el número de presos sin condena tienen que ver con reformas en curso que corrigen en nuestros sistemas penales algunas de las notas negativas que lo caracterizan” (Carranza, 1996, 84). De este modo, esta asociación sociológica fuerte es transformada en una indicación ética y política: avanzar en la transformación del tipo de justicia penal hacia un “modelo acusatorio”, es una vía para la reducción del volumen de presos sin condena —con todos sus efectos negativos en diversos planos. Este doble argumento se viene re-

produciendo hasta la actualidad (Schiappa Pierta y Narvaja, 2012, 2) (6). Volvamos ahora sobre el caso de la Provincia de Santa Fe. Como decíamos en el apartado anterior la nueva justicia penal comenzó a funcionar en febrero de 2014. Lamentablemente no se construyó información estadística oficial acerca del funcionamiento de la vieja justicia penal en torno a las prácticas de imposición de la prisión preventiva —cuantas prisiones preventivas se dictaban, cuales delitos eran los que se les imputaban a los presos sin condena, cuál era la duración máxima, mínima y promedio de la prisión preventiva, etc.—, del mismo modo que con respecto a otras dimensiones de su funcionamiento que resultarían fundamentales a los fines de generar una evaluación adecuada de los efectos del proceso de reforma de la justicia penal. Pero aún más preocupante —si eso fuera posible— resulta el hecho de que la nueva justicia penal tampoco ha dedicado recursos y esfuerzos suficientes para generar este tipo de información estadística oficial acerca de su funcionamiento durante estos primeros cuatro años de su implementación. Por tanto, es imposible saber con precisión si impone más o menos prisiones preventivas o impone prisiones preventivas más o menos prolongadas que la vieja justicia penal. Ante esta ausencia, el único indicador estadístico disponible es el porcentaje de presos sin condena al interior de la población privada de su libertad en el territorio provincial. Se trata de un indicador imperfecto pues se construye a partir de la cantidad de presos preventivos existentes en un día censal en las instituciones de privación de la libertad. Por tanto, en un lugar o en un momento, puede haber un porcentaje de presos sin condena más bajo que en otro lugar o momento pero esto no se debe a que en sede judicial se haya dispuesto un número menor de prisiones preventivas a lo largo de un período determinado sino a que las mismas tienen una duración menor que en ese otro lugar o momento. Esa diferencia también puede (6) Sin embargo, como ha señalado Gutiérrez (2014a, 82), ya en la versión inicial de este argumento a comienzos de los años 80s como en su re-proposición actual, los autores que lo promovieron no tomaron en cuenta el dato relativamente obvio de que los países centroamericanos y caribeños que poseían una justicia penal acusatorio o adversarial presentaban también altísimas tasas de encarcelamiento en comparación con aquellos países latinoamericanos que poseían una justicia penal inquisitorial.

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cia por altísimos niveles de presos en sedes policiales. Contamos con un dato estadístico más adecuado sólo desde 2008 y hasta 2017 que ha sido producido por el Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe, a partir de información de la Policía de la Provincia de Santa Fe y de la Secretaria de Asuntos Penitenciarios de la Provincia de Santa Fe (MPA, 2018). En el Gráfico 1 podemos observar la evolución del volumen de presos en sedes penitenciarias y policiales en el territorio provincial a lo largo de este período. En 2008 los presos en sedes policiales representaban el 41% del total de la población privada de su libertad. Llegaron a ser el 44% en 2013, justo antes del inicio de la implementación del nuevo proceso penal. En 2017 se redujeron al 7,8%. Esta reducción se ha producido a partir de un importante proceso de habilitación de plazas en sede penitenciaria a través de diversas vías —ampliación de espacios de alojamiento en prisiones existentes, construcción de nuevas prisiones y pasaje de lugares de alojamiento de detenidos de la gestión policial a la gestión penitenciaria.

ser el resultado de la mayor cantidad de sentencias condenatorias a privación de la libertad de cumplimiento efectivo o de la mayor duración de las privaciones de la libertad impuestas en las mismas. Por tanto, el análisis de este indicador se trata sólo de una aproximación a los datos estadísticos que resultarían ideales para responder el interrogante que estamos planteando y que es preciso seguir reclamando a las instituciones de la justicia penal que produzcan adecuadamente a los fines de generar evaluaciones adecuadas de su funcionamiento (Kostenwein, 2016, 134). En Argentina una de las fuentes de información oficial respecto al porcentaje de presos preventivos en la población privada de su libertad es el antes mencionado SNEEP del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Como ya señalamos tiene el límite de sólo referirse a la población privada de su libertad en establecimientos penitenciarios. Y esto es altamente problemático en el caso de la Provincia de Santa Fe pues es una jurisdicción que se ha caracterizado desde la transición a la democra-

Gráfico 1. Evolución de la población privada de su libertad en sedes policiales y penitenciarias – Provincia de Santa Fe.

5018 4413 3745 3339 2674 2816 2487 2560 2625 2257 2209 1784 1537 1472 1395 1408

Espacios policiales Espacios penitenciarios

1221

969 468

424

2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

Fuente: Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe.

A partir de esta fuente podemos analizar más ajustadamente la evolución de los presos sin condena en la Provincia de Santa Fe durante este último período. Tal como es posible observar en el Gráfico 2, en los años iniciales de esta serie el porcentaje de presos sin condena es similar al porcentaje nacional, con la anomalía del año 2011 en que los presos procesados son menos que los presos condenados, en un contexto de cierto equi-

librio de la tasa de encarcelamiento luego de un pico elevado en los primeros años 2000 (ver Gráfico 4). En el año 2013, antes del inicio de la implementación del proceso de reforma se evidencia un cierto crecimiento de los presos preventivos, en el marco más general de un fuerte crecimiento de la tasa de encarcelamiento —en 2011 la tasa era de 123 presos cada 100000 habitantes y en 2013 pasó a ser de 150 presos cada 100000 habi-

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Máximo Sozzo y Maialén Somaglia

tantes (ver Gráfico 4)—. Ahora bien, el porcentaje de presos sin condena cae significativamente en el primer año de la nueva justicia penal a 44% -10

puntos porcentuales menos que en el año precedente. Y luego desciende nuevamente a 41% en 2015, porcentaje que se mantiene en 2016 y 2017.

Gráfico 2. Evolución del porcentaje de condenados y procesados en la población privada de su libertad –Provincia de Santa Fe.

56

59

55 5050 45

44

52 48

5050

59

59

54 46

46 44

41

41

41 Condenados Procesados

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Fuente: Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe.

Si observamos en el Gráfico 3 la evolución de las cantidades absolutas de presos preventivos en sedes policiales y penitenciarias es posible comprobar que en el año anterior al inicio de la implementación de la nueva justicia penal (2013), se llegó al mayor número de la serie 2721 personas, un 28% más que en 2008, en el marco de una evolución de carácter sinuoso. Esa cantidad cae en los primeros dos años del nuevo proceso penal, llegando a 1946 en 2015, el segundo número más bajo de la serie y un 28% menos que en 2013. En el 2016 se observa una cierta estabilidad. Pero en 2017 se registra un fuerte crecimiento, del 13%. El

número de presos preventivos del último año es mayor que los registrados en toda la serie con la excepción del 2013. Si se compara el 2017 con el 2008 a lo largo de una década se ha dado un aumento del 6% de los presos preventivos. Ahora bien, la curva de la cantidad de personas condenadas es muy diferente. Se observa a lo largo de la serie un crecimiento constante. En 2013, antes del inicio del proceso de implementación de la reforma, se llegó a 2304 personas. Pero en 2017 alcanzó la cifra de 3189, un 38% más que en 2013 y un 91% más que en 2008.

Gráfico 3. Evolución la cantidad de condenados y procesados en la población privada de su libertad –Provincia de Santa Fe. 56

59

55 5050

44

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52 48

5050

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54 46

46 44

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41 Condenados Procesados

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Fuente: Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe.

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Es preciso tener en cuenta que esto sucede en el marco de un descenso inicial de la tasa de encarcelamiento en 2014 (135 presos cada 100000 habitantes) —que se podría atribuir a las dificultades de la puesta en marcha de las nuevas organizaciones judiciales y del nuevo proceso penal—, que se revierte desde 2015 con una tendencia ascendente se acelera en el último año, llegando a la más alta de toda la serie, 158 presos cada 100000 habitantes —un aumento del 11% en relación al año precedente. Gráfico 4. Evolución de la tasa de encarcelamiento (sedes policiales y penitenciarias) – Provincia de Santa Fe.

158

150 117

2008

121

2009

121

2010

123

2011

135

134

2012

2013

2014

142

139

2015

2016

2017

Fuente: Ministerio Público de la Acusación de la Provincia de Santa Fe.

A partir de esta evidencia empírica, es posible afirmar que el proceso de reforma de la justicia penal en la Provincia de Santa Fe se ha combinado en estos primeros años con una pérdida de peso de la prisión preventiva en términos relativos, en relación a los presos condenados. Ahora bien, en términos absolutos, el panorama es diverso. Se produjo efectivamente un importante descenso de los presos sin condena inicialmente, especialmente entre 2013 y 2014. Pero se ha dado un significativo crecimiento en el 2017 que coloca dicho número en un nivel superior a todos los años de la vieja justicia penal sobre los que tenemos información confiable, con la excepción del anómalo 2013. Esto, a su vez se ha producido en el marco de un crecimiento de la tasa de encarcelamiento —luego del descenso inicial que acompaño al inicio de la implementación de la reforma— que se ha hecho especialmente marcado en el último año. Para poder comprender la dinámica de la prisión preventiva en la provincia de Santa Fe a partir de la puesta en marcha del nuevo CPP en febrero de 2014, el Observatorio sobre la Reforma de la Justicia Penal de la FCJS de la UNL ha llevado adelante una investigación empírica a partir de la observación de las audiencias realizadas en la primera instancia de la investigación penal preparatoria a los fines de determinar la procedencia o no de una medida cautelar. Para la realización de esas observaciones se utilizaron los registros audiovisuales conservados desde el inicio de la implementación de la reforma por la Oficina de Gestión Judicial de la Primera Circunscripción de la Provincia de Santa Fe. Se seleccionaron aleatoriamente los meses de agosto y diciembre del año 2014, 2015 y 2016 y se observaron todas las audiencias de medidas cautelares llevadas a cabo durante estos meses en la ciudad de Santa Fe. En total se analizaron 319 audiencias de medidas cautelares. Este trabajo de campo cuenta con pocos precedentes en el país. Se destaca el trabajo de observación de audiencias en el marco del procedimiento especial de flagrancia en la provincia de Buenos Aires realizado por Kostenwein (2016) y Museri (2018), pero los mismos parten de unas muestras más pequeñas y están destinados a desarrollar un análisis de tipo cualitativo. En nuestro caso, abordamos 6 meses en un período de 35 meses (febrero de 2014 a diciembre de 2016, inclusive). Es posible suponer que observamos alrededor de un sexto del total de las audiencias de medidas cautelares realizadas en esta jurisdicción en los 144 • Derecho Penal y Criminología - AÑO vIII • Nº 05 • JUNIO 2018

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Máximo Sozzo y Maialén Somaglia

primeros tres años de funcionamiento del nuevo proceso penal. Pero tal vez la proporción sea menor pues el número de dichas audiencias aumentó hacia el final del período analizado en forma sustantiva. Así en agosto de 2014 observamos 46 audiencias. En los meses de diciembre de 2014, agosto y diciembre de 2015 el número fue un tanto inferior (29, 36 y 41, respectivamente). Pero en agosto de 2016 el número ascendió a 88 audiencias y en diciembre de 2016 fueron 79 audiencias. En el marco de este importantísimo crecimiento del número de audiencias —en diciembre de 2016 fueron 61% más que en agosto de 2014— se produjo también un importante crecimiento de la cantidad de prisiones preventivas impuestas. De este modo, como se observa en el Gráfico 5, en agosto de 2014 se impusieron 21, pero en diciembre de 2016 se impusieron 37, un crecimiento del 76% en dos años y medio. Todo parecería indicar que esta tendencia se vio continuada durante el año 2017 (7). Y confirma que desde el inicio de la reforma, el uso de la prisión preventiva se viene expandiendo significativamente, aunque esto no se registre en términos de porcentaje de presos sin condena en la totalidad de la población encarcelada como consecuencia de un importante aumento también de los presos con condena.

Gráfico 5. Evolución de la cantidad mensual de prisiones preventivas impuestas en la ciudad de Santa Fe. 56%

12%

8%

prisión prevent iva

medida cautelar alternat iva

6

Di cie m br e

de

de 2

20

16

0%

Ag os to

5 01

20 de Ag os to

de 2

3%

15

4

4%

01

14 Di cie m br e

20 de Ag os to

38%

36%

de 2

14%

59%

52%

44%

38%

Di cie m br e

44%42%

48%48%

01

54%

libertad

Fuente: Observatorio de la Reforma de la Justicia Penal

VI. Las voces de los actores En nuestro artículo precedente presentamos las visiones de los actores de la nueva justicia penal de Santa Fe sobre la cuestión de la potencial pérdida de peso de la prisión preventiva en la nueva justicia penal y sus posibles razones, recabadas a partir de un trabajo de campo realizado entre septiembre de 2014 y octubre de 2015, en el primer momento del proceso de implementación de la reforma. En ese caso hicimos entrevistas semiestructuradas con casi todos los agentes de la justicia penal del centro y el norte de la Provincia de Santa Fe —60 entrevistas con fiscales, defensores públicos y jueces penales— sobre una multiplicidad de temáticas, dentro de las que incluimos la cuestión de las medidas cautelares (Sozzo y Somaglia, 2017; ver también Sozzo et al, 2015a; 2015b; 2016). (7) El Observatorio sobre la Reforma de la Justicia Penal de la FCJS de la UNL continúa realizando actualmente esta observación sobre las audiencias de medidas cautelares de los meses de agosto y diciembre de 2017.

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Ahora bien, durante el segundo semestre del año 2017 realizamos un nuevo trabajo de campo fundado en entrevistas semiestructuradas con actores de la nueva justicia penal, específicamente sobre el tema de las medidas cautelares. En este caso se entrevistó a quienes trabajan en la Primera Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Santa Fe. Se realizaron 33 entrevistas. Se entrevistaron 12 sobre un total de 16 defensores públicos, 15 sobre un total de 17 fiscales y 6 sobre un total de 9 jueces penales —en este caso no entrevistamos al fiscal regional, al defensor regional ni a los jueces de Cámara (8)—. En estas entrevistas se hicieron una serie de preguntas destinadas a que los actores analicen el uso de la prisión preventiva en la nueva justicia penal en relación a la vieja justicia penal, así como también desde el inicio del proceso de reforma hasta el momento del trabajo de campo. De este modo, se ha podido producir información empírica directamente referida a lo que constituye el problema central de este trabajo.

Por último, en el caso de los jueces penal es sólo 1 de los 6 entrevistados sostuvo que la prisión preventiva se aplicaba en mayor medida en el nuevo proceso penal. Dos jueces penales afirmaron que se aplicaba en la misma medida y 3 manifestaron no poder responder a esta comparación ya que se trataba de procesos completamente distintos.

En primer lugar, se realizó una pregunta dirigida a que los actores manifiesten si consideran que la prisión preventiva se emplea en el nuevo proceso penal: a) más que en el viejo proceso penal; b) en la misma medida que en el viejo proceso penal; o c) menos que en el viejo proceso penal. Y a continuación les solicitamos que argumenten el porqué de sus respuestas.

Los actores de la justicia penal que sostuvieron que la prisión preventiva se emplea más actualmente que en el viejo proceso penal dieron explicaciones bastante diversas al respecto. Un defensor hizo referencia a la mayor utilización de la prisión preventiva vinculándola con la dificultad de otorgar la libertad del imputado sólo con la constitución de domicilio, como sucedía en el antiguo proceso penal:

En el caso de los defensores públicos, 5 de los 12 entrevistados sostuvieron que la prisión preventiva se utiliza más en el nuevo proceso penal que en el viejo proceso penal, 3 consideraron que se aplica menos y los 4 restantes dijeron no poder contestar a esta pregunta. En el caso de los fiscales, 7 de 15 coincidieron en que la prisión preventiva se utiliza en mayor medida en la nueva justicia penal. Pero otro grupo de 6 fiscales, opinó en un sentido inverso. Por último, 2 de los entrevistados manifestaron que, según su impresión, se aplicaría esta medida cautelar en una magnitud similar.

(8) Las entrevistas semiestructuradas fueron realizadas por miembros del equipo del Observatorio sobre la Reforma de la Justicia Penal en la Provincia de Santa Fe de la FCJS de la UNL, a saber: Julieta Rodeles, Maialen Somaglia, Rocío Truchet, Guillermina Barukel y Yamila Toller.

Si consideramos la totalidad de los actores de la justicia penal entrevistados podemos observar que una parte sustancial —13 entrevistados— sostuvieron que la prisión preventiva se aplica en mayor medida en el nuevo proceso penal, en comparación con el pasado. Otro grupo importante, 9 actores de la nueva justicia penal, consideró de manera totalmente opuesta que la medida se aplica en menor medida en el proceso penal reformado. Finalmente, 7 entrevistados no respondieron a esta pregunta y 4 de ellos sostuvieron que se aplica en igual medida en ambos sistemas de justicia penal.

Entrevista 2: “(...) Hay muchos delitos por los cuales hay prisión preventiva y que antes no se imponía prisión preventiva, sino que se trabajaba en libertad. Hay un fenómeno muy curioso que es que en el viejo sistema penal la libertad con constitución de domicilio era la regla. Una persona caía detenida, la imputaban, la indagaban y luego de la indagatoria se iba en libertad constituyendo domicilio. Hoy, cuando una persona es llevada a tribunales para imputarla, es difícil que se vaya en libertad constituyendo domicilio, se va con muchas más restricciones que antes: se va con un guardador, se va con la restricción de no acercarse a ciertas personas, se va con la obligación de presentarse a firmar una vez por mes y antes eso no sucedía. Antes era: o quedas preso o te vas a tu casa constituyendo un domicilio y prometiendo volver cada vez que te citen”. Uno de los defensores públicos entrevistados hizo una referencia genérica a la “presión me-

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diática” y a la orientación del Ministerio Público de la Acusación, especialmente en torno a la búsqueda de realizar procedimientos abreviados para cerrar casos —aunque no definió cómo eso se relacionaría con la mayor cantidad de prisiones preventivas—. Entrevista 3: “(...)yo estuve en correccional y casi nunca quedaba nadie preso, casi nadie, porque eran todos delitos con pena menor a tres años, por ahí quedaba alguno preso pero porque tenía condena anterior pero era muy raro. En instrucción habría que corroborar, pero creo que quedaban menos presos en el viejo sistema que en este nuevo. Creo que escuché eso y no me parecería muy descabellado porque en realidad se trabajaba con las causas bien grosas, bien pesadas, no sé, pero me parece que al existir el organismo de la fiscalía ahora y la pasión por abreviar, cerrar casos, la presión mediática, quizás por eso hoy sea mayor”. Otro defensor público hizo referencia, en un sentido coincidente con el comentario anterior, a la necesidad que sienten algunos actores de la justicia penal por utilizar la prisión preventiva como estrategia para hacer frente a la “clamor” que generan ciertos hechos delictivos. A ello agregaba que el breve plazo que existen hasta el momento de la audiencia de medidas cautelares no les permite a los defensores públicos realizar acabadamente las actividades de investigación y recolección de pruebas para oponerse efectivamente al otorgamiento de esta medida cautelar. Entrevista 5: “Hoy la prisión preventiva se usa para tener la persona presa y calmar el clamor por el hecho. Antes al ser todo más escrito, o sea, no tenía esa repercusión. Y cuando arrancó el sistema la expectativa de todos era que se usara menos y termina siendo más. Aparte ese plazo que tenés de 48 horas para poder discutir una medida cautelar a veces es muy corto para que puedas hacer o probar demasiado. Si los jueces realmente resolvieran a derecho, el tema es que en el 90% de los casos las personas tendrían que estar en libertad. Por más que no corresponda, si el caso es grave, queda preso. Antes en un período de diez días que tenías desde que quedaba hasta poder resolver su situación, tenías más posibilidades de poder presentar algo más y podía resolverse de otra forma”.

Otro defensor público consideró que el mayor empleo de esta medida cautelar puede estar vinculado con la acumulación de causas en un mismo fiscal. Afirmaba, que el hecho de que el fiscal pueda intervenir en diversos tipos de delitos cometidos por una misma persona implicaría la mayor posibilidad de solicitar una prisión preventiva con éxito. Entrevista 6: “(...) Existe algo llamado “criterio de competencia”, que tiene que ver con los jueces. Hay criterios de competencia que son por conexidad, por materia, por función. Eso tiene que ver con la jurisdicción de los jueces que investigaban y juzgaban. Entonces a veces había un delito con competencia correccional que se dictaba la prisión preventiva y después había un delito con condena superior a tres años y después había un delito que estaba en juzgado de sentencia sin haberse dictado la sentencia. Hoy un mismo fiscal te junta el delito que era de correccional, el delito que era de instrucción y el delito que estaba en sentencia. Entonces les permite a los fiscales, que no aplican la jurisdicción pero sí son los acusadores, el poder juntar todo. Antes no se podía, porque estaban en el juzgado, que eran encargados no sólo de juzgar, sino de investigar, en diferentes competencias funcionales. Hoy un mismo fiscal puede investigar y llevar a Juancito por un hurto, por tres hurtos, por un homicidio aparte, por un abuso sexual y por diez robos”. Uno de los fiscales que opinó en esta dirección, hizo referencia a la posibilidad de imponer mayor cantidad de prisiones preventivas debido a que las condenas rápidas vehiculizadas a través de procedimientos abreviados generan un grupo de imputados que ingresan a la justicia penal con varios antecedentes condenatorios. Entrevista 12: “(...) contesto que hay más porque hay más condenas más rápidas, el procedimiento abreviado es un procedimiento abreviado y la condena se impone inmediatamente que se celebra ese acuerdo, por lo tanto al tener mayores condenas quien reincide en el delito ya tiene ese antecedente condenatorio, y antes para obtener una condena dentro de los juzgados de instrucción había muchas personas con muchos antecedentes condenatorios pero sin condena, y al no tener condena bueno...”. Por último, el juez que sostuvo la mayor aplicación de la prisión preventiva en el nuevo pro-

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ceso penal argumentó su respuesta sosteniendo que esto se debe al gran caudal de personas que ingresan a la justicia penal reformada y a la vocación de los fiscales por solicitar la aplicación de esta medida. Entrevista 1: “En mayor medida. Porque está más aceitado, en principio porque es mucho más el caudal de presos que se atienden en este sistema y en la medida... teniendo en cuenta si se dan los presupuestos previos ameritan solicitar una prisión preventiva, los fiscales no dudan en traer personas en ese carácter, es decir, privadas de su libertad, a una audiencia de medida cautelar”. El grupo de actores de la justicia penal que mantiene una posición antagónica, sosteniendo que existe un menor uso de la prisión preventiva en la justicia penal reformada, también convoca una variedad de razones como explicación.

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la prisión preventiva que sería más exhaustivo y efectivo. Entrevista 7: “Menos que en el viejo proceso penal. Porque hay más control sobre los requisitos para que se aplique”. Por otra parte, entre los fiscales que coincidieron en que la medida se utiliza menos actualmente, un entrevistado sostuvo que “llevan lo que es materialmente posible”. En su visión, los fiscales no logran el otorgamiento de todas las prisiones preventivas que corresponderían en función del plazo de 48 horas establecido por la normativa procesal penal provincial para la realización de la audiencia de medidas cautelares, que no les concede un tiempo prudencial para realizar los primeros pasos de la investigación, necesarios en aras de fundamentar adecuadamente el pedido (9).

Entrevista 4: “(...) En el sistema viejo el defensor era una persona inexistente e iba a ver al “preso” —como se le llamaba antes— a los 4 días. Ahora la defensa no es una panacea. Sí, laburamos bien pero no tenemos los recursos. El trabajo es absolutamente interesante, pero las condiciones no están dadas: no tenemos papel, no tenemos tóner, los recursos se los llevan los fiscales. Nosotros no le caemos bien a nadie. En el viejo sistema el defensor era un ausente, no se hacía control de detención, la persona estaba sin la asistencia de nadie. El tipo declaraba sin un defensor al lado, declaraba en la policía, era tremendo. Los jueces le decían al defensor de oficio “no vayas a apelar, eh” y el tipo no apelaba. Era cualquiera. Yo a veces recibo gente condenada del sistema anterior y digo: “¿por qué te dieron 8 años por este delito?”, pautaban cualquier cosa. Eran un desastre los defensores y al tipo le queda un antecedente condenatorio. Cuando vos vas a ver chicos a la comisaría ahora, los chicos no lo pueden creer. Y aún así los abusos existen, porque no podemos con todo”.

Entrevista 8: “Mucho menos, porque antes dejar a alguien en prisión preventiva implicaba imputarlo, disponer su detención, y tenías diez días para resolver su situación procesal, diez días y eran ordenatorios. Yo me acuerdo que ejercía la profesión y llevaba quince días y no me resolvían y me ponía loca... yo iba y decía ‘ya pasaron los diez días’ me contestaban ‘son ordenatorios’. Y en quince días la verdad que tenés margen para investigar y para resolver con tranquilidad una situación, aunque tengas varias tenés un lindo plazo. Eso es lo que tenía el juez de instrucción, no los fiscales, por supuesto. Hoy como cada audiencia de prisión preventiva —que es contrario a lo que el sistema quiso— termina siendo un ‘mini juicio’ tenés que llevar toda la evidencia, todos los testimonios, resulta ser que si vos logras la prisión preventiva posiblemente te quede muy poco por hacer... pero ¿qué pasa? te están pidiendo preparar un ‘mini juicio’ en dos días. Entonces se lleva lo que es materialmente posible llevar dentro de los plazos que están pidiendo, que es limitado, entonces terminas llevando menos capaz de lo que quisieras llevar por una cuestión de disponibilidad material. Antes, al tener más plazos... si nos dieran más plazos llevaríamos más pero no llegas, pero creo que antes se imponía mucho más que

Los dos defensores públicos restantes que opinaron en este sentido argumentaron que el descenso tendría que ver con un ejercicio de control sobre los requisitos del otorgamiento de

(9) Resulta interesante que se trata de un argumento similar al sostenido por uno de los defensores públicos para explicar por qué, en su visión, se ha incrementado el uso de la prisión preventiva con la reforma de la justicia penal.

Uno de los defensores públicos enfatizó el rol de la defensa pública en el nuevo proceso penal, en relación con el papel “inexistente” en el viejo proceso penal.

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ahora, no porque ahora no haya casos, sino que los fiscales no estamos pudiendo llevar adelante todas las investigaciones que se nos presentan dentro de las 48 hs. seguidas del turno. Después, en el año, las investigaciones que hacemos están bien, pero básicamente por la cantidad que somos vivimos afectados al turno. Nosotros somos un equipo fiscal de dos, cuatro días afectados al turno, salida del turno, imputativa, los días de prisión preventiva, pasan tres días salgo yo, pasan tres días entra el otro fiscal, y es como que queda lugar para lo diario pero no tanto y terminas hablando del turno porque los presos son el turno, acá tenemos presos “de trámite” pero en el espacio que nos queda, no los que nos gustaría, los que ameritarían, no hay forma”. En otra dirección, uno de los fiscales comentaba que la prisión preventiva se otorga en menor medida actualmente debido a que la ley es más rígida, en relación a los requisitos que exige cumplir para la concesión de esta medida cautelar Otros dos fiscales hicieron también algunas referencias similares, vinculando la disminución del uso de la prisión preventiva en el nuevo proceso penal con el mayor cumplimiento de las garantías constitucionales del imputado y el mayor control sobre el cumplimiento de los requisitos legales. Se trata de argumentos parecidos a los señalados, como vimos, por dos de los defensores públicos entrevistados. Señalaron: Entrevista 14: “Justamente la ley fijo criterios para que sea así. Por eso cuando te decía que se pide más de lo que resulta necesario es por eso, porque la ley pone criterios para que se pida menos. Se pide muchos menos porque en el sistema viejo la prisión preventiva era la regla, la regla era la prisión, teníamos personas encarceladas y yo tenía que pedir la excarcelación, pedir y fundamentar porque la pedíamos. Acá esto es al revés, tenemos que fundamentar porqué pedimos la prisión preventiva”. Entrevista 7: “En menor medida que en el viejo proceso penal. No tengo idea porqué, pero había más presos en el viejo que en el nuevo. Quizá puede ser por una cuestión del cumplimiento de garantías constitucionales, pero no sé, nunca analicé por qué antes había más presos”. Entrevista 15: “Me parece que ahora es más seria la aplicación de la medida cautelar, me parece

que en el viejo sistema a veces ni siquiera se tenían en cuenta ninguno de los parámetros y una persona permanecía privada de su libertad días o meses sin que nadie haya analizado ninguna de las cuestiones que hay que analizar, creo que ahora los plazos y el control son inmediatos, entonces me parece que es más selectivo y se aplica como debería aplicarse. Sería entonces menos que antes”. Como vimos, un grupo más pequeño de actores de la justicia penal, sostiene que el uso de la prisión preventiva no ha variado cuantitativamente entre el viejo y el nuevo proceso penal. Uno de los fiscales que afirmó esto efectuó un análisis detallado de los motivos por los cuales esta similitud podría explicarse, sosteniendo que en la nueva justicia penal se imponen más prisiones preventivas que en la vieja pero duran menos: Entrevista 11: “Me parece que es bastante similar. Es diferente porque antes una prisión preventiva sin ningún tipo de problema podía durar más de 10 días. Eran 24 hs de detención prorrogables, llegaba al juzgado tenía 24 hs para tomar la imputativa, después tenía 10 días para resolver, un plazo que no era perentorio sino operativo, en casos similares hoy dejamos en prisión preventiva. Cualquiera de los que hayamos trabajado en el viejo sistema podíamos ver una persona con prisión inicial de dos meses y después el juez resolvía, con lo cual es otro el impacto. Hoy los fiscales llevamos a prisión preventiva más de lo que era antes pero después también están las salidas alternativas que hablábamos lo que hace que la persona pueda estar detenida esas 24 hs, máximo 48 hs y después obtiene la libertad. En el viejo sistema creo que se dejaba un poquito menos de personas, pero quedaban mucho más tiempo, por los mismos casos que ahora, no había mucha diferencia si uno se pone a evaluarlos, además los jueces son los mismos y los fiscales somos muchos funcionarios del viejo sistema que tenemos criterios similares porque ya, si uno habla de la ley 2740 regían los arts. 337 y 338 del Código Procesal que básicamente era: una persona con dos causas en trámite en los que se les haya concedido la excarcelación no podía obtener la libertad. Pero cuando eso empieza a cambiar, con los parámetros que se fueron modernizando, ni hablar con la ley 12.912 de transición, el parámetro ya era el mismo que ahora o muy similar, ya estaban los

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criterios de peligrosidad procesal que hablamos, ya no había un parámetro fijo que es lo que sería inconstitucional. Con lo cual los motivos no cambiaron demasiado, lo que cambiaron son los plazos, lo que antes uno se quedaba diez días detenido mínimo ahora se queda un día o dos”. Por su parte uno de los jueces penales que afirmó que esta medida cautelar se utiliza en la misma medida sostuvo, sin embargo, que se emplea para los mismos tipos delictivos que antes, pero al mismo tiempo afirmó que el delito ha aumentado —lo que implica como corolario, que ha aumentado el volumen de prisiones preventivas impuestas, aunque no extrae esa lógica consecuencia. Entrevista 4: “Es muy difícil comparar porque aumento el delito. Desde el año 2012/2013 a la actualidad aumento, no sabría decirte si hay más o menos, creo que es en la misma medida. Antes en el sistema viejo, para una gama de delitos, las personas que cometían un homicidio normalmente quedaban detenidas, las personas que cometían una violación quedaban detenidas, las que cometían un robo con arma de fuego quedaban detenidas, y hoy también. El que comete lesiones leves no quedaba preso ni antes ni ahora, salvo en la actualidad con las cuestiones de violencia de género. Es difícil comparar porque ha aumentado el delito, pero es más o menos igual”. Por último, hay un pequeño grupo de actores que no eligieron ninguna de las opciones disponibles. Los cuatro defensores públicos que sostuvieron no poder contestar a esta pregunta señalaron que no contaban con la información estadística para poder realizar esa evaluación y se quejaban de esta falencia tanto en la vieja como en la nueva justicia penal. Por su parte, los tres jueces que no eligieron ninguna de las opciones de la pregunta realizaron igualmente algunas valoraciones interesantes al respecto. Una de las entrevistadas sostuvo que, si se cumplirían los requisitos del CPP SF para la solicitud de esta medida cautelar, la imposición debería ser menor en la actualidad. Sin embargo, esto no sucedería debido a “una clientela que se repite” y que luego de haber ingresado a la justicia penal con diversas causas en las que se les otorgaron salidas alternativas —y luego fueron incumplidas— son destinatarios de la medida cautelar más gravosa.

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Entrevista 3: “Creo que como el sistema es totalmente distinto, acá el pedido lo trae el fiscal y no todas las causas que investiga el fiscal van a llegar a prisión preventiva. Tampoco sucedía antes en el viejo sistema, pero era distinto porque como era el juez de instrucción eso hacía que la manera de tomar la decisión de la medida cautelar fuese distinta, no había un pedido de parte, era más de carácter subjetivo en aras a la investigación, hoy quizás está reglamentado de una manera más precisa, más puntillosa, y creo que si cumplimos con el legislador teóricamente la imposición debería ser en menor medida, pero no siempre sucede y volvemos a lo mismo, tenemos una clientela que como que se repite, y se van cerrando las puertas... tiene varias causas con alternativas, tiene alguna condena en ejecución condicional, ya tiene una concesión de suspensión de juicio a prueba, y si seguimos dentro del mundo delictual obviamente que llegamos a la preventiva por la multiplicidad de causas y el riesgo de fuga que se va incrementando a medida que le sumamos una más”. Otro de los jueces penales afirmó que, más allá de una cuestión “numérica”, lo que diferencia al actual sistema del anterior son los controles y fundamentos exigibles para poder otorgar una prisión preventiva. Entrevista 5: “No es una cuestión numérica. Es una cuestión racional: hoy realmente para que corresponda una PP o para que apliques o des una PP debe estar debidamente fundada. Quizás en el sistema anterior como no había controles y el juez era juez y parte y hacía todo, nadie lo contralaba y era una mecánica para poner una persona presa. Hoy no, tenés un juez, un fiscal y un defensor, entonces todo es mucho más racional”. Como vemos, en las voces de los actores de la justicia penal en la Provincia de Santa Fe no reina un consenso sobre esta cuestión fundamental acerca de si se cumple o no la promesa de la reforma de la justicia penal de construir un uso más restringido de la prisión preventiva como medida cautelar. Existe un leve mayor peso de las opiniones que señalan el incremento en la utilización de la prisión preventiva en la nueva justicia penal, frente a las otras posibilidades. Fundamentalmente adhieren a esta posición fiscales y defensores públicos —en ambos casos, casi una mitad de los entrevistados— representando un 40% de los actores que participaron del trabajo

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de campo. Pero la opinión antagónica también tiene una cierta presencia —más entre fiscales que entre defensores públicos— alcanzando al 27% de los entrevistados —la misma proporción de quienes eligieron opciones neutras. Es significativo que actores que tienen roles diferentes coinciden en una misma descripción de los que sucede realmente en la nueva justicia penal — tanto en torno a la disminución como al aumento del uso de la prisión preventiva— atravesando sus posiciones en el campo. Esto, sin embargo, no implica que se compartan las explicaciones de lo que se describe, ya que registramos una fuerte heterogeneidad de razones, tanto en torno a la disminución como al aumento, reproduciendo el disenso que se observa sobre lo que pasa con esta medida cautelar en la nueva justicia penal en comparación con la vieja justicia penal. Los jueces penales entrevistados tienden mayoritariamente a posiciones neutras —ni aumento ni disminuyó o no se sabe qué es lo que ocurre— al igual que un tercio de los defensores públicos entrevistados. En algunas de estas voces aparece interesantemente el argumento de la necesidad de contar con datos estadísticos serios para evaluar la justicia penal reformada y la queja acerca de su ausencia. Este disenso reinante puede estar relacionado con la paradoja notada en el apartado anterior analizando los indicadores estadísticos disponibles. Tomando el porcentaje de presos sin condena en la totalidad de la población encarcelada, se da un descenso claro del peso de la prisión preventiva. Pero como la población encarcelada crece significativamente, especialmente en el último año, en términos absolutos, el volumen de presos preventivos es mayor en 2017 que en todos los años de la vieja justicia penal, salvo en el excepcional 2013. Puede haber aquí una fuente de la ambigüedad registrada en las voces de los actores de la nueva justicia penal. Ahora bien, tanto a partir de los indicadores estadísticos sobre población encarcelada en la Provincia como desde nuestro propio trabajo de campo fundado en observaciones de una muestra de audiencias de medidas cautelares entre 2014 y 2016 llevadas adelante en la ciudad de Santa Fe, resulta evidente que en el marco de la implementación de la nueva justicia penal se ha venido dando un crecimiento de las prisiones

preventivas impuestas, especialmente en los últimos tiempos. Giraremos ahora nuestra atención sobre esta pregunta parcialmente diferente que ya no implica un ejercicio comparativo sobre los dos tipos de justicia penal, sino un juicio sobre la evolución en el mismo proceso de implementación de la reforma. En el trabajo de campo realizado se hizo una pregunta específica a los actores de la nueva justicia penal al respecto, pidiéndoles que consideren si la prisión preventiva se aplica más actualmente que en el inicio de la reforma, en la misma medida o menos. Sólo 3 de 12 defensores públicos sostuvieron que la prisión preventiva se aplica actualmente más que a comienzos de la implementación del nuevo proceso penal. Otros 3 sostuvieron exactamente lo opuesto. Un defensor público consideró que se aplica en igual medida que antes y el resto sostuvo no poder contestar a esta pregunta por no tener información al respecto. En todo caso las visiones más pesimistas al respecto —asumiendo que los defensores públicos son el actor que, por excelencia, intenta evitar el empleo de esta medida cautelar— parecen no estar muy difundidas entre estos actores —pese a que casi la mitad consideraba que esta medida cautelar se usaba más en la nueva que en la vieja justicia penal. En cambio, la mayoría de los fiscales, 8 de 15 fiscales entrevistados, manifestaron la prisión preventiva que se utiliza más actualmente que en el inicio de la reforma. Un tercio, en cambio, expresaron que se utiliza en igual medida. Finalmente, solo un entrevistado afirmó que su uso ha ido disminuyendo. Estas visiones acerca del crecimiento del empleo de esta medida cautelar no necesariamente tienen un tono negativo en estos actores —a diferencia de lo que ocurre entre los defensores públicos. Por último, entre los jueces penales, 2 de los 6 entrevistados sostuvieron un crecimiento del empleo de la prisión preventiva desde el inicio de la implementación. El resto considera que esta medida cautelar se utiliza actualmente en la misma medida que antes. Por tanto, entre los actores de la nueva justicia penal aparece como la opinión más difundida que el uso de la prisión preventiva creció a lo largo del proceso de implementación —42% de los

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entrevistados. Esta opinión es muy importante entre los fiscales, mientras que sólo está presente en un tercio de los jueces penales y un cuarto de los defensores públicos. La segunda opinión más frecuente es que la prisión preventiva se utiliza actualmente en la misma medida que en el inicio de la reforma —30% de los entrevistados. Esta opinión tiene más presencia entre los jueces penales —dos tercios— y menos presencia entre los fiscales —un tercio— y los defensores públicos —sólo uno. Cinco actores —casi la mitad de los defensores públicos— dicen no poder opinar al respecto por falta de información. Y finalmente solo 4 actores consideran que el uso de la prisión preventiva ha venido disminuyendo. Como vemos, en este punto —como en el anterior— también existe un cierto disenso, pero las visiones en torno al decrecimiento de la prisión preventiva son claramente minoritarias —poco más del 10% de los entrevistados. Hay una importante tendencia de las visiones de los actores a alinearse con lo observado precedentemente a partir de la información estadística disponible. Como con respecto al otro punto indagado, le solicitamos a los actores de la nueva justicia penal entrevistados que expliquen cuales son las razones por las que a lo largo de la implementación de la reforma el uso de la prisión preventiva ha aumentado, se ha mantenido igual o ha disminuido. Con respecto a la opinión con mayor peso, que afirma el crecimiento del uso de la medida cautelar, encontramos diversas explicaciones. Por un lado, un defensor público apunta a la “demanda social” para su empleo, señalando específicamente el peso de los casos que involucran violencia de género. Entrevista 5: “Yo creo que por el tema social que se vive. Depende el hecho es también la demanda social. Si tenemos casos de violencia el fiscal casi siempre pide la prisión preventiva y el juez, depende el caso, da la prisión preventiva. Se llega entonces a algo que antes no estaba tan a la luz como la violencia, ahora si casi siempre se está llevando, que por este hecho famoso y antes también se llevaba para pedir alternativas. Quizás siempre existió pero antes nunca se había puesto a la luz, y ahora que surge todo esto el fiscal lleva casi todos los hechos de violencia al tribunal, a la audiencia, y que lo largue el juez”.

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Otro defensor público apunta, en cambio, a un argumento mencionado por uno de los jueces pénales entrevistados en torno al punto anterior: “la clientela se repite”. Los imputados han incumplido ya medidas cautelares alternativas, acumulan delitos, por lo tanto al llegar a la nueva audiencia hay más posibilidades que el fiscal solicite con éxito la prisión preventiva. Entrevista 6: “Más que antes. Por el mismo motivo. Hay más presos en las cárceles, muchos y también muchos cumpliendo cautelares. Sí porque tenemos el fiscal que lleva todos los casos concentrados y el juez tiene que resolver: “bueno, a este le impuse una alternativa en el año tanto pero no cumplió, en este fue condenado pero tampoco cumplió” y ahora se unificaron todos. Después te lo imputo y te agrego diez hechos nuevos: entonces tenés la prisión anterior, condena anterior, la alternativa anterior que no cumplió ¿y qué podes esperar? Se concentra todo”. Tres fiscales, por su parte, apuntan que es un resultado de “una mayor capacidad de absorción” del sistema, vinculado a la mayor cantidad de recursos con que cuenta el Ministerio Público de la Acusación. Uno de ellos hizo referencia concreta a la duplicación de la cantidad de fiscales en la Primera Circunscripción, lo que les permite llevar más casos, más allá de que el criterio de los jueces para otorgar la medida continúe siendo el mismo. Otro de los entrevistados hizo referencia a que también existen en la actualidad mayor cantidad de casos. Entrevista 8: “Si, un poco más. Y creo que es porque somos más fiscales y que cuando empezaron eran tan escasos sus recursos, tan pocos y tantos días de turno, se terminaba haciendo lo que se podía. Al tener el doble de fiscales tenés la mitad del tiempo de turno... antes estaban dos días ahora un día, eso te da un poco más de aire, tenés dieciséis personas todos los días, uno por día, pidiendo prisiones preventivas, antes tenías ocho personas, dos días de turno, eso te limita. Creo que por eso hay más pedidos de prisión preventiva, no es que los jueces la dan más que antes, ojo, el criterio de la judicatura para mí no cambió, lo que cambió es la posibilidad de los fiscales de pedir más... de a poco nos van dando los recursos. Nosotros empezamos acá y éramos dos fiscales y dos empleados, y ahora somos dos fiscales y tres empleados y

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dos pasantes, eso significa más investigaciones en marcha y eso fue progresivo”. Entrevista 3: “Y se puede dar más simplemente porque hay una mayor capacidad de absorción o procesamiento de los casos, pero tiene que ver con una cuestión numérica en relación al desarrollo de la investigación”. Entrevista 13: “Yo creo que se han ido afinando los criterios de pedidos de prisión preventiva, lo que sí en cantidad de casos creo que se han multiplicado...hay más fiscales pero también hay más casos, con lo cual hay más casos de prisión preventiva exponencialmente”. Otro de los fiscales hizo una referencia a una cuestión que señalábamos en trabajos anteriores (Sozzo y Somaglia, 2017; Sozzo et al, 2015a; 2015b; 2016): los vínculos entre el uso de la prisión preventiva y la difusión masiva de los procedimientos abreviados. El procedimiento abreviado, construido a partir de una negociación entre fiscal y defensor, que da lugar a un acuerdo con el consentimiento del imputado que es posteriormente homologado por el juez penal, se ha transformado en el modo de producción de sentencias condenatorias por excelencia de la justicia penal reformada en la provincia de Santa Fe (Sozzo et al. 2018). Las afirmaciones contenidas en la respuesta de este entrevistado apuntan a una posible interpretación del crecimiento del uso de la prisión preventiva como un camino para lograr cerrar mayor cantidad de procedimientos abreviados que es prácticamente la única forma en que se terminan los procesos penales con una sentencia condenatoria en este territorio provincial. Lograr la imposición de la prisión preventiva, desde el punto de vista del fiscal, facilitar “cerrar un abreviado”. Entrevista 12: “No sé si tiene que ver con la cuestión social pero me parece que hay un mayor compromiso ni bien se comete el delito, en esas primeras 48 horas, hay que resolver la situación procesal, y me parece que eso implica que también tenerlo en libertad y detenido cambia como se va a negociar posteriormente su situación procesal, sobre todo con la defensa pública donde cuesta muchísimo cerrar juicios abreviados. Entonces la situación cambia si el imputado está detenido a si está en estado de libertad, son más permeables cuando está detenido, como siempre el preso

‘quema’ y tienen la presión de los familiares de qué solución le va a dar... Hoy, por ejemplo, agarré a la mañana un expediente que la llamé cinco veces a la defensora para cerrar un abreviado en estado de libertad, es decir para el defensor no tiene el mismo peso que el imputado esté detenido. De hecho tomamos cualquier cantidad de imputativas en estado de libertad y no hemos tenido respuesta de la defensa pública respecto de, incluso, suspensiones de juicio a prueba, no digo condenas... deberíamos haber tenido cualquier cantidad de respuestas en casos donde la probation podría ser una salida alternativa y sin embargo, no. Esto es un tema a tener en cuenta. No por eso nos habilita a pedir medidas cautelares cuando no corresponde porque uno las pide y en todo caso el que decide es el juez, pero lo que dice la práctica que cuando vos tenés una persona detenida el defensor viene a la oferta y la misma situación en estado de libertad no trata de resolver la situación procesal del implicado, espera que vos vayas a juicio... no se puede ir con todo a juicio, y te vienen a ofrecer el abreviado en la audiencia preliminar cuando ya ha pasado un montón de tiempo y se hizo todo el trabajo de la acusación”. En otro sentido, los dos jueces penales que afirmaron la existencia de un crecimiento en las prisiones preventivas impuestas apuntan —en un sentido coincidente con algunos fiscales— al crecimiento de los hechos y casos judicializados —aunque no dicen a que se debería esto a su vez. Entrevista 5: “Tenemos muchos más hechos, entonces es más que antes. Pero, ojo, es más racional también. Hay valoraciones mucho más restrictivas y también teniendo en cuenta las medidas alternativas... Pero hay muchísimos hechos y van in crescendo y eso también trae aparejado la cantidad de prisiones preventivas. Los jueces también estamos rebalsados y necesitamos más jueces, urgente, porque enloquecemos”. Entrevista 3: “Se aumentó en función de la cantidad de causas que tenemos y cantidad de audiencias que tenemos, que no era lo mismo al principio del sistema que hoy”. Entre los pocos actores que expresaron una opinión opuesta, afirmando que se impone menos la prisión preventiva ahora que antes, no hubo explicaciones muy articuladas acerca de las razones en las que fundan este juicio. Por ejemplo:

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Entrevista 3: “Creo que se pide menos porque al principio se pedían por cualquier cosa, no sé si se daba, pero los fiscales pedían más”. Entrevista 5: “No sabría decirte, pero puede ser que sea un poco menos, me parece”. Lo mismo sucede con el número más importante de actores que ante esta pregunta dieron una respuesta que hace referencia a una estabilidad en el uso de la prisión preventiva. Por ejemplo, entre los jueces entrevistados, comentaban: Entrevista 2: “La cantidad de casos, la estadística, creo que te da la misma cantidad. Hubo un caso puntual, enero de 2017, que como consecuencia del caso Feruglio se aumentaron los casos de violencia de género con personas privadas de libertad, pero solo fue un hecho aislado”. Entrevista 1: “Nosotros nos fuimos haciendo más fuertes en nuestras decisiones, pero el criterio siempre fue el mismo, asegurar los fines del proceso penal, y evitar la prisión preventiva si amerita una alternativa”. En el mismo sentido, uno de los fiscales argumentó: Entrevista 15: “Siempre se aplicó en estos cuatro años en la misma medida me parece, depende mucho de los criterios de los jueces pero me parece que no ha cambiado”. El defensor oficial, que opinó también en este sentido, agregó: Entrevista 1: “La misma medida. No creo que haya mucha diferencia. Ahí depende del Juez: hay jueces que son más severos, otros más permisivos, pero creo que en general es en la misma medida”. V. A modo de cierre A partir de estas evidencias, es posible afirmar que el proceso de reforma de la justicia penal se ha combinado en la Provincia de Santa Fe inicialmente con una pérdida de peso de la prisión preventiva, tanto en términos relativos —en relación a los presos condenados en el total de la población encarcelada— como en términos ab-

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solutos. Y esta era una observación que realizábamos en nuestro trabajo precedente. A partir de ella tratábamos de determinar las razones que habrían generado dicho resultado que, a su vez, podía estar vinculado a la disminución de la cantidad de prisiones preventivas impuestas y a la menor duración de las mismas. Señalábamos en ese trabajo el rol de las nuevas reglas legales sobre la estructura procesal y los criterios de imposición de la prisión preventiva y la labor activa de la defensa pública. Pero apuntábamos, como condición principal, la difusión extraordinaria del procedimiento abreviado a partir de la implementación de la reforma, que volvía muchas veces innecesaria la imposición de la prisión preventiva o disminuía su duración pues rápidamente se determinaba en el proceso penal una sentencia condenatoria que implicaba en la mayor parte de los casos una prisión efectiva —o en menor cantidad de casos, una condena de ejecución condicional o una suspensión del juicio a prueba. De este modo señalábamos que, lo que desde la perspectiva de los reformadores podría pensarse como un efecto positivo del proceso de reforma de la justicia penal se debería menos a elementos que admiten más claramente valoraciones positivas —como las reglas jurídicas más garantistas y reduccionistas, la oralización de los primeros pasos del proceso penal o la labor activa de la defensa pública— que a un elemento, el procedimiento abreviado, que resulta altamente problemático desde el punto de vista ético y político (Sozzo y Somaglia, 2017). Ahora bien, los datos de las estadísticas sobre población privada de su libertad con respecto al 2017 así como nuestros trabajos de campo fundados en la observación de audiencias de medidas cautelares realizadas en la ciudad de Santa Fe entre 2014 y 2016 y en la realización de entrevistas semiestructuradas con actores de la nueva justicia penal en la ciudad de Santa Fe realizadas en el segundo semestre de 2017, matizan estas primeras conclusiones. A lo largo del proceso de implementación de la reforma de la justicia penal el volumen de prisiones preventivas, en términos absolutos, ha crecido significativamente, especialmente en los años 2016 y 2017. Esto se observa en la cantidad de prisiones preventivas impuestas en las audiencias de la ciudad de Santa Fe analizadas en los dos meses de 2016 (agosto y diciembre) en comparación con las cantidades observadas en los dos años precedentes (agosto y

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diciembre de 2014 y agosto y diciembre de 2015). Y también en el muy importante crecimiento del volumen de presos sin condena registrado en 2017 (de un 13%), que hace que en términos absolutos sean más que en todos los años de los que tenemos datos confiables durante la vieja justicia penal desde 2008, con la excepción del anómalo 2013. Y se ve ratificado en que la idea de que el uso de la prisión preventiva se viene expandiendo desde el inicio de la reforma goza de mayor consenso entre los actores de la justicia penal entrevistados en la Primera Circunscripción (un 42%) que las opiniones diferentes. Y lo mismo sucede con la idea de que la prisión preventiva se usa más en la nueva que en la vieja justicia penal (un 39%). Claro que esto no se ve reflejado en el dato relativo del porcentaje de presos sin condena en la Provincia de Santa Fe en 2017 que se mantiene en el mínimo de la década (41%), pero porque se ha producido un alarmante crecimiento de la población encarcelada en el último año que lleva la tasa al nivel más alto desde que tenemos datos confiables, 158 presos cada 100000 habitantes. Duce, Riego y Fuentes han analizado varios procesos de reforma de la justicia penal hacia el modelo acusatorio en América Latina, señalando que en muchos se ha dado inicialmente una reducción del uso de la prisión preventiva, aunque no en todos y en los que se ha dado, ha operado en grados dispares (Duce, Riego y Fuentes, 2009, 41-46).Luego observan también que en el mediano y largo plazo se consolida un cierto descenso del uso de la prisión preventiva en algunos casos nacionales —la mayor parte de aquellos en los que las reformas se produjeron en los años 1990s— pero no en otros —la mayor parte de aquellos en los que las reformas se produjeron en los años 2000s. (Duce, Riego y Fuentes, 2009; 46-53; ver también Duce, 2013). Sin embargo, no buscan explicar estas observaciones divergentes, dejando allí una importante asignatura pendiente. Uno de los escenarios que estos autores mencionan en donde no se produjo inicialmente un descenso del uso de la prisión preventiva es la Provincia de Buenos Aires. Más en general, para este escenario Kostenwein ha observado que no hay una relación directa entre los cambios legislativos en materia de prisión preventiva y su nivel de utilización efectiva (Kostenwein, 2016, 139).

De ese modo, reformas legales que buscaban impactar en la reducción de la prisión preventiva se combinaron con tendencias hacia su crecimiento entre 1996 y 1999. Y reformas legales que claramente tendían a un incremento de su utilización se combinaron con una tendencia hacia la baja entre 2000 y 2005. Sin embargo, Kostenwein mismo señala que el descenso posterior (entre 2005 y 2013) en el porcentaje de presos preventivos en el conjunto de la población penitenciaria de la Provincia de Buenos Aires se relaciona con la introducción y generalización del procedimiento de flagrancia (Kostenwein, 2016, 137; nota a pie 36).En esa misma dirección, se orientaban ya al respecto, Iud (2009, 16-20)-haciendo referencia sólo a su implementación en Mar del Plata—, Iud y Hazan (2009, 250-253) y Schiappa Pietra (2011, 76-78, 95-98) (10), en el marco más general, de una común evaluación positiva de ese cambio procesal, presentado como una profundización del modelo acusatorio, especialmente en relación a la oralización de las primeras etapas del proceso penal, despegándose, al menos para esta área, de casos del tipo de proceso penal “mixto” generado por el CPP de 1998 (11). En todo caso, es indispensable reiterar los defectos de algunos de los indicadores empíricos con que contamos para poder generar un análisis agudo sobre esta cuestión en las diversas jurisdicciones, al carecer de información empírica sobre cantidad de prisiones preventivas impuestas y utilizar exclusivamente números acerca de la cantidad de presos sin condena en un día en el año respectivo. Ahora bien, la exploración del caso de la Provincia de Santa Fe muestra la necesidad de no concentrarse exclusivamente en la (10) En un sentido diferente, poniendo en duda que la generalización del procedimiento de flagrancia haya dado lugar a un significativo descenso de los presos sin condena en la Provincia de Buenos Aires, ver (Tapia, 2012, 42-44). (11) En relación con este último tipo de observación, Schiappa Pietra (2011, 51, 78-80) señala también aprobatoriamente el caso de la provincia de Chubut, en donde a partir de una reforma procesal penal que oraliza las primeras etapas del proceso penal —como lo hizo la introducción progresiva del procedimiento especial sólo para los casos de flagrancia en Provincia de Buenos Aires desde 2005— se registra en los primeros años de su funcionamiento un fuerte descenso del porcentaje de presos preventivos en el total de la población privada de su libertad en esta jurisdicción —pasando de ser 79% en 2002 a 26% en 2010—.

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evolución del porcentaje de presos sin condena en la totalidad de la población encarcelada que daría una imagen distorsionada de la utilización de esta medida cautelar como consecuencia de la reforma. El análisis de los números absolutos de presos sin condena da lugar a un cuadro muy diferente, sobre todo al considerar los datos de 2017. Y esto se ve ratificado en nuestra indagación, al introducir datos sobre la evolución de la cantidad de prisiones preventivas impuestas judicialmente, aun cuando a partir de una muestra contenida de audiencias de medidas cautelares en esta jurisdicción que es lo que hemos podido realizar a partir de los recursos humanos y materiales disponibles. La explicación del crecimiento en el uso de la prisión preventiva al interior de la implementación del proceso de reforma de la justicia penal en la Provincia de Santa Fe hasta llegar a una medida que parece no ser menor a la de la vieja justicia penal, es un desafío importante. Algunas de las razones “nativas” presentadas por los actores de la justicia penal entrevistados a lo largo de nuestra investigación consideramos que son plausibles y podrían cumulativamente dar cuenta de este fenómeno. En primer lugar, como hemos tenido ocasión de observar en trabajos de campo precedentes con actores de la nueva justicia penal en la Provincia de Santa Fe (Sozzo et al, 2015a, 51; 2015b, 43-50; 2016, 65-67), el “clamor” o la “demanda” por un uso más extendido del encarcelamiento —como medida cautelar y como condena— que es percibida por fiscales, defensores públicos y jueces penales como proveniente de “la sociedad” y vehiculizada en el campo mediático —independientemente de que exista y tenga una mayor o menor difusión en sectores del público—, parece ser un elemento que ha venido jugado en la promoción de la imposición de prisiones preventivas. En particular, como lo señalaron varios entrevistados en nuestro trabajo de campo en la ciudad de Santa Fe, a partir de casos que tiene un fuerte impacto en los medios de comunicación. En esta jurisdicción durante el 2017 se señala el caso “Feruglio” y su impacto en el tratamiento judicial de los casos de violencia de género. Como ya notábamos en trabajos precedentes (Sozzo et al, 2015a, 51; 2015b, 43-50; 2016, 65-67), la existencia de este “clamor” o “demanda” social está presente en los discursos de los agentes de la

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justicia penal, atravesando sus posiciones en el campo (defensores públicos, fiscales, jueces penales), aun cuando suelen señalar los entrevistados que el mismo no impacta en sus decisiones y acciones individuales pero sí en las de los otros operadores penales, indiferenciadamente. En segundo lugar, ha jugado un rol importante el crecimiento muy significativo de los recursos humanos del Ministerio Público de la Acusación que se traduce en la mayor capacidad de “llevar” casos judiciales y por tanto, aun cuando no se altere la proporción en que soliciten la imposición de la prisión preventiva —que, por otro lado, podría estar creciendo por la presencia entre estos actores de la percepción de la existencia de un “clamor” o “demanda” social para imponer el encierro cautelar—, se traduciría en mayor número de prisiones preventivas impuestas. Esto es muy evidente al observar el incremento del volumen de audiencias de medidas cautelares y de prisiones preventivas impuestas en la Primera Circunscripción en el años 2016 en comparación con los años 2014 y 2015. En tercer lugar, la focalización de la nueva justicia penal en una “clientela” —compuesta fundamentalmente por personas provenientes de sectores desfavorecidos económica y socialmente que son acusados de determinados tipos de delitos (robos, portación de arma de fuego, violencia de género, lesiones y homicidios)— hace que a medida que avanza el proceso de implementación lleguen a nuevos procesos penales personas que previamente, en otro proceso penal, han recibido una medida cautelar alternativa y la han incumplido, generando un elemento que pesa a la hora de decidir la imposición de una prisión preventiva. Esto a su vez se vincula fuertemente a la difusión extraordinaria de los procedimientos abreviados que genera una mayor cantidad, producida más rápidamente, de sentencias condenatorias de cumplimiento efectivo o condicional, generando un antecedente que pesa a la hora de la imposición de una prisión preventiva en un nuevo proceso penal en que esa misma persona es imputada (12). (12) A su vez la centralidad de la búsqueda de “cerrar” procedimientos abreviados podría llevar a los fiscales a solicitar en mayor medida la imposición de la prisión preventiva pues la misma es considerada —como lo decía uno de nuestros entrevistados en la ciudad de Santa Fe—

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Ahora bien, esta tendencia observada en la nueva justicia penal en la Provincia de Santa Fe ha recibido un nuevo impulso hacia finales de 2017. Durante el año legislativo se discutió un paquete de reformas del Código Procesal Penal, motorizado inicialmente por el Poder Ejecutivo provincial y alentado y modificado por diversos legisladores oficialistas y opositores que buscaba endurecer la legislación procesal penal de diversos modos, especialmente en torno a la prisión preventiva, en el marco de una típica ola de “populismo penal”, en la que se invoca lo que pretendidamente “la gente” piensa, siente y quiere como legitimación, de las que han atravesado la política penal en el escenario argentino desde mediados de la década de 1990 en adelante (Sozzo, 2007, 98-99; 2009, 41-50; 2016a, 193-213; 2016b, 307-313). Pese a las críticas recibidas a las modificaciones propuestas por parte de académicos y organizaciones sociales en la provincia, las modificaciones se sancionaron el 22 de diciembre de 2017 en la Legislatura Provincial. Pueden ser consideradas un verdadero ejemplo de “contrarreforma”, ya que se enfrenta a elementos centrales de las promesas fundacionales de la reforma de la justicia penal puesta en marcha en 2007 —como los que se han experimentado en otras jurisdicciones, como en la Provincia de Buenos Aires (Sozzo, 2007, 104-105; 2009, 44-46; 2016a, 199-200; Kostenwein, 2016, 127-134; Ciocchini, 2017). En relación a las medidas cautelares, se ha realizado diversos cambios significativos (13). un elemento de presión que facilita que el imputado y el defensor accedan, en el marco de la negociación, a terminar el proceso penal de este modo. (13) Entre las reformas que se concretaron, específicamente vinculadas a la prisión preventiva, se incluyen también algunas modificaciones que no resultaron tan significativas. Por ejemplo, se modificó el art. 219 del CPP SF, este último entre los requisitos de procedencia de la prisión preventiva exige que “la pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución” a ello se agregó un párrafo que establece: “En este sentido y para ser válidas, las decisiones relativas a eventuales condenas condicionales deberán proyectarse sobre todos los elementos del art. 26 del Cód. Penal”; este último apartado reafirma algo que ya debía tenerse en cuenta por tratarse de legislación de fondo que no puede ser modificada u omitida por las reglas procesales penales. Por otra parte, también se ha modificado el art. 229, referido a la caducidad de las medidas cautelares alternativas, agregándose un párrafo que

En primer lugar, se ha modificado el art. 224, esto implica la duplicación de términos para la realización de la audiencia de medidas cautelares. En la redacción original había —como máximo— 48 horas para realizar la audiencia de medidas cautelares, actualmente, a partir de la solicitud del fiscal, el tribunal tiene 96 horas para llevarla a cabo, lo cual impacta en mayor medida en aquellos casos en que los imputados se encuentran detenidos. En segundo lugar, en relación con el art. 221 del Cód. Proc. Penal se flexibilizan ampliamente los requisitos para presumir la denominada “peligrosidad procesal”. Mientras que con anterioridad el CPP era más taxativo y establecía que “la existencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación podrá elaborarse a partir del análisis de las siguientes circunstancias”, seguido de cuatro incisos que detallaban las mismas, la reforma anexa: “Sin perjuicio de la valoración de otras que en el caso resultaren relevantes y fueran debidamente analizadas y fundadas”. También agrega nuevas circunstancias que habilitan a presumir el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio. En su redacción final el art. 221 agrega:”(...) 3) el comportamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior, en la medida en que perturbara o hubiere perturbado el proceso. Particularmente, se tendrá en cuenta si puso en peligro a denunciantes, víctimas y testigos o a sus familiares, si influyó o trató de influir sobre los mismos, si ocultó información sobre su identidad o proporcionó una falsa; 4) la violación de medidas de coerción establecidas en el mismo proceso o en otros anteriores; 5) la declaración de rebeldía durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior o el haber proporcionado datos falsos o esquivos sobre su identidad o actividades; (...)”. Probablemente algunos de estos elementos ya eran referidos por los fiscales para solicitar la imposición de prisiones preventivas y por los jueces penales para otorgarla con la redacción anterior del CPP, pero el hecho de volver la enunciación establece: “(...) En caso de incumplimiento injustificado por parte del imputado de las cargas y deberes establecidos como consecuencia de la aplicación de las medidas dispuestas en los arts. 219 o 222, el Fiscal o el querellante podrán solicitar en audiencia convocada al efecto la aplicación de otras medidas cautelares más ajustadas a las circunstancias del caso”.

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no taxativa abre diversas posibilidades en las prácticas de la nueva justicia penal. Es cierto que no todo cambio en el “derecho penal en los libros” se traduce siempre y automáticamente en el “derecho penal en los hechos”. Pero esta reciente reforma legal, en un sentido regresivo, se inscribe en una tendencia práctica en acto en la nueva justicia penal y, por tanto, resulta previsible que le brinde un empuje ulterior. La Provincia de Santa Fe ha perforado por primera vez el umbral de los 150 presos cada 100000 habitantes en 2017. Los signos que hemos identificado y analizado en este trabajo hacen suponer que, de no mediar resistencias y reacciones políticas y sociales efectivas en una dirección opuesta, este devenir punitivo seguirá su curso en el futuro inmediato y la prisión preventiva cumplirá un rol cada vez más significativo en esta dinámica perversa. VI. Bibliografía ADC, “Prevenir no es curar. La prisión preventiva en Argentina”, Buenos Aires, 2012. ANITUA, Gabriel I., “El juicio penal abreviado como una de las reformas penales de inspiración estadounidense que posibilitan la expansión punitiva”, EL procedimiento abreviado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001. BINDER, Alberto, “La política judicial de la democracia argentina. Vaivenes de la reforma judicial”, URVIO, 2008, 48-66. BOMBINI, Gabriel, “Transformaciones recientes en las políticas penales en Argentina: entre las necesidades populistas y las aspiraciones tecnocráticas de eficacia”, Violencia y sistema penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008. CAIMARI, Lila, “Apenas un delincuente”, Siglo XXI Editores, 2004. CARRANZA, Elías et al, “Elpreso sin condena en América Latina y el Caribe”, ILANUD, San José, 1983. CARRANZA, Elías, “El estado actual de la prisión preventiva en América Latina y su comparación con los países de Europa”, Jueces para la Democracia, 1996, 26, 81-88.

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Las medidas de coerción personal en Santa Fe según la ley 13.746: ¿una verdadera reforma? Por Román P. Lanzón

Por Román P. Lanzón (*)

Sumario: I. Introducción.— II. La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de Santa Fe.— III. La modificación legislativa mediante la ley 13.746.— IV. ¿Un nuevo supuesto de prisión domiciliaria?— V. Las medidas de coerción personal y el querellante.— VI. Conclusiones finales. I. Introducción La provincia de Santa Fe puso en marcha — mediante la sanción de la ley 12.734— un sistema de enjuiciamiento penal acorde a los postulados constitucionales. Sin embargo, era lógico esperar —debido a la cultura inquisitorial que reinó en esta región durante tantos años— que su entrada en vigencia fuera blanco de críticas; como consecuencia de ello y al poco tiempo de su implementación, el código procesal sufrió modificaciones que, en rigor de verdad, poco y nada han aportado al mejoramiento de la norma. En el contexto reseñado, se sancionó la ley 13.746 que representa un remiendo más al código de rito provincial (1). Si bien esta ley modifica el texto de muchos artículos, el impacto real en la sistemática del código es insignificante. En este trabajo se abordará uno de los aspectos sobre los cuales el legislador hizo hincapié al diagramar el proyecto que finalmente se aprobó: el capítulo referido a las medidas cautelares. En ese sentido, se efectuará una recorrida por las modificaciones introducidas a las medidas de coerción personal y, especialmente, al instituto de la prisión preventiva. II. La prisión preventiva en el Código Procesal Penal de Santa Fe No es una novedad señalar que las normas procesales penales que atrapan la mayor aten(*) Mi especial agradecimiento a la Dra. Vanesa N. Druetta, por sus sugerencias y comentarios críticos a este trabajo. (1) Esta ley fue publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Santa Fe en fecha 16.02.18 y entró en vigencia al noveno día de su publicación, esto es, en fecha 22.02.18.

ción del poder político son aquellas vinculadas al instituto de la prisión preventiva. Sobre este particular, no corresponde explayarse demasiado; basta con señalar que existe una cultura instaurada en las raíces del sistema de justicia que pretende enarbolar al encarcelamiento cautelar como la solución a todos los males relacionados con la inseguridad ciudadana, la prevención y la neutralización de futuros ilícitos. No sólo tales premisas son contrarias a los lineamientos de la Constitución Nacional sino que, además, los resultados alcanzados en la práctica ponen al descubierto el desacierto de dicho razonamiento. No obstante ello, existe una atracción incontenible de parte de los legisladores de utilizar a la prisión preventiva con fines de política criminal. Por ese motivo es que las normas que regulan la prisión preventiva constituyen las primeras válvulas de ajuste en cualquier reforma parcial al código de procedimientos. La ley 12.734 significó un verdadero cambio de paradigma en materia procesal penal y una herramienta fundamental para derrumbar el sistema inquisitivo en estas latitudes. Sin embargo, desde el ámbito académico se advirtió que el cambio de la ley era una condición necesaria aunque no suficiente; que era indispensable alcanzar, además, un cambio cultural no sólo en los operadores jurídicos, sino también en el seno de la propia sociedad santafesina. En ese sendero transita hoy lentamente la provincia de Santa Fe. El riesgo de semejante apuesta legislativa con la implementación de un código acusatorio desde el punto de vista ideológico y adversarial desde su faz operativa, es que ante insatisfacción de ciertos sectores respecto de los resultados esperados (que pocas veces tienen que ver con el

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fin del proceso penal) rápidamente se pergeñen alternativas procesales que no hacen más que quitarle coherencia al sistema de enjuiciamiento y, a la postre, frena el cambio cultural iniciado.

vierto razones para el cambio en la redacción del texto legal, que antes exigía al fiscal —para ordenar la detención— que fuera procedente el eventual dictado de la prisión preventiva (4).

Por este motivo, y sin perjuicio de las incorrecciones normativas que pudiera presentar el código procesal vigente, el verdadero desafío de los operadores del sistema de administración de justicia en Santa Fe es mantener inalterables sus pilares básicos, los cuales —por otra parte— no son otros que aquellos que imponen la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad federal. En tal sentido, la regulación de las medidas de coerción personal en el Código Procesal Penal de Santa Fe respetan esos lineamientos y, por lo tanto, sus principios no deben perderse de vista al momento de aplicar las normas en un caso concreto.

A primera vista, la norma pareciera ser más gravosa para el justiciable; sin embargo, si se analiza con detalle se advierte que el fiscal no tiene tanto margen para apartarse de lo que preveía con claridad el texto anterior. El hecho de que sea probable de que el imputado haya cometido el ilícito (lo que implica sopesar las evidencias existentes hasta ese momento), así como también la existencia de riesgo procesal (fuga o entorpecimiento probatorio) se mantienen como requisitos en la nueva redacción, pese a que sí se flexibiliza, de algún modo, el estándar de proporcionalidad requerido a toda medida cautelar, ya que hoy es suficiente que el delito atribuido esté reprimido con “pena privativa de la libertad”. Por ejemplo, en un caso que prima facie se encuadre en la figura penal de hurto simple (que prevé en abstracto una pena privativa de la libertad de un [1] mes a dos [2] años de prisión) el fiscal estaría habilitado —con la nueva redacción— para disponer la detención del imputado. Si bien este ejemplo es uno de los más extremos del abanico de posibilidades imaginables, la in-

III. La modificación legislativa mediante la ley 13.746 Dentro del Libro II, Tít. III, Cap. II del Código Procesal Penal, referido a las medidas de coerción personal, se analizarán aquellos cambios legislativos más relevantes. Primeramente, se impone analizar la nueva redacción del art. 214 (2). Sobre esta cuestionable atribución fiscal, hay que recordar que el debate fue zanjado —acertadamente, según mi parecer— por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe (3). Ahora bien, no ad(2) Art. 214.— “Detención. La detención, y en su caso su prórroga, será ordenada por el Fiscal contra aquel imputado respecto del cual estimara que los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria autorizan a celebrar la audiencia prevista en el art. 274 en relación al delito reprimido con pena privativa de libertad, y existan riesgos de que no se someterá al proceso o de entorpecimiento probatorio”. (3) Cfr. CS Santa Fe, en autos “Ramírez, Ezequiel M. y Díaz Ignacio s/ hábeas corpus s/ recurso de inconstitucionalidad”, de fecha 14/04/2015, t. 261, p. 312. En ese pronunciamiento, se sostuvo que “luego de analizar las disposiciones referidas a la restricción de la libertad personal tanto de las constituciones nacional y provincial (arts. 18 y 19, respectivamente), como de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos con igual jerarquía (arts. 7.5 y 7.6, CADH; 9º, PIDCP, entre otras) que si bien la detención de cualquier persona debe ser decidida por “autoridad competente”, no debe derivarse de ello necesa-

riamente que la aludida autoridad sólo puede ser un juez”. Y más adelante se dijo que: “considerando la regulación del Ministerio Público de la Acusación por la ley 13.013, la facultad de detención resulta casi una consecuencia obligada de las funciones que a tal institución se le asignan en su art. 11, descriptas genéricamente como “...función de persecución penal...”. Es que, fundamentalmente, si el fiscal es quien debe dirigir la investigación de los delitos de acción pública y ejercer la acción penal ante los tribunales (cfr. art. 11, inc. 2º, ley 13.013), se vislumbra casi como imprescindible que pueda decidir la detención de un imputado por un breve lapso temporal y sujeto a control jurisdiccional”. Para concluir, que “teniendo en cuenta la naturaleza, características y funciones del Ministerio Público de la Acusación, la decisión legal de considerarlo “autoridad competente” —en términos de las normas constitucionales y convencionales— a los fines de disponer la detención de los imputados —por un breve plazo y sujeto a pronta revisión judicial— no se vislumbra como contradictoria con las mandas superiores y, por tanto, no corresponde su invalidación...”. (4) El texto anterior del art. 214 decía lo siguiente: “La detención será ordenada por el Fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la Investigación Penal Preparatoria, le autorizaran a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva”.

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tención del legislador pareciera no haber sido tan exigente con el órgano acusador en los primeros momentos de la investigación, frente a la urgencia del caso y la ausencia de elementos para evaluar el riesgo procesal del sujeto aprehendido por el personal policial (5). No obstante lo dicho, la utilización indiscriminada de esta herramienta por parte del actor, convertiría en real aquella frase que reza “primero hay que privar de libertad al sospechoso y luego investigar el hecho delictivo”, cuando debería ser a la inversa. Sabido es que toda privación de libertad debe superar el test de legalidad; ahora bien: siendo dispuesta por el fiscal por un período breve de tiempo, no parece ser irrazonable la modificación legislativa, en la medida en que se presenten en la especie los demás presupuestos de las medidas cautelares. Desde esa óptica y dentro del ejercicio razonable por parte del órgano acusador de la atribución otorgada por la norma en estudio, no se trata de una disposición que per se colisione con los postulados de la Carta Magna. En síntesis, es deseable es que esta atribución sea utilizada con prudencia por el órgano acusador, que si bien es el encargado de llevar adelante la pretensión punitiva debe adecuar su actividad a criterios de objetividad y razonabilidad. Por otra parte, hay que decir que cuando se producen estas modificaciones al texto legal, lo que queda al descubierto es uno de los graves defectos operativos que —según mi parecer— existen, que es tomar el monto de la pena en expectativa previsto para el tipo penal como pauta insustituible al momento de resolver —en un caso concreto— la imposición (o no) de la prisión preventiva. Esto acarrea otra problemática: las audiencias imputativas ven desnaturalizado el objeto para el cual fueron previstas por el legislador, transformándose en un encarnizado espacio de dis(5) Se impone remarcar que el personal policial con la modificación efectuada al art. 212 del código de forma, tiene la obligación legal de aprehender a quien sorprenda en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública, circunstancia que poco aporta a este tema, ya que estaba facultado a hacerlo no sólo por su carácter de funcionario público, sino también por las normas que regulan su actuación como órgano de prevención.

cusión y análisis respecto de la calificación legal del hecho y la posibilidad del dictado de una eventual condena de ejecución condicional. De ese modo, todas las disposiciones previstas en este capítulo del código se reducen a su mínima expresión. Contrariamente a ello —no sólo por decisión legislativa, sino, además, para dar cumplimiento a la normativa constitucional— el monto de pena previsto en abstracto para el delito no debe ser el único parámetro para legitimar la detención cautelar. De otro modo, se retornaría a la lógica del sistema derogado que distinguía de manera binaria y sin inmiscuirse en el caso concreto entre tipos penales “excarcelables” (utilizando la jerga tribunalicia tradicional) y aquellos que no lo son. En este nuevo esquema de razonamiento previsto en Santa Fe, el legislador es amplio y permite tener en cuenta —al debatir la imposición de la prisión preventiva— un sinnúmero de aspectos y circunstancias que hacen al contexto del delito y sus consecuencias, a los antecedentes del imputado y su eventual pronóstico de apego al procedimiento (6). Otra de las novedades de la reforma se vincula con el reordenamiento del articulado que, a mi modo de ver, tiene impacto en la interpretación de las disposiciones legales. En efecto, el actual art. 219 (7) trata —en primer lugar— las medidas (6) Sería deseable trabajar sobre aquellas condiciones que autorizan a suponer —en un caso concreto— el riesgo procesal y, en base a ello, buscar criterios uniformes —más allá de lo previsto en el art. 221 del Cód. Proc. Penal— que permitan pronosticar con mayor justeza esa circunstancia. Esto no debe llevar necesariamente a estandarizar todo el análisis, al punto de extraer como criterio general y apartado del caso una suerte de fórmula aritmética que otorgue precisión sobre la existencia (o no) de riesgo procesal. Pero sí, es atendible la búsqueda de mecanismos que coadyuven en la tarea a las partes (y, de ese modo, arrojen mayor luz para el órgano jurisdiccional que debe resolver) sobre las condiciones personales del imputado que permitan advertir si es razonable suponer que existirá riesgo de fuga o entorpecimiento en la investigación. (7) Art. 219.— “Medidas cautelares no privativas de la libertad. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse con una medida cautelar que no implique privación de libertad, el Tribunal de oficio o a pedido de parte, impondrá con fundamento suficiente, está en lugar de la prisión.

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cautelares no privativas de la libertad y luego (en el art. 220) los requisitos de procedencia de la prisión preventiva. Ello, es coherente con la idea del codificador de restringir la libertad personal sólo de forma excepcional y como ultima ratio [cfr. art. 10 del código] (8), en concordancia con lo previsto en el bloque de constitucionalidad federal (9). Pese a lo expuesto, y más allá de la generosidad lingüística empleada por el codificador con la reforma (ya que la redacción del actual art. 219 es más clara que la versión anterior del art. Entre otras, podrá disponerse, de acuerdo a las circunstancias del caso, cualquiera de las medidas que se detallan a continuación de manera individual o combinada: 1) la obligación de someterse al cuidado de una persona o institución, quien periódicamente informará al Tribunal sobre la situación. La persona o institución deberá, a solicitud del Fiscal o el querellante, acreditar que cuenta con capacidad para controlar al imputado y que no mantuvo una vinculación con el mismo, en relación a los hechos que se investigan; 2) la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se designe; 3) la prohibición de salir del país, un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares o a determinadas reuniones, de comunicarse por cualquier medio con ciertas personas o de aproximarse a las mismas dentro del espacio que se determine; 4) el abandono del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado; 5) la prohibición de tener en su poder armas de fuego o portar armas de cualquier tipo; 6) la prestación de una caución patrimonial por el propio imputado o por otra persona; 7) la vigilancia mediante dispositivos electrónicos de rastreo o posicionamiento de su ubicación física. Para disponerla, el Tribunal deberá previamente consultar sobre la disponibilidad del dispositivo; 8) la simple promesa jurada de someterse al proceso penal, cuando con esta bastara como medida cautelar o fuere imposible el cumplimiento de otra. Es presupuesto de validez de las medidas la celebración previa de la audiencia imputativa prevista por los arts. 274 y siguientes”. (8) Art. 10.— “Restricción a la libertad.— La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites absolutamente indispensables para evitar el entorpecimiento probatorio en la investigación o el juicio y asegurar la actuación de la pretensión punitiva”. (9) Es evidente que para imponer cualquier medida de naturaleza cautelar deben darse los presupuestos generales establecidos en el art. 205 del Cód. Proc. Penal de Santa Fe. En efecto, sin la presencia en un caso concreto de apariencia de responsabilidad, peligro procesal que la justifique y proporcionalidad entre aquélla y lo que se pretende salvaguardar en el procedimiento, ninguna de las medidas cautelares previstas en este capítulo sería procedente.

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221, que regulaba las “alternativas” a la prisión preventiva), su contribución a la sistemática del digesto procesal es relativa. Hay que destacar que el legislador ha querido retacearle libertad al intérprete al momento de disponer estas medidas alternativas al encierro cautelar. Así, ocurre, por ejemplo, con lo previsto en el inc. 1º), donde se agrega que, previamente a someter al imputado a una institución, se debe “a solicitud del Fiscal o del querellante, acreditar que cuenta con capacidad para controlar al imputado y que no mantuvo una vinculación con el mismo, en relación a los hechos que se investigan”. En otros casos, la norma sólo pretendió darle mayor alcance a una medida de coerción antes regulada. Así, por ejemplo, el inc. 2º), referido al impedimento del imputado de abandonar un determinado territorio, agrega que esta prohibición puede comprender “salir del país” o asistir a “determinadas reuniones” o a comunicarse “por cualquier medio” con ciertas personas o “de aproximarse a las mismas dentro del espacio que se determine”. Como puede apreciarse, se regula la casuística, sin advertir que esas medidas podían imponerse a instancias de las partes sin necesidad de una modificación legislativa. En efecto, no puede perderse de vista que —como ya ocurría con la redacción anterior—, las mismas son enunciativas, lo que faculta al intérprete a imponer otras sin inconvenientes. No obstante lo anterior, se han regulado tres incisos que no estaban en el texto anterior. Concretamente, el inc. 4º) faculta al juez a disponer “el abandono del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado”; el inc. 5º), por su parte, establece “la prohibición [para el imputado] de tener en su poder armas de fuego o portar armas de cualquier tipo”. Ambas disposiciones no aportan mucho y sólo permiten concluir que el legislador ha tomado en cuenta determinados criterios jurisprudenciales que aplicaban este tipo de restricciones aun frente a la ausencia de una norma expresa. Además, no existe obstáculo legal para que las partes propongan y, en su caso, el juez lo re-

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suelva de ese modo (por ejemplo, que el abandono del domicilio se produzca ante un hecho ilícito no enmarcado en un contexto de género o que, en el caso concreto, la presunta víctima no conviva con el imputado). En este punto, cobra vigencia la regla general que prevé un marco de libertad para el juez al momento de imponer una medida alternativa a la prisión cautelar.

lador expresa “todos” no se está refiriendo a los requisitos que podríamos llamar objetivos del instituto de la condenación condicional (esto es, que el monto de la pena privativa de la libertad en expectativa no exceda en su mínimo de tres años y que esta pueda ser considerada primera condena penal), sino a las demás pautas allí enunciadas.

Sobre el inc. 7º, en función de la discusión que su alcance suscita, se analizará en el apartado siguiente.

Esas condiciones —a las que hace referencia el Código Penal— deben ser invocadas con prudencia para fundar una medida cautelar, debido a que esta se resuelve en los albores de la investigación, que las evidencias de cargo son invocadas por el actor penal y, principalmente, debido a la propia naturaleza de las audiencias previas (argumentativas), lo que implica que la calidad de la información con la que cuenta el juez difiere de la existente al evaluar idénticas pautas en las postrimerías del debate y en ocasión de individualizar la pena. Frente a este escenario y más allá de la reforma a la ley procesal, las pautas objetivas deberían seguir siendo la guía principal del juez para evaluar la proporcionalidad del encierro cautelar peticionado.

En lo que refiere a la procedencia de la prisión preventiva, se ha modificado la redacción del art. 220 (10), inc. 2º, que pone el acento en el requisito de la proporcionalidad de la medida. Así, para determinar si la eventual condena que pudiera corresponderle al imputado será de ejecución condicional, la decisión judicial para ser válida “deberá proyectarse sobre todos los elementos del art. 26 del Código Penal”. El objetivo de la norma es lograr un debate pormenorizado de la segunda parte del primer párrafo del art. 26 (11) del digesto de fondo. En efecto, cuando el legis(10) Art. 220.— “Procedencia de la prisión preventiva. A pedido de parte, podrá imponerse prisión preventiva al imputado, cuando se estimaran reunidas las siguientes condiciones: 1) existencia de elementos de convicción suficientes para sostener su probable autoría o participación punible en el hecho investigado; 2) la pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución. En este sentido, y para ser válidas, las decisiones relativas a eventuales condenaciones condicionales deberán proyectarse sobre todos los elementos del art. 26 del Cód. Penal; 3) las circunstancias del caso autorizarán a presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Presupuesto de validez de la medida es la celebración previa de la audiencia imputativa prevista por los arts. 274 y siguientes”. (11) Art. 26.— “En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de

Por lo demás, la regla sigue siendo que sea “posible” el dictado de una condena de ejecución condicional, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (12), máxime prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación”. (12) Cfr. CS, en autos “García, José M. s/ causa 97.999”, de fecha 04/05/2010, Fallos 333:584. En este fallo el Alto Tribunal sostuvo —remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación— que: “...en este punto, estimo pertinente recordar que en casos donde la condenación condicional podría ser aplicada, la decisión denegatoria debe ser fundada, puesto que de otro modo se estaría privando a quien sufre el encierro de la posibilidad de conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarle un trato más favorable, y los condenados se verían impedidos de ejercer una adecuada defensa en juicio ante la imposibilidad de refutar decisiones basadas en criterios discrecionales de los magistrados que la disponen (Fallos 329:3006, considerando 6º). Asimismo, cabe destacar que ‘el instituto de la condenación condicional tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Tal aserto encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art.

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en el inicio del procedimiento y en virtud del estado de inocencia que ampara al investigado. Sobre las pautas reveladoras de peligrosidad procesal incorporadas con esta reforma, hay que decir que se reafirma su carácter enunciativo, por lo que no habría inconvenientes para que el juez, como así también los litigantes, se amparen en otras no previstas que revelen igualmente riesgo de fuga o entorpecimiento probatorio. En ese sentido, los agregados a la norma no son otra cosa que la recopilación más o menos organizada de criterios jurisprudenciales existentes; así, por ejemplo, ocurre con la declaración de rebeldía, la falta de arraigo del imputado, la violación de medidas de coerción en el mismo procedimiento o en otro distinto, etc. En cuanto a la ausencia de residencia fija, circunstancia ya contemplada en la redacción anterior como pauta reveladora de riesgo de fuga, ahora se adiciona lo siguiente: “ante el pedido del Fiscal o del querellante, la residencia denunciada deberá ser debidamente comprobada”. La finalidad de la norma es evitar lo que ocurría en la práctica, que ante la fijación de un domicilio durante el transcurso de la audiencia se comprobara luego que el mismo era inexistente o que quienes tenían el derecho de exclusión sobre esa vivienda no permitían el ingreso del imputado (v.gr. por enemistad, problemas familiares, etc.). En síntesis, como fue adelantado, no ha habido en la reforma —o al menos no quedó plasmado en su texto— un significativo cambio de los parámetros ya existentes para el dictado de una medida de coerción personal durante la tramitación del procedimiento penal. IV. ¿Un nuevo supuesto de prisión domiciliaria? Como se dijo, el inciso del art. 219 del código de forma que genera mayor discusión es el nro. 7, que autoriza al juez a ordenar: “la vigilancia mediante dispositivos electrónicos de rastreo o 18 de la CN’ (Fallos 329:3006, consid. 7º). ‘La razón por la cual la condena condicional se limita a la pena corta de prisión es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto límite, o cuando no provoca mayor peligro de alarma social, es decir, cuando el sujeto no es reincidente’ (Fallos 327:3816)”.

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posicionamiento de su ubicación física. Para disponerla, el Tribunal deberá previamente consultar sobre la disponibilidad del dispositivo”. Con la última parte del texto, el legislador ha querido que no se haga abuso de esta medida y, de ese modo, superar la capacidad de los órganos estatales encargados de proveer esos dispositivos electrónicos. Sin embargo, lo que cobra relevancia, es el alcance de la medida de coerción. En particular, el debate se suscita frente a la inexistencia en la provincia de dispositivos electrónicos remotos (esto es, con autonomía y GPS incorporado). En particular, los que pueden ser utilizados por el Poder Judicial dependen para su adecuado funcionamiento de un router que debe ser instalado en algún lugar físico y cercano al dispositivo. Por lo tanto, el “rastreo o posicionamiento” de su portador, conlleva irremediablemente la obligación de aquel de no ausentarse del domicilio (donde seguramente se colocará el router), con lo cual estaríamos en presencia de un supuesto de prisión domiciliaria sui generis. Este debate perdería sentido si no fuera porque con esta misma reforma el legislador limitó los alcances del inc. 1º) del art. 222 (13) y sólo autoriza la prisión domiciliaria en los casos en los cuales el imputado esté abarcado por alguna de las situaciones previstas en el art. 10 (14) del Código Penal. (13) Art. 222.— “Atenuación de la coerción. El Tribunal, de oficio, o luego de escuchar en audiencia a las partes, morigerará los efectos del medio coercitivo en la medida que cumplimente el aseguramiento perseguido. Con suficiente fundamento y consentimiento del imputado, podrá imponerle: 1) su prisión domiciliaria con el control o la vigilancia que se especifique, en los casos establecidos en el art. 10 del Cód. Penal; 2) su encarcelamiento con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes periódicos; 3) su ingreso en una institución educadora o terapéutica, pública o privada, que sirva a la personalización del internado en ella”. (14) Art. 10.— “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitala-

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Sin entrar a discutir en esta oportunidad sobre si es acertada la equiparación que hace el legislador entre una persona imputada (que goza del estado de inocencia constitucional) y otra condenada por sentencia firme, lo cierto es que el texto es claro y conlleva una limitación para el órgano jurisdiccional al momento de morigerar los efectos del encierro bajo el instituto de la detención domiciliaria (15). La única vía para sortear ese obstáculo es forzar la declaración de inconstitucionalidad del precepto, la que, además de no poder ser declarada en abstracto sino sólo para el caso concreto, requeriría un esfuerzo argumentativo extremo debido al carácter excepcional y de última ratio que tiene para el ordenamiento jurídico excluir un mandato legal expreso por considerarlo repugnante de la Carta Fundamental (16). rio; b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) El interno dIscapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) El interno mayor de setenta [70] años; e) La mujer embarazada; f) La madre de un niño menor de cinco [5] años o de una persona con discapacidad a su cargo”. Se impone recordar que la ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, aplicable aun a quienes no han sido condenados siempre y cuando sus normas no contradigan el principio de inocencia (cfr. art. 11 de la citada ley), regula idénticos supuestos de prisión domiciliaria (cfr. art. 32) y establece algunas condiciones para su procedencia, por ejemplo, en los supuestos de los incs. a), b) y c), la decisión jurisdiccional que autoriza la morigeración de la prisión preventiva “...deberá fundarse en informes médico, psicológico y social...” (cfr. art. 33 de la ley 24.660). (15) No obstante ello, existen circunstancias especiales que permiten eludir la letra estricta de la ley y que deben ser ponderados en cada caso en concreto. Así, por ejemplo, la jurisprudencia admitió la prisión domiciliaria en supuestos donde el menor a cargo de la madre tenía de siete años de edad y estaba en situación de vulnerabilidad (cfr. CNCrim. y Correc., Sala 5ª, en autos “R., R. Y. s/ prisión domiciliaria”, expediente I.49 MM/10 de fecha 01/12/2016); o la concedió a un padre que era la principal contención de un menor de 5 años que padecía una seria enfermedad con necesidad de cuidados permanentes (cfr. CFed. Casación Penal, Sala I, en autos “N. E. P. s/ recurso de casación”, de fecha 25.08.16, reg. 1554/16.1). (16) Cfr. CS, en autos “Pupelis, María Cristina y otros s/ robo con armas —causa 6491-”, de fecha 14/05/1991, Fallos 314:424; y en fecha más reciente —con los integrantes que actualmente componen el Alto Tribunal— en autos “González Castillo, Cristian M. y otro s/ robo con arma de fuego”, de fecha 11/05/2017, CSJ 3341/2015/RH1.

Nadie pone en duda de que toda medida procesal que permita disminuir los efectos negativos de la prisión es bienvenida; sin embargo, la voluntad del legislador en este punto no admite vacilaciones: limitar tal morigeración de la prisión sólo a los supuestos contemplados en el art. 10 de la ley de fondo. Esta decisión no es caprichosa, sino que el legislador ha advertido un empleo abusivo de esta modalidad cautelar. A mi modo de ver, las razones que derivaron en esta práctica, son las siguientes: a) las malas condiciones edilicias y habitacionales de las unidades penitenciarias de la provincia; b) la voluntad de los legisladores empecinada en utilizar a la prisión preventiva con fines de política criminal; c) la presión social y mediática sobre los órganos de administración de justicia para evitar que las personas imputadas por delitos graves recuperen la libertad durante la tramitación del procedimiento. Cada una de las problemáticas enunciadas se vincula con uno de los poderes del Estado, lo que obliga a todos los actores políticos a arbitrar otros mecanismos para salir de este círculo vicioso. El retoque al modelo procesal penal indudablemente que no es la solución. De otro modo, lo único que se logrará, en lo que a las medidas de coerción personal se refiere, es enarbolar la bandera de un sistema de enjuiciamiento que regula la prisión como una medida de naturaleza cautelar, pero, a contramano, seguir la línea tradicional que hace un culto de la detención como la principal (y tal vez única) herramienta de prevención y neutralización delictual (naturaleza criminal). Resta añadir que no existe un derecho del imputado a cumplir prisión preventiva en su domicilio. No hay ninguna disposición en el derecho interno o en los tratados internacionales de Derechos Humanos que así lo proclamen, más allá de las circunstancias particulares que deben ser atendidas en cada caso concreto y respecto de las cuales el legislador ha previsto excepciones al encierro en una unidad carcelaria. Fuera de esos supuestos de índole humanitaria, no existen motivos para morigerar la prisión preventiva bajo la modalidad de un arresto domiciliario. Ahora bien, si lo que sucede es que el instituto opera como un paliativo frente a casos en los cuales los presupuestos de la prisión preventiva aparecen “atados con alambre”, pues entonces lo

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que habría que cuestionar es la procedencia de esa medida de coerción, pero no forzar su morigeración como forma de evitar el impacto que podría ocasionar la libertad del imputado. No obstante lo dicho, frente al acuerdo entre las partes sobre la modalidad del encierro preventivo, el análisis es diferente. La actual reforma autoriza a las partes a acordar, inclusive, la modalidad de cumplimiento de la pena (17), con lo cual, en función del principio general que reza que “quien puede lo más puede lo menos”, no advierto obstáculos para que las partes acuerden un encierro cautelar bajo dicha modalidad. Frente a esa situación, el juez, como garante de la legalidad, sólo ante el apartamiento arbitrario y palmario del texto podría no hacer lugar a lo acordado por los adversarios procesales. No debe perderse de vista que es el Fiscal el encargado de llevar adelante la pretensión punitiva y, por lo tanto, quien está en mejor posición que ningún otro funcionario estatal para evaluar razonadamente de qué manera se pueden neutralizar los riesgos procesales en el hecho que investiga. Además, existen otras dos circunstancias que me llevan a concluir que no fue intención del legislador —con la incorporación del inc. 7º del art. 219— crear un supuesto amplio de detención domiciliaria. En primer lugar, la propia redacción del inc. 1º del art. 222 antes citado; sería contradictorio que, por una parte, el codificador haya previsto un mayor rigor para la procedencia de la prisión domiciliaria y, a contramano, haya creado un supuesto autónomo de encierro librado a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional. En segundo lugar, el hecho de que la prisión domiciliaria es, como lo indica su propia naturaleza, una morigeración del encarcelamiento preventivo, de manera tal que no deja de ser una medida privativa de la libertad. Sobre esto no hay duda, si se advierte que el tiempo que el (17) Así, lo establece uno de los artículos que regulan el procedimiento abreviado; concretamente, el art. 343 señala, que “...el Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con la pena y modo de ejecución aceptados por las partes, sin perjuicio de definir la calificación legal que corresponda...”.

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imputado esté detenido bajo la modalidad de arresto domiciliario será tenido en cuenta en un eventual cómputo de pena. Por lo demás, una interpretación distinta a la que aquí se propicia perdería de vista que la redacción de la primera parte del art. 219 del código de rito, señala que las medidas descriptas no implican “privación de libertad” y que se pueden aplicar “en lugar de la prisión”. Con esto último, se sella la cuestión, no siendo posible interpretar que el inc. 7º de la norma de referencia prevé un supuesto sui generis de arresto domiciliario. V. Las medidas de coerción personal y el querellante Si bien excede lo abordado en este artículo, debemos efectuar algunas consideraciones sobre las atribuciones de la presunta víctima (se haya constituido o no como parte querellante) durante la sustanciación del procedimiento. En efecto, el legislador previó en el art. 80 (18), inc. 10, la (18) Art. 80.— “Derechos de la víctima. Las autoridades intervinientes en un procedimiento penal garantizarán a quienes aparezcan como víctimas u ofendidos penalmente por el delito los siguientes derechos: 1) a recibir un trato digno y respetuoso; 2) a la documentación clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daños que se afirman sufridos por causa del hecho motivante de la investigación; 3) a obtener información sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación, debiendo la Oficina de Gestión Judicial notificarles al domicilio que habrán de fijar, la fecha, hora y lugar del juicio, así como la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia del debate; 4) a minimizar las molestias que deban ocasionársele con motivo del procedimiento; 5) a la salvaguarda de su intimidad en la medida compatible con el procedimiento regulado por este Código; 6) a la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan a su favor, preservándolos de la intimidación y represalia, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada; 7) a requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos y el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, cuando ello corresponda según las disposiciones de este Código; 8) a obtener la revisión de la desestimación de la denuncia o el archivo y a reclamar por demora o ineficiencia en la investigación, ante el Fiscal Regional, y ante la negativa de este, ante el Fiscal General, sin perjuicio de formular cuando correspondiere queja ante la Auditoría General del Ministerio Público de la Acusación. Cuando la investigación refiera a delitos que afectasen intereses colectivos o difusos, las personas jurídicas cuyo objeto fuera la protección del bien tutelado en la figura penal, tendrán la legitimación a la que se hace

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posibilidad de ser oída por un juez al momento de resolver el pedido de medidas cautelares de las partes. Se impone tener presente que —como lo indica su texto— el enunciado es un derecho que, como tal, puede o no ser ejercido. Esto significa, que si la víctima no concurre por su propia decisión a la audiencia donde se discute, por ejemplo, la posible imposición de la prisión preventiva para el imputado, no hay obstáculos para que la cuestión se resuelva en su ausencia. Cabe añadir que en los casos en los cuales la víctima asista a la audiencia, su opinión no es vinculante para el juez; de otro modo, se estaría arrogando atribuciones que la ley procesal no le confiere expresamente. Ahora bien, para que la víctima pueda ejercer adecuadamente ese derecho que le confiere la ley de forma debe, ante todo, conocer que goza de tal atribución. De manera que, será el representante del Ministerio Público de la Acusación quien le debe transmitir tal circunstancia y, eventualmente, comunicar al juez la voluntad de aquélla durante la realización de la audiencia al tratarse el pedido cautelar. Esto es lógico si se tiene presente que de todas las autoridades que intervienen en el procedimiento penal (conf. lo previsto en la primera parte del art. 80 antes citado), es el acusador penal público quien toma referencia en el presente inciso; 9) a presentar querella y a ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible, en los términos de este Código. Una ley especial establecerá la forma de protección a que alude el inc. 6º) de este artículo, la que podrá hacerse extensiva, si fuere necesaria, a imputados u otros testigos. 10) a ser oída por un Juez en audiencia pública en forma previa al dictado de las resoluciones que versen sobre la aplicación de un criterio de oportunidad, la adopción de medidas cautelares, la suspensión del juicio prueba, y los supuestos de procedimiento abreviado. En este último caso, también tendrá derecho a ser oída por el Fiscal antes de la celebración del acuerdo. Durante la etapa de ejecución de la pena en los casos de conmutaciones de penas, libertades condicionales, salidas transitorias, cumplimiento en estado de semilibertad o semidetención, aplicación de leyes penales más benignas y modificaciones de las medidas de seguridad impuestas. Las resoluciones adoptadas deberán serle comunicadas por la Oficina de Gestión Judicial. Para el supuesto que no contare con abogado que la patrocine o represente, se dará intervención al Centro de Asistencia a la Víctima más cercano, con la antelación necesaria para que se contacte con la víctima, a cuyos fines se le proporcionarán los datos de contacto de la misma”.

contacto con la presunta víctima del hecho y quien está en mejor posición, además, para brindarle toda la información a la que refiere la ley procesal. En el caso de que la víctima decida ejercer tal derecho durante la sustanciación del procedimiento, será en adelante la Oficina de Gestión Judicial la repartición estatal que deberá arbitrar los medios necesarios para lograr su adecuada notificación. Esta interpretación es la que mejor se adecua a la letra del código y así ha sido resuelto, por ejemplo, por los miembros que componen el colegio de jueces de primera instancia de Rosario. Diferente es la situación que se presenta cuando la presunta víctima tiene el carácter de querellante. Allí, por la modificación legislativa que se comenta, está facultada a solicitar medidas cautelares personales [conf. art. 97 (19), inc. 2º] aun sin el acompañamiento del fiscal y, por tal motivo, el órgano jurisdiccional tiene habilitada la vía para imponer —si la considera procedente— la prisión preventiva del justiciable.

(19) Art. 97.— “Facultades y deberes. Sin perjuicio de los derechos reconocidos a toda víctima, quien haya sido admitido como querellante, durante el transcurso de la Investigación Penal Preparatoria y de todo el proceso, tendrá los siguientes derechos y facultades: 1) proporcionar durante la Investigación Penal Preparatoria elementos de prueba y solicitar diligencias particulares para el esclarecimiento del hecho objeto de la misma, la responsabilidad penal del imputado y la cuantificación del daño causado. Estas instancias serán presentadas al Fiscal interviniente, y su rechazo otorgará la facultad de proceder conforme lo establecido por el art. 286, con el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo, acerca de la procedencia de la solicitud o propuesta; 2) pedir medidas cautelares para asegurar el pago de la indemnización civil y costas o las medidas cautelares personales establecidas en los arts. 219 y 220; 3) asistir a las declaraciones de testigos durante la investigación penal preparatoria, con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones, pero no deberá necesariamente ser citado con anticipación, salvo que lo requiriera por escrito; 4) intervenir en el juicio dentro de los límites establecidos por este Código; 5) interponer las medidas que estime adecuadas para activar el procedimiento; 6) requerir pronto despacho; 7) formular acusación; 8) recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio Público de la Acusación. La intervención como querellante no lo exime del deber de declarar como testigo. En ningún caso su actividad estará subordinada a directivas o conclusiones del Fiscal”.

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Incluso prescindiendo de la crítica sobre la desigualdad que genera el hecho de que el imputado enfrente a dos acusadores (20), la posibilidad del querellante de solicitar una medida de coerción personal está lejos de tener que ver con el derecho constitucional de la víctima a ser escuchada (21), sino, antes bien, se emparenta con el deseo legislativo de devolver parte del poder penal al órgano jurisdiccional; en pocas palabras, esta atribución que ahora se le confiere al actor penal privado es funcional al modelo inquisitivo. En efecto, los jueces estaban limitados al pedido concreto del fiscal; ahora, con la reforma, el escenario cambia pese a la voluntad que esgrima en la audiencia el órgano acusador público. Una vez más: es el fiscal quien está en mejor posición para evaluar la existencia de riesgo procesal que torna indispensable la solicitud de una medida de coerción sobre el imputado. No obstante ello, la decisión del legislador es otra y ahora es el juez quien tiene la última palabra si así lo requiere el querellante particular. Por lo demás, el codificador no ha modificado el art. 205 (22), exigiendo —al querellante— sólo (20) La participación de la víctima como parte acusadora independiente al Ministerio Público genera una situación de desequilibrio procesal que no puede ser soslayado, teniendo en cuenta que las partes deben contar con igualdad de armas durante el desarrollo del litigio criminal, concepto que tiene que ver con la necesidad de resguardar una posibilidad equivalente del acusado respecto del acusador, sobre todo en relación a la capacidad concreta de probar su tesis defensista (Cfr. LANZÓN, Román P., “¿Por qué la intervención de la víctima como querellante es incompatible con un proceso penal acusatorio?”, Suplemento La Ley Litoral, Ed. La Ley, Buenos Aires, noviembre 2010, p. 1049). (21) Se ha sostenido en otra oportunidad que la figura del querellante no cuenta con rango constitucional, ya que no existen disposiciones de este tenor que expresamente lo fundamenten, aunque sí se reconozca en el texto de la Carta Magna y de los tratados internacionales un resguardo para los derechos del afectado por el delito. Así, el hecho de que la víctima pueda intervenir ante el órgano jurisdiccional, no debe ser confundido con un verdadero “derecho a querellar” (cfr. LANZÓN, Román P., “La intervención de la víctima en el proceso penal y su ¿derecho? a actuar como querellante”, en AA.VV., El sistema penal en las sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los Derechos Humanos, PASTOR, Daniel R. (dir.), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 223 y ss. (22) Art. 205.— “Presupuestos.— El Tribunal a pedido de parte podrá ordenar medidas de coerción real o personal cuando se cumplieran todos los siguientes presu-

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la contracautela en los casos de cautelares reales (conf. inc. 4º), motivo por el cual, frente al pedido de una medida de índole personal, no está obligado a ofrecerla. Esto agrava el cuadro de situación antes descripto, toda vez que para la parte querellante la solicitud de tales medidas son gratuitas pese al gravoso impacto que éstas producen sobre situación del imputado. VI. Conclusiones finales No todo cambio legislativo es positivo, como así tampoco todo cambio es necesario. En esta oportunidad, si bien podrían defenderse algunas modificaciones menores que le otorgan mayor coherencia semántica al código (como por ejemplo, precisar el nombre bajo el cual deben identificarse a los miembros del Ministerio Público de la Acusación) o la innecesariedad de realizar audiencias orales cuando no existe conflicto entre las partes, lo cierto es que no había motivos que justifiquen la modificación de la ley procesal. Asimismo, el impacto real sobre todo el sistema procesal es insignificante y la reforma que terminó por sancionarse entre gallos y medianoches no demuestra su necesidad ni en qué medida es beneficiosa para la operatoria actual. En resumidas cuentas, cambió mucho para que no cambie demasiado y, para colmo, generó un desorden en la interpretación legal (23) aporpuestos: 1) apariencia de responsabilidad en el titular del derecho a afectar por la medida cautelar; 2) existencia de peligro frente a la demora en despachar la medida cautelar; 3) proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la cautela; 4) contracautela en los casos de medidas cautelares reales solicitadas por el querellante”. (23) Con la entrada en vigencia de la reforma legislativa se debatió acerca de la imposibilidad de aplicar las nuevas disposiciones a los hechos que habían ocurrido con anterioridad al 22/02/2018 debido a que serían normas más gravosas para el imputado. En tal sentido, hay que recordar que, por regla, las leyes procesales se aplican para el futuro y sólo en determinados casos podría invocarse la aplicación ultra-activa —por el principio de benignidad— de una norma procesal ya derogada. La sanción de la ley 13.746 no implicó un cambio de paradigma procesal; por el contrario, sus retoques parciales al digesto de forma no impactan en la ideología y la sistemática del código y están emparentadas —en su mayoría— a corregir algunos aspectos que afectaban la labor del Ministerio Público de la Acusación (las cuales, inclusive, podrían haberse reemplazado por instrucciones del Fiscal General o Regional). En lo que

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tando confusión al joven sistema procesal, al que todavía le falta tiempo para aprender a caminar con naturalidad. se refiere estrictamente al capítulo de las medidas cautelares, sólo podría justificarse la aplicación de la ley anterior si se pretende modificar una situación jurídica ya consolidada (por ejemplo: se dictó la prisión preventiva y esta fue morigerada por un arresto domiciliario sobre la base de la legislación anterior; luego, con el cambio de la ley procesal, el fiscal solicita la revisión de esa morigeración con el argumento de que el art. 222, inc. 1º sólo autoriza su imposición en los casos previstos en el art. 10 del Cód. Penal). Fuera de ese supuesto, no advierto razones para apartarse del texto legal vigente que, por lo demás y en su conjunto, no es más gravoso para el imputado. Por otra parte, si el órgano jurisdiccional aplica la ley anterior a un caso concreto por considerar al digesto derogado más benigno, deberá adoptar para el futuro idéntico temperamento hasta el fin de ese procedimiento, ya que no es posible escoger una norma procesal para cada supuesto particular (la aplicación del digesto procesal lo es siempre en su integridad, de otro modo, el concepto de “ley” se diluye y se crea una ley diferente a la actual y a la que fue derogada). Siguiendo con el ejemplo anterior, si luego de resolver la medida cautelar se solicita un registro domiciliario, este debería adecuarse también a las derogadas disposiciones, lo que luce absurdo. El espíritu del principio de benignidad manda que no se modifiquen las reglas del litigio en perjuicio del imputado, pero ello no ocurre cuando estamos ante reformas parciales a un código de forma siempre y cuando no invaliden situaciones jurídicas ya consolidadas con la ley procesal previa y que sólo rijan para actos procesales futuros.

En el futuro, habría que generar espacios de debate e intercambio de ideas entre los distintos poderes del Estado provincial para articular modificaciones operativas que redunden en una verdadera mejora al servicio de justicia. Pensar que la solución pasa por “emparchar” disposiciones procesales existentes es repetir viejas recetas que no han tenido impacto positivo en la administración de justicia en Santa Fe. El sistema procesal se sostiene debido al compromiso de todos los operadores; lo que implica enarbolar una bandera en resguardo de una ideología: la defensa de un modelo de enjuiciamiento acorde a los parámetros constitucionales. Hoy Santa Fe está a la vanguardia a nivel nacional en materia procesal penal, es necesario reafirmar el camino trazado con años de práctica judicial y varias generaciones de operadores que profundicen la ideología del sistema acusatorio y adversarial; sólo así, estaremos en condiciones de reflexionar seriamente sobre la conveniencia de efectuar ajustes normativos. Es imperioso profundizar el cambio cultural y otorgarle crédito a este modelo procesal para evitar retrocesos jurisprudenciales y legislativos. Este es el desafío que debemos afrontar con convicción y responsabilidad en la provincia de Santa Fe. u

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El juicio bifásico: herramienta epistemológica y garantía constitucional (*) Por María Belén Salido Sumario: I. Cesura del juicio. En qué consiste.— II. Antecedentes.— III. Razones epistemológicas y constitucionales que lo imponen como condición de validez de la decisión penal.— IV. Cuestiones de implementación.— V. Conclusión. “La historia de las penas es sin dudas más horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque más despiadadas, y quizás más numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno” (1) (Luigi Ferrajoli).

flexiones en torno a la pena y a su determinación y a través de ellas a rodear al Estado en sus tres poderes, en tanto cada uno de ellos guarda responsabilidad institucional en la materia. Así esa crítica nos traslada en primer lugar al ámbito legislativo y al tema de la “determinación legal de la pena” (“Strafbemessung”), en segundo lugar al poder judicial y al campo de la “individualización judicial de la pena” (“Strafzumessung”) y en tercer lugar al poder ejecutivo y al ámbito de la ejecución de la pena.

Este fragmento con el que Ferrajoli abre el capítulo intitulado: “¿Cómo castigar?. Los principios de necesidad y de humanidad de las penas” de su conocida obra Derecho y Razón, entraña un juicio valorativo del autor que interpela al lector primero a realizar una revisión crítica del pasado (2), pero a la vez —y fundamentalmente— también una al presente, al hoy y al acá de las penas. Ese análisis conduce a distintas re-

En el primero de los espacios señalados, la atrocidad que la historia exhibe respecto de las penas, nos impone un análisis agudo para reflexionar acerca de la adecuación o no de ciertas penas actuales a los parámetros de necesidad y de humanidad a los que deben responder, y ello nos conduce a pasar por ese test penas no sólo como las de muerte, sino también otras como las penas privativas de la libertad perpetuas, las privativas de la libertad de gran duración temporal y las penas privativas de la libertad previstas para hechos, cuyo sustrato son conflictos sociales que podrían ser solucionados en otros espacios judiciales no punitivos o sociales no judiciales.

(*) Ponencia elaborada para las Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Cuyo. Noviembre de 2017. (1) FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, 1995, p. 385. (2) Recuerda Ferrajoli la larga lista de penas capitales, previstas y practicadas en Roma, el incremento incontrolado del número de ejecuciones capitales y de sus técnicas de ejecución —el ahogamiento, la asfixia en el fango, la lapidación, la rueda, el desmembramiento, la quema en vivo, la caldera, la parrilla, el empalamiento, el emparedamiento, la muerte por hambre, la consunción de la carne con hierro encendido, y otras— en los ordenamientos tardo-medievales, las hogueras levantadas contra los herejes y las brujas por la intolerancia y la superstición religiosa; las torturas, las horcas, y los suplicios que han martirizado a Europa todavía en la Edad Moderna, hasta el Siglo XVIII completo (FERRAJOLI, Luigi, ob. cit. p. 386).

El segundo ámbito en el que el análisis se impone —y el que además ocupará mi atención en este trabajo— esa reflexión nos lleva a pensar si el sistema judicial es respetuoso de esos parámetros. La respuesta a ese interrogante en un plano general o abstracto (no en un caso particular), nos compele a examinar el proceso individualizador de la pena, tanto desde una perspectiva de contenido como de forma. Las cuestiones de contenido se encuentran vinculadas al qué puedo valorar o ponderar al singularizar la pena en

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el caso concreto y ello no sólo demanda un análisis positivo, esto es, que sí puedo merituar (3), sino también uno negativo, qué no puedo considerar (4). Las cuestiones de método se relacionan con el cómo; esto es, con el proceso que debe respetarse como condición epistemológica de una decisión correcta. Esto nos pone ya frente al tema que nos propusimos exponer: la cesura del juicio. Por último, antes de entrar de lleno a la temática que nos ocupa puntualmente, cabe destacar que la revisión crítica a la que nos interpela la (3) Cuestión ésta más sencilla, por cuanto los arts. 40 y 41 del Cód. Penal detallan un elenco de circunstancias que las partes y el juez pueden apreciar a la hora de decidir la pena en concreto. (4) En general la doctrina señala que en el proceso individualizador de la pena no se pueden ponderar aquellos hechos o circunstancias ya valoradas por el legislador cuando creó el tipo penal (prohibición de la doble desvalorización); tampoco valoraciones éticas o morales o relativas a la personalidad del sujeto (por ser contrarios a los principios de reserva y de derecho penal de acto). Tampoco la peligrosidad del sujeto, en cuanto se vincula a la probabilidad de que la persona cometa hechos delictuosos en el futuro. Al respecto cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en el Caso Fermín Ramírez c. Guatemala: “la valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, sancionando al sujeto por lo que es y no por lo que ha hecho”. La CS en los casos “Maldonado” (Fallos 328:4343) y “Garrone” (Fallos 330:393), también ha considerado el tema de la “peligrosidad” mencionada en el art. 41 del Cód. Penal. En el primero de ellos sostuvo: “Si bien, en principio, no corresponde a la competencia de la Corte interpretar el alcance específico de la expresión “peligrosidad” contenida en el art. 41 del Cód. Penal, no puede autorizarse que tal expresión se convierta en la puerta de ingreso de valoraciones claramente contrarias al principio de inocencia, al derecho penal de hecho, o bien, llegado el caso, al non bis in idem, pues la valoración de un procedimiento en trámite como un factor determinante para elevar el monto de la pena no puede suceder sin violar el principio de inocencia”. En segundo de los fallos señalados, dijo: “Aun cuando se admitiera la categoría de la peligrosidad dentro de nuestro sistema constitucional, el pronóstico de conducta no podría hacerse intuitivamente por el tribunal, sino en base a un serio estudio o peritaje psiquiátrico o psicológico, por lo que no corresponde la elevación de la pena impuesta a un condenado después de quince años de cometido el delito y doce de que se le impusiera la condena en primera instancia, y sin más herramientas que los informes personales obtenidos al inicio de la causa” —Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema—.

advertencia del jurista italiano, nos direcciona también a ponderar el modo en que las penas privativas de la libertad son ejecutadas. Y en ese análisis hay circunstancias que se imponen como claras evidencias, como es la cuota de inhumanidad ya endémica que se encuentra asociada al cumplimento de la pena dentro de las penitenciarías del país. Las violencias directas (físicas y psíquicas) e indirectas (condiciones de habitabilidad deplorables) que se coligan a la pena privativa de la libertad en su faz ejecutiva, comportan otras formas de tornar inhumanas penas quizás humanas en su determinación inicial. I. Cesura del juicio. En qué consiste La cesura del juicio consiste en la división del juicio en dos etapas, cada una de las cuales tiene un objeto distinto y culmina con una decisión concerniente al tema o los temas que fueron núcleo de los debates respectivos. La primera fase es necesaria, la segunda depende del resultado de la primera. En el primer tramo del juicio se discuten y deciden todas las cuestiones atinentes al hecho y a la culpabilidad del sujeto y una vez resueltas éstas en sentido afirmativo mediante la sentencia respectiva (interdicto de culpabilidad), se dispone la realización de una segunda audiencia para discutir y decidir la pena que debe imponerse a esta persona en este hecho puntual. Recién en este segundo momento podrán revelarse y analizarse las cuestiones personales y los antecedentes del sujeto que influyen en la individualización de la pena. El contenido concreto de estas dos fases es variable en los distintos países o provincias que contemplan la cesura del juicio. Generalmente, en la primera parte del juicio bifásico se debaten y dirimen las cuestiones pertinentes a la existencia de una acción u omisión, los factores excluyentes de las mismas, la tipicidad objetiva y subjetiva y las causas de exclusión de las mismas, la antijuricidad y sus potenciales excluyentes, la culpabilidad, los factores que la descartan o la aminoran, las cuestiones de autoría y participación y las de tentativa o consumación del hecho. Claro está, que todas estas cuestiones dogmáticas se discuten en relación a los hechos sobre los que giró la actividad probatoria de las partes.

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En la segunda fase se debate la pena que en concreto corresponde imponer, la modalidad de cumplimiento de la misma, la declaración de reincidencia, la unificación de penas y el monto de la pena unificada, la pena accesoria de decomiso, si correspondiere también la restitución, reparación o indemnización del daño causado y las costas del proceso. También puede ser objeto de esta fase la aplicación de una medida de seguridad, lo que tendría lugar en el supuesto en que en la primera parte del juicio se haya confirmado un injusto, pero no la culpabilidad del sujeto a quien se le atribuía el mismo. Lo que este sistema propone son sendos juicios con objetos depurados, donde se decide primero el caso de culpabilidad y luego el caso de punibilidad y cada uno de estas fases o etapas del juicio gozan de la amplitud de prueba y de discusión propia de un proceso de estirpe acusatoria, de allí que son exigibles en ambas partes del mismo la oralidad, la publicidad, la inmediación, la continuidad, la contradicción y la identidad física del juzgador. Rigen también en ambas fases, claro está, todas las garantías constitucionales consustanciales a un juicio conforme a la Constitución, tales como la imparcialidad del juez, el derecho de defensa, la carga probatoria del acusador, el derecho a probar y a controlar la prueba de la contraparte, el derecho al recurso (aunque veremos cómo se encuentra resguardado el mismo) y la duración razonable del proceso (5). II. Antecedentes La cesura del juicio no es una institución novel, ya que contrariamente tiene una larga tradición; no obstante, ello, la misma es poco cono(5) Bertoni afirma en referencia a la cesura del juicio del sistema anglosajón que las garantías individuales que se tienen en la primera etapa no necesariamente se tienen en la segunda y cita como ejemplo dos fallos de la Suprema Corte. En uno (“Specht vs. Pattertson”) se estableció que no era un derecho constitucional el de ser escuchado antes de la determinación de la sentencia y en otro (“Baker vs. United State”) se decidió que tampoco existe el derecho a confrontar a los testigos que declaran en esa etapa (BERTONI, Eduardo A., “La cesura del juicio” en Determinación Judicial de la Pena. Obra colectiva, Ed. del Puerto. Buenos Aires, 1993, p. 111).

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cida y sus bondades por pocos destacadas y por menos experimentadas. Así la cesura del juicio tiene larga trayectoria, Maier (6) señala como antecedente a la división clásica del juicio por jurados en el derecho anglosajón. En el derecho anglosajón incluso se observan dos modalidades de cesura del juicio. La primera es la que adoptan —de acuerdo afirma Díaz Cantón (7)— la mayoría de los estados y es el sistema denominado “Trail Judge”; el otro sistema es el que se conoce como “Jury Sentencing”, contemplado por un número menor de estados (8). En el trail judge el juez del proceso luego de un tiempo de culminado el juicio, impone una pena al imputado declarado antes culpable. Sostiene Díaz Cantón que el juez para aplicar la pena es ayudado por un reporte (presentencial report) preparado por un oficial de probation o por algún organismo especializado. Este reporte contiene información acerca de los antecedentes del acusado, familia, educación, historia laboral, reputación y otros detalles que el oficial va recopilando a través de entrevistas realizadas al imputado, a los familiares del mismo y a terceros. El juez recibe ese reporte antes de la audiencia de la sentencia y las partes tienen derecho de acceso a la misma (9). (6) MAIER, Julio B. J., “La cesura del juicio penal”, Doctrina Penal, año 7, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 235. (7) DÍAZ CANTÓN, Fernando, “El Proceso de imposición de penas. La cesura del debate”, LA LEY, 1995-B, p. 1392. (8) California, Pennsylvania, Connecticut y Nueva York. (9) Refiere Díaz Cantón que la indagación detallada sobre los antecedentes del acusado que necesariamente está involucrada en la preparación de un adecuado reporte presencial demanda que el reporte no sea recopilado hasta que el acusado haya sido encontrado culpable, que una investigación sobre el pasado del acusado antes de que el mismo haya sido condenado puede ser una injustificada intromisión sobre su derecho a la privacidad y da cuenta que ese problema ha sido reconocido por las Cortes Federales, pues ningún reporte puede ser preparado para un juez federal antes de una convicción o una admisión de la culpabilidad, a menos que el acusado firme nota de consentimiento autorizando al oficial de probation a iniciar la investigación. Añade Díaz Cantón que incluso algunas cortes federales también exigen esa misma nota de consentimiento al abogado del acusado (DÍAZ CANTÓN, Fernando, ob. cit., p. 1397).

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El jury sentencing se utiliza principalmente para penas de muerte, pero en algunos estados también para casos no capitales (10). Siempre siguiendo en este punto el trabajo de Díaz Cantón, en los estados en los que se realiza el jury sentencing el jurado primero se pronuncia por la culpabilidad del sujeto y luego en otra audiencia en la que se introduce prueba adicional de los antecedentes, el mismo jurado u otro conformado al efecto, determina la pena que se debe imponer. El examen comparativo también nos muestra la adopción del sistema bifásico en países como Bélgica, Dinamarca y Noruega, Alemania no lo tiene previsto, pero sí fue incluido el interdicto de culpabilidad (schuldinterlokut) en el proyecto alternativo de reforma del juicio oral (11). También lo prevén República Dominicana y Guatemala y lo preveía el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica (art. 287). En nuestro país la cesura del juicio ha sido adoptada en el régimen penal juvenil (leyes 22.278/22.803). Ciertamente, el proceso penal juvenil se desenvuelve en dos etapas. En la primera de ellas se decide la responsabilidad penal del joven y en la segunda, que tiene lugar luego de realizado un tratamiento tutelar no menor a un año, se discute sobre la aplicación o no de pena, y en caso positivo, sobre su monto y modalidad de cumplimiento. La cesura del juicio del juicio está también prevista en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación (12), cuyo art. 250 dispone: “El juicio se realizará en dos etapas. En la primera se determinará la existencia del hecho, su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Si hubiera (10) Tal el caso de los estados de Texas y Virginia. (11) ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 380. (12) Ley 27.063, sancionada el 4 de diciembre de 2014 y publicada en el BO: 10 de diciembre de 2014, cuya entrada en vigencia se encuentra prorrogada por el dec. 257/2015 del Poder Ejecutivo Nacional del 29 de diciembre de 2015, el que dispone que el mentado código entrará en vigencia de conformidad con el cronograma de implementación progresivo que establezca la comisión bicameral de monitoreo e implementación del nuevo Código Procesal Penal de la Nación que funciona en el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, previa consulta con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Consejo de la Magistratura de la Nación.

veredicto de culpabilidad, se llevará adelante la segunda etapa en la que se determinará la sanción a imponer, su modalidad, y lugar de cumplimiento”. Por su parte, la audiencia de determinación de pena se encuentra reglada en el art. 270, el que dispone: “En la misma oportunidad en que se diera a conocer la declaración de culpabilidad se fijará, dentro de cuarenta y ocho [48] horas, audiencia de debate sobre la pena y su modalidad de cumplimiento. En la audiencia y deliberación regirán las mismas reglas dispuestas en este capítulo. En los casos de que la acción civil haya sido ejercida los jueces establecerán la indemnización, si correspondiese”. Por último, el juicio bifásico es la modalidad de juicio que adoptan la mayoría de las legislaciones procesales provinciales de vanguardia, entre ellas el Código Procesal Penal de Buenos Aires (art. 372) (13), el de Chubut (art. 304) (14), el de La Pampa (art. 352) (15), el de Entre Ríos (13) Cesura del juicio: “El tribunal podrá diferir el pronunciamiento respecto de la sanción imponible, por resolución y de acuerdo a las circunstancias del caso, lo cual tratará en debate ulterior independiente sobre la pena o medida de seguridad aplicable, la restitución, reparación o individualización demandadas y la imposición de las costas, pudiéndolo postergar hasta por el término de un mes desde la fecha de la notificación de la resolución. Asimismo durante ese lapso resolverá respecto de las medidas y observaciones que pongan las partes”. (14) División del juicio en dos etapas. “En los casos de tribunal colegiado o de jurados el juicio se realizará en dos etapas. En la primera, se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho. Su calificación y la responsabilidad penal del acusado. Finalizada esta etapa, el Tribunal deberá determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si la persona juzgada es culpable o inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la segunda etapa y con exclusiva intervención del juez profesional para el caso del juicio por jurados, se determinará la calificación legal y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrán solicitar al tribunal un máximo de cinco días luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio. El juicio se dividirá también en dos etapas en los casos de tribunal unipersonal si así lo solicitare el acusado por razones de su mejor defensa”. (15) División del debate: “Cuando la pena máxima de los hechos punibles imputados, según la calificación jurídica de la acusación y del auto de apertura, supere los seis años de prisión, el acusado y su defensor podrán solicitar

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(art. 455) (16), el de Santiago del Estero (art. 399) (17) y el de Neuquén (art. 178, 202) (18). la división del debate único lo que obligará al tribunal a proceder conforme al requerimiento formulado. En este caso al culminar la primera parte del debate, el Tribunal resolverá la cuestión de culpabilidad y, si la decisión habilita la imposición de pena o medida de seguridad, fijará día y hora para su prosecución sobre esa cuestión, término que en ningún caso podrá exceder de [15] días. Las partes podrán ofrecer la prueba pertinente en el plazo de cinco días a partir de la lectura de lo resuelto en la primera parte. Rigen para la primera parte del debate, todas las reglas que regulan su desarrollo, y, para la decisión interlocutoria sobre la culpabilidad, las que regulan la sentencia, salvo las referidas específicamente a la determinación de la pena o medida de seguridad. El debate sobre la pena comenzará con la recepción de la prueba que se hubiere ofrecido para individualizarla, prosiguiendo luego con las normas comunes. La sentencia se integrará después del debate sobre la pena, con interlocutorio sobre culpabilidad y la resolución sobre pena o medida de seguridad aplicable. El plazo para recurrir la sentencia comenzará a correr a partir de este último momento”. (16) Cesura del juicio. “En los casos que hubiere admitido la cesura del juicio y el resultado recaído lo impusiere, el tribunal fijará fecha para el debate dentro de los diez días de comunicación del veredicto condenatorio para pena o medida de seguridad aplicable, la restitución, reparación o indemnización demandadas y la imposición de costas. Concluida la discusión de las cuestiones pertinentes, se procederá conforme a los artículos precedentes”. (17) Cesura del juicio. El tribunal podrá diferir el pronunciamiento respecto a la sanción imponible, por resolución fundada y de acuerdo a las circunstancias del caso, lo cual tratará en debate ulterior independiente sobre la pena o medida de seguridad aplicable, la restitución, la reparación o indemnización demandadas y la imposición total de costas, pudiendo postergar hasta por el término de un mes desde la fecha de notificación de la resolución. Asimismo durante ese lapso resolverá respecto de las medidas y observaciones que propongan las partes”. (18) Art. 178. Realización del juicio en dos [2] fases. La realización del juicio será dividida en dos partes [2] partes. En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho, su calificación legal y la responsabilidad penal del acusado, y en la segunda lo relativo a la individualización de la pena. Al finalizar la primera parte del juicio el Tribunal absolver o declarará culpable al imputado y otorgara cinco días a las partes para que ofrezcan nuevas pruebas a fin de fijar la pena. Si media oposición con respecto a las nuevas pruebas, la admisión o rechazo será resuelta a través de otro juez del colegio de jueces. De no mediar oposición el tribunal fijará nueva fecha audiencia señalando el día y hora para la culminación. Art. 202. Resolución del juicio en dos fases. En los casos de tribunal de jurados, el juicio también se realizará en dos etapas. En la primera se tratará todo lo relativo a la existencia del hecho y la responsabilidad penal del acusado. Finalizada

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III. Razones epistemológicas y constitucionales que lo imponen como condición de validez de la decisión penal Las razones de orden constitucional y epistemológicas que imponen la cesura del juicio como método necesario de debate, son más fáciles de advertir cuando antes se logran visibilizar las limitaciones y condicionamientos que el juicio unifásico entraña para la discusión de la pena y concomitantemente también para su correcta individualización jurisdiccional. Así en los procesos en donde la discusión de la pena no tiene un marco específico, la misma pierde la centralidad que merece, ya que los esfuerzos procesales de las partes se agotan en el caso de culpabilidad y la pena pasa a ser sólo un apéndice acrítico de esa labor. No hay actividad procesal útil para fundar los pedidos de pena, no hay discusión racional de la misma, sólo pedidos infundados o sustentados en argumentos genéricos y superficiales, a veces incluso ilegítimos, emergentes en la mayor cantidad de las veces de la intuición hasta espontánea o repentina que el postulante tiene acerca de la pena “justa”. La defensa se enfrenta con el dilema de renunciar a su propia coherencia procesal y discursiva en el caso que hubiera pedido la absolución de su defendido, para así discutir y valorar circunstancias como los motivos que tuvo su defendido para delinquir, su conducta posterior, o ciertas circunstancias personales del mismo o sus relaciones con la presunta víctima; o bien mantenerse coherente con su línea estratégica y abdicar de oponer argumentos útiles para aminorar el impulso punitivo del acusador. Los espacios que la falta de prueba y de debate dejan abiertos, son luego vacíos que en el mejor de los casos el juez cubre con sus propias interpretaciones y valoraciones, autoalimentando su esta etapa, el jurado deberá determinar si se han probado los hechos materia de acusación y si la persona juzgada es culpable o inocente. Cuando haya veredicto de culpabilidad, en la segunda etapa, con la exclusiva intervención de un juez profesional se determinará la calificación jurídica y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrán solicitar al juez un máximo de cinco días, luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarán la fecha y la hora para la culminación del juicio”.

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persuasión. La falta de discusión racional de la pena, es cultivo también de fallos que prolongan la vacuidad o superficialidad argumentativa y que albergan decisiones erradas e injustas. El juicio unifásico también apareja otros inconvenientes, como es el de la contaminación de la información que el juez tiene para resolver el caso de culpabilidad. Así, en ese modelo de enjuiciamiento, se ofrecen y se admiten para el juicio evidencias que en general sólo deberían tener relevancia para la individualización de la pena. Se ventilan, entonces, anticipadamente —cuando todavía no hay pronunciamiento asertivo de responsabilidad—, cuestiones de la personalidad, de la vida del sujeto y de su historia criminológica, que amén de implicar una revelación invasiva de la intimidad de alguien que aún es inocente, empiezan también a impactar en el terreno del debate y peor aún en las estructuras racionales del juzgador. Así, cuestiones que no deberían formar parte del juicio analítico del caso de culpabilidad, inconsciente, pero a veces también conscientemente, tienen influencia en la convicción de culpabilidad. Esas razones luego son en muchos supuestos, los verdaderos argumentos que deciden el caso, aunque no se exhiban como tales en la resolución (quedando los mismos escudados de todo control), o son los que operan como patrón velado de análisis de toda la prueba del caso. Conocidos, entonces, los problemas que entraña el juicio unifásico, resulta más sencillo entender la virtud epistemológica que entraña el juicio bifásico, y fundamentalmente la capacidad de recuperación que este tiene de las garantías constitucionales que el primer modelo posterga o niega. Así, en primer lugar debemos destacar que la prohibición constitucional de penar sin juicio previo, propia del principio de legalidad penal, alcanza también —y necesariamente— a la determinación punitiva. La exigencia constitucional del juico previo no es una demanda selectiva que abraza sólo a la confirmación de la culpabilidad, sino que lo hace también a la determinación de las consecuencias que derivan de la primera. La garantía del debido proceso, y con ella la exigencia de acusación, defensa, prueba y sentencia, es abarcativa tanto del proceso de verificación de los presupuestos de la punición,

como de los que permiten una adecuada y fundada singularización de la pena. El tratamiento marginal que el juicio unifásico concede a semejante cuestión, torna poco compatible el mismo con la manda de proceso debido. Contrariamente, la centralidad que la cesura del juicio confiere a la discusión de la pena hace que ese modelo procesal responda mejor a las exigencias del debido proceso legal. También el principio de inocencia empalidece en un modelo unifásico y resplandece en uno bifásico, en tanto, la discusión de la pena tiene como presupuesto el merecimiento de la misma y este a su vez la confirmación de que alguien es culpable de un hecho típico y antijurídico. Resulta cuanto menos contradictoria, a la luz de ese principio constitucional, la habilitación procesal de discusión —por parte de los protagonistas procesales— y de análisis —por parte del juzgador— de la pena para alguien, cuya culpabilidad aún no se ha confirmado ni afirmado. El sistema fortalece también el derecho penal de acto y facilita la evitación de uno de autor; en consecuencia preserva de mejor modo el principio de culpabilidad. Para justificar esta aserción basta recordar lo que antes se dijo respecto de que la falta de discriminación de la información relevante para el juicio de culpabilidad y la que lo es para el juicio de punibilidad, termina confundiendo los planos analíticos de ambas y generando vías de filtración de datos que favorecen que la afirmación de la culpabilidad derive más de patrones personales (antecedentes, pertenencia a determinados grupos sociales, referencias conceptuales negativas, falta de educación, problemas de adicción, etc.), que de las circunstancias del hecho concreto y de la confirmación de las mismas. También el juicio bifásico es un proceso que asegura la vigencia real y no formal de la igualdad de los litigantes ante los tribunales. Ya explicamos que los defectos de actuación de las partes, la falta de prueba específica, la carencia de argumentos pertinentes, racionales y ajustados a la realidad concreta, la falta de control de los argumentos de la contraparte, que caracterizan al diagrama procesal unifásico, hacen que el juzgador supla los espacios que deja en blanco el reposo o la inercia de las partes y esto siempre rompe el equilibrio procesal. Cuando el juez sale

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a actuar oficiosamente, es porque auxilia o cubre la falta de labor procesal de una de las partes y asume un protagonismo, intolerable desde un paradigma acusatorio. Resulta muy acertada la afirmación de Dal Dosso cuando sostiene que la cesura del juicio devuelve a las partes el protagonismo para la individualización de la pena, que en el juicio penal unifásico había sido asumido por el tribunal de sentencia(19). En el tránsito hacia el tratamiento de las razones epistemológicas que imponen al juicio bifásico como condición de validez de la decisión penal, pasamos por una zona, en donde los argumentos que consideramos a favor de la cesura del juicio, asumen el doble carácter de razones constitucionales y epistemológicas. Así las garantías constitucionales de imparcialidad y de contradicción, que encuentran en el marco de este instituto un férreo contexto de realización, representan no sólo mecanismos de protección del individuo contra el ejercicio arbitrario del poder, sino que también representan un modelo epistemológico que coadyuva al conocimiento de la verdad (20). En efecto, la devolución del protagonismo procesal a las partes, comporta a la vez el aseguramiento de un derecho, pero también la adjudicación de una responsabilidad, y esto no sólo rendirá efectos procesales provechosos —por la amplitud de prueba y la profundidad de la discusión que conlleva—, sino que también restablecerá la imparcialidad del juez, porque el mismo quedará de este modo descomprometido de todo oficio al respecto. El juez tendrá frente a sí un debate fértil y portador de información exhaustiva, bilateral y controlada que lo habilitará a adoptar decisiones de mejor calidad. A lo anterior deben añadirse otras razones que comportan bondades epistemológicas y es que el análisis depurado de sendas cuestiones (culpabilidad y punibilidad), potencia la contradicción y ello la amplitud y la congruencia pro(19) DAL DOSSO, Darío A., “La cesura del juicio penal”, Revista de Derecho Procesal Penal 2015-2, Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, p. 42. (20) GUZMÁN, Nicolás, “La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica”, Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2011, 2ª edición actualizada y ampliada, p. 147.

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batoria y argumental y todo eso traza un camino más seguro para la verificación de la verdad en el caso de culpabilidad y para la justa individualización de la pena en el caso de punibilidad. Aún más, creo que la fecundidad del debate impone también un piso a la argumentación jurisdiccional. Si las partes producen prueba que confirman las circunstancias que invocan, si controlan la información mediante interrogatorios cruzados, si argumentan y rebaten argumentos de la contraparte, todo ello construye una plataforma que el juez en su sentencia no podrá desatender, sin riesgo de incurrir en falta de motivación. La profundidad del debate es, entonces, garantía de una decisión racional y fundada. Aún más, resulta pertinente en este tramo destacar que muchas circunstancias previstas en la ley como parámetros para la individualización de la pena —cuando no todas—, exigen no comprobaciones empíricas, sino juicios de valor apoyados en referencias empíricas. Pensemos en indicadores como la “naturaleza de la acción”, la “extensión del daño”, el “peligro causado” o la “calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir”, etc., para convencernos de esta circunstancia. Esto ya entraña un nuevo riesgo que es necesario aventar o reducir y es el de que los juicios de valor no son susceptibles ni de verificación ni de refutación, y por ende son un campo fecundo para que la discrecionalidad derive en arbitrariedad. Ferrajoli dice que los juicios de valor si bien no están sujetos a controles ciertos y objetivos, sí se puede tener respecto de ellos dos órdenes, uno en el método y otro en el contenido. Respecto del método afirma que es necesario que los argumentos en los que se apoye el juicio de valor no sean sobreentendidos, sino explícitos y motivados con razones pertinentes (21). En cuanto (21) Dice textualmente Ferrajoli al respecto: “Entre éstas, en un ordenamiento como el italiano, informado constitucionalmente por el respeto de la persona y el reconocimiento de la dignidad, está el favor rei y, más exactamente, la de la indulgencia y simpatía que, como se ha visto en el apartado 11, se encuentra ínsitas en la epistemología de la comprensión equitativa de todas las circunstancias específicas del hecho y de su autor... De ello se sigue que el juicio debe ser tan avalorado en la denotación como valorativo en la connotación; tan imparcial

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al contenido, refiere que las valoraciones deben limitarse al hecho enjuiciado y no extenderse a consideraciones extrañas al mismo, de allí que sostenga que no pueden ponderarse razones de prevención o de defensa social, ya que dentro de un sistema garantista la función judicial no puede tener otro fin que la justicia del caso concreto (22). La advertencia de este riesgo tan proclive de verificarse en el juicio de punibilidad, demanda generar condiciones adecuadas para que esos límites de método y de contenido que sugiere Ferrajoli, estén presentes. Un proceso donde la discusión de la pena no tiene una posición central, no comporta un continente adecuado para los desvíos de la discrecionalidad, puede incluso afirmarse que contrariamente los favorece. Sólo uno donde la individualización de la pena se encuentre en el centro del debate y sea eje del mismo, constituye una garantía contra esos vicios potenciales. La bifurcación del juicio es también la plataforma epistemológica adecuada, entonces, para evitar que una parte enarbole como razones individualizadoras de la pena, juicios de valor infundados o alguno de contenido inaceptable o carente de base empírica y también para reducir los riesgos de que sea el juez el que se valga de ellos. Entiendo que las razones que postulan al juicio bifásico como el modelo que mejor se adecúa a las exigencias constitucionales y que llena más satisfactoriamente las condiciones epistemológicas, son a esta altura indiscutibles. No advierto, ciertamente, algún argumento racional que desestabilice a los que validan a la cesura del juicio como método con valor epistemológico y constitucional; ni aún el relativo a que el desdoblamiento del juicio acarreará una demora que pondrá en crisis el proceso frente a la demanda de duración razonable del proceso. Creo que esa objeción fue ya sabiamente respondida por el Prof. Maier, con un explicación que merece ser evocada textualmente: “...no debe olvidarse que el interregno de tiempo que supone el enjuiciamiento penal, a veces prolongado, es uno de los y exclusivamente vinculado a la ley y a las pruebas en la verificación, como simpatético y abiertamente inspirado en los valores constitucionales en la comprensión” (FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 405). (22) FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., p. 406.

recursos a los que acude el Estado de derecho — nulla poena sine iuditio—, tanto para evitar en la medida más grande posible los errores judiciales, como para otorgar las más amplias garantías de intervención y de defensa al justiciable en procura del reguardo de su dignidad individual y también de evitar los fallos injustos”. IV. Cuestiones de implementación Un último aspecto a considerar para tener un boceto más integral del juicio bifásico, es el relativo a los detalles atinentes a su concreta implementación. Este tópico compromete distintas decisiones, que no serán todas ellas asumidas en esta ponencia, sino que más bien serán expuestas las respectivas alternativas que se conocen al respecto. No sólo razones de tiempo impiden concretar en este breve trabajo las respuestas a cada uno de los distintos problemas, sino que también considero que ello no puede hacerse con pretensiones de generalidad. Entiendo que al no comprometer la mayoría de esas decisiones cuestiones vertebrales del instituto, cada región o provincia goza de la posibilidad de optar dentro del espectro de alternativas, por la opción más conveniente a su concreta coyuntura. A modo general, entiendo que las cuestiones de mayor transcendencia que podemos analizar acá, son los siguientes: 1) La cesura del juicio: ¿debe adoptarse en todo proceso penal, o reservarse sólo para algunos que tengan determinada singularidad (v.gr. conformación colegiada del tribunal, cierta gravedad de la pena, etc.)?; 2) ¿Es obligatoria o no esa estructura para los casos en que está prevista?, y en caso de que no: ¿Quién lo determina?, 3) ¿Interviene en ambas etapas el mismo juez u otro distinto? 4) ¿Cuándo deben realizarse las investigaciones para reunir la información necesaria para la segunda fase del juicio? y 5) ¿Las decisiones de sendos juicios son recurribles de modo autónomo o conjunto? Si bien estas cuestiones no agotan todas las que puede suscitar la implementación del juicio bifásico, sí al menos son las que generan preocupaciones más recurrentes (23). Veamos cada una de ellas en particular. (23) Otros temas que también se discuten dentro de las alternativas de implementación, son por ejemplo el contenido de cada fase del juicio (v.gr. si la discusión de la culpabilidad debe formar parte de la primera o de la segunda

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En cuanto a si la cesura del juicio debe preverse para todo tipo de proceso o sólo para algunos, vemos que la mayoría de las legislaciones procesales reservan el mismo para los casos decididos por tribunales colegiados (por supuesto, también por jurados populares) —CPP Chubut— o cuando el delito que se le atribuye al sujeto tiene prevista una pena que en abstracto asciende a cierto monto —CPP La Pampa—; otras en cambio lo contemplan como modalidad general —CPP Neuquén, nuevo CPP Nación—. Considero que si se parte de la idea de que la cesura del juicio es una garantía de orden constitucional y una herramienta epistemológica, su previsión no puede ser selectiva y beneficiarse con ella sólo un determinado grupo de casos, sino que contrariamente la misma debe ser regulada con alcance general. Lo contrario podría comportar una inequidad injustificable. Creo que la cesura de juicio también y sobre todo, debería ser un modelo extensible a los procesos abreviados. Ciertamente, en aquellos casos en donde el imputado reconoce su culpabilidad y por ello prescinde de la primera fase del proceso, es donde se torna más necesaria la irrenunciabilidad de la segunda fase del juicio. En los juicios abreviados precisamente, la única discusión en la que conserva interés el imputado es precisamente en la de la determinación de la pena, de allí que ese debate debería realizarse en el marco de publicidad y de amplitud propia del juicio y el monto de la pena ser decidido por un tercero imparcial. La clandestinidad de la discusión y la limitación de los intervinientes en ella —sólo sujetos con posiciones parciales—, termina habilitando que el monto de la pena no se decida en general conforme a parámetros de proporcionalidad y necesidad, sino en razón a la pretensión del sujeto procesal con más fuerza en la negociación; que casi por regla lo es el Ministerio Público Fiscal, ya que en ningún otro caso, la defensa abdicaría justamente de su mayor garantía que es la etapa, si la calificación legal debe dirimirse en la primera o en la segunda etapa, o si corresponde en la primera determinar un monto máximo de pena que operará como techo en la segunda fase), el plazo que debe mediar entre la primera y la segunda parte del juicio, quien resuelve los problemas de admisibilidad de la prueba a rendirse en la segunda fase, etc.

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de exigirle al acusador que pruebe su caso ante un tribunal imparcial, si no estuviere convencida que el uso de ese derecho entraña para su defendido un costo mayor que el pacto anticipado de una pena. El debate de la pena debería ser incluso, exigido por el propio Estado, en estos casos en donde el imputado declina de su derecho al juicio amplio reconociendo su culpabilidad. En todo caso el acuerdo privado de juicio abreviado podría consistir sólo en el pacto de una pena que opere como máximo posible (la pretendida por el Fiscal), para dar un margen de seguridad mínimo al imputado antes del reconocimiento de su culpabilidad, pero debería conservar siempre este la posibilidad de discutir en condiciones de igualdad la pena concreta ante un tribunal. En cuanto a la pregunta de si el juicio bifásico debe ser de carácter obligatorio o no, también encontramos distintas soluciones. En general las legislaciones lo regulan de modo opcional, sólo que algunas ponen el gobierno de la decisión en cabeza del órgano jurisdiccional —CPP Buenos Aires, Santiago del Estero— y otras en la del acusado —CPP La Pampa—. Entiendo que como expuse en el tratamiento de la problemática anterior, resulta más ajustada a la idea de cesura del juicio como garantía, la previsión del mismo con carácter general; no obstante ello, no encuentro óbice para dejar abierta la alternativa de que el inculpado y su defensor renuncien al mismo y consientan un juicio unifásico. Esta es por ejemplo la alternativa que desde la doctrina sugiere Fernando Díaz Cantón (24). Por otro lado, creo que aún en los sistemas procesales unifásicos, si la persona acusada acudiera al tribunal pidiendo un debate diferenciado de la culpabilidad y de la pena, el mismo no podría serle negado. No avizoro qué razón podría oponerse como argumento de postergación de ese derecho, que no sea uno de carácter formal y por ende de menor prevalencia legal y desnaturalizado en su función. Ciertamente, las formas procesales son instrumentos de guarda de garantías constitucionales; por ende, cualquier negación de un derecho constitucional bajo el reparo de un argumento de orden instrumental, comporta una manipulación distorsiva de la función de las formas procesales. (24) DÍAZ CANTÓN, Fernando, ob. cit., p. 1402.

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María Belén Salido

En orden al tema relativo a si es conveniente que intervenga el mismo juez que actuó en la primera parte del juicio o uno distinto, en general se entiende que el mismo magistrado debe intervenir en ambos juicios, por cuanto la actuación del mismo juez en sendas partes favorece la economía procesal, por cuanto torna innecesario reeditar ante el juez del segundo juicio las pruebas relativas al hecho y al protagonismo del imputado, que también forman parte del elenco de circunstancias a ponderar a la hora de mensurar la pena. Resulta interesante destacar en relación a este punto un dato y es que en algunos estados del sistema anglosajón, como en California, la individualización de la pena no está a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de uno administrativo. En efecto, señala Bertoni (25), que en ese Estado rige un trámite singular, en tanto la concreta individualización de la pena se le encomienda a un órgano especial de naturaleza administrativa, denominado California Adult Authority(26). Julio Maier se ocupa en detalle de esa posibilidad legal y vierte al respecto interesantes críticas (27). En cuanto al tema relativo al momento en que deben realizarse las investigaciones que aportarán la información necesaria para la segunda fase del juicio, Maier (28) dice que al respecto se proponen dos modelos principales: uno el previsto en la mayoría de las legislaciones continentales que reúnen la información durante la etapa de la investigación del hecho, pero de modo paralela a la misma y otro en donde la investigación de los datos relevantes para la individualización de la pena se realiza luego del interdicto de cul(25) BERTONI, Eduardo A., ob. cit., p. 121. (26) El Código Penal de California, dice: 1168: Toda persona penada por un delito de acción pública en estos momentos prescriptos por la ley, deberá (a menos que se le otorgue la probation, o tenga derecho a un nuevo juicio, o se suspenda la sentencia) ser condenada a cumplir la pena en prisión estatal, pero el tribunal no deberá fijar la duración del periodo de reclusión al dictar sentencia”.3020: En los casos en que las personas que hasta el momento o en lo sucesivo, hayan sido sentenciadas conforme a las cláusulas de la sección 1168 de este código, la Adult Authority deberá determinar, luego de que haya comenzado la reclusión, la duración de la misma si la hubiere”. (27) MAIER, Julio B. J., ob. cit., p. 256 y ss. (28) Ibidem, p. 253.

pabilidad y antes del debate de la pena. Maier destaca como ventaja del primero que permite más sencillamente el ingreso de este nuevo instituto en el esquema procesal actual; y del segundo que asegura un mayor control sobre la intervención estatal en la esfera personal del individuo, le da un mejor fundamento a esta para esa intromisión y en caso de absolución permite un ahorro de esfuerzos. Tras resaltar las ventajas de cada una, Maier se decide por el primero básicamente porque de ese modo los juicios sucesivos se pueden realizar en un intervalo menor de tiempo y además porque se reduce el lapso de incertidumbre para el acusado sobre su codena; no obstante, entiende que la reunión de esa información debe comenzarse cuando la probabilidad de condena alcance un cierto grado de seriedad, que en general se produce cuando la causa es elevada a juicio. También dice que esa investigación podría llevarse adelante mientras se prepare y desarrolle el juicio, siempre que se adopten recaudos para que la información colectada no se revele anticipadamente, es decir, para que no sea conocida por el juez antes de emitir el veredicto de culpabilidad. Habría que estudiar qué procedimientos deberían seguirse para asegurar la reserva de la información que se recabe en vistas a la audiencia de determinación de la pena, ya que muchas de ellas —como hemos destacado— se refieren a circunstancias personales (antecedentes penales, capacidades intelectuales, rasgos de personalidad, crónica laboral, etc.) sociales (medio socio-cultural en el que el inculpado vive o creció, relaciones interpersonales, conflictos con terceros, etc.) y familiares (composición familiar, hijos, estado civil, etc.) que comprometen la esfera de intimidad del sujeto, por lo que las mismas no deberían tener publicidad anticipada, tanto por respeto a su dignidad personal, como para evitar la utilización distorsiva de las mismas en el momento de la determinación de la culpabilidad. Quizás debería concentrarse esa información en un legajo distinto al de la investigación del hecho y mantenerse al margen de la publicidad de terceros y de los órganos jurisdiccionales que deben resolver sobre el fondo del caso. Una última cuestión a considerar es el modo en que se garantiza el derecho al recurso en el

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contexto de un juicio bifásico. No hay dudas, y eso no es objeto de controversia alguna, que el inculpado tiene derecho a la revisión integral de todos los aspectos del juicio, por cuanto su derecho al recurso no sólo comprende al interdicto de culpabilidad, sino también al fallo que decide sobre la pena. La cuestión a decidir es si el despliegue de ese derecho se le concede al acusado de modo inmediato a cada resolución o se lo posterga hasta la integración del interdicto con la sentencia individualizadora de la pena. Maier se inclina por la exclusión del desdoblamiento de recursos, por cuanto con ello se reducen las complicaciones del sistema. Entiendo que efectivamente, la unificación recursiva traerá ventajas, por cuanto, el imputado conservará siempre su derecho de impugnación del interdicto, pese a la postergación momentánea del mismo hasta el dictado de la sentencia integrativa. Además, la circunstancia de que el imputado y su defensa discutan las pretensiones punitivas del acusador en la segunda parte del juicio, no puede ser entendido como un acto de consentimiento del interdicto dictado en la primera parte, sino un ejercicio impuesto por el desdoblamiento del debate y el recurso único, propio de dicho régimen procesal. Una vez integrada la sentencia con la determinación de la pena, quedará expedito el camino recursivo, tal como ocurre en el juicio unifásico, con economía de tiempo y de trámites. El inculpado en el juicio bifásico podrá discutir todo aspecto de cualquiera de los juicios ante el tribunal de alzada, sólo que ahora contará con la ventaja adicional de que la intensidad del debate sobre la pena que precedió al recurso, le asegurará un caudal de argumentos más fecundo para este.

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Debemos destacar que en relación al proceso penal de menores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2010 adoptó la decisión contraria a la antes analizada, ya que reconoció al joven declarado penalmente responsable el derecho a recurrir inmediatamente el interlocutorio de culpabilidad, sin esperar a la decisión relativa a la pena. Entre los argumentos principales que se leen en el fallo (en realidad son una remisión a los argumentos del Procurador General), además del relativo a la tutela especial que deben tener los adolescentes sometidos a proceso, está el de la mayor eficacia que garantiza la inmediatez del juicio casatorio, y el de economía procesal, que entraña la evitación del dispendio de recursos del Estado en caso de prosperidad del reclamo (29). V. Conclusión Han sido destacadas las virtudes del proceso penal bifásico y también su mayor adecuación constitucional. Para terminar, sólo queda volver ahora por un momento —pero también debería ser un ejercicio constante—, sobre la historia de las penas y sobre su conocida irracionalidad. Hacer de esa conciencia un hábito, transformará la crítica en estímulo para seguir trabajando en el fortalecimiento de las notas del proceso penal (oralidad, publicidad, contradicción) que racionalizan la discusión y que contribuyen a la formación de decisiones que, desde la óptica de la Constitución —única perspectiva posible de análisis en un Estado de Derecho—, sean justas. El juicio bifásico es uno de los instrumentos con que el Estado puede tributar a ese fortalecimiento. u (29) CS, “Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de J. L. G. en la causa G., J. L. s/ causa 2182/06”.

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Unificación de penas: la segunda regla del art. 58 del Código Penal Por Carlos I. Ríos Sumario: I. La penal total.— II. El art. 58 del Cód. Penal.— III. Propósito de la norma del art. 58.— IV. Antecedentes del art. 58.— V. Carácter sustantivo y procesal del art. 58.— VI. Las distintas hipótesis del art. 58, Cód. Penal.— VII. Requisitos para la unificación en caso de sentencias dictadas con violación. A la memoria de Jorge de la Rúa, quien ha escrito páginas claras sobre un tema oscuro. I. La penal total El sistema de la pena total es una expresión del principio de unidad de la represión penal. Si un sujeto es condenado por la comisión de varios delitos, no se concibe que pueda cumplir penas separadas por cada uno de ellos pues, como enseña Zaffaroni, siendo el fin de la pena la resocialización del individuo, “no puede admitirse que el Estado desarrolle dos o más acciones resocializadoras simultáneas e ignoradas mutuamente sobre una misma persona”(1). El art. 55 del Cód. Penal contempla la situación de una pluralidad de hechos independientes entre sí que son juzgados de manera simultánea: a Juan se le imputa una extorsión cometida en el año 2014, una estafa en 2015 y un robo en 2016. Son casos de concurso real para los cuales la ley tiene una solución expresa al momento de imponer la pena: el tribunal usará una escala penal cuyo mínimo es el mayor de todos los delitos involucrados y el máximo la suma resultante de la acumulación, no pudiendo este exceder del máximum legal de la especie de pena que se trate (2). (1) ZAFFARONI, Eugenio R., “Manual de Derecho penal, Parte General”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986, p. 709. (2) Se ha hecho ver, con razón, ZAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, “Manual de Derecho penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2015 — que la solución del artículo en cuanto al máximo es irracional; de allí que se propone una interpretación, con relación a las fuentes, de no sobrepasar en un tercio el máximo mayor.

Pero hay otras situaciones en las que, por las razones que fueren, no todos los delitos cometidos por una persona han sido juzgados de una sola vez y ante el mismo tribunal: Juan resultó condenado por la estafa y el robo en Córdoba, pero mientras estaba cumpliendo la pena se lo juzgó y condenó por extorsión en Buenos Aires. Para evitar la superposición de penas y el cumplimiento de las mismas en forma paralela o sucesiva, el art. 58, en su primera fórmula, prevé la solución: será el juez de la última sentencia quien, enterado de la condena precedente —siempre que se encuentre firme— impondrá una pena única de conformidad con las reglas del concurso (arts. 55 y 56, Cód. Penal). Del mismo modo, la imposición de una pena única también debe tener lugar cuando el sujeto está cumpliendo condena por sentencia firme y se lo juzga por un delito cometido con posterioridad a la misma; supuesto incluido en la primera regla del art. 58, Cód. Penal. No se trata de un caso de concurso; sino de aplicación de sus normas a los fines de la pena total. De allí el requisito de estar cumpliendo pena al tiempo de procederse a la segunda condena. De otro modo, la unificación carece de sentido. Puede darse, empero, la situación de que el juez de la segunda sentencia no esté enterado de la primera (por ej., por no haberse agregado el informe de reincidencia, situación rara aunque no imposible), o que no pueda unificar porque la otra resolución está recurrida o, simplemente, porque se están siguiendo procesos paralelos. También para estos casos el art. 58 prevé la solución: una vez firmes todos los fallos, será el juez de la condena mayor el que a pedido de parte

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unificará aplicando las reglas del concurso ambas condenas (art. 58, segunda regla). II. El art. 58 del Cód. Penal El artículo establece: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”. “Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”. Hay consenso en que la norma contempla estos tres supuestos de aplicación de la reglas del concurso real al margen de aquellos casos en los cuales se ha pronunciado sentencia por varios delitos imputados a una misma persona, juzgados simultáneamente. El primer supuesto es cuando alguien se encuentra cumpliendo una condena por sentencia firme y luego se descubre que ha cometido un delito anterior o concomitante no juzgado; el segundo, cuando el delincuente comete un nuevo delito después que ha sufrido una condena y el tercero cuando se han pronunciado dos o más condenas por sentencias firmes sin que se hubiera procedido a la oportuna unificación (3). Las distintas hipótesis han dado lugar a que la doctrina distinga entre unificación de condena (para el primero), de penas (para el segundo) y se sentencias (para el tercero) (4). (3) Cfr. GÓMEZ, Eusebio, “Tratado de Derecho penal”, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1939, t. I, p. 515. (4) GENTILE, Fernando, “El sistema de pena única del Código penal argentino. Unificación de sentencias”, disponible en: https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/ sistema_pena.htm, con cita de LURATI Carina, “El sistema de pena única en el Código penal argentino”, Ed. Rubin-

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Nuestro abordaje se limita a las tercera hipótesis, es decir a la unificación de sentencias dictadas con violación a las reglas del concurso o de la unificación de acuerdo a la primera parte del art. 58. III. Propósito de la norma del art. 58 El instituto de la unificación de penas del art. 58 del Cód. Penal “responde al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación adoptando las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razones del funcionamiento de las distintas jurisdicciones, bien entendido que el Congreso tiene facultades suficientes para establecer normas referentes a la imposición y el cumplimiento de la pena...”. (5). La norma fue proyectada y sancionada “con el objeto de establecer, en lo posible, la unidad penal en todo el país, sin desmedro de las jurisdicciones emanadas de la Constitución Nacional”(6). “Cuando un mismo juez aplica el Código — advierte Moreno —, los preceptos del mismo se cumplimentan; cuando concurren jueces de las misma jurisdicción la ley puede encargar a uno la substanciación del proceso y las dificultades tampoco aparecen. Pero cuando lo magistrados pertenecen a jurisdicciones distintas, las dificultades surgen porque la Constitución federal y las constituciones locales, fijan las atribuciones de los distintos tribunales y les determinan sus asuntos, no pueden estos salirse de los límites establecidos, sin contrariar las cartas fundamentales. Y como si no se aplicaran las reglas establecidas para el concurso de delitos, y cada juez condenara por el delio que estaba llamado a juzgar, las soluciones serían diferentes, porque estarían determinadas por diferentes disposiciozal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 107 y ss. ZAFFARONI - ALGAGIA - SLOKAR, ob. cit. p. 756. (5) Fs. CS 311:1168 (CURRUHUINCA, José, entre muchos otros). MADIARIAGA, Miguel, “Unificación de penas y el art. 52 del Código Penal (graduación cuando está cumpliendo otra por delito anterior”, LA LEY 1988-B-233, Cita Online: AR/DOC/19361/2001. (6) MASSI, Alfredo, “Las normas jurisdiccionales del art. 58 y la unidad penal”, LA LEY, 35-1053. El trabajo es un clásico; un estudio completo y exhaustivo de la norma.

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Carlos I. Ríos

nes de la ley, la unidad perseguida e impuesta se habría quebrado”(7). Así se ha sostenido que el art. 58 del Cód. Penal, según sus antecedentes legislativos, se propone una doble finalidad. En primer lugar, tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material (Cód. Penal, 55 a 57) cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria como consecuencia de la pluralidad de jurisdicciones diversas y la coexistencia de leyes procesales diferentes, en virtud del régimen federal de gobierno. Mediante ese instituto se impone y garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas o en épocas sucesivas quede sometido a un régimen punitivo penal, a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único Tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los arts. 55 a 57 del Cód. Penal. En segundo lugar, extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas”(8). IV. Antecedentes del art. 58 Los antecedentes del precepto son bien conocidos. La primera regla tuvo su origen en el proyecto de 1891, redactada en los siguientes términos: “Las reglas precedentes se aplicarán en el caso en que, después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de dicha condenación”. El fundamento de la norma es que la ignorancia de delitos cometido por el reo con anterioridad a la condena por otro hecho, no puede beneficiarlo; por lo que son aplicables las reglas del concurso.

El proyecto de 1917 también agregó la segunda regla para el caso de violación a las reglas del concurso, el juez competente para unificar y la situación especial para la justicia federal (9). Es que de nada sirven las disposiciones del concurso cuando en distintas jurisdicciones se dictan sentencias separadas cada una de ella imponiendo una pena independiente de las demás. Fue Rodolfo Rivarola el primero en advertir la necesidad de legislar en el Código Penal lo relativo a esta cuestión. “La organización federativa de la administración de justicia bajo la unidad del Código penal de la Nación — observó — conduce a consecuencias contradictorias y absurdas (...) La materia del concurso de delitos, exige necesariamente la unidad del juicio, en que los diversos delitos deberán ser considerados en la unidad del fallo que fijará la penalidad, sea que se sumen las diversas penas o que se funda en una sola (...) El Código Penal debería pronunciarse sobre la materia para evitar que las reglas fundamentales que él establezca, queden suprimidas por las leyes de procedimientos que deben proveer a su aplicación y no a su derogación (...)” (10). La segunda hipótesis del art. 58, Cód. Penal contempla los supuestos de no haberse aplicado las reglas del concurso cuando correspondía, razón por la cual se requiere una nueva sentencia que corrija la anomalía: “cuando se hubieren dictado dos o más sentencias, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”.

Esta fórmula pasó, sin cambios, a los proyectos de 1906 y 1916. El proyecto de 1917 lo adoptó, modificando la expresión “por otro hecho anterior a dicha condenación”, por esta otra: “que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”.

El artículo fue redactado por Jofré quien, consultado sobre el punto por Rodolfo Moreno, sostuvo: “‘En cuanto a los casos que escapan a la regla que le propongo, no podrán ellos traer mayor inconveniente, desde que el remedio se encontrará en la aplicación del art. 62 que le proyecté en mi carta anterior. Dictadas las dos sentencias con violación de las reglas que fija el Código Penal, vendría una especie de revisión que restablecería la pena justa’. El artículo proyectado en la carta mencionada por el doctor Jofré, decía así: ‘las reglas precedentes se aplicarán también

(7) MORENO, Rodolfo, “El Código Penal y sus antecedentes”, H. A. Tomassi Editor, Buenos Aires, 1923, t. 3, ps. 160 y ss. (8) TS Córdoba, sala Penal, 21/12/1989, Sent. 25, 1989, “Rodríguez”.

(9) Cfr., DE LA RÚA, Jorge A., “Código Penal Argentino, Parte General”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2ª ed., p. 1012. (10) RIVAROLA, Rodolfo, “Derecho penal argentino”, Ed. Librería Rivadavia, Buenos Aires, 1910, ps. 522y ss.

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en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubiere dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas. Corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, una única sentencia, sin alterar las declaraciones de hecho contenidas en las otras’ “(11). La disposición relativa a la justicia federal también viene del proyecto de 1917. La dificultad sobre la unificación cuando la justicia federal no puede hacerlo por tratarse ser su competencia restrictiva y excepcional de acuerdo con el art. 116 de la CN, apareció desde el primer momento y provocó cierta confusión. Respondiendo a objeciones del Senador Rojas, Moreno sostuvo: “El artículo es bien claro y el senador Rojas, seguramente por error, omitió tenerlo presente en su integridad, pues el precepto dice justicia ordinaria nacional o provincial. Comprende así expresamente la justicia ordinaria de las provincias. Y aquí venimos de nuevo a parar a la misma solución de que antes he hablado. Si se promueve una contienda entre jueces, la autoridad judicial correspondiente, define, y el juez autorizado, procede (12). Como puede verse, se trata del actual art. 58 del Cód. Penal. V. Carácter sustantivo y procesal del art. 58 El art. 58 contiene normas de derecho sustantivo y procesal (13). Lo que cuenta para decidir uno y otro carácter — como enseña Fernando De la Rúa — es la naturaleza de la norma violada y no su origen. “La naturaleza de la norma deriva de su finalidad y de su efecto. Si la norma tiene por fin establecer y resguardar derechos subjetivos (derecho civil) o señalar el ámbito represivo (11) MORENO, ob. cit., p 160. (12) Ibidem, ps. 162 y ss. (13) Cfr., SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino”, Ed. TEA, Buenos Aires, 1983, t. IV, & 62, p. 316: “La norma del art. 58 es de fondo, en cuanto dispone que los principios de acumulación se observarán aun cuando medie cosa juzgada; pero es de forma en la parte que dispone cuál es el juez competente y con qué procedimiento se procura la acumulación de penas contenidas en sentencias distintas (pedido de parte)”.

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de restricción de la libertad personal (derecho penal), su naturaleza es sustantiva. Cuando su fin es en cambio determinar el modo de conducta para hacer valer el derecho subjetivo desconocido o reprimir la violación de la prohibición penal, o sea para pedir y otorgar el reconocimiento y eficacia jurisdiccional del derecho, su naturaleza es procesal”(14). La primera oración del primer párrafo del art. 58 contiene una norma sustancial por cuanto determina las condiciones para la imposición de una pena única y la aplicación de las reglas del concurso a los casos allí previstos. Pero al mismo tiempo regula cuestiones procesales, como las relativas al juez que debe unificar y las atinentes a la justicia federal. Como vimos ello se justifica — tal cual lo hizo notar Rivarola — en la necesidad de evitar que las disposiciones del Código Ppenal se vean suprimidas por las dictadas por las normas procesales sancionadas por las provincias en uso de sus atribuciones constitucionales (15). Con ello no se avanza sobre las jurisdicciones locales pues es doctrina invariable de la Corte Suprema que, si bien las provincias pueden darse sus propias instituciones locales y legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (16). VI. Las distintas hipótesis del art. 58, Cód. Penal Según el sistema del Código Penal, las reglas del concurso real se aplican normalmente cuando se juzga simultáneamente a una persona por varios delitos. Aquí rigen los arts. 55 y 56, Cód. Penal: “Cuando concurrieren varios hechos independientes (...)”. Solamente si ello no sucede entra a funcionar el art. 58 en sus distintas hipótesis. (14) DE LA RÚA, Fernando, “El recurso de casación”, Ed. Zavalía, Buenos Aires 1968, ps. 100 y ss. (15) Cfr. MASSI, ob. cit., p. 1056. (16) Fs. CS 211:210, con cita de Fallos 138:157; 141:254; 162:376; 190:124. También Fallos 265:211; 265:230; 247:524.

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Carlos I. Ríos

VI.1. Primera regla La primera regla, formulada en la primera parte del artículo prescribe: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto (...)”. Lo que hace esta norma es extender la aplicación de las normas del concurso a los siguientes casos: a) cuando se conocen, con posterioridad a una sentencia firme o mientras se encuentra cumpliendo pena, delitos cometidos por el condenado con anterioridad a la misma; y b) cuando el delincuente comete un nuevo delito posterior a esta sentencia mientras cumple la condena. El primer supuesto está referido a casos de concurso real. El segundo no. Veamos. VI.1.a. Primer supuesto: aplicación del art. 58 a verdaderos casos de concurso real El art. 58 es una expresión del sistema de la pena total y busca asegurar la unidad de la represión penal en todo el territorio nacional en aquellos casos en los cuales y por las razones que fueran, un sujeto no ha sido juzgado por todos sus delitos de una sola vez y ante un mismo tribunal. Cuando lo ha sido se aplican, sin más, las reglas del concurso real y, una ver firme, no existe posibilidad alguna de revisar el monto de la pena; aun cuando fuera ostensible que, al imponerla, el tribunal omitió considerar tal o cual delito incluido en la acusación. El principio non bis in ídem es una valla insalvable para semejante revisión (art 1º, Cód. Proc. Penal de la Nación). Esta es una importante limitación al art. 58: el delito — o delitos — en concurso real anteriores a la sentencia firme, no debe haber estado incluido en la acusación del juicio en el cual se produjo dicha sentencia; es decir, no debe haber sido juzgado. VI.1.b. Segundo supuesto: casos que no son de concurso real La primera regla extiende, además, la aplicación de las normas del concurso a un supuesto que no es tal: cuando después de una condena firme y mientras la cumple, una persona debe

ser juzgada por un delito posterior a dicha sentencia. La inclusión de esta hipótesis — según lo adelantamos más arriba — fue posible a partir del proyecto de 1917 que modificó la fórmula de los anteriores (“por otro hecho anterior a dicha condenación”), por la actual (“que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”). Esta última situación no está comprendida en los art. 55 y 56 porque no se trata de un caso de concurso real, sino de reiteración delictiva; pudiendo, llegado el caso, comprender también a los reincidentes (17). VI.2. Segunda regla: sentencias dictada con violación En cuanto a la segunda regla, surte sólo en caso de violación a las reglas precedentes, es decir, cuando por cualquier causa no se aplicaron las normas del concurso o se omitió la unificación de acuerdo con el mandato de la primera parte del art. 58, Cód. Penal (18). En palabras de Jofré que hemos trascripto más arriba, es un “remedio”, una suerte de revisión para restablecer la pena justa (19). La norma trata de corregir una anomalía, una irregularidad producida por la omisión de proceder de acuerdo con “las reglas precedentes”, por eso la ley habla de del dictado de sentencias con violación(20). La doctrina no ha llamado suficientemente la atención sobre el carácter restaurativo de esta hipótesis y, por ende, sobre su aplicación subsidiaria y excepcional; tal vez por tenerlo por obvio. No hay duda, en tal sentido, que la segunda regla funciona sólo cuando, por cualquier razón, se ha omitido unificar y ya no existe posibilidad de hacerlo por parte del juez que ha dictado la última sentencia conforme con la primera hipótesis. Si esa posibilidad existe, rige la primera regla. Es que, en este supuesto, “cuando un delincuente se encuentra condenado por sentencia firme (o varias), y surge un nuevo hecho, anterior (descubierto ulteriormente), o posterior a aquélla (17) Cfr., DE LA RÚA, ob. cit., p. 1014. (18) NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Lerner, Buenos Aires, t. II, p. 515. (19) MORENO, ob. cit., p. 160. (20) Cfr. MASSI, ob. cit. p. 1063.

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pero mientras la cumple, el juez que interviene en este último proceso, debe de oficio dictar sentencia única, por ser la regla de que se trata de carácter imperativo”(21). ¿Cuándo hay dos o más sentencias dictadas con violación? Sólo cuando no se ha observado la primera regla porque el juez de la última sentencia omitió unificar cuando correspondía hacerlo y su pronunciamiento quedó firme. De tal suerte que si no se dan las condiciones de unificación de acuerdo con la primera hipótesis, tampoco se dan para la segunda. VII. Requisitos para la unificación en caso de sentencias dictadas con violación VII.1. Inexistencia de un proceso abierto pendiente de sentencia definitiva Según los venimos estudiando, de acuerdo con los antecedentes del art. 58, la doctrina y la jurisprudencia de la norma, la segunda hipótesis de ese artículo supone que se han dictado dos o más sentencias firmes con violación a las reglas de los arts. 55, 56 y la primera parte del 58 del Cód. Penal; de modo tal que si existe un último juez en condiciones de unificar como lo dispone la regla general, no debe acudirse a la hipótesis excepcional que trata de salvar un error. Por lo tanto, mientras ese error no se haya cometido, esta segunda hipótesis es inaplicable. Dice De la Rúa sobre la misma: “La regla comprende los casos en que, por ignorancia u omisión, no se ha aplicado el régimen de los arts. 55 y 56. Se introduce confusión en este alcance cuando se dice que también comprende los casos en que por imposibilidad no se puede unificar. En efecto, tales casos están comprendido por regla en la primera hipótesis, como generalmente ocurre cuando en razón de las diversas jurisdicciones no puede acumularse la causa. No hay allí dos o más sentencias ‘con violación’, sino una primera (la del juez que concluye primero la causa) y una segunda, ya unificadora. No rige la regla de la pena mayor, sino de del último juez que falla, ni existen, por otra parte, sentencias ‘con violación’. La interpretación señalada consulta

(21) Cfr. MASSI, ob. cit. p. 1052; también NÚÑEZ, ob. cit., p. 515.

DOCTRINA

las razones de economía procesal que informan al art. 58: no tendría razón de será que, en tales casos, el juez que falla en último término fijara su pena por ese solo delito, y volviera — en caso de ser mayor la del primero — al de la primera para que unifique. Claro está — agrega el autor — que en el caso anterior, si el juez de la segunda omite unificar y su sentencia queda firme, efectivamente se pasa a la hipótesis en estudio, pues hay ‘violación’ de las reglas del concurso. Lo expuesto — concluye — nos está demostrando que la hipótesis que estudiamos excluye todo caso en que haya un juez, en ejercicio de su jurisdicción, que no haya dictado sentencia firme por alguno de los hechos al sujeto. La ley exige aquí pluralidad de sentencias ‘firmes’ con violación. Por ello la regla de la 1ª disposición prevalece en las situaciones mixtas: dos o más condenas firmes con violación y una tercera causa abierta”(22). Esta es, además y como ya hemos reparado, la jurisprudencia invariable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al declarar que “es competente para unificar las condenas el juez que haya impuesto la pena mayor cuando no lo ha hecho el último que dictó sentencia”. Dicho de otro modo, el que unifica es, siempre el juez de la última sentencia y sólo si este no lo hace surte la competencia del de la pena mayor por haberse dictado dos o más fallos violando ese deber. Por ende, no hay violación al mismo mientras subsiste un fallo pendiente en condiciones de unificar, pues si la sentencia es condenatoria y ello ocurre, no se habrá producido violación alguna a las reglas del concurso que, precisamente, es lo que trata de reparar la segunda hipótesis del art. 58, Cód. Penal. Y ello es así porque, en supuesto de condena, el último juez debe unificar de oficio por imperio de la ley. La Corte —como lo dijimos— ha sido por demás insistente sobre este deber del juez de la última sentencia, hasta el punto de haber apercibido por la omisión (23). (22) DE LA RÚA, Jorge, “Código”, ob. cit., & 40, 41 y 42, ps. 1022 y 1023. (23) Fs. CS 324:4245. Sostuvo el Procurador —cuyos fundamentos la Corte adopta como propios— que “cuando se debe juzgar a una persona que está cumpliendo pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, corresponde al juez que dicte la última sentencia proceder de acuerdo a lo establecido en aquella dis-

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De lo dicho se deriva que siempre unifica el juez de la última sentencia y debe proceder de oficio conforme con la primera regla del art. 58 (24). Sólo si no lo hace por las razones que fueren, le corresponde hacerlo al juez de la condena mayor y a pedido de parte (25). Esta competencia surte sólo en caso de violación y siempre que existan dos o más condenas firmes (26). En efecto, se ha dicho que “si el juez que dictó el último fallo no aplicó, como debió hacerlo, lo dispuesto en el art. 58, primera parte, del Código Penal, el caso debe resolverse de acuerdo con lo previsto en la segunda parte del primer párrafo de dicha norma, es decir que la pena única debe imponerla el tribunal que haya dictado la pena mayor”(27). VII.2. Sentencia firme El requisito de la sentencia firme es común a las dos hipótesis del art. 58; pero a diferencia de la primera, en la que al tiempo de la unificación todavía existe un proceso abierto, en la segunda todos los pronunciamientos deben estarlo pues, posición legal (Fallos 202:222 y 237:537). Sin embargo la omisión del tribunal federal, que en conocimiento de la sentencia anterior no actuó conforme a ese principio, determina que deba ser ahora la justicia provincial, por haber sido la que impuso la pena mayor, la que deba unificar ambas condenas (vid Fallos citados, especialmente dictamen del Procurador General de la Nación y la resolución de la Corte en el segundo de ellos)”. “Ese defecto importó a mi modo de ver, un evidente desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal, así como de las normas constitucionales que regulan la distribución de las competencias entre la Nación y las provincias, según se aprecia en la resolución de los magistrados federales de fs. 33/34. Tal es la situación que, a mi modo de ver, aquí se presenta desde que a partir de las constancias agregadas al incidente, se advierte que sobre la única base de una interpretación que relacionó con la excepcionalidad de su jurisdicción, y sin considerar que la institución prevista en el art. 58 del Cód. Penal tiende, precisamente, a subsanar la omisión en la aplicación de las reglas que regulan los concursos de delitos, el tribunal federal, no obstante hallarse en conocimiento de la condena anterior, se abstuvo de unificarla con la nueva pena que le impuso a López y, de ese modo, desvirtuó la finalidad que aquella norma tiene en el ordenamiento legal”. (24) Cfr., NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Lerner, t. II, p. 515. (25) Fs. CS 340:829. (26) Fs. CS 3294329. (27) Fs. CS 313:244; LA LEY, 1990-C-437.

de lo contrario —es decir, mientras haya una sentencia, aun entre varias, que no esté firme—, no hay todavía violación a la primera regla que justifique la apertura de un proceso de unificación de acuerdo con la segunda. Una decisión está firme cuando ya no puede cambiar de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico. Según Carnelutti, se propone, así, el problema de las relaciones entre la imperatividad de la sentencia, que es su eficacia de mandato, y su mutabilidad. Mientras sea mutable no está firme (28). “Solo existirá cosa juzgada — enseña Clariá Olmedo — cuando por mandato de la ley lo resuelto en firme queda inmutable, con las únicas excepciones (permisión de revisabilidad) que el orden jurídico prevea expresamente y en forma específica: caso del recurso o impugnación extraordinaria y excepcional de revisión”(29). De ello se sigue que la existencia de un remedio procesal utilizado por la parte en contra de una decisión que lo agravia, impide que el fallo adquiera firmeza; con la única excepción que ese remedio sea el recurso de revisión por haber quedado, precisamente, firme el fallo condenatorio. El Plenario nro. 8, “Agüero, Irma D. s/ recurso de inaplicabilidad de ley” del 12/06/2002 de la Cámara Federal de Casación estableció — incorrectamente— que “se considera firme la sentencia cuando se declara inadmisible al recurso extraordinario federal. Con posterioridad, el 11 de abril de 2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó el fallo 0.51. XXXIX “Recurso de hecho Olariaga, Marcelo A. s/ robo calificado —causa 34/2002— “en el que se estableció que la sentencia adquiere firmeza cuando se agotan las vías recursivas locales (...) con el rechazo del recurso de hecho que declara inadmisible el recurso extraordinario”(30). El efecto del recurso no tiene nada que ver con este tema, aunque la jurisprudencia suele con-

(28) CARNELUTTI, Francesco, “Derecho y proceso”, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1971, t. I, &171, p. 316. (29) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., “Derecho procesal”, Ed. Depalma, 1983, t. II, &508, p. 258. (30) CNCas. Penal, Sala II, 08/05/2012, LA LEY Online, AR/JUR18098/2012.

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fundir los institutos (31). La impugnación puede no ser suspensiva pero, aun así, impide que el fallo adquiera firmeza. Un tema particular se presente con las sentencias de la Corte Suprema que deciden en última instancia. Se ha dicho, en tal sentido, que si bien el principio de irrecurribilidad de las decisiones del Tribunal respecto del recurso extraordinario es también válido, por similares fundamentos, para las decisiones sobre el recurso de queja por denegación, la Corte ha hecho excepción a la regla mediante el acogimiento del recurso de reposición o revocatoria en cierto casos. Y ello, cuando se estiman atendibles las razones dadas por el recurrente para justificar la admisión del recurso de hecho (32). La admisión de esta vía para algún caso particular —como observa Sagüés—, abre una puerta que en definitiva también tendría que habilitarse (por razones de igualdad) para otras actuaciones donde la reposición fuera procedente (33). En numerosas ocasiones la Corte ha abierto el recurso de reposición aunque finalmente lo haya rechazado (34). En otros lo ha aceptado (35). En “Carranza”, el Tribunal admitió una reposición en contra de la resolución que desestimaba la queja por no haber cumplido con el recaudo previsto en el art. 7º, inc. a), del reglamento aprobado por acordada 4/2007, si al contar con el expediente principal, la Corte tuvo acceso a los fundamentos decisivos del pronunciamiento apelado (36). Recientemente sostuvo que “las decisiones de la Corte Suprema no son susceptibles de reposición, pero corresponde apartarse de ese principio si se configura un supuesto excepcional”. En el caso, se trataba de la interpretación del cómputo de un plazo en virtud de una notificación electrónica. Dijo el Tribunal que “corresponde revocar la decisión de la Corte Suprema que desestimó por extemporáneo (31) Fs. CS 330:2826 (Olariaga), advierte la confusión (consid. 7º). (32) Cfr., GUASTAVINO, Elías P., “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, Ed. La Roca, t. II, p. 1051. (33) SAGÜÉS, Néstor P., “El recurso extraordinario”, Ed. Astrea, &525, p. 540. (34) Fs. CS 338:508. (35) Fs. CS 339:1349 (depósito previo). (36) Fs. CS 339:550.

DOCTRINA

el recurso de queja si la notificación electrónica del auto denegatorio de la apelación federal fue practicada con arreglo a un régimen de comunicaciones electrónicas establecido por el superior tribunal provincial por lo que el régimen de notificaciones electrónicas así implementado no importa una ampliación de plazos procesales sino simplemente la fijación de un lapso temporal para que la notificación cursada por esa vía pueda considerarse perfeccionada” (37). En suma, cuando se ha articulado un recurso de reposición en contra de una resolución denegatoria de una queja, hasta tanto el mismo no sea rechazado, la sentencia definitiva no puede considerarse firme dada su posibilidad de mutar. Se exige, obviamente y porque la ley expresamente lo dice, que todas las sentencias dictadas en contra del condenado se encuentren firmes. Por el contrario, en los casos en que existen una sentencia firme y otra en gestación, no corresponde unificar al de la pena mayor, puesto que todavía no se sabe cuál ha de ser este; “por lo tanto el único juez que puede unificar es el de la última sentencia, ya sea en el mismo acto procesal o en uno posterior que pasará a formar parte de aquélla. El juez que tiene el proceso abierto debe unificar de oficio porque el texto de la ley se lo impone imperativamente al decir ‘aplicarán’ (...)”(38). Es, por otra parte, la solución del art. 43 del Cód. Proc. Penal de la Nación que dispone: “Si correspondiere unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia”. Por eso, dice con razón De la Rúa que “la omisión del juez de unificar, aun constando en autos el conocimiento de la sentencia anterior, es reparable en la causa en tanto la sentencia no adquiere firmeza. Pero una vez que ello ocurre, no se repara procesalmente por su nulidad, sino que pasa, como una de las sentencias firmes, a la segunda hipótesis”(39). Es, por otra parte — como ya lo advertimos — la doctrina invariable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha fallado insistente(37) Fs. CS 340:114. (38) Así, BRUERA, Hugo — BRUERA, Matilde M., “Derecho penal y garantías individuales”, Ed. Juris, p. 140. (39) DE LA RÚA, Jorge, ob. cit., & 19, p. 1015.

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mente — hasta el punto de aplicar sanciones a los jueces de la última sentencia que omitieron unificar conforme con la primera hipótesis del art. 58 — declarando que el tribunal debe aplicar de oficio, al dictar la última condena, la primera regla del mencionado artículo y que si lo hace sin cumplir con el imperativo legar señalado, se produce la hipótesis que prevé la segunda regla de la norma implicada, bien entendido que ahora existen dos condenas firmes dictadas con violación a las reglas relativas a los concursos de delitos legislados en los arts. 55, 56, 57 y 58 del código sustantivo (40). Esta idea ha sido reiterada en numerosos pronunciamientos posteriores. Así sostuvo que “el Tribunal tiene dicho que cuando en razón de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último fallo dictar la sentencia única que establece el art. 58 del Cód. Penal (Fallos 207:22; 209:342 y 212:403). Al tiempo que señaló que la segunda parte del artículo citado no tiene otro objeto que solucionar los casos en que no haya sido posible evitar que se dicten dos sentencias condenatorias firmes (Fallos 212:403) (41). De lo dicho — y en especial de la doctrina de la Corte expuesta — surge con claridad que la segunda regla del art. 58 es, tal como decía Jofré en su dictamen ante la Comisión, un remedio que sólo funciona cuando no ha sido posible unificar de acuerdo con la primera. Cuando ello puede evitarse por la subsistencia de un proceso abierto, no corresponde unificar en virtud de la segunda hipótesis. VII.3. Pedido de parte Esta exigencia no rige sino en el supuesto de haber dos o más sentencias dictadas en violación de las normas sobre acumulación de penas. Como hemos visto, no existe este requisito cuando se debe unificar por la primera regla, la cual opera de oficio y debe hacerse por el juez del último pronunciamiento (42). (40) Fs. CS 311:1169, entre muchos otros. (41) Fs. CS 313:245. (42) GÓMEZ, ob. cit., p. 517. También GONZÁLEZ ROURA, Octavio, “Derecho penal, Parte General”, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, p. 147.

La exigencia se explica porque la segunda regla avanza sobre dos o más sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, no existiendo proceso abierto a cargo del juez que dictó la pena mayor, el cual agotó su jurisdicción con el dictado de la misma. En tal caso, por aplicación del principio ne procetat iudex ex officio es necesaria la excitación de parte (43), entendiendo que el Ministerio Fiscal es una de ellas y su interés está dado en la correcta aplicación de la ley sustantiva (44). Sin este pedido no hay posibilidad de abrir un proceso de unificación para el caso de sentencias dictadas con violación (45). VII.4. Penas extinguidas o compurgadas VII.4.1. Primera regla Hemos visto que la primera parte del art. 58 contiene dos hipótesis que se aplican a supuestos diferentes. Se ha dicho que es únicamente en la primera donde se necesita que la persona esté cumpliendo pena (46); pero aun en este caso, la doctrina suele distinguir según se trate de un hecho anterior o posterior a la primera condena. Si el hecho de la sentencia firme es anterior o concomitante al que se juzga, entonces hay un ver(43) Objeta el requisito DE LA RÚA, ob. cit., &46, p. 1024. (44) Cfr., DE LA RÚA, Jorge, ob. cit., lug cit. NÚÑEZ, ob. cit., p. 316. Pero como veremos más abajo, no existe ese interés cuando se trata de unificar penas extinguidas. (45) CNCas. Penal, Sala I, 11/11/2002, LA LEY Online, AR/JUR 5589/2002. Allí se lee: “(...) Carlos CREUS, en “Cuestiones Penales” (Ed. Rubinzal-Culzoni, 1982, ps. 145 y 147 vta.) que cuando se está en presencia de la segunda hipótesis del art. 58 del código de fondo, “el pedido de parte, es imprescindible (...) y no es una caprichosa exigencia de la ley. La jurisdicción para unificar es, pues, nueva; no constituye la prolongación del ejercicio de la que ya utilizó el juez de la pena mayor al pronunciar esta última... El concepto de parte es el común del derecho procesal. Parte es quien con su interés puede intervenir en un procedimiento judicial...”. Con cita de Gavier, recordó que el pedido de parte “tiene como finalidad provocar la apertura de una jurisdicción, viene en realidad a carecer de significado cuando ya existe una jurisdicción abierta que puede realizar esta tarea, en este caso la del magistrado que va a juzgar por el segundo delito que dicte la sentencia única... lo que no es necesario cuando existe una jurisdicción abierta que puede realizar esta tarea”. (46) ARGAÑARAS, Manuel — CASAS PERALTA, Elías, “Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires”, Buenos Aires, 1949, p. 381.

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dadero concurso de delitos por el cual procede la unificación estando, incluso, extinguida la pena impuesta por la condena firme. Aquí desaparecen las condenaciones anteriores y “lleva como presupuesto que el principio de la cosa juzgada cede a favor de la pena total como evitación de una pena cruel (47). Si, en cambio, se juzga un hecho posterior a la primera condena, no tratándose de un caso de concurso, no hay dudas que la pena impuesta en la misma se debe estar ejecutando al tiempo de proveerse la unificación. Una lectura en función de los antecedentes permite esta interpretación que reduce el requisito de estar cumpliendo la condena solamente al caso de delito posterior a la sentencia que la impuso (48). En este supuesto, cumplida o extinguida la pena anterior, ningún sentido tiene la unificación: el condenado ya pagó por delito anterior y deberá cumplir otra pena por el nuevo. Pero cabe aclarar —como lo hace De la Rúa— que en tal caso “la regla temporal toma en cuenta la vigencia de la primea condena, de una parte, y la fecha del nuevo hecho, de otra. De modo tal que cometido el nuevo hecho antes de extinguirse la primera por su cumplimiento, ya rige el art. 58, aunque el curso del proceso por el nuevo delito, exceda temporalmente a la duración de la primera pena (...)”(49). Pero aun cuando se trata del juzgamiento de un hecho anterior a la primera condena, hay quienes entienden que la pena debe estar vigente al tiempo de la unificación. La letra de ley, cierto, no hace distinción entre los distintos supuestos, por lo que la aplicación de la primera regla parecería requerir, tanto para el caso de unificación de condena como de unificación de pena (o sea, tanto de concurso real como de rei(47) ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, ob. cit., p. 757. Según DE LA RÚA, Jorge, ob. cit., & 22, p. 2016, se trata “de una verdadera rectificación en la que al sujeto se le dice: tú cumpliste tanto, cuando debías cumplir tanto más, ergo te falta tanto (no la suma, sino la unificación)”. Es también la opinión de NÚÑEZ, en el “Manual de Derecho penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 3ª ed., p. 318, en especial la nota 28. Allí rectifica la postura del Tratado (p. 514) donde no realiza la distinción entre ambos supuestos de la primera regla del art. 58. Como veremos el autor rectifica nuevamente este punto de vista en “Las disposiciones generales del Código Penal”, Ed. Lerner, Córdoba, 1988, p. 262, en especial, nota 540. (48) DE LA RÚA, ob. y lug. cit. (49) DE LA RÚA, ob. cit., &25, p. 1017.

DOCTRINA

teración delictiva), que al momento de operarse la unificación, la pena de la sentencia previa se esté “cumpliendo”; es decir que el imputado siga sometido a los efectos de la condena anterior, sea efectiva o condicional. Es que el art. 58 no es —al menos en todas sus implicancias— un caso de concurso real, sino de aplicación de sus reglas aun en supuestos en los que no hay tal (delito posterior a la primera condena). Su objeto es impedir ejecuciones independientes y las normas del concurso real son instrumentales para esta finalidad. Al respecto dice Núñez que no “siendo la posibilidad o imposibilidad de un concurso real de delitos entre el hecho ya juzgado y el no juzgado lo que determina la aplicación de los arts. 55 y 56 en el caso del art. 58, párr. 1º, 1ª disposición, 1er. supuesto, sino la posibilidad de le ejecución independiente de dos o más penas, no existe base para distinguir un caso de otro” (50). En definitiva para esta corriente de opinión, la primera regla del art. 58, desde que expresa el principio de la penal total para lo cual se sirve de las reglas del concurso —se trate o no de casos de concurso real—, exige que al tiempo de procederse al dictado de la sentencia de unificación, la anterior se encuentre en vigencia y no se haya extinguido por cumplimiento, prescripción o cualquier otra causa. Esta interpretación, sin embargo, conduce a resultados injustos en aquellas situaciones en las cuales un sujeto ha cumplido una condena por un hecho posterior o concomitante al que se juzga y la nueva pena no toma en cuenta la escala del concurso real. Así una persona condenada por estafa a tres años de prisión que ha cumplido la condena en su totalidad, podría sufrir otra pena igual o superior que acabaría por sumarse a la primera. En cambio, si se le aplicaran las normas del concurso, la pena única podría ser considerablemente inferior y tomarse en cuenta lo ya cumplido. Jorge De la Rúa hace ver que la unificación, habiendo el sujeto cumplido íntegramente la primera condena, puede eventualmente resultar perjudicada si se le aplica el art. 58. Para este autor, además de ser esto algo excepcio-

(50) NÚÑEZ, ob. cit., p. 262. Con ello rectifica lo dicho en el Manual y vuelve a lo que pensaba en el Tratado.

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nal, no es incompatible con el sistema general del art. 58 (51).

te de penas que deberían tener un tratamiento único.

Esta solución, sin embargo, no parece consultar con el principio pro homine y la sola posibilidad que la unificación de penas extinguidas conduzca a una violación a la garantía del non bis in ídem, es argumento suficiente para desechar la aplicación del art. 58 cuando el procedimiento allí previsto agrave la situación del condenado, lo que deberá comprobar y valorar el Tribunal de acuerdo con las constancias de la causa.

La Corte Suprema en el precedente “Romano”, del 28 de octubre de 2008, sostuvo que la interpretación contraria, “contradice lo dispuesto por el art. 16 del Cód. Penal (en cuanto establece que la pena queda extinguida una vez transcurrido el término de la condena sin que la libertad condicional haya sido revocada) y pretende dejar sin efecto una decisión anterior firme del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de la pena impuesta en la otra causa lo que configura un caso de arbitrariedad que la descalifica como acto judicial”(54).

En consecuencia, la posibilidad de unificar penas cumplidas o extinguidas cuando se juzga un hecho anterior a la primera condena, está supeditada a que la aplicación del art. 58, Cód. Penal no se traduzca en una nueva sanción por algo que el condenado ya pagó. VII.4.2. Segunda regla La doctrina ha entendido que la segunda regla se aplica aun cuando las penas impuestas por sentencias dictadas con violación, se encuentren extinguidas. Así se ha sostenido que en tanto subsista un interés legítimo, la unificación de sentencias procede aun cuando alguna o todas las penas estén cumplidas o extinguidas, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de la prescripción (52). Lo dicho merece una aclaración: en ningún caso la unificación puede reavivar una pena extinguida por su cumplimiento, a los fines de su acumulación con otra que no lo está (53). Como lo hemos dicho al examinar la primera regla el condenado puede tener interés en la aplicación del art. 58 a los fines de que se le compute el tiempo que ha estado en prisión a los fines del cumplimiento de la última condena o de la prescripción o para la libertad condicional. Fuera de esos casos, penas extinguidas no pueden unificarse por la segunda regla. Y ello porque la misma no es una segunda oportunidad para que el Estado enmiende sus errores, sino para evitar el cumplimiento independien(51) DE LA RÚA, ob. cit., &23, p. 1016. (52) NÚÑEZ, ob. cit., p. 319. (53) BREGLIA ARIAS, Omar — GAUNA, Omar R., “Código Penal”, Ed. Astrea, 1985, & 11, p. 209.

En consecuencia, si el proceso de unificación agrava las condiciones del encierro del condenado, no debería procederse conforme con la segunda regla si una de las penas está extinguida (55). Una pena extinguida es un derecho adquirido del condenado y forma parte de su patrimonio en el sentido constitucional del término. “La excepción al non bis in ídem que importa la unificación —señala Creus—, no puede extenderse a la violación de los derechos adquiridos... legítimamente por el condenado, pues ello importa introducir una agravación de la pena al margen de la regulación legal sobre su individualización. Así, por ejemplo, habiendo sido condenada una persona y extinguida la pena respectiva por prescripción, la circunstancia de que, posteriormente, recaiga sobre ella una nueva condena, por un hecho anterior a la condena preexistente (cuando ya se hallaba extinguida aquella pena) no parece que habilite al ministerio fiscal a reclamar unificación”(56). La pena cumplida, cumplida está y no podría reabrirse con ningún pretexto. Por ende, si no se unificó antes, ningún interés legítimo puede tener el Estado en hacerlo con posterioridad a su extinción, siempre que la pretensión sea agravar la pena vigente. Por ende, nunca la unificación (54) Fs. CS 331:2343. (55) Cfr., CNCas. Penal de la Capital Federal, 16/09/2016, “SEBALLOS, Adrián G. s/ legajo de casación” (causa 64.476/2001, Reg. 717/16), (56) CREUS, Carlos, “Cuestiones penales”, p. 165; cit. Por BREGLIA ARIAS — GAUNA, ob. y lug. Cit., nota 28.

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puede implicar una sumatoria entre la pena extinguida y la vigente. Un ejemplo permite aclarar la situación: una persona registra dos condenas de dos tribunales distintos. La primera a cinco años de prisión y la segunda a 7. Ambas están firmes y la de cinco años cumplidas. Unifica a pedido de parte el que dictó la condena mayor. La unificación no podría exceder los 7 años pues, de lo contrario, estará computando para la pena futura, parte de la cumplida con violación al principio nos bis in ídem. Esta limitación permite evitar los excesos a que puede llevar una aplicación automática del art. 58, Cód. Penal, a los casos de penas agotadas por su cumplimiento. VII.5. Competencia Cuando se trata de sentencias dictadas con violación, unifica a pedido de parte en juez que dictó la pena mayor. Durante el proceso legislativo penal, fue una preocupación cómo conjugar el principio de la pena única con la diversidad de jurisdicciones emergentes de la forma federal de estado. Sobre ello ya nos hemos referido al repasar los antecedentes del instituto.

DOCTRINA

La última parte del art. 58 establece: “Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo hará la justicia ordinaria nacional o provincial que conoció de la infracción penal, según sea el caso”. Como la competencia federal es de excepción y excluyente, no podría intervenir en los casos en los cuales debe corregir dos o más sentencias dictadas en violación por la justicia ordinaria; pero nada obsta a que un tribunal federal unifique conforme con la primera regla cuando es el juez de la última condena o que actúa en función de la segunda regla cuando lo que corrige son sentencias dictadas todas por la justicia federal (57). Por ello, no será el juez de la condena mayor sino el ordinario, quien unifique cuando la otra sentencia ha sido dictada por un juez federal, aunque la pena impuesta por este último sea mayor que la suya. u

(57) Cfr., DE LA RÚA, ob. cit., p. 1025.

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NOTA A FALLO DPyC

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NOTA A FALLO

JUICIO POR JURADOS

CGarantías en lo Penal, Mar del Plata, sala I, 26/09/2017.

Pluralidad de imputados. Justiciables que expresan libremente su voluntad de ser juzgados bajo modalidades distintas. Declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 22 bis in fine del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires. Derecho inalienable que no puede ser vulnerado. Garantía del juez natural.

[Cita on line: AR/JUR/69779/2017]

El último párr. del art. 22 bis del Cód. Proc. Penal de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto dispone que la renuncia al Juicio por Jurados por uno de los imputados determina la integración del Tribunal para todos ellos, es inconstitucional, por vulnerar la garantía constitucional del juez natural y porque el ser juzgado por sus pares es un derecho inalienable que no puede ser vulnerado, aun cuando la solución pueda conllevar al riesgo de sentencias contradictorias respecto de un mismo hecho histórico y provocar algún grado de revictimización de la parte ofendida, en la medida que es la que más garantiza dichos preceptos constitucionales.

Otro fallo auspicioso que reafirma al Juicio por Jurados como garantía constitucional POR Ricardo S. Favarotto Al igual que lo hiciéramos con uno de los primeros precedentes en este sentido (1), no podemos menos que congratularnos y darle una favorable recepción al fallo de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, sala 1ª, por el que se declara la invalidez constitucional del último párrafo del art. 22 bis Cód. Proc. Penal, según el cual: “En caso (1) “Un fallo auspicioso que reafirma al juicio por jurados”, Revista de Derecho Penal y Criminología (RDPyC), Ed. Thomson Reuters - La Ley, año V, n. 9, octubre de 2015, ps. 121/6 y en el portal de La Red de Jueces Penales Bonaerenses (http://reddejueces.com/?p=3203).

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Art. 22 bis del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. 2ª Instancia.- Mar del Plata, septiembre 26 de 2017. Resulta: 1. Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada, en razón de la cuestión de competencia suscitada entre los Tribunales Orales en lo Criminal N° 1 y 4 de este Departamento Judicial. Luego de una íntegra lectura de los legajos remitidos a conocimiento, cabe señalar, como primera cuestión, que la IPP N° 27.772/14, iniciada respecto de un único hecho histórico pero con al menos dos imputados individualizados, procesados y, al día de hoy, detenidos, fue elevada a juicio oral y público en fechas distintas respecto de cada uno de los coimputados prima facie involucrados en el ilícito que se investiga, a saber,

de existir pluralidad de imputados, la renuncia de uno de ellos determinará la integración del Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 22”. En este caso, nos referimos al decisorio recaído en la causa 29.947, caratulada “B., H. N. G. y otro s/ homicidio doblemente agravado criminis causa y por la condición de policía de la víctima”, donde sostuvo que la ley 14.543, que lo introdujo dentro el ordenamiento ritual bonaerense, lo “concibió como una garantía constitucional del justiciable que si bien es renunciable, no puede serle arrebatada”. A partir de ese axiomático punto de partida que, en rigor, fluye de su propia inserción en la preceptiva constitucional —hermenéutica compartida por la doctrina mayoritaria (2)—, el jui(2) Cfr. HARFUCH, A., “El Juicio por Jurados en la Provincia de Buenos Aires. Bs. As.: Ad Hoc”, 2013, p. 32 y 137; CAVALLERO, R. J., “La Constitución Argentina. La realidad jurídica y un reciente ensayo de tribunal mixto”, publ. en la obra colectiva sobre Juicio por Jurados en

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NOTA A FALLO

H.N.G.B. y B.H.R., por lo que aún radicadas por ante el mismo TOC 1 Deptal., recibieron números de causa distintos (causa nro. 4651 del año 2016, respecto de B. y causa nro. 4859 del 2017, por R.).

correspondiente sorteo entre los restantes Tribunales Orales en lo Criminal de este Depto. Judicial (fs. 10/vta. de la causa 4859), quedando desinsaculado para intervenir el TOC 4 Deptal.

Ahora bien, una vez que fuera radicada la segunda, el Dr. Pablo Viñas, presidente del organismo jurisdiccional mencionado, dispuso —entre otras cuestiones— hacer correr por cuerda aquella causa con la 4651 que le era seguida a B. —quien previo a elevarse la causa a juicio, había renunciado ya, formalmente, al juicio por jurados— y corrió vista a las partes (fs. 1/vta. de la causa 4859).

2. Ahora bien, radicada la causa por ante dicho Tribunal, la misma quedó registrada bajo el nro. 1560. En esas actuaciones, con fecha 4 de agosto de este año, los magistrados que lo integran, resolvieron no aceptar la competencia declinada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 y devolver la causa al órgano mencionado, invocando, entre otras cosas, que tratándose de una caso de “pluralidad de imputados”, la última parte del art. 22 bis del CPP deviene claramente aplicable al caso, tal como lo resolviera en primer lugar el Presidente del TOC 1 en el apartado III de fs. 1, y que dicho Tribunal desaplica esta disposición legal sin declarar su inconstitucionalidad (fs. 18/20 de la causa 4859). Ergo, se infiere que el rechazo se basa en la convicción de la compatibilidad constitucional pues, caso contrario, bien podrían haber aceptado la competencia atribuida bajo amparo de similar declaración que reclaman al declinante.

El señor Agente Fiscal actuante, a fs. 2/6 vta., consintió la integración del Tribunal y ofreció prueba, mas el defensor de confianza de R., Dr. W. M., a fs. 7/9, solicitó que se decrete la aplicación de la ley 14.453. Así las cosas, el día 24 de mayo pasado (fs. 10/vta. causa 4859), el TOC 1 decidió —por los fundamentos allí plasmados— ordenar que la causa 4859 seguida a R., deje de correr por cuerda a la causa 4651 seguida a B. —ambos respecto del delito de homicidio doblemente agravado criminis causa y por la condición de policía de la víctima— y remitió las actuaciones a la Presidencia de esta Cámara para que se lleve a cabo el

cio por jurados no puede serle denegado al justiciable ni siquiera por comprensibles razones de orden público (por ej., para evitar la duplicidad de juicios y, acaso, el strepitus fori), que son los motivos implícitos que, cabe presumir, debieron informar la limitación prevista en la frase final del art. 22 bis del Cód. Proc. Penal. Los sentenciantes lo expusieron con todo realismo, al expresar: “En tal inteligencia, la solución que propiciamos —a saber, que cada uno sea juzgado bajo la modalidad elegida—, aun cuando podría conllevar al riesgo de sentencias contradictorias respecto de un mismo hecho histórico que se intenta acreditar el Proceso Penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 55; HENDLER, E. S., “El juicio por jurados como garantía de la Constitución”, El Derecho, 2000, (http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=52#_ftnref1); ANITUA, G. I., “Sobre la reciente ley de juicio por jurados bonaerense”, Revista de Derecho Procesal Penal, DONNA (dir.); Buenos Aires, 2014, p. 92 — Santa Fe: Rubinzal-Culzoni; FAVAROTTO, R. — SIMAZ, A., “El juicio penal bonaerense”, Ediar, Buenos Aires, 2013, p. 307, entre muchos otros.

Asimismo, expresaron que en el mismo sentido se expidió el Fiscal interviniente, quien refirió que estamos ante un mismo hecho histórico, siendo necesaria la

mediante los mismos elementos de prueba, generando un doble dispendio en la citación de testigos, peritos, etc., y —eventualmente— provocar algún grado de revictimización a los familiares de B. —que en autos han asumido el rol de particulares damnificados—, deviene la solución más garantizadora de los preceptos constitucionales, ya que la desafortunada redacción del último párrafo de la disposición citada, de manera manifiesta, conculca un derecho constitucionalmente reconocido y ello, como última ratio, nos obliga a adoptar esta decisión”. Con notable claridad Nicolás Schiavo (2014-1: 207/8) se refiere al controvertido poder vinculante de la renuncia de uno de los enjuiciados que, según la norma aludida, obliga a su/s consorte/s de causa a ser juzgado/s por los tribunales profesionales, catalogándolo —en forma indulgente— como de dudosa constitucionalidad, “pues la fundada renuncia a un derecho constitucional ejercida por un imputado en modo alguno puede frustrar los derechos constitucionales de otro imputado que pretende que su caso sea resuelto bajo el modelo constitucional al que tiene dere-

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Ricardo S. Favarotto

realización de un único debate por ante un mismo órgano y que, a todo evento, si la norma en cuestión se considera inconstitucional, se realice un único juicio ante jurados. Vale anticipar que, se verá, aún en caso de dejar de lado al art. 22 bis del CPP, la consecuencia necesaria no tendría por qué ser únicamente la postulada. Considerando: 1. Que, de las actuaciones principales —que fueron consultadas por Secretaría— surge que, del acta labrada con fecha 16 de febrero del año 2016, por ante el señor Juez de Garantías, Juan F. Tapia, el coimputado B., asistido por su defensa técnica, y previo a ser informado de las consecuencias de su decisión, renunció —libremente, sin condicionamientos y de manera expresa— al Juicio por Jurados, señalando que quería ser juzgado por un Tribunal colegiado (fs. 1408 de la IPP 27.772/14 seguida a B.). Más tarde, el día 26 de abril del corriente año, ante el mismo magistrado y previo a ser informado de las consecuencias de su decisión, el coencartado R. expresó su deseo de ser Juzgado en autos por Jurados (fs. 1762 de la misma IPP seguida a R.). Como puede observarse, ambos justiciables expresaron libremente su voluntad de ser juzgados bajo modalidades distintas.

cho en el art. 24 de la CN” (3). Más aún, de lege ferenda, postula que “el sistema de obligatoriedad del litisconsorcio debiera funcionar en sentido inverso, es decir, la opción hacia el jurado de un imputado tendría que obligar al conjunto”. Citado en el fallo, a mayor abundamiento, en la misma dirección se inscribe lo resuelto por el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sala 4ª, al sostener: “Nada hay para objetar al respecto desde que el actual ordenamiento adjetivo prevé la separación de juicios en el art. 340 cuando se dieren los casos, así como existen múltiples situaciones en las que se producen distintos debates por mismos hechos juzgados a diferentes individuos, como ser, cuando son enjuiciados en diferentes tiempos por no haber sido habidos en la misma oportunidad. Y desde el punto de vista del individuo sometido a proceso, he de recordar que cada relación de éste con el hecho que se le atribuye es única y que, tratándose de objetos procesales (3) Cfr. “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires

En este contexto situacional, analizados que fueran los argumentos expuestos por sendos organismos jurisdiccionales, así como las previsiones estatuidas en el art. 22 bis in fine del CPP, incorporado por ley 14.543, y los derechos y garantías que se hallan en juego, anticipamos que, a nuestro entender, en el supuesto de autos corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo de la normativa mencionada, en tanto asiste razón al Tribunal Oral en lo Criminal N° 1 Deptal. cuando —aún sin declararla— expresa que el ser juzgado por sus pares, tal como lo garantiza la ley, y conforme lo eligiera R., es un derecho inalienable que no puede ser vulnerado. 2. Veamos. La ley 14.543 instrumentó el juicio por jurados en la Provincia de Buenos Aires, concebido como una garantía constitucional del justiciable que si bien es renunciable, no puede serle arrebatada. Tal como lo ha querido el legislador, seguramente siguiendo los lineamientos estatuidos en los arts. 24 y 118 de la Constitución Nacional, la modalidad de juzgamiento por jurados es la regla para los casos que tienen prevista una pena en abstracto especialmente grave (art. 22 del CPP) y la renuncia a dicha modalidad debe ser expresa —por ende, el silencio guardado por el imputado o por su defensa, implica la aceptación del

diferentes, pueden llegar a coexistir situaciones diferentes respecto de la posición de los imputados frente al acontecer delictivo. Si bien no es la solución más adecuada a la hora de preservar la economía procesal, es la que hoy por hoy resulta más respetuosa de los distintos intereses en pugna, a la vista de las garantías constitucionales en juego y de la progresividad en la implementación del instituto del juicio por jurados con la optatividad consagrada en la actual redacción del ritual, desde que las objeciones receptan principios de inferior jerarquía que la propia Constitución Nacional” (causa 83.026 “Díaz Villalba, Blanca A. s/ recurso de casación”, rta. el 22/06/2017). En definitiva, el impedimento procesal del art. 22 bis in fine del CPP no puede tener preeminencia sobre la garantía instituida en el art. 24 del CN, en necesaria conexión con el derecho fundamental a ser juzgado por el juez natural, al que se refiere el art. 18, por lo que resulta auspicioso este nuevo fallo de la justicia penal marplatense que se ajusta, con encomiable estrictez, a la matriz constitucional antes que a las prescripciones reglamentarias del debido proceso legal. u

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enjuiciamiento por jurados— y ratificada por el imputado en presencia del Juez, en tanto “...Una vez firme la requisitoria de elevación a juicio no podrá renunciarse al juicio por jurados, bajo pena de nulidad...” —circunstancia que, en autos, no se halla en discusión, en tanto ambos causantes se expresaron con anterioridad a dicho momento procesal—. Finalmente, el artículo analizado, en su último párrafo, quiere dar solución al conflicto que, como en el caso bajo estudio, podría suscitarse cuando los coimputados deciden modalidades distintas de juzgamiento. En ese sentido señala: “...En caso de existir pluralidad de imputados, la renuncia de uno de ellos determinará la integración del Tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 22”, esto es, por un Tribunal colegiado, integrado por Jueces profesionales. Así, esa renuncia se hace extensiva a sus consortes de causa aunque ellos hayan consentido la realización del juicio por jurados, de modo tal que, aún cuando esa modalidad es la regla según la nueva ley 14.543, conforme el modelo constitucional vigente, el legislador optó por someter al coimputado que deseaba ser juzgado por sus conciudadanos —es decir, con la participación ciudadana en la administración de justicia— a que lo sea por un Tribunal de jueces técnicos, despojándolo de un derecho constitucionalmente reconocido, cuando uno de los coencartados decidió renunciar a esa garantía. Aquí hemos de detenernos para hacer una aclaración al respecto. Tal como se expresara ut supra, B. renunció, en uso de facultades legalmente concedidas, al juicio por jurados, conforme lo habilita la norma bajo análisis, por lo que tal derecho adquirido tampoco debe serle arrebatado. 3. En tal inteligencia, la solución que propiciamos —a saber, que cada uno sea juzgado bajo la modalidad elegida—, aún cuando podría conllevar al riesgo de sentencias contradictorias respecto de un mismo hecho histórico que se intenta acreditar mediante los mismos elementos de prueba, generando un doble dispendio en la citación de testigos, peritos, etc., y — eventualmente— provocar algún grado de revictimización a los familiares de Barrera —que en autos han asumido el rol de particulares damnificados—, deviene la solución más garantizadora de los preceptos constitucionales, ya que la desafortunada redacción del último párrafo de la disposición citada, de manera manifiesta, conculca un derecho constitucionalmente reconocido y ello, como última ratio, nos obliga a adoptar esta decisión. No puede soslayarse que tales inconvenientes no son ajenos a diversas situaciones contempladas inclu-

NOTA A FALLO

so previo a la implementación del juicio por jurados (arg. cf. art. 340, CPPBA). En efecto, cuando en un hecho se verifica la participación responsable de un mayor y un joven, cada uno de ellos es juzgado en el fuero específico y, con obviedad, tenemos dos juicios sobre la misma conducta disvaliosa. Cuando hay plural participación (como en el sub lite), no es extraña la situación en que primero se puede concretar la acusación respecto de uno y, más tarde, por diversos motivos, llegar la del otro (también, como en el sub lite). En ocasiones la diferencia temporal entre estos momentos es tal que deben celebrarse dos juicios sobre el mismo evento criminoso. Y todos aquellos factores negativos, de todos modos, están entonces presentes. De tal suerte que no pueden constituir un obstáculo real para la viabilidad de solución anticipada. Sólo a mayor abundamiento cabe recordar que, sobre este tópico, la Sala Cuarta del Tribunal de Casación (con voto del Dr. Kohan y adhesión del Dr. Natiello) ha sostenido recientemente: “...Nada hay para objetar al respecto desde que el actual ordenamiento adjetivo prevé la separación de juicios en el art. 340 cuando se dieren los casos, así como existen múltiples situaciones en las que se producen distintos debates por mismos hechos juzgados a diferentes individuos, como ser, cuando son enjuiciados en diferentes tiempos por no haber sido habidos en la misma oportunidad. Y desde el punto de vista del individuo sometido a proceso, he de recordar que cada relación de éste con el hecho que se le atribuye es única y que, tratándose de objetos procesales diferentes, pueden llegar a coexistir situaciones diferentes respecto de la posición de los imputados frente al acontecer delictivo. Si bien no es la solución más adecuada a la hora de preservar la economía procesal, es la que hoy por hoy resulta más respetuosa de los distintos intereses en pugna, a la vista de las garantías constitucionales en juego y de la progresividad en la implementación del instituto del juicio por jurados con la optatividad consagrada en la actual redacción del ritual, desde que las objeciones receptan principios de inferior jerarquía que la propia Constitución Nacional...” (causa N° 83026 “Díaz Villalba, Blanca A. s/ recurso de casación”, rta. el 22/06/2017, segunda cuestión). 4. Desde el ángulo de la doctrina puede recordarse que el Dr. Andrés Harfuch, reconocido defensor del juicio por jurados, en su obra sobre la ley 14.543, expresó: “...La redacción del último párrafo del Art. 22 bis del CPP es desgraciada, desconcertante y debe ser inmediatamente declarada inconstitucional. Más allá de que sea nuestra posición que el juicio por jurados es obligatorio por nuestra Constitución, la forma en que quedó redactado este artículo es hasta incongruente con sus propias declamaciones... no se entiende como la opción de uno sólo de los posibles coimputados por un juicio ante jueces profesionales puede obligar

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a los demás a tener que ser juzgados de esa manera, aún cuando su voluntad expresa sea la de ser jugado por el jurado popular que le garantiza la Constitución Nacional...” (en su obra “El Juicio por Jurados en la Provincia de Buenos Aires, Ley provincial 14.543 anotada y comentada. El Modelo de jurado clásico”, Ed. Ad Hoc, 2013, p. 137). En tal sentido, en autos, es totalmente contradictorio privarlo a R. de ese derecho ante circunstancias que le son ajenas, esto es, la decisión de B. de ser juzgado por un Tribunal Criminal. El legislador, arbitrariamente, optó por la conciliación menos constitucional de los derechos en juego. En línea con lo anterior, también Nicolás Schiavo ha calificado de polémica la “comunicabilidad” de la renuncia de un imputado al conjunto en caso de existir pluralidad de ellos y que todos deban sustanciar su juicio ante un tribunal profesional. Afirma, estimamos con razón, que si el jurado es un derecho constitucional (art. 24, CN) y no un estructura obligatoria de una de las ramas de gobierno (art. 118, CN), “el sistema de obligatoriedad del litisconsorcio debiera funcionar en sentido inverso, es decir, la opción hacia el jurado de un imputado tendría que obligar al conjunto. La solución del art. 22 bis, in fine del CPPBA parece de dudosa constitucionalidad, pues la fundada renuncia a un derecho constitucional ejercida por un imputado en modo alguno puede frustrar los derechos constitucionales de otro imputado que pretende que su caso sea resuelto bajo el modelo constitucional al que tiene derecho en el art. 24 de la CN” (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, Tomo 1, ps. 207/208). Concordante, Gabriel Ignacio Anitua califica de “realmente criticable” la solución del legislador bonaerense al caso de contraponerse las opciones en caso de varios acusados, privilegiando la de quien rechaza el juicio por jurados, señalando: “Si en efecto se trata de una garantía, la solución correcta seria la inversa, con que un acusado desee ser juzgado por sus pares, ésa debe ser la voluntad que prevalezca” (en su trabajo “Sobre la reciente ley de juicio por jurados bonaerense”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, E.A. Donna director, tomo 2014-1 “Juicio por jurados - I”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs. As. / Sta. Fe, p. 92). La opción ha sido asimismo objetada por contrariedad con las disposiciones constitucionales relativas a la defensa en juicio (así, Alejandra M. Alliaud, Daniel H. Lago y Mercedes Rubio, en su artículo “Algunos aspectos particulares del juicio con jurados en la provincia de Buenos Aires”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, E.A. Donna director, tomo 2014-2 “Juicio por jurados - II”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As. / Sta. Fe, p. 57).

Antes de la ley 14.543 provincial planteaba el Dr. Edmundo S. Hendler que la mención del juicio por jurados en los arts. 24 y 118 de nuestra Carta Magna ofrecía la polémica de “aparente ociosidad” por entonces sobre si estamos frente a una garantía que resguarda el derecho a ser juzgado “par pares” o sólo una estructura organizativa para las autoridades que ejercen el poder jurisdiccional. Tras un profuso análisis de los antecedentes históricos, su significación cultural y su práctica vigente en muchos países siguiendo el “modelo clásico” concluyó que en esencia se trata de un garantía (en su trabajo “El significado garantizador del juicio por jurados”, pub. en AAVV “Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier”, Editores del Puerto, Bs. As., 2005, ps. 329 y 341). 5. Desde esta perspectiva, sin desconocer que la declaración de inconstitucionalidad debe obedecer a una cuestión grave y manifiesta, y que, como dijimos, debe ser considerada de última ratio, luego de analizar el caso de autos, así como la doctrina y jurisprudencia existente al respecto, entendemos que el último párrafo de la norma analizada no supera el juicio de razonabilidad que efectuamos y colisiona de manera manifiesta con derechos estatuidos en nuestra Carta Magna, que justifican esta excepcional declaración. Conforme la opinión de Gregorio Badeni, “...si la función de los jueces es aplicar la Constitución y sus normas reglamentarias, y si sólo merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en sus ámbitos de competencias se adecuan a la Ley Fundamental, los jueces tienen el deber de abstenerse de aplicar todas aquellas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho de estar en colisión con la Constitución... Los jueces están habilitados para declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, pero no porque el Poder Judicial sea superior en abstracto a los otros órganos gubernamentales, sino porque es su deber aplicar la Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten, siempre que no entren en conflicto con ella... no revisan los contenidos políticos de los actos emanados de esos órganos en cuanto a sus defectos o desaciertos, sino simplemente si ellos en su forma y contenido, se adecuan a la Ley Fundamental” (cfr. “Instituciones de Derecho Constitucional”, edit. Ad-Hoc, Bs. As., 1997, p. 206). En línea con lo expuesto se inscribe no sólo la doctrina de la Corte Federal (a partir del “leading case” “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Ángel Celso c. Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa”, causa M. 102. XXXII., M. 1389. XXXI., sent. del 27/09/2001), sino también la Suprema Corte de Justicia bonaerense, de acuerdo con el voto de su Presidente, Dr. Eduardo De Lázzari en causa N° L. 72.336, “Iommi, Miguel A. c. E.S.E.B.A. SA s/ accidente de trabajo, etc.”, (sent.

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del 14/04/2004): “...El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir de la decisión de la Corte Suprema de la Nación recaída por mayoría en la causa ‘Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Provincia de Corrientes’, del 27/09/2001 (LA LEY 2001-F-891)... En efecto, ha terminado prevaleciendo el criterio según el cual: a) La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, pues dicha tarea es de la esencia de aquél, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución. b) La presunción de validez de los actos estatales en general no se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presunción que es, cede cuando los actos estatales contrarían una norma de jerarquía superior. c) Finalmente, no cabe aducir quebrantamiento de la garantía de la defensa de la contraparte. El control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicación de este principio incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (cfr. Guillermo López, ‘El control de constitucionalidad de oficio’, LA LEY, supl. del 28/10/2002, p. 1 y sgts.; Alberto Bianchi, ‘¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?’, en LA LEY, supl. del 05/12/2001, p. 6 y ss.; Claudio Gómez, ‘Control de constitucionalidad de oficio en la CSJN’, LA LEY, supl. de Derecho Constitucional, 02/12/2002, p.24 y sgts.; Ana M. Bestard, ‘El caso Mill de Pereyra y la declaración de inconstitucionalidad de oficio’, LA LEY, supl. de Derecho Constitucional, 30/11/2001, p. 16 y ss.)...”. Bajo estos parámetros, analizado el caso traído a juzgamiento, consideramos que la última parte del art. 22 bis del CPP afecta directamente la garantía del Juez Natural y, por ende, deviene inconstitucional tanto desde el punto de vista de una interpretación literal del art. 118 de nuestra Constitución Nacional que ordena que todos los juicios criminales se terminarán por jurados como, principal, en cuanto se trata de un derecho garantizado por el artículo 24 de la Carta Magna. 6. Este criterio es, además, concordante con el asumido por la Sala IV del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la ya citada causa nro. 83.026 “Díaz Villalba”, así como por la Sala III de esta Cámara Departamental en causa 27.506, “Mansilla, Emiliano Ezequiel y otro. Homicidio agravado por el uso de armas de fuego”, de fecha 1 de julio del año 2015 (jueces Poggetto y Paolini, Reg. 311/R), donde se entendió que la contradicción entre dicha norma y los preceptos constitucionales que resguardan la garantía constitucional del Juez Natural —que ahora se encuentra en juego— (arts. 24 y 118 de la ley fundamental) no

NOTA A FALLO

puede soslayarse e impide mantener vigente un precepto que no se ajusta a la Constitución, independientemente del remedio que pueda encontrar la norma por la vía legislativa correspondiente. En el primer fallo mencionado, la Sala del máximo Tribunal penal bonaerense señaló que “...casi todas las garantías contenidas en nuestra Constitución Nacional son pasibles de ser reglamentadas a través de las leyes que regulan su ejercicio. Sin embargo, hay una que ha sido expresamente reglada en el propio texto de la Carta Magna y esta no es otra que la del Juez Natural en el caso de los juicios criminales, el cual no será otro que el jurado popular, con los alcances que decida darle el legislador local. Con lo dicho quiero significar que en materia del enjuiciamiento penal existe un Juez Natural que es aquél Magistrado profesional designado por la ley que regule el debido proceso... que coexiste con el otro juzgador cuya intervención deviene necesaria en este tipo de procedimiento cual es el jurado...” y, haciendo referencia al jurado popular agregó que “...su existencia ya no depende de una ley que lo reconozca como tal sino que su razón de ser y su presencia viene ordenada desde la Constitución Nacional misma... sobre estas bases ha de reposar el análisis del art. 22 bis del ritual que viene cuestionado. Los efectos que provoca la aplicación del precepto en cuestión conforme lo escrito viene a contrariar la voluntad de algunos de los individuos sometidos a la Justicia penal de la provincia de Buenos Aires, desde que los priva de su acogimiento al sistema de enjuiciamiento a través de jurados en caso de que algún consorte de causa opto por el juicio profesional o tradicional. Y resulta innegable que tal dispositivo, conforme está redactado, viola la garantía del Juez Natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional al sustraer a un ciudadano de los Jueces que ella ordena resuelvan los procesos en materia criminal cuando la pena en abstracto exceda los quince años...”. Volviendo con la opinión del Dr. Harfuch, realiza una interpretación de la garantía mencionada que, entendemos, debe ser compartida. Al respecto señala que “...el juez natural no sólo es el profesional, sino también lo son los jueces ciudadanos que constituyen el jurado popular y están triplemente designados en forma expresa por nuestra Constitución Nacional: Como garantía para el justiciable... como derecho y obligación del pueblo a participar en la administración de justicia y como forma obligatoria de organización y gobierno del Poder Judicial federal y de las provincias...” (ob.cit., p. 32). 7. En este marco situacional, consideramos que la declaración de inconstitucionalidad del último párrafo del art. 22 bis del CPP ha de decretarse, disponiendo en consecuencia, la realización de un juicio por jurados en el caso del coimputado B.H. R. y otro distinto,

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Ricardo S. Favarotto

respecto de H.N.G. B., quien ha expresado su deseo de ser sometido al juicio celebrado solamente ante Jueces profesionales. De tal suerte, así como se garantiza el derecho al jurado para R. también se permite a B., como titular de símil derecho, su facultad de desistir su uso, circunstancia que se ha considerada legítima por la CSJ de USA desde 1930 a partir del caso “Patton vs. United States” (cf. Anitua, ya citado, p. 92, nota al pie N° 2, con remisión a Hendler). Dentro de la doctrina nacional, en postura extrema en defensa de la renunciabilidad del jurado se manifiesta Corbalán, quien sostiene que “si no se le permite renunciar a esa modalidad excepcional que la Constitución Nacional contempla para terminar los juicios criminales, estaríamos frente a una concepción del Estado que suprime el derecho del acusado, y que entonces desnaturaliza la garantía para convertirla en un mecanismo de política criminal para algunos juzgamientos” (en su trabajo “El derecho al juicio por jurados, una opción de los imputados”, pub. en “Revista de Derecho Procesal Penal”, E.A. Donna director, tomo 2014-1 “Juicio por jurados - I”, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As. / Sta. Fe, p. 133). 8. No obstante lo apuntado en el considerando anterior, si se procurare una solución del conflicto entre acusados alternativa al régimen del art. 340 del ritual, en la que se privilegie la economía procesal, la minimización de molestias para testigos, peritos y demás convocados al debate, así como evitar la revictimización de la parte ofendida en un marco que conciba al juicio por jurados como el primer “juez natural”, estimamos que al ir cerrando este decisorio luce oportuno, en tren de engrosar la propuesta “de lege ferenda” expresada por el Dr. Kohan —como primer votante en el fallo “Díaz Villalba”—, dejar constancia de nuestra coincidencia en cuanto postuló: “...Previo a dar cierre a mi voto, he

de permitirme sugerir a los legisladores una modificación a la redacción del articulado hoy tratado. Con base a las fundamentaciones antes desarrolladas, al entender que en materia criminal la garantía del Juez Natural viene reglamentada por la propia Constitución Nacional y no por una ley inferior, teniendo en cuenta ahora sí la economía procesal por la que debe velarse en el proceso, la disyuntiva relativa a la coexistencia de varios imputados con intereses contrapuestos en relación a si son enjuiciados por vía de jurados o de jueces profesionales debe ser resuelta a favor del primero de los sistemas, haciendo prevalecer la intención del constituyente por sobre cualquier otra que derive de las leyes locales...”. Se tiene presente para ello, además, volviendo a la CSJ de USA que así como se ha considerado legítima la renuncia del imputado al juicio por jurados, desde 1965 se ha estimado asimismo como constitucional (caso “Singer c. United States”) la regla que contienen la ley federal y varias estaduales que supeditan tal renuncia al consentimiento del Fiscal o a la aprobación del Tribunal, o ambos requisitos (cf. Anitua, ya citado, p. 92, nota al pie N° 2, con remisión a Hendler). En función de los argumentos expuestos, este Tribunal resuelve: 1. Decretar, de oficio, la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 22 bis del CPP, por vulnerar la garantía constitucional del Juez Natural y, en consecuencia, 2. Asignar competencia para intervenir en estas actuaciones, seguidas al coimputado B. H. R., al Tribunal Oral en lo Criminal N° 4 Deptal., disponiendo la realización de un juicio por jurados en el caso del nombrado, mientras que su consorte de causa, H. N. G. B. será juzgado por los señores Jueces profesionales del TOC 1 Deptal., donde las actuaciones se encuentran radicadas (CN, 18, 24, 75 inc. 22 y 118; CPcial. 15;CPP, 21 inc. 2, 22 bis, 440 y cctes.). Regístrese, líbrese oficio a los Tribunales mencionados y devuélvase. — Esteban I. Viñas. — Marcelo A. Riquert.

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Las propuestas de Franz von Liszt en las ciencias penales (*) Por Carlos Elbert Sumario: I. Introducción.— II. La influencia de la criminología en el Reich alemán, la “Escuela sociológica” y la IKV.— III. El “Programa de Marburg” y la concepción político-criminal de Liszt.— IV. Liszt y la dogmática penal: partidarios y adversarios. El litigio de Escuelas.— V. La reforma penal.— VI. Conclusión: el destino de las propuestas de Liszt y los proyectos de reforma penal alemana.— VII. Referencias bibliográficas. Ideas centrales del autor

Resumen El jurista Liszt inicia su carrera en Alemania, en una etapa creciente de la ciencia penal y de la criminología. Liszt asignó a la criminología un rol de disciplina auxiliar del derecho penal que trascendió, incluso, al siglo XIX. Las posturas de Liszt respecto a la Escuela Positiva italiana resultaron ambiguas y contradictorias; sin embargo, él habría adoptado puntos de vista de la antropología criminal, reservándose un perfil independiente, de dogmático penal que permita concebir políticas criminales multifactoriales, e influir en el sistema penal para modernizarlo y hacerlo más efectivo en su misión de defensa social. Es así como, a través del programa de Marburg da a conocer sus propuestas modernizadoras como la condenación condicional, la sustitución de pena por multa, etc. Por otro lado, a resultas del litigio de escuelas, las corrientes en pugna asumieron el compromiso de adoptar en el derecho penal el sistema de doble vía de penas y medidas. Por último, durante la reforma penal, Liszt publica diversos comentarios, críticas y dictámenes, y entre ellos, critica el derecho de menores, propiciando una legislación y jurisdicción específicas. Palabras Clave Criminología, Liszt, Política Criminal, litigio de Escuelas, Reforma Penal, Programa de Marburg. (*) Este artículo corresponde al capítulo IV del libro titulado “Franz von Liszt: Teoría y práctica en la políticacriminal (1899-1919)” de autoría del Dr. Carlos Elbert.

- “Liszt (...) asignó a la criminología un rol de disciplina auxiliar del derecho penal que trascendió, incluso, al siglo XX. Ello surge también claramente del Programa de Marburg” (p. ...). - “(...) el concepto de prevención ha sido arduamente investigado como en una búsqueda del “Santo Grial”, tanto en el derecho penal como en la criminología, desde hace ya más de 100 años, visualizándola como la herramienta más atractiva y razonable para reducir el delito” (p. ...). - “Liszt enfrentó a la delincuencia con un ramo de flores en una mano y un garrote en la otra” (p. ...). - “Liszt se concentra en los efectos futuros del castigo sobre el delincuente, y se aleja del interés por el daño que causó en el pasado. Sin embargo, en su propuesta, el sentido retributivo de la pena no desaparece, y sólo debe adecuarse a los tiempos modernos de un modo más elástico, evolucionando hacia estrategias de “prevención especial” o sea las dirigidas específicamente a cada autor, en función de su problemática personal o legal” (p. ...). - “Las únicas propuestas donde Liszt se muestra abierto, novedoso y humanitariamente preocupado, son las que formuló en materia de derecho de menores (...). Es el único tema político— criminal en el que manifiesta reiteradamente espanto por una judicatura incompetente, que pueda aplicar penas excesivas o inadecuadas. Liszt es, en este tema, el gran precursor de la legislación

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moderna y la organización de tribunales especializados de menores, con una clara conciencia del papel auxiliar imprescindible que juegan en ese terreno las instituciones asistenciales” (p. ...). - “(...) la ciencia penal tiene una doble tarea: técnica y social: la primera consistente en sistematizar al derecho como disciplina, y la segunda en brindar bases para la política criminal. A esta doble tarea Liszt la llamó “ciencia conjunta del derecho penal” en consonancia con la denominación de la revista que fundara con Dochow, y continuara posteriormente junto a Lilienthal” (p. ...). - “El compromiso al que finalmente arribaron las “Escuelas” consistió en la adopción del sistema de doble vía de penas y medidas por el derecho penal. Y como dijimos, esta fue la innovación más resonante introducida por Liszt en el sistema penal alemán” (p. ...). I. Introducción Durante la trayectoria de Liszt, la Escuela Positiva italiana logró una importante influencia en el Reich alemán. La criminología a fines del siglo XIX ganaba terreno en casi todos los países de Europa y Sudamérica. El nacimiento de la criminología en Alemania y Austria se evidenció con las obras como “ArchivfürKriminalanthropologieundKriminalistik” y la revista fundada por Gustav Aschaffenburg en 1904, que titula MonatschriftfürKriminalpsychologieundStrafrechtsreform [Revista mensual sobre psicología criminal y la reforma del derecho penal], ambas publicaciones ponen de manifiesto la influencia de la criminología en el Reich Alemán. Asimismo, en el desarrollo del presente artículo podrán ver como Liszt se mostraría como un legislador duro en la reforma penal, manifestando diversas propuestas modernizadoras de orden procesal y de algunos tipos penales específicos. Por otra parte, en materia de derecho de menores, Liszt manifiesta su espanto por una judicatura incompetente que pueda aplicar penas excesivas o inadecuadas, por lo que se convierte en el gran precursor de la organización de tribunales especializados de menores. Empero, referente a la criminalidad común de adultos propicia penas duras para la mayoría de los delitos.

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Liszt se situó en el ala izquierda del partido liberal, él tenía un perfil crítico, y las propuestas del Programa de Marburg consistían en la condenación condicional, la sustitución de pena por multa y los objetivos educativos en el derecho penal juvenil, descartando a las penas cortas de prisión como inútiles. Por otro lado, también se señala el fruto del litigio de Escuelas (por un lado, Liszt y sus partidarios que fueron identificados como la “Escuela Moderna” o [sociológica], teniendo como mayor adversario a Binding, de la Escuela Clásica), cuál fue la innovación de la adopción del sistema de doble vía de penas y medidas por el derecho penal como se apreciará a continuación. II. La influencia de la criminología en el Reich alemán, la “Escuela sociológica” y la IKV Viktor Liebscher describe en pocos trazos el “espíritu de época” vigente al momento en que Liszt inicia su carrera en Alemania, señalando que se trató de una etapa de quiebre notorio y creciente en la ciencia penal, que había permanecido como un dominio de especulación filosófica y de tratamiento exclusivamente jurídico, que resulta alterado por la irrupción de las ciencias naturales, de la mano de la corriente positivista italiana (Liebscher, 1982, p. 625). Por cierto, el gran avance de las ciencias naturales se apoyaba en el éxito previo (y arrollador) de las teorías darwinianas, cuyas posibilidades explicativas inundaron también a las nacientes ciencias humanas y sociales. En general, este marco referencial de las ideas de la época está ya fuera de discusión, y el derecho penal tampoco pudo escapar indemne al influjo de la investigación empírica y aplicada de fines del siglo XIX (Werle y Vormbaum, 2010, p. 109), en el que tomaron la delantera la medicina, la psiquiatría y la antropología, reunidas todas de modo confuso en la naciente criminología, que ejercerá una influencia importante en la evolución de las concepciones político-criminales, debatidas desde el campo de su práctica y efectos en el mundo real, avanzando más allá de los textos teóricos y la jurisprudencia. Jescheck (1998) corrobora tal estadío cultural con estas palabras: “[L]os 25 años de la IKV previos a la Primera Guerra Mundial estuvieron caracterizados por el

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gran cambio de la teoría penal de un Feuerbach, Joseph de Maistre, Pellegrino Rossi, Carrara, hacia el nuevo pensamiento determinado por las ciencias naturales, que habituamos denominar con el concepto de “positivismo”. Muchas corrientes del espíritu europeo se unieron en la IKV bajo tal denominación, dándole la fuerza y la riqueza de ideas para la transformación de las estructuras anticuadas del derecho penal y para la construcción de una nueva política criminal racional, basada en las ciencias humanas y sociales. Basta con aludir a los tres co-fundadores de la IKV ya mencionados, o en el terceto italiano de Lombroso, Ferri y Garófalo, o en los franceses Emile Garçon y René Garraud, que participaron activamente en la IKV” (ps. 342-343). Para cuando Liszt se estableció en Alemania, las nuevas ideas antropológico-sociales no eran para él una novedad perturbadora (como lo fueron para el derecho penal “clásico” o la vieja guardia de la estricta dogmática), sino algo así como un ambiente racionalista propicio para asentar las ideas teóricas adquiridas durante su formación jurídica en Austria. En el análisis biográfico de Radbruch sobre su maestro puede encontrarse una lúcida descripción de los educadores que predispusieron el espíritu de Liszt para dar cabida a las nuevas ideas, dentro de ciertos marcos de referencia; así, señala que, junto a Ihering, Lorenz y Wahlberg (algunos de los más citados maestros de Liszt), la influencia del procesalista Glaser,”un racionalista ecléctico, consagrado también a una cierta disposición humanista-liberal de la Ilustración”, quien fue el maestro a quien Liszt dedicó su primer libro, y de quien habría recibido la influencia mayor y el interés por la historia jurídica, que confirmaría a través de los capítulos históricos de su manual. Y por su parte, —señala Radbruch— Wahlberg era partidario de ubicar las ciencias jurídicas dentro del plexo de las ciencias sociales, y de él tomaría su discípulo (lo admite en el “Programa de Marburg”) las ideas de la individualización de la pena, clasificando a los delincuentes en ocasionales y habituales. Finalmente, de Ihering habría recibido Liszt la concepción del “racionalismo finalista”, como concepción de mundo y sistema metódico (Radbruch, 1988, ps. 32-33). Es decir que la criminología a fines del siglo XIX —una nueva presunta ciencia, cuya denominación definitiva es datada arbitrariamente

en 1885, a partir de la obra de Rafaelle Garófalo— ganaba terreno en casi todos los países de Europa, y también en Sudamérica, en la cual la Argentina fue su principal país receptor y difusor (1). Como es sabido, el positivismo fue una postura filosófica agnóstica que tuvo enorme influencia en el campo científico, merced a la consagración del método experimental. Esta corriente de pensamiento generalizó, exultante, la convicción industrialista primero y capitalista luego, del progreso lineal del saber humano, mediante ciencias a las que se entendía casi como religiones laicas, capaces de explicar, prever y manipular todos los fenómenos de la vida. El positivismo está estrechamente ligado a la búsqueda metódica sustentada en lo experimental, rechazando nociones religiosas, morales, apriorísticas o conceptos abstractos, universales o absolutos. Lo que no fuese demostrable materialmente, por vía de experimentación reproducible, no podía ser científico. Cabe recordar que, para los positivistas, no existía una diferencia real entre esencia y apariencia y que, por ende, el mundo era, según ellos, un complejo de hechos observables. Los valores resultaban ser, entonces, cualidades objetivas de las cosas, negándose que pudieran provenir de normas o juicios subjetivos extraños a las cosas mismas (2). De ahí su tendencia a caer constantemente en lo descriptivo y las clasificaciones, método del que Liszt no estuvo exento desde un comienzo, como apreciaremos a través del análisis de su “Programa de Marburg” (3). El positivismo se expandió exitosamente, como un pensamiento progresista, revolucionario, capaz de sacar al mundo del atraso y del oscurantismo religioso o supersticioso de los siglos precedentes. El hombre y la ciencia serían ahora artífices de todas las explicaciones y los descubrimientos, capaces de superar las enfermedades, los obstáculos sociales y hasta a la propia naturaleza. Y por cierto, la idea de que la cien(1) Ver Elbert (2012, capítulo cuarto). (2) Sobre la influencia del positivismo en Liszt como filosofía de la ciencia, ver Radbruch (1988, ps. 34-36) [216/217] [218/219] [220/221]. (3) Si se relacionan los conceptos destacados en negrita en esta parte de la exposición, puede apreciarse el encadenamiento de los conceptos fundamentales sobre los que se apoyó el positivismo, y que favorecieron su rápida difusión en las décadas iniciales de su desarrollo.

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cia pudiera ser capaz de erradicar al delito del mundo, como si fuese una infección bacteriana curable, aparecía, en principio, como creíble y deseable, en medio de las expectativas sociales desatadas por los rotundos avances de la medicina y la técnica (4). La avidez de saber positivista empujaba a buscar las causas de las conductas transgresoras más allá de las normas penales, aún antes de que los delitos se cometieran, y dada la inexistencia de una psicología previa a 1900, se intentó profundizar en lo genético, en la exterioridad (fisionomía, frenología, antropología),en los desórdenes de conducta de carácter patológico (psiquiatría) o en varios de estos factores simultáneamente, para dar la explicación susceptible de demostración, o sea, “científicamente válida”. Se procuraba, conforme al modelo epistemológico dominante, predecir efectos a partir de factores o leyes físicas, biológicas y psicológicas de causalidad (5). En consecuencia, resulta ineludible exponer algunas consideraciones, determinantes para interpretar el pensamiento de Liszt, en referencia al de Lombroso, reelaborado por Ferri con una dirección más “sociológica”. A tal fin, resulta esclarecedora la síntesis trazada por Gadebusch-Bondío, cuando señala lo siguiente: Lombroso demostró, con sus progresivas modificaciones a la teoría original sobre el delincuente nato como fenómeno atávico, que las críticas de Ferri habían sido fructíferas. De ese modo, maestro y discípulos habían logrado los presupuestos para continuar trabajando juntos y lograr una necesaria renovación de la Escuela criminal-antropológica, mediante la aceptación de teorías pluri-causales. Liszt, que estaba informado sobre estos cambios, se mantuvo, sin embargo, en su vieja postura y conservó distancia sobre la Escuela Positiva, en tanto él se consideraba representante de una “sociología criminal”. La manera de diferenciarse de la antropología (4) Robert Koch presenta sus hallazgos sobre la tuberculosis en 1882 (por los cuales se le concede el Premio Nobel en 1905); los más notables descubrimientos de Louis Pasteur tuvieron lugar entre 1880 y 1885, y por esa época, buena parte de la producción literaria de Julio Verne causaba furor en Europa y el mundo, con sus formidables anticipaciones científicas y técnicas, etc. (5) Apreciaciones sobre el positivismo coincidentes con el análisis de Lange (1969, p. 557).

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criminal trasluce la intención de dejar clara la posición autónoma de la IKV. Con frecuencia, Liszt tiende a simplificar y estigmatizar la teoría de Lombroso de una manera que no se condice con sus verdaderos conocimientos. Sin embargo, ese parece ser para él el camino más simple para impedir que la dirección teórica por él marcada pudiera ser entendida como una continuación en Alemania de la Escuela Italiana. El hecho de que el mismo von Liszt se declarase repetidamente en los años posteriores como representante de la “nueva corriente de la criminología”, que tenía por “sociológica”, produjo mucha confusión (6). Esta apreciación es confirmada por numerosos autores, tanto alemanes como de otros países; en efecto, las posturas de Liszt respecto a la Escuela Positiva italiana a lo largo de su trayectoria resultan ambiguas y contradictorias. Gadebusch-Bondío destaca que el escepticismo de Liszt frente a la escuela positiva italiana estaba plasmado ya en el “Programa de Marburg” y que siempre mantuvo frente a los criminólogos italianos una postura extremadamente prudente, aunque aprovechase algunas de sus interpretaciones (como la caracterización de los grupos sociales a los que pertenecían los “delincuentes incorregibles”, o lo referente a su “neutralización (Unschädlichmachung)”. Por otra parte, respecto al escepticismo científico frente a Lombroso y la Escuela Positiva y su pretendido giro hacia explicaciones sociológicas (que en parte coincidían con la teoría de Ferri), Liszt se retrae, pero al mismo tiempo ofrece un diplomático crédito de confianza a las corrientes criminal-antropológicas, dejándolas libradas “a lo que decida el debate científico” (“Die Wissenschaft muss zu ihrstellung nehmen”) (Gadebusch-Bondío, 1995, ps. 223-224). Desde una perspectiva diferente, Lange (1969, p. 560) admite las ambigüedades de Liszt respecto a la criminología positivista, pero las justifica, transformándolas en virtud, presentando a Liszt como un “dogmático con fuerte compromiso político-criminal”, cuya postura ecléctica ante la criminología se explicaría porque Liszt “no tenía (6) Ver Gadebusch-Bondío (1995, ps. 225-226). El profesor holandés Kempe (1969, p. 394), confirma la molestia que causaba a Liszt ser identificado con las teorías de Lombroso,

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un concepto cerrado del hombre ni de la ciencia”, y que estuvo en lo cierto, porque con posterioridad a su obra se afirmó la idea de una conexión multifactorial en el tema de las causas del delito, incluso en la sociología norteamericana. Por último, el profesor italiano Silvio Ranieri (1969, ps. 707-717), sostiene que las influencias recíprocas entre Alemania e Italia a lo largo de la trayectoria de Liszt son innegables, y señala pruebas relevantes, como los contactos que existieron entre Liszt y Lombroso, quien, incluso, le dedica un agradecimiento en el prólogo a la 3ª edición de “El hombre delincuente”. Admite que, pese a estar influido por la Escuela Positiva, Liszt trató de disimularlo con sus cambios y ambivalencias, pero que en sus propuestas para la política criminal existen coincidencias plenas con postulados de Garófalo y Ferri. Y entre otras constataciones, Ranieri agrega que Liszt presentó en 1916 al Ministerio de Justicia y Educación de Prusia una amplia y documentada memoria, proponiendo la creación en las universidades alemanas de institutos de investigación sobre las nuevas teorías criminalísticas, comparables al Instituto para la Praxis Penal, fundado y dirigido en Roma por Ferri. El panorama descrito deja a Liszt en una postura dual, en tanto adopta puntos de vista de la antropología criminal, le concede amplio espacio a las corrientes médicas y psiquiátrico forenses en su revista y en sus propios trabajos, pero se reserva un perfil independiente, de dogmático penal “abierto a los avances científicos” y a “ nuevas ideas” que permitan concebir políticas criminales multifactoriales, e influir en el sistema penal, para (idea de fin) modernizarlo y hacerlo más efectivo en su misión de defensa social. Y en esa tarea, como es sabido, asignó a la criminología un rol de disciplina auxiliar del derecho penal que trascendió, incluso, al siglo XX. Ello surge también claramente del Programa de Marburg cuando sostiene que: A la investigación del delito como fenómeno ético-social, y de la pena como función social debe darse dentro de nuestra ciencia la atención que merece. Que haya una antropología criminal, una psicología criminal, una estadística criminal, como disciplinas especiales más o menos distantes del derecho penal es prueba de la esterilidad que sufrieron hasta ahora estas discipli-

nas. Sólo en la acción conjunta de las mencionadas disciplinas con la ciencia del derecho penal radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad” (Rivacoba, 1984, p. 133). Y de inmediato agrega: A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal batalla, y a él no puede renunciar sin traicionarse a sí misma. Precisamente por ello no puede enfrentarse a las otras disciplinas con una elegante pasividad. En suma, podría sintetizarse este tema sosteniendo que durante la trayectoria de Liszt, la Escuela Positiva italiana logró una importante influencia en el Reich alemán, pero por caminos originales, ya que encontró enconada resistencia en los ámbitos jurídicos tradicionales, aferrados a la dogmática y sus planes de investigación y enseñanza (7), a los que el positivismo causal-explicativo amenazaba desarticular, en especial, en lo referente a la autodeterminación, la responsabilidad por el acto y a la necesidad inexorable de las penas. De todos modos, las ideas etiológicas lograron amplia recepción y desenvolvimiento en Alemania, pero en el campo de la medicina, la psiquiatría forense y la antropología (8); por cierto, existían en el Reich numerosas publicaciones especializadas de medicina, en las cuales las se expresaban esas ideas etiológicas, en especial, las dedicadas a la psiquiatría forense (9). Gadebusch confirma la amplia recepción y debate de la obra de Lombroso y su Escuela en el Reich a fines del siglo XIX, y también la separación en los dos frentes que hemos mencionado: rechazo de los juristas y aceptación por la psiquiatría forense alemana. Por su parte, Galassi aporta una minuciosa información sobre el nacimiento de la criminología en Alemania y Austria, y señala que ya en 1898 el austríaco Hans Gross había lanzado una publicación especializada, que se mantuvo en el tiempo: el Archiv für Kriminalanthropologie (7) Ver la profunda y documentada explicación de este fenómeno en: GALASSI, Silviana, (2004, ps. 336-337). (8) Ver GADEBUSCH — BONDÍO (1995, ps. 233 y ss.). (9) Pueden citarse las siguientes: “Psychologie und Neurologie”, “Zentralblatt für Nervenkunde und Psichchologie” y “Zeitschrift für Psychologie und Physiologie”.

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und Kriminalistik, que asumía a la criminología como disciplina auxiliar del derecho penal. La criminología debía estudiar el contenido empírico de los conceptos jurídicos “delito y pena”, pero sin extraer conclusiones de política criminal. Por su parte, en Alemania, Gustav Aschaffenburg había fundado, en 1904, el Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform. Agrega Galassi que en ambas publicaciones se daba un espacio central al movimiento de reforma penal de la época, y que los criminólogos del Reich se consideraban parte del mismo y entendían estar contribuyendo al debate, como un ala científica, crítica y progresista (10). De todos modos, el positivismo también penetró en el ámbito jurídico, adoptando como su objeto material de estudio al “derecho positivo” sancionado por el legislador estatal (variante de la “Escuela Clásica”), a los que se agregó el enfoque de los conocimientos empíricos (de las ciencias naturales, psicológicas y sociológicas) para propiciar la reconfiguración del derecho positivo mediante una reforma del derecho penal (como variante de la luego llamada escuela “sociológica” o “moderna”),en la que se acomoda la propuesta de Liszt, derivando los enfoques clínicos a las disciplinas auxiliares, que debían colaborar con el derecho penal, pero en su área práctica. En el derecho penal, un indicador previo de esta evolución fue el reemplazo de la teoría de la lesión jurídica por la lesión al bien jurídico, que reenvió la ciencia del derecho penal de regreso a la ley positiva (Vormbaum, 2011, ps. 121-122). La filosofía jurídica se tornó una “teoría general del derecho” y sólo debía interesarse por el derecho positivo. La codificación de la materia jurídica proporcionó al nuevo positivismo el terreno en el cual podía trabajar de acuerdo a su propio sistema, y “libre de valores”. Ello explica la interminable disputa que tendrá lugar en (10) GALASSI, (2004, ps. 424 y ss). Como muestras del interés clínico en la reforma pueden citarse, a título de ejemplo, los artículos “Die Stellung des Psychiaters zur Strafreform”, por el Oberarzt Dr. JULINSBURGER-STEGLITZ, Otto, Psychologie und Neurologie, Verlag Barth, Leipzig, 1908, t. XIII, p. 32, y “Der Vorentwurf zum Deutschen Strafgesetzbuche” por el Dr. Med. W. HAMMER, Berlín, Deutschen Aerzte Zeitung, Berlín, febrero de 1910.

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Alemania durante el Reich (y posteriormente), para imponer ideas y programas en la ley positiva, conforme a los diversos enfoques relevantes para la dogmática. Como se señala en nuestro libro, la influencia de Liszt será retomada incluso a fines del siglo XX, como modelo de reformas político-criminales. III. El “Programa de Marburg” y la concepción político-criminal de Liszt La lectura actual del Programa de Marburg depara muchas sorpresas, que no favorecen el concepto generalizado durante el siglo XX, de un Liszt liberal y ecuánime, preocupado por las garantías de los delincuentes como sujetos pasivos del poder estatal, interesado en una proporcionalidad del castigo en concordancia con las ideas consagradas a partir de la obra de Beccaria (1968). Ya señalamos la actitud zigzagueante de Liszt respecto al positivismo italiano, del que tomó diversas propuestas de manera explícita o implícita, que han quedado plasmadas de modo notorio en el texto del “Programa”. No hay duda de que el opúsculo fue pensado en función de la defensa social, como herramienta para el éxito del Estado en su “combate contra la criminalidad” y no en un sentido de ampliación de garantías para los justiciables, pese a lo cual, sin embargo, fue interpretado en su época como una apertura novedosa y progresista, obteniendo —para fortuna de Liszt—, gran resonancia y una vigencia secular en el debate de las ideas político-criminales de Alemania. La autoridad intelectual adquirida en esas polémicas y el extraordinario despliegue organizativo de Liszt durante su vida, con más la consagración de muchos de sus discípulos, explican, en una buena proporción, tan duradera vigencia en el tiempo. Por otra parte, debe admitirse que la propuesta de abandonar (en apariencia) la mera concepción retributiva del castigo penal, basado en la idea talional, esto es, de una mera venganza social con otro nombre, para orientar las respuestas político-criminales hacia la “prevención”, atendiendo a las (hasta entonces ignoradas) características personales de los transgresores, resulta —todavía hoy— una búsqueda altamente seductora, tanto para el derecho penal, como para la criminología (por cierto, aludimos a una criminología interdisciplinaria y no meramente causalita-etiológica).

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Además, el concepto de prevención ha sido arduamente investigado como en una búsqueda del “Santo Grial”, tanto en el derecho penal como en la criminología, desde hace ya más de 100 años, visualizándola como la herramienta más atractiva y razonable para reducir el delito. De tal modo, si retrocedemos culturalmente a fines del siglo XIX podemos imaginar la repercusión que debió provocar, en ese entonces, un jurista de alto nivel que se atreviera a enfrentar a la inconmovible retribución, ofreciendo caminos alternativos, aparentemente novedosos. Sin duda, el efecto de tal audacia debía ser impactante y llamativo, aunque se tratase de una prevención especial muy recortada y nada humanista, en comparación con los sistemas (teóricos) de garantías del presente. Con una figura retórica, podría decirse que Liszt enfrentó a la delincuencia con un ramo de flores en una mano y un garrote en la otra, según explicamos a continuación. Lo que Liszt entendía por política criminal ha sido sintetizado muy claramente por Frisch (1982), quien lo describe de este modo: La pena debe ser tenida por el prototipo de la reacción a un hecho punible, al servicio del combate racional de la criminalidad. El combate de la criminalidad significa, a su vez, para Liszt, en primera línea, la prevención de que el autor cometa nuevos hechos delictivos. La meta de la pena es, en consecuencia, prevenir nuevos hechos del autor, según sus características y reactividad, ya sea mediante disuasión, mejoramiento o neutralización. La persecución de otras metas, como los efectos generales de la pena, no están totalmente descartados por este programa racional, pero quedan claramente en un segundo plano (ps. 566-567). Es decir que Liszt se concentra en los efectos futuros del castigo sobre el delincuente, y se aleja del interés por el daño que causó en el pasado. Sin embargo, en su propuesta, el sentido retributivo de la pena no desaparece, y sólo debe adecuarse a los tiempos modernos de un modo más elástico, evolucionando hacia estrategias de “prevención especial” o sea las dirigidas específicamente a cada autor, en función de su problemática personal o legal, según una clasificación de delincuentes que —como dijimos— carece de fundamentación científica, y se apoya sólo en apreciaciones subjetivas de ciertas estadísticas

sobre el aumento de la criminalidad. Más aún, por 1899 critica a los tribunales por la levedad de sus penas (11) frente a una delincuencia en aumento, lo que hace necesaria una reforma para dar respuestas más eficaces en el combate a la criminalidad. Las mayores preocupaciones que las estadísticas despiertan en Liszt son la impotencia del derecho penal ante la delincuencia, y los perjuicios que los delitos contra la propiedad causan a la situación económica (Frommel, 1987, ps. 18-19). Suele atenuarse el alcance poco humanístico de esa postura con la reiterada proclama de Liszt, de que “el derecho penal es la frontera inviolable de la política criminal”. Sin embargo, la duplicidad de ese principio puede demostrarse contraponiéndolo con otro llevado al absurdo, que rezaría: “la política criminal no puede disponer de abusos, malos tratos ni la muerte de los delincuentes, salvo que lo autorice el Código Penal”(12). Y como podrá verse, este último fue el camino elegido por Liszt. Si se interpreta la filosofía “finalista” hasta sus consecuencias últimas, se aprecia que el objetivo “final” no es la mejor educación y tratamiento de los delincuentes en función de mejorarlos a ellos, sino el de ampliar la reacción penal para lograr, mediante ella, una mejor protección de la sociedad y una más exitosa lucha contra el delito. Por cierto, para dos (de los tres) grupos de delincuentes que delimita en su Programa, Liszt propone “educación” y “mejoramiento”, y resulta ser ese el segmento que rescatan las apologías del “penalista liberal”. Sin embargo, si se analizan los términos con los que Liszt alude a los “beneficiarios” y la dureza de las penas y controles que para ellos sugiere, no se encuentra allí ningún grado de simpatía humanista ni conmiseración; más bien puede afirmarse que deja librado a la voluntad y esfuerzo personal de los “delincuentes bajo tratamiento” que sean capaces ellos mismos, de probarle al Estado todopoderoso que “supieron corregirse”. Y si no logran demostrarlo, las consecuencias serán aún peores e inexorables, con un trasfondo fatalista de lo

(11) En total coincidencia con Garófalo (2005, ps. 297 y ss.). (12) Sobre esta paradoja (definida también como tal por Radbruch). Ver Naucke (1982, ps. 141-142).

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que aparentaba ser una buena intención de ayuda al mejoramiento. Por último, cabe recordar que, de acuerdo al cálculo “estadístico” de Liszt, estos dos grupos de “delincuentes educables y mejorables” representarían apenas la mitad del total, con lo cual la “liberalidad” de su sistema punitivo queda reducida a proporciones bastante modestas. Para un lector no alemán que contemple este panorama desde la criminología actual, la valoración de la obra de Liszt resulta más lineal que para muchos dogmático-penales alemanes, quienes se han envuelto y permanecido en los últimos 70 años en un debate enorme y complejo (13), que atraviesa la filosofía, la moral y tecnicismos dogmáticos y procesales, que con frecuencia reúnen conclusiones eclécticas inclinadas a justificar la naturaleza “liberal” de la obra de Liszt (14). Originalmente, tales opiniones estuvieron encabezadas por los propios discípulos del penalista, con obvia parcialidad por razones afectivas. Así, quien resulta ser —probablemente—, el más relevante discípulo de Liszt, o sea Gustav Radbruch (1988, ps. 45-46 [228/231]) justifica las opiniones más crudas de su maestro con una alusión al escaso valor cultural que tenía el aspecto “humanitario” cuando escribió sus primeros trabajos, pero que luego habría modificado con el paso del tiempo. También ofrece otros dos argumentos de dudosa solidez: que de las propuestas de Liszt sólo pasaron a la legislación aquellas que implicaban una atenuación de las penas, como la libertad condicional, y que en el curso de los años, fueron sus discípulos quienes, siguiendo las ideas centrales del maestro, incorporaron el elemento humanitario, “perfeccionando y ampliando su obra”. (13) Ver, por ejemplo, la bibliografía que cita Muñoz Conde (2010, febrero) en “La herencia de Franz von Liszt”, en Das Erbe Franz von Liszts, en Festschrift für Winfried Hassemer zum 70. Geburtstag am 17. Francisco Muñoz Conde y Juárez Tavares Heidelberg (entre otros) (2010, ps. 535-558). Del mismo autor: “Franz von Liszt (1851-1919). Franz von Liszt als Rechtsdogmatiker und Kriminalpolitiker”, Festschrift 200 Jahre, Juristische Fakultät der Humboldt Universität zu Berlin (2010). (14) Ver, por ejemplo, el reciente congreso en la Universidad de Augsburg: “La Escuela de von Liszt y el surgimiento del derecho penal moderno” (von Liszt Schule und die Entstehung des modernen Strafrecht), 25 al 26 de septiembre de 2014.

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En su afán reivindicativo, Radbruch reconoce hasta las posturas más extremas de Liszt, como que aprobase el castigo físico a menores ( su obra citada, p. 44), que aceptase la pena de muerte, la propuesta de destinar la mitad de las cárceles para incorregibles a partir de los 21 años, el encierro por tiempo indeterminado con base (también) en ideas fatalistas, que admiten la “inevitabilidad del castigo físico”, la pérdida obligatoria y duradera de los derechos civiles, el aislamiento como pena disciplinaria a oscuras y con ayuno estricto (su obra citada, p. 45) y también la oposición enérgica a que se consideren los delitos de conciencia como delitos especiales, en estos términos: “El orden jurídico claudicaría si viera y tratase a este “hombre de honor” como otra cosa que un enemigo mortal” (su obra citada, p. 44). Radbruch (1988) se muestra comprensivo incluso hasta con las ideas que Liszt expuso en una carta a Dochow en 1880, en la cual sostuvo lo siguiente: La custodia de seguridad para el delincuente habitual: casa de trabajo con rigidez militar, sin contemplaciones y tan barata como fuese posible, aun cuando ello implique que “estos tipos” se derrumben. El castigo físico es inevitable (...) El delincuente habitual (el concepto no se ajusta bien a nuestra técnica y yo lo denominaría como el principal enemigo del orden jurídico) tiene que ser hecho inofensivo, y a costa suya, no a la nuestra. Considerar para ellos alimentación, aire, movimiento, etc., conforme a parámetros racionales es estafar al contribuyente (15) (p. 45, [228-229]). Obsérvese la frecuencia con que Liszt utiliza el concepto de “enemigo del orden jurídico” con distintas adjetivaciones. Es lícito analizar, como lo hace Muñoz Conde (2011, p. 556), si no estamos ante un precedente lejano del más moderno “derecho penal del enemigo”. Es asombroso que Radbruch (1988, p. 45), muchos años después, considerase a los conceptos extremos de su maestro como “ideas juveniles”, que deben ser contrastadas con expresiones (15) La custodia de seguridad tendrá una larga —y en parte trágica— historia en Alemania. Sobre su evolución hasta la actualidad puede consultarse: Rincenau (2014, ps. 159 y ss.).

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posteriores más maduras y benignas, para formarse un cuadro real del pensamiento de Liszt. La enorme producción de análisis y comentarios de la doctrina alemana e internacional sobre la obra de Liszt tras su muerte ofrece un panorama prácticamente inabarcable y de interpretación ardua en su diversidad. La estrategia más frecuente —por parte de los penalistas— es el despliegue de argumentos técnicos de la dogmática para explicar—desde trasfondos históricos presuntamente implícitos en la dogmática del presente—, aquello que Liszt omitió decir, detectando, a partir de interpretaciones diversas, su clarividencia o creatividad (16). Empero, si algo no puede imputarse a Liszt es que le faltase capacidad teórica, energía y decisión política para expresarse. Se trata de una de las personalidades más destacadas durante 50 años en la dogmática penal alemana, por lo cual es dable esperar de él fundamentos intelectuales por encima de la media de los juristas de su tiempo. Es, entonces, verosímil pensar que lo que Liszt no dijo de modo expreso o que formuló con ambigüedades es más atribuible a tácticas políticas o cuestiones de oportunidad —como sugiere Naucke (1982, ps. 525 y ss.)—, que a desconocimiento filosófico o dogmático o a falta de previsión del rumbo que podrían llegar a tener las ideas que propiciaba, respecto al ideario de la Ilustración. No es razonable creer que un jurista de esa talla justificase los azotes y castigos crueles sin creer en ellos, y que los propusiera simplemente para gratificara los sectores más ultramontanos de la dogmática y la política, a fin de arrancarles concesiones. Por su parte, el historiador Nipperdey caracteriza de modo sumario a las ideas político-criminales de Liszt, con estas palabras: Es fácil apreciar que el enfoque de Liszt se aleja del viejo individualismo liberal del derecho penal del presente, acentuando más fuertemente los intereses generales y los deberes sociales del Estado. La orientación de las penas por las consecuencias sociales no se correspondía con el in(16) Sobre las alabanzas que han elevado a Liszt al rango de “más grande criminalista de la segunda mitad del siglo XIX”, y otros elogios, ver Naucke (1982, p. 582). Luego concluye en que esos encomios al Programa de Marburg justifican una revisión de los criterios que justifican tal grandeza político-criminal (Naucke, p. 530).

dividualismo de las interpretaciones psicológicas modernas y de la interpretación sociológica, pretendiendo así adecuarse mejor a la realidad jurídica, para lo cual debía fortalecer el poder del Estado y al mismo tiempo la libertad o la arbitrariedad de los jueces. Para este derecho penal orientado sociológicamente la finalidad punitiva de la sociedad era decisiva y podía desembocar en un puro naturalismo, en el establecimiento de los fines mediante mayorías o la dirección de la sociedad, y en una total disposición sobre el delincuente. Por cierto que Liszt estaba lejos de tales consecuencias, pero ello agudizó la disputa sobre la naturaleza de las normas. La peligrosidad social del autor como máxima suprema podía minar los principios jurídicos objetivamente válidos. Por ello, Liszt se esforzó por mantener el vínculo con el derecho legal (“la Carta Magna del delincuente”) para limitar al poder mediante el derecho, pero dogmáticamente resultaba apenas menos positivista que su adversario Binding. Por ello queda sin explicación, a la par de la finalidad, cuál es el momento de la justicia o el de la seguridad jurídica. Y completa tales apreciaciones con este juicio contundente: Resulta sorprendente que en un ámbito altamente sensible como el derecho penal en un tipo de sociedad autoritaria, haya podido imponerse una corriente tan “progresiva”, esto es psicologizada y sociologizada de cambio normativo y reforma. Y sorprende también que Liszt, en todo caso en Berlín y en todo caso político liberal de izquierda y diputado al Reichstag, o sea, perteneciente al establishment académico y oficial y conductor de una corriente científica, pudiera llegar a ser un corifeo nacional e internacional. Sus ideas político-criminales no se impusieron de inmediato (no era de esperar que ello sucediera tan rápido), pero ganaron terreno a través de sus discípulos (y muchos mediadores, como por ejemplo, y entre otros Merkel) (Nipperdey, 1990, ps. 663-665). Y resta poner en la balanza otro tema al que tal vez se ha prestado poca atención: que como documentamos, Liszt consideraba prioritario definir el sistema de penas antes de cualquier otra reforma penal, a la que esta debería adaptarse posteriormente. Estimamos que este es el punto clave para evaluar la concepción dog-

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mática de Liszt, porque se trata de establecer “a priori” la reacción social, sus modalidades y objetivos para todo el sistema penal, fijándolos en una ley de ejecución. En otras palabras, toda reforma del código de fondo y del derecho procesal tenía para Liszt un valor subordinado, de consecuencias variables. Y posiblemente aquí radica la ambigüedad central que hizo tan difícil interpretarlo en toda época, ya que, en lo sustancial, se muestra como un legislador duro, respetuoso de la idea de retribución, aunque “suavizado” por ciertos propósitos de “mejoramiento” del ser humano. Fortalecida así la metodología punitiva, Liszt procede a pensar en la reforma penal por donde pasea su “ramo de flores” en diversas propuestas modernizadoras de orden procesal y de algunos tipos penales específicos, propiciando medidas que, sin duda, parecen liberalizar el sistema y hacerlo más humano (excepto, cabe recordar, para la otra mitad de los delincuentes, esto es, los incorregibles). Las únicas propuestas donde Liszt se muestra abierto, novedoso y humanitariamente preocupado, son las que formuló en materia de derecho de menores, terreno en el cual la idea educativa orienta sus pasos con decisión y claridad, basándose en los precedentes internacionales más avanzados. Es el único tema político-criminal en el que manifiesta reiteradamente espanto por una judicatura incompetente, que pueda aplicar penas excesivas o inadecuadas. Liszt es, en este tema, el gran precursor de la legislación moderna y la organización de tribunales especializados de menores, con una clara conciencia del papel auxiliar imprescindible que juegan en ese terreno las instituciones asistenciales. Pero en lo referente a la criminalidad común de adultos, Liszt (1905, t. I, ps. 370 y ss.) propicia penas duras para la mayoría de los delitos, a las que luego acompaña de medidas atenuantes como la multa, la libertad condicional, la eliminación de penas cortas, etc. De todos modos, las condiciones bajo las cuales podía accederse a tales “beneficios” no eran tampoco demasiado generosas. Así, por ejemplo, para quienes no estuvieran en condiciones de pagar las multas, Liszt propone la imposición de trabajo forzoso; para los “corregibles” (besserungsfähigen Zustandsverbrecher) sugiere una pena indeterminada que se resolvería durante la ejecución penal, para fijar el tipo y medida de la pena conforme a la disposición antisocial del autor (Liszt, t. II, p. 370

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y ss.); una comisión especial, debía decidir sobre la liberación del preso “en función del éxito de las medidas pedagógicas durante la ejecución de la pena”, evaluando la conveniencia de acortar o prolongarla pena, etc. (Ibídem, t. I, ps. 335-336). En nuestra opinión, muchas defensas recientes de la obra de Liszt traslucen más los deseos de hacerle decir lo que “estaría bueno que hubiese dicho”, que evaluaciones objetivas sobre el sentido explícito irrevocable de muchas de sus propuestas, ya contenidas en el Programa que lo hiciera tan famoso. Por cierto, en la dogmática alemana existen también trabajos de gran franqueza y profundidad, como el de Naucke que poseen la virtud de confrontar críticamente a los enfoques que suelen colocar a Liszt en el sitial de “Monumento al derecho penal liberal moderno”. Uno de los interrogantes que plantea Naucke (coincidente con los objetivos de este trabajo), es la necesidad de incluir en la discusión el tema de la ideología y la coherencia política de Liszt, comparándola con la del científico y el penalista. Entendemos que es, posiblemente, la única forma de cortar el nudo gordiano de los interrogantes que dejan el Programa de Marburg y la obra de consecuente de su autor. En defensa de Liszt debe señalarse que en la reunión de sus artículos en dos tomos (Artículos y conferencias penales, obra citada), puede constatarse una metódica y rigurosa referencia a antecedentes históricos alemanes y abundante doctrina, alemana e internacional, que demuestran su versación en derecho comparado y su notable nivel de información técnica en materia penal. Pero, al mismo tiempo, es observable el respeto con el que considera antecedentes legales muy rústicos y rigurosos, o bien las doctrinas de mayor actualidad europea, para extraer de allí medidas aprovechables para su presente. Ya aludimos, por ejemplo, al trabajo forzoso, como una medida que estaba muy difundida en Europa desde tiempos remotos. Y en el respeto de Liszt hacia modelos pretéritos y su deseo de mejorarlos, se expresa una falta de autonomía creativa de cara hacia el futuro, una falta de disposición crítica frente a una herencia jurídica distante de la modernidad, y también de coraje para establecer novedades originales que recondujeran a su camino. Debe admitirse entonces, que Liszt era, en realidad, un jurista conservador, que se diferenció de perfil de colegas como Binding sólo

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gracias a su permeabilidad por lo que ocurría fuera de las fronteras de Alemania, esto es, por poseer un carácter y una cultura más cosmopolita que localista. En favor de Liszt debe decirse que la disposición al cambio y la apertura que sin duda anidaba en su buena voluntad estaba constreñida a moverse en una estructura social extremadamente rígida y conservadora. En suma, como legislador “contestatario”, Liszt se situó en el ala izquierda del partido liberal, un partido que se proponía permanecer fiel a los confines del sistema dominante, aunque perfeccionándolo. En consecuencia, quienes no se concentren de modo excluyente en los significados dogmáticos implícitos en el “Programa” y, por el contrario, extiendan su mirada a una perspectiva socio-política (una mirada inevitablemente actual, ciertamente, pero atenta a la realidad histórica del Reich), que evalúe las posturas de Liszt bajo la lente del humanismo de la Ilustración, la protección de los más débiles y marginados en la sociedad, los derechos humanos, las garantías individuales frente al poder y los abusos del Estado, obtienen un resultado decepcionante, puesto que muchos fragmentos fundamentales del Programa de Marburg y publicaciones posteriores no presentan gran diferencia con el discurso coetáneo de Ferri y sus epígonos. Y como sabemos hoy, ello implicaba aceptar consecuencias de alto costo para los “delincuentes” atrapados en la red del control, con derivaciones “por tiempo indeterminado” al poder de los médicos y antropólogos. Así lo prueban los siguientes párrafos: La lucha contra la reincidencia es tal como la de un miembro enfermo que envenena todo el organismo. El cáncer de la reincidencia opera con creciente profundidad en nuestra vida social. El doctrinarismo dominante en el campo de la ciencia del derecho penal ha cargado sobre sí una grave culpa. En efecto, sumido en construcciones puramente conceptuales, se ha mantenido hasta el día de hoy al margen de la cuestión (Liszt, 1994, p. 116). Los discípulos de Liszt también resaltaron reiteradamente su enfrentamiento contra el “doctrinarismo penal”, pero resulta que tras tal denuncia del ensimismamiento dogmático (que acabamos de trascribir), Liszt apela a ideas de la Escuela positiva italiana, aunque —paradójica-

mente— distanciándose de ella... ¡para retornar al debate teórico-conceptual dentro del campo jurídico! Con esta actitud zigzagueante, Liszt pretende modernizar al derecho sacándolo del plano conceptual puro, pero sin comprometer demasiado a la dogmática con el mundo exterior, al que deja, esperanzadamente, en manos de las “disciplinas auxiliares”. Liszt, en lugar de asumirse como criminólogo (17), reestructura la dogmática mediante préstamos de las “ciencias auxiliares”, pero asegurando la hegemonía del derecho penal. Y mediante ese discurso epistemológicamente frágil, conseguirá la introducción de las “medidas” junto a las penas tradicionales, su gran logro teórico-práctico en la reforma penal. Conforme a esa lógica, quedará establecido que la ciencia penal tiene una doble tarea: técnica y social: la primera consistente en sistematizar al derecho como disciplina, y la segunda en brindar bases para la política criminal. A esta doble tarea Liszt la llamó “ciencia conjunta del derecho penal” en consonancia con la denominación de la revista que fundara con Dochow, y continuara posteriormente junto a Lilienthal. En cuanto a la lucha contra la delincuencia habitual, Liszt trasluce sus identificaciones con el darwinismo social, valiéndose de los conceptos más crudos de la época, denigrando, incluso, al concepto de “proletariado”, que para 1880 era ya una denominación central y consagrada para la clase que protagonizaba las luchas de reivindicación en medio de la revolución industrial. El vocablo —de origen romano—, fue reivindicado por el discurso de Marx y de las distintas variantes obreristas de la época, en la que —cabe recordarlo—, estaban vigentes las leyes de Bismarck contra el socialismo (18). Cinco años más tarde (17) Sobre la difícil relación entre criminología y política criminal desde una perspectiva actual ver: SCHÜLERSPRINGORUM (1990, ps. 313 y ss.). (18) Es inevitable relacionar el uso del concepto despectivo de “proletariado” por las clases nobles y burguesas de Europa de fines del siglo XIX, con la proximidad histórica a los sucesos de la Comuna de París y su abominación, tal como expusimos en nuestro libro, en el cap. I, acáp. 2. Sin embargo, Bismarck inicia la “política social” del Reich a partir de 1881, con la intención (oportunista, por cierto) de satisfacer a los sectores proletarios y alejarlos del socialismo, lo cual, significaba, implícitamente, una admisión de la dignidad de los trabajadores. Dado que el Programa de Liszt se publica originalmente en 1883, puede decirse que se valió de un concepto anticuado o en proceso de

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Liszt se expresa con más tacto en cuanto a la clase trabajadora, y hasta parece propiciar políticas sociales, cuando sostiene que de la situación favorable o desfavorable del proletariado depende la evolución de la política criminal. Pero como señala Naucke (1982), la concepción de la “política social” en Liszt es parte de la lucha contra la criminalidad (ps. 542-543), y no un objetivo específico de progreso y evolución social de clases sumergidas, idéntico o similar al reclamo angustioso por justicia social que planteaba la socialdemocracia. Tenemos aquí, entonces, un sugestivo indicador político del pensamiento de Liszt, cuando expresa: Se trata, aunque sea de un miembro, del más importante y peligroso en aquella cadena de síntomas de enfermedades sociales, que nosotros solemos reunir en la denominación global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, rufianes y demimondaines en el sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejército de enemigos fundamentales del orden social, en cuyas tropas más distinguidas reconocen filas estos delincuentes. Mientras no hayamos encarado el rufianaje bajo el prisma ético-social, es un vano intento el de encarar la delincuencia habitual como tal. Mucho tendrá que servirnos al respecto la estadística moral; mucho, en especial, su aplicación en el campo de la antropología criminal, la que aún hoy carece de un método confiable. Pero no podemos esperar hasta que tales tareas se cumplan. Y tampoco necesitamos esperar (Naucke, 1982, p. 117). En este fragmento se constatan otras dos cuestiones de importancia para delinear un perfil crítico de Liszt: la exteriorización de un concepto discriminatorio hacia las clases débiles y excluidas según la ideología de castas dominante en el Reich (19) (que él obviamente no podía desconocer, aunque la considerase políticamente correcta), y en segundo lugar, apoya sus opiniones en el biologismo, al que niega “confiabilidad cambio de la noción de “proletariado” (por cierto, el más conservador y despectivo). (19) Ver Elbert (Cap. II, 2017).

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(científica) actual “, pero le concede “credibilidad futura” en función de “las estadísticas” y las “urgencias sociales”. Este tipo de argumentos a futuro con base en actos de fe en la ciencia se repiten con toda naturalidad en la criminología positivista de la época (20); así, coetáneamente hubo en Argentina casos en los que los jueces dejaron de lado el tratamiento manicomial prescripto para inimputables, reemplazándolo por la pena de reclusión, en base a la confianza de que “en el futuro aparecieran tratamientos adecuados para readaptara los delincuentes más peligrosos” (21). Cabe señalar, nuevamente en favor de Liszt, que la mendicidad y el vagabundeo eran delitos, y que recién fueron eliminados de la legislación penal alemana en 1969 (Vormbaum, 2011, p. 130). También puede verificarse que las ideas de Liszt en el segundo aspecto señalado no tuvieron la nítida evolución que alega Radbruch, puesto que la publicación original del Programa data de 1883 (Frisch, 1982, p. 565), y 19 años más tarde, en la conferencia que leyó en San Petersburgo en 1902 (año de inicio de la reforma penal), opinó lo siguiente: La escuela clásica se había fijado una única tarea: la construcción y desarrollo del sistema dogmático del derecho penal: nosotros hemos agregado a esa tarea una nueva: la investigación de las causas del delito, la adquisición de una etiología científica de la criminalidad (Liszt, 1905, p. 28). Volviendo ahora al Programa, puede apreciarse en otros fragmentos que el presunto “cientificismo insensible” de Liszt se reitera, cuando alude a los “irrecuperables” en estos términos: La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no los podemos decapitar ni ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado). Será tarea de la estadística criminal el comprobar qué delitos son los que suelen cometerse (20) A título de ejemplo, ver mi comentario en la presentación al libro de GARÓFALO “Criminología” (obra citada), p. XI. También la opinión coincidente de Silviana GALASSI, obra citada, ps. 342-343. (21) Ibídem.

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habitualmente; en tal empeño, la antropología criminal está en condiciones de prestar servicios importantes (Liszt, 1994, p. 120). En cuanto a la “peligrosidad” (concepto positivista central) de los irrecuperables, y la técnica necesaria para neutralizarlos, la propuesta de Liszt (1994) es descarnada: La “eliminación de la peligrosidad” me la figuro de la siguiente manera: El Código Penal debería determinar que una tercera condena por uno de los delitos mencionados más arriba llevaría a una reclusión por tiempo indeterminado. La pena se cumpliría en comunidad en recintos especiales (presidios). Consistiría en una “servidumbre penal”, bajo la más severa obligación de trabajo. Como sanción disciplinaria, la pena corporal sería casi inevitable. Una pérdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles y honoríficos debería señalar el carácter incondicionalmente deshonroso de la pena. La reclusión individual sólo operaría como sanción disciplinaria combinada con reclusión en cámara oscura y ayuno estricto... La esperanza de recuperación debería ser lejana y la liberación excepcional (ps. 120-122). No obstante la contundencia de estas transcripciones, asombra la contradicción de tales propuestas con algunos conceptos iniciales del Programa, que aparentan orientarse hacia la tutela de los intereses individuales frente al poder del Estado, cuando expresan, por ejemplo, lo siguiente:

se tiene la impresión de que Liszt hubiera escrito los párrafos aludidos en tiempos distintos o procurando armonizar lo contradictorio a medida que escribía. Ya analizaremos sus intervenciones para constatar si el problema se presentaba exclusivamente en su obra jurídica. En cuanto a la escalada represiva del programa, su punto más alto se encuentra, por cierto, en la respuesta para los “incorregibles”; sin embargo, respecto a los otros dos grupos de delincuentes, o sea los corregibles y los ocasionales, la medida de la reacción penal no se atenúa de manera mucho más transigente, ya que para los primeros se sugiere: Estos principiantes pueden ser salvados, pero sólo por una seria y duradera disciplina. El mínimo de pena privativa de libertad no debe bajar de un año ni ser superior a cinco”. “Debe recurrirse al trabajo y a la educación básica como medios para fortalecer la capacidad de resistencia. Al que se le remita la pena quedará sometido a vigilancia policial por un término igual al tiempo que permaneciera en reclusión. Luego de 5 años de reclusión, ella debería en todo caso terminar; la persona puesta en libertad quedaría sometida por otros 5 años a la vigilancia policial (Liszt, 1995, p. 124). Y tampoco es leve la respuesta penal para los ocasionales:

La medida de la pena se infiere de la idea de fin. La pena correcta, o sea la pena justa, es la pena necesaria. La completa vinculación del poder estatal a la idea de fin es el ideal de la justicia punitiva. Sólo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin. Pero la idea de fin exige adecuación del medio al fin y la mayor economía posible en su administración. El dominio de la idea de fin es la protección más segura de la libertad individual contra aquellas crueles penas de tiempos pasados (Liszt, 1995, ps. 96-107).

El peligro de una frecuente repetición de la acción punible es mínima, y para ellos, por ende, carece de sentido una corrección sistemática. La pena debe establecer simplemente la autoridad de la ley violada, ella debe ser intimidatoria, una advertencia adecuada al impulso egoísta del delincuente. Debe tener un mínimo no demasiado corto (no inferior a 6 semanas) y con un máximo tampoco muy alto (diez años serían más que suficientes) y una pérdida facultativa de los derechos civiles y honorarios). Junto o en vez de ella, podría considerarse la pena de multa. La pena de muerte me parece superflua, toda vez que los incorregibles han quedado neutralizados (Liszt, 1995, p. 125).

Si bien es legítimo extraer un perfil liberal de este párrafo inicial, resulta un contrasentido al cotejarlo con los que le siguen, que estamos citando. Y a tal punto resulta contradictorio, que

A todo ello Vormbaum agrega que la personalidad del autor también terminó siendo decisiva para el tipo y medida de pena perseguidos por Liszt, quien propició, en un artículo publicado

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diez años más tarde (en contra de la opinión dominante, según la cual sólo debía tomarse en cuenta el hecho sometido a juicio), “que fuera determinante el carácter del autor, probado con el hecho”. Dado que Liszt sostuvo que teóricamente la pena había abandonado la venganza como su forma originaria (retributiva), desplazándose hacia la finalidad, denominó su interpretación como teoría de la unificación (Vormbaum, 2011, p. 128). Estas ideas adquieren mayor relevancia, si se tiene en cuenta que para Liszt la reforma penal debía comenzar por el debate sobre el sistema de penas, para pasar luego al análisis de la codificación de fondo, tal como se relatará en el acápite siguiente. Por cierto, hay respetables autores que no coinciden con las observaciones críticas que formulamos aquí al Programa y su valoración de conjunto con el legado de Liszt. Las opiniones que reivindican la modernidad y el progreso en sus propuestas son abundantes, pero aquí nos limitamos a señalar apenas un par de ellas: Radbruch (1988, p. 42, [225-226]), por ejemplo, afirma que la postura de su maestro respecto a las penas encierra una “dualidad novedosa”, que expresó de modo paradójico, poniendo a la ley penal como límite máximo a las innovaciones de la política criminal, definiendo a ese límite como “carta magna del delincuente”, esto es, una tensión entre una dogmática sujeta a los tipos penales y una política criminal recortada aparentemente para el autor. Las medidas de mejoramiento y seguridad pasaban asía estar determinadas no por la culpabilidad, sino por la idea de prevención. La retribución del hecho y el restablecimiento de la juridicidad cedían en favor de las finalidades político-criminales; en las consecuencias jurídicas, y la doble vía de penas y medidas de seguridad debía ofrecer, para cada delincuente, medidas específicas para mejorarlo. Jescheck (1980, p. 1005), por su parte, cita como contribuciones características de Liszt en la teoría penal (entendiéndolas como aportes positivos) sus propuestas sobre la condenación condicional, la sustitución de pena por multa, la lucha contra la criminalidad de determinados grupos de autores mediante medidas que no se correspondían con el concepto clásico de pena, las penas cortas, el sistema de doble vía, la deportación para reincidentes graves, y la separación del derecho de menores del de adultos.

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Sin embargo, también es relevante el dato aportado por Karitzky (2002, p. 202) quien destaca que Liszt recién se dedicó a los temas del mejoramiento y la educación entre los años 1889 a 1892, y que se apela recurrentemente a algunas de las propuestas de reforma entonces formuladas para presentar a un Liszt “moderno y válido”. En tal sentido —afirma— se señalan sus consideraciones sobre la pena de multa y los objetivos educativos en el derecho penal juvenil, su rechazo a las penas cortas de prisión como inútiles, la relativa indeterminación futura de la pena. Pero Liszt variaba tácticamente sus propuestas con el paso del tiempo, según los compromisos que persiguiera. IV. Liszt y la dogmática penal: partidarios y adversarios. El litigio de Escuelas Las propuestas del “Programa” de Liszt para sustituir las penas meramente retributivas por otras orientadas hacia la prevención especial y la finalidad educativa chocaron desde su inicio con la oposición de un grupo de penalistas que sería denominado como “Escuela clásica”. Sus representantes más connotados fueron Karl Binding, Karl Birkmaier y Johannes Nagler, quienes se habían pronunciado oportunamente en contra de los fundamentos y propuestas del “Programa” de Liszt. Pero a sus filas se sumaron otros juristas, como Adolf Wach (Leipzig), Karl Birkmeier (Munich), Wilhelm Kahl (Berlín), Fritz van Kalker (Estrasburgo), Albert Berner (Berlín) mencionados según la universidad de pertenencia, a los que adhirieron también otros académicos de derecho penal de distintas universidades, y funcionarios de ministerios y administraciones de justicia alemanas (22). La polémica se intensificó a partir de 1902, con motivo de las propuestas para la reforma del Código Penal del Reich, proceso en el cual Liszt asumió un protagonismo relevante. Por cierto, en oposición a la “Escuela clásica” Liszt y sus partidarios fueron identificados como la “Escuela Moderna” (o sociológica). Binding fue, desde el inicio, el mayor adversario de Liszt en el campo de las ideas penales, y (22) Según la información publicada en “Die Woche”, nro. 5, del 03/02/1906, siguiendo en detalle el Litigio de Escuelas. Según el comentarista, en la Comisión de Reformas, más allá de las diferencias puntuales de los integrantes, “se producía el choque de visiones de mundo y de verdaderos credos (Glaubensbekenntnissen)”.

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resultan nuevamente interesantes los comentarios biográficos de Radbruch, quien, citando el diario de personal de Liszt, donde consta que ambos hombres no simpatizaron desde su primer encuentro cara a cara, en cual ya dejaron planteadas algunas de sus diferencias (23). Como se ha visto, el punto central de disidencia entre los dos grandes teóricos del derecho penal del Reich radica en que a la finalidad exclusivamente retributiva de la pena, con efecto general-preventivo, Liszt le opuso una finalidad especial-preventiva, admitiendo las medidas de seguridad junto a las penas, para, además de castigar, “corregir” al delincuente. La resistencia a las tesis de Liszt desencadenó la llamada “disputa de escuelas” considerada por la doctrina actual como una confrontación más retórica que sustancial, pero que en su momento alcanzó mucha repercusión nacional e internacional. Según Hermann Kriegsmann, docente privado (PrivatDozent) en Kiel, la disputa quedó formalmente planteada en cuatro conferencias dictadas en Munich, en la Akademisch-Juristischen Verein, en 1906, y los debates que allí se desarrollaron. En ese encuentro, Birkmeier representó la escuela retributiva ortodoxa, Kraepelin y von Liszt una protectora, mientras que Lipps propició una dirección intermedia. Liszt trató de probar, con diversos argumentos, que la teoría retributiva era insostenible. Birkmaier, por su parte, sostuvo que la pena fue es y será retributiva y que la pena protectora lleva a una revolución en el derecho penal. ¡No se puede pactar con ella! —clamó—. Lipps también propició la prevención especial, pero señalando que no tiene nada que ver con el sentido y fin de la pena, que niega la voluntad viciada del delincuente, que influye en su dignidad interior (24). En cuanto al prolongado y famoso litigio de Escuelas, puede decirse que tuvo como punto central la diferenciación entre pena por culpabilidad o por aseguramiento. Binding era partidario del recurso directo de hacer más severas las penas por culpabilidad, reservando para las (23) Radbruch (1988, p. 42 [225/226]). Sobre el carácter arrogante de Binding y sus arrebatos de desprecio y odio contra Liszt y su teoría, ver: HATTENHAUER (1996, p. 270). (24) En: “Zur Strafrechtsreform”, Kritische Blätter für die gesamten Sozialwissenschaften, t. III, sin fecha, posiblemente de 1907.

medidas de seguridad una competencia meramente policial. El compromiso al que finalmente arribaron las “Escuelas” consistió en la adopción del sistema de doble vía de penas y medidas por el derecho penal. Y como dijimos, esta fue la innovación más resonante introducida por Liszt en el sistema penal alemán. En cuanto al proceso por el cual ambas partes llegaron a un consenso, el mismo ha sido expuesto en detalle por Frisch (1982, ps. 572-574). Para concluir con una opinión hoy dominante en el derecho alemán, nos remitimos a la opinión de Vormbaum (2011, p. 138), quien sostiene que el “litigio de escuelas” no consistió en una disputa entre una escuela liberal y otra “social”, dado que no se puede calificar a Karl Binding (1841-1920), principal representante de la así llamada Escuela Clásica, como liberal, ni a Franz von Liszt como socialista, y que el carácter de “moderna” de la corriente de Liszt resulta acertada sólo si se designa como tala una dirección que estuvo “a la altura de los tiempos”, pero que si, en cambio, se toma como horizonte una ampliación de la libertad humana, esas dos representaciones del derecho penal en el pasaje del siglo XIX al XX son todo lo opuesto a lo “moderno”. Este autor subraya, además, que ambos contendientes estaban orientados por el positivismo: Binding como positivista legal, y Liszt, además de serlo en las cuestiones legales, también en su visión político-criminal, según los conocimientos de una criminología empírica, que se describió anteriormente. En suma, sintetizando las diferencias teóricas centrales de ambos autores, podemos afirmar que según Binding el destinatario de los tipos penales es el juez, y la tarea del derecho positivo y su aplicación consiste en el aseguramiento de las normas. Y dado que su concepción del Estado era autoritaria, Binding no representaba en modo alguno al pensamiento liberal. Por su parte, Liszt, como dogmático penal entiende (positivistamente) al bien jurídico como el dado por el legislador, y como político criminal lo considera expresión de los “intereses vitales” que deben ser asegurados. En consecuencia, en materia dogmática es más lo que une a Liszt con Binding, que aquello que los separa. El compromiso al que finalmente arribaron las “Escuelas” consistió en la adopción del sistema

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de doble vía de penas y medidas por el derecho penal (25). Ese compromiso ya estaba sellado para 1910, como detalla el propio Liszt en un artículo para el Österreichische Zeitschrift für Strafrecht(26). Titulado: “Las medidas de seguridad en los tres anteproyectos”. V. La reforma penal A fines del siglo XIX el Código Penal Alemán de 1871, permanecía vigente desde el 1º de enero de 1872; se trataba del primer código unitario para el imperio desde la época de la “Carolina”(27) y era, en gran parte, coincidente con el Código Penal para la Federación Alemana del Norte, de 1870. Por cierto, a inicios del siglo XX estaba claro que las herramientas legales del Reich ya no se adaptaban a los acelerados cambios que había experimentado la sociedad, como consecuencia de la revolución industrial y el proceso de concentración urbana y modernización técnica y de costumbres, que analizamos en el cap. II de nuestra obra. En 1902 la Oficina de Justicia del Reich, con el asesoramiento de Reinhard Frank (quien había hecho su promoción con Liszt en Marburg) convocó a la formación de un Comité Científico para preparar una reforma penal, integrado por juristas destacados del norte, centro y sur del Reich. Entre los convocados estaban Liszt, Kahl, von Hippel, von Lilienthal, Wach, Birkmaier, van Calker y el propio Frank. El comité inició sus trabajos en noviembre de 1902 (28), con el objetivo de delimitar los puntos que debían ser materia de reforma. La discusión (25) Ver en Frisch (1982, ps. 188-190), los pasos mediante los cuales se llega a la “solución de compromiso” en el litigio de escuelas. (26) Editor: Alexander Löffler, Viena, 1910. (27) Constitutio Criminalis, sancionada en Ratisbona (Regensburg) en 1532, a la que Lacassagne consideró el primer documento que preveía una organización de la medicina judicial. (28) Iniciando una larga serie de proyectos de reforma previos a 1945, que se produjeron en los años 1906, 1909, 1913,1919,1922,1925,1926,1927,1930 y 1933, y cuyas alternativas pueden consultarse en Vormbaum (2011, ps. 147 y ss.) En cuanto a las reformas posteriores a 1945 y la incidencia en ellas de las propuestas de Liszt, en especial la doble vía de penas y medidas, puede consultarse Bockelmann (1969, ps. 598 y ss.).

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del proyecto fue publicada por el editor Otto Liebmann en 15 tomos, en el que participaron 49 especialistas de casi todas las universidades alemanas, trabajo que demandó 6 años y apareció en 1909, con el título de Descripción comparativa del derecho penal alemán y extranjero (Vergleichende Darsetellung des Deutschen und Ausländischen Strafrecht), en 9 tomos dedicados a la parte especial, y 6 a la general. Los debates en la comisión fueron muy intensos, y resultaron ser un campo de enfrentamiento de las Escuelas, que excedió ese marco, multiplicándose en libros, revistas especializadas y diversos medios escritos. En doctrina se prodigaron con aportes Goldschmidt, Radbruch, von Lilienthal, von Hippel y Frank, y E. Schmidt, en apoyo de las propuestas de Liszt. En abril de 1909 la comisión de reformas de la legislación de fondo presentó el Anteproyecto de un Código Penal alemán, con una amplia fundamentación. El trabajo fue remitido en 1910 a los gobiernos federados alemanes, para que fijaran su posición oficial sobre el mismo. Posteriormente, las respuestas de los gobiernos fueron editadas como libro, y, también una recopilación de los dictámenes de expertos sobre el anteproyecto de Código Penal alemán, preparada por la Oficina de Justicia en 1911. Del conjunto de las publicaciones críticas merece ser destacada especialmente la aparecida en 1910, con el título de La reforma del Código Penal del Reich, que publicaron, en dos tomos, Aschrott y Liszt. En respuesta al anteproyecto, Liszt también publicó, en 1911 (conjuntamente con Kahl, Lilienthal y Goldschmidt),su “Contraproyecto al Proyecto 1909 de Código Penal alemán” (Gegenentwurf zum vorentwurf eines deutschen Strafgerstezbuchs) también en la Editorial Guttentag, de Berlin, con los alcances que expusimos en el cap. III de nuestro libro. En suma, la polémica documentada de la época es muy amplia, y puede encontrársela en ediciones originales, en gran medida, en la ya mencionada Biblioteca Liszt de Berlín. Radbruch considera que la serie de artículos que Liszt publicó entre 1889 a 1892, titulados “Tareas político-criminales” (Kriminalpolitische Aufgaben)

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terminaron transformándose en el programa de reformas que impulsaría en el campo de la política (29). En el t. 2 del libro Artículos y conferencias penales de Franz von Liszt (Strafrechtliche Aufsätzeund Vorträge von Franz von Liszt, 1905), se reúnen también algunas contribuciones de Liszt correspondientes al período de debate del primer proyecto: “Sobre la preparación del proyecto de Código Penal” (Zur Vorbereitung des strafgestezentwurfs) (30), “Los factores sociales de la criminalidad” (Die gesellschaftlichen Faktoren der Kriminalität) (31), y “Proyecto de una ley sobre la custodia de enfermos mentales y de imputabilidad disminuida de los peligrosos para la comunidad” (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Verwahrung Gemeingefärlichen Geisteskranken und vermindert Zurechnungsfähiger) (32). La publicaciones de Liszt con comentarios, críticas y dictámenes, y sus reportajes o notas para la prensa (alemana, y extranjera) fueron muy numerosas entre 1902 y 1912, centrando su atención en los trabajos de la reforma. Del conjunto de ese material, merece ser reproducida la síntesis del dictamen de Liszt, presentado en 1902, en el que resumía en 8 puntos los aspectos más importantes para la reforma (33), que eran, para él, los siguientes: 1. El futuro Código Penal tiene que abarcar la totalidad de los injustos criminales, que están contenidos en leyes complementarias, excluyendo, por el contrario, por completo a las contravenciones policiales. (29) Las “tareas político-criminales” a que alude, están reunidas en el libro ya citado “Aufsätze und Vorträge” (1905), art. 11 del t. 1, p. 290. (30) Ibidem, art. 30, p. 411 (leído originalmente en 1902, ante la Deutscher Juristentag en Berlín). (31) Ibidem, art. 31, p. 433 (leído en 1902, ante las Jornadas de la IKV en San Petersburgo). (32) Ibidem, art. 34, p. 499 (publicado en 1903, Mitteilungen der IKV, XI, 637). (33) “Grundsätze für die Revision des Strafgestzbuchs” (Fundamentos para la revisión del Código Penal) presentado por Liszt en Berlín, para la Jornada XVI de los juristas alemanes, en 1902, correspondiente al t. I de las deliberaciones, publicado como separata sin fecha, posiblemente el mismo año. El mismo texto fue presentado por Liszt en Innsbruck, Austria, para la Jornada XVII de los juristas alemanes, en 1904, en el t. III de las deliberaciones, publicado como separata sin fecha, posiblemente el mismo año (separatas obrantes en la Biblioteca Liszt de Berlín).

2. Para la determinación de la pena según tipo y medida, es determinante, en primera línea no el éxito externo del hecho, sino la disposición delictiva (antisocial) del autor. 3. El sistema de penas del derecho vigente debe ser, en general, mantenido. Deben ser suprimidos el arresto, el arresto en reclusión y la reprimenda (Haft, Festungshaft und Verweis). La multa debe ser mantenida conforme a las conclusiones de las Jornadas de los Juristas alemanes (Deutschen Juristentage). 4. A los adolescentes de 14 a 21 años, si no les corresponde Asistencia Educativa, se les debe aplicar prisión de 2 a 5 años como enmienda punitiva (Besserungstrafe), eventualmente también con aplicación de Asistencia Educativa. 5. Contra los delincuentes profesionales no se aplicará prisión (como sanción correctiva) menor a 5 o 10 años, según corresponda 6. Contra delincuentes peligrosos para la comunidad que sean absueltos por inimputabilidad, o que, por su capacidad disminuida resulten condenados a penas atenuadas el juez penal deberá ordenar, en el primer caso de inmediato, y en el segundo tras el cumplimiento de pena, la internación en un sanatorio o establecimiento asistencial. 7. La condena condicional debe ser reglamentada legalmente en el Reich, conforme a las conclusiones de las Jornadas de los juristas alemanes. 8. La conformación futura del sistema de penas, así como toda la parte legal del Código Penal debe quedar reservada para las futuras sesiones de las Jornadas de los juristas alemanes, y el tratamiento de la parte especial debe quedar en manos de la Comisión oficial (de reforma). Los debates en la comisión resultaron ser un campo de enfrentamiento de las Escuelas. Se puede decir que todo el campo jurídico alemán estuvo conmocionado por estos trabajos, reproducidos no sólo por la prensa especializada, sino también por la general; ya señalamos comentarios del diario “Die Woche”, mientras que el propio Liszt en el “Allgemeine Zeitung” del

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22 de agosto de 1908 (34) critica duramente al proyecto de ordenanza procesal penal (Entwurf des Strafprozessordnung) presentado ese año (y para el que no fue convocado), porque —dice—, si bien mejora algunos aspectos, no resulta una renovación. Critica especialmente las medidas de tratamiento para menores allí establecidas, entendiendo que la reforma penal es una tríada, que debe abarcar al Código Penal, al procesal (incluyendo a la ley orgánica de tribunales) y a la ley de ejecución penal. Recuerda la división de los hechos ilícitos en crímenes, delitos y contravenciones, y la necesidad de que la organización de los tribunales se ajuste a ella. También reclama una clara especificación de las penas en el Código Penal, y su aspiración de un sistema unificado de ejecución penal en el Reich, que las condiciones políticas aún no permitían. Por lo tanto, los tres proyectos de reforma aludidos deberían realizarse conjuntamente, en el siguiente orden: primero el sistema de penas, incluyendo a la ley de ejecución penal, luego el Código Penal, y por último el procesal, pese a lo cual, afirma Liszt, el ministerio de justicia marchaba en el orden errado, por culpa del Reichstag. Ello es lamentable, dice, pero reconociendo que ya no puede ser corregido. Por ese motivo juzga que las reformas de procedimiento son insuficientes y se intentan en el momento equivocado. En consecuencia, clama para que esta “pseudo-reforma” se mantenga en límites estrechos y no exceda sus atribuciones. Además, considera que lo más delicado en tal tema es la cuestión del derecho de menores, ya que el proyecto quiere introducir los tribunales juveniles, a los cuales se traspasarían todas las competencias, lo cual “constituiría un grave error”. Señala que tanto los especialistas del Reich como de los restantes “kulturländer” (países con cultura) sostienen que los escolares, es decir aquellos que no han cumplido los 14 años, no deben ser confrontados con los jueces penales. Sin embargo, el proyecto amplía indebidamente las atribuciones del juez juvenil y cree haber resuelto así el problema. Estima que el proyecto debería tomar en cuenta la capacidad de comprensión de los menores y todos sus datos individuales, pero mantiene las cosas como estaban y deja que los tribunales de menores se (34) El texto siguiente no está entrecomillado, porque se lo trascribe resumido, suprimiendo repeticiones y consideraciones de menor interés. De todos modos, se respetan literalmente las partes esenciales. El destacado es nuestro.

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las arreglen con el Código Penal. Se alarma por la inconsecuencia de que incluso niños sean derivados a esos juzgados, que pueden aplicarles penas de prisión de hasta 15 años, lo que estima exorbitante. Detalla la solución dada al problema en Suiza, Inglaterra y Holanda, con medidas notablemente más benignas para los menores. En consecuencia, estima que las disposiciones del proyecto del Reich son un claro e inaceptable empeoramiento de la situación de los menores. Insiste en que la reforma penal debió haber comenzado por las penas, y seguir en el orden antes señalado. Afirma que la verdadera reforma penal aún se encuentra lejana, y que tal vez sea lo mejor, porque la esperanza de una colaboración pacífica entre las escuelas se ha probado como engañosa, y la relación de fuerzas de los partidos políticos en el Reichstag no resulta favorable para una reforma real. Pero cuanto más lejos se encuentre una reforma de conjunto, más apremiantes se tornan las reformas parciales de mayor urgencia. En tal sentido, habría una serie de ámbitos en los cuales no mediarían dificultades para una buena regulación, y el más importante de ellos es el derecho de menores. No está de por medio solo el tratamiento de los menores transgresores de la ley, sino también de la protección de los menores contra lesiones y riesgos por parte de otros. Para un derecho penal de tal tipo dice tomaren cuenta no sólo a toda la tutela juvenil estatal (Jugendfürsorge), sino además a la tutela educativa (Fürsorgeerziehung). Liszt sostiene que esta materia está madura para su regulación, y que en ella la teoría retributiva está totalmente derrotada, por lo que no corresponde esgrimirla, y en consecuencia, la disputa de Escuelas carece de sentido. Y agrega: la mayoría en el Reichstag tendría que ser asegurada, y que una reforma de este tipo sería celebrada por amplias capas de la población. El material está listo —afirma—, el diseño también; el Secretario de Estado de Justicia solo debe dar la orden de iniciar el trabajo. Lo mismo debe decirse respecto a los abarcados por imputabilidad disminuida. No debe postergarse una solución para ellos, a quienes el derecho penal afecta en primera línea. El legislador debe ocuparse también de los desvalidos (Minderwertigen) mentales (35), peligrosos

(35) Literalmente la traducción al español debería ser “de menor valor mental”, pero interpretando a Liszt “in

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para la vida y la propiedad de sus conciudadanos aún antes de haber entrado en conflicto con la ley. Una regulación penal de esta materia sería insoportable. De este modo quedaría señalado el camino a recorrer, y el proyecto de ordenanza procesal queda fuera de la reforma de conjunto. Pero para abordar estos cambios es necesaria la comprensión del sistema penal, de los principios de mensuración de la pena y de la ejecución penal. Todo lo demás debe edificarse sobre estos fundamentos. Si esta comprensión no tiene lugar —lo cual no es imposible para el comportamiento de los fanáticos del campo de la retribución— quedaría expuesto que la reforma en estas condiciones es imposible. Hasta aquí —dice— esperamos casi 40 años, y hacerlo por una década más o menos no será problema, pero entretanto es preciso resolver las urgencias del presente, mediante leyes especiales. Y lo más urgente de todo es la legislación juvenil. La situación actual en el Reich clama al cielo. Debe haber un cambio y pronto. Es preciso rechazar ya el proceso penal contra menores del proyecto en tanto se pueda condenar a escolares menores de 12 años a 15 años de prisión; además, no se les deben quitar las garantías existentes en el proceso penal contra adultos. Un juzgado de menores sin derecho juvenil es un desprecio por nuestros niños y adolescentes. Propone, en suma, que se dé por terminado el trabajo y se lo reinicie nuevamente conforme a un plan más sistemático (36). Para dar por concluido el tema del proyecto de reforma del Código Penal, podemos decir que no adoptó una posición teórica concluyente en favor de una de las Escuelas, aunque resultan notorias las influencias de cada cual. En especial — respecto de Liszt— se destacan las reformas a las penas de multa, haciendo posible su extensión a personas de menos recursos, y flexibilizándolas, permitiendo por ejemplo, sustituirlas por trabajo voluntario. Y por cierto, la gran novedad fue la introducción de las medidas de seguridad, que podrían ser aplicadas de manera vicariante en

bonam partem”, se opta aquí por el concepto más humanitario de “desvalidos”. (36) Copias de estas publicaciones obran en la Biblioteca Liszt, con subrayados posiblemente de su propia mano.

lugar de la pena, o conjuntamente con ella. Esta es la cuota máxima del llamado “Compromiso de Escuelas” al que se aludió anteriormente. Las medidas eran: la Casa de Trabajo (parágrafo 42);la prohibición de visitas a tabernas e internación en un establecimiento de tratamiento antialcohólico (párr. 43). La internación de perturbados mentales peligrosos fue regulada en el ámbito de la culpa (párr. 65), y no se reguló la Custodia de Seguridad. Otras novedades fueron la introducción de la suspensión judicial a prueba (condena condicional, párrs. 38 al 41) y la rehabilitación judicial (reinserción en los derechos del honor ciudadano, supresión de penas previas en los registros penales), capítulos especiales sobre la imputación, (culpabilidad, párr. 58 y subsiguientes), precisiones detalladas acerca de la mensuración de las penas (párr. 81 y subsiguientes, con regulación de la reincidencia), desarrollo del derecho penal juvenil (imputabilidad recién desde los 14 años),prescripción penal limitada, eliminación de la vigilancia policial (en lugar de ella, limitaciones de permanencia en ciertos lugares, párr. 53) liberación anticipada (párr. 28; de efecto simultáneo con la autoridad de asistencia). La pena de muerte continuó siendo conminada de manera absoluta para el atentado a la vida del Soberano, pero no ya para el homicidio simple (párr. 212). Se abandonó la dura responsabilidad por el resultado en los delitos así calificados, y la agravación de la pena sólo podía tomarse en cuenta cuando el autor hubiera previsto, al menos, la posibilidad del éxito calificado (Par.62). Siguiendo exigencias de la psiquiatría criminal (ver lo ya expuesto) el anteproyecto preveía la figura de la imputabilidad disminuida, con atenuación obligatoria de la pena (excepto en casos de ebriedad por propia culpa, párrs. 63, 65 y 70). El concepto de Estado de Necesidad (párr. 67) fue modificado y ampliado (estado de necesidad sobre la propiedad; auxilio a un tercero). El ejercicio de la acción penal fue declarado hereditario para los descendientes. La reclusión debía transformarse en mera prisión privativa de libertad. En suma, se habían impuesto numerosos puntos del programa de Liszt (Vormbaum, 2011, p. 149).

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El contraproyecto, redujo las 116 diferentes conminaciones de pena del anteproyecto a sólo 16, que de nuevo fueron flexibilizadas, mediante un amplio sistema de reglamentos generales. El 17/06/1911, el Canciller del Reich von Bethmann-Hollweg (figura a la que Liszt le tocará interpelar como parlamentario) presentó al Kaiser la solicitud para crear una comisión que continuase la reforma penal, tomando en consideración el anteproyecto de 1909, así como las críticas que se le hicieron (37), elaborando un nuevo proyecto. La comisión, que constaba de 16 miembros ordinarios y 2 extraordinarios, asumió sus tareas el 04/11/1911, y como ya dijimos, Liszt también fue excluido de ella (38). Las discusiones parlamentarias del proyecto fueron muy intensas y con grandes diferencias de opinión entre las fracciones políticas, que condujeron a la disconformidad de muchos sectores con el proyecto. Todo el proceso con sus incidencias y fechas está detallado en el libro de Greven, quien señala que el partido que más vehementemente se opuso al proyecto fue la socialdemocracia, a partir de una visión materialista de la sociedad, basada en la doctrina de Marx y Engels, que consideraba al derecho vigente como propio de un Estado capitalista de clase. En particular, se planteaba una fuerte oposición a las altas penas propuestas para los delitos contra la propiedad y la interpretación del bien jurídico protegido en estos y otros tipos penales (Greven, 1933, ps. 6-7). A comienzos de 1913 se presentó un primer proyecto de la comisión, que sin embargo no fue publicado. El 27 de septiembre de 1913 fue aprobado el Proyecto definitivo de 1913 (el tercero), también impreso como borrador. Debía ser remitido a la Cámara de Representantes (Bundesrat) como propuesta gubernamental. A raíz del inicio de la primera guerra mundial, recién fue publicado como “Proyecto 1919”, junto con una versión que había sido elaborada en el ínterin. (37) Ver la comparación de las opiniones de los expertos sobre el Anteproyecto de un código penal alemán, elaborada por el Ministerio de Justicia del Reich en 1911 (obra citada). (38) Ver los integrantes, entre los que predominaba la opinión de la corriente intermedia, (mediadora en el litigio de Escuelas), y el análisis en detalle de modificaciones y diferencias de los distintos proyectos en Vormbaum (2011, p. 151).

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VI. Conclusión: el destino de las propuestas de Liszt y los proyectos de reforma penal alemana La cronología de los acontecimientos en torno a los proyectos de reforma, expuestos aquí de manera extremadamente resumida, cesan, de hecho, para el interés de nuestro trabajo, con el inicio de la primera guerra mundial, pese a lo cual Liszt continuó, por cierto, debatiendo y publicando hasta su muerte en 1919 (39). Las autoridades de la flamante República (II Reich) iniciaron en abril de 1918 sesiones de revisión del proyecto, finalizando la tarea en noviembre de 1919, y el Ministerio de Justicia publicó sus conclusiones en 1920. Durante la República de Weimar será Radbruch quien reinicie el debate sobre la reforma, con variadas alternativas y nuevas frustraciones parlamentarias (Greven, 1933, ps. 8-9). Vormbaum destaca que la cantidad de modificaciones del Código Penal del Reich resultó escasa hasta 1914, y que, en el contexto de los más de 200 cambios y comunicaciones que el cuerpo legal experimentó hasta el año 2010, esto es, en unos 140 años, le corresponden exactamente 18 a los casi 45 años transcurridos hasta 1914 (Vormbaum, 2011, p. 278). De tal modo, puede afirmarse que, paradojalmente, la etapa de mayor ebullición teórica en torno a la posibilidad de reformar el Código Penal alemán, fue, justamente, la que menos cambios reales experimentó. Y como está dicho y se señala con bibliografía de referencia, la intención de reformas sustanciales ha llegado hasta el siglo XXI, con diversas alternativas, la mayor parte de las cuales tuvieron lugar luego de 1945. VII. Referencias bibliográficas BOCKELMANN, P., “Die Kriminalpolitische Konzeption des Allgemeinen Teils”, ZStW, t. 21, 1969. BECCARIA, Cesare, “De los delitos y de las penas”, Ed. Alianza, Madrid, 1968. (39) El proyecto de 1919 y la continuación del proceso de reforma a partir de ese año puede seguirse por Schubert (1995). En cuanto al proceso previo desde 1902, pueden consultarse las distintas ediciones del Manual de Liszt hasta 1919, En las ediciones subsiguientes, elaboradas por E. Schmidt, también sobre la evolución posterior.

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Carlos Elbert

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El protagonismo de los discípulos de Liszt luego de 1919. Proyecciones reales e hipotéticas de la obra de Liszt entre 1920 y 1945 (*) Por Carlos Elbert Sumario: I. Eduard Kohlrausch (1874 -1948).— II. Eberhard Ludwig Ferdinand Schmidt (1891-1977).— III. Proyecciones reales e hipotéticas de la obra de Liszt entre 1920 y 1945. Tras la muerte de Liszt en 1919, sus discípulos defendieron y continuaron su obra por caminos diversos y en períodos tormentosos, que incluyen varias revoluciones y otra guerra mundial. Los numerosos discípulos de Liszt hicieron, en general, carreras relevantes en distintas universidades e instituciones, y también en la política. El tema de los discípulos de Liszt nos coloca ante varias dificultades, la primera de las cuales es hacer un señalamiento exhaustivo de los principales juristas afines a su pensamiento. Entre los alemanes, austríacos y suizos podemos mencionar a los siguientes (1): 1. Gustav Radbruch 2. Eduard Kohlrausch 3. Eberhard Schmidt 4. Moritz Liepmann 5. Ernst Delaquis 6. Franz Exner 7. Robert von Hippel (*) Este artículo es un fragmento del cap. X de mi libro Franz von Liszt: teoría y práctica en la política criminal, Prosa Editores, Buenos Aires, 2017. (1) Ver, entre otros documentos, la enumeración de SCHMIDT, E., “Persönliche Erinnerungen an Franz von Liszt”, Gedächtnischrift für, F. v. L., en: ZStW 81, 1969, y RADBRUCH, G., “Gesamtausgabe, “Biographische Schriften”, (“científicos”) RADBRUCH, Gustav, “Gesamtausgabe”, Arthur Kaufmann Ed. (Hsg.): Biographische Schriften, C.F. Müller, Heidelberg, 1988, t. 16, ps. 49 a 94.

8. James Goldschmidt 9. Karl von Lilienthal 10. Ernst Rosenfeld 11. Adolf Wach Por cierto, son muchos más los juristas de lengua alemana que colaboraron con Liszt, que se habilitaron con él o a los cuales les dirigió las tesis o disertaciones, a los que se suman, además, los que trabajaron en sus seminarios o participaron de las tareas de la IKV, o en sus publicaciones. Y más complejo sería elaborar otra lista de sus discípulos o colaboradores permanentes de países no germánicos de Europa y de distintos continentes. Los que hemos enumerado representan, en consecuencia, una mención incompleta, pero suficiente para abarcar con bastante certeza a aquellos juristas que tuvieron los contactos más estrechos con Liszt y que asumieron de un modo u otro la representación de sus ideas después de 1919. El segundo problema que enfrentamos es que los discípulos citados tuvieron importantes desempeños universitarios y teóricos a lo largo de sus vidas, y rastrear sus obras, logros y fracasos, nos obligaría a escribir un libro paralelo, tal vez de mayor porte que el presente, para recoger, documentar y analizar esa enorme veta teórica y política, que incluyese, por cierto, un análisis comparativo entre las ideas originales del maestro y las correcciones o aplicaciones prácticas de los discípulos. Se trata de una tarea que no podemos asumir aquí, por ser un objetivo que excede largamente las pretensiones de este trabajo. Por cierto, la tarea de un estudio comparativo del desempeño de sus discípulos luego de 1919 po-

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dría ser un magnífico trabajo de investigación, que por cierto exigiría varios años de tarea. Tras estas aclaraciones previas, nos conformaremos aquí con un ligero repaso, que permita ilustrar sucintamente el destino de algunos de los discípulos mencionados, seleccionando (según nuestro criterio personal) a aquellos que hayan tenido la actuación política más destacada, ya sea ocupado altos cargos, o a través de un desempeño jurídico muy importante, con efectos políticos durante la República de Weimar, en el Tercer Reich e incluso con posterioridad a 1945, sin perder de vista que al menos tres de ellos atravesaron esas etapas políticas, además de la monárquica: nos referimos a Kohlrausch, Schmidt y Exner (2). Comenzaremos nuestra reseña por el más famoso y trascendente discípulo de Liszt, Gustav Radbruch (1878-1950), que lo fue tanto por su actuación política muy relevante en la República de Weimar, como por su protagonismo filosófico-jurídico en el campo teórico y académico en la etapa posterior al nazismo, por un corto lapso de tiempo (3). Haremos alusión a la obra completa de Radbruch, recopilada en 20 tomos (4), lo que indica cuan abarcador fue su pensamiento. A través de esa obra obtuvimos distintas referencias de Radbruch sobre su maestro, imbuidas de un afecto y respeto tal, que —en nuestra opinión— fuerza los hechos, para poder rescatar de la crítica a la figura que tanto influyó en su vida. Recordemos que Radbruch justificó las opiniones más crudas de Liszt con una alusión al “escaso valor cultural que tenía el aspecto humanitario” cuando escribió sus primeros trabajos, pero que luego habría modificado con el paso del tiempo (5), y les sumó dos argumentos (2) Sobre la trayectoria de los más célebres penalistas y criminólogos de Alemania durante el Tercer Reich ver: LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Nacionalsocialismo y antigarantismo penal”, Ed. Jurídica Continental, San José, Costa Rica, 2015. MUÑOZ CONDE, Francisco, “Las visitas de Edmund Mezger al campo de concentración de Dachau en 1944”, Revista Penal, nro. 11, enero de 2003, p. 81. (3) Ver la biografía de Radbruch por KAUFMANN, Arthur, “Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat”, Piper, München 1987. (4) Gustav RADBRUCH, “Gesamtausgabe”, editor Arthur Kaufmann, C. F. Müller, Heidelberg, 1987/ 2003. (5) RADBRUCH, G. escritos biográficos, obra citada, ps. 45 y 46 [228/231].

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de dudosa solidez: que de las propuestas de Liszt sólo pasaron a la legislación aquellas que implicaban una atenuación de las penas, como la libertad condicional, y que en el curso de los años, fueron sus discípulos quienes, siguiendo las ideas centrales del maestro, incorporaron el elemento humanitario, “perfeccionando y ampliando su obra” (6). También afirma que las ideas político criminales de Liszt no tenían una base política, y que ese aspecto lo desenvolvió como diputado. Que se hizo liberal ante el autoritarismo de Bismarck y la monarquía, aspectos todos tratados in extenso en mi libro. No obstante, reiteramos aquí nuestro punto de vista de que en Liszt predominó el cálculo político, ya sea en la cuestión criminal o en los temas que trató como parlamentario (7). En su elogiosa recordación de Liszt, Radbruch lo define “como un racionalista ecléctico, emparentado con la ilustración criminalística a través de un estado de ánimo espiritual humanista y liberal” (8). Por cierto, de acuerdo al material reunido y evaluado, en nuestra investigación, no compartimos ese juicio. Radbruch era desde muy joven un convencido socialdemócrata, pero debió ocultar sus convicciones para evitarse problemas, en particular, la excusión del ámbito académico. Como prueba de su compromiso ideológico suelen citarse su presencia en el sepelio de Bebel en Suiza, y el artículo que publicó con seudónimo sobre la muerte del líder socialdemócrata (9). Puede decirse que la carrera política y académica de Radbruch se inician simultáneamente, ya que fue nombrado Profesor Extraordinario en la Universidad de Kiel, en 1919 (10), año en que también se inicia en la política, afiliándose al SPD, par(6) Ibidem, p. 43 [226-227]. (7) Ver, cap. IX de mi libro “Franz von Liszt: teoría y práctica en la política criminal”, Prosa Editores, Buenos Aires, 2017. (8) RADBRUCH, G., escritos biográficos, ob. cit., p. 32 [213-214]. (9) RADBRUCH, Gustav, “August Bebels Totenfeier”, Heidelberger Neueste Nachrichten, agosto 21, 1913. Reproducida en “Gesamtausgabe”, Nachtrag und Gesamtregister, editor: Arthur Kaufmann, C. F. Müller, Heidelberg 2003, t. 20, ps. 45 y ss. (10) Un año más tarde fue nombrado Ordinario en esta universidad, en la que permaneció hasta 1926.

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tido por el que fue electo diputado en 1920. La iniciación política en los partidos republicanos y especialmente en el socialista fue muy compleja y dura, ya que la flamante república nació, como es sabido, con la pesada carga de la capitulación, la desocupación, la inflación, el desmantelamiento productivo, la falta de sustento político y popular y una constante inestabilidad social que se expresó en diversos intentos de golpe de Estado de derecha e izquierda, a lo que se sumó el aumento de la criminalidad. La derecha consideraba traidores a socialistas y liberales, y lo mismo el comunismo a los socialdemócratas, iniciando una enemistad acérrima que se centra en la fallida revolución espartaquista (11). Y cabe recordar que la reforma penal fue reiniciada con el “Proyecto 1919”, a partir del cual Radbruch y Schmidt intentarán defender los puntos de vista de su maestro Liszt, con distintos grados de continuidad. También será reactivada la IKV, ahora a cargo de Kohlrausch, y el propio Radbruch relata en detalle las alternativas de la discusión del ideario de su maestro en encuentros posteriores a su desaparición; así el de Innsbruck, Karlsruhe y Breslau (12). Radbruch fue diputado por el SPD entre 1920 y 1924 (gobierno Wirth), y ministro de justicia desde 1921 a 1922, como también en los dos gabinetes de Stresemann, entre agosto y noviembre de 1923, período en el que se aprobaron leyes penales importantes, algunas de ellas muy cuestionadas, como la ley de protección de la República, que incluía la pena de muerte, siempre antes rechazada por Radbruch. También presentó un Proyecto de Código Penal general en 1922, y el de la legislación penal juvenil, introduciendo la condenación condicional y las medidas educativas propiciadas por Liszt, que se convirtió en ley en 1923 (13). El propósito general de Radbruch (11) SCHULZE, Hagen, “Kleine Deutsche Geschichte”, DTV, 10ª ed., Munich (München), 2009, p. 136; WOHLGEMUTH, Heinz, “Karl Liebknecht, eine Biographie”, Dietz Verlag, Berlín 1975, caps. 11 y 12. (12) RADBRUCH, Gustav, “Gesamtausgabe” (obras completas), Strafrechtreform, C. F. Müller, Heidelberg, 1992, t. 9, p. 46 [1286] y ss., 53 [1290-1291] y ss., y 57 [409410] y ss., respectivamente. (13) Sobre el desempeño de Radbruch como ministro entre 1921 y 1923, y todos sus proyectos, puede consultarse el libro de la Friedrich-Ebert Stiftung: “Gustav Rad-

era el de reemplazar el sentido retributivo de la pena por uno correctivo, para lo cual el objeto de la pena debía ser la resocialización, y con tal propósito se introdujeron reformas en la ejecución penal. Sin embargo, la doctrina más reciente destaca que la tendencia dominante en la legislación de la república fue su endurecimiento, ya fuera por la influencia positivista, por las circunstancias históricas de inseguridad y violencia, o incluso por influencia de la crítica a las ideas de la Escuela Moderna, de parte de quienes la consideraban “demasiado benévola o concesiva con los delincuentes”. Y Radbruch no fue una excepción en materia de endurecimiento del sistema penal, más allá de sus ideas democráticas y republicanas. Cabe recordar que Radbruch se reconoció como neokantiano, pero fue también uno de los más destacados representantes del positivismo jurídico (14). El modelo de Código Penal del Ministro Radbruch retomaba aspectos de proyectos anteriores, en especial el de 1919, conservando el modelo dualista del Anteproyecto de suizo Carl Stooss, que preveía penas para los delincuentes ocasionales, y además la imposición de medidas para los delincuentes profesionales o reincidentes. Se acepta en doctrina que sigue en gran parte enseñanzas recibidas de Liszt, aunque acentuando filosóficamente los principios liberales de la Ilustración (15). Dejaba de lado la pena de muerte, que como ya se dijo, se introdujo mediante una ley especial de Defensa del Estado, en momentos en que este se hallaba jaqueado por los asesinatos políticos. El desarrollo del proyecto se diferencia de los precedentes, sobre todo por la división en tres partes de los conceptos de “crimen y delito”, “contravención” y “comportamiento dañoso para la comunidad”. Los dos últimos grupos estaban regulados por separado; la parte de contravenciones era sancionada con penas de multa y detención, y poseía una parte general propia; el “comportamiento dañoso para la comunidad” bruch als Justizminister” 2004, PDF, 84 ps., La Ley Judicial Juvenil, del 16/02/1923, fue publicada en el RGBl. I, ps. 135 y 252. (14) Ver VORMBAUM, Thomas: “Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte”, springer, Berlín, 2011, 2ª ed., cap. 5, en el cual detalla minuciosamente los avatares de la reforma penal durante las gestiones de Radbruch y en la República de Weimar en general. (15) Ibidem, cap. 5, ps. 175 a 178.

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fue diferenciado del comportamiento antisocial del derecho penal criminal, como “comportamiento asocial” y su pena era la Casa de Trabajo. El proyecto de Radbruch también incorporaba la custodia de seguridad, siguiendo las propuestas de Liszt, dirigidas a la neutralización de los denominados incorregibles (16). En la exposición de motivos, Radbruch se explaya sobre los temas más polémicos de las ideas de Liszt, referidos a la delincuencia profesional, la reincidencia múltiple, la peligrosidad para la seguridad pública, la custodia de seguridad por tiempo indeterminado, etc. El proyecto fue publicado como libro en 1925, y en 1926 apareció una “Conferencia crítica del proyecto oficial de un Código Penal alemán general por iniciativa del grupo nacional alemán de la Asociación Internacional de Criminalística” editado por Aschrott y Kohlrausch. Las regulaciones para menores quedaron excluidas ante la inminencia de la sanción de la ley Judicial Juvenil (17), y hubo modificaciones al sistema de ejecución penal, en particular incorporando la extinción de pena para facilitar la resocialización. En 1926 Radbruch fue nombrado profesor en Heidelberg, donde se desempeñó hasta ser despedido por los nazis en 1933 (18), tras lo cual se dedicó al estudio de la historia del derecho, elaborando su famoso libro sobre Feuerbach, publicado originalmente en Viena (19). Otros trabajos debieron esperar al fin de la guerra para poder ser publicados, y en esos años Radbruch debió atravesar también la enorme desgracia de que sus jóvenes hija e hijo murieran en un accidente y en la guerra, respectivamente, de modo que la larga noche del nacionalsocialismo tuvo un costo espantoso para la vida de un intelectual de su alta sensibilidad. En el período de posguerra Radbruch regresó a la vida académica, retomando sus actividades en Heidelberg como decano, dedicado en plenitud a la reconstrucción de la (16) MUÑOZ CONDE, F., ob. cit., p. 12. (17) Un análisis detallado de todas las reformas penales de este período puede verse en Claus ROXIN, “Strafrecht”, (Parte general), C. H. Beck, Munich, 2007, 4ª ed., t. 1, ps. 111 y ss. (18) Por aplicación de la Gesetz zur Wiederhersellung des Berufbeantentums (Ley de reorganización del sistema de funcionarios públicos profesionales). (19) RADBRUCH, Gustav, “Paul Johan Anselm Feuerbach”, Julius Springer, Viena, 1934.

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facultad de Derecho hasta su fallecimiento en 1950. Pese a los debates que subsisten en torno a sus ideas en materia penal y filosófica, puede afirmarse que personificó un ideal democrático, republicano y liberal mucho más nítido e indiscutible que el de su maestro, pese a haber permanecido fiel al ideario político-criminal de aquel. Radbruch se destaca, en particular, por no haber intentado pactar con la dictadura para hacer valer allí las propuestas de Liszt, como hicieron otros de sus colegas, y su figura humana y teórica queda dignificada por el silenciamiento que le impuso el régimen nazi. Curiosamente, Eberhard Schmidt, su sucesor en la cátedra de Heidelberg, propició un rescate del Proyecto de Código Penal de 1922, haciéndolo publicar 30 años más tarde con un prólogo suyo , en el cual se eleva el proyecto al rango de “el punto más alto de los trabajos de reforma penal” (no en último lugar gracias a que esa valoración fue estampada en el prólogo aludido) lo que reactivó el pensamiento político criminal de Liszt en la década de 1960, reinstalándolo como un modelo todavía vigente para la reforma penal en la flamante República Federal (20). I. Eduard Kohlrausch (1874-1948) La entronización doctrinaria de Liszt como el paradigma del derecho penal liberal, hizo que su influencia en los planes de reforma en materia penal, procesal penal y penitenciaria se extendieran a lo largo del Reich, la República de Weimar, el III Reich, la BRD y la DDR, formas políticas que receptaron sus ideas —en mayor o menor medida—, en diversos proyectos de reforma (21). A la visión idealizada del maestro se adosó la consagración de sus dos principales discípulos, esto es, Radbruch y Kohlrausch, como los principales continuadores del legado de Liszt. Como vimos, Radbruch tuvo un intenso protagonismo político durante la República de Weimar, pero fue interdicto política y académicamente durante el nazismo. En cambio, su colega Kohlrausch estableció un auténtico récord, al haberse desempeñado en el campo universi(20) VORMBAUM, t. ob. cit., ps. 190 y 191. (21) Producidos por diversas comisiones, en proyectos y contraproyectos, en los cuales, tras la muerte de Liszt, predominaron ideas de distintos juristas, pero casi siempre con protagonismo de algunos de sus discípulos, hasta finales del siglo XX.

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tario, teórico y de los proyectos de reforma penal a lo largo de cuatro sistemas políticos distintos de manera continua (esto es, monarquía, república, nacionalsocialismo y el socialismo de la zona soviética de Berlín). Además, cumplió semejante periplo siempre en Berlín, a cargo de la excátedra de Liszt, de quien Kohlrausch había sido asistente entre 1899 y 1902, para luego habilitarse con Lilienthal (otro discípulo de Liszt) en Heidelberg, donde se inició como docente privado, hasta obtener el rango de profesor en Königsberg, en 1904. Más tarde, Kohlrausch fue nombrado Ordinario en Estrasburgo en 1913, cargo que se perdió con la reconquista francesa de sus territorios tras la guerra, pero entonces fue nombrado Ordinario en Berlín, en cátedra de Liszt, en 1919, con 45 años de edad (22), manteniendo ese puesto hasta que las autoridades soviéticas lo licenciaron en 1947. Hasta 1933 Kohlrausch había sido tres veces decano de su facultad, compartiendo la cátedra de derecho penal con James Goldschmidt, (también discípulo de Liszt), cuyo origen judío determinaría su posterior expulsión (23); además, Kohlrausch fue rector de la Universidad, cargo que detentaba en el momento del ascenso al poder del nacionalsocialismo. Kohlrausch asumió, paralelamente, la dirección de casi todas las publicaciones previas de Liszt (ya era co-editor del ZStW desde 1905, y retomó también la IKV luego de la primera guerra) (24), con lo cual la continuidad institucional de la obra de Liszt aparenta haberse mantenido inalterada y constante en el tiempo, como un desarrollo de la “Escuela Moderna” por “carácter transitivo”. La obra de Karitzky —que seguimos en lo esencial en este tema, para valernos de la amplia y novedosa información que brinda—, efectúa, en su segunda parte, un análisis teórico para verificar la continuidad de las ideas jurídicas de Liszt, a través de Kohlrausch a lo largo de su extensa y multifacética carrera. A tal fin, lo coteja con Liszt, para chequear la coherencia teórica, no sin advertir que la visión apologética de Kohlrausch instalada luego de 1945 se debe en gran (22) KARITZTKY, Holger, “Eduard Kohlrausch —Kriminalpolitik in vier Systeme”, Berlin Verlag -Nomos Verlag, Berlín, 2002, ps. 50 a 54. (23) Ibidem, p. 62. (24) Ibidem, p. 59.

medida a la obra de Richard Lange, su principal discípulo, de un pasado tan poco claro como el de su maestro durante el período nacionalsocialista (25). Resultaría demasiado largo, complejo y hasta inútil abundar aquí en las opiniones de Kohlrausch, dado que fue variándolas constantemente, ajustándolas al momento político que atravesara y las posiciones que ocupara en los sucesivos modelos estatales. Con el mayor poder de síntesis, podía decirse que Kohlrausch se acercaba o alejaba de las ideas de Liszt, asumiendo sus aspectos liberales o de endurecimiento penal, para así ubicarse en favor o en contra de casi cualquier tema jurídico o político, como la pena de muerte, el principio de legalidad, la lesión al bien jurídico o al derecho, la admisión de la analogía, el endurecimiento o liberalización de las penas y las normas procesales y carcelarias, la negación o aceptación de las teorías raciales, etc. Incluso llegó a vincular las posturas liberales con el nuevo “espíritu de la comunidad del pueblo” nacionalsocialista. En el aspecto político, Karitzky descubre un Kohlrausch monárquico, republicano o anti republicano, colaborador del gobierno nazi o integrante de comisiones de des-nazificación, colaborador con el régimen pro-soviético de posguerra, etc., etc., etc. En suma, seguir el itinerario de sus ideas jurídicas y políticas resulta un auténtico laberinto, a lo largo del cual pueden encontrarse las actitudes más contradictorias que sea dable imaginar en un hombre público de su jerarquía. Karitzky lo describe una y otra vez, como un personaje diabólicamente falso, siempre prudente y especulador, expresando conceptos apropiados para posicionarse ante las variaciones coyunturales, a lo largo de un periplo que lo muestra como contradictorio y oportunista, ambivalente, versátil, y totalmente incoherente (26). Así, Karitzky advierte que en la época del Kaiser, Kohlrausch se mantuvo sumamente neutral y técnico, mientras que en la república combinó arrestos humanistas con gestos antiliberales, como el de su ayuda al tribunal en el juicio contra Hitler en Munich, mediante un dictamen en el que proporcionó argumentos ju(25) Ibidem, p. 183. (26) Ibidem. Ver, por ejemplo, p. 145.

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rídicos para exculpar a Ludendorff, sin perjuicio de que también publicara, por el mismo tiempo, críticas a la actuación judicial (27). Fue crítico de la reforma penal en Weimar (28), pero al mismo tiempo integró esa comisión de reformas sin mayor protagonismo. En 1931 logró ser nombrado presidente del grupo alemán de la IKV, que había quedado marginada en Europa tras la derrota alemana y la creación, en París en 1929, de la nueva asociación internacional, ahora llamada AIDP. Pese a la exclusión de los alemanes por largo tiempo, Kohlrausch se las ingenió para ser invitado a varios acontecimientos internacionales, y tampoco faltó, en Alemania, a la jornada final de la IKV, en 1932, en la cual presentó una ponencia para concluir su gestión, entregándole la dirección a Frank (29). Finalmente, la IKV fue disuelta en 1937, y se creó en su lugar la Sociedad para el Derecho Penal alemán, en la cual, por cierto, Kohlrausch figura como uno de los 6 miembros de la presidencia (30). Desde el nombramiento de Hitler como Canciller en 1933, la situación se tornó extremadamente crítica para los académicos y científicos alemanes, por obvias razones políticas y raciales. Sin embargo, Kohlrausch logró mantenerse en su cátedra, además de retener el cargo de rector desde 1932. Con su toma del poder, los nazis comenzaron de inmediato a expulsar a los profesores judíos, entre ellos a James Goldschmidt, que fue reemplazado por el profesor pro-nazi Graf Gleispach, con quien Kohlarusch compartirá su actividad hasta 1941. Ninguna duda cabe que Kohlrausch contemplaba desde un lugar privilegiado la suerte que corrían sus colegas —por judíos, o por su ideología—, en la universidad y en las organizaciones jurídico-penales; y jus(27) Ibidem, ps. 77 a 79 y 224 a 232. (28) Ibidem, ps. 275 a 279. (29) FRANK, Hans (1900-1946) fue un jurista, miembro del NSDAP, fundador, en 1928, de la Federación alemana de juristas nacionalsocialistas (BNSDJ); de 1930 a 1942 director del Departamento Jurídico de la Dirección Nacional del NSDAP; en 1933 Ministro de Justicia de Baviera; en 1933 fundador de la Academia para el Derecho Alemán; en 1934 “Comisario del Reich para la coordinación de la justicia en los Estados federados”; en 1939 Gobernador General de Polonia, y luego juzgado en Nuremberg y ejecutado (“Personenlexicon 1933-1945”, Tosa Verlag, Viena, 2003, ps. 126 a 128). Ver, además, Karitzky, ps. 104-105. (30) KARITZKY, H., ps. 61 a 66.

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tamente en medio de esas circunstancias se le atribuye una manipulación para que Radbruch no fuera convocado por la Universidad de Berlín, a fin de evitarse problemas políticos, dada la ideología de su colega. Logró así, colocar en primer lugar a Exner, Mezger y Schmidt (31). Karitzky detecta ya el 12 de abril de 1933, expresiones antisemitas en un discurso pronunciado por Kohlrausch (32). En ese contexto de la vida universitaria alemana, resulta asombroso que Kohlrausch haya renunciado al rectorado el 06/05/1933, y que la quema de libros ante su facultad tuviera lugar cuatro días más tarde, lo que solo puede ser interpretado según dos hipótesis: la de una (para él) feliz casualidad, o que hubiera recibido informaciones precisas sobre los preparativos del brutal acontecimiento, incompatible con toda forma de ética académica. De tal modo evitó (al menos) que su nombre quedara ligado al mayor acto de barbarie simbólica del régimen contra la cultura, que hoy tiene su monumento recordatorio en la Bebelplatz, junto a la Facultad de Derecho de la Universidad Humboldt. Es también ilustrativo de la velocidad de adaptación y falsa neutralidad científica de Kohlrausch, que el tomo 53 de 1933 del ZStW, apareciera bajo su dirección, pero ahora en forma compartida con su nuevo colega Gleispach, y que, al mismo tiempo, figuran suprimidos del consejo de redacción todos los colaboradores judíos precedentes (33). A esta altura del relato, difícilmente pueda sostenerse que Kohlrausch haya sido un “jurista técnico”, neutral a los valores que estaban en juego a su alrededor. Por lo tanto, nos limitaremos aquí a un repaso superficial de las actitudes que lo comprometen seriamente con el régimen nacionalsocialista. Cuando Frank puso en movimiento su iniciativa de reforma penal, Kohlrausch fue convocado de inmediato, y entre 1933 y 1939 tendría una activa participación en dos comisiones, lo que luego de 1945 intentó justificar y minimizar con argumentos típicos de los excolaboracionistas con gobiernos totalitarios, tales como que “si él (31) Ibidem, p. 71. (32) Ibidem, p. 86. (33) Ibidem, p. 99.

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no ocupaba esos espacios, lo hubieran hecho juristas fanáticos y extremistas del nacionalsocialismo” y que participó para “evitar males mayores”. Entre los justificativos posteriores a 1945, Kohlrausch también alega haber desalentado las soluciones más extremas que propiciaban sus colegas adictos al régimen, y que gracias a su oposición consiguió que se paralizara la reforma (34), lo cual es notoriamente falso, ya que ello ocurrió por otras causas, la primera de las cuales fue el desinterés de Hitler por leyes que no tuvieran que ver con la guerra (35). Karitzky desnuda la falacia de que Kohlrausch se presentara a sí mismo como “abogado de una reforma apolítica de la justicia penal”, ya que para cualquier jurista medianamente informado debía ser obvia la imposibilidad de realizar en esa época una auténtica reforma del código penal, y mucho menos con algún sentido liberal o humanista. Tal como señala Vormbaum, los famosos discípulos de Liszt Eduard Kohlrausch y Eberhardt Schmidt se acomodaron al régimen nazi, y luego se esforzaron expresamente por demostrar la compatibilidad de la teoría liszteana con la política criminal del régimen (36). La presunta continuidad institucional que detentaban Kohlrausch y Schmidt, habría consistido en oponer a los ataques antiliberales de los juristas nazis la idea de que —hasta ese momento— sólo se habían impuesto las partes del programa de Liszt tendientes a suavizar el rigor penal, pero ello no significaba que fuese un “blando” o un “liberal”, y que era preciso comenzar con sus proyectos para la neutralización de los incorregibles (37). Desde esa perspectiva, Kohlrausch llega a proclamar a la IKV como proveedora de material al Estado, y a auto-elogiarse por sus propuestas de reforma de la época de Weimar, tendientes al endurecimiento del sistema penal. En línea con esta tendencia político-criminal de colaboración con el régimen, destacan sus manifestaciones de que “el derecho penal es la protección del pueblo” y su total coincidencia con la política del Estado, manifestando que los artículos de la parte especial son orientaciones para el juez, que está autorizado a aplicar la analogía, pese a que (34) Ibidem, p. 25. (35) VORMBAUM, T., ob. cit., p. 202. (36) Ibidem, ps. 160-161. (37) Ibidem, p. 183, valiéndose de una cita de Radbruch en ese sentido.

en la comisión la había criticado; también dirige la atención hacia la personalidad del autor, propuestas todas en las que se aplica el vocabulario oficial del régimen sobre la voluntad del pueblo y otros conceptos semejantes (38). Cabe recordar que en la comisión de derecho penal del Reich estaba nada menos que Roland Freisler (39), uno de los hombres más extremistas del régimen, y al mismo tiempo un jurista capacitado, con lo cual el espacio de libertad de opinión en contra de sus ideas debió ser muy estrecho, y más bien riesgoso. Sin embargo, la increíble capacidad de adaptación de Kohlrausch parece haber obtenido concesiones de Freisler, que más adelante señalaremos. Por cierto, debe quedar en claro que si bien en este punto nos centramos en un único discípulo de Liszt, lo cierto es que la praxis nacionalsocialista experimentó refuerzos teóricos de parte de varios representantes del ala derecha del maestro común, como Franz Exner y también de otros juristas procedentes del ala conservadora de los teóricos del derecho, como Edmund Mezger, quien, con su teoría de la “culpa por la conducción en la vida”, legitimaba el agravamiento de la pena para los reincidentes y propugnaba la introducción del arresto policial aplicado por la Gestapo contra los “enemigos del pueblo”, para concluir elaborando un Proyecto para el tratamiento de los “extraños a la comunidad”, en el que claramente propiciaba su exterminio o eliminación (“Ausmerzung”) (40). Este era el “espíritu de época” jurídico, dentro del cual pretendía haber navegado Kohlrausch como un técnico liberal y neutro (41). (38) KARITZKY, H., ob. cit., ps. 183, 300, 358 y 359. (39) FREISLER, Roland (1893-1945) es una figura suficientemente conocida por su fanatismo y el recuerdo de las filmaciones documentales sobre su brutal actuación como presidente de la Corte Suprema del Reich en el juzgamiento de los responsables del atentado contra Hitler en julio de 1944. Durante su presidencia, las sentencias de muerte de su tribunal pasaron de 102 en el año 1941 a 2097 en 1944, lo que le valió el mote de “juez sanguinario”. En la comisión de reforma penal luchó denodadamente para que se incluyera en el Código Penal la “ley de protección de la sangre”. Ver: “Personen Lexicon 1933-1945”, ob. cit., ps. 130-132. (40) MUÑOZ CONDE, F., ob. cit., p. 16. (41) De todos modos, es preciso señalar que la mayor parte de este elenco de penalistas logró atravesar los pro-

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Historia del derecho penal

Además del rol de legislador, está probado que Kohlrausch escribió artículos sobre la ley de protección de la sangre (Blutschutzgesetz) y la legislación racial y que también se lo relaciona como colaborador con los procesos de los acusados del atentado contra Hitler (42), y cabe recordar que dos de sus colegas en las comisiones de reformas, Hans von Dohnanyi y Sack, fueron ejecutados por haber estado involucrados en el complot contra el Führer (43). Kohlrausch aparece, además, comprometido con el programa de esterilización forzosa, así como en el rol de denunciante (y denunciado) ante la Gestapo (44).

DOCTRINA

la aplicación de métodos crueles de ejecución, como el envenenamiento (47). En artículos de prensa publicitaba con frecuencia los trabajos de la comisión y detallaba los servicios que prestaba al sistema, de modo que, al no ser totalmente discreto, su actuación no pasó desapercibida para la sociedad.

En su colaboración jurídica con los nazis Kohlrausch abandona ciertas posturas que había defendido durante la época de Weimar, y de esos casos, el más grave es, seguramente, el de la pena de muerte, de la que antes no había sido partidario, virando en favor de ella, y apoyando incluso

Ahora bien, si lo referido basta para formarse una idea negativa de Kohlrausch, su figura depara nuevas sorpresas de sentido contrario. Así, es asombroso que nunca estuviera afiliado al NSDAP, pese a su alto nivel de reconocimiento por el gobierno nazi. De todos modos, se pudo comprobar que perteneció a la “SA reserva II”, y a la Federación Nacionalsocialista de Juristas Alemanes (48). Y hay sorpresas aún mayores, ya que, cuando luego de 1945 se investigó su actuación durante el nazismo por parte de las fuerzas de ocupación aliadas, abundaron los testimonios en su favor de judíos a los que ayudó a escapar o protegió, e incluso dio su apoyo en la universidad, tal como hiciera con su primera habilitada (y posteriormente su asistente) judía Ehrlich. Según tales testimonios de víctimas del nazismo, Kohlrausch parece haber salvado la vida de varios judíos, contribuyendo a ocultarlos o facilitando su escape, y logrado incluso mejorar la situación de varios condenados a muerte por Freisler (49). Sin embargo, un judío emigrado que sobrevivió a la guerra, el Dr. Kurt Hiller, lo persiguió incansablemente, y fue quien denunció a Kohlrausch ante la universidad, calificándolo hasta de “criminal” y también publicando artículos en los medios y enviando cartas a sus discípulos y colaboradores. Aparentemente, la denuncia a la universidad disparó la comisión investigadora por la cual Kohlrausch caería en desgracia (50) a raíz de sus publicaciones del período nazi, en particular, por un artículo sobre “traición a la raza en el extranjero”(51), pese a que había logrado defenderse con más eficacia respecto a sus publicaciones de 1941 sobre la Blutschutzgesetz.

cesos de desnazificación con pocas dificultades, y continuaron sus carreras durante la ocupación aliada, y también en la República Federal. (42) KARITZKY, H., ob. cit., ps. 17 y 18. (43) Ibidem, p. 100. (44) Ibidem. (45) Ibidem, ps. 107,108 y 119. (46) Ibidem, p. 122.

(47) Ibidem, ps. 475 y 476. (48) Ibidem, p. 110. (49) Ibidem, ps. 132 a 139. (50) Ibidem, ps. 440 y ss., 446 y 453. (51) El trabajo proponía la creación de nuevos tipos penales para perseguir los matrimonios entre judíos y alemanes realizados en fraude de la ley, fuera de las fronteras alemanas.

Pero como si lo apuntado no bastara para juzgar el comportamiento de Kohlrausch como colaboracionista del poder nazi, baste mencionar que, además de su activa participación en las comisiones de reforma penal, fue miembro de la Academia para el Derecho Alemán, y condecorado por Hitler en honor a sus fieles servicios, tras lo cual el régimen también le concedió, en 1944, la medalla Goethe a las Ciencias y las Artes. Kohlrausch puso, además, el instituto de su facultad a disposición de Goebbels para la contrapropaganda científica frente al exterior (45). Otro acontecimiento académico notable tuvo lugar cuando Kohlrasch, por su edad, debía pasar reglamentariamente a retiro como Emérito, y el gobierno hizo una excepción en su caso, a través del Ministro de Justicia Gürtner, con la intervención de Rudolf Hess, tomando como fundamento “la importancia de su trabajo en la comisión de reformas y en la enseñanza del nuevo derecho”(46).

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Tras la capitulación alemana en 1945 el pasado de Kohlrausch fue investigado varias veces, pero logró superar esas pruebas, ya fuera por la falta de testimonios en su contra, o por el cerrado apoyo de sus colegas, incluyendo al propio Radbruch (52), así como por la desaparición de mucha documentación comprometedora, a raíz de la guerra y del grado de destrucción acaecido en Berlín. Al ser preguntado por su ideología, Kohlrausch respondió que era un “Liberal, sin pertenencia partidaria” (53). Luego logró pasar los primeros controles universitarios ocultando su pertenencia a dos organismos partidarios nazis y afirmando haber estado en total desacuerdo con esa ideología, tras lo que fue calificado como “aceptable” (54), mudándose de Potsdam a Berlín para poder seguir bajo la administración de la universidad, que, a resultas de la división en zonas quedó bajo la jurisdicción del SMAD, o sea, de la administración soviética. Nuevamente se producen a partir de allí circunstancias curiosas en torno a Kohlrausch, ya que si bien la corriente de ideas de Liszt fue considerada reaccionaria y burguesa en los inicios de la DDR, gozaba de cierto prestigio en Rusia, país en el cual Liszt había logrado imponer algunos de sus puntos de vista en la legislación, y donde contó con renombrados juristas seguidores de sus ideas. Lo cierto es que cuando se reabre la Universidad de Berlin, Kohlrausch es nombrado Decano Comisario, el 27 de octubre de 1945, y Profesor de Derecho Penal el 29/01/1946, con lo cual completa su periplo en el último de los sistemas políticos en el (o al) cual prestaría servicios; de inmediato logró imponer al SMAD el plan de estudios de derecho tradicional de antes de 1933, con algunos retoques, sin que en su programa de derecho penal hubiera alusiones al socialismo (55). Asombrosamente, en 1946 es nombrado también Miembro Ordinario de la Academia de Ciencias (56). Karitzky considera un misterio las fuentes de las cuales se valieron los soviéticos para elevarlo a tan altos cargos, del mismo modo que los de sentido contrario, que se aplicarían luego para alejarlo. Pero antes de ser licenciado, Kohlrausch dio nuevas muestras de su versatilidad, al actuar (52) KARITZKY, H., ob. cit., ps. 458 y ss. (53) Ibidem, p. 65, (54) Ibidem, p.154. (55) Ibidem, ps. 25, 147 y 173 a 175. (56) Ibidem, ps. 151 y 152.

como Jurado en los procesos de desnazificación del cuerpo profesoral, desde donde promovió limpiezas de los sospechosos de vinculaciones con el nazismo (57). También intervino en varios asuntos que nuevamente reflejan su duplicidad, y que omitiremos reproducir aquí, en homenaje a la síntesis. En cuanto a la coherencia de sus posiciones político-criminales, Kohlrausch había sostenido, ante quienes investigaron su pasado, que las ideas de Liszt eran completamente defendibles en el Estado nacionalsocialista, en especial en temas como la pena indeterminada. Y por ende, no causa ya asombro que tampoco tuviera problemas para sostener, durante su decanato bajo administración soviética, que la pena indeterminada “era un logro socialista” (58). No podía faltar tampoco, que en octubre de 1945 el presidente del DJV (Deutsche Zentralvewaltung für Justiz —del Sector Oriental—) le encargara que formase una comisión para la reforma penal, en la cual se elaborara un proyecto. Para 1947 se consideró suficiente la desnazificación en el proyecto hasta allí elaborado, y se dejó para el futuro una reforma total, que también debía quedar bajo la presidencia de Kohlrausch (59). La persecución de Hiller finalmente acorraló a Kohlrausch, cuando sus cartas a las autoridades universitarias determinaron que se formara una comisión investigadora en febrero de 1947. Cabe señalar que la credibilidad de Hiller surgía del hecho de ser judío, homosexual y marxista, muy conocido por su activismo y sus publicaciones como escritor y periodista durante la República de Weimar (60). Tras pasar por un campo de concentración nazi, logró evadirse de Alemania, exiliándose en Inglaterra en 1938. (57) Ibidem, ps. 160 a 163. (58) Ibidem, p. 475. (59) Ibidem, ps. 382 a 385. (60) Puede consultarse su trabajo en defensa de la libre homosexualidad en su publicación “A 1928 Gay Rights Speech” publicado por LAURITSEN, John - THORSTAD, David, “The Early Homosexual Rights Movement” (18641935), Nueva York, 1974, con una 2ª ed. revisada en Ojai, California 1995. Sobre la persecución de los homosexuales durante el Tercer Reich puede verse: PLANT, Richard, “The Pink Triangle: The Nazi War Against Homosexuals”, Nueva York, 1986. Otras actividades de Hiller, en KARITZKY, H., ob. cit., ps. 16 y 17.

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Historia del derecho penal

Mientras la comisión investigadora recolectaba material, Kohlrausch fue informado, a fines de agosto, de que le pedirían que abandonara el decanato (61) y casi simultáneamente, el 30 de agosto de 1946, recibió un ofrecimiento de la universidad de Frankfurt a/M. Como destaca Karitzky, en ese momento clave Kohlrausch cometió un error fatal: renunció a la cátedra en Frankfurt el 21/04/1947, e hizo saber a las autoridades de Berlín que prefería permanecer allí (62). De haber hecho lo contrario, la comisión investigadora hubiera cesado su actividad en Berlín, y él podría haber continuado su carrera en Alemania occidental. Finalmente, Kohlrausch cayó en desgracia en el sector oriental, bajo la imputación de proteger docentes nazis en 3 casos y bloquear el acceso a luchadores antifascistas. Karitzky considera que los soviéticos utilizaron a Kohlrausch como una herramienta para la fase de transición, y que finalmente lo licenciaron el 5 de septiembre de 1947 “hasta que se aclaren sus circunstancias”(63). Según la investigación de Karitzky, la muerte de Kohlrausch al día siguiente (el 6 de septiembre de 1947) habría sido un suicidio, disimulado por la familia. Este autor destaca la ironía de que si el camaleónico discípulo de Liszt hubiese aceptado la cátedra en Frankfurt no solo habría podido continuar su carrera sin sospechas en su contra, sumándose al pelotón de los juristas alemanes comprometidos con el nazismo que prosiguieron su carrera del lado occidental sin problemas, y que, de vivir lo suficiente, seguramente también hubiera tenido protagonismo como legislador en la República Federal después de 1949. En la DDR la adecuación total de las universidades y los planes de estudio al marxismo-leninismo se produjo recién en 1951, y a partir de allí Kohlrausch fue citado en la doctrina jurídica del socialismo como un ejemplo de “ideología burguesa” al igual que su maestro Liszt (64). II. Eberhard Ludwig Ferdinand Schmidt (1891-1977) En este punto, resaltaremos algunos aspectos de la vida y obra de otro discípulo de Liszt, (61) KARITZKY, H., ob. cit., p. 179. (62) Ibidem, p. 180. (63) Ibidem, ps. 163 a 181. (64) Ibidem, ps. 168 a 170.

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considerado como el tercero en importancia en la proyección de la obra de su maestro (65). Eberhard Schmidt se destacó especialmente en temas de historia del derecho penal y de derecho procesal penal, y participó en distintas aspectos del proceso de reforma, especialmente durante la República de Weimar, el Tercer Reich y la República Federal. Nuestro interés se centra en la interpretación que imprimió a las ideas de su maestro con miras a la reforma penal y a la política criminal. Schmidt fue asistente de Liszt desde 1914, hizo su habilitación sobre historia del derecho en Berlín en 1920, y luego asumió los cargos de Profesor Ordinario en Breslau (1921), Kiel (1926), Hamburgo (1929 —donde también fue rector entre 1933 y 1934—), Leipzig (1935) y Göttingen (1945). En 1948 sucedió a Radbruch en Heidelberg, donde también fue rector entre 1952 y 1953, hasta su retiro como Emérito en 1959. Entre otras funciones de reforma legislativa en la República Federal, integró la Gran Comisión de Reforma Penal, entre 1954 y 1959 (66). En fecha reciente apareció una extensa biografía de Schmidt (67), de Simone von Hardenberg, muy elogiada por su aporte de datos sobre la vida y obra del jurista, pero objetada al mismo tiempo por su falta de perspectiva crítica (68). Ya hemos visto que Schmidt participó un corto tiempo en la primera guerra mundial, y que regresó a Berlín y a su universidad para ser testigo del ocaso de la vida académica de Liszt y de su seminario. También se señaló que, para su (65) Ni Kohlrausch ni Schmidt hicieron su habilitación con Liszt, pasaje de formación profesional que en Alemania es considerado indispensable para ser “discípulo” de un maestro, en sentido lato. De todos modos, la estrecha colaboración de ambos con Liszt durante muchos años, en especial en su seminario, la IKV y sus publicaciones, permiten tenerlos por auténticos portavoces de la obra de Liszt, tal como ellos mismos se reconocían. (66) KOCH, Arndt - SCHMIDT, Eberhard, Neue Deutsche Biographie (NDB), Duncker & Humblot, Berlin 2007, t. 23, ps. 181 y ss. (digitalizado). También VOGEL, J., ob. cit., p. 33. (67) Von HARDENBERG, Simone, “Eberhard Schmidt (1891—1977). Ein Beitrag zur Geschichte des Rechtsstaats”, Dunker y Humboldt, Berlin, 2009. (68) KOCH, Arndt, “Pflichtbewusst, fleißig und bescheiden”, comentario bibliográfico en Rg 17/20110. También VORMBAUM, T., ob. cit., p. 160, cita 90.

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sorpresa, Liszt le delegó la tarea de actualizar la próxima nueva edición del Manual de Derecho Penal, transfiriéndole la responsabilidad en común con el abogado Oborniker (69). Por cierto, Schmidt fue el colaborador directo más joven junto a Liszt, y si bien transitó cuatro diferentes sistemas políticos, debe recordarse que recién se habilitó tras la muerte de Liszt, con lo cual puede admitirse que su verdadero protagonismo teórico (sin perjuicio de las actividades académicas que compartía desde temprano junto a Liszt) comienza formalmente en la República de Weimar. Ya se señaló que el Proyecto de reforma penal 1913 fue retomado en 1919 y publicado en 1921. En esa etapa también se publicó un proyecto de reforma de la organización de justicia y del sistema procesal (70), y Schmidt se manifestó escéptico (en aquel momento) frente al proyecto (71). El proceso de reforma penal de posguerra continuaba, en buena medida, el debate y las ideas impulsadas por Liszt, a las que se sumarían los aportes de Radbruch ( el discípulo de mayor protagonismo político durante la República de Weimar) para elaborar el Proyecto de 1922, que incorporó ciertos aspectos de liberalización del sistema penal (72), y un proyecto de reforma de la organización de justicia y del sistema procesal, sin perjuicio de que dichas iniciativas también arrastraban vicios antiliberales provenientes del Programa de Marburg. La Ley Judicial Juvenil aprobada en 1923 daba amplia cabida a las ideas de Liszt en esa materia, que fueron expuestas a lo largo de este trabajo. También hubo cambios en el sistema de ejecución penal orientados por principios liberalizadores (73). El Proyecto de 1925 se basó en el trabajo de Radbruch, con modificaciones que limitaban las mejores intenciones del mayor discípulo de Liszt (74), y que finalmente fueron reforzadas en el Proyecto 1927. Finalmente, hubo un Proyecto 1930, que fracasó ante la resistencia, o más bien sabotaje de los representantes (69) Ver: SCHMIDT, E., ob. cit., ps. 545 y ss. (70) Proyecto “Goldschmidt — Schiffer”. (71) VORMBAUM, T., ob. cit., p. 178 (72) Ejemplos: ampliación de las penas de multa y reducción de las penas cortas, nuevo sistema para el registro de antecedentes para facilitar la reinserción social, etc. (73) VORMBAUM, T., ob. cit., ps. 170 a 184. (74) Ibidem, ps. 170 y ss.

del NSDAP (75). Tal vez el mejor aporte de Schmidt sobre este proceso fue el que realizó como historiador, relatando y documentando este largo y accidentado proceso (76). Las objeciones hechas en tiempos recientes a la actuación profesional de Schmidt apunta a su desempeño durante la dictadura nacionalsocialista (77). En todo ese lapso mantuvo su cargo de profesor en Hamburgo, donde además asumió como rector, pronunciando un discurso en el que manifestaba la adhesión de las universidades alemanas, a Adolf Hitler y al Estado nacionalsocialista (78). También adhirió con su firma, el 11/11/1933, a una larga lista de profesores de universidades y escuelas superiores que expresaban su adhesión a Hitler y al régimen (79). Suele destacarse un aspecto de sus actividades —poco estudiado pero muy cargado de sospechas en su contra— en el campo de la justicia militar, con la que colaboró como consejero al más alto nivel, publicando también un libro sobre el tema, y artículos en una revista especializada (80). En 1935 y hasta el fin de la guerra, Schmidt se mudó a la muy relevante Universidad de Leipzig, ciudad que también albergaba a la Corte Suprema del Reich (Reichsgericht). Tras la (75) Ibidem, p. 177. (76) SCHMIDT, E., “Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege”, Vanderhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1983, 3ª ed., cap. 3 B II, ps. 334 y ss. (77) VORMBAUM, T., ob. cit., ps. 160/161, nota 90. (78) KLEE, Ernst, “Das Personenlexicon zum Dritten Reich”. S. Fischer Verlag, Frankfurt a/M, 2003, p. 544, con transcripción literal, del mismo modo que en VORMBAUM, T., ob. cit., p. 189. (79) KLEE, E., ibidem. (80) Sobre la actuación de la Justicia militar durante el nazismo, puede consultarse el libro de MESSERSCHMIDT Manfred, y WÜLLNEr, Fritz, “Die Wehrmachtjustiz im Dienste des Nationalsozialismus — Zerstörung einer Legende”, Nomos-Verlag, Baden-Baden 1987. Ver también: von HARDENBERG, S., ob. cit., ps. 260 y ss.; además: VORMBAUM, T., ob. cit., ps. 160-161; VOGEL, Joachim “Einflusse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht”, ZStW, 115, Berlín, 2003, p. 31; KLEE, Ernst, “Das Personenlexicon zum Dritten Reich”, S. Fischer Verlag, Francfort (Frankfurt a/M), 2003; y MÜLLER, Ingo, “Furchtbare Juristen”, Kindler, Munich, 1987. Traducción al castellano, de FIGUEREDO, Carlos A. con el título “Los juristas del horror”, Ed. Álvaro Mora, Bogotá, reimpresión 2014, ps. 188 a 197 del original.

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caída del régimen nazi y la derrota alemana, fue detenido por el ejército estadounidense en 1945, como prisionero de guerra (81). Si bien la actuación de Schmidt durante el nacionalsocialismo no tuvo los niveles de participación y compromiso alcanzados por su colega Kohlrausch, no quedan dudas sobre su adhesión al proceso ni su colaboración con la justicia militar durante la guerra, y las ideas afines a los objetivos nazis, expresadas en sus publicaciones. Como señala Vormbaum, fueron justamente estos dos discípulos de Liszt los que se esforzaron en desplegar ante el régimen la compatibilidad de de las teorías de su maestro con el “nuevo pensamiento”(82); también quedaron registradas las opiniones de Schmidt en 1942, cuando sostuvo (entre otras apreciaciones del mismo tenor) que “la concepción de la pena de Liszt es negada totalmente cuando se la concibe como “teoría blanda y concesiva del mejoramiento” (83). Tras la capitulación alemana y su breve detención, Schmidt fue considerado “apto” y retomó su carrera académica. Publicó de inmediato, en 1947, su exitoso libro “Introducción a la historia de la justicia penal alemana” en el que alaba como una personalidad a Kohlrausch y oculta toda prueba o documento de su paso por la comisión de reformas del nacionalsocialismo (84). Karitzky deja incluso planteada la sospecha de que un párrafo que el propio Kohlrausch cita en su defensa al ser investigado por su desempeño en el nazismo, pudo haber sido agregada con posterioridad al manuscrito (85); también detecta variaciones en las ediciones posteriores mejorando la imagen de Kohlrausch. El libro de (81) Von HARDENBERG, S., ob. cit., ps. 334-335. (82) VORMBAUM, T., ob. cit., p. 133, y el libro de MARXEN, Klaus: “Der Kampf gegen das liberale Strafrecht”, Dünker & Humboldt, Berlín, 1975. (83) SCHMIDT, E: “Anselm von Feuerbach und Franz von Liszt”, Monatsschrift f. Kriminologie, 1942, 205 y ss., y 221 y ver: VORMBAUM, T., ob. cit., p. 189. De modo parecido se expresó también KOHLRAUSCH, Eduard; ver sobre ello las referencias expuestas respecto a la biografía de Kohlrausch de Karitzky. Ver también: MARXEN, Klaus: “Der Kampf gegen das liberale Strafrecht”, ob. cit., ps. 94 y ss. (84) KARITZKY, H., ob. cit., ps. 8 y 11. (85) Ibidem, p. 463, en especial, nota 57.

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Schmidt tuvo tal influencia, que inició una especie de leyenda glorificadora de la figura de Kohlrausch (86), admitida por gran parte de la doctrina, por lo menos hasta la aparición de la implacable investigación de Karitzky. En esa obra, Schmidt intenta pasar por alto el pensamiento jurídico nacionalsocialista, y re-conectar la teoría penal con la etapa previa, de la República de Weimar(87), como si lo acontecido entre 1933 y 1945 hubiera sido un “desperfecto”, fácilmente superable y destinado al olvido (88). Este aporte de Schmidt es un relevante indicador de los posteriores debates sobre la “anormalidad” de la etapa jurídica nazi, o bien (en sentido contrario), como parte de las ideas de la modernidad. Cabe recordar que laley contra delincuentes habituales peligrosos y medidas de seguridad y corrección, del 24/11/1933, la primera ley penal importante del nacionalsocialismo, adoptaba puntos de vista centrales de las propuestas político-criminales de Liszt, tales como la Custodia de Seguridad para delincuentes peligrosos habituales. Como señala Vormbaum, era una medida ya prevista en el proyecto de 1919, y en el de Radbruch de 1922. Por cierto que ello también daba continuidad a la coexistencia de penas y medidas que provenían, originariamente, del anteproyecto de 1909. El agravamiento por reincidencia y la custodia de seguridad para delincuentes peligrosos habituales se correspondía con el derecho penal de autor del nacionalsocialismo y sus excesos, pero se apoyaba en la categoría de autores antes consagrada por Liszt. También con la introducción de la categoría de imputabilidad disminuida el proyecto consagró una vieja exigencia de la escuela de Liszt y de la criminología orientada al autor. Esta ley, tan “típicamente nazi” permaneció en vigencia luego de 1945 y ha sobrevivido en el derecho penal alemán federal en lo referente al delincuente habitual —con ligeras modificaciones hasta 1968— y en lo restante, hasta hoy (89). Puede deducirse entonces, que el debate sobre la “continuidad” no es una cuestión de exquisitez dogmático-penal, sino un asunto que implica profundas consideraciones filosóficas y políticas. (86) Ibidem, ps. 8 y 9, en especial las notas que acompañan al texto. (87) VOGEL, J., ob. cit., ps. 36 y 37. (88) También VORMBAUM, T., ob. cit., y KARITZKY, H., ob. cit., p. 185. (89) VORMBAUM, T., ob. cit., p. 196.

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Carlos Elbert

En cuanto a los protagonistas del siglo XX, puede decirse que ellos sí mantuvieron una continuidad inalterada, ya que prácticamente la totalidad de los juristas alemanes vivos prosiguieron en 1945 sus tareas, insertos en la nueva sociedad de posguerra, que pasaría a ser la República Federal en 1949. Los escasos juristas que fueron objetados por su pasado nazi lograron, sin embargo, reingresar más adelante a la universidad o la justicia, por distintos caminos de acceso (90). Recordemos también que tras los procesos contra el nazismo no hubo ni un solo juez activo durante el régimen condenado por sus sentencias, en virtud del argumento del “privilegio de los jueces”, porque se habrían atenido en sus sentencias a la ley vigente y no podían negarse a fallar. Como señalamos al inicio, en 1948 Schmidt sucedió a Radbruch en Heidelberg, donde también fue rector entre 1952 y 1953, hasta su retiro como Emérito en 1959. Y por cierto, integró la Gran Comisión de Reforma Penal, entre 1954 y 1959, en la cual sus opiniones tuvieron mucho peso para configurar el derecho penal alemán de posguerra como un reflorecimiento de las ideas político-criminales de su maestro von Liszt (91). Como señalamos en la reseña biográfica previa de Radbruch, Eberhard Schmidt, propició un rescate del Proyecto de Código Penal de 1922, reactivando el pensamiento político criminal de Liszt en la década de 1960, reinstalándolo como un modelo todavía vigente para la reforma penal en la flamante República Federal, tema que ya excede el marco de esta investigación. III. Proyecciones reales e hipotéticas de la obra de Liszt entre 1920 y 1945 Tal como señalamos a lo largo de nuestro trabajo “Nodriza”, el mismo tuvo como objetivo concentrarse en la vida y obra de von Liszt, durante el período 1899-1919, con interés predominante en los aspectos políticos de su desempeño. En este fragmento nos hemos limitado a aportar una información sucinta sobre tres de los discípulos más famosos de Liszt con protagonismo en los proyectos de reforma y de políticas criminales posteriores al retiro y fallecimiento de (90) VOGEL, J., ps. 28 a 32. (91) Ver nota 84, acáp. 3 de este capítulo.

su maestro. Y por cierto, ha sido necesario revisar los acontecimientos históricos posteriores a 1920, con proyecciones que llegaron, incluso, hasta la década de 1960, e incluso hasta la actualidad. Ese más de Medio siglo de evolución jurídica alemana también está, por cierto, ligado al debate sobre la obra de Liszt, que algunos autores modernos han abarcado en su conjunto, como en la reciente obra de Thomas Vormbaum. De todos modos, creemos que aún es necesaria una investigación integral y comparada de la mayor parte de los discípulos de Liszt y de quienes compartieron sus ideas luego de 1919 que, como prueban los casos aquí expuestos, dejan aún muchos aspectos por esclarecer. Por tales razones, llegados a este punto, y considerando que nuestro objetivo de mera información crítica ya fue alcanzado, nos vemos forzados a establecer un corte, conformándonos apenas con el esbozo de algunos debates que quedan pendientes, o que solo tienen un desarrollo parcial, o que se encuentran en estado de franca controversia. Se nos ocurre que los aspectos más importantes de una evaluación moderna de la reforma penal alemana debería abarcar los siguientes aspectos: 1. categorización jurídica, moral y política del proceso de reforma penal y sus protagonistas durante el nacional-socialismo. 2. análisis de las propuestas de Liszt que eran incompatibles con el liberalismo, pero compatibles con la política nacionalsocialista, y su grado de realización práctica en ese sistema (92). 3. igual análisis en la etapa inicial de la República Federal y la DDR, y su comparación con lo acontecido en el sistema penal tras la reunificación alemana. 4. ampliar el debate sobre las continuidades y discontinuidades de las ideas modernas y liberales que implicaron todos los procesos de reforma penal alemana, desde el inicio del siglo XX hasta la actualidad. 5. análisis comparativo de las propuestas de Liszt a través de sus discípulos y de los discípulos de ellos, hasta el presente.

(92) VOGEL, J., ob. cit., p. 81, cita 289.

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Historia del derecho penal

Demás está decir que no podemos asumir semejantes responsabilidades ahora, y probablemente tampoco en lo que nos reste de vida, pero seguramente el conjunto de trabajos de investigación actuales y futuros permitirán a los investigadores formarse un cuadro cada vez más completo y crítico de un proceso histórico muy complejo y extenso en el tiempo. La larga etapa democrática de la Alemania unificada, la decantación biológica de quienes protagonizaron el nazismo, la guerra y la posguerra de 1945, han posibilitado hoy un explosivo florecimiento de investigaciones históricas sin tabúes ni impedimentos sobre la etapa más negra de la historia mundial, sumando constantemente nueva documentación y enfoques originales sobre aquel lapso de la vida social alemana. Y lo más esperanzador —según nuestro punto de vista— es que una sustancial mayoría de tales investigaciones y ensayos modernos posee una naturaleza marcadamente crítica y desprejuiciada sobre el controvertido medio siglo XX en el que Alemania experimentó dos guerras mundiales y la que fue, posiblemente, la dictadura más absoluta y destructiva de la historia. En lo que a nuestro reciente libro se refiere, confiamos en haber aportado un enfoque novedoso sobre el tema de la reforma penal alemana, vista a través de la actividad política de Liszt, que quizá pueda servir de punto de partida a nuevas y más fructíferas discusiones sobre su obra. Y en cuanto al uso de ideas de Liszt durante el nacionalsocialismo (impulsadas en buena medida por algunos de sus discípulos) nos parece muy apropiado relacionarlas con la opinión de un

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músico de fama mundial, sobre los usos dados por el régimen nazi a ciertas creaciones de la cultura. Aludimos a Daniel Baremboim (argentinoisraelí, director de la Berliner Staatsoper), en su artículo “Wagner y los judíos”: “Wagner puede haber sido el modelo más importante para Adolf Hitler, tanto en lo personal como en lo ideológico, una suerte de “predecesor” como cuenta Joachim Fest en su biografía del dictador. Hitler lo llamó “El más grande profeta que jamás tuvo el pueblo alemán” y se apropió de la mitología de Wagner como un componente de la ideología nazi. Sin embargo, por más repulsivo que pueda ser el antisemitismo del compositor, difícilmente se lo pueda juzgar responsable por el uso y abuso que Hitler hizo de su música y sus opiniones” (93). Es decir que, pese a los prejuicios y errores de un hombre durante su vida, no se le puede responsabilizar por el aprovechamiento posterior de sus defectos, para construir maquinarias inhumanas de terror y devastación que no pudo haber previsto en los días finales de su vida. Entendemos que, en esos casos, como en el de Liszt, más allá de sus contradicciones, la responsabilidad se desplaza a los manipuladores y oportunistas que siempre se valen de ideas ajenas para obtener ventajas por fuera de todo marco de responsabilidad moral. u

(93) Artículo “Wagner y los judíos”, Revista de libros Review, Buenos Aires, nro. 2, mayo-junio de 2015, ps. 18/19.

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La falta de comprensión de la criminalidad del acto por error inimputable, insuperable o invencible que surge de errónea apreciación de un elemento constitutivo de la figura legal Por Horacio Baquero Lazcano Sumario: I. Introducción.— II. Imputabilidad y culpabilidad.— III. Culpabilidad y acción.— IV. Culpabilidad y antijuridicidad.— V. El dolo como forma de la culpabilidad.— VI. La culpa como forma de culpabilidad.— VII. El error.- VIII. El error como causa de inculpabilidad.— IX. Conclusiones. III. Culpabilidad y acción

I. Introducción El estudio del error exige como requisito previo -para extraer las correspondientes consecuencias jurídicas- un análisis de los elementos propios del delito. La naturaleza libre y social del hombre es fundamento de su responsabilidad legal. La libertad, su atributo esencial le permite desenvolver la personalidad mediante la selección y determinación de los fines que contribuyen a su realización tanto personal como social. Consecuentemente, la ubicación que en la teoría general del delito posee la culpabilidad nos permitirá después precisar el lugar del error y su influencia sobre la reprochabilidad penal. II. Imputabilidad y culpabilidad Ambos conceptos son legislados defectuosamente por el art. 34 del Cód. Penal, pues resulta evidente que pertenecen a dos esferas distintas del delito ya que, mientras en la imputabilidad se consideran no las acciones, sino la capacidad de culpa del sujeto, en la culpabilidad se formula un juicio de reproche sobre el acto humano en la medida que creó un disvalor con los bienes objeto de protección por el ordenamiento jurídico cuando el sujeto obró con libertad y responsabilidad. A la libertad se vincula el error, si el sujeto obró con dolo o bien con culpa. En el primer caso, comprendió y quiso realizar el acto ilícito, en el segundo faltó —negligente o imprudentemente— al deber de previsibilidad.

La culpabilidad posee un sentido físico porque el delito se exterioriza en una acción culpable que califica la acción. El reproche de la pena impuesta al infractor, determina en qué medida la conducta censurada se ajusta a las previsiones de la norma infringida. Complementariamente ajusta la conducta ilegal subjetivamente estudiada a las previsiones del tipo. Por lo tanto debe existir una coincidencia entre la acción culpablemente realizada con las previsiones de la norma y con la realidad en que se materializó el acto censurado, realidad que ejerció o pudo ejercer influencia sobre la conducta del autor. Cabe aquí poner de relieve que sin el conocimiento previo que dirige la acción a la búsqueda de un objetivo, que se procura razonadamente, ni se puede explicar la conducta humana ni puede entenderse un derecho penal retributivo porque en la punición que resuelve esa retribución, es la misma persona, por el principio de responsabilidad, la que sufrirá las consecuencias de su obrar injusto, resaltando así el contenido ético del derecho y dando un sentido trascendente a la norma jurídica. IV. Culpabilidad y antijuridicidad El acto humano penalmente relevante, según se ha visto, expresa una conducta que se ordena dentro de un doble parámetro de valores que exigen la coincidencia entre los fines particulares perseguidos por el sujeto con los susten-

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tados en general por la sociedad civil. Del conflicto genérico entre la conducta particular con el sistema jurídico, expresión normativa de los fines propios de la sociedad, nace la antijuridicidad que también es un juicio de valor y en las motivaciones, o bien en la previsibilidad de la conducta se encuentra la culpabilidad que será penalmente reprochable cuando haya vulnerado un determinado bien jurídico. Por eso en el análisis de la culpabilidad es imprescindible tener presentes la inteligencia, el razonamiento y la voluntad del sujeto cuya conducta será valorada objetiva y subjetivamente en función de las nociones de dolo y de culpa pues la pereintencionalidad es una figura compleja integrada por las dos primeras. V. El dolo como forma de la culpabilidad En el dolo, la ley prevé la conciencia que tiene el autor de la criminalidad del acto y su capacidad para dirigir las acciones. El Proyecto de 1979 mantiene esta idea al precisar que “obra con dolo el que sabiendo lo que hace quiere de modo directo el hecho ilícito o asiente a su producción eventual”. El dolo se asienta en la voluntad del sujeto, pues lo cognoscitivo y lo volitivo son presupuestos esenciales de aquél. El que delinque no sólo sabe lo que hace sino que sabe cómo su conducta perjudica la norma y el valor qué por ella fue elevado a la categoría de bien jurídico. Esto nos hace pensar que la legislación penal, habrá de caracterizarse por su sencillez, claridad y precisión para facilitar su conocimiento efectivo. En toda conducta dolosa se requiere además una relación de causa a efecto entre el acto ilícito y su resultado. El sujeto, enseña Fontán Balestra, debió tener conciencia de la naturaleza criminosa del acto cumplido y su conocimiento habrá de aplicarse a la causa que establecida o producida se traduce en un resultado negativo determinado. Pero el dolo, como expresión negativa del conocimiento y de la voluntad libre puede estar ausente, mejor dicho no existir “ab initio” de la acción que puede revelar la ausencia de un saber, o la equivocación en el saber que es el error. Cuando el autor a pesar de su obrar diligente, no comprendió la criminalidad del acto, será inculpable. Si el error fue invencible, quedará

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exento de responsabilidad cuando posea los atributos que después serán objeto de precisión cabiendo sólo recordar ahora que la acción es reprochable cuando ha sido querida, sea haciendo, o bien omitiendo o por último no haciendo para hacer. VI. La culpa como forma de culpabilidad De lo visto se sigue que la intención y la atención informan todos los problemas que vinculan al sujeto con la norma penal. La intención se manifiesta a través de los diversos tipos de dolo, mientras que la atención o la precaución se relaciona sea con un exceso en la acción, que es la imprudencia, o en un defecto, que es la negligencia. En estos casos el reproche no tiene en cuenta al fin buscado sino la causa determinante del sujeto pues si hubiese obrado previsoramente el daño no habría sucedido. Esa deficiencia en la actividad voluntaria, como enseña Petrocelli, en cuanto que media un nexo entre el hecho realizado y el evento dañoso alcanzado, es el meollo del problema de la culpa donde por lo tanto el grado de atención y diligencia, que el sujeto puso sobre su acto, será esencial para determinar el contenido de la culpa que revela una deficiencia de la actividad voluntaria (1). VII. El error Las consideraciones precedentes nos conducen a las siguientes conclusiones: 1) Todo el derecho, pero de modo acentuado el Derecho Penal otorga importancia a las motivaciones de la conducta teniendo en cuenta la responsabilidad que es consecuencia de la libertad. El reproche de la punición se justifica cuando el acto censurado se ha realizado con responsabilidad y libertad. Por consiguiente, el error jurídico, como vicio del entendimiento, excluye o disminuye la reprochabilidad de la norma penal. 2) La culpabilidad -juicio de valor- se manifiesta con un resultado que es el perjuicio producido a los valores tutelados por la norma penal que (1) Confr. CARRARA, Francisco, “Programa...”, parágs. 272 y siguientes; BETTIOL, “Derecho Penal”, Parte General, p. 317.

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reprochará la conducta, cuando el autor haya tenido voluntad de infringir la norma (dolo) o faltado al deber de previsibilidad (culpa) o procurado realizar un acto doloso pero que culminó en un evento de contenido culposo (preterintencionalidad). 3) La comprensión, la libertad y la voluntad informan toda conducta ilícita y en su valoración el aspecto objetivo será considerado subjetivamente, aunque lo objetivo tiene importancia al permitir determinar cuáles fueron los aspectos subjetivos de lo injusto, corriendo por cuenta de quien lo invoca el “onus probandi” del error. 4) El error, que es una noción falsa acerca del objeto, afecta la dirección del entendimiento Por el conocimiento nos relacionamos socialmente pero el error afecta el conocimiento al impedir al sujeto adecuarse a la realidad de la cosa que es su objeto. 5) El Derecho Penal, con una función punitiva es por sus proyecciones un derecho de excepción porque las limitaciones previstas en sus normas deben interpretarse restrictivamente. Sus disposiciones sólo son legítimas cuando el sujeto que las recibe tiene responsabilidad, porque supo ó bien pudo saber y evitar lo que hacía o bien pudo comprender el significado de su obrar. Cuando el saber está viciado, o cuando las circunstancias determinantes de la conducta y el entendimiento tuvieron aptitud para viciarlo, el obrar que adoleció de un vicio de la inteligencia exonerará de responsabilidad al autor, cuando sea inimputable, insuperable o invencible. Estas expresiones requieren una explicación. Es firme, adelantemos, la jurisprudencia en que el error de hecho, como causa de inimputabilidad, debe ser esencial, invencible e inevitable, y versar sobre uno de los elementos constitutivos de la figura, actuando el sujeto, con su voluntad viciada. La eventualidad del reproche habrá de ser analizada, conforme a los principios expuestos, no siendo viable ni una solución puramente mecanicista ni tampoco subjetivista. Una culpabilidad agotada en lo subjetivo produce la inseguridad jurídica. Por eso lo subjetivo habrá de interpretarse conforme a los principios de la

culpabilidad por lo que la conducta juzgada será irreprochable cuando el error sea insuperable, es decir, cuando el sujeto obró diligentemente. Estas ideas de insuperabilidad o invencibilidad se identifican con las de inculpabilidad y excluyen la diligencia. El Proyecto de 1979 ha ubicado correctamente el error en la culpabilidad mas no en las causas de justificación diferentes en cuanto a su sustancia con las primeras, pues si existe justificación el delito no existe mientras que ante el error, como causa excluyente de la culpabilidad, el delito sólo desaparece subjetivamente, es decir únicamente con relación al sujeto que obró en forma errónea. Pero el error no sólo excluye el dolo, pues sus efectos pueden atacar y destruir la culpabilidad. La separación tradicional entre error de hecho y de derecho puede conducir a soluciones incompatibles con la justicia, lo que ha llevado a una calificada doctrina -Binding, Mayer y Von Hippel entre otros- a considerar que todos los actos con significación jurídica están integrados tanto por normas como hechos y, en tales supuestos, entienden que si el error versa sobre la existencia de una norma, podrá afectar la culpabilidad si recayó sobre una materia relevante jurídicamente. El error no sólo puede versar sobre las exigencias del tipo sino referirse a las circunstancias de lugar y tiempo donde el hecho se concretó, lo que conduce a una solución de naturaleza putativa en el ya citado Proyecto de 1979. El problema del error de derecho se acentúa ante el creciente campo de actividad del Estado que va disminuyendo la esfera de privacidad de la vida y que en el campo de la legislación punitiva ha experimentado un gran aumento, lo que constituye un problema de suma gravedad ante la proliferación de disposiciones de contenido jurídico lo que ha llevado a decir acertadamente que “cuando más incapaz, arbitrario y menos educador jurídicamente es un gobierno, más propenso es a dictar leyes decretos, etc., y ello se debe a dos causas principales: al espíritu autoritario que se revela en eso, en dictar normas, en general para imponer su autoridad e intimidar, y al hecho de que las que dicta son anómalas y

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requieren explicaciones, aclaraciones, modificaciones” (2). Sobre esta materia, nuestros tribunales, han aceptado el error con sus atributos de esencial y decisivo para que el autor sea considerado inculpable. Respecto del error de tipo, la doctrina ha distinguido dos formas, la esencial y la accidental. Lo primero cuando “versa sobre alguno de los elementos constitutivos de la figura delictiva sobre una circunstancia agravante de calificación” y accidental si “recae sobre circunstancias que acompañan al hecho pero sin alterar su esencia o calificación” (3). Cuando el error se refiera no tanto a los elementos constitutivos del tipo legal, sino a los elementos de hecho que lo configuran, responderá a las previsiones de la inculpabilidad y, por lo tanto, esa conducta no merecerá reproche penal pero no por aplicación de los principios de inimputabilidad y antijuridicidad, sino simplemente porque falta la culpabilidad. En el error esencial el que lo padeció no comprendió la naturaleza criminosa de su acto. Si el error fue sobre lo accidental la conducta será penalmente relevante. VIII. El error como causa de inculpabilidad La inculpabilidad determina la irreprochabilidad penal de la conducta. La inculpabilidad está ceñida a un área más restringida de las causas de justificación a cuyo fin el error, cuando excluye la culpabilidad además de su contenido subjetivo habrá de poseer también un contenido normativo, esto es, que el sujeto no haya podido tener conciencia de la ilicitud de su acto, analizado dogmáticamente, conforme a las previsiones de la ley penal. Encontrándose el error dentro de la culpabilidad cuando sea jurídicamente relevante, tendrá eficacia para excluirla o bien modificarla, sucediendo lo primero cuando se refiera a la comprensión del acto calificado por la ley como ilícito. El Código Penal Argentino ha receptado la doctrina tradicional y aceptando entonces sólo como causa de inculpabilidad al error de hecho, mientras que el Proyecto de 1979 haciéndose eco de las críticas al sistema vigen(2) BIELSA, Rafael, “Metodología jurídica”. (3) SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. II, p. 65.

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te, considera no punible, art. 22, al que no hubiere comprendido la criminalidad del acto por ignorancia insuperable de la existencia de la ley penal transgredida. El Proyecto resuelve acertadamente las situaciones muchas veces injustas que se originan sobre todo en el área del derecho penal económico y contravencional donde pudo el autor haber obrado con error de derecho ante la razonable posibilidad de no conocer el cúmulo de disposiciones que se dictan. Creemos acertada esta solución de lege ferenda pues el problema debe ser considerado desde una nueva perspectiva que tendrá en cuenta dos elementos fundamentales que son los principios de esencialidad y excusabilidad del error (4) a cuyo fin, dadas estas alternativas, será indiferente que el error haya recaído sobre una cuestión de contenido fáctico o bien jurídico, siempre que el sujeto hubiese obrado diligentemente es decir con un conocimiento y una atención razonable sobre las cosas. Esto no es óbice para que la excusabilidad de la conducta sea analizada en forma restrictiva, teniéndose en cuenta para ello el sentido objetivo del acto y simultáneamente el aspecto intencional. IX. Conclusiones La culpabilidad se complementa, pero se distingue de la responsabilidad, siendo la primera causa y la segunda efecto de la anterior. Son contrarias a la naturaleza humana las corrientes jurídicas que desconocen o niegan la existencia de la libertad y su relación de dependencia de la ley natural. El error como vicio del conocimiento, pertenece a la culpabilidad a la que excluye cuando posee los presupuestos fijados por la ley para hacer incensurable la conducta. Los conceptos de inimputable, insuperable e invencible se vinculan a las circunstancias en que el error, como vicio del conocimiento afecta la comprensión de la criminalidad del acto, por lo que la actitud del autor, y su diligencia, serán las pautas que permitirán otorgar o no relevancia jurídica al error como elemento excluyente

(4) NUÑEZ, Ricardo, “Derecho Penal Argentino”, t. II, p. 113.

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de la culpabilidad. Esta relevancia estará determinada por la naturaleza esencial y decisiva del error que siempre estará relacionado con algún elemento constitutivo de la figura delictiva o sobre una circunstancia agravante la calificación o sobre la antijuridicidad del hecho. El error, mal ubicado en el Código vigente, excluye la reprochabilidad cuando se ha originado en causas ajenas a la voluntad del sujeto y no le ha permitido, a pesar de su diligencia, adecuarse a la realidad de la cosa que es su objeto. El Proyecto de 1979 supera en eficacia al Código en vigencia, al estatuir que no es punible el que no hubiere comprendido la criminalidad del acto por ignorancia insuperable de la existencia de la ley penal transgredida, debiendo resolverse todos los problemas de esa materia en base a los principios de esencialidad y excusabilidad. Esta solución se hace más necesaria ante el considerable avance de nuestra legislación punitiva con un cúmulo de disposiciones que van penalizando el derecho privado y afectando la

libertad individual, sobre todo en el ámbito del derecho penal especial, tanto económico como contravencional. El error jurídico sólo puede tener significado en un sistema político que reconozca, sostenga y promueva la libertad como genuina expresión de la naturaleza humana y que se manifiesta como presupuesto indispensable de toda la vida social, proyectándose en el conjunto de valores que el derecho, como expresión de la vida social, eleva a la categoría de principios. El derecho al punir la conducta debe dar a esas sanciones de suyo retributivas una clara dimensión ética por lo que el error, en cuanto afecta, sea la causa motivante de la conducta, o bien la intención con que el sujeto realizó el acto censurado, tendrá, en la medida que se ajuste a las condiciones ya vistas, aptitud para excluir el dolo o bien la culpa, como formas propias de la culpabilidad debiendo tenerse en cuenta a tal fin si el error, con sus calidades de esencial insuperable e invencible, tuvo aptitud para afectar el conocimiento o la voluntad del sujeto actuante. u

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Reiteración delictiva y unificación de penas en el Código Penal argentino Por José Severo Caballero Sumario: I. Los problemas de penalidad que surgen de la sentencia de la Cámara Federal de Córdoba.— II. La situación de hecho que tuvo en consideración la Cámara Federal.— III. Fundamentos brindados por la Cámara para rechazar la unificación de condenas en este caso de reiteración delictiva.— IV. Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que en caso de reiteración admiten la unificación no obstante estar extinguida la pena precedente. Apreciación crítica.— V. El verdadero sentido de la unificación de condenas en el caso de reiteración delictiva, según el art. 58 § l, 1ª disposición del Código Penal.— VI. La supuesta prevalecencia de las reglas del concurso real sobre la de los arts. 26 y 27 del Cód. Penal.— VII. Conclusiones. l. Los problemas de penalidad que surgen de la sentencia de la Cámara Federal de Córdoba La sentencia precedente de la Cámara Federal de Córdoba, nos permite reflexionar sobre cuestiones determinadas por las reglas sobre unificación de condenas y de penas establecidas por el art. 58 del Cód. Penal, que, no obstante mantener su redacción originaria -a pesar de las reformas a que ha sido sometido dicho cuerpo legal- ha dado origen a interpretaciones contradictorias, muchas de las cuales han llegado a considerar no escrito ciertos giros de su texto para procurar un encale sistemático. Esta sentencia permite analizar el aspecto de la reiteración delictiva cuando los trechos deben ser juzgados separadamente ante la exigencia de escisión jurisdiccional forzosa que representa en nuestro país, por disposición constitucional, la existencia de la justicia provincial (ordinaria) y federal. La cuestión de hecho abarcada por el fallo obliga a considerar el alcance verdadero del art. 58, §1º, 1ª disp., cuando ante una situación de concurso real, en grado reiterativo, se ha dictado por la justicia ordinaria una condena la cual se encuentra cumplida, agotada o extinguida al momento de dictarse por la federal la segunda sentencia. El fallo, en síntesis, revoca parcialmente la sentencia del juez federal en cuanto admitió la

unificación de penas entre la por él impuesta y otra precedente dictada por hechos de igual naturaleza sucesivos (“contemporáneos”) que, por razón de lugar de comisión y el interés afectado, eran de competencia de la Cámara del Crimen de la Ciudad de Córdoba. La Cámara Federal revoca la unificación de condena del inferior porque la sentencia primera “ya se encontraba agotada al tiempo de la unificación” y la norma del art. 58 del Cód. Penal, prevé el caso de que se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto. Como elemento secundario, por su vinculación con los efectos que una u otra interpretación del art. 58 pueda acarrear, me referiré también a la 2ª parte de la sentencia en cuanto impone una condena condicional no obstante reconocer que la anterior -que fue de cumplimiento efectivo- es inmodificable por estar extinguida o agotada, con lo cual asoma una incongruencia con las reglas de los arts. 26 y 27 del Cód. Penal. Conflictos como el presente han pretendido superarse por el art. 58 del Cód. Penal el cual contiene en relación con los arts. 55 y 56 del Cód. Penal reglas sustanciales de unificación de penas en caso de sentencias sucesivas dictadas por hechos vinculados concursalmente así como disposiciones que proyectan las mismas reglas a

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hechos vinculados por la reincidencia u otras situaciones de acumulación de penas, sin mediar concurso de delitos. Igualmente contiene disposiciones de carácter procesal vinculadas a la forzosa escisión jurisdiccional (justicia provincial y federal); de organización de los tribunales (reglas sobre prelación de juzgamiento) o de simple omisión de los tribunales (1). Esto revela la complejidad de este artículo y la necesidad de precisar criterios congruentes para resolver estas situaciones de coexistencia de penas cuando no se trata de condenas por hechos juzgados simultáneamente como son los que suponen las reglas de los arts. 55 y 56 del Cód. Penal.  II. La situación de hecho que tuvo en consideración la Cámara Federal El imputado A. P. fue condenado por la Cámara 4ª del Crimen de la Ciudad de Córdoba, con fecha 14/X/1975 a sufrir la pena de 3 años de prisión por 21. hechos de estafas reiteradas, uno en grado de tentativa, y un hecho de lesiones leves calificadas. Los hechos de estafas reiteradas de competencia provincial correspondían al año 1975, y uno de ellos al año 1974 (11/V/74). El 16/X/75, la misma Cámara 4ª del Crimen otorgó a A. P. la libertad condicional por cuanto había cumplido más de 1 año de prisión preventiva, conforme al régimen de los arts. 13 y 24 del Cód. Penal. Esta libertad condicional cumplía -según cómputo aprobado- el período de prueba el 24/VII/77 y al no infringir el condenado ninguna de sus condiciones eliminó la posibilidad de revocarse el beneficio dándose así por cumplida o agotada la pena precedente al dictarse la sentencia de condena y unificación de pena por el juez federal el 6/III/1979. El auto de prisión preventiva se dictó por el mismo juez el 30/10/75, es decir, estando en libertad condicional. La condena del juez federal, se fundó en hechos de estafas reiteradas absolutamente similares y contemporáneos a los que motivaron su condena por la Cámara del Crimen de la Provincia (obtención de garrafas vacías de establecimientos nacionales mediante ardides y engaños con promesas de restituirlas (1) SOLER, t. II, p. 314, destaca que “la preocupación legislativa sobre este artículo se desplazó hacia las cuestiones jurisdiccionales” y así ocurrió también con la primera jurisprudencia. La profundidad de las cuestiones procesales es señalada por Clariá Olmedo, “Derecho procesal penal”, t. VII. ps. 136 y 137, en relación t. V., p. 566.

cargadas de gas) algunos de los cuales fueron cometidos -según la sentencia del juez federal- a partir de febrero de 1974, es decir, con anterioridad a los que motivaron la condena provincial.  III. Fundamentos brindados por la Cámara para rechazar la unificación de condenas en este caso de reiteración delictiva La Cámara rechaza la unificación de penas realizada por el inferior por entender que no corresponde “desde que la condena anterior (sentencia de la Excma. Cámara 4ª en lo Correccional de Córdoba) ya se encontraba agotada al tiempo de la unificación y la norma del art. 58 del Cód. Penal prevé el caso de que se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo penas por otro hecho distinto”. A continuación agrega que aun admitiendo como excepción que la unificación procediese en ese supuesto, si ella fuere favorable al imputado, tal situación no se da en el presente caso. En definitiva la Cámara excluye del régimen del art. 58 del Cód. Penal -unificación de penaslos supuestos de reiteración delictiva ajustándose a la limitación establecida expresamente en el artículo citado al imponer la exigencia de que, por la condena anterior, el reo esté cumpliendo pena, tal como exige, también, en los casos de reincidencia a través de lo que llama “hecho distinto”. En esta solución la Cámara Federal ha seguido la doctrina dominante en el país (2) y la jurisprudencia mayoritaria (3), aunque la obe(2) NUÑEZ, Ricardo C., “Derecho penal argentino”, t. II, p. 514; SOLER, t. II, p. 314, ed. 1970; GOMEZ, “Tratado”, t. I, p. 517; TERAN LOMAS, “Derecho Penal”, Parte General, t. II, p. 290; Ed. Astrea, 1980; FONTAN BALESTRA; “Tratado”, t. III, p. 108; ODERIGO, Mario, “Código Penal anotado”, p. 81; MASSI, Alfredo, “Las normas jurisdiccionales del art. 58 y la unidad penal”, en Rev. LA LEY, t. 35, p. 1057; MENDANA, Roberto Jorge, “Unificación de pena”, Rev. LA LEY, t. 1978-C, p. 720, donde cita, en nota 36, la jurisprudencia nacional referida al tema, aunque parte del supuesto que el art. 58 sólo regla la situación de los reiterantes y no de los reincidentes o situaciones similares. (3) CNCrim. y Correc., 29/XII/1970, plenario Palacios (Rev. LA LEY, t. 142, p. 286), donde se determinó que el art. 58, § 1º, 1ª disp. exigía que el sujeto estuviera cumpliendo pena y que las penas agotadas por cualquier causa (cumplimiento efectivo, compurgación, prescripción, etc.) están excluidas de la unificación del art. 58. Ver, además, la jurisprudencia citada por Mendaña en el trabajo citado en la nota precedente y la nota “Inaplicabilidad de las reglas

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diencia a las palabras del precepto (“que esté cumpliendo pena”) se ha realizado preferentemente con relación a los supuestos de reincidencia más que de reiteración delictiva y a contar para apreciar el agotamiento, el momento en que la nueva sentencia se dictaba y no aquel de la comisión del segundo hecho, que representa el criterio más acertado para juzgar en caso de reincidencia si la primera pena impuesta estaba o no agotada, según veremos.  IV. Los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que en caso de reiteración admiten la unificación, no obstante estar extinguida la pena precedente. Apreciación crítica A) La jurisprudencia. No se advierte una unidad conceptual en los criterios jurisprudenciales que dan prevalecencia a la situación de concurso o reiteración delictiva (art. 55, Cód. Penal; por infracciones cometidas antes de dictarse sentencia condenatoria firme con respecto a algunos de tales hechos, sobre la exigencia legal y expresa del art. 58 del Cód. Penal de que el reo “esté cumpliendo pena”. Así algunos tribunales por entender que el art. 58, § 1º, 1º disp., garantiza por ese medio una pena justa desarrollan consideraciones sobre la cuantía de la pena para proceder a la unificación aun cuando la pena anterior se encuentra agotada (4). Otros dieron prevalecencia a la situación concursal del art. 55 del Cód. Penal en supuestos de reiteración delictiva, pero aplicando la segunda regla del art. 58, § 1º, 1ª disp., “o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas,” lo que resultaba congruente con el caso y no pretendía considerar, “no escrita” la exigencia de que el reo “esté cumpliendo pena” (5), del 58, § 1, 1ª disposición. del concurso de delitos respecto de condenas ya cumplidas”, Rev. LA LEY, t. 56, p. 304. (4) CNCrim. y Correo., sala V, setiembre 9 de 1968, J. P. B. A., 17, P. 2051. (5) SC Buenos Aires, Rev. LA LEY, t. 37, p. 617, 21/ XI/1944, causa “Gómez, Alejandro”, quien, acusado por lesiones leves y violación -delitos independientes- fue condenado en 1ª instancia Por lesiones leves y absuelto de violación. Apelada por el fiscal esta condena fue revocada Por la Cámara. La absolución imponiendo al

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Por último, otros tribunales, dan prevalecencia a la situación concursal del art. 55, resolviendo todos los problemas jurisdiccionales como si no existiera la limitación de “estar cumpliendo pena” de manera que en los delitos juzgados separadamente carece de significación que la pena impuesta para alguno de, ellos se encuentre agotada, compurgada o extinguida por cualquier causa pues ello no impedirá la unificación de sentencias en todos los casos. Este criterio amplio del predominio de la situación concursal es mantenido actualmente, para la reiteración delictiva, sobre la base de un criterio que es idóneo para la reincidencia o que consiste en considerar como decisiva la fecha del segundo hecho y no la de la segunda sentencia con lo cual se pretende reforzar la generalización que se ha

reo por este delito 8 años de prisión - Gómez solicitó condena única Porque habrían quedado firmes la sentencia de 1ª instancia -lesiones leves- y la de 2ª instancia -violación-. El juez de la causa unificó y el tribunal de alzada anuló de oficio tal pronunciamiento llegando por recurso de inaplicabilidad de la ley a la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. El alto tribunal revocó la sentencia recurrida y ordenó bajar los autos para que la Cámara se pronunciara sobre el fondo de la apelación interpuesta. El fundamento, por mayoría, reconocía como situación procesal, que el concurso real no se discutía, que los hechos fueron investigados en un mismo proceso; acusados en una misma requisitoria fiscal y juzgados en primera instancia en un solo y único pronunciamiento. Aquí parece claro que se trataba de un error procesal de la Cámara que condenó por violación, pues en ese momento debió unificar conforme al art. 55 Cód. Penal, dado el carácter y contenido de la acusación fiscal, a la cual debía adecuarse la sentencia procediendo de oficio, pues el consentimiento del condenado con respecto a las lesiones leves no alteraba el deber de proceder conforme a las reglas del concurso real porque así se acusó, Es evidente que las sentencias así aisladas si bien se corrigieron por la vía del art. 58.4 1º, 2ª disp., eran susceptibles de ser anuladas por razones procesales, pues el pronunciamiento debía realizarse en su solo juicio y no por sentencias separadas o sucesivas, como requiere el art. 58 del Cód. Penal, Dentro de ese marco debe apreciarse la doctrina que allí se adoptó y que se cita como ajena a tales antecedentes. Tal doctrina es: la situación de concurso resultante de la ejecución de dos delitos no desaparece por la circunstancia de que el reo haya cumplido la pena impuesta respecto de uno de ellos, desde que aquélla (la situación de concurso) depende única y exclusivamente de la circunstancia de haberse cometido más de una infracción antes de que mediara sentencia condenatoria firme respecto de alguno de ellos”. (Con disidencia del vocal doctor Casas Peralta).

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hecho de la doctrina de la SC de Buenos Aires antes citada (6). Observamos que esta última modalidad, que procura un común denominador para todos los supuestos del art. 58, tanto para los de reiteración como los de reincidencia, choca con el inconveniente del texto expreso de la ley (“que esté cumpliendo pena”), con la interpretación (le los antecedentes legislativos argentinos; con la propia jurisprudencia que cita y con lo inadecuado de la legislación extranjera actual que invoca en su apoyo. Como es la doctrina más amplia resulta necesario el examen de sus fundamentos.

Herrera, quien sostuvo que los principios sobre la intensidad desigual de la pena en ausencia de unificación y moderación de las sentencias sucesivas resultaban igualmente lesionados tanto para los reiterantes como para los reincidentes por lo que proponía el sistema del Código Penal italiano de 1889, art. 76, que contemplaba formas de unificación que alcanzaban a ambas categorías de sujetos (8). El mencionado artículo italiano exigía “el estar cumpliendo pena” sólo para el caso de los reincidentes aplicando la totalidad de la pena para el nuevo delito cuando el anterior estuviera cumplido o extinguido (9).

a) Los antecedentes legislativos argentinos. El principio de la unificación de penas en los supuestos de concurso real por infracciones simultáneas o sucesivas juzgadas por sentencias diferentes, fue introducido en los antecedentes argentinos por el Proyecto de 1891, cuyo art. 83 aplicaba las reglas del concurso real por hechos juzgados simultáneamente al caso “en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de dicha condenación”. El Proyecto de 1906 mantuvo esa redacción en su art. 62 con lo cual se evidenciaba la voluntad del legislador de contemplar en una regla especial del concurso la situación de los reiterantes cuando los hechos se juzgaban separadamente sin subordinarla a que el reo estuviese cumpliendo pena (7). Esta redacción mereció las críticas de

El Proyecto de 1917 llevó a cabo una reforma por inspiración de Tomás Jofré, que contemplaba las observaciones de Herrera en cuanto a incluir a los reincidentes pero limitándolas al supuesto de coexistencia de penas tanto para los casos de reiteración como de reincidencia sustituyendo en la fórmula de 1906, la expresión “por otro hecho cometido antes” por la de “que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”. La comisión redactora, ni Jofré, ni los parlamentarios dieron una explicación cabal sobre este aspecto de la reforma pues sólo les dominaba el propósito de extender a los reincidentes el beneficio de la unificación de pena realizada conforme a los criterios del concurso real de delitos así como al problema jurisdiccional que se quería superar (competencia federal y ordinaria frente a las exigencias de. “unidad penal” y de “ejecución penal” que quería imponer el nuevo Código)

(6) CAcusación Córdoba, 14/VII/1976, “Ferreyra, Juan A.”, C. y J., t. 26, p. 63 (LXIII -LA LEY, t. XXXVIII, J-Z, p. 1442, sum. 19-) si bien para un caso de otorgamiento de la excarcelación, extiende el criterio aplicable a los casos de los arts. 27 y 15 del Cód. Penal y otros de reincidencia a los supuestos de reiteración delictiva, estableciendo: “El concurso real de delitos existentes y el tratamiento que la ley le dispensa, impone la futura unificación de lapena en caso de condena, aun cuando la que fue impuesta por el tribunal anterior se encuentre extinguida o cumplida a la fecha de la segunda sentencia, porque lo que se debe tener en cuenta para aplicar el art. 58 del Cód. Penal es la fecha del segundo hecho y no la de la segunda sentencia. Esta generalización se hizo para superar la falta de unificación de causa dentro del mismo orden jurisdiccional y aun de la misma ciudad, con violación de las reglas Procesales que la imponen. (7) Proyecto de 1906: En el Título IX -Parte Primeraque trataba del “Concurso de delitos” establecía el art. 62, bajo el acápite “Acumulación en caso de condena ya impuesta” disponiendo: “Las reglas precedentes (referi-

das al concurso de hechos independientes) se aplicarán también en el caso en que, después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona, por otro hecho cometido antes de dicha condenación”. (8) HERRERA, Julio, “La reforma penal”, ps. 595-593 en relación con ps. 301 a 303. (9) Art. 76 del Cód. Penal italiano de 1889: “Las normas contenidas en los precedentes artículos (concurso real juzgado simultáneamente) se aplican también en casos que después de una sentencia condenatoria, se deba juzgar a la misma persona por otro hecho cometido antes de la condena. “Las normas antedichas se aplican también al caso de un delito cometido después de la condena a una pena temporaria restrictiva de la libertad personal y antes de que esté cumplida o mientras se cumpla. “’Pero si se ha cumplido la pena o extinguido la condena antes de que sea exigible la nueva condena, la pena para el nuevo delito se aplica por entero”.

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(10). Por ello es importante la opinión del doctor Rodolfo Moreno, autor del Anteproyecto de 1917 y Presidente de la Comisión de la H. Cámara de Diputados, Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria, al comentar el origen de la reforma introducida explica, luego de referirse al contenido del Proyecto de 1906, que “la aplicación de la norma vigente -art. 58- incluye aun los hechos cometidos después de la condenación pero mientras se esté cumpliendo la pena de una sentencia anterior”. Abarca, por ende, a los reiterantes y reincidentes (11). El alcance de la reforma introducida en 1917 es valorado por Peco quien a los tiempos de la promulgación de la ley 11.179 (ADLA, 1920-1940, 85), expresa que “la disposición (art. 58, Cód. vigente) tiende a evitar la acumulación material de las penas cuando el delincuente está cumpliendo la condena” (12) (la bastardilla me pertenece). No hace distingo alguno entre los supuestos de reiteración delictiva y reincidente. b) La propia jurisprudencia que cita el fallo. La propia jurisprudencia que cita el fallo de la Cámara de Acusación no le resulta propicia. En el caso “Gómez, Alejandro”, que hemos examinado de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, por las razones que hemos dado (“supra” y nota 5), es evidente que se trataba de una violación del art. 55 y del art. 58, §1º, 1º disp., porque la Cámara de juicio al castigar también por violación revocando la sentencia absolutoria por ese delito del inferior, debió imponer una sola pena por ambos delitos (lesiones y violación), dado que ambos fueron objeto del “juicio” en cuanto a acusación sostenida con la apelación fiscal. En esas condiciones la omisión de unificar, por el concurso real, representaba una violación del art. 55. De allí que la Cámara del incidente de unificación debió unificar por invocación de la segunda regla del art. 58, inc. 2º, que él es con(10) Proyecto del Cód. Penal para la Nación Argentina, Talleres Gráficos, L. J. Rossi y Cía., Buenos Aires, 1917, Exposición de Motivos, p. 97 y cartas de Tomás Jofré dirigidas al doctor Rodolfo Moreno (h.) que corre a fs. 277 y 279 de esa colección. (11) MORENO, Rodolfo, “’El Código Penal y sus antecedentes”, t. III, p. 152. (12) PECO, José, “La reforma penal argentina”, p. 471, Buenos Aires, 1921.

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tenido de la sentencia de la Corte Suprema, con lo cual salva, por este medio, la nulidad del fallo. Por otro lado no puede decirse que “la detención” preventiva del imputado representara en ese caso cumplimiento de condena determinada estando en trámite el mismo juicio sin perjuicio que a los fines del cómputo anterior de la pena deba tenerse en cuenta el tiempo de aquélla por disposición del art. 24 del Cód. Penal. c) Lo inadecuado de la legislación extranjera actual que se cita. Se cita en la resolución de la Cámara de Acusación de Córdoba el art. 80 del Cód. Penal italiano vigente y el comentario de Manzini para justificar la interpretación mencionada expresando que tal artículo “abarca sólo los delitos cometidos con anterioridad a la condena”. En verdad tal art. 80 contiene hipótesis de infracciones cometidas con “anterioridad” y “posterioridad” a la condena, es decir, supuestos de reiteración y de reincidencia, en general, pero carece de la limitación de nuestro art. 58, §1º, 1ª disp., en cuanto “estar cumpliendo pena” (13). En consecuencia, esa carencia de limitación de apoyo a la interpretación amplia realizada por los autores italianos (Manzini, “Tratado....”, t. III, p. 378, ed. 1949; Maggiore, t. II) en el sentido de que carece de importancia que la pena precedente se halle cumplida o extinguida a los fines de la acumulación material (unificación) en los supuestos de reiteración que contemplamos. Este era el régimen también del Código italiano de 1889, según vimos y que, sin embargo, contó con criterios jurisprudenciales numerosos que no hacían lugar a la acumulación jurídica “cuando la pena precedente estaba agotada” (14). (13) Cód. Penal italiano de 1930, art. 80, bajo el acápite de “Concurso de penas” infligidas con sentencias o decretos distintos, establece: “Las disposiciones de los arts. precedentes (arts. 71 a 79) que regulen con criterios diferentes de penalidad la unificación de penas que corresponde a supuestos de enjuiciamiento simultáneo, se aplicarán en el caso en que, después de la sentencia o decreto de condena, haya que juzgar a una misma persona por otra inacción anterior o posterior a dicha condena, o cuando haya que ejecutar contra una misma persona varias sentencias o varios decretos de condena”. (14) Ver MANZINI, “Tratado de derecho penal”, p. 378, nota 51. Trad. de Sentís Melendo, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1949.

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Por otro lado, en el Derecho Penal italiano, si bien no existe una limitación para los supuestos de reincidencia, ésta resulta del juego sistemático de los preceptos y del propio sentido de la unificación que requiere poner en ejecución o hacer ejecutables las condenas para que sea procedente (15) aquélla. B) La doctrina: a) Una observación a la doctrina dominante fue formulada por el juez de Cámara Eliseo D. Bergero (16), la cual surgió de consideraciones relativas al cómputo de la prisión preventiva tratándose de procesos “paralelos” con plurales hechos de concurso real en grado de reiteración delictiva correspondiente a jurisdicciones diversas como en el supuesto que aquí comento, es decir de escisión jurisdiccional forzosa. El tiempo de “detención” -no de pena- sirvió para compurgar parcialmente la pena impuesta en una jurisdicción y al ser sometido el reo a la otra ocurrió que al tiempo de dictarse la segunda condena había transcurrido en detención un lapso mayor que la privación de libertad impuesta en la primera condena. La Cám. del Crimen en el caso unificó ambas condenas invocando el art. 58 del Cód. Penal, pero fue anulada en casación tal unificación porque la pena precedente estaba extinguida al dictarse la sentencia segunda (17). Bergero da como fundamento de que en este caso se deben unificar ambas sentencias, no obstante que la pena precedente estaba extinguida; la circunstancia de que “el sujeto no se encuentra cumpliendo pena por este o aquel de(15) MANZINI, ob. cit., p. 380. (16) BERGERO, Eliseo D., “Unificación de penas y condena cumplida”, LA LEY, t. 122, p. 1089. (17) TS Córdoba, 9/VI/65, causa De Hoop. y otro, B. J. de Córdoba, t. IX, vol. 5, p. 286 y en “Comercio y Justicia”, Córdoba, 6/1X/65. El tribunal superior anuló por casación Parcialmente una sentencia de la Cám. del Crimen que condenó a F. L. Guevara por contrabando y robo para lo cual había unificado la sentencia del juez Federal del 28/X/63, que impuso 1 año y 8 meses por contrabando calificado, en tanto que la Cámara condenó por robo, unificando ambas el 12/X1/64. El reo estaba detenido ininterrumpidamente desde el 23/VII/62, habiendo por contrabando cumplido la pena el 23/III/64. Se aprecia que al tiempo de la unificación (12/XI/64) se había agotado o cumplido la condena por contrabando (al 23/III/64), así lo había fijado el Juez Federal.

lito, sino que está detenido en función de la pena única y no individualizada que le corresponderá en virtud de las reglas del concurso”. Extiende, erróneamente, la solución a los supuestos de quebrantamiento de la condena condicional (arts. 26, 27) y de la libertad condicional (arts. 13 y 15, Cód. Penal). Formula en apoyo de sus tesis consideraciones sistemáticas en orden al art. 52 del Cód. Penal que hoy han perdido actualidad con la ley 21.338 (ADLA, XXXVI-B, 1113) y también con relación a la posibilidad de negarse una condena condicional unificada, a las cuales me refiero en conjunto más adelante. El argumento de Bergero confunde la “detención”, simple medida de seguridad procesal, con la “pena” que es la consecuencia del delito establecido en la sentencia. En “prisión preventiva” en verdad, no se cumple “pena” sino a partir del momento que la condena lo determine. Aunque tal detención deba ser tenida en cuenta a los fines del cómputo de la pena, conforme a la regla del art. 24 del Cód. Penal, de lo que se trata en el art. 58, es del ámbito del poder del juez para dictar una sentencia de unificación mediando una condena anterior por otros hechos vinculados concursalmente con el que tiene ante él y cuales son las limitaciones que impone la ley de fondo. El tiempo de detención preventiva no condiciona la condena -es decir la imposición de la pena- ni le hace perder individualidad en cuanto correspondencia con los hechos que la determinan. Si el juez de la primer condena al ejecutarla ha computado una parte o la totalidad del tiempo de la detención y con ella agotado la pena nunca podrá pretenderse que ese tiempo pueda servir también para el cómputo simultáneo de la ejecución de una ulterior condena. Esto tiene un valor irrefutable tratándose de supuestos de escisión jurisdiccional forzosa. En verdad Bergero no aborda la cuestión fundamental relativa a establecer si las reglas de la reiteración delictiva establecidas en los arts. 55 y 56 del Cód. Penal para el enjuiciamiento simultáneo no sufren limitación alguna en los supuestos de enjuiciamientos sucesivos que es lo que realmente contempla el art. 58, §1º, 1ª disposición. Almeyra y Kent, en cambio, consideran que cuando la pena precedente está agotada o cumplida, en los supuestos de reiteración delictiva, la

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unificación debe practicarse también, pero por aplicación del art. 58, § 1º, P disp., es decir que adoptan una vía doble. Por un lado admiten la aplicación del art. 58, § 1º, 1ª disp., cuando el reo “esté cumpliendo pena”, con lo cual respetan el texto expreso del artículo. Pero también lo hacen cuando la pena precedente esté agotada o cumplida invocando, extensivamente, la segunda disposición del párrafo primero (“o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas”) pues, en caso contrario se violaría el sistema del concurso que prevé el art. 55 del Cód. Penal (18). Pero no aclaran que la regla de la segunda parte del párrafo primero del art. 58 sólo procede cuando realmente se violan las reglas del art. 55 y las del art. 58, §1º, 1ª disp., como ocurre en el fallo en la causa “Gómez, Alejandro” de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires. Esta interpretación de Almeyra y Kent equivale a sostener, por su falta de limitación, que la expresión “esté cumpliendo pena” del párrafo primero, no fue escrita para los reiterantes aunque sí para los reincidentes, a quienes, con correcto criterio, entienden comprendidos. De esta manera las reglas del concurso real no tendrían limitación alguna mediante el art. 58 del Cód. Penal. Por otro lado no se advierte que “la violación de dichas reglas” a que se refiere este segundo dispositivo se produce cuando o bien no se observan las reglas del concurso de delitos del art. 55, con la limitación del art. 58, § 1º, 1ª disp., con relación a los reiterantes o bien no se unificó en un supuesto de reincidencia en el marco de esa misma limitación (“estar cumpliendo pena”) dado que el “hecho distinto”, que se introdujo por indicación de Jofré, tuvo por finalidad comprender a los reincidentes además de los reiterantes (19). (18) ALMEIRA, Miguel Angel - KENT, Jorge J., “Reiteración delictual y Unificación de Penas”, J. A., 1966, Sec. Doctr., p. 136. (19) ZAFFARONI, Raúl Eugenio, “Concurso de delitos y penas total en el Código Penal”, Doctrina penal, año 1, p. 487, núm. 3, donde hace un exhaustivo estudio de los antecedentes legislativos sobre el significado de “hecho distinto” como comprensivo de hechos de reiteración y de reincidencia. Considero equivocado el punto de vista de MENDANA en el sentido que el art. 58 sólo ha sido concebido para los reiterantes en su trabajo “Unificación de penas”, Rev. LA LEY, t 1978-C, p. 720.

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De esta manera las reglas del concurso real concebidas en el art. 55 para ser aplicadas simultáneamente en una sentencia no sufrirían ninguna limitación cuando debieran aplicarse al supuesto de sentencias sucesivas. Este es el punto de partida que estimamos erróneo frente al texto de la ley. Zaffaroni, en un reciente trabajo (20), considera también que el art. 58, § 1º, 1ª disp., sólo contiene para los reincidentes la limitación de “estar cumpliendo pena” pues los casos de reiteración se regularían en todos los supuestos conforme a las determniaciones de los arts. 55 y 56 del Cód. Penal. Este autor, que ha hecho un prolijo estudio de los antecedentes extranjeros citados en la época de la elaboración de la ley, llega a la conclusión de que la verdadera fuente del art. 58 del Cód. Penal es el art. 76 del Cód. Penal italiano de 1889, citado por Julio Herrera en sus observaciones al Proyecto de 1906, que, siguiendo al Proyecto de 1891, había adoptado la fórmula del art. 63 del Cód. holandés. Este Código holandés sólo extendía las reglas del concurso real, concebidas para el enjuiciamiento simultáneo, a los supuestos de hechos cometidos antes de una condena y que obligaban a condenas sucesivas. La reforma introducida, según la fórmula que aconsejó Jofté, extendió a los reincidentes el beneficio de la unificación, pero limitando ambos supuestos con la exigencia de que estuvieran “cumpliendo pena por otro hecho distinto”. No obstante reconocer la existencia de esta limitación común como expresión legal “contundente” entiende que no puede referirse nunca a la hipótesis del concurso real porque no puede interpretarse como lesiva del principio de igualdad ante la ley, ni tampoco pasar por alto el sentido de la disposición del art. 58 . Examinaré cada una de estas objeciones. El principio de igualdad retributiva no está lesionado si se respeta el texto tal como está escrito porque la invariable jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha establecido que tal principio consiste en la “igualdad de los iguales” (21). (20) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 510, especialmente. (21) CSN, Fallos, t. 299, ps. 146 y 181; t. 300, ps. 1049 y 1087; t. 301, p. 1185; t. 301, p. 381, t. 302, ps. 192 y 457 (Rev. LA LEY, t. 1978-C, p. 168; Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 1601,

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En consecuencia, ello no ocurriría si para todos los que están en la misma situación (“cumpliendo pena”) la ley arbitra el mismo beneficio de la unificación de pena como forma de unidad de ejecución, moderándola para salvar un principio de justicia fundado en un hecho psicológico que obliga a guardar cierta proporcionalidad entre el tiempo de privación de libertad y el mayor dolor moral que él importa cuando la nueva pena sólo fuera una continuación de la anterior (22). No debe olvidarse que un principio absoluto de justicia, prescindente de esta consideración psicológica, podría admitir la validez constitucional de la fórmula del digesto “quot delicta tot poenae” (23) si todos los ciudadanos quedaran sometidos a ella.

y reincidentes cuando “están cumpliendo pena”. Pasado ese momento, extinguida, por cualquier causa (agotamiento, cumplimiento, prescripción, compurgación, etc.) carece de sentido la unificación porque ya no hay nada que ejecutar que no sea la nueva condena. La cita que realiza Zaffaroni, de Núñez, no me parece que sea apropiada para fundamentar su interpretación. Es cierto que Núñez ahora en el Manual sostiene como requisito a los fines de la unificación de penas, “que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho por el que se deba juzgar nuevamente a la persona”, con lo cual modifica su anterior posición que atendía para apreciar tal extinción el momento de la segunda sentencia (25).

En cuanto al sentido del art. 58, si bien es discriminable la distinta naturaleza jurídica entre la reiteración y la reincidencia en forma tal que nunca el sujeto, reiterante puede tener la pena cumplida cuando comete el segundo hecho, ello no puede fundar -contrariando el texto legal- que tal exigencia “no puede referirse nunca a la hipótesis del concurso” y sí, únicamente, al concurso de pena es decir la reincidencia en general (24).

Pero de esto no puede inferirse otra cosa que un criterio válido para poder aplicar las reglas del concurso real al concurso de pena. Es, en efecto, el momento de la comisión del nuevo hecho lo que determina la revocación de la libertad condicional (art. 15) o del cese de la condenación condicional (art. 27) y la calidad de reincidente (art. 50) a los fines del art. 58, porque son situaciones en que se “está cumpliendo pena”. Es también el momento a partir del cual debe efectuarse la acumulación de penas (26).

Creo que los legisladores de 1921 revelan un claro distingo sobre ambas instituciones y si teniendo a la vista el modelo del art. 76 del Cód. Penal italiano de 1889, así como sus comentarios, resuelven unificar sus dos hipótesis separadas en tal texto y lo hacen sobre la base de la regla del Código holandés concebida para los reiterantes no puede imputarse a ellos que “pasaron por alto esta distinción” cuando “incorporan a la ley los casos que no son de concurso”. Me parece claro que esa unificación se realiza sobre la base de un concepto psicológico de la pena, en cuanto sufrimiento influenciado por Mittermaier, que no distingue entre reiterantes sums. 2 y 3; t. XXXIX, A-I, p. 349, sum. 17; Rev. LA LEY, t. 1979-B, p. 274; Rep. LA LEY. t. XLI, A-I, p. 1340, sum. 258/259; Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 59; Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 1601, sum. l; Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 506) y otros para citar los casos más recientes que reiteran la doctrina tradicional. (22) SOLER, Sebastián, ob. cit., t. II, p. 310, citando a MITTERMAIER. (23) Digesto, L. 47, §1, Fs. 2 Dig. 44, 7. (24) ZAFFARONI, Eugenio, ob. cit., p. 511.

Pero no puede transferirse este razonamiento a los supuestos de reiteración delictiva porque no es posible que una condena previa (que forzosamente debe ser posterior al hecho por ella (25) NUÑEZ, Ricardo C., “Tratado”, t. II, p. 514, nota 595, en la cual hace la aclaración de que no debe estar extinguida “al dictarse la nueva condena”, ibidem, “Manual”, p. 318, ed. 1977, donde, en nota 28, se limita a explicar que lo que determina la aplicación de las reglas del concurso “no es la nueva condena sino el otro hecho distinto”, por lo que debe estarse “al momento de esa comisión” del hecho. El texto anotado no se expide sobre los supuestos de reiteración delictiva. (26) SOLER, ob. cit., t. II, p. 315; NUÑEZ, ob. cit., t. II, p. 517. En contra, FONTAN BALESTRA, t. III, p. 111, quien sostiene que el nuevo castigo debe contarse a partir de la fecha de la última sentencia; CABALLERO, José Severo, El significado doctrinario y jurisprudencial de la libertad condicional legislada por el Cód. Penal, ps. 194 y 195, Ed. Lerner, Córdoba, 1964; TS Córdoba, 6/IV/981, B. J. de Córdoba, t. XXV, vol. IV, abril 1981, p. 175; Maurino, Santiago y otros, con respecto al momento que debe computarse para la revocación de la libertad condicional y unificación de penas, que lo es el momento de la comisión del hecho delictivo.

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juzgado como, también, al hecho que ulteriormente será juzgado porque ello es una condición del concurso real en cuanto reiteración delictiva) pueda, simultáneamente, quedar extinguida antes de la comisión de alguno de tales hechos pues ello equivale a quedar extinguida antes de nacer. Tal criterio aplicado a estos supuestos importa una violación del principio de no contradicción. Estos dos fundamentos de Zaffaroni se conectan con otros de base procesal que consideramos también equivocados. Así entiende que en el caso de hechos en concurso real juzgados sucesivamente, con la unificación “desaparece no sólo la pena, sino la condenación misma” para salvar “la unidad de la acción preventiva penal” (que es unidad en la ejecución de la pena, según nosotros) y el principio constitucional de igualdad ante la ley. En realidad la condenación no desaparece ni como hecho histórico ni procesal porque su fundamento, -los hechos fijados en la sentencia (“declaraciones de hechos”)- permanecen inconmovibles. Ocurre, solamente que la “pena” de una condenación -mientras se cumple- se computará con la nueva a imponer con los criterios del concurso real para fijar una “pena única” a las dos condenas. La condenación -que es la imposición de la pena- es sólo un aspecto de la condena que únicamente se transforma en la unificación. Este concepto de aniquilamiento de la primera condenación me lleva a sostener que la libertad condicional (arts. 13 y 15, Cód. Penal) no se revoca, no obstante el texto de la ley, que tampoco se revoca la condenación condicional por incumplimiento de la condición (no cometer nuevos delitos), sino que cesan por aniquilamiento de la condenación misma. Todo esto sólo sirve para revelar que, según este criterio, los arts. 55 y 56 deben interpretarse como si no existiere el art. 58 del Cód. Penal, por lo menos con relación a los reiterantes. Se trata de una prevalecencia total que, cualquiera fuera el tiempo en que la pena impuesta en la primera condena se hubiese agotado, siempre cabría la unificación. En conclusión no aparecen como sólidos los argumentos de la doctrina que pretende no sólo considerar no escrita la fórmula “que esté cum-

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pliendo pena” del art. 58, § 1º, 1ª disp., con relación a los reiterantes sino, también, de privar a ese artículo del carácter de regla especial con relación linutativa del art. 55 en los supuestos de condenas sucesivas que adquieren su mayor expresión de autonomía procesal, en los supuestos de escisión forzosa de la jurisdicción.  V. El verdadero sentido de la unificación de condenas en el caso de reiteración delictiva, según el art. 58, 1º §, 1ª disp. del Cód. Penal El examen precedente nos lleva a determinar el verdadero sentido de la “unificación de pena” prevista en el art. 58 del Cód. Penal en relación a los reiterantes. Sostengo que el art. 58, §1º, 1ª disp., importa una verdadera regla especial con relación a los arts. 55 y 56 del Cód. Penal. Su especialidad resulta de que cuando se trata de sentencias sucesivas que contemplan hechos vinculados concursalrnente por ser contemporáneos o sucesivos ellas sólo podrán unificarse cuando el reo esté cumpliendo pena sea en forma efectiva o condicional (período de prueba) porque ese es el criterio legal a través de la expresa exigencia de que el condenado “esté cumpliendo pena”. La regla general de la pena del concurso real delictivo, tenga o no forma reiterativa, es la unificación y ella se cumple en todos los casos de enjuiciamiento simultáneo, pero al producirse la escisión jurisdiccional forzosa (competencia federal u ordinaria o jueces de distinta provincia); la ley de fondo ordena también esa unificación pero sujeta a una limitación. Esa limitación consiste en que el reo “esté cumpliendo pena” por los hechos precedentes. El fundamento de esa limitación está dada por una razón de justicia que se apoya en una consideración psicológica que estima que la intensidad del dolor de la privación de libertad es mucho mayor cuando el castigo se presenta como una continuación ininterrumpida de otro. Los otros supuestos de reiteración delictiva que no representan escisión jurisdiccional forzosa sino juzgamiento sucesivo por razones prácticas que, conforme a las leyes Procesales, debe realizar un tribunal único (arts. 38, inc. 3, y 40, Cód. de Proced. Penal de Córdoba -ADLA, XXX-

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C, 3893- y arts. 37 y 40 del Cód. de Proced. Crim. y Correc. de la Nación) difícilmente producirán violación de las reglas del art. 55 del Cód. Penal. Es excepcional la violación por desconocimiento de la existencia de otra condena de un tribunal inferior. Así la omisión voluntaria de acumulación de expedientes corregible por vía procesal, podría crear la posibilidad de que la pena impuesta en la primera condena estuviera agotada al dictarse la segunda. En tal caso la regla es la seguida del 58, § 1º, por haberse realmente violado el 55 y el 58, 1ª y 2ª disps. del Cód. Penal (27). La interpretación que sostengo es objetada además, porque crearía incongruencias sistemáticas con relación al art. 52 del Cód. Penal pues podría hacer más gravosa la situación del reo computándose como doble o triple, condenas que pudieran repercutir en el régimen de la reclusión accesoria (28).

clarar reincidente porque faltan las condiciones formales (delinquir después de una condena privativa de la libertad) y morales (despreciar -con el nuevo delito- la advertencia de la condena precedente) de la reincidencia cuya declaración es un requisito de la reclusión accesoria. b) Si se cometen hechos reiterativos después de una declaración de reincidencia con cualquiera de ellos se estará en situación de reincidencia conforme al nuevo art. 50, § 4º. De esta manera los casos de reiteración juzgados sucesivamente sólo podrán ser abarcados por el art. 58 si el sujeto “está cumpliendo pena” pero no serán objetos de consideración para la reclusión accesoria porque no guardan entre sí las diversas sentencias parciales por el tiempo de comisión de los hechos relación de reincidencia. Nunca se podrán considerar dobles las condenas a los fines del art. 52 del Cód. Penal.

Esta es sólo aparente, en el sistema vigente. El sistema actual en el Cód. Penal es más rígido que el anterior pues la reincidencia limita sólo a la primera condena la posibilidad de lo que se llamaba “ la prescripción del antecedente” (art. 50, §4º, según ley 21.338) en forma tal que las ulteriores condenas, a partir de la primera declaración, obran sobre un verdadero estado de reincidencia por lo que pueden tenerse en cuenta para la reclusión accesoria (art. 52, Cód. Penal) cualquiera sea el tiempo en que se produjesen los hechos futuros.

Consideramos, siguiendo a Núñez, que no obstante la reforma introducida al art. 50, § 4º no se ha alterado el sentido del art. 52 cuyo texto, con la misma redacción originaria, sigue designando como simples “circunstancias” de la reincidencia el número y gravedad de las condenas que requiere para la reclusión accesoria (29).

Pero la incidencia de los múltiples delitos en el supuesto de concurso real en grado de reiteración delictiva está contemplada especialmente en el art. 52 § 2º según el criterio del número y gravedad de ellos lo que obliga a una triple apreciación: a) hechos reiterativos anteriores a la declaración de primera reincidencia, b) hechos reiterativos posteriores a tal declaración y c) hechos en concurso cometidos luego de pasar 5 ó 10 años de la 1ª sentencia. a) Art:. 52, § 2º porque aunque se juzguen simultánea o sucesivamente los hechos y deje el reo de cumplir pena con respecto a la primera condena no se le podrá de-

Para el supuesto de aceptarse, no obstante el sentido de la reforma del art. 50, § 4º disp., la doctrina minoritaria que entiende la reclusión accesoria como agravamiento por la simple habitualidad porque basta el número y gravedad de las condenas o que, como dijo la C. S. N. en alguna oportunidad, las reglas de la prescripción de la reincidencia no son aplicables al art. 52 del Cód. Penal (30) está abierta la posibilidad pero con marten muy reducido por la regla especial del art. 52, § 2º. Basta pensar que el art. 52 se aplica teniendo en cuenta el número y gravedad de las condenas por lo que no basta simplemente el

(27) a) En este supuesto nunca se podrá alterar el régimen del TS. Córdoba, caso c. Maurino citado en nota precedente. (28) BERGERO, Eliseo D., ob. cit., p. 1086; ZAFFARONI, ob. cit., p. 510.

(29) NUÑEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 378. (30) CSN Fallos, t. 204, p. 487 (Rep. LA LEY, t. VIII, p. 1017, sum. 1) y CNCrim. y Correc., en plenario 1965 Baccaro (Rev. LA LEY, t. 119, p. 377).

c) Si se trata de hechos en concurso cometidos después de vencido el término de 5 a 10 años (prescripción del antecedente) para la primera reincidencia se estará a la solución dada en “a”.

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número. En esas condiciones es evidente que si las condenas vinculadas por hechos en concurso no pueden computar reincidencia entre ellas la aplicación de los arts. 40 y 41 hará siempre menos gravosas las penas y si se trata de penas altas por la naturaleza de los hechos será difícil que puedan agotarse en su cumplimiento impidiendo ser captadas por el art. 58, § 1º, 1ª disposición.  VI. La supuesta prevalecencia de las reglas del concurso real sobre la de los arts. 26 y 27 del Cód. Penal También se objeta el criterio que propiciamos por cuanto la privación de unificación de penas por extinción de la precedente impediría la aplicación de las reglas de la condenación condicional en supuestos de condenas sucesivas por hechos vinculados concursalmente y de poca entidad delictiva. Es claro que cuando la pena precedente, impuesta condicionalmente, no está agotada, las reglas del concurso se cumplirán sin inconveniente alguno, porque así lo impone la regla del art. 55 que no se encontraría, en el caso, limitada por la del art. 58, según vimos. La segunda sentencia unificadora podrá acordar nuevamente la ejecución condicional si las circunstancias de la pluralidad delictiva y de la personalidad moral del condenado encuadran en las exigencias del art. 26 o se dan las circunstancias previstas por el art. 27, párrs. 2º y 3º para otorgar el beneficio por segunda vez. Sin embargo algunos tribunales han dictado por segunda vez condena condicional en supuestos de reiteración delictiva juzgados sucesivamente, dentro del mismo orden jurisdiccional, estando agotada la pena primera en suspenso por haber transcurrido el término de prueba que preveía el art. 27 del Cód. Penal en la redacción del Código de 1921 que hacía coincidir el período de prueba de este artículo con el que existía para la prescripción de la pena (art. 65, inc. 4º, Cód. Penal). Las razones que se dieron fueron múltiples. Así en la cansa contra G. F. R., la C. C. C., adoptando el criterio del vocal doctor Argibay Molina, al cual adhirieron los demás, estableció que si bien se encontraba agotada la sentencia precedente lo que impedía la unificación de la pena “aque-

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lla circunstancia (la reiteración) autoriza a que pueda dictarse una nueva condena de ejecución condicional habida cuenta de que la demora en la tramitación de ésta (la última causa)... no debe redundar en perjuicio del procesado conforme a la doctrina sentada por esta Cámara...” (31). Igualmente la Cámara Federal de Córdoba, en la cansa contra Verón, que cita la resolución que anoto, impuso un año de ejecución condicional ante la comprobación de la existencia de una primera condenación condicional agotada por un hecho posterior, aunque vinculado concursalmente al que se juzgaba, “por entender que no era legítimo agravar la situación del imputado, no obstante la suspensión de la primera condena, si la ley admite también el beneficio para el concurso de delitos, imposible de considerar en el caso ante la forzosa escisión jurisdiccional” (32). Los fundamentos de ambas decisiones nos hacen ver que las razones por las cuales se otorga una nueva condenación condicional son independientes de la regla del art. 58, que es observada negativamente (“que esté cumpliendo pena”). Sin embargo, el hecho de que sin unificación se otorgue el efecto de una sentencia única en su modalidad de ejecución, invocándose el concurso que prevé el art. 26 del Cód. Penal obliga a considerar si las reglas del concurso real -art. 55- prevalecen sobre las especiales de la condenación condicional -arts. 26 y 27- y así sobre las del art. 58 del Cód. Penal. Para llegar a la solución mencionada debe estimarse o bien que existe siempre “primera condena a pena de prisión” por mediar una situación concursal, aunque algunos hechos fueron comprendidos por otra sentencia anterior cuya pena se ha agotado o extinguido o bien que se llame también “primera condena” a la que siendo posterior en el tiempo a otra, se refiera a hechos anteriores. Ambas significaciones exigirían tener como no escritos textos legales. Así la primera importaría ignorar que el art. 26 menciona “primera condena” y que el 27 regla el otorgamiento del beneficio, “por segunda vez”. (31) CNCrim. y Correc., 19/XI/1961, causa G. F. R., Rev. LA LEY, t. III, p. 601 (32) CFed. Córdoba, 27/V/1970, Verón, Julio A. L.. 44, F. 12

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En cuanto a la segunda, la doctrina ha esclarecido superando las dudas de alguna jurisprudencia y respetando el texto legal, que “primera condena” es aquella que es primera en orden al tiempo sin limitaciones, es decir, sin atender a la prioridad que los hechos de una tengan con respecto a los de la otra (33) o a la prelación que la justicia Federal u otro tribunal tenga en el juzgamiento (34) porque la determinación es objetiva y no se funda, como la reincidencia, en el fracaso de la advertencia que la condena importa. En consecuencia, vencido el término de prueba del art. 27, no es posible unificar las penas ni por la comisión de hechos anteriores (reiteración) ni posteriores a la primera sentencia (reincidencia). Lo contrario significa suprimir en ambos supuestos la expresión “se tendrá por no pronunciada” —a los fines de su ejecución— y se llegaría a unificar lo que ya no puede ejecutarse, lo que está fuera de cualquier necesidad de “acción preventiva unitaria” (como denomina Zaffaroni al efecto de la unificación) o unidad de ejecución de penas privativas de la libertad en supuestos de cumplimiento sucesivo y continuado que es lo que ha querido moderar el art. 58 del Cód. Penal respondiendo a un claro concepto de penalidad. Creo que la razón de “justicia” que se invoca para esta solución representaba un criterio práctico cuando se aplicaba el régimen según la redacción del art. 27 del Cód. de 1921, que establecía un tiempo de prueba mínimo igual que el de la prescripción de la pena (art. 65, inc. 4º, Cód. Penal). Con la reforma introducida por la ley 21.338 que lleva a cuatro años el término de prueba y la poca entidad de los delitos que, acumulados por el concurso real, puedan producir una pena de dos años de prisión (art. 26, Cód. Penal) en forma condicional, resulta muy difícil la existencia de una situación conflictiva acep(33) NUÑEZ, Ricardo, “Tratado...”, t. II, P. 527, donde cita el fallo en contra de la CFed., de Bahía Blanca, 2/X/1950, J. A., 1951-I, p. 624 (Rep. LA LEY, t. XIII, p. 135, sum. 2), la cual se determina por la prioridad según el tiempo de la comisión del hecho (34) CCrim. y Correc., 2/VIII/1946, fallos, t. V, p. 100 (Rep. La Ley, t. X, p. 176, sum. 3), condena anterior en virtud de la prelación de la justicia Federal, y CCrim. y correc., 6 XII/ 1933, 1. A , t. 44, p. 814, sentencia correccional anterior a la criminal.

tando la prescripción paralela de las acciones penales y que éstas tienen una duración mínima de tres años (art. 62, inc. 3º, Cód. Penal). Con la reforma citada de la ley 21.338, se ha acentuado el carácter de regla especial del art. 27 con relación a los casos de reiteración (art. 55) así como lo es con respecto a la del párrafo 1º, 1ra. disp., del art. 58, en lo referente a la unificación de condenas en reincidencias por delitos cometidos durante el período de prueba o de condicionalidad. Estos fundamentos explican, también, que si la condena precedente privativa de la libertad que se declara extinguida o agotada ha sido de cumplimiento efectivo y ha transcurrido con exceso el término previsto por el art. 15 del Cód. Penal y por razones de escisión forzosa de la jurisdicción se juzga al reo por otros hechos vinculados concursalmente Con los que motivaron la primera, no resulta ajustado a las reglas del are. 26 del Cód. Penal que la nueva condena sea de ejecución condicional. Por eso observamos esta parte del fallo en la causa contra Pedano. VIII. Conclusiones 1. La Cámara Federal de Córdoba adhiere, en el fallo comentado, a la jurisprudencia y doctrina mayoritarias del país que al interpretar el art. 58, § 1º, 1ª disp., sostienen que en los casos de escisión forzosa de la jurisdicción cuando debe juzgarse al mismo reo posteriormente por hechos vinculados por la reiteración delictiva, sólo procede unificar penas que al dictar condena por hechos anteriores a la condena precedentes, ésta, no se encuentra extinguida o agotada. La misma jurisprudencia y doctrina tienen por firme que el momento del nuevo juzgamiento es el determinante a los fines de precisar el tiempo de la extinción o agotamiento de la pena precedente con relación a los hechos vinculados concursalmente y juzgados separada y sucesivamente. 2. Sin embargo, una parte de la reciente doctrina del art. 58, invocando consideraciones sistemáticas relacionadas con los arts. 26, 27 y 52 del Cód. Penal, o bien sobre la base del contenido normativo del art. 76 del Cód. Penal italiano de 1889 y el texto del art. 62 del Proyecto argentino

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de 1906, que no contenían exigencia alguna de cumplimiento de pena para realizar la unificación de los casos de reiteración delictiva cuando se juzgaban sucesivamente, sostiene no obstante el texto expreso de la ley, una interpretación congruente con aquellos textos no obstante haber sido modificados por nuestro legislador en la redacción definitiva. Sus seguidores concluyen afirmando que la unificación de penas debe practicarse en todos los casos de reiteración delictiva cuyos hechos son juzgados separadamente aun cuando la condena precedente se encuentre extinguida o agotada. Algunos consideran que el momento de la comisión del hecho y no el tiempo de la segunda condena, es el determinante de la unificación lo mismo que en los casos de reincidencia. 3. Todos los argumentos esgrimidos por los objetores tienen de común que privan al art. 58 del carácter de regla especial limitadora de la extensión del art. 55 del Cód. Penal, en los supuestos en que las sentencias se dictan separada y sucesivamente, de modo especial en los casos de es-

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cisión forzosa de la jurisdicción (jurisdicción federal y ordinaria). Esta prevalecencia excluyente del art. 55 del Cód. Penal, resulta de olvidar que el legislador pretendía por este medio atenuar las penas fundado en un principio psicológico que admite el efecto desproporcionado del dolor que las penas privativas de la libertad producen cuando se cumplen sucesiva y continuadamente, Este fundamento puede ser sustituido hoy por el principio de la mínima suficiencia de la pena, sin alterar el artículo en su letra. 4. Carece también de efectividad el criterio de que la unificación procederá siempre sobre la base del principio de que lo determinante para la subsistencia de la condena precedente sería la fecha de comisión del hecho y no el momento en que se dicta la nueva condena. Este principio es correcto para la reincidencia pero no para la reiteración delictiva, la cual supone, por definición del concurso real, que todos los hechos juzgados y luego separada y sucesivamente sean anteriores a ambas condenas por lo que nunca puede empezar a correr la extinción de una condena no dictada aún, sino a partir de su ejecución. u

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Los actos interruptivos de la prescripción de la acción en el Proceso Penal Por José Severo Caballero Sumario: I. Introducción.— II. Significado de la suspensión de la prescripción a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales y legales.— III. Concepto amplio y restrictivo de la interrupción de la prescripción de la acción penal.— IV. Actos interruptivos de la prescripción de la acción penal.— V. La prescripción de la acción penal en leyes especiales. — VI. Conclusiones. I. Introducción La interrupción de la prescripción de la acción penal es tratada dentro del conjunto de artículos que se refieren a ella, a partir del art. 67 del Código Penal (según el texto de la ley 13.569 y sus modificaciones por las leyes 21.338 y 23.077 —Adla, IX-A, 242; XXXVI-B, 1113; XLIV-C, 3677—). Es importante la determinación legal del art. 67 párrafo cuarto en cuanto a que la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio y que ella se suspende e interrumpe para cada uno de los partícipes del delito. Terminada la causa de la suspensión la prescripción sigue su curso. Como criterio general de la suspensión y su aplicación en las figuras penales concretas, el art. 67 establece que la prescripción se suspende en los casos de los delitos previstos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y 10 del título 11 libro 2 del Código Penal, mientras cualquiera de los que haya participado se encuentre desempeñando un cargo público. También se suspende en los casos de los arts. 226 y 227 bis hasta el restablecimiento del orden constitucional. Por último, la prescripción también se suspende por la necesidad de resoluciones previas y prejudiciales que deban ser resueltas en otro juicio. II. Significado de la suspensión de la prescripción a la luz de las nuevas disposiciones constitucionales y legales Es indudable que el desarrollo de la delincuencia internacional reflejada en el incremento

del contrabando, el avance del narcotráfico, así como la corrupción que caracterizan las nuevas situaciones sociales exigen un examen actualizado, casi diario, de las disposiciones sobre prescripción de la acción y de la pena que pretendo exhibir, en su contenido, en esta conferencia. Por otra parte, la incorporación de algunos tratados internacionales suscrito en el marco de las Naciones Unidas (UN) o de la Organización de Estados Americanos (OEA) ha ampliado la significación nacional e internacional de ciertos bienes sociales protegidos penalmente en el marco de los llamados Derechos Humanos, como surge del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional de 1994 el cual reconoce expresamente que tales “tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes nacionales”. Ello sucede entre otros con el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), que el mencionado artículo designa como “Convención Americana de Derechos Humanos”. III. Concepto amplio y restrictivo de la interrupción de la prescripción de la acción penal La doctrina y jurisprudencia nacionales, aún bajo el régimen del Código de Proc. en Materia Penal (ley 2372 —Adla, 1881-1888, 441—) anterior, había distinguido una corriente amplia y otra restrictiva en orden a la admisión de la interrupción de la acción penal y que fue elaborada esencialmente por la introducción de la expresión “secuela del juicio” (art. 67 párrafo cuarto, Cód. Penal), producida por la ley 13.569 (año 1949). La doctrina, amplia sostuvo que todos los

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actos procesales de filiación judicial tenían aptitud, si resolvían la cuestión de fondo para interrumpir la prescripción de la acción penal.

(Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: art. 308, ley 11.922 —Adla, LVII-B, 2368—).

En cambio, la tesis restrictiva sólo reconoció aptitud interruptiva a ciertos actos judiciales que expresamente fue mencionando en sus decisiones.

(Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba: arts. 306/336/345, ley 8123 —Adla, LII-A, 1210—).

Puede afirmarse que los tribunales se inclinaron preferentemente por la tesis restrictiva, aunque con distintas modalidades.

(Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán: arts. 306-336-345, ley 6203 —Adla, LI-C, 3756—).

Nosotros que participamos de la tesis restrictiva, definimos a la “secuela del juicio” como; aquellos actos procesales que denotan clara y concretamente la voluntad persecutoria y punitiva del Estado en contra del imputado, y que imprime al proceso un movimiento dinámico, un impulso cierto y firme tendiente a aplicar la pena prevista en la ley mediante el esclarecimiento de la verdad material del hecho y sus circunstancias, así como el respeto de los derechos del imputado ante la acusación o condena. Es por ello que se pueden designar estos actos interruptivos como trascendentales.

Estos importantes actos procesales, ordenados por los jueces a través de decretos y autos, por su naturaleza revelan el derecho y la voluntad persecutoria del Estado, que obliga al imputado a comparecer ante los estrados judiciales cuando exista una denuncia o acusación con entidad suficiente en los hechos y el derecho para iniciar un sumario o investigación.

IV. Actos interruptivos de la prescripción de la acción penal Si bien los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, por su incorporación al Código Penal, se refieren en su contenido al derecho sustancial debe advertirse que los Códigos procesales de las provincias han previsto en su articulado disposiciones vinculadas a actos procesales que pueden tener el objetivo de favorecer la aplicación de la prescripción de la acción penal. Es por ello que considero de interés mencionar tales disposiciones en los Códigos de Procedimientos de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires, de la Provincia de Córdoba y de la Provincia de Tucumán. De esta manera se podrá apreciar la clasificación de los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal que realizó, sin perjuicio, de su valoración en recientes fallos que son ilustrativos de las nuevas exigencias legislativas y constitucionales. IV.1. El llamado a prestar declaración indagatoria y el auto de procesamiento (Código Procesal Penal de la Nación: arts. 294 y 306, ley 23.984 —Adla, LI-C, 2904—).

Es mayoritaria la doctrina legislativa y judicial en el sentido de que el llamado a prestar declaración indagatoria constituye un acto al que se le ha asignado carácter interruptivo de la prescripción de la acción penal y que el auto que lo dispone puede considerárselo además como secuela del juicio. Ello resulta, también, del temperamento adoptado por la Cámara Nac. de Casación Penal en diferentes fallos recientes (CNCasación Penal, sala 3 y sala 2, La Ley, 1995-C, 213 y DJ, 1995-2-712). En el mismo sentido, aplicando el procedimiento común, la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal sala IV, causa 3621 Pared., M. O. del 17/10/95 (1). En cambio, la sala I de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal con fecha 1/10/96 sostuvo como doctrina que no debe considerarse acto interruptivo de la prescripción de la acción penal el llamado a prestar declaración indagatoria dado que no constituía un acto jurisdiccional de persecución, sino un medio de defensa (2). (1) Ver NAVARRO, Guillermo R. - DARAY, Roberto R., “Código Procesal Penal de la Nación”, t. I, p. 609, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996. (2) Ver Causa “PALOMO, Miguel”, CNCrim. y Correc., sala I, 1/10/96, La Ley, 1997-D, 633.

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Este fallo no advierte que si bien en el llamado a prestar declaración indagatoria puede jugar como medio de defensa a favor del imputado, ello no excluye el hecho de que tal citación represente el ejercicio del poder estatal para indagar la posible comisión de un delito frente a lo cual el imputado no se puede negar pudiendo ser traído por la fuerza pública, aunque luego se abstenga de declarar. IV.2. Declaración de rebeldía con orden de captura (Código Procesal Penal de la Nación: arts. 288 al 292, ley 23.984). (Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: arts. 303 al 307, ley 11.922). (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba: arts. 86 al 90, ley 8123). (Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán: arts. 86 al 90, ley 6203). La situación de rebeldía es definida por Clariá Olmedo, como “un estado de hecho en el que se coloca el imputado con relación al desarrollo del procedimiento en el cual debe intervenir resistiendo a someterse a la autoridad del tribunal. Es una actuación omisiva de negarse a comparecer, eludiendo la acción de la justicia. Puede ocurrir al iniciarse el proceso, mientras se investiga, durante el juicio o en las etapas impugnativas (3). Como se trata de una situación --en este caso a través de la incomparecencia del imputado-- la simple declaración de rebeldía no constituye un acto procesal que pueda interrumpir la prescripción de la acción penal, si no va acompañada de la orden de captura que sí es un claro factor determinante, por cuanto revela la intencionalidad persecutoria del Estado. (3) Ver CLARIA OLMEDO, “Derecho Procesal Penal”, t. II, p. 91, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1962, citado por ALTUVE, Carlos A. en “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires”, Comentado por CHIARA DÍAZ - ALTUVE DOMÍNGUEZ - HORTEL - SORIA - VÁZQUEZ - ROSSI, Ed. Rubinzal - Culzoni 1997, p. 223 en cuyo art. 303 se comenta el nuevo Código de Proced. Penal Provincia de Buenos Aires, ley 11.922.

En el Código Procesal Penal anterior (Ley 2372, Código Procesal en Materia Penal) este punto se discutió ampliamente, es decir, si la declaración de rebeldía interrumpía o no la prescripción de la acción penal. La doctrina judicial fue contradictoria, antes de la Reforma Constitucional de 1994 aunque predominó, aquella que sostuvo que la declaración de rebeldía constituía “Secuela del juicio” porque era considerada uno de los actos dinámicos (es decir, trascendentales) del proceso encaminado directamente al enjuiciamiento, detención y comprobación del delito (4). La doctrina adversa en la legislación anterior predominó muchos años, según lo revela el doctor Calvete en la obra citada. Hay mayor razón en la actualidad, frente al dispositivo del art. 289 del Cód. Procesal Penal de la Nación en cuanto éste ordena al juez la expedición de la orden de detención, comprobada la fuga o la ausencia del imputado. Actualmente la nueva legislación y la jurisprudencia admiten que “la declaración de rebeldía y la orden de captura librada en consecuencia interrumpen la prescripción de la acción penal, pues se trata de las máximas expresiones del afán persecutorio y constituyen actos de procedimiento contra la persona del procesado (5). La doctrina del doctor Claria Olmedo sobre la base del art. 76 del Cód. Procesal Penal cordobés del año 1939 resultó correcta frente a las reformas procesales ulteriores introducidas en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 288 y sigtes.), en igual sentido el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (Ley 11.922, arts. 303/304 y sigtes.), en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (arts. 86 y sigtes ley 8123), así como en el nuevo Cód. Procesal Penal de la Provincia Tucumán (ley 6203, art. 86 y sigtes.).

(4) Ver Fallo de la Crim. y Correc. de la Cap. Federal sala I, “Tolosa, R.” del 22/8/67 y la cita de CALVETE, Adolfo en su obra “La prescripción de la acción penal”, t. I, p. 138, Ed. Din, Buenos Aires, 1989. (5) Ver Fallo de la CFed. San Martín, sala I del 31/5/96 en “Larrea, Nelson J.”, La Ley, 1997-C, 411.

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En el fallo citado (“Larrea, Nelson J.” --La Ley, 1997-C, 411--) la CFed. de San Martín sostuvo que por “secuela del juicio” debe entenderse aquellos actos de mayor trascendencia que los normales en el proceso, pues así lo indica la propia economía del sistema de enjuiciamiento que surge del Código Procesal que consagra el principio de progresividad, entendido como avance cualitativo en la adquisición del conocimiento de la causa a la luz de la ley vigente. En esta causa la jueza de sentencia sobreseyó definitivamente al imputado (Larrea, Nelson J.) del delito de robo simple y tenencia ilegítima de arma de guerra, por cuanto consideró que se había operado la prescripción de la acción en virtud de que el último acto procesal significativo fue el 29/6/89, que dio lugar a la audiencia personal (art. 41, Cód. Penal). Posteriormente la causa quedó paralizada por cuestiones ajenas al justiciable (el motivo fue la resolución de la Corte Suprema de Justicia Nº 659/86 que suspendió los plazos para el tribunal de primera instancia debido al cúmulo de tareas hasta el 1/7/94). La causa quedó paralizada por más de cinco años hasta que la nueva jueza que asumió el cargo volvió nuevamente a citar al imputado a los fines de la audiencia personal establecida en el art. 41 del Código Penal. Ante la incomparecencia de éste se dictó la rebeldía y posterior orden de captura con fecha 24/10/94. Posteriormente Larrea fue detenido y puesto a disposición del tribunal (1/7/95). Llevada a cabo la audiencia la jueza sobreseyó definitivamente al imputado porque consideró que la prescripción de la acción penal se había operado. La resolución fue apelada por Ministerio Fiscal, pero la Cámara de San Martín integrada por los doctores Fossatti-Lugones y Barral confirmó el fallo, sosteniendo que la orden de captura y la fijación de la audiencia del art. 41 del Cód. Penal no constituyen “secuela del juicio” si se funda en la necesidad de repetir pasos procesales precluidos por cuestiones totalmente ajenas al justiciable. IV.3. Los careos entre testigos e imputados (Código Procesal Penal de la Nación: arts. 276/278, ley 23.984).

DOCTRINA

(Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: art. 263 y sigtes., ley 11.922). (Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba: arts. 255 y sigtes., ley 8123). (Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán: arts. 255 y sigtes., ley 6203). No hay interrupción cuando el careo se realiza entre testigos y el imputado, sin advertencia alguna con relación a que se trata de dichos contradictorios diferentes a los que motivaron el careo originario. No basta en consecuencia la mera repetición del careo primero IV, 4. El pedido de extradición (Cód. Procesal Penal de la Nación: arts. 52/53/54, ley 23.984). (Cód. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: arts. 44/45/46, ley 11.922). (Cód. Procesal Penal de la Provincia de Córdoba: arts. 58/59, ley 8123). (Cód. Procesal Penal de la Provincia de Tucumán: arts. 58/59, ley 6203). La extradición es la manifestación moderna más significativa teniendo en cuenta la existencia de los delitos internacionales, como por ejemplo; el narcotráfico, contrabando, el lavado de dinero, y las exigencias de una justicia cada vez más solicitada por requerimientos internacionales. Nuestra Constitución Nacional en su art. 8º exige a las provincias la reciprocidad obligatoria de la extradición de los criminales. Los Códigos Procesales Penales modernos contemplan con mayor extensión los casos de extradición internacional activa y pasiva, aun cuando en ambos supuestos la extradición sólo puede producirse mediante la intervención, en definitiva, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que debe dar traslado del pedido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

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Los pedidos de extradición activo y pasivo son actos procesales jurisdiccionales que interrumpen la prescripción de la acción penal, salvo que una ley especial no lo exija como pasa con la ley del narcotráfico (ley 23.737 —Adla, XLIX-D, 3692—). IV. 5. Elevación de la causa a juicio (Cód. Procesal Penal de la Nación: arts. 351352-354, ley 23.984). (Cód. Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires: arts. 328-334-337, ley 11.922). (Cód. Procesal Penal de la Provincia de Córdoba: arts. 358 a 360, ley 8123). (Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán: arts. 355 a 360, ley 6203). El auto de elevación de la causa a juicio, que resulta inapelable en el Código de Levene (art. 352 ley 23.984, Cód. Procesal Penal), representa un acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, por cuanto significa el agotamiento de la instrucción y asoma la voluntad persecutoria del Estado que mediante el juicio oral pretende la condena del procesado. Los códigos procesales consideran apelables el auto de elevación de la causa a juicio. Así lo dispone el art. 358 párrafo cuarto del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, como también lo prescribía el art. 364 del Código Procesal anterior de 1939. El Código Procesal Penal de la Provincia de Tucumán también admite la apelación (art. 358, párrafo tercero). V. La prescripción de la acción penal en leyes especiales Algunas leyes penales contienen disposiciones que en verdad establecen la extinción de la acción penal y de la pena en períodos breves y admiten su interrupción por el desarrollo de un período administrativo a que deben someterse. Así la ley 21.961 (Adla, XXXIX-B, 1154) que prescribe los juegos de azar, admite en su art. 7º que “las acciones emergentes de esta ley prescribirán

en el término de tres años en lugar de referirse a la extinción de la acción y de la pena, sin perjuicio de que los trámites administrativos sean interruptivos. En igual sentido el art. 34 de la ley 21.541 de trasplantes de órganos y la ley 22.439 de la ley general de migraciones y reglamento de la inmigración (Adla, XXXVII-A, 146; XLI-B, 1577) (6). VI. Conclusiones 1) El examen de la prescripción de la acción resulta indispensable para favorecer la comprensión global del Código Penal tanto a los fines didácticos de la enseñanza como de la aplicación concreta de los preceptos y reglas vinculadas al conflicto, atento a que las circunstancias concretas del caso sean típicas o no del delito. 2) He pretendido aclarar cuáles son las circunstancias y hechos que interrumpen la prescripción de la acción para distinguirlos de aquellos otros que también la interrumpen como secuela del juicio (art. 67, párrafo cuarto, Código Penal), sobre todo cuando este último concepto ha sido incorporado al Código Penal en el año 1949 y por tratarse de un concepto predominantemente procesal que debe ser armonizado con las soluciones de fondo. Esta innovación tenía por objeto impedir que prescribieran las acciones mientras se encontraba el juicio en trámite ya que el texto originario de la ley 11.179 (Adla, 1920-1940, 85) se refería exclusivamente a la separabilidad del curso de la prescripción para cada uno de los delitos (similar al párrafo 5 del art. 67 todavía vigente). Se trata de un texto que fue ampliado sucesivamente por medio de las leyes 11.221 (1923) de fe de erratas, 13.569 (1949) que introdujo “La secuela del juicio” en el párrafo cuarto del art. 67, la ley 16.648 (1964) y 17.567 (1968) cuyo aporte fue derogado en 1973 por la ley 20.509 aunque fue repuesto por la ley 21.338 de 1976 (Adla, 19201940, III; XXIV-C, 2080; XXVII-C, 2867; XXXIII-C, 2952; XXXVI-B, 1113). (6) Ver el tratamiento que realiza de estas leyes CALVETE, Adolfo, ob. cit., p. 54.

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3) De esta manera se pretendió superar las especulaciones de defensores que permitían la prescripción de la acción penal antes de que pudiera dictarse sentencia.

DOCTRINA

4) Espero así, contribuir a una futura doctrina y jurisprudencia que explique, más acertadamente el Código Penal y las leyes especiales a fin de que nos brinden más seguridad jurídica. u

SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EN LA 1ra. QUINCENA DE JUNIO DE 2016 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130 AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPÚBLICA ARGENTINA

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