Derecho Internacional Privado-idei (protegido)_unlocked.pdf

INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES IDEI BOLIVIA

Coordinadoras:

Amparo Cordero N. Marianela Salazar V.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Oscar Alba S. / Sergio Castro / Armando Cardozo S. / Yoseland Cesar P. / Asdruval Columba J. / Amparo Cordero N. / Jorge Encinas C. / Jorge Flores V. / Luis Inarra Z. / Grover Miranda S. / Griselda Nieva S. / Iveth Orellana V. / Gabriela Paz C. / Eliana Roca S. / Marianela Salazar V. / Marco Antonio Sosa C. / Oswaldo Ulloa P. / Daniela Villalpando M.

Primera edición, marzo 2012 Primera reimpresión, febrero 2013 Segunda edición, febrero 2014 Tercera edición, febrero 2015 © Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia) Telf: (591) 4-440743 fax:(591) 4-4280439 E-mail: [email protected] Web: www.ideibeo.org Coordinadores: Oscar Alba y Sergio R. Castro

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PRESENTACION

El Derecho Internacional Privado (DIPr) como una disciplina de la ciencia del derecho, ha sido considerada como una de las ramas más jóvenes, su antecedente más remoto lo podemos encontrar en el Ius Gentium del pueblo romano que en su estructura tiene cierta similitud con el que hoy en día conocemos como derecho internacional privado, no se puede dejar de mencionar la Glosa de Accursio del año 1200 aprox. donde por primera vez un juez de Módena aplica el derecho boloñés o un derecho extranjero, en el siglo XVIII la con la aparición de grandes juristas de la talla de Savigny podemos vislumbrar la construcción jurídica de una disciplina científica, que por las necesidades jurídicas del ser humano necesita evolucionar, para hacer frente a nuevos retos que el cosmopolitismo del hombre pone a su consideración, autores como Goldschmidt han permitido desde 1934 su análisis y su mayor teorización. La denominación de esta disciplina todavía es materia de discusión, por su vinculación a temas internacionales, sin embargo al tener como objeto relaciones de particulares es excluida del derecho público. El DIPr. Se diferencia claramente de otros derechos como el de extranjería, el derecho comparado y el supranacional sin perder las relaciones que pudiese tener con estas ramas; es como una especie de árbitro, para algunos autores un derecho para el derecho por dirimir conflictos de leyes. La aplicación de la norma internacional debe completarse siempre con la aplicación del derecho interno, ya que por sí sola, la norma internacional no resuelve el caso. La fuente del DIPr es siempre fuente interna, no lo son los tratados internacionales, aunque estos pueden contener normas de DIPr todavía de naturaleza conflictual o formal. Tomando como punto de partida esta realidad, y pretendiendo incluir los temas que hacen al DIPr. una disciplina necesaria para el abogado del siglo XXI, donde el pluralismo jurídico es una realidad nacional e internacional, se elaboro este libro, que como merito del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia , logra la participación de varios profesores de la materia de distintas universidades de nuestro país, mismos pertenecientes a la UAGRM (Sta. Cruz), UTO (Oruro), UAJMS (Tarija), USB (Sedes Cochabamba y La Paz), UPDS (Sedes Cochabamba y Sta. Cruz), UNIFRANZ (Cbba.) y UMSS (Cbba.), quienes aunando esfuerzos se han puesto el objetivo de esbozar una doctrina del Derecho Internacional Privado boliviano, que

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en un futuro no muy lejano pueda expresarse en un Código de Derecho Internacional Privado, para estar a la par de muchos Estados vecinos, y cumplir la finalidad de nuestra materia que es la de garantizar la continuidad jurídica de derechos tanto de bolivianos en el extranjero o de extranjeros en Bolivia. Cabe hacer notar que la presente publicación es parte de la serie de textos y de instrumentos normativos del instituto, siendo que cuenta con dos secciones, la primera dedicada al los temas propios de la asignatura y el segundo un conjunto de normas internacionales que apoyan al contenido teórico de la primera sección. Agradeciendo, a todos los autores y miembros del IDEI que han hecho posible la realización de esta obra como Ely Zambrana y Victor Hugo Rodas, como también a los lectores, profesores y estudiantes universitarios, profesionales abogados, personas interesadas en temas del derecho internacional con la esperanza de que esta obra represente un verdadero aporte al desarrollo del Derecho Internacional Privado en Bolivia.

Directorio del IDEI-Bolivia Enero de 2015

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DE LOS AUTORES Y MIEMBROS DE LA RED BOLIVIANA DE DOCENTES DE DERECHO INTERNACIONAL Oscar Alba S. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Universidad Salesiana de Bolivia Cochabamba - Bolivia

Jorge Encinas C. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Técnica de Oruro Oruro Bolivia

Sergio Castro Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Cochabamba - Bolivia Armando Cardozo S. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier Sucre -Bolivia Yoseland Cesar P. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Católica Boliviana Universidad Privada Domingo Savio Santa Cruz - Bolivia Asdruval Columba J. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Andres La Paz Bolivia

Jorge Flores V. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Autónoma Juan Misael Saracho Tanja - Bolivia

Amparo Cordero N. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Cochabamba - Bolivia

Iveth Orellana V. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Salesiana de Bolivia La Paz Bolivia

Luis Inarra Z. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Cochabamba - Bolivia Grover Miranda S. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Autónoma Juan Misael Saracho Tanja - Bolivia Griselda Nieva S. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Cochabamba - Bolivia

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Gabriela Paz C. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Autónoma Juan Misael Saracho Tarija - Bolivia

Marco Antonio Sosa C. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Privada Domingo Savio Potosí - Bolivia

Eliana Roca S. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Autónoma Gabriel René Moreno Santa Cruz - Bolivia

Oswaldo Ulloa P. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Autónoma Gabriel René Moreno Santa Cruz - Bolivia

Marianela Salazar V. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Franz Tamayo Cochabamba -Bolivia

Daniela Villalpando M. Docente de Derecho Internacional Privado Universidad Mayor de San Simón Cochabamba - Bolivia

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LA METODOLOGÍA DE ENSEÑANZA/ APRENDIZAJE DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL INSTITUTO DE ESTUDIOS INTERNACIONALES DE BOLIVIA (IDEI)

Oscar Alba Salazar1

Por acuerdo con los docentes de Derecho Internacional Público, Privado, de Integración y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de diferentes departamentos del país, reconocimos en sucesivos años hasta la gestión 2014 el "campo"2 social y académico del Derecho Internacional, reconocimiento realizado en base a nuestros diálogos profesionales en el Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) y en la Red Boliviana de Docentes de Derecho Internacional (REBODI)3, espacios institucionales que nos posibilitaron reunimos en los últimos cuatro años en más de nueve ocasiones y donde fuimos desarrollando una metodología común y aplicable a dichas materias en todas las universidades públicas y privadas de Bolivia en que prestamos servicios de enseñanza/aprendizaje y que seguramente intentaremos aplicar y continuar desarrollando en los próximos años de modo cercano a la explicación que sigue. En el IDEI y en la REBODI asumimos las dificultades originadas por las sobre-determinaciones estatales en el caso de las universidades privadas y de la autonomía en las universidades públicas, sus limitaciones como la extensión diferenciada de los períodos temporales (mensuales, semestrales, anuales), asignados a dichas asignaturas en las universidades o carreras en que se imparten, por lo que acordamos impartir un máximo de 14 unidades temáticas en cada materia, a la fecha y dado el avance en la construcción de ese patrimonio intelectual, se hace necesaria una explicación que partiendo de su desarrollo temporal, sirva como guía para la utilización del método estructurado paulatinamente por y para docentes y estudiantes que trabajan en el sentido de las propuestas del IDEI para el adecuado desarrollo del proceso de enseñanza 1

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Docente de Derecho Internacional Público, Privado y de los Derechos Humanos en la UMSS, USB, USIP de la ciudad de Cochabamba y Presidente del Instituto de Estudios Internacionales. En el sentido social de Pierre Bordieu, como lugar de expresión de capitales, hábitos y fines de nuestro colectivo académico y profesional en Bolivia. Ver la nómina de docentes de las diferentes materias en la página web o en las redes sociales.

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aprendizaje de las materias adoptadas para llegar a este gran propósito que es la coordinación interuniversitaria en la enseñanza de un Derecho Internacional informado, bien entendido, adecuadamente interpretado y útil al estado y a la sociedad boliviana. La implementación de este modelo de enseñanza tiene su antecedente en los exámenes de titularización docente que para las diferentes materias se realizaron hasta principios de la primera década de este siglo (2004) en la Universidad Mayor de San Simón, en su Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, donde se instruyó a los docentes la elaboración de "Planes Globales" con gran parte de las ideas constructivistas en torno a la educación por objetivos, que aún hoy constituyen parte de la forma y los contenidos de nuestros planes globales. Desde la gestión 2013, estamos haciendo el esfuerzo de cambiar el modelo de la educación por objetivos a la educación por competencias, según mandatos de sistema universitario público y privado del país y este mandato intentamos se refleje en la construcción y ejecución cotidiana de los planes globales, planes de obra y planes de clase en cada materia4 para las que nosotros reconocemos y compartimos metodologías. Los denominados contenidos mínimos5 de cada tema en todas las materias, fueron los más ampliamente trabajados por los asociados y miembros de la Red, puesto que fueron consensuados y aprobados en la mayoría de las reuniones de docentes realizadas como parte de las actividades de nuestros foros y convenciones, tanto así que algunos temas ya fueron objeto de desarrollo y correcciones por más de un docente, como se puede constatar en la respectiva edición de los textos de DIP Y DIPr que por primera vez, llevan impreso el nombre del autor original y de los coautores en el caso de que el tema haya sido sometido a revisión por alguno de los colegas que forman la Red Boliviana y que esperamos puedan tener aportes y desarrollos a través de sugerencias e interacción con docentes, estudiantes y profesionales que se están integrando a la Red Boliviana de Docentes de Derecho Internacional.6 4

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Ver en la página web del IDEI (www.ideibo.org) en la pestaña del Programa de Apoyo a la Docencia, los planes globales que son actualizados de manera continua, de conformidad a los consensos articulados por el personal de dicho Programa. También en el apoyo electrónico o de internet, corresponde a la parte denominada “doctrina” (ver) del contenido del “Aula Virtual” (www.ideibo.org/vir/) de cada materia en la pag. Web del IDEI. Los interesados en pertenecer e interactuar con el IDEI y la REBODI, pueden recabar información en la página web (www.ideibo.org) o contactarnos en los teléfonos 4407432 o 65368706, a los correos electrónicos

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La inclusión y el mantenimiento de la denominada tópica jurídica, corresponde hoy a la idea de educar en valores (saber ser), pues lo que se busca es que los estudiantes expresen en aula su pensamiento (informado) sobre el tema, para lo que se plantean una serie de preguntas base, que obviamente pueden ser modificadas, incrementadas, disminuidas en el curso del debate sobre el tema, actividad reglada en aula por el docente e informada y sustentada a través de la doctrina y demás documentos cursantes en el libro y en el aula virtual disponible en la página web del IDEI (www.ideibo.org ó www.ideibo. org/vir/), cuyo funcionamiento como herramienta explicaremos más adelante. La enseñanza del saber hacer se refleja en la sección correspondiente a las prácticas, que tiene relación con el tradicional "case study" anglosajón, pero que intenta reflejar la comprensión local y el comportamiento práctico en las diferentes materias del Derecho Internacional, de este modo es que trabajamos en la creciente inserción de ejemplos y casos relativos o relacionados con Bolivia, como refleja la edición impresa o de ejemplos típicamente internacionales como ocurre con su respaldo digital (ver prácticas en www.ideibo.org/vir/). esperamos que en las gestiones venideras, todos los docentes e interesados puedan contribuir en el mejoramiento de esta sección, como seguramente ocurrirá con la inserción de trabajos realizados por estudiantes de la UMSS, UTO y UAGRM y sus trabajos ya comprometidos para la gestión 2015. En el espacio del saber hacer, también estamos implementando la enseñanza por modelos de la cooperación internacional, así ya tuvimos dos versiones del Modelo de Organizaciones Internacionales (MOI), que tuvo su referente en la Asamblea General de la OEA, en su primera versión y en la Asamblea del Grupo de los 77 en su segunda versión, seguramente la tercera tendrá como referente a la Asamblea General de la ONU (MUN) y así sucesivamente, estos modelos son ejecutados de modo paralelo a los foros sobre los problemas internacionales de Bolivia que a su vez incentivan la competitividad y la calidad práctica de la educación, puesto que son concursos nacionales de la temática con la participación de estudiantes de derecho de los docentes que forman la REBODI. Tenemos también consolidado el Modelo de Derecho Internacional de los Derecho Humanos (MODEHU) que tomando el modelo concursal de la American University of Whasington a su vez asentado [email protected] o [email protected] o en las redes sociales a nombre del Instituto de Estudios Internacionales o de su Presidente.

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en la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ocurre en varias universidades en el país, tomando como consigna el desarrollo de la argumentación jurídica en el seno del Derecho Internacional de los Derechos Humanos7, que en su primera versión en el IDEI, tuvo amplia aceptación y participación y que con el respaldo del Curso Taller sobre el Sistema Interamericano, seguramente ejecutaremos en paralelo a la Convención Boliviana de Derecho Internacional en el mes de septiembre u octubre de la gestión 2015. Los protocolos o modos de hacer de los modelos están disponibles en la página web del IDEI al igual que la información necesaria para cada evento, que en caso de premura puede ser solicitada a los responsables por materia del Programa de Apoyo a la Docencia (PAD) del Instituto. Estamos desarrollando y esperamos mayor cooperación para la implementación de otros dos modelos de instituciones jurídicas internacionales como son el Modelo de Solución construyendo su red de relaciones y que esperamos contribuya seriamente a la formación en Derecho Internacional Privado y el modelo relativo a las Cortes Internacionales de Justicia (MCIJ), que pese a tener su segunda versión tiene camino por recorrer y esperamos pueda ser apoyado por la cooperación internacional, siempre en su pretensión de ejecución en dos fases, una primera en las aulas de cada materia y otra en el concurso nacional a realizase en las fechas anunciadas oportunamente por los instrumentos de comunicación del IDEI (Pag Web, Revista electrónica, Redes Sociales, Aula Virtual, etc). Se debe tener presente que los grandes espacios de interacción académica y social del IDEI y de la REBODI, son las versiones anuales del Foro Sobre los Problemas Internacionales de Bolivia (abril-mayo de cada año) y la Convención Boliviana de Derecho Internacional (septiembre-octubre de cada año), donde de modo paralelo se ejecutan los modelos educativos y concursales antes descritos y sobre todo las reuniones bolivianas de docentes de derecho internacional, que permiten el diálogo y la coordinación que tiene como productos textos, herramientas, ideas como las que configuran el modelo que hoy describimos. El año 2014, logramos poner en operación el "Aula Virtual de Derecho Internacional", que sobre el soporte de la platafoma MOODLE, introduce

Ver explicaciones y desarollos en la página los espacios de MOI, CURSO/TALLER, MODEHU, MOSAC del Aula Virtual del IDEI (www.ideibo.org/vir/).

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contenidos como los planes globales de cada materia, su desarrollo temático a través de artículos y ensayos (Doctrina) de autores nacionales y extranjeros que se utilizaran de modo complementario, concurrente o de apoyo a los contenidos doctrinales mínimos de la edición impresa y que esperamos sea continuamente alimentada por trabajos de los docentes y amigos nacionales y extranjeros del IDEI. Tenemos un creciente número de tratados, leyes y reglamentos que forman parte del acervo normativo por el que Bolivia tiene derechos y obligaciones por y ante la comunidad internacional (Instrumentos Normativos), que estamos seguros se irá incrementando o modificando de modo continuo en cada gestión. Reproduce los tópicos de la edición impresa (Tópica Jurídica), en la intención de que los estudiantes que no tengan a mano su libro puedan acceder a los mismos en internet. Reforzamos los casos de la práctica jurídica (Prácticas numeradas), pues además de los casos insertos en la edición impresa y en la experiencia de que se pueden leer y resolver en aula y fuera del aula, personalmente y en grupos, serán usados por los docentes para la adecuada comprensión de los temas. Finalmente estamos implementando una sección de jurisprudencia nacional e internacional (Jurisprudencia), que en cada tema facilite la comprensión e interpretación de las normas jurídicas internacionales. También contamos con un Manual para la realización de Trabajos Prácticos que se halla inserto en la plataforma virtual del "Aula de Derecho Internacional". Como podrá apreciarse en conjunto es un proyecto muy ambicioso, que lleva varios años en su desarrollo e implementación, especialmente con el apoyo de varios de los docentes asociados en el Instituto de Estudios Internacionales, que nos fijamos la tarea de culminar esta primera época de esfuerzos con la implementación completa de la metodología antes descrita, por lo que solicitamos a nuestros lectores y usuarios que en el futuro puedan proceder al registro, inscripción o reinscripción de sus nombres y correos electrónicos, un modo de facilitar esta tarea será a través del registro de la clave que aparece en la página legal de cada libro impreso, lo que permitirá su acceso automático al "Aula Virtual de Derecho Internacional" del IDEI, en caso de no tener un ejemplar de los libros, se les ruega contactar con el Instituto a través de nuestro número telefónico 4407432 o 65368706, a los correos electrónicos [email protected] o [email protected] o en las redes sociales a nombre del Instituto de Estudios Internacionales o de su presidente y autor de esta explicación, muchas gracias por su comprensión. Cochabamba, 25 de noviembre del 2014 13

TEMA

CONTENIDO DOCTRINAL: A) CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. B) TÓPICA JURÍDICA. C) PRÁCTICA: IDENTIFICACIÓN DE ELEMENTOS EXTRANJEROS.

A) CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Sergio Castro-Oscar Alba

1. Contexto jurídico, 2. Teoría del ordenamiento jurídico: el concepto de derecho, 2.1 Las normas del sistema, su alcance: ¿extraterritorial?, 2.2 El sistema jurídico, su dinámica interna e internacional, 2.3 Los campos del sistema jurídico boliviano: la posibilidad que las normas se relacionen con el exterior, 3. El Derecho Internacional Privado como campo del ordenamiento jurídico, 3.1 Relacionamiento del campo, 3.2 Método de la materia: El habitus o modo de desarrollar las actividades en el campo del derecho internacional privado, 4. Definición de Derecho Internacional Privado: campo “in-between" de los ordenamientos jurídicos, 5. El desarrollo histórico del campo del Derecho Internacional Privado, 5.1 Los Estatutarios, 5.2 Los doctrinarios más importantes, 5.3 La escuela anglosajona, 6. La construcción del concepto y la definición aceptada, 7. Bibliografía.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA 1. Contexto jurídico La alegoría presentada por Girando en: “vuelo sin orillas” implica en el fondo la posibilidad material del ser humano de desarraigarse de lo propio y salir, volar y vivir. La condición humana, al ser universal no se expresa en determinadas construcciones sociales artificiales, el elemento fundamental aquí es que, al volar, al migrar, se puede pasar por una frontera, lo que implica una serie de connotaciones jurídicas (construcciones sociales artificiales) de carácter territorial, personal o material. Un vuelo sin orillas en un mundo real implica una serie de conflictos al momento de aplicar derecho, por razones de nacionalidad, domicilio o lugar del acto, determinando la competencia para que un juez, en caso de requerirse, pueda o no resolver un conflicto bajo determinadas normas; resulta que alguien cuando migra, no lo acompaña solo su alma y su esqueleto, también lo hace su derecho, y estando en un lugar ajeno no se sabrá a ciencia cierta qué derecho aplicar, el que lleva consigo o el del lugar donde se encuentra. En todo caso, seguramente por ello muchas personas protestan contra los abogados o el derecho, esta cualidad humana universal de volar, de migrar, se limita por las fronteras, por el ejercicio soberano del derecho y por la necesidad de resolver conflictos de normas, este precisamente es el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado (DIPr). El desarrollo del presente capítulo, al contrario de la proposición de Girondo, se adentrará en lo segundo, en conocer cuáles son estas construcciones sociales delimitadas por fronteras y porque entran en conflicto, en el fondo, habrá que ver como son y cómo se desarrollan; para tal utilizaremos un método descriptivo del derecho denominado teoría del sistema normativo, recuperando una perspectiva sistémica del derecho y proponiendo un concepto de derecho internacional privado acorde a este mundo cosmopolita donde se relaciona el Estado Plurinacional. 2. Teoría del ordenamiento jurídico: el concepto de derecho El punto de partida es la teoría normativa del derecho, ello implica en el fondo, partir del concepto de derecho, procurar desmenuzarlo y recrearlo en el sentido del Derecho Internacional Privado, para ello seguiremos la siguiente secuencia: describir el derecho interno, estar consciente que existen varios derechos (pluralismo jurídico), conocer las técnicas más usuales en el Derecho Internacional Privado y su relación con el derecho interno de los diferentes estados y por último intentar un concepto genérico de la materia.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Partiremos entonces de la concepción de derecho fácilmente aceptada por la teoría jurídica contemporánea, el derecho es un sistema de normas, “entidad autónoma (independiente) dotada de una cierta permanencia y constituida por elementos interrelacionados que forman subsistemas estructurales y funcionales, que se transforman dentro de ciertos límites de estabilidad gracias a regulaciones internas que le permiten adaptarse a las variaciones de su entorno específico”8. Bajo esta lógica, el sistema jurídico se constituye como una entidad autónoma. Diferenciable de otras entidades de diversa índole y que además tiene una lógica propia de organización, lo que, en conclusión nos lleva a corregir nuestro léxico habitual, pues cuando hablamos de relación jurídica en el derecho internacional privado, lo hacemos en realidad refiriéndonos a una pluralidad de entidades autónomas que se relacionan entre sí a partir de su organización interna y externa. Cada ordenamiento jurídico se organiza de dos modos: uno estático, teniendo como principios rectores la validez y el alcance, y una forma dinámica, cuyos principios son la coherencia y la completitud, este sistema tiene una forma jerárquica de organización, que en una primera etapa de la teoría jurídica se pensaba básicamente lineal (piramidal), pero en debates posteriores se demuestra que puede adoptar diferentes formas, pudiendo reconocer inclusive subsistemas jurídicos, a lo que Charles Frangois denomina subsistemas estructurales y funcionales, estos pueden entenderse, en Estados federales como los derechos estaduales o de sus unidades político administrativas, en el caso boliviano como derecho autonómico o comunitario (indígena); asimismo, cuando Charles Frangois se refiere a los límites de estabilidad en función a regulaciones internas para adaptarse al entorno, podríamos entender que el sistema puede texturizarse en el sentido de Hart (reglas primarias y secundarias), y también observarse en la perspectiva de Bourdieu sobre los campos sociales y pensaremos que, al margen de la estática y la dinámica jurídica, se yuxtapone a este derecho una construcción de campos, los cuales tienen elementos considerados por los propios campos o actores sociales como neutrales, actores con intereses específicos y tensiones entre sus capitales, hábitos y fines especializados. Cabe añadir también que cada sistema cuenta con determinadas reglas “secundarias” (Hart) que dinamizan el sistema jurídico conocidas como reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación; a partir de esto, describamos al sistema jurídico Boliviano: El fundamento de validez del ordenamiento y el sistema jurídico boliviano es la Constitución Política del Estado Plurinacional (CPEP), por ende, bajo el principio de

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Charles Frangois citado por Ernesto Grün en Panóptica, año 1, n. 7, mar. - abr. 2007; las comillas son propias.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA validez todas las normas deberán fundarse en un sistema jerárquico o de telaraña cuyo centro sea siempre la Constitución; esta es entonces en la fuente de las fuentes del derecho, es decir, la constitución deberá decir qué es derecho y por tanto, el resto de las normas tendrán carácter moral o ético pero no jurídico, y por tanto sin carácter coactivo en la medida en que no se hallen reconocidas en la CPEP. El principio de validez entonces jerarquiza las normas del sistema en una relación recíproca, las normas superiores ordenan a las inferiores y las inferiores desarrollan lo ordenado por las superiores. Determinando así, la relación de pertenencia de las normas al sistema. Este principio de la estática jurídica puede comprender a diversas instituciones con la capacidad para reconocer este derecho como parte del sistema, tradicionalmente es el Parlamento Nacional en nuestro caso es la Asamblea Plurinacional quien lo hace, pero también la CPEP otorga dicha facultad o competencia, con determinados límites a otras instituciones, inclusive a los jueces o tribunales para que desarrollen jurisprudencia llenando lagunas jurídicas, a esta facultad se la denomina regla de reconocimiento, que se encuentra en la Constitución Política, sea en la forma de principio, de garantía o de derecho. Cuadro 1: Validez del sistema

2.1 Las normas del sistema, su alcance: ¿extraterritorial? Todas las normas del sistema siempre tienen un alcance predeterminado, ello en función a la fuente de la cual emerja; los criterios de alcance de la norma son tres:

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO territorial, personal y material. Toda norma siempre tiene un alcance territorial 9, o espacial ello por lo general se determina según quién la haya creado y su ámbito de jurisdicción, así por ejemplo, si la Asamblea Legislativa Plurinacional emite una norma, esta norma territorialmente tendrá un alcance plurinacional10 o territorial estatal a este modo en que el derecho sujeta a las personas se conoce como territorialismo, sin embargo, cuando una norma de un territorio se aplica en otro territorio, a ello se denomina: extraterritorialidad de la norma, situación de excepción con respecto a la aplicación territorial de la norma; la extraterritorialidad de la norma es un elemento fundamental en la construcción del ordenamiento del Derecho Internacional Privado basado en la persona, en sus actos o en sus relaciones. El alcance personal implica que la norma siempre va a sujetar (vinculo jurídico) a determinadas personas a su jurisdicción, este vínculo es propio de la voluntad soberana de cada individuo y por ende, ésta decidirá siempre como vincular, desvincular o revincularse con los demás; Una forma de reconocer la sujeción se denomina nacionalidad, tiene importancia para el Derecho Internacional Privado porque este vínculo jurídico no siempre se rompe cuando una persona sale de su territorio estatal, existen reglas específicas de vinculación o desvinculación, por tanto, a veces, el derecho del Estado sigue a la persona donde vaya; asimismo puede restringir la aplicación de una norma local a una persona extranjera. El alcance competencial, propio de la regulación interna implica que, cada norma debe regular aspectos específicos, ello en función a las competencias de la institución que la ha creado, esto en el ejemplo boliviano se expresa en el art. 297 de la CPEP que limita el ámbito de creación de las normas en todos los niveles de gobierno. El caso boliviano es singular, ya que determina un sistema jurídico pluralista, lo que implica que contiene subsistemas jurídicos relativamente autónomos, plenamente regulados por el nivel central de gobierno, generando un sistema complejo, el cual deberá expresarse de la siguiente manera:

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Territorio se entiende como uno de los elementos fundamentales del Estado y por tanto, este concepto tiene una raigambre de teoría política. v. gr. Art. 14 V. de la CPE: Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Cuadro 2: Sistema jurídico boliviano

Fuente: elaboración propia

2.2 El sistema jurídico, su dinámica interna e internacional Todo ordenamiento jurídico es siempre una construcción social encaminada a resolver los problemas de las personas, no así a agravarlos, en tal sentido, el sistema jurídico siempre debe adecuarse a la dinámica social y política, no deberá estar petrificada sino más bien, deberá ser flexible, pero, ¿cómo un sistema jurídico coactivo puede ser flexible?, ¿acaso la dinamicidad del sistema puede relativizar la validez de la norma?, en tal sentido la teoría jurídica desarrolla dos perspectivas antes mencionadas, una estática, la cual se explicó párrafos atrás y la dinámica, que explica que el sistema cambia a lo largo del tiempo, se incorporan normas al sistema y se excluyen otras, cada momento cambia el sistema, pero la norma fundamental, el fundamento de validez último de la norma no lo hace, este sistema jurídico en constante cambio pero manteniendo su esencia coactiva se denomina ordenamiento jurídico. El ordenamiento jurídico es dinámico por excelencia, y para entenderlo utilizaremos dos perspectivas, la primera, la kelseniana a partir de los principios de coherencia y completitud, y la segunda la hartiana, con las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La perspectiva kelseniana, asumida por N. Bobbio implica que el sistema podrá dinamizarse, al margen de la asunción de las fuentes legislativas y consuetudinarias del derecho, sino también con la determinación de los elementos de completitud del sistema y al mismo tiempo de coherencia para la exclusión de normas. Completitud implica que el sistema no regula todos los aspectos de la vida social, entonces se incorporan normas al sistema que permitan que a lo largo del tiempo deban completarse, así, de este modo, el sistema se pensara completo, v. gr. tenemos la norma que dice que todo lo que no está prohibido está permitido11, o la norma que impone la obligación de los jueces a fallar aun así no exista una norma aplicable concretamente al caso 12. La coherencia en cambio emerge de la máxima kelseniana que afirma que no puede haber dos normas diferentes y que al mismo tiempo sean válidas13, este elemento ha sido reformado del siguiente modo: las leyes no pueden contradecir el contenido y el sentido de las normas fundamentales; dos elementos sustentan esta afirmación, primero el recurso de inconstitucionalidad atribuido al Tribunal Constitucional Plurinacional14 que expresa que todas las normas del sistema no deberán contradecir lo estipulado por la CPEP, segundo el principio de pluralismo jurídico15, el cual como fundamento de fondo implica que pueden haber normas diferentes entre sí siempre y cuando no contradigan la constitución. Esta teoría del ordenamiento jurídico tiene una carencia fuerte, si volvemos a revisar el concepto de Charles Frangois nos daremos cuenta que le falta algo: la forma mediante la que interactúa con su entorno y la forma en que se adapta al mismo. Aquí necesitamos comprender que pueden existir diferentes tipos de entornos que pueden afectar al sistema; una forma obvia de entorno lo encontramos en la política

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Art. 14 IV de la CPE: En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban. Art. 1 II del Código de Procedimiento Civil, Ley 1760 de 28 de febrero de 1997: No podrán excusarse de fallar bajo pretexto de falta, oscuridad o insuficiencia de la ley, en las causas sometidas a su juzgamiento, debiendo pronunciar sentencia según la equidad que nace de las leyes, conforme a las disposiciones que comprende casos semejantes al hecho particular que ocurriere. Ver. Kelsen Hans, Bulygin Eugenio y Walter Robert, Validez y eficacia del derecho, Astrea, Buenos AiresArgentina, 2005. v. gr. Art. 202 de la CPE: Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: 1. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. v. gr. Art. 178 de la CPE: La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA (Luhmann)16, el derecho se comprenderá como parte de un sistema social más amplio. Aquí estudiaremos simplemente solo una forma de entorno, fundamentalmente jurídico, aceptando el pluralismo de ordenamientos jurídicos en el mundo y la existencia de un derecho internacional procedimental o hermenéutico, observaremos la interacción de los unos con los otros a partir de diferentes tipos de relación y circunstancia a partir de la norma de conflicto, entonces debemos completar nuestra concepción sobre el ordenamiento jurídico; yuxtapondremos al sistema jurídico normativo convencional un elemento teórico más los denominados puntos de conexión. El derecho entonces comprenderá un conjunto de campos socio-normativos, los que le permiten relacionarse con los diferentes ordenamientos jurídicos de un modo u otro y a partir de diferentes métodos o reglas adaptándose así a su entorno, en la medida de la comprensión social de su necesidad o utilidad, limitada por la comprensión del orden público necesario. 2.3 Los campos del sistema jurídico boliviano: la posibilidad que las normas se relacionen con el exterior. El ordenamiento jurídico boliviano cuenta con diferentes campos socio jurídicos, el primero se refiere al derecho público, pero este ámbito, a lo largo del desarrollo del derecho internacional público fue delimitando su espacio soberano, constatación de esto es el principio de no injerencia17 en el derecho internacional, principio que en el fondo establece que hay asuntos propios del orden público de los Estados y asuntos de jurisdicción del Derecho Internacional Público18, por tanto, considerando el principio del derecho boliviano de que todos los tratados internacionales son parte del ordenamiento jurídico podríamos entender que este campo es dual, uno tiene un carácter propiamente interno y uno internacional; el campo interno lo denominaremos ius 19 Autopoiético, atendiendo el principio de los sistemas jurídicos que explica que esta cualidad implica el no relacionamiento con elementos externos al sistema y si hacer referencia al sistema mismo (autoreferencia), el campo internacionalizado lo denominaremos ius abierto, atendiendo que las normas de este campo se explican a partir de las prácticas del Derecho Internacional Público, aquí el ejemplo más claro son los derechos humanos. 16 17

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En: Teubner 2002. El principio relativo a la obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta, Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Resolución 2625 de 24 de octubre de 1970. Una referencia fundamental en este orden es la descripción de Hart de determinados sectores del sistema como textura abierta y textura cerrada, ver. El concepto de derecho pág. 155. El derecho romano se caracterizaba por separar al derecho público y al derecho privado, al derecho público le llamaba ius y al derecho privado le llamaba lex.

CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Existe otro campo social en el sistema, el referido al ámbito del derecho privado, cuyo elemento fundamental es el derecho facultativo basado en la autonomía de la voluntad y la conflictual, es decir, un conjunto de posibilidades normativas que se le atribuyen a los particulares en sus relaciones privadas, este será nuestro campo lex, este campo, dada su ductilidad y al tener como fuente primera la autonomía de la voluntad de las partes, puede fácilmente transnacionalizarse, generando conflictos de normas, jurisdicciones y la posibilidad de aplicar derecho extranjero, es un derecho transnacional por excelencia, con muchos elementos de costumbre una de sus formas más prestigiosas se denomina lex mercatoria y cuyo límite fundamental es el orden público, es decir, su frontera está claramente determinada por los campos ius Autopoiético y abierto. Los campos20 del sistema permiten que, determinados elementos del sistema puedan relacionarse internacionalmente, que le permita generar facultades para los particulares y ejercer su poder soberano en ámbitos que él lo considere así, esta concepción permite que el sistema pueda interactuar con otros sistemas jurídicos y manteniendo dominio en los aspectos que considere pertinente. Cuadro 3: Campos del Ordenamiento Jurídico

Fuente: elaboración propia 20

Campo es un concepto metodológico de análisis sistémico desarrollado por Bourdieu, para ello ver. Bourdieu 2000.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA 3. El Derecho Internacional Privado como campo del ordenamiento jurídico 3.1 Relacionamiento del campo El primer elemento a analizar aquí es la forma mediante la cual el sistema jurídico se relaciona con los otros ordenamientos jurídicos, el segundo representa la forma o habitus21 de desarrollo de las actividades del campo especifico, para tener como hipótesis final la constatación que el Derecho Internacional Privado es un campo del sistema jurídico. Cuatro formas de relacionamiento existen entre los ordenamientos jurídicos 22, estas tendrían la forma de internacional, supranacional, transnacional e inclusive de plurinacional en Bolivia. A continuación, a grosso modo explicaremos cada una de ellas:

Lo internacional implica, según los principios generales del derecho internacional público una relación de igualdad jerárquica entre los sujetos principales, por ende, el derecho que emerja de esta clase de relacionamiento será un derecho fundamentalmente contractualista y su desarrollo dependerá de la voluntad soberana del Estado. El derecho internacional público moderno desarrolla esta perspectiva, en la Resolución 2625 sobre Principios de Derecho Internacional23 el cual se establece como principio fundamental para el derecho internacional la igualdad soberana del Estado; principio fuertemente defendido por la doctrina anglosajona del Derecho Internacional24 inclusive en su forma de cortesía o reciprocidad notorias en el derecho privado. El campo del Derecho Internacional Público, tiene capitales, actores (sujetos), habitus y fines que lo hacen propiamente un campo 25; los Estados y las organizaciones internacionales son los sujetos fundamentales del derecho internacional, y subsidiariamente las ONG’s, las empresas y las personas naturales, todos con un interés específico que se encuentra en constante pugna entre estos sujetos: la paz, el desarrollo y los derechos humanos. Estos sujetos tienen un habitus o un modo de hacer las cosas, v. gr., la forma de entrada en vigor de los tratados respeta el principio de igualdad 21 22 23

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Bourdieu 2002. Oscar Alba ha desarrollado estas formas de relacionamiento en las líneas de investigación en el IDEI. Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, Resolución 2625 de 24 de octubre de 1970. Ver. Alba Oscar y Castro Sergio (coord.), manual de derecho internacional público, Kipus, Cochabamba- Bolivia, 2010. Bourdieu 2000.

CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO soberana y su uso consuetudinario se torna vinculante y por tanto obligatorio para los Estados, tanto así que la Convención sobre derecho de los tratados firmada en Viena en 1969 entra en vigor en 1980, y ello no impidió el desarrollo del Derecho Internacional Público. Este campo se relaciona directamente con los campos ius abiertos de los Estados, y la dimensión de este campo depende fundamentalmente de la voluntad soberana de los Estados. Cuadro 4: Derecho Internacional Público

El derecho supranacional, en algunos casos identificado con el llamado derecho comunitario o de integración tiene un desarrollo más elaborado en Europa, donde la forma de relacionamiento parte de la jerarquía, donde los sujetos más importantes son los Estados quienes de común acuerdo se someten a la autoridad de una institución superior; esta institución superior también es de orden público, por ende su campo natural de relacionamiento es el campo ius abierto de los Estados parte, aunque, habiendo una relación jerárquica, formalmente puede intervenir en cualquier aspecto del sistema jurídico nacional, un claro ejemplo de esto es la famosa “directiva del retorno” que establece régimen migratorio para toda la Comunidad Europea. La Comunidad Europea, como máximo ejemplo de relación supranacional establece también un habitus o forma de desarrollo de sus actividades, teniendo normas propias y vinculantes para los Estados, donde cada Estado, si quiere pertenecer a la comunidad deberá respetar.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Cuadro 5: Derecho Supranacional

El sentido de lo transnacional y lo multinacional podrían ser complementarios; veamos su contenido y relación. Lo multinacional implica la existencia de determinadas entidades, normas o situaciones jurídicas en diferentes Estados simultáneamente, estas entidades no necesariamente deben ser públicas, pero tienden a ser identificadas con el interés o el derecho de los pueblos es más, el típico ejemplo de lo multinacional se podría identificar en los posibles desarrollos del derecho plurinacional en Bolivia. Por su parte, lo transnacional implica una situación, un caso, una norma que transita de un territorio a otro, es decir, que su alcance trasciende la Jurisdicción de su Estado hacia otro Estado. En muchos casos, cuestiones multinacionales pueden generar situaciones transnacionales, he ahí su vinculación, ya que, para que haya un caso transnacional debe haber un elemento multinacional de por medio. Las situaciones que regula el Derecho Internacional Privado son situaciones básicamente de naturaleza multinacional y transnacional, es en estos ámbitos donde se conflictos de normas, conflictos de jurisdicciones y la necesidad de aplicar sentencias emitidas en el extranjero ocurren. Estos ámbitos básicamente se presentan en los sistemas jurídicos, el segundo modelo de análisis nos permitirá comprender a fondo el concepto de Derecho Internacional Privado.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Cuadro 6: Derecho Multinacional y Transnacional

3.2 Método de la materia: El habitus o modo de desarrollar las actividades en el campo del derecho internacional privado Repasando un poco, el primer elemento entonces para comprender la concepción del campo del Derecho Internacional Privado es ver que las relaciones implicadas en el campo, -relaciones normativas- son relaciones de carácter multinacional y transnacional, el segundo elemento es comprenderlo desde la lógica de los campos planteada por Bourdieu, en ese caso, el contenido del Derecho Internacional Privado está compuesto por un conjunto de actores, quienes tienen intereses particulares y que encuentran formas (procedimientos/habitus) de resolver esos conflictos; en este ámbito de trabajo la literatura sobre la materia es bastante abundante, y en su contenido básicamente implica un conjunto de métodos que ayudan a la resolución de conflictos de normas, jurisdicciones y aplicación de sentencias extranjeras dentro de casos específicos. Primero analicemos los métodos y luego veremos la hermenéutica de los casos en Bolivia. Entonces, para que haya un habitus en un campo deben haber sujetos que propicien las relaciones jurídicas multinacionales y transnacionales, cada uno de los sujetos tendrá dos características, primero serán sujetos de derecho privado con capitales específicos, sean estos económicos, sociales, o culturales, es decir que sus actos se fundaran en derechos subjetivos y limitados por el orden público, en segundo lugar tendrán intereses, los cuales se formalizan por relaciones jurídicas de donde en determinados casos surgen controversias, las cuales deberán resolverse en función al derecho subjetivo aplicado por las partes y la jurisdicción de un juez.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Fundando entonces en lo antes dicho, el derecho internacional privado no solo es un conjunto de relaciones entre ordenamientos jurídicos, relaciones de carácter multi y transnacional, sino que tiene como elemento catalizador la voluntad de las partes para hacer prevalecer sus intereses a través de procesos judiciales ordinarios o arbitrales sean estos institucionales o ad hoc, haciendo que el campo este compuesto por un sinfín de casos de diversa índole y por tanto, haciendo que la materia sea una de las más dúctiles del derecho. A groso modo podríamos identificar los tipos de casos que se pueden presentar en la materia en tres, las propiamente nacionales26, donde todos los elementos del caso pertenecen a un solo ordenamiento jurídico, la semi-multinacionales27, donde casi todos los elementos se encuentran en un ordenamiento jurídico, pero un elemento se encuentra sujeto a otro ordenamiento y por último los casos típicamente multi- nacionales28, donde existen más de dos ordenamientos jurídicos y los elementos del caso se encuentran dispersos en diferentes ordenamientos jurídicos29. Dos son los métodos principales por los cuales se resuelven los conflictos normativos, el primero, al que llamaremos directo, busca la aplicación directa de la norma del Estado donde el caso se haya presentado, teniendo como fundamento central un territorialismo cerrado que excluye la aplicación de normas extranjeras en un Estado; el segundo lo llamaremos indirecto, este método utiliza normas que no tienen nada que ver con el caso pero que ayudan a averiguar cuál derecho será aplicable al caso concreto, estas normas no ven el tema de fondo, simplemente dicen qué derecho se aplica a que caso; los criterios generales para estas normas indirectas o normas de conflicto son la nacionalidad y el domicilio de los sujetos además del lugar donde se celebró el acto; estas normas se encuentran dispersas en los ordenamientos jurídicos de los Estados y existen ciertas normas del sistema jurídico internacional que procuran sistematizarlas o armonizarlas, estas normas indirectas que permiten la aplicación de normas extranjeras y las normas directas territoriales forman parte del campo del derecho internacional privado. Estos métodos son más propios de los casos semi- multinacionales30.

26 27

28 29 30

V. Gr. Cuando dos personas bolivianas se casan en Bolivia. V. Gr. Cuando dos personas bolivianas se casan en Bolivia pero por razón a domicilio se quieren divorciar en Argentina. V. Gr. Cuando un boliviano y una brasilera se casan en Chile y desean divorciarse en Argentina. Ver. Goldshmidt 1990, pág. 3-5. Ibíd. Págs. 7-13

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Al mismo tiempo, existen dos criterios para la aplicación de derecho extranjero, primero el criterio analítico-analógico y el criterio sintético-judicial; el primero, el método analítico-analógico pretende diseccionar un caso típicamente multinacional y resolverlo por partes dentro de cada uno de los ordenamientos jurídicos, buscando soluciones separadas, las partes en la que separa este método el caso es en: la capacidad, la validez y la forma, este método básicamente está destinado a los legisladores, para que incorporen como normas sustantivas o normas de conflicto dentro los ordenamientos jurídicos de los Estados; en cambio, el método sintético- judicial busca las soluciones a partir del criterio de justicia del juez, buscando la mejor solución al caso planteado. 4. La definición del Derecho Internacional Privado como campo entre (in-

between31) de los ordenamientos jurídicos El Derecho Internacional Privado entonces es un campo, ya que los sujetos que actúan dentro consensuan intereses y pactan relaciones en función a derechos subjetivos a partir de prácticas habituales emergentes de la costumbre -principalmente, pero este campo, con sujetos multinacionales también presenta situaciones jurídicas transnacionales de diversa índole, haciendo que las relaciones de los sujetos involucren la aplicación multi o transnacional de normas, por tanto, el sistema y el ordenamiento jurídico de un Estado puede extraterritorializar sus normas y también puede permitir que otro derecho se aplique en su territorio, todo ello dependiendo cada caso y el orden público estatal, y considerando también que las normas directas o las normas de conflicto aplicables a un caso se encuentran dispersas dentro los ordenamientos jurídicos nacionales e internacional; entonces, el Derecho Internacional Privado no es un campo propio de un ordenamiento jurídico especifico, sino es un campo perteneciente a todos los ordenamientos jurídicos estatales e internacional, un campo que tiene su propia lógica (técnica o tecnología) de funcionamiento y determinación de derechos aplicables, haciéndolo un campo presente en todos los ordenamientos jurídicos, por ello lo denominaremos campo in-between de los ordenamientos jurídicos; el desarrollo de la materia se sumerge en completar la lógica interna de este campo, su dinámica de solución de conflictos, su dinámica de regulación sustantiva y de costumbre32.

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El concepto in between lo desarrolla Bhabha 2000, claro que con otro sentido, pero el método es perfectamente aplicable, entenderemos como in between como aquel elemento que es parte de un sistema y se relaciona como otros sistema, como si fueran parte de un solo campo, un espacio: en-entre. Un sentido parecido lo desarrolla Boggiano 1997.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Cuadro 7: El campo del Derecho Internacional Privado

Igualdad soberana délos Estados

Fuente: elaboración propia

Resumiendo, el Derecho Internacional Privado no es un sub sistema jurídico autónomo, porque los sub sistemas jurídicos tienen una fuente de validez, tienen una fuente del derecho y tienen fuentes de las fuentes del derecho, asimismo el sistema jurídico goza de normas con alcance determinado y además el sistema consta de principios estructurales como la coherencia, completitud y la unidad, tiene reglas secundarias y además instituciones propias, todo ello fundado o en la voluntad soberana del Estado como en el caso del Derecho Internacional Público o simplemente en el imperium de la soberanía estatal en el caso del derecho interno; pero en cambio, el Derecho Internacional Privado es un campo in-between de los sistemas jurídicos33, es decir, es un conjunto de normas dispersas y no jerarquizadas presentes en diversos ordenamientos jurídicos, cuya dinámica se caracteriza por la motivación de los particulares de hacer prevalecer determinados derechos subjetivos ante tribunales nacionales o internacionales; entonces los tribunales, como sujetos con la obligación de resolver los casos multinacionales o transnacionales presentados por los particulares se fundan en determinados métodos, directos o indirectos, o en criterios de justicia para emitir una solución a problemas semi-multinacionales o completamente multinacionales. Estas prácticas de solución de conflictos, al pertenecer a un campo 33

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En Boggiano (1997 y 2000) encontraremos el concepto ius inter iura, pero este concepto solo nos habla de la relación entre ordenamientos jurídicos, consideramos una definición más completa la de campo in between porque implica los intereses de los sujetos en los casos y además los métodos de la materia.

CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO de sujetos con intereses particulares, tanto los sujetos privados como los tribunales cuya antinomia sería el interés estatal, expresado entre otros en la denominada clausula Calvo o de jurisdicción territorial exclusiva, en todo caso no son prácticas uniformes y en muchos casos se hallan positivizadas, por lo cual se ha gestado una doctrina del Derecho Internacional Privado, la que ha desarrollado su práctica judicial, donde jueces y particulares pugnan la aplicación de determinado derecho extranjero, pugnan la competencia o no de los jueces para conocer un caso basado en la autonomía de la voluntad, o pugnan por el reconocimiento de sentencias emitidas en el extranjero; en nuestro país estas doctrina no se encuentran consolidadas, son doctrinas en desarrollo, lo cual completa la concepción de Bourdieu de que es un campo relativamente autónomo. Esta práctica del campo es parte de un proceso histórico, el cual estudiaremos como el momento clásico del Derecho Internacional Privado ya que, el contenido arriba descrito constituye el momento contemporáneo de la materia. 5. El desarrollo histórico del campo del Derecho Internacional Privado34 Debemos comprender a priori que en el periodo clásico del derecho, los ordenamientos jurídicos al igual que los Estados modernos se encontraban en desarrollo o inclusive no existían en las formas que las conocemos actualmente, así que el desarrollo de nuestra materia será el desarrollo normativo mismo, teniendo obviamente debates y controversias sobre determinadas cuestiones, en este acápite veremos cómo fue este debate, sus raíces y sus conclusiones. A grosso modo, el antecedente más antiguo de nuestra materia es el famoso ius Gentium, o derecho de gentes, resulta que en la antigua roma quienes gozaban los derechos y por tanto se sujetaban al derecho romano eran los ciudadanos (según su status claro está), pero los ciudadanos tenían el problema que debían realizar relaciones de comercio con muchas ciudades del norte, con gente que no era romana, para ello el praetor peregrinus creo un cuerpo de normas separado ius civile que se aplicaba a ciudadanos romanos y a extranjeros (gentes), este entonces era un derecho de carácter universalista y por tanto no implicaba un conflicto de normas, simplemente se buscaba la aplicación del derecho de gentes35 que podía ser una pluralidad de derechos aplicables a romanos y no romanos. 5.1 Los Estatutarios Los estatutarios son de tres escuelas, la italiana, la francesa y la holandesa, veremos el desarrollo del campo según estas escuelas:

34 35

La base esencial de este punto está escrita y reescrita en función a Fresnedo 2004. En Fresnedo 2004, pág. 60, ver también Boggiano pág. 12.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Estatutarios Italianos: Si entendemos que el Estado moderno se encontraba en consolidación, entonces no será raro explicar que en determinado momento (siglo XIII) en Italia las ciudades tenían una fuerza importante y además que gozaban de autonomía, ello sumado a las habituales relaciones de comercio, que en esta época eran fuertes entonces podríamos ver que sería una oportunidad importante para comenzar a pensar en nuestro campo, ya que cada ciudad tenía un estatuto plenamente valido para sus relaciones jurídicas. Teniendo la experiencia romanista del derecho, se tendía a clasificar los estatutos por materias, la clasificación formal era de estatutos reales y personales, y en función a ello buscar la aplicación o no extraterritorial del estatuto, en temas personales (perspectiva dominante) y en temas reales (perspectiva útil). A partir de aquella época surgen juristas que pretenden rescatar el espíritu del ius Gentium y darle a sus glosas validez supranacional36, entonces, a la luz del derecho civil y sus materias se pretendía encontrar soluciones de aplicación normativa extraterritorial. De este modo se respetaba la autonomía de las ciudades, se protegía el desarrollo del comercio internacional y las soluciones se basaban en la territorialidad o extraterritorialidad de la norma según la materia a la que pertenezca. Estatutarios Franceses: Existe un debate abierto entre Dumoulin y D’Argentré, el primero arguye que las personas, en el ejercicio de su voluntad pueden elegir el derecho aplicable a su relación jurídica, en cambio el segundo expresa fervientemente una posición territorialista, es decir, donde pasa la cosa es donde ese derecho debe aplicarse, ello fundamentalmente atendiendo a los derechos reales, no olvidemos que en esta etapa de la historia el feudalismo todavía era muy fuerte en Francia, en especial en el norte, solo acepta una excepción a esta regla en caso de estatutos personales puros y generales, referidos a la capacidad por ejemplo. Estatutarios Flamenco-Holandeses: Aquí el debate sobre soberanía comienza a ingresar a la materia, en esta escuela se acuña el concepto de conflicto de leyes 37 como un conflicto entre soberanías; el más importante de los doctrinarios aquí es Ulrico Hüber 38, quien resume sus principios del siguiente modo39:

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37 38 39

Los denominados glosadores, en Fresnedo 2004 se identifica como los principales a Azón, Aldrico, Balduini y Acursio en un periodo clásico, y a Jacobo de Rávena y Bártolo de Sassoferrato como postglosadores. Fresnedo 2004, pág. 73. Están también Pablo Voyet y Juan Voet. Alfonsín Quintín, Teoría del Derecho Privado Internacional, págs. 88-89 citado por Fresnedo 2004.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1° Las leyes de cada Estado reinan en los límites del Estado y rigen sobre todos los súbditos, pero más allá no tienen fuerza alguna. 2°Deben considerarse súbditos del Estado cuantos se hallen dentro de los límites del territorio, pertenezcan en él transitoria o definitivamente. 3° Los jefes de Estado, por cortesía, obran de suerte que una ley de otro Estado, luego de haber producido su efecto dentro de los límites de su pueblo, lo conserva en los demás Estados, si ellos o sus súbditos no resultan lesionados en su poder o en sus derechos. Básicamente, buscando el respeto a la soberanía estatal encuentra la solución en la cortesía de unos Estados sobre otros, seguramente este es un antecedente a lo que en un futuro se llamara reciprocidad. 5.2. Los doctrinarios más importantes Savigny: Dos son los elementos centrales del pensamiento de Savigny, el primero: para saber cuál derecho se debe aplicar a cada caso es necesario conocer la naturaleza jurídica de cada caso, y aquí el derecho romano ya había avanzado en el desarrollo de materias, un derecho de carácter universalizante o universal en el sentido de aquellos estados y sus ciudadanos forman parte de una comunidad jurídica, segundo: una relación jurídica internacional siempre tiene un asiento “sitz” que lo sitúa dentro de determinado derecho, v. gr. El asiento del derecho real sobre un inmueble será el lugar donde se encuentra. En el caso de algunos derechos personales de carácter subjetivo, el desarrolla el concepto de sumisión voluntaria, es decir que la persona decide someterse a un determinado derecho voluntariamente, V. Gr. si alguien se casa en Bolivia estará sometiéndose voluntariamente a su derecho. La única excepción a la aplicación del derecho extranjero será el orden público de cada Estado, normas obligatorias e imperativas. En resumen: “el derecho local aplicable en los casos de colisión es el del lugar en que se ha reconocido el asiento de la relación jurídica” 40. Las materias que desarrolla Savigny las siguientes41: a) El Estado de la persona por si misma (capacidad jurídica): el derecho que rige es el del domicilio. b) Derecho de las cosas: el lugar donde se encuentran las cosas (lex rei sitae).

40 41

Fresnedo 2004, 87. Savigny, M.F.C. De, Sistema del derecho romano actual, págs. 192 y ss. Citado por Fresnedo 2004.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA c) Derecho de las obligaciones: el lugar de su complimiento de acuerdo a la voluntad de las partes (lex loci celebratonis o ejecutiones). d) Derecho de sucesión: el lugar del último domicilio del difunto (de cuius) e) Derecho de familia (matrimonio, poder paterno, tutela): La ley del domicilio del pater familiae. Mancini: El punto central en Mancini es la nacionalidad, es decir, la nacionalidad de constituye en la base del derecho internacional, y por tanto el derecho aplicable en caso de conflictos será el derecho nacional al que pertenezca la persona, independientemente de si se encuentra o no fuera de su Estado; entonces, si un italiano se va a vivir a Grecia y se le presenta algún conflicto en este lugar, el derecho aplicable tendrá que ser el italiano. Bueno, esta afirmación fuerte, se suaviza con la afirmación de que tratados internacionales deberán uniformizar sus criterios, muy al estilo de los estatutarios italianos (no nos olvidemos que Mancini era italiano). Resulta que el objetivo de él, más allá de todo era un objetivo político- ideológico, ya que Italia se encontraba muy fragmentada en ese entonces, él pensó que vinculando a todos los italianos al derecho italiano iba a mantener unida su “nación"42. Jitta: Este autor hace la distinción de los diferentes tipos de casos o relaciones que pueden suscitarse en nuestra materia, distingue las relaciones como puramente nacionales cuando todos sus elementos se encuentran sometidos a un Estado (V. Gr. Un matrimonio entre japonenses en el Japón); será un caso relativamente internacional cuando casi todos los elementos de una relación se encuentran sometidos a un Estado, pero un elemento se encuentra sometido a otro Estado (V. Gr. Un matrimonio entre japoneses en el Japón pero quieren divorciarse en la China); y por ultimo será un caso absolutamente internacional cuando sus elementos se encuentren dispersos entre diversos Estados (V. Gr. Un matrimonio entre un alemán y una francesa en Japón y que quieran divorciarse en Bolivia). Para los casos relativamente internacionales, la solución vendrá por la aplicación de un método individual, aplicando las normas propias del Derecho Internacional Privado de cada Estado, pero en cambio para las relaciones absolutamente internacionales tendrá que aplicarse el método universal, buscando en soluciones en tratados internacional o en normas uniformes o armónicas entre ellas, procurando siempre una solución justa al caso 43.

42 43

Critica en Alfonsín Quintín, ob. Cit. Pág. 159-160 en Fresnedo 2004. Ver. Fresnedo 2004, 101-105.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 5.3 La escuela anglosajona Los sistemas jurídicos anglosajones son diferentes a los romanistas, en primera instancia porque no tienen un derecho codificado, como el derecho romano, sino que se basan en las decisiones judiciales y sus precedentes para pensar el derecho, para ello su sistema judicial no había previsto situaciones de Derecho Internacional Privado y para ello buscaron una solución simple, si ocurre en el territorio ingles se somete a su derecho, si sucede en otro Estado, este será el competente y por tanto se aplicara su ley.

Estos casos no previstos son los propios de la materia en esta época, básicamente de carácter civil, pero los casos de carácter marítimo y comercial, materias muy importantes para los ingleses tuvieron un desarrollo diferente, y comenzaron a desarrollar el tema como costumbre internacional, consolidando un derecho consuetudinario denominado: law merchant o lex mercatoria, dándole un carácter internacional a sus preceptos44. Story: El fundamento central de este autor norteamericano lo desarrolla de Hüber, desarrollando una suerte de axiomas como este holandés lo hizo, de este modo la propuesta de Story puede resumirse en: a) Cada nación ejerce exclusiva soberanía y jurisdicción en su propio territorio. En consecuencia, los derechos de cada Estado afectan y obligan directamente: a. A toda propiedad dentro su territorio. b. A todas las personas residentes en él. c. A todos los contratos y actos allí celebrados. b) Ningún Estado puede, por su propio derecho, afectar u obligar directamente propiedades o personas no situadas o residentes en sus territorios. Lo contrario sería incompatible con la soberanía de las naciones. c) La eficacia que los derechos de un país tienen en otros depende solo de los derechos de los últimos sobre la base de sus expresos o tácitos consentimientos. Story entonces vincula fuertemente el territorio con la soberanía 45.

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45

Junguer, Friedrich, General Course on Prívate International Law, Recueil des Cours, 1985, IV, T. 193, pág. 151, citado por Fresnedo 2004. Ver. Boggiano 2000. Así mismo Scoles Eugene & Hay Peter, Conflic of laws, St. Paul Minn, West Publishing Co. 1982 Pág. 13, citado por Fresnedo 2004.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA 6. La construcción del concepto y la definición aceptada De todo lo enunciado y descrito, podemos conceptualizar al Derecho Internacional Privado, como el conjunto de usos del sistema normativo de base estatal, que permite la aplicación o validez transnacional (local) del derecho privado extranjero, multinacional o plurinacional (clásicamente en los campos civil y mercantil), tal como se prescribe en la legislación de origen, protegiendo o garantizando sus efectos o consecuencias jurídicas. Para definiciones más convencionales podemos tomar citar a Fernando Salazar que citando indica que “para J.P. Niboyet, tratadista francés contemporáneo el Derecho Internacional Privado es la rama del derecho público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de los extranjeros, resolver los conflictos de leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y, asegurar, por último el respeto a esos derechos” o para el propio Fernando Salazar: “El Derecho Internacional Privado es el conjunto de principios y normas que emanan tanto de las legislaciones internas como de las convenciones internacionales que determinan la nacionalidad de los individuos definen la condición jurídica del extranjero y resuelve los conflictos de leyes y de jurisdicciones”.46 7. Bibliografía Bhabha Homi, Narrando la nación en: La Invención de la Nación, Ed. Manantial, Buenos Aires-Argentina, 2000. Boggiano Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires-Argentina, 2000. Boggiano Antonio, Derecho Internacional y Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos, Ed. La Ley, Buenos Aires-Argentina, 1997. Bourdieu Pierre y Teubner Günther, La fuerza del derecho, Ed. Uniandes, Bogotá-Colombia, 2002. Bourdieu Pierre, Algunas propiedades de los campos en: Cuestiones de sociología, Ed. Istmo, Madrid-España, 2000. Fernández Rozas José y Sánchez Lorenzo Sixto, Derecho Internacional Privado, Ed. Civitas, Madrid-España, 2004. Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo

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Ver a Fernando Salazar en Derecho Internacional Privado Boliviano, 2004, pags 51,52.

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo-Uruguay, 2004. Goldshmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1990. Hart Herbert L. A., El Concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos AiresArgentina, 1963. Kelsen Hans, Teoría general de las normas, Ed. Trillas, México, 1994. Kelsen Hans, Teoría pura del derecho, Segunda Edición, UNAM, México, 1982. Ost Frangois y Van de Kerchove Michel, Elementos para una teoría critica del derecho, Ed. Unibiblos, Bogotá-Colombia, 2001. Salazar Paredes, Fernando, Derecho Internacional Privado Boliviano, Ed. CERID/PLURAL, La Paz, Bolivia, 2004.

B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿Qué clase de relaciones jurídicas (hechos, actos) protege o garantiza el DIPr? b. ¿Las normas internacionales de la materia (Convención de la Habana o la de Montevideo u otras), son aplicables como tratados o leyes infraconstitucionales o como instrumentos fundamentales (supraconstitucionales) del Estado Plurinacional, por qué? c. ¿De qué modos se relacionan el Derecho Internacional Público (DIP) y el Derecho Internacional Privado (DIPr)?.

C) PRÁCTICA N°1.

Primer Tema: Concepto y Alcance del Derecho Internacional Privado. (DIPr.) Práctica: Identificación de elementos extranjeros Gestión: 2015.

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SERGIO CASTRO - OSCAR ALBA Un boliviano, casado en Bolivia y divorciado en España, retorna a nuestro país, desea contraer nuevo matrimonio en Bolivia, ¿podrá pedir a las autoridades bolivianas que reconozcan la sentencia española? En base a las problemáticas presentadas responda las siguientes preguntas: 1. ¿La situación jurídica anterior ingresa en el campo del Derecho

Internacional Privado? ¿Por qué? 2. ¿Qué órdenes jurídicos entran en conflicto? 3. Si ingresa ¿Qué elementos extranjeros existen? 4. ¿Qué problemas de derecho internacional privado se presentan?

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TEMA

A) CONTENIDO DOCTRINAL: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPR) Y SU CONSTRUCCION CONTEMPORANEA. B) TÓPICA JURÍDICA. C) PRÁCTICA: EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL CAMPO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. A) LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPr) Y SU CONSTRUCCIÓN CONTEMPORÁNEA. Oscar Alba.

1. Sobre la idea de Fuentes del Derecho, 2. Los Principios Generales, 3. La Costumbre Jurídica, 4. Las Normas Escritas de Naturaleza Estatal, 5. Las Normas Escritas de Origen Internacional. 6. Los Derechos Subjetivos y la Autonomía de la Voluntad, 7. La Jurisprudencia y las Fuentes Históricas, 8. Las Doctrinas de los Autores, de los Estados y de las Instituciones, 9. Conflictos entre Fuentes, 10. Bibliografía.

1. Sobre la idea de Fuentes del Derecho Las fuentes del derecho, como fenómenos a ser descritos desde la ciencia jurídica, tienen la importancia -entre otras- de las actividades cognoscitivas, es decir las que permiten crear, constituir o construir el lenguaje y la comprensión común de ciertos conocimientos que hacen viable su estudio, su uso y el de las instituciones que dan forma a esta disciplina, que será posible siempre que se tenga claridad en el enfoque teórico y metodológico del derecho, en este texto las fuentes como fenómenos jurídicos

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OSCAR ALBA serán descritas desde su vertiente normativa nacional e internacional, procurando verificar su existencia e importancia desde criterios de jerarquía, unidad y coherencia sistémica. Vale una pequeña digresión sobre el concepto y uso de las normas jurídicas en el DIPr, así en diversas doctrinas se mencionan a las normas directas e indirectas47 como contenido de las normas de la materia, se dice también que este campo jurídico estaría configurado por normas materiales, entendidas tanto como sustantivas y adjetivas y por lógica distinción por normas formales, entendidas estas como hermenéuticas, es decir no necesariamente procesales, sino como normas indirectas, facilitadoras de la aplicación del derecho denominado material47 48 y que todos estos sentidos de la norma tendrían importantes consecuencias que son estudiadas en diversos capítulos de esta obra, nuestra intención aquí es que se tome razón del enfoque normativo en la analítica de las fuentes del derecho y por tanto de las varias connotaciones de las normas de la materia. Se denominan procesos de armonización y de uniformización de las fuentes del DIPr, a aquellos actos jurídicos de naturaleza pública o privada mediante los cuales se procura la construcción ordenada de la materia, con la participación de los actores del campo, además de la interpretación unitaria y coherente de aquellos actos o instrumentos (normas) donde se verifican los programas en su construcción prospectiva armónica o uniforme, como ocurre en las negociaciones para la aprobación de tratados y convenciones o en la práctica de los que se sujetan a dichas normas en su condición de interesados. Como armonización, se pretendió y se procura construir relaciones, concordancias, resolver conflictos, sobre el uso y las relaciones de diferentes ordenamientos normativos, inclusive de los sistemas jurídicos (continental y anglo sajon), pues se asume que en un ambiente de pluralismo jurídico o legal como es el del DIPr, es obvio que se producirán conflictos de leyes, de jurisdicciones e inclusive de interpretaciones, sea que aquellas normas tengan origen convencional, legislativo o contractual, por lo que la armonización normativa cuenta con herramientas de

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Aquí la connotación es de aplicación, en el sentido de que las normas directas, se aplican desde los ordenamientos jurídicos nacionales para conocer y resolver el fondo, la esencia de una controversia, como ocurre con las normas civiles, comerciales, familiares, etc., en tanto que las indirectas permiten, autorizan la aplicación de las normas directas, es decir no resuelven el fondo, sino constituyen el núcleo de la solución a los conflictos de leyes o jurisdicciones. Sobre sus conceptos, vale la pena repasar la teoría de las normas en especial la realizada por autores como H. Kelsen y Norberto Bobio.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO relación o armonizadoras como son la denominada norma de conflicto, las normas de coordinación o cooperación e inclusive las denominadas reglas de interpretación, que se expresa en diferentes tratados y convenciones internacionales como los de La Haya y los Interamericanos. La tendencia a la uniformidad, pretende eludir los conflictivos y a veces contradictorios ambientes del pluralismo jurídico y construir un monismo de normas y reglas claras, tanto de carácter sustantivo como procesal y para ello postula globalizar o regionalizar normas e instituciones, procurando negociaciones exitosas, en el ambiente de las Organizaciones Internacionales de naturaleza pública, allá es donde se expresan los mejores ejemplos como pasa en las Convenciones propiciadas por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) o por las instituciones que conforman su Sistema como la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en Ingles), la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) la Organización Mundial de Comercio (OMC) y otras, sin descontar obviamente a sus precedentes en las Conferencia de La Haya e Interamericanas o en la Organización de Estados Americanos (OEA). Sostenemos que uno de los ambientes más favorables para esta tendencia a la uniformidad es el Supranacional, expresado -entre otros- en los que se conocen como procesos de integración o comunitarios. Las fuentes del DIPr, inciden y son incididas por estos procesos de armonización o uniformización, por lo que su aplicación práctica y contenido formal o material puede variar en uno y otro caso. Entre los doctrinarios y prácticos del Derecho Internacional Privado (DIPr), utilizados para la enseñanza de la materia en el país49 existen coincidencias dispersas en sentido de que las fuentes nacionales e internacionales de la misma serían: a) Los principios generales de la materia, b) La costumbre jurídica, c) Las normas escritas, convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias de naturaleza estatal, d) las normas escritas de origen internacional, e) Los derechos subjetivos y la autonomía de la voluntad, f) La jurisprudencia y g) La doctrina. Al no existir en el país normas positivas de la materia en las que apoyar clasificaciones unitarias, coherentes y jerarquizadas, trabajaremos estas fuentes desde la construcción normativa internacional y las doctrinas comparadas de las que deduciremos conceptos normativos que se usan y postulan a lo largo de la enseñanza y práctica de la materia.

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Para mencionar a algunos de los destacados, tenemos a Jaime Prudencio, Aurelio Mercado, Fernando Salazar, Cecilia Fresnedo, Werner Goldshmidt, Antonio Boggiano, Francois Rigaux, que intentaremos desarrollar en la parte relativa a las fuentes doctrinales.

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OSCAR ALBA 2. Los Principios Generales Como todas las ramas o campos del derecho internacional contemporáneo 50, este se asienta en los principios generales de soberanía, igualdad jurídica, respeto, integridad territorial, independencia política, libertad de opción política, buena fe y solución pacífica de controversias51 entre otros, lo que quiere decir que desde una perspectiva internacional, los cimientos de su construcción se originan en el denominado Derecho Internacional Público que se constituye en una de las bases estructurales de su existencia. Por su parte la elaboración doctrinal del Derecho Internacional Privado, permite que identifiquemos otro grupo de principios propios de esta materia, que entre otros serían: el respeto al orden público nacional e internacional (territorial y personal), el reconocimiento de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, la armonización de las soluciones, la uniformización del derecho, el respeto a los derechos adquiridos entre otros, lo que quiere decir que desde una perspectiva de la práctica jurídica internacional, se asume la existencia de una comunidad mundial o cuando menos regional de intereses de orden privado que comparten valores y constituyen otra de las bases estructurales de su existencia. Desde una perspectiva de desarrollo científico de derecho, se debe tener en cuenta los principios o hipótesis que lo forman como son los de pertenencia sistémica, jerarquía, unidad y coherencia intrasistémica, puesto que sin ellos, el derecho retornaría a la visión normativa apologética o las lecturas oportunistas de las normas, concepciones carentes de principios, valores o fines, rasgos centrales de la filosofía y la teoría de las ciencias sociales, sin los cuales tampoco puede prosperar el DIPr. La metodología de las fuentes en la materia no puede prescindir del uso de los principios generales, los que permiten tener una comprensión jerarquizada, práctica cabal de las normas e instituciones del DIPr que se hallan usadas, pactadas o legisladas, coadyuvando de este modo a la eficacia de los objetivos de cada relación jurídica a ser alcanzada por las normas de la materia, como ejemplo de la función ordenadora y de fuente de validez que los ubica en la cima del orden jurídico internacional tenemos a la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 197952.

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Sea este propiamente internacional, o sea supranacional, transnacional, plurinacional, al respecto ver el Manual de Derecho Internacional Público, del IDEI, coordinado por Oscar Alba y Sergio Castro. Ver la resolución 2625 (XXV) de la A.G de la ONU. Verificar su contenido en “Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional”, 2010, Pág. 467 y ss.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3. La Costumbre Jurídica Los elementos de la costumbre jurídica, tanto el objetivo expresado como la continuidad en el tiempo, la generalidad en el espacio y el subjetivo entendido como la convicción de actuar conforme a derecho (opinio juris) nos dan las pautas para describir la importancia del derecho consuetudinario en esta materia, probablemente el mayor ejemplo sea el expresado en el derecho del comercio internacional, en el campo que se conoce como el de la “Lex Mercatoria” que es el derecho común usado por los empresarios transnacionales (comerciantes, aseguradores, transportistas, banqueros) en el cotidiano de sus actos de comercio, inversiones o finanzas en uso de su libertad contractual o del reconocimiento de reglas no escritas que rigen sus comportamientos y por ello su objeto, fines y propósitos prácticos, pero que en todo caso son un uso reconocido como derecho por los actores del campo, inclusive en ocasiones institucionalizado a través de sus respectivas cámaras empresariales, que en casi todos los casos lo adoptan como un “campo autónomo”, para concluir nótese lo que ocurrió inicialmente con la letra de cambio y contemporáneamente con la tarjeta de crédito, como instrumentos del comercio transnacional y de acuerdo entre las partes. La costumbre jurídica tiene aplicaciones de derecho común interno, que poseen relevancia para el DIPr que no está claramente identificada en el país, puesto que asumimos que bajo el mismo criterio de la práctica o costumbre empresarial, comercial o civil y el uso de la libertad contractual, existe un derecho consuetudinario, un modo de práctica, de realizar los negocios, de efectivizar las relaciones jurídicas nacionales y transnacionales, que se ubica en los intersticios de las facultades otorgadas por el derecho privado boliviano, baste con considerar la cantidad de hechos o actos que con trascendencia jurídica se amparan en los principios de derecho privado, que sostienen que lo que no está prohibido está permitido o la referida a que el contrato es ley entre las partes, por lo que su uso está amparado por las normas del ordenamiento jurídico boliviano, obviamente que con las limitaciones de orden público, expresadas en las normas imperativas del sistema jurídico, de hecho una de las mayores limitaciones de esta fuente en el derecho interno, se expresa en la reticencia a su reconocimiento por las autoridades judiciales, que se expresa en la retórica de la ratio juris de las sentencias que raras veces asume la existencia de costumbre jurídica de modo explícito. 4. Las Normas Escritas de Naturaleza Estatal Asumiendo que el DIPr, en uno de sus rostros, es una materia o institución del derecho interno o estatal, coincidiremos en su participación en la concepción jerárquica u unitaria de la normativa boliviana, tomemos como referente al artículo 410 de la

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OSCAR ALBA Constitución Política del Estado (CPE) de Bolivia, que identifica como fuentes 53 del derecho en el Estado Plurinacional a: 1) La disposiciones normativas de la constitución y del bloque de constitucionalidad54 que está compuesto además por; a) los Tratados e Instrumentos Normativos Internacionales sobre Derechos Humanos, y b) las normas de Derecho Comunitario Supranacional: 2) Los tratados internacionales. 3) Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena. 4) Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes. Analicemos algunas de sus connotaciones para el DIPr, a) la ampliación del campo del orden público constitucional boliviano, puesto que los derechos y garantías fundamentales se interpretan con y desde instrumentos jurídicos del derecho internacional público, que amplían los alcances del derecho constitucional b) la vigencia desde el bloque de constitucionalidad de las normas uniformes del derecho de integración o comunitario supranacional, que en variados casos son también del DIPr. Y c) quizá lo más importante, la incorporación con jerarquía supralegal de los tratados (convenios) internacionales, en este caso serán los relativos a la materia que hayan sido ratificados por el Estado, con la prevención contenida en la disposición transitoria novena de la CPE, de realizar la renegociación o denuncia que sería aplicable a los instrumentos internacionales de la materia. Entendemos que la unidad y coherencia de las disposiciones relativas a la materia, solo puede ser adecuadamente sostenidas mediante un trabajo de sistematización normativa, que es uno de los proyectos del IDEI, que consideramos logrará su programación en la 2da. Convención Nacional de Derecho Internacional de Octubre del 2011.

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Aquí el sentido de fuente se halla referido a la sujeción o sometimiento de las personas naturales y jurídicas (sujetos) a un orden normativo jerarquizado y en forma de telaraña que les otorga derechos y obligaciones, respaldados por el poder coactivo del Estado, ver Alba Oscar (et.al) en “Decursos”, No 20. 2010, Pág, 205. Tengamos presente también que el bloque de constitucionalidad irá adquiriendo forma a través de la jurisprudencia constitucional, emanada del Tribunal Constitucional.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Si estas son las fuentes formales del derecho del Estado Plurinacional de Bolivia, a estas se deben agregar las fuentes no escritas55 emanadas de los usos y costumbres, tanto en el sentido del uso del derecho ordinario (civil, comercial, financiero) como las del derecho originario indígena, sea este cultural, conflictual, y producido a través de la etnogénesis contemporánea e inclusive y en situaciones particulares del derecho agrario y ambiental que parecen encontrarse de bisagra especializada en el nuevo ordenamiento jurídico estatal. Indudablemente el aspecto referido a los acuerdos de voluntades o de libertad contractual entre sujetos en el marco de derecho público positivo nacional, es uno de los escenarios más complejos y que será usada como la base para la resolución de conflictos mediante el uso de las fuentes del derecho en Bolivia, quizá corresponde aquí una mención especial a las normas de policía tal como las entiende Boggiano56, es decir a los actos administrativos -se entiende de base legal-, por los que el Estado, mide, controla, regula las actividades de los inversores o ciudadanos extranjeros, en la pretensión de proteger los intereses nacionales, que en varios casos tienen una fuente de naturaleza económica, financiera e inclusive tributaria que en el país tuvieron siempre una gran importancia política por lo que también se las podría considerar como normas de política económica que regulan la actividad transnacional. Desde un punto de vista práctico, en el país tendrá mucha importancia la jurisprudencia constitucional que también debe ser tomada como fuente formal y directa del este derecho, en especial cuando funcione el nuevo Tribunal Constitucional; finalmente mantenemos en un nivel teórico a las fuentes doctrinales que son escasas y todavía no son usadas adecuadamente en la práctica del derecho internacional en el país. Por lo expresado en el Derecho Internacional Privado de raíz legislativa interna, se debe respetar la construcción convencional, constitucional y legal aquí transcrita y las peculiaridades materiales que hacen a la aplicación y uso del derecho en Bolivia. El Estado boliviano desde el año 2006, asumió la doctrina política legislativa del estado protector con preeminencia del derecho público, por lo que procura dar preferencia a su concepto e interpretación del interés público o colectivo57, disminuyendo por tanto

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No debemos perder de vista el reconocimiento constitucional y legal del derecho indígena originario y su contraposición con los usos occidentales, lo que implica la identificación de algunas de las que aquí denominamos fuentes materiales. 56 Antonio Boggiano, “Curso de Derecho Internacional Privado”, 2001, págs. 84-86. 57 Es de hacer notar la concepción del interés público, ligado a los denominados movimientos sociales, que en sustancia son una forma de organización sindical del poder político y que cumplen la función de los partidos políticos en otros Estados.

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OSCAR ALBA los márgenes de discrecionalidad de los sujetos de derecho privado, por lo que el uso del sentido jurídico de imperatividad de las disposiciones normativas de naturaleza pública en especial la constitucional, tendría preeminencia sobre la interpretación privatista de los hechos y actos jurídicos, por ello es adecuada para la comprensión de la relación entre fuentes, la concepción que divide a las normas en imperativas y dispositivas. Recordemos que las normas imperativas son aquellas que se originan en el “poder de imperio” del Estado, en la potestad de emitir órdenes no condicionadas, que se expresan según la concepción clásica en sus leyes y reglamentos que al ser la expresión del interés público, no admiten voluntad o acción contraria. Las normas dispositivas son aquellas que pese a que inicialmente tienen el mismo origen, son facultativas, permisivas, en sentido de que habilitan a la persona natural o jurídica a ejercer sus derecho vía la expresión de su voluntad que es la que en última instancia la que lo pone en movimiento, lo que nos remite didácticamente a la vieja clasificación del derecho en público (imperativo) y privado (dispositivo). Es importante tener en cuenta que el desarrollo legislativo del siglo XX en el país, obligó a la incorporación de normas imperativas en el seno del derecho privado y de nomas dispositivas en el seno del derecho público, obligando a concepciones cada vez más elaboradas de las normas y de su fenomenología y en función a las diferentes materias del derecho, extremo que también tiene importancia en las diferentes concepciones del Derecho Internacional Privado. Por estrategia práctica, recomendamos seguir la huella de las reglas de reconocimiento de Hart58, que se podrían desarrollar como los modos institucionales de identificar las reglas por las que el derecho nacional autoriza la aplicación del derecho extranjero, y sus posibilidades de solución de conflictos normativos, jurisdiccionales e inclusive legislativos. Por todo lo expuesto en este subtítulo y asumiendo como criterios científicos de interpretación, la unidad y coherencia del sistema normativo boliviano, son fuentes del DIPr estatal los instrumentos normativos del derecho internacional59 incorporados al bloque de constitucionalidad, al igual que los tratados internacionales que forman parte del sistema normativo boliviano y que tienen el rango supra legal o legal en nuestro

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Especialmente su concepción general del Concepto de Derecho y su Post Scriptum. Por instrumentos normativos, entendemos a las convenciones y tratados generales o particulares, además de las decisiones y resoluciones de las organizaciones internacionales o supranacionales, sus exposiciones de motivos, relatorías, interpretaciones y jurisprudencia internacional, por tanto la inclusión de esta constelación normativa, implica la vigencia y validez de normas ajenas al orden normativo anterior a la constitución del 2009.

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ordenamiento jurídico, por lo que adheridos a una concepción internacionalizada 60 de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, corresponde a esta materia en su parte especial (civil, comercial, familiar) la descripción e interpretación del alcance territorial, personal, real o mixto de las normas de la materia. Bolivia, no tiene un Código de Derecho Internacional Privado, esto hace que las normas vigentes en la materia se hallen dispersas en diferentes cuerpos normativos tanto en su sentido formal como el material, lo que complica su uso eficaz, como ejemplos podemos encontrar normas de la materia en el Código de Procedimiento Civil Boliviano en el capítulo relativo a la ejecución de sentencias dictadas en el extranjero, art. 552 al 561; en la Ley 1770 de Arbitraje y Conciliación, en sus arts. 71 al 78 referidos al arbitraje comercial internacional, en los arts. 79 al 84 referidos al tratamiento de laudos extranjeros; el art 132 del Código de Familia, referido al divorcio de matrimonio realizado en el extranjero; en el Código Civil el art. 53 referido a entidades internacionales, el art 1001, referido al lugar de apertura de la sucesión y leyes jurisdiccionales, el art. 1143, referido a testamentos de extranjeros o celebrados en país extranjero, el art. 1294, relativo a los documentos públicos otorgados en el extranjero y otros que mencionaremos en diversos subtítulos de la materia. Merecen mención especial, los convenios, leyes y contratos, relativos a inversión extranjera, asociaciones de inversionistas, derechos de autor, propiedad industrial y otros, que en el caso de Bolivia, tienen muchas fluctuaciones de conformidad a las políticas económicas de distintos gobiernos, generando inseguridad jurídica y conflictividad como ocurre en esta época con las nacionalizaciones, que sustancialmente se hallan bajo el régimen de normas de policía, como describimos antes sin que eso signifique que hayan perdido importancia como fuentes del DIPr boliviano. Si se toman en cuenta las vertientes doctrinales o los campos de uso práctico de las normas nacionales, podemos constatar que corresponden a diferentes escuelas y fenómenos del Derecho Internacional Privado, así existen normas que corresponden a la concepción de la norma de conflicto en el conflicto de leyes, es decir tienen carácter indirecto, también existen la que cumplen la función de norma material o sustantiva; existen otras que corresponden a la concepción de conflicto de jurisdicciones, por lo que fijan competencias de los jueces y tribunales para conocer, resolver o ejecutar una relación jurídica que tiene componentes internacionales y existen normas que

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Ver el Manual de Derecho Internacional Público en el capítulo relativo a las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional.

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OSCAR ALBA consideran un posible conflicto de potestades normativa61, sin dejar de considerar aquellas que facultan a los comerciantes la realización de actos de comercio en el campo de la denominada lex mercatoria, usando la libertad contractual o la autonomía de la voluntad. 5. Las Normas Escritas de Origen Internacional Los juristas bolivianos con el sentido de la constitución de 1969, asumimos superficialmente la doctrina de la plena vigencia y validez “con fuerza” de ley de los tratados internacionales sin utilizar los efectos abrogatorios, derogatorios o modificatorios de estos instrumentos internacionales entre sí y con los de derecho interno, por lo que nos referimos con frecuencia a instrumentos normativos internacionales como la Convención de Montevideo de 1889 como si estuviese en plena vigencia y validez en todas sus materias para Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia, e igualmente vigencia en materia Civil, Comercial y Procesal para Colombia y en vigencia sobre propiedad literaria y artística con varios países europeos62. La Convención de la Habana de 1928 (Código Bustamante) vigente total o parcialmente para más de una veintena de países americanos, o la lista enunciada por Fernando Salazar en su libro de Derecho Internacional Privado63 e inclusive a los contenidos en las Convenciones de La Haya sobre la materia que son más de treinta y a las Convenciones adoptadas en el seno de las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), cuyos efectos internos deben ser valorizados o no por los sujetos de este ordenamiento en el marco de la nueva CPE como garante del orden público. El desarrollo especializado de normas en el DIPr en América, lo encontramos en las convenciones acordadas en el seno de las Conferencias Interamericanas sobre

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Aunque estas forman parte del concepto de jurisdicciones (territorial, activa, pasiva, universal del Derecho Internacional Público. En este tema ver las notas introductorias a los tratados de Montevideo y La Habana en el libro de “Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional” IDEI, 2010. Salazar menciona a los Tratados de Caracas ratificados en 1911, La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional ratificada el 10 de agosto de 1988, La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros ratificada el 10 de agosto de 1998., el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que entró en vigor el 23 de julio de 1995 (hoy denunciada), la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjeros, ratificada el 20 de abril de 1988, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada 12 de agosto de 1989, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, ratificada el 12 de agosto de 1989 y la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras que entró en vigor el 27 de julio de 1995, entre otras, ver Derecho Internacional Privado Boliviano, Pág. 88.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Derecho Internacional Privado (CIDIP), como se puede constatar en la página web de la Organización de Estados Americanos en su condición de depositario oficial, muy pocas fueron ratificadas por Bolivia hasta el año 2003, así esta Organización Internacional -OEAmenciona a la Convención relativa a los Conflictos de leyes en materia de adopción de menores, la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, la Convención sobre tráfico internacional de menores ya mencionadas en el párrafo anterior entre las pocas ratificadas por Bolivia. Los instrumentos jurídicos internacionales, son de sentido común para la consideración de actos jurídicos con trascendencia internacional o con elementos extranjeros, y en los hechos forman el verdadero corpus o Código de Derecho Internacional Privado Boliviano, sin embargo en la práctica, su uso local es tan precario como por un lado se demuestra con la escases de sentencias que utilicen estos instrumentos como fundamento de la decisión y por el otro en el uso arbitrario de sus conceptos en la práctica administrativa, como ocurre en el caso de los asuntos familiares o de adopción. La inexistencia de un corpus jurídico nacional obliga en apariencia a la aplicación de las fuentes internacionales, sin embargo al no ser usadas sistemáticamente generan aún mayor confusión en los usuarios o litigantes, disponiendo soluciones aparentemente jurídicas pero con un alto grado de aleatoriedad. Está claro que en el sistema jurídico boliviano, las convenciones generales y tratados bilaterales, son fuente directa del derecho interno, como reconocen las normas constitucionales64, sin embargo tampoco existen claras doctrinas sobre el uso consuetudinario de los tratados y convenciones de los que el país no forma parte o sobre los que tiene reservas, un ejemplo notorio se tiene en la aplicación privada por adhesión práctica a instrumentos jurídicos de otras regiones del mundo como ocurre con los convenios europeos de La Haya y sus desarrollos que solo adquieren trascendencia cuando se buscan reglas que rijan relaciones o actos transnacionales de interés ejecutivo en Europa o EE.UU. Estamos seguros que en una perspectiva de doctrina comparada, corresponde asumir como fuentes axiológicas y teleológicas, la fundamentación, la exposición de motivos de los convenios o tratados internacionales generados en América y otros continentes, así en ese sentido y también en su sentido normativo se deben apreciar los

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Ver el capítulo de relaciones entre el derecho interno y el internacional, Pág. 32 y ss, en el Manual de Derecho Internacional Público del Instituto de Estudios Internacionales.

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OSCAR ALBA antecedentes y razones de los Congresos Europeos de la Haya sobre la materia, las Convenciones de Lima, Montevideo y La Habana en América o más contemporáneamente las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) ya mencionadas, puesto que su validez se halla fundada en las normas constitucionales y en las contenidas en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, como norma fundamental para nuestro DIPr, de carácter consuetudinario, puesto que Bolivia no ratificó la citada Convención. 6. Los Derechos Subjetivos y la Autonomía de la Voluntad Entendemos que en el núcleo de los derechos subjetivos se halla la facultad de obrar o dar, institucionalizada por el Derecho Civil occidental y en la pretensión de proteger el interés de los particulares incorporada en el Código Civil Boliviano (CCB), el mismo, contiene varias hipótesis que nos permiten ejemplificar las modalidades de uso de esta fuente jurídica en el del DIPr así: El art. 1143 del CCB referido a los testamentos de extranjeros o celebrados en país extranjero, en su II párrafo, establece que “Los bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas en el país donde otorguen su testamento...”, es decir que el interesado tiene la facultad de usar la forma establecida en la ley de origen o en la del foro, siendo plenamente válida en el país. El art. 454 del CCB, establece la libertad contractual en cuanto “Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos.” esta facultad de determinar o no el contenido del contrato, es una autorización para el uso de normas e instituciones de derecho material extranjero en tanto se sujete a los límites impuestos por la norma imperativa. El art. 132 del Código de Familia, que establece que “Los casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se realizó el matrimonio admite la desvinculación” es decir que es facultad de los interesados divorciarse en el país de origen o en el nuestro, teniendo plena validez una u otra opción. Entre las limitaciones a esta fuente del DIPr, se encuentran las relativas al orden público, expresado en las denominadas normas imperativas que no admiten contradicción o en aquellas programáticas que establecen criterios genéricos que deben ser objeto de interpretación jurisprudencial como la contenida en el art. 454 del CCB en su segundo parágrafo que establece como límites “los intereses dignos de protección jurídica”. En todo caso al ser parte de los derechos fundamentales de la persona, estos se hallan protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 7. La Jurisprudencia y las Fuentes Históricas. Así como es cierto que la jurisprudencia boliviana adquirió relevancia con la creación del Tribunal Constitucional, también es cierto que los casos en que se utilizaron normas de derecho internacional privado fueron pocos, así a modo de ejemplo encontramos referencias al Código Bustamante en la SC 167/02-R de 27 de febrero del 2002 y la SC. 0819/2004-R de 26 de mayo del 2003, sobre cuestiones penales y familiares respectivamente, desde el Instituto de Estudios Internacionales, se viene realizando una sistematización de la jurisprudencia ordinaria, que será utilizada en algunas partes de este texto y esperamos entregarla a consideración de los lectores en forma de publicación especializada, para de este modo guiar la construcción del DIPr boliviano. Desde una perspectiva de derecho comparado, debemos tener presente que buena parte de los desarrollos de la materia en Europa y Estados Unidos de América, se realizaron en torno a casos o litigios expresivos de relaciones jurídicas transnacionales, se debe tener presente entre otros65: El caso Lauritzen contra Larsen, según sentencia del T.S. de los Estados Unidos de América de 25 de mayo de 1953 referida a las fuentes del DIPr.; El caso de la viuda maltesa Rosa Anton contra Bartholo según sentencia de la Cour dappel de dAlger de 24 de diciembre de 1889 sobre la calificación del proceso; El caso de la fragata italiana, Italia Libera, según sentencia del Tribunal Supremo Español de 20 de mayo de 1877, referida a las excepciones a la aplicación del derecho, varias de ellas delimitaron el alcance de instituciones que luego fueron desarrollas por la doctrina y finalmente fueron incorporadas a las legislaciones nacionales de distintos países, en reconocimiento a la importancia de esos hechos o actos con trascendencia jurídica y se constituyen en antecedentes para el desarrollo del DIPr boliviano. Donde mejor se puede apreciar el rol de la jurisprudencia para el DIPr, es en sus aspectos aplicativos, así podemos mencionar los denominados actos o hechos jurídicos concurrenciales de los tipos normativos que configuran la materia que esencialmente serían los acumulativos y los excluyentes, así se podría asumir que en cualquier momento las partes que buscan la aplicación de “normas de conflicto” , se encuentren con la convergencia de normas materiales y conflictuales que respaldan sus peticiones o en sentido contrario con normas que divergen, que son mutuamente excluyentes en sus hipótesis o consecuencias para la resolución del conflicto, extremos excluyentes

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Ver algunos antecedentes en Prácticas de Derecho Internacional Privado de Manuel Diez de Velasco.

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OSCAR ALBA que además de la posibilidad genérica del reenvió, requieren de la calificación judicial66 para su aplicación caso en el cual por la vía de las resoluciones judiciales nos encontramos ante jurisprudencia esencial para la construcción de las fuentes del DIPr como veremos por su relación con cada institución. 8. Las Doctrinas de los Autores, de los Estados y de las Instituciones Como reconoce la teoría del derecho la influencia que los doctrinarios de la disciplina ejercen sobre la construcción de la misma es importante, por cuanto estas son las que precisan la vigencia, validez, alcance y eficacia de las normas e instituciones jurídicas convenidas o legisladas, así en nuestro país se realizó un meritorio esfuerzo en los catedráticos de la materia de diferentes universidades y épocas, así entre otros, los profesores José María Salinas (UMSA, 1945), José Macedonio Urquidi (UMSS, 1948), Sixto Montero Hoyos (UAGRM, 1958), Jaime Prudencio Cosío (UMSA, 1982), Aurelio Mercado Reyes (UTO, 1991), Fernando Salazar Paredes (UMSA, 2004), Griselda Nieva S (UMSS, 2010), publicaron en las indicadas fechas, textos de divulgación, información y formación sobre los contenidos básicos de la materia y de acuerdo a las épocas, así resulta interesante resaltar las elaboraciones de los diferentes autores sobre temas como la forma de los actos, el régimen de los bienes, el estado y la capacidad de las personas, la interpretación de la legislación boliviana sobre la materia, acentuando los conflictos de leyes en materia civil, comercial, familiar o la aplicación de las fuentes materiales del derecho común boliviano. Es hidalgo reconocer las dificultades de acceso a información especializada, en los ámbitos o campos de ejercicio práctico del DIPr, en varios temas conocemos el desarrollo estatal o sectorial de institutos como el arbitraje o la negociación comercial internacional, pero su difusión es precaria, por lo que la elaboración de doctrinal en esas materias tiene como efecto la escasa o ninguna elaboración académica. En lo referido a las doctrinas estatales en la materia, desde el ámbito del Derecho Internacional Público o de Integración, han permeado nuestra materia, como podemos observar en postulados como los de la Doctrina Calvo, en cuanto establecía que las personas naturales o jurídicas, se hallaban sometidas a la jurisdicción de estado territorial, sin aceptar ningún tipo de jurisdicción transnacional (que no es lo mismo que internacional) o en sentido contrario las Doctrinas del Banco Mundial (BM) - Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)

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Ver los Capítulos correspondientes a Reenvío, Cuestión Previa, Calificación.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que postularon un mecanismo jurisdiccional internacional para la solución de controversias entre estados y personas jurídicas o naturales privadas, en estos casos como ocurre con las políticas públicas con altibajos de validez y eficacia desde el punto de vista jurídico. Se afirma que las doctrinas comparadas sobre la materia, son las que permitieron el desarrollo de la materia, desde asumir que ese es el origen de los puntos de conexión clásicos como Lex causae, fori, domicilii, rei sitiae y otros hasta reconocer las virtudes y defectos de las Teorías del Derecho Extranjero, de la Incorporación Legal, de la Incorporación Judicial y otras67 que pueden ser apreciadas como fuente de conocimiento de nuestra materia. Las organizaciones de naturaleza privada pero de esencia transnacional, generan instituciones, reglas, interpretaciones aptas para cierto tipo de actividades que así lo requieren, uno de los ejemplos más relevantes es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT por sus siglas en inglés de entre sus trabajos destacamos los Principios sobre los contratos comerciales internacionales que indudablemente son referente de validez y eficacia de esos actos jurídicos en el escenario internacional. 9. Conflictos entre Fuentes Como ya parece evidente, la búsqueda de la jerarquía, unidad y coherencia de la normativa del DIPr es compleja y requiere de una sistematización inexistente en el país, por el momento básicamente se trata, de una construcción lógica y cooperativa. En base a los principios generales de orden público y privado; a la vigencia, la validez normativa y su eficacia práctica, todo sobre sólidos fundamentos judiciales de coordinación y la cooperación en el marco del pluralismo jurídico, fundando las soluciones a los conflictos, en la norma material tanto sustantiva como adjetiva y con la cooperación de la norma de conflicto, puesto que generalmente la aplicación de la norma material, si es de orden público, excluye la aplicación de la norma de conflicto. La norma de conflicto como concepto dirimidor y de solución del conflicto de leyes, debe ser objeto de interpretación y dadas las dificultades de su aplicación se alimenta ineludiblemente de la normativa, la doctrina y la jurisprudencia que deben ser aportadas por las partes y en caso de aplicación de oficio o a pedido de parte de conformidad al principio Iuria Novit Curia. Finalmente admitamos que en su desarrollo científico y sistémico interno, los conflictos entre fuentes del derecho deben ser resueltos en base

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Ver una síntesis en Fernando Salazar, 2004, págs. 70 - 71.

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OSCAR ALBA a normas del propio sistema, en base al respeto de la jerarquía unidad y coherencia del orden público nacional e internacional. 10. Bibliografía: Alba, Oscar; Castro Sergio (Cord): “Manual de Derecho Internacional Público” Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia) Ed. Kipus, Cochabamba Bolivia, 2010. Alba, Oscar; Inarra Luis (Cord): “Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional”, 3a. Edición, Instituto de Estudios Internacionales (IDEI - Bolivia) Ed. Kipus, Cochabamba- Bolivia, 2010. Boggiano, Antonio: “Curso de Derecho Internacional Privado”, 3a. Edición ampliada y actualizada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires- Argentina, 2001. CESU: Revista “Decursos”, Año XI, Número 20, Ed. CESU, Cochabamba, Bolivia, 2010. Diez de Velasco, Manuel: “Prácticas de Derecho Internacional Privado”, 2a edición revisada, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1980. Fresnedo de Aguirre, Cecilia: “Curso de Derecho Internacional Privado”, 2a. Edición, Ed. Fondo de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2004. Mercado Reyes, Aurelio: “Derecho Internacional Privado”, 1a edición, Oruro, Bolivia, 1991. Nieva de Muller, Gricelda: “Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado”, 2a. Edición, Ed. Kipus, Cochabamba, Bolivia, 2010. Prudencio C, Jaime: “Curso de Derecho Internacional Privado”, 6a edición, Ed. Juventud, La Paz, Bolivia, 2002. Salazar P, Fernando: “Derecho Internacional Privado Boliviano”, 1a. Edición, Ed. CERID, La Paz, Bolivia, 2004. UNIDROIT, “Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales”, 1a. Edición, Ed. UNIDROIT, Roma-Italia, 1995.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TÓPICA JURÍDICA: ¿Cuáles son las normas de reconocimiento y cuales las de adjudicación del Derecho Internacional Privado en Bolivia? ¿Cómo se relacionan las normas de derecho civil o comercial boliviano con el Derecho Internacional Privado? ¿Cuáles son los rasgos principales (usos del campo) en la aplicación práctica de la materia (DIPr) en Bolivia?

Práctica N° 2

Segundo Tema: Fuentes del Derecho Internacional Privado. Y su construcción Contemporánea Práctica: El desarrollo histórico del campo del Derecho Internacional Privado Gestión: 2015

Testamento otorgado en Nueva York disponiendo sobre bienes en Bolivia. Una ciudadana de nacionalidad chilena casada con un ciudadano de nacionalidad boliviana, domiciliada en Nueva York, quiere otorgar testamento disponiendo sobre bienes situados en Bolivia. Le plantea a usted acerca de la posibilidad de otorgarlo ante funcionario público (“notary public”) de Nueva York, o ante el consulado Chileno de dicha ciudad. La consulta es, ese testamento sería válido y eficaz para disponer sobre los bienes situados en Bolivia. En base a la problemática presentada responda la siguiente cuestión:

1. Identifique la fuente aplicable a esta relación jurídica 2. ¿Existen normas convencionales que pueden regular o aplicarse a este caso? ¿Cuáles? 3. El código civil boliviano ¿qué establece respecto a esta situación?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. B) TÓPICA JURÍDICA. PRÁCTICA: FALLECIMIENTO DE UN BOLIVIANO EN AEROPUERTO JOSÉ MARÍA CÓRDOVA DE MEDELLÍNCOLOMBIA CON DINERO Y ACCIONES EN SU EQUIPAJE DE MANO Y OTROS BIENES SITUADOS EN DIFERENTES PAÍSES. A) FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Yoseland Cesar Pinto.

1. Normas generales del Derecho Internacional Privado, 1.1 problemas que estudia el DIPr, 1.2. Técnicas y principios generales para la solución de los problemas, 1.3. Principios de la regulación del DIPr., 1.4 La Codificación, 2. Contenido y Alcance de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II Montevideo 1889, 3. Determinación de la fuente aplicable, 3.1. ¿Cómo se resuelve un caso Internacional?, 3.2. Posición frente al sistema de DIPr., 4. Proceso de aplicación de las normas de DIPr., 4.1. La norma directa, 4.2. La norma indirecta, 5. Elementos de la norma de conflicto, 5.1. La categoría, 5.2. La consecuencia jurídica, 5.3. El punto de conexión, 5.4. Naturaleza del punto de conexión, 5.5. Clasificación de las normas de conflictos indirectas, 5.6. Otras soluciones a casos internacionales, 6. Bibliografía.

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YOSELAND CESAR PINTO 1. Normas generales del Derecho Internacional Privado 1.1 Problemas que estudia el Derecho Internacional Privado La pluralidad de sistemas jurídicos y la naturaleza sociable del hombre son los presupuestos del Derecho Internacional Privado, destinado a resolver los problemas que suscitan las situaciones privadas como las denominan Fernández y Sánchez 68, las situaciones privadas o de tráfico externo se definen por la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de la relación puede provenir de los elementos personales referidos a las partes de la relación jurídica (domicilio del sujeto), o bien de los objetivos (lugar de la situación del bien). Este elemento debe tener cierta relevancia para ubicarlo en el régimen del Derecho Internacional Privado. Si un sujeto boliviano compra en Bolivia a una Agencia importadora, un auto importado de Estados Unidos, este elemento aunque tiene contacto con otra legislación no es lo suficientemente relevante para que se aplique el Derecho Internacional Privado. Los problemas del Derecho Internacional son de carácter privado, y este aspecto no se refiere de determinar si existen o no conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Público sino de aclarar que el objeto de estudio del Derecho Internacional se centra en relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho Privado, por ejemplo el reconocimiento de un matrimonio entre nacionales bolivianos celebrado en Argentina. El Derecho Internacional Privado se ocupa de resolver los problemas de inseguridad jurídica derivados de la diversidad legislativa garantizando una solución adecuada al caso concreto. Ahora bien se hace necesario delimitar los problemas que constituyen objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. La doctrina69 ha establecido tres concepciones en torno al contenido del Derecho Internacional Privado. Estas son la concepción estricta, la concepción intermedia y la concepción amplia. La concepción estricta se refiere solo al conflicto de leyes como objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. Esta perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y “refleja un punto de partida positivista y normativista”. La segunda, que es la concepción intermedia ha sido desarrollada en el Common Law, cuyo sistema

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FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional privado. 2da. ed. Ed. Ed. CIVITAS. Madrid. 2001 Ibid 42-43

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FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO jurídico parte de la labor creadora del derecho por parte de juez y obliga a tomar de lado todos los problemas aplicables a los conflictos de jurisdicciones porque considera que lo relativo al derecho aplicable se relaciona con otras muchas materias. Según la concepción amplia el Derecho Internacional Privado no debe reducirse a la solución de conflictos de leyes, aunque estos constituyen la esencia del Derecho Internacional Privado, en la práctica se relacionan con otras materias que deben ser estudiadas como la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, los mecanismos de cooperación judicial, la ejecución de sentencias extranjeras, entre otras. Esta concepción también ha sido criticada porque extiende el objeto de regulación del Derecho Internacional Privado haciendo desaparecer algunos caracteres. El Derecho Internacional Privado boliviano adopta la concepción intermedia, aunque paradójicamente sus normas sean insuficientes para afrontar la diversidad de relaciones y casos que constituyen su objeto de estudio bajo este espectro. La concepción intermedia acoge los temas de derecho aplicable en la solución de casos, el de las reglas de competencia judicial internacional, mecanismos de cooperación judicial internacional y el de la ejecución de las sentencias extranjeras. 1.2 Técnicas y principios generales para la solución de los problemas Se ha reconocido hasta aquí el carácter nacional del Derecho Internacional Privado y su ubicación en el Derecho Privado por la calidad de los sujetos que intervienen en sus relaciones por lo tanto los principios y técnicas aplicables a este Derecho, lo son también a los casos internacionales. Con respecto a los tecnicismos aplicables al tema de las fuentes, conviene precisar que Bolivia es un Estado unitario que admite el régimen de autonomías70, hoy también conocido como Estado regional. La Constitución Política del Estado promulgada en febrero de 2009 reconoce como una competencia privativa del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia, la codificación sustantiva y adjetiva en materia civil, familiar, comercial. Esta regulación descarta la posibilidad de la existencia de conflictos plurilegislativos con respecto a la jurisdicción ordinaria sin embargo la aplicación de la justicia indígena, originario y campesina71 abre las puertas para la aparición de otros conflictos que deberán ser resueltos por las reglas que implemente el Estado a través de la Ley de Deslinde jurisdiccional, ley que fijará los ámbitos de aplicación de cada una de las jurisdicciones. 70 71

Ver artículo primero y segundo de la Constitución Política del Estado promulgada en febrero de 2009. En Bolivia se gesta un proceso de refundación del Estado que trae aparejado un proceso de adecuación normativa. El texto constitucional promulgado en febrero de 2009 ha creado tres jurisdicciones.

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YOSELAND CESAR PINTO La Constitución vigente en Bolivia de forma expresa reconoce la primacía del derecho convencional sobre el derecho interno. El artículo 410 de la Constitución Política establece que los tratados internacionales se aplican con preferencia de las leyes bolivianas, lo que constituye un avance en la solución de los conflictos normativos entre los tratados y la ley, tema que será abordado más adelante en otro acápite. La supletoriedad del Derecho Civil y la analogía, esta última regulada en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil; son principios aplicables a la solución de casos internacionales y de una utilidad extraordinaria porque como se ha señalado el sistema de Derecho Internacional Privado boliviano es deficiente en sus regulaciones. El operador jurídico en Bolivia debe actuar en base a la analogía cuando no exista una norma de conflicto aplicable al caso y resolverlo tomando en cuenta la ley que guarda mayor relación con la naturaleza del asunto, proceder así supone la aceptación tácita de la existencia de una comunidad jurídica de pueblos, cuyos sujetos interactúan entre sí. En general los principios del derecho privado se aplican a las situaciones de Derecho aplicable, como el principio de la autonomía de la voluntad vigente en materia de obligaciones contractuales, que impediría en un caso internacional que se emplee la técnica de reenvío. Sin embargo también existen otros principios que deben tomarse como base a las regulaciones del Derecho Internacional Privado. 1.3 Principios de la regulación del Derecho Internacional Privado Los tres principios que se emplean en las regulaciones de los sistemas conflictuales nacionales son el de la territorialidad, el de la nacionalidad y el del domicilio. El principio de la territorialidad prevé la aplicación del Derecho de un Estado a todas las controversias que se susciten dentro de su territorio y, además, a los nacionales de ese país que estén en el extranjero. Existe, entonces, en este principio, un doble elemento de conexión, la soberanía territorial y la personal. La territorialidad se base en la Escuela Angloamericana y el sistema de la Territorialidad Absoluta de la ley de Story. El principio de la nacionalidad considera que la aplicación del derecho se basa en la nacionalidad del individuo. Su derecho personal, el de su nacionalidad, debe aplicarse donde quiera que éste se encuentre, de la misma manera que el derecho de

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FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO un extranjero podrá aplicarse en el propio estado. Mancini asienta su doctrina en dos principios fundamentales; la justicia internacional y la libertad individual. De la concertación de estos extrae dos premisas: “a) Todos los hombres son libres, iguales y responsables. Sus derechos nacen de la naturaleza y no de concesiones políticas. El orden jurídico interno resulta del equilibrio entre los derechos individuales y los derechos del Estado. b) Todos los estados son soberanos e iguales. El orden jurídico externo resulta del equilibrio entre las soberanías estatales y la comunidad universal que existe entre todas las naciones. El Estado en su faz jurídica se expresa en normas de orden público. La voluntad nacional establece la Constitución, organiza los poderes públicos, da reglas generales para la acción política y regula la vida social en sus aspectos esenciales, conformando el llamado derecho público. Cuando este se inspira en principios superiores de ética humana y social, tales como son entendidos y profesados en el país, marca el límite justo para la libertad innata de los individuos y es de carácter territorial, por consiguiente obliga a propios y extraños”. 72 El principio de domicilio supone la aplicación extraterritorial de la ley y propicia la solución del conflicto de leyes tomando como criterio determinante el derecho del Estado donde la persona se encuentre, siempre y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Este principio es parte de la Doctrina del Savigny, quien planteó la existencia de una comunidad jurídica entre los pueblos. El conflicto de leyes debía resolverse determinando para cada relación de derecho el dominio jurídico a que esta pertenezca por naturaleza, lo que determina la regla escogida es la conexión natural de la relación jurídica con cierta legislación, según Savigny. La mayoría de los países latinoamericanos se inclinaron por hacer prevalecer los fundamentos territorialistas dentro de sus políticas legislativas sin embargo han comenzado han introducir normas de derecho aplicable adoptando como punto de conexión el del domicilio. Debe nombrarse la legislación venezolana como un sistema

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MOSCOSO Delgado, Jaime. Introducción al Derecho, Sexta Edición Revisada. La Paz- Bolivia Pág.456.

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YOSELAND CESAR PINTO avanzado en la región que cuenta con una norma independiente de Derecho Internacional Privado y acepta abiertamente la aplicación extraterritorial del derecho. 1.4 La Codificación La codificación, como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia o campo especifico del derecho.73 Hasta el momento ha existido una tendencia innegable, en todas las ramas del derecho, de concretizar, en un cuerpo de leyes, las fórmulas jurídicas fundamentales que rijan las relaciones humanas. A esta tendencia no ha escapado el Derecho Internacional Privado y los esfuerzos nacionales e internacionales tienden a encerrar en un cuerpo de leyes, con validez internacional. La codificación del Derecho Internacional puede ser externa o interna ya sea si se realiza en el ámbito de la comunidad internacional o del derecho interno de un Estado. En el ámbito externo se emplean dos métodos que se emplean en la codificación del Derecho Internacional Privado, el de la uniformidad legislativa y el de la armonía legislativa. Se emplea la uniformidad cuando se busca la coincidencia en la elección de las reglas para solucionar la problemática que presenta el Derecho Internacional Privado. La uniformidad se logra con el empleo de normas directas. La armonía legislativa, en cambio, pretende la coincidencia de las reglas de conflicto, cada Estado mantiene su normativa interna y fijan un punto de conexión común para la solución de los casos de Derecho Internacional. Esta es la solución de los tratados internacionales vigentes en Bolivia como el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Código de Bustamante de 1928, aunque este último rompe con la armonía en la denominada fórmula de Bustamante, consagrada en el artículo séptimo del tratado cuando refiere que la ley personal es la ley nacional, la ley del domicilio o la que en lo adelante adopte ese Estado. 2. Contenido y Alcance de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II Montevideo 1889 74. La Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado fue adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana de Derecho

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Op. Cit. Pág. 71 OEA. CONFERENCICAS INTERNACIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-45.html (Consultado 20/10/2010)

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Internacional Privado (CIDIP II) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979. En esta Convención también se adoptaron otros siete instrumentos jurídicos sobre la materia. La convención establece de forma expresa la primacía del Derecho Internacional sobre las normas de Derecho Internacional Privado del derecho interno para la solución de conflictos de leyes, regla que deriva de la naturaleza del Derecho Internacional 75 y del principio pacta sunt servanda76 aplicado a la observancia de los tratado internacionales. La Convención Interamericana contiene 17 artículos que regulan la aplicación de Derecho extranjero para la solución de conflictos de Derecho Internacional Privado, admitiendo la aplicación de oficio del Derecho extranjero por el juez competente sin perjuicio de que las partes auxilien al juez en esta labor, posición que coincide con las regulaciones del Protocolo Adicional de los Tratados de Internacional Privado (artículos primero y segundo) y del Código de Bustamante (artículos 408 y 409). El artículo tercero establece que el juez puede negarse a la aplicación de normas extranjeras cuando su contenido no coincida con la lex fori admitiendo la posibilidad de la adaptación del derecho extranjero al derecho local. También prevé la excepción de orden público como límite a la aplicación al derecho extranjero y a las relaciones jurídicas que en virtud de él surgen. Esta convención reconoce también, que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de fraude a la ley, los Estados partes tienen derecho de negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte. La convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (lex fori) y da reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención. El artículo noveno establece que las leyes de los Estados signatarios pueden ser aplicadas simultáneamente para regular diferentes aspectos de una misma relación, pero tal aplicación deberá realizarse de forma armónica persiguiendo el fin para el que fueron creadas. La convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el

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El artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de tratados de 1969 le otorga primacía al Derecho convencional sobre el Derecho interno. Pacta sunt servanda, locución latina que significa que lo que se ha pactado entre partes debe ser cumplido por ellas de buena fe. Tal principio está reconocido en el artículo 26 de la Convención de Viena.

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YOSELAND CESAR PINTO caso de que una misma relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes admitiendo una metodología casuística a la solución de conflictos de leyes. La convención actualiza las normas para la aplicación del Derecho extranjero lo que permite su aplicación a situaciones de Derecho internacional Privado. Desde el punto de vista territorial, la Convención solo se encuentra vigente en los Estados que la han ratificado o se han adherido a ella porque en sus cláusulas finales exige tales formalidades para su entrada en vigor. Esta convención entró en vigor el 10 de junio de 1981 y se encuentra en vigencia en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Bolivia la firmó el 2 de agosto de 1983 pero aun no la ha ratificado. 3. Determinación de la fuente aplicable El Derecho internacional privado es una rama de Derecho interno (admitida la posición nacionalista con respecto a su naturaleza) y posee como fuentes normas internacionales y normas de derecho interno. Arellano García77 indica que dentro de las normas de Derecho Internacional privado existe una dualidad de fuentes, las nacionales que nacen del Derecho interno del Estado y las internacionales, que nacen del Derecho Internacional Público y tienen un carácter orientador. Sin embargo se hace necesario insistir en el reconocimiento de la naturaleza nacional de las reglas de conflicto tomando en cuenta que los tratados internacionales de Derecho Internacional Privado, como fuentes de derecho, tienen un límite en su ámbito de aplicación territorial pues solo tienen vigencia cuando ha sido refrendado por el Estado mediante los actos de ratificación o adhesión. Tal es el caso de Bolivia, que posee escasas normas internas de Derecho Internacional Privado, y los tratados sobre la materia en vigencia solo se aplican a relaciones con elementos de Estados latinoamericanos, escapando de su ámbito de aplicación los Estados europeos o Estado Unidos de América, por ejemplo. 78 Situación

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ARELLANO García, Carlos citado por SALAZAR Paredes, Fernando. Op. Cit. pp295 y siguientes. Se podría citar en este caso la sentencia 200003- Sala Civil-1-061 Anulabilidad de Matrimonio. En línea. Disponible en la Pág. Web. http://suprema.poderjudicial.gob.bo/ (Consultado 10/09/2010). Donde el juez toma como referencia las normas el Código de Bustamante sobre forma del matrimonio y reconocimiento de este, en una relación entre un sujeto mexicano y otro boliviano porque México no ratificó el Código de Bustamante, sin embargo se ha de destacar como tuvo en cuenta la jerarquía de las fuentes internacionales sobre las de Derecho interno.

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FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que pudiera convertirse en una vulneración a la reciprocidad internacional en el tratamiento de casos de Derecho Internacional Privado porque en la mayoría de los Estados existen sistemas de normas aplicables a estos asuntos Arellano redunda en la necesidad de la adopción de normas internas que puedan ser aplicadas en todos los casos sin ningún tipo de limitación. 3.1 ¿Cómo se resuelve un caso internacional? Para la solución de un caso internacional el juez boliviano o autoridad actuante debe identificar el o los elementos extranjeros presentes en la relación jurídica que lo vinculan con otros Ordenamientos jurídicos para determinar si la relación jurídica de que se trate se ubica en el régimen del Derecho Internacional Privado. Salazar Paredes79 en su obra, hace referencia a una metodología empleada por autores peruanos para solucionar casos de Derecho Internacional Privado, tal metodología es resultado de un razonamiento lógico y analítico de todos los que emplean el procedimiento indirecto, por eso se describe a continuación con algunas innovaciones propias aplicadas a la realidad boliviana: El primer paso consiste en Identificar si existe o no una situación privada internacional o un caso cuyo régimen jurídico se encuentre en el Derecho Internacional Privado, evaluando la relevancia del elemento extranjero. El segundo paso consiste en indicar si el juez o autoridad actuante es competente para conocer del asunto, de acuerdo a las reglas de competencia judicial internacional del Estado que conoce de la litis o sea la lex fori. Posteriormente se procede a la calificación de la situación privada internacional, determinando la categoría que corresponde al caso realizando, si procediese, la adaptación de dicha categoría. En cuarto lugar de acuerdo a la calificación realizada, se debe seleccionar la norma de conflicto cuyo tipo legal subsuma la categoría identificada en el paso anterior, dentro de las fuentes del Derecho Internacional Privado boliviano. Como quinto paso se determina la conexión en la norma de conflicto y se localiza al ordenamiento que conecta. Este ordenamiento puede ser el local, o un Ordenamiento extranjero, de ser el local, el asunto queda resuelto por la norma directa de ese Estado; si la remisión es al derecho extranjero, el procedimiento se extiende un poco más. El paso siguiente sería entonces, el análisis de la norma de Derecho Internacional Privado de ese sistema foráneo y su conexión (si se da por admitidos la aceptación del

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SALAZAR Paredes, Fernando. Op. Cit. pp 296 a 298.

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YOSELAND CESAR PINTO Reenvío), en el supuesto que coincida con la determinación realizada el análisis se detiene y se resuelve el caso con la norma de ese Estado, de lo contrario habría que examinar otras conexiones según el grado de Reenvío que fuese y su aceptación. En cualquier caso del supuesto analizado, la solución del conflicto es resuelto por una norma del derecho extranjero, si es que este no vulnera las buenas costumbre, moral u orden público del lugar del proceso por lo que deberá evaluarse su aplicación en el ordenamiento interno de acuerdo a su texto, sentido y su vigencia, debidamente demostrada. 3.2 Posición frente a su sistema de Derecho Internacional Privado El Derecho Internacional Privado ofrece solución a dos cuestiones importantes: primero, a la competencia judicial internacional para determinar el juez competente que va a resolver el asunto; y en segundo lugar, resuelve los conflictos relativos a la competencia legislativa, o sea, indica el derecho aplicable para resolver el conflicto de leyes de que se trata. En ambos casos tomará en cuenta su sistema de Derecho Internacional Privado, reafirmando la naturaleza nacional de este. En el momento que examine la competencia, el juez deberá basarse en las reglas de competencia judicial internacional vigentes en su sistema jurídico, esto supone la revisión de las normas de naturaleza convencional o la del derecho interno aplicables al caso, reconociendo la primacía de las primeras80. El artículo 257 la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce la posición monista con respecto a Derecho Internacional Público, lo que quiere decir que los tratados válidamente suscritos por Bolivia forman parte del derecho interno boliviano. El artículo 410 del mismo texto constitucional reconoce que los tratados genéricos 81, en cuanto a su jerarquía, se ubican por debajo de la Constitución y por encima de la ley o sea, los tratados internacionales suscritos por Bolivia tienen un valor infraconstitucional y supralegal. De esta manera el juez puede aplicar los tratados normativos y convenciones internacionales sobre Derecho Internacional Privado antes de tomar en cuenta la normativa interna propiamente dicha para eso el juez o autoridad competente, deberá

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En Bolivia las normas sobre competencia se encuentran en el tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional de 1889, artículos 56 y siguientes; en el Código de Bustamante en los artículos 318 y siguientes; la Ley del órgano judicial y el Código de Procedimiento civil (artículo 10) El término genérico es empleado aquí como distinción de los tratados de Derechos humanos que

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO identificar el elemento (s) de extranjería de la relación jurídica de que se trate y localizarlo en el sistema al que pertenece, para poder determinar qué fuentes legales, convencionales o de orden interno, debe emplear a la solución del caso. Las normas de origen convencional solo podrán ser aplicadas si el tratado que las contiene ha sido suscrito82 por los Estados cuyas leyes están en conflicto en un caso internacional, la autoridad actuante deberá verificar la vigencia de tal fuente. En Bolivia pueden surgir conflictos normativos con los tratados internacionales que han sido suscritos, cuando se determine qué fuente convencional aplicar a una relación jurídica donde aparezcan elementos extranjeros específicamente localizados en el ordenamiento peruano. Bolivia y Perú son los únicos Estados que han suscrito los Tratados de Montevideo de 1889 y la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1928 o “Código de Bustamante”, ambos de Derecho Internacional Privado; por lo tanto el juez debe seleccionar la fuente correcta a aplicar, para esto se ha de basar en las reglas del Derecho Internacional Público sobre tratados internacionales83. En este caso solucionará el asunto en base a los Tratados de Montevideo de 1889 porque Bolivia los suscribió sin reserva alguna, no así el Código de Bustamante que fue objeto de reserva. 4. Proceso de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado “La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ellos (consecuencia jurídica)”. En ocasiones, la norma asocia un reparto a otro, por ejemplo, el castigo al delito, otras veces une el reparto a una distribución, a llegada de cierta edad una capacidad por ejemplo. Las normas jurídicas se clasifican en normas primarias o sancionadoras según prevean o no sanciones al incumplimiento de los deberes jurídicos. La norma jurídica según BIOCCA84 es una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un sentido social la conducta humana o sea la norma jurídica es una

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La suscripción del tratado obliga a su ratificación o adhesión, que son actos que vinculan jurídicamente al Estado en el ámbito internacional. Las reglas sobre Derecho de tratados aparecen codificadas en la Convención de Viena sobre Derecho de tratados de 1969 que aunque no ha sido suscrita por Bolivia, su contenido se considera vigente porque es costumbre internacional. En cuanto a conflictos sobre tratados sucesivos se debe aplicar el artículo 30 de dicha Convención. BIOCCA; CÁRDENAS y .Lecciones de Derecho internacional Privado. Parte General.2da ed. Ed. UNIVERSIDAD. Buenos Aires. 1997. p 65

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YOSELAND CESAR PINTO regla de conducta que se estructura como proposición normativa en una hipótesis y una consecuencia jurídica. El derecho regula hechos y actos que tienen consecuencia en la esfera jurídica por su relevancia social, tales hechos y actos se ubican en los supuestos contenidos en la hipótesis de las normas y sus efectos, en la consecuencia jurídica. Ahora bien en la estructura de la norma de Derecho Internacional Privado puede aparecer otro elemento característico y que propicia la solución de los conflictos de leyes, estos constituyen el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. 4.1 La norma directa La norma directa es aquella que su consecuencia jurídica resuelve por sí misma el caso planteado por el tipo legal, resuelve directamente el fondo del asunto. La doctrina la denomina norma sustantiva o material y puede ser una norma jurídica común, resultando solo de Derecho Internacional Privado por el hecho de aplicarse a una relación jurídica donde uno de sus elementos es extranjero. La norma directa es la que se utiliza en la codificación de derecho uniforme o uniformidad legislativa, donde la misma norma resulta aplicable a todos los países signatarios. Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. Es el que emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Pero del método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas, que se funden en el derecho privado general. Las normas del derecho de extranjería, como las del ius gentium, como, en fin, del derecho privado convencional unificador, son de aplicación inmediata. (Ejemplo de la norma directa artículo 4 del código civil boliviano) 4.2 La norma indirecta Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen dicha competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a que criterios y a que norma va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar competentes los tribunales bolivianos, la situación litigiosa no ha perdido su carácter

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FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO peculiar: sigue siendo una situación privada internacional, necesitada de normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho Nacional, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales bolivianos, constituye una respuesta burda e inconsciente, inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta a la cuestión de fondo del derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo pasado, sin embargo, dicha respuesta se ha construido en torno a un paradigma científico: la norma de conflicto, que aún subsiste como tal. Según el fundamento teórico de dicho paradigma para resolver un conflicto de leyes en el espacio es preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, de suerte que, una vez determinada la sede, la relación jurídica queda localizada en un concreto ordenamiento territorial, que es el que ha de regirla. Para Kaller de Orchansky: “La Norma de Derecho Internacional Privado, llamada por los alemanes norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas jurídicas, y ciertas particularidades que la distinguen. Poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica, y se distinguen de sus equivalentes de la norma material”. Boggiano indica que: “La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el “punto de conexión” de la consecuencia jurídica. En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad cabe inscribir tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es una categoría o institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación privada internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada, por otra parte, esta consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto.

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YOSELAND CESAR PINTO La norma indirecta determina si la ley aplicable, es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori que se traduce como el Derecho del foro o sea del tribunal o autoridad competente que está conociendo del asunto. La lex fori será, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solución del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado. La norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta, que se asemeja al resto de las normas jurídicas por su estructura. Posee caracteres como la generalidad o abstracción, que le permite poder afrontar la diversidad de conflictos que se presentan y lograr la unidad de la solución de la institución. Otra de sus características es la rigidez que le imprime el punto de conexión, que obliga a esa y no otra solución aunque en determinados casos puede presentar un grado de flexibilidad en la interpretación pero eso se produce solo en los casos de los puntos de conexión mutables. La norma indirecta es neutral no toma en consideración el contenido material del Derecho extranjero ni de los intereses del caso concreto. Por último conviene advertir la nacionalización de la situación que provoca la norma de conflicto cuando es aplicada a una situación con elemento foráneo. En la metodología expuesta se ha redundado en la naturaleza nacional del Derecho Internacional Privado, esto quiere decir que se aplica la lex fori para solucionar conflictos que responden a valores e intereses de otro Estado, lo que podría generar una situación de inequidad en la administración de justicia. En el sistema de derecho internacional de Bolivia, la situación se agrava aún más porque está basado en el territorialismo como principio en la solución de conflictos de leyes. Por último se debe indicar que la norma d conflicto es una norma imperativa que no puede ser sustituida por la voluntad de los particulares, como parte de un sistema de derecho comporta el mismo carácter de este. 5. Elementos de la norma de conflicto 5.1 La categoría La norma de conflicto, conocida como indirecta o de colisión posee un tipo legal, una consecuencia jurídica y un punto de conexión. Es la norma que suele emplearse en el Derecho Internacional Privado por eso suele llamarse norma típica. La norma indirecta85 contempla un grupo de relaciones o la institución misma en su conjunto que abarca núcleos extensos de situaciones jurídicas, dichas situaciones

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BIOCCA; FELDSTEIN y. Op. Cit. p.67.

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO reciben diferentes denominaciones como conceptos generales, conceptos jurídicos; sin embargo todas hacen referencia a grupos de relaciones de la vida social que se traducen en conceptos de derecho como la capacidad de las personas, los derechos y deberes de los cónyuges, los documentos públicos expedidos en el extranjero, la sucesión mortis causa, las hipotecas celebradas en el extranjero, la forma del matrimonio celebrado en el extranjero. El tipo legal de la norma de conflicto describe el caso con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución. La diferenciación de la norma se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas. 5.2 La consecuencia jurídica La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma de Derecho Internacional Privado le confiere el carácter de norma indirecta. Es decir que se emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado por el tipo legal (método directo), en el segundo, al contrario, la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el derecho que lo debe resolver (método indirecto), método que según las circunstancias requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares. 5.3. El punto de conexión El punto de conexión de una norma de conflicto, consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un hecho ilícito, etc.) Dentro de cada sistema estatal de normas de conflicto, existen distintos criterios de localización de las relaciones privadas internacionales, que se justifican por razones históricas, de política legislativa y de oportunidad.

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YOSELAND CESAR PINTO Dávalos indica que el punto de conexión es “el criterio o factor en atención al cual la norma de conflicto exige el derecho aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero.”86 Biocca y otros lo definen como “el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución” 87 Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe distinguir los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien, residencia habitual.), de los puntos de conexión jurídico, que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del contrato). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble). En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio), a los puntos de conexión objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien). Otra de las clasificaciones empleada que se relaciona con la anterior es la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el supuesto con el territorio de un determinado Estado; estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de situación de un bien o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de puntos de conexión determinados o cerrados, caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o “abiertos”, que confieren a la norma cierta flexibilidad ( autonomía de la voluntad, vinculo más estrecho, etc.).

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DÁVALOS Fernández, Rodolfo. Derecho Internacional Privado. Parte General. Segunda Parte. La Habana, 1990. p. 156 BIOCCA y otros. Op. Cit. P 67

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Existen otros criterios de clasificación que son empleados en la actualidad y se refieren a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entonces, entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas, acumulativas. La conexión es simple cuando la norma posee un solo punto de conexión; subsidiario, cuando en ausencia del punto de conexión indicado la norma establece otro al que podrá recurrirse. Las conexiones alternativas ofrecen la posibilidad de elegir entre dos o más leyes para solucionar el conflicto. La conexión acumulativa “subordina la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o más leyes tendientes a satisfacer los requisitos establecidos en cada una de ellas, con el objeto de que estos actos sean válidos conforme a ambas legislaciones y no a una de ellas”88. 5.4 Naturaleza del punto de conexión La discusión sobre la naturaleza del punto de conexión gira en torno a su ubicación, o sea si este es parte o no de la consecuencia jurídica. Un sector de la Doctrina considera que el punto de conexión es parte de la consecuencia jurídica como Biocca, quien explica que el punto de conexión es consecuencia jurídica ya que en la norma de conflicto existen dos consecuencias: la inmediata o determinada, que es el punto de conexión y la otra indeterminada que es el derecho aplicable. La distinción es realizada porque el punto de conexión es de naturaleza nacional y siempre está determinado en la propia norma y el derecho aplicable, es de naturaleza extranjera. Boggiano apoya esta posición sobre la estructura bimembre de la norma por tanto acepta que el punto de conexión se ubica dentro de la consecuencia jurídica. Otro sector de la doctrina indica que el punto de conexión es el elemento que vincula al tipo legal con la consecuencia jurídica, por tanto la norma indirecta goza de tres elementos: el tipo legal, la consecuencia jurídica y el punto de conexión. El punto de conexión tiene como función dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica, según Fernandez y Sanchéz89 se inscribe tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica. El punto de conexión fija la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley debe ser empleada y con respecto a la consecuencia jurídica, esta no se contiene en la propia norma sino que es necesario determinarla.

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BIOCCA. Op. Cit. FERNANDEZ Rozas, José Carlos. Op.cit. p.164

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YOSELAND CESAR PINTO 5.5 Clasificación de las normas de conflicto indirectas La norma indirecta puede clasificarse en norma indirecta abstracta y norma de conflicto concreta de acuerdo a la conexión que emplea. Un ejemplo ilustrará mejor esta diferenciación. La norma indirecta abstracta posee un punto de conexión identificable que supone una solución abstracta (ley del domicilio). La norma indirecta concreta es la que posee un punto de conexión que se concretiza y expresa en sí misma el derecho aplicable sin ninguna dificultad. Para comprender esta distinción se analizará el artículo 1294 del Código Civil. En su parágrafo primero recoge una norma indirecta abstracta porque se identifica la conexión en el lugar donde se expidió el documento público. En el parágrafo segundo del mismo artículo, la categoría que se inserta en el tipo legal es el documento público otorgado por bolivianos y en la consecuencia jurídica existe una remisión al derecho boliviano por lo que el punto de conexión se encuentra concretizado, esta norma además, rompe con la bilateralidad de la norma de conflicto porque no permite la aplicación del derecho extranjero. La norma indirecta concreta se caracteriza por su unilateralidad al dejar de lado la existencia de una comunidad de pueblos. 5.6 Otras soluciones a casos internacionales En la actualidad por los diversos factores que condicionan al Derecho Internacional Privado (políticos, económicos, sociales), se sigue empleando el procedimiento directo e indirecto y su uso depende del ámbito donde se localice la relación en el ámbito internacional se emplean cada vez más normas directas sin embargo en el derecho interno se sigue utilizando la norma indirecta porque ambas son aplicables a la multiplicidad de relaciones que conforman el tráfico privado externo. Existen otros métodos que permiten la solución de conflictos de leyes como el empleo de normas indirectas especiales que precisan un régimen jurídico con respecto a una institución en especial, por ejemplo el matrimonio. En el sistema boliviano sería deseable contar con normas que regulasen la capacidad para contraer matrimonio, el estado civil, la prueba del matrimonio y todas las demás relaciones que se originen de este. Las normas materiales imperativas o normas de aplicación inmediata constituyen la solución ante la inaplicación del derecho extranjero ya sea porque este vulnera el orden público, las buenas costumbres o la moral del proceso. Las normas materiales imperativas participan normalmente de la imperatividad que se define en la noción de

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FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO orden público internacional frente al orden público interno. Estas leyes son conocidas como leyes policía de seguridad o de orden público 90. Las normas materiales especiales son normas directas que en sus supuestos de hecho poseen elementos de extranjería y propician la especialización en el Derecho Internacional Privado. También existen otra clase de normas denominadas de extensión. Estas delimitan en el espacio la aplicación de la lex fori conectándola con supuestos que están relacionados con esta ley y con el derecho extranjero, un ejemplo de esta clase de norma es la regulación del parágrafo segundo del artículo 1001 del Código Civil, en ella se establece que la sucesión de bolivianos que fallecen fuera de Bolivia se rige por la ley boliviana. La característica fundamental de esta construcción jurídica es su unilateralidad ya que el legislador no toma en cuenta el derecho extranjero y los vínculos de esta relación con el ordenamiento foráneo. 6. Bibliografía BIOCCA; CÁRDENAS. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General.2da ed. Ed. UNIVERSIDAD. Buenos Aires. 1997. Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Derecho Internacional Privado. 5ta.ed. Ed. Comares. Granada. 2004. DÁVALOS Fernández, Rodolfo. Derecho Internacional Privado. Parte General. Segunda Parte. La Habana, 1990 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y SANCHEZ LORENZO, Sixto. Curso de Derecho Internacional Privado. 2da. ed. Ed. Ed. CIVITAS. Madrid. 2001 MOSCOSO Delgado, Jaime. Introducción al Derecho, Sexta Edición Revisada. La Paz- Bolivia SALAZAR Paredes, Fernando. Derecho Internacional Privado boliviano. Ed. CERID. La Paz. 2004.

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La norma del Código de Familia que prohíbe en Bolivia la poligamia es una norma material imperativa.

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YOSELAND CESAR PINTO B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿Cuál el alcance de las políticas legislativas (creación y reconocimiento normativo), que tienen que ver con la armonización, la unificación y la cortesía en el campo del Derecho Internacional Privado Boliviano? b. ¿Cuáles son los principios o prescripciones (normas de reconocimiento) que viabilizan el conflictualismo o el pluralismo en la legislación boliviana? c. ¿Cuáles serían las bases jurídico - políticas que permitirían la unificación del derecho extranjero con el Plurinacional?

C) PRÁCTICA N°3.

Tercer Tema: Funcionamiento del derecho internacional privado Práctica: Fallecimiento de un boliviano en aeropuerto José María Córdova de Medellín-Colombia con dinero y acciones en su equipaje de mano y otros bienes situados en diferentes países Gestión: 2015

FALLECIMIENTO DE BOLIVIANO EN AEROPUERTO DE MEDELLIN COLOMBIA CON DINERO Y ACCIONES EN SU EQUIPAJE DE MANO.

Un boliviano que contrajo matrimonio en la ciudad de Buenos Aires domiciliado en esta ciudad, con acciones en la Empresa Santista Alimentos situada en Buenos Aires Argentina, en un viaje a Colombia al arribar al aeropuerto de Medellín sufre un paro cardíaco y fallece, el causante llevaba en su equipaje de mano acciones de la empresa mencionada, dinero en efectivo por el valor de 20.000$us( veinte mil dólares americanos)además de lo anterior tiene 2 bienes inmuebles situados en la Urbanización Las Magnolias 2 ubicados en el Km.3 carretera a Sacaba debidamente registrados en DDRR; además de cuentas bancarias en el Banco Bradesco de Brasil. 76

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Sr. Juan Carlos Alurralde hijo del causante, le consulta a usted acerca de sus derechos sobre los bienes del causante. En base a la problemática presentada responda las siguientes preguntas:

1. ¿la situación jurídica ingresa si/no, en el campo del derecho internacional privado, Porque? 2. Si pertenece ¿Qué elementos extranjeros existen? 3. ¿Qué problemas de derecho internacional privado se presentan 4. Determine la fuente aplicable. 5. Ubique la categoría jurídica correspondiente a cada uno de los problemas identificados

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TEMA A) CONTENIDOS DOCTRINALES: LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES; LA CUESTION PREVIA B) TÓPICA JURÍDICA. C) PRÁCTICA: ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN ARGENTINA. A) LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES: LA CUESTIÓN PREVIA. Luis Inarra Z.

1. El problema de las calificaciones, 2. Concepto, 3. Origen, 4. Diversas teorías para la solución al problema de la calificación, 4.1. Lex Fori, 4.2.Lex Causae, 4.3. Teoría autárquica empírica, 4.4. Teoría de la coordinación, 5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y 1940), 6. La Cuestión Previa o Preliminar, 6.1. Introducción, 6.2. En torno al concepto de cuestión previa o incidental, 6.3. Factores constitutivos de la cuestión previa, 6.4. Métodos de resolución de la cuestión previa, 6.4.1. Teoría de la jerarquización, 6.4.2. Teoría de la equivalencia 7. Bibliografía. 1. El problema de las calificaciones Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solución de los Conflictos de Leyes, los que pueden vincularse entre sí por las normas de conflicto o norma indirecta, sin embargo, como éstas atienden a las categorías jurídicas y a los factores o puntos de conexión, el disímil tratamiento que, en uno u otro Estado, se les puede dar a estos elementos, generará ciertos conflictos respecto a las relaciones de los sistemas de solución.

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LUIS INARRA Z. Se observa un hecho de la realidad y este mismo debe calificárselo jurídicamente, se lo debe ubicar en el supuesto fáctico de una norma jurídica. Ej.: En el caso de la sucesión la situación fáctica o hecho es la muerte de una persona. Como la situación fáctica de hecho viene descrita de modo abstracto, hay que determinar si se puede ubicar en la situación fáctica que previene la norma. En conclusión, la situación fáctica de la realidad debe subsumirse a la situación fáctica que previene la norma. 2. Concepto Desde la comprensión de Savigny, calificar es “determinar la naturaleza jurídica de una relación de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del sistema legal”, que se explica en la premisa básica del mismo autor en la que manifiesta que se debe “Aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con su naturaleza propia y esencial, con prescindencia de que tal derecho sea nacional o extranjero”91 Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la normativa aplicable dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata de una cuestión previa al de la solución del problema de fondo que se le plantea. En otras palabras, es definir los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo: Matrimonio: En Bolivia es la unión de un hombre y una mujer; en Dinamarca: es la unión de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensión de dichos términos o categorías. Si bien la tarea de calificar, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en materia internacional, la realización de esta tarea es complicada, pues las distintas legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar de forma distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, produciéndose un conflicto de calificaciones, que en algunos es resulto por la existencia de una ley que obliga al juez a aplicar uno u otro método de calificación y en el caso de la ausencia de ésta, el problema se resuelve por medio de la discrecionalidad del juez o tribunal.

Savigny citado por BALESTRA, Ricardo R. en Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 a Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. Pág. 68.

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldshmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos 92, sus términos pueden tener valor similar o diferente, cualesquiera sean los sistemas legales que debamos examinar; al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos, empleados para calificar93. Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar. 3. Origen Según Biocca, Cárdenas y Basz, el primero en analizar el problema de las calificaciones fue Kahn en Alemania en 1891 distinguiendo 3 clases de conflictos: a. Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos. b. Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación. c. Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en del DIP, a los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones94. Pero quien propició mayores desarrollos desde el análisis jurisprudencial, según las mismas autoras, fue el jurista francés Bartin en 1897 sobre todo con el estudio del famoso caso de la “Viuda Maltesa” que pasamos a explicar por la importancia y carga histórica que posee: 1) Caso de la “Viuda Maltesa” (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación francesa). Dos anglomalteses contrajeron matrimonio en Malta (colonia inglesa por entonces), donde establecieron el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que se reflejaba en los artículos 17 y 18 del Código de Rohan.

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Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1990. Págs. 85-86.

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Ibid. Págs. 86-87. Khan citado por Biocca- Cárdenas -Basz. en Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General Ed. Universidad Buenos Aires 1997. Págs. 169-170.

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LUIS INARRA Z. Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa. Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre” pertenece al régimen matrimonial de bienes (ley anglomaltesa) o es una institución de derecho sucesorio (ley francesa). Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual recién se reconoció una parte determinada en usufructo. La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo (categoría) de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la considera parte integrante de la categoría del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae 95. 2) Bartin de la misma forma trabaja con el caso del testamento ológrafo holandés. Según el cual el artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto96. Se esboza si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. El problema circunda la posibilidad de que si la holografía es un problema de forma el testamento sería válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad. 4. Diversas teorías para la solución al problema de la calificación 4.1 Lex Fori Teoría que encuentra su raíz en el pensamiento de autores como Lorenzen, Kahn y Bartin que indican que el ordenamiento jurídico competente para calificar es el

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Ibid. Pág. 170 Ibid. Pág. 171

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES derecho civil del juez que conoce el pleito97. Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, y ello significa que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la calificación previa aplicando la lex fori.98 Según Weinberg de Roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en la calificación aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la norma de conflicto o indirecta, pues esta última se ha dictado conforme a los conceptos jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez debe, por lo tanto, interpretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico99. Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce. La norma de conflicto100 se determina calificando la situación fáctica conforme al ordenamiento jurídico del juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar en qué consiste la situación fáctica en términos jurídicos (definir conforme a derecho), de acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo. Conforme a esta doctrina calificar es “definir jurídicamente”, calificar es fijar la naturaleza jurídica del asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente, antes de aplicar la norma de conflicto es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del asunto siguiendo a Savigny). Pero de allí la pregunta, ¿por qué el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el fondo? a) Argumento lógico. si no se conoce el ordenamiento convocado, no podría saberse cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley del fondo.

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Ibid. Pág. 171 Esta idea de Niboyet podemos encontrarla en: Ibid. Págs. 171-172 y de la misma forma el autor argentino Boggiano (Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires- Argentina. 2000. Pág. 209) se hace la pregunta de ¿cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál es la lex causae? Misma que responde a la argumentación de Niboyet al respecto. Weinberg M. Inés. Derecho Internacional Privado. Ed. Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires 2004. Pág. 26-27 Para mejor comprensión de la norma de conflicto ver: Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2000. Págs. 201-208

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LUIS INARRA Z. En otras palabras, no es posible remitir al ordenamiento de la ley del fondo porque todavía no se conoce cual es éste101. b) Argumento sistemático. si el juez va a aplicar la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico, obviamente va a tener que calificar de acuerdo a su propio ordenamiento. c) Argumento práctico. si el juez o tribunal aplica conforme lex fori, el mismo tendrá una respuesta completa y coherente que le entrega el propio ordenamiento (ya que tendrá un solo catálogo normativo). De esta forma también es más aceptado comprender que los jueces y tribunales poseen mayor conocimiento de su propia legislación y no así de la legislación extranjera que pretende aplicarse por ello podríamos avizorar que en un caso hipotético un juez podría pensar por ejemplo que un caso constituye un problema sucesorio por lo que para regular la situación se debe hacer en virtud de la ley del último domicilio del causante (art. 1001, par. I. Código Civil boliviano) y se debe aplicar esa ley (que puede ser la ley extranjera) y en definitiva la regulación completa vendrá dada por esa ley (esta sería una especie de segunda calificación hecha por el ordenamiento convocado). La teoría lex fori es la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. Kahn y Bartin piensan que esto puede concluir en que: a) El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley. Siguiendo esto podemos ejemplificar el caso en que un juez boliviano definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho boliviano, aún cuando a la sucesión se aplique derecho inglés. b) El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si la norma de derecho internacional privado del foro remite al juez o tribunal a un derecho extranjero, éste “debe” decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez boliviano debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio 102.

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Niboyet citado por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General Ed. Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 171. Kahn y Bartin citados por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General Ed. Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 172; de la misma manera encontramos la referencia a estos autores en Boggiano Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires- Argentina, 2000. Pág. 209

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES 4.2 Lex Causae Esta teoría manifiesta que la calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. Autores como Wolf, Pachioni, Frankestein y Despagnet son los representantes de esta teoría donde el último de éstos sostiene que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos o factores de conexión de la calificación según la lex causae. La calificación de estos puntos de conexión corresponde a la lex fori (Biocca-Cárdenas- Basz: 172-173: 1997). Esta calificación también plantea una concepción civilista de lo que es “calificar”, ya que según esta teoría calificar es “definir jurídicamente” o bien, fijar la naturaleza jurídica del asunto, solo que esta calificación debe hacerse en virtud de la ley que resulte aplicable al fondo. Y surge el problema de que ¿Cómo voy a calificar según un ordenamiento jurídico que todavía no sé cuál es? El argumento lógico expuesto líneas arriba sobre la lex fori se aplacaría por esta teoría, porque según ésta el juez siempre puede tener a la vista los diferentes ordenamientos que eventualmente resultarían competentes. Sin perjuicio de ello, se cree que de aceptar la calificación lex causae se produciría una falta de certeza jurídica previa, ya que el juez no tendría nunca un criterio previo uniforme103. La solución está en calificar aplicando la ley extranjera, pues ésta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existiría un círculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma indirecta, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce. Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica; el problema que plantea la lex causae es que ésta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la lex causae tampoco es definitiva. Esta crítica puede ser rebatida. La elección de la ley competente puede efectuarse previamente en atención a los elementos de conexión; si la norma establece que la ley

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Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág. 28

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LUIS INARRA Z. del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la calificación de los “derechos de familia” después de haber determinado la ley del país en donde está domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es un ejemplo de ello104. Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet105 tiene como pilar a la premisa siguiente: a. El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ahora veremos cómo puede traducirse esto en la práctica. Suponiendo que en Bolivia deba juzgarse un contrato de venta de acciones de un Banco de Extranjero X. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la lex causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley boliviana, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco extranjero X, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa (es decir el lugar de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la lex causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio (lex reo sitae), es decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos

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Caso en que dichas letras habían sido expedidas en Norteamérica, el pleito sobre ellas se inició en Alemania donde el juez alemán debía aplicar a los problemas del derecho directo o material cambiario el derecho de Tennessee mientras que había de hacer aplicación del derecho procesal alemán a todos los temas procedimentales, el problema consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al derecho material (concepción alemana) o al procesal (concepción anglosajona), donde según ambos derechos las letras eran prescriptibles. Se definió el derecho material e acuerdo al derecho de Tennessee (con punto de conexión: lugar de expedición) donde no se llega a aplicar las reglas de ese Estado sobre prescripción. Tampoco se pudo aplicar el derecho alemán por el punto de conexión: lugar donde se disputa el pleito; resultando las letras de cambio imprescriptibles (se observa entonces un ejemplo de laguna de normas superpuestas haciendo inviable una solución justa) (en Goldshmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires- Argentina, 1990. Págs. 96-97)

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Citados por Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág. 28

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la lex causae no puede resolver. Autores, como Goldshmidt, ven conveniente para el caso de las calificaciones que los jueces o tribunales deben hacer uso utilizar la lex fori para definir los términos comprendidos en la norma de derecho internacional privado, y luego realizar la calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de fondo por el derecho respectivo o lex causae106. 4.3 Teoría autárquica empírica Rabel, iniciador de esta teoría, reprocha a los partidarios de la teoría de la lex fori indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se consigue la unificación de las reglas de conflicto, dado que esta exige la igualdad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones (Biocca, Cárdenas y Basz: 174: 1997). Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos estos fenómenos (Biocca, Cárdenas y Basz: Ibid). Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y mediante la ratio iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no solo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo problema. En suma, debe hacerse una comparación funcional; calificar es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado. 4.4 Teoría de la coordinación Esta teoría divide el problema de las calificaciones en 2 fases:

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Goldshmidt, Werner. Ob. Cit. Pág. 95; en la que inclusive se anima a identificar esto con un derecho definidor un derecho reglamentario.

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LUIS INARRA Z. a) Calificación de la norma de DIP (se realiza por la lex fori). b) Calificación del derecho aplicable (por lex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP en primer lugar analizará ante que institución se halla, basándose en las normas legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá determinar cuál es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un papel preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (ej.: Calificación de los bienes: lex situs). También se fundamenta diciendo que si la calificación es un problema de interpretación de la norma de DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en juego107. 5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y 1940) En nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo. El Código Civil boliviano en el artículo 77 somete a los bienes situados en el territorio boliviano al derecho boliviano por cuento quedan registrados en el territorio boliviano (Lex Rei Sitae), y cuando hace referencia a su calidad de tales, quedando sujeto a aquél la definición de inmueble (artículo 75), el artículo 400 del código de familia califica la institución del matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración. El Tratado de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional), en su artículo 50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio. En el Tratado de Montevideo de 1940 (de Derecho Civil Internacional) aparece una calificación autárquica en el art. 5 al definir el domicilio. Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen (Lex Rei Sitae). 6. La Cuestión Previa o Preliminar 6.1 Introducción El Derecho Internacional Privado (DIP) al ser concebido como un sistema de normas jurídicas que, en lugar de regular ciertos actos humanos, resuelve conflictos entre leyes pertenecientes a dos o más sistemas jurídicos distintos, que éstos, a su vez, pretenden conocer y resolver el mismo caso basado en una o más relaciones jurídicas.

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Biocca, Cárdenas y Basz. Ob cit. Pág. 176

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES Por tanto, esta ciencia jurídica tiene por objeto el remitir al Tribunal o Juez al derecho aplicable, sea éste nacional o extranjero. Puede suceder que una norma de conflicto de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a la aplicación de diferentes ordenamientos jurídicos, siendo posible que el derecho internacional privado remita a un tribunal o juez a un ordenamiento jurídico para que conozca y resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro orden para que determine la capacidad de las partes y a un tercer ordenamiento para juzgar la validez intrínseca del contrato. Nos encontramos, pues, con distintos ordenamientos jurídicos que, mediante su ley particular, tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso. Doctrinariamente, debemos diferenciar lo expuesto de la cuestión previa, incidental o conexa puesto que en algunas ocasiones un juez o tribunal no solamente debe limitarse a resolver directamente una situación conflictiva, sino que el caso se ve afectado por la existencia de una cuestión preliminar o previa de la que depende la cuestión principal o primaria, produciéndose un vínculo lógico jurídico entre ambas cuestiones. En ese sentido, podríamos suponer que un juez o tribunal debe resolver los derechos sucesorios en un caso, pero para hacerlo debe establecer son anterioridad en algún caso la validez o no de un matrimonio o la validez de una adopción o una relación de parentesco y familia; entonces la decisión sobre estas cuestiones previas hará depender a la cuestión principal que es determinar quién(es) tienen derecho a heredar. 6.2 En torno al concepto de cuestión previa o incidental El profesor Basadre, al tratar de comprender el problema de la cuestión previa menciona que “si una consecuencia del derecho material hace parte del supuesto de hecho de una norma material o de colisión del foro extranjera, queda sometida siempre aquella consecuencia a la norma de colisión que para ello fija el derecho internacional privado del foro; por el contrario si la consecuencia aparece en una norma material o de colisión extranjera, queda sometida tal consecuencia al derecho internacional privado extranjero”108. También añade que “domínese cuestión preliminar porque el juicio sobre la cuestión principal, por razón del supuesto de hecho de la norma de

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Basadre Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Págs. 241-242

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LUIS INARRA Z. colisión o material que lo gobierna, viene a depender de la preexistencia de otra consecuencia jurídica, de una cuestión previa o preliminar” 109. La cuestión previa, en palabras de Fresnedo, “consiste en la elección del sistema de Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa y, por tanto, en la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de Derecho Internacional Privado del foro”110. Para Weinberg de Roca es necesario recalcar que la cuestión previa no es de ninguna manera de entidad subalterna o inferior a la denominada cuestión principal aludiendo que una misma cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones111; sin lugar a dudas esta afirmación podría interpretarse mediante la hipótesis de la existencia de una sucesión donde para la cual el juez o tribunal debe determinar la validez del matrimonio y a su vez para determinar ésta validez tendría que resolverse la validez de un divorcio anterior obtenido por uno de los contrayentes, convirtiéndose de esa forma la determinación de la validez del matrimonio en cuestión previa de los derechos sucesorios (cuestión principal del caso) y, al mismo tiempo, se constituye en cuestión principal respecto a la validez de la disolución de un matrimonio anterior112. Ricardo Balestra indica que el problema de la cuestión previa “consiste en determinar, precisamente con carácter previo, qué derecho debe aplicarse para el encuadramiento de una institución antes de decidir el derecho aplicable a la cuestión principal”113, como es evidente la posición de Balestra trata de demostrar que la cuestión previa no solamente se refiere a la determinación del derecho aplicable para una situación preliminar, sino también, en la calificación de una cierta institución o relación jurídica dentro de alguna de las categorías que poseen los diversos sistemas jurídicos que pretenden conocer y resolver esta cuestión; por tanto. Entonces será necesario, al igual que para la cuestión principal, que el juez o tribunal califique la cuestión previa, cabiendo hacerse la pregunta, a cerca del método de calificación, de que si la cuestión previa se ¿resolverá conforme a la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia), o se resolverá conforme a la norma de conflicto del ordenamiento jurídico del Estado remitido por la norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de la jerarquización)? 109 110

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Basadle Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Pág. 242 Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo-Uruguay, 2001. Pág. 200. Weinberg de Roca, Inés. Ob cit. Pág. 34 Boggiano, Antonio. Ob cit. Pág. 224 Balestra, Ricardo. Ob cit. Pág. 91

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES 6.3 Factores constitutivos de la cuestión previa El jurista ruso Makarov que piensa que las cuestiones previas deben resolverse por reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas declaran aplicable un orden jurídico que invalide una situación jurídica constituida regularmente en el país de origen, valorándose de esa forma, el principio del “reconocimiento de los derechos adquiridos” (Biocca- Cárdenas -Basz: 191: 1997). Deduciendo esta corriente dicho jusprivatista indica que el problema de la cuestión previa puede identificarse y resolverse mediante los siguientes factores: a) Que la situación jurídica haya sido creada en el extranjero. b) Que la mayoría de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislación material conforme a la que aquella relación jurídica fue constituida. Si sólo hay dos legislaciones conflictuales, prima la regla de conflicto del foro. c) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir aquella situación jurídica que el tribunal que ahora interviene habría de tener que decidir acerca de su validez. d) Sólo cuando la equidad lo exija, el juez o tribunal podrá apartarse de las normas de conflicto del foro. (Biocca- Cárdenas -Basz:192:1997) Claramente observamos que la cuestión previa es equiparable a la cuestión principal puesto que el factor que los distingue es simplemente la concatenación y la dependencia de una cuestión sobre la otra, como un efecto lógico jurídico y que así como se califica la cuestión principal puede o no calificarse la cuestión previa. De esa manera deducimos que para que una cuestión sea considerada previa o preliminar, en los términos del DIPr, es necesario que: a) La cuestión de fondo esté confiada a una legislación extranjera, en virtud de la norma atributiva del tribunal que la conoce. b) Surja una cuestión incidental, que contenga elementos internacionales relevantes, que pueda plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y para la cual existan normas atributivas propias. c) De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestión incidental, emane una solución diferente a aquella que daría la norma atributiva de la legislación extranjera que gobierna la cuestión principal.

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LUIS INARRA Z. 6.4 Métodos de resolución de la cuestión previa Al analizar los métodos de solución a los conflictos normativos que representan la existencia de una cuestión previa, la doctrina se fracciona en dos: unos que son partidarios de que la cuestión previa se resuelva según el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal y los partidarios en resolver la cuestión previa según el derecho internacional del juez que conoce el caso. (Weinberg de Roca: 35: 2004) Entonces, se puede plantear la alternativa de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda (cuestión principal en virtud de un criterio real) debe ser aplicado, también, para resolver la cuestión previa o incidental. En función a esto, Boggiano formula la interrogante de si “¿el legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de la cuestión previa?114; la propuesta que realiza este autor es el de diferenciar si evidentemente el legislador, primero, ha regulado el mecanismo a aplicarse para resolver las cuestiones previas, que de ser así deberá aplicarse directamente aquel método, siendo voluntad del legislador aplicar el derecho elegido para la cuestión principal a las cuestiones previas (lex Formalis Fori); y por otro lado, manifiesta que al no estar regulado el método de solución a las cuestiones previas (llamada por Boggiano cuestiones conectadas115) el legislador habría querido solucionarlas independientemente, es decir, sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (lex formalis causae) dentro de las diversas categorías jurídicas de cada ordenamiento jurídico. Otra de las perspectivas metodológicas más aceptadas en la comunidad académica del estudio de la ciencia del DIPr es la efectuada por Goldshmidt en la que ubica, dentro de su dimensión lógica, a las teorías de la jerarquización y de la equivalencia como modelos o métodos de calificación de la cuestión previa. La primera, tiene como denominador común jerarquizar las cuestiones concatenadas o unidas por una operación lógica y donde se someten unas al derecho aplicable de las otras; y la segunda, entiende que el juez que conoce la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le corresponda dentro del cuadro de las categorías que posee su propio sistema de DIPr (Goldshmidt citado por Fresnedo: 201-203: 2001).

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Boggiano, Antonio. Ob cit. Pág. 224 Ibid. Pág. 225

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES 6.4.1 Teoría de la Jerarquización Goldshmidt separa a esta teoría en dos criterios, el ideal y el real; el criterio ideal estima como cuestión principal a aquella que constituye la condición de otra: la cuestión condicionante prima sobre la condicionada, siendo imaginable el ejemplo de que la adopción o el matrimonio pueden ser condiciones de la vocación sucesoria, por lo que las leyes aplicables a unos regirían igualmente sobre los otros; en cambio, en el criterio real, la cuestión principal es el título de la demanda y las cuestiones previas son las condiciones subordinadas a ésta, por ejemplo la cuestión principal, en juicio sucesorio, pueden ser los derechos de sucesión y la cuestión previa la validez del matrimonio; en la realidad judicial es el criterio real el que prima por sobre el ideal cuando se aplica la teoría de la jerarquización116. Esta teoría a su vez presenta dos corrientes respecto al problema de determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, la primera aplica a la cuestión previa el derecho privado del país cuyo derecho se aplica a la cuestión principal, que comúnmente es denominada como teoría de la jerarquización del derecho privado interno. Esta corriente ha sido aplicada en los casos Ponnoucannamalle y Grimaldi, que pasamos a explicar; el primero, que fue planteado por vez primera por Melchior (según Biocca- Cárdenas -Basz: 189-190: 1997) desde la sentencia del Tribunal de Casación francés en 1931, en la que una familia inglesa originaria que habitaba, en inicio, en La India, donde existían hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam, siendo que la adopción de este último se había efectuado conforme a la ley hindú; el padre (Pajaniaphatevar) de la indicada familia poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (lugar en el que imperaba la ley francesa); Soccalingam se casó y procreó un hijo legítimo de nombre Paquirisamy. Posteriormente, fallece Soccalingam y el año 1925 el padre adoptivo, quien en 1922 había dejado un testamento otorgado ante notario de las Indias francesas, documento en el que desheredó a su nieto adoptivo (Paquirisamy) y declarando como único heredero a su nieto legítimo Nadimoutopoulle; luego, la madre del nieto adoptivo Ponnoucannamalle impugna el testamento en representación de su hijo menor de edad amparándose en la ley hindú según la cual es completamente legal la adopción de menores ante la existencia de hijos legítimos, por lo que el nieto adoptivo tendría iguales derechos que el nieto legítimo.

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Goldshmidt, Ob cit. Pág. 104

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LUIS INARRA Z. En última instancia la Corte de Casación (1931) rechaza la impugnación planteada por la madre del nieto adoptivo bajo el fundamento de que si bien la adopción es válida conforme la ley de La India (ley personal del adoptante y adoptado y ley del lugar donde se origina la relación jurídica), la misma adopción no es válida en el derecho francés sucesorio, ya que el artículo 344 del Código Civil francés prohíbe la adopción existiendo hijos legítimos. Como se pude observar en el presente caso se resolvió mediante la aplicación, a raja tabla, de la ley interna directa que regía a la cuestión principal, determinando el tribunal la invalidez de la adopción, que según la ley hindú y la inglesa eran válidas; la calificación lex fori asumida también se basó porque según el tribunal la adopción efectuada ante la existencia de hijos legítimos contravenía el orden público francés. Según, Niboyet y Bartín (citados por Biocca- Cárdenas -Basz: 190-191: 1997) este caso estaba frente a un problema de calificaciones de dos normas de derecho internacional privado francés, la referida a la sucesión de propiedad de inmuebles y la que determina la adopción sometiéndola al estatuto personal (lex personalia), debiendo haberse determinado la aplicación de cualquiera de estas reglas para la solución de la cuestión previa. Como se puede observar, Boggiano, al analizar la problemática de la adopción de un método de resolución de las cuestiones previa o incidentales, advierte que ante la falta de normas de conflicto que resuelvan estas cuestiones no se debe agotar “la tarea de interpretar y a pasar a integrar algunas lagunas” (Boggiano: 225: 2000); pues, considera que hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, con el objeto de descubrir la voluntad del legislador. A esto, el mismo autor menciona que existe un delicado problema “cuando sólo la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el legislador” (Boggiano: 225: 2000) denominando a este fenómeno laguna de norma de conflicto. Para reflejar mejor esta afirmación observaremos el caso Grimaldi, con objeto de graficar este problema. El caso Grimaldi que fue sentenciado en 1948 por la Cámara Civil 2da. De la Capital Federal de Buenos Aires; donde el causante, de nacionalidad y domicilio italianos, adoptó en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, de nacionalidad y domicilio también italianos; años más tarde (1943) fallece el Sr. Grimaldi con último domicilio ubicado en Italia, y siendo conforme al derecho de este país (art. 567 del Código Civil italiano) su heredera única su hija adoptiva.

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES A esto debe considerarse, que el causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta bancaria y probablemente un subproducto de aquél, mismos que son reclamados por el Consejo Nacional de Educación; el juez de primera instancia declara nula la adopción en razón a que la considera contraria al orden público argentino (art. 4050 del Código Civil y ley de adopción argentina); posteriormente, en la Cámara Civil, se somete la sucesión de los inmuebles argentinos al derecho argentino de acuerdo al artículo 10 de la norma sustancial civil argentina y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria puesto que este artículo se basa en la soberanía territorial al mencionar que los bienes inmuebles situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado argentino exclusivamente, luego, la Cámara determina que la adopción es válida conforme al derecho italiano por lo que tiene, la hija adoptiva, derecho a suceder sólo la cuenta bancaria. De esto se puede deducir que la cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del causante (conforme al art. 3283 del Código Civil argentino); en cuanto a la cuestión incidental referida a la validez de la adopción, la Cámara carecía en aquellos tiempos de una norma de conflicto directamente aplicable pero que al aceptar la validez de la adopción conforme al derecho italiano debió, conforme a la doctrina de los derechos contraídos en el extranjero, aplicar esta validez determinando el derecho a suceder el bien inmueble. La segunda corriente es denominada como “teoría de la jerarquización con imperio del DIPr”117, rechaza este procedimiento argumentando que si se declara aplicable a la cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el caso tal cual sería resuelto en el Estado cuyo derecho se declara aplicable; de allí que se aplicaría en ese otro Estado el derecho internacional privado interno para resolver la cuestión previa y no el derecho privado directo o sustancial; ejemplificando esto, en el caso Grimaldi, en cuanto a la validez de la adopción no debió aplicarse el derecho italiano o el argentino si fuese el caso, sino aquel derecho civil que el DIPr. Italiano o argentino remiten como derecho aplicable a un caso concreto. Esto podemos representarlo en esquemáticamente de la siguiente manera:

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Goldshmidt. Ob cit. Pág. 105.

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LUIS INARRA Z.

De esa forma Goldschmidt cataloga que estas teorías de la jerarquización conducen a resultados absurdos ya que si en el caso Ponnoucannamalle la señora demandante antes de que fallezca el adoptante hubiese solicitado una sentencia declarativa de la validez de la adopción, ésta se hubiese declarado válida por habérsela aplicado el derecho inglés; luego, en el proceso sucesorio la cosa juzgada habría obligado a aceptar la sentencia, solo en ese caso se habría posibilitado una solución justa118. 6.4.2 Teoría de la equivalencia Esta teoría, por la que la mayoría de la doctrina se inclina según Fresnedo, llamada de la equivalencia o de la calificación normal (según Fresnedo: 201: 2001) resuelve el problema de la cuestión previa sosteniendo que cada causa que posea una cuestión o que también cuestiones conexas que conforman un conjunto lógico jurídico se rige por su propio derecho que es aquel que el DIPr del juez indica. En palabras de Fresnedo esta teoría afirma que “el juez que entiende en la cuestión principal va a aplicar a la cuestión previa la norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de DIP” 119. Entonces, el proceso de calificación de la cuestión previa se basará en la referencia judicial de la norma de conflicto que contiene la legislación interna del foro, misma que en algún caso categorizará la relación jurídica previa dentro de uno de los derechos a los que remita dicha norma conflictual. De esto comprendemos que esa norma de conflicto a su vez lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realiza el respectivo punto de conexión.

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Goldshmidt. Ob cit. Pág. 106. Fresnedo. Ob cit. Págs. 201-202.

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES Esta tesis rechaza el hecho de que una misma relación jurídica (sea esta adopción, filiación, matrimonio u otra) no puede regirse por el derecho material de un Estado o de otro según se presente como cuestión incidental de una u otra relación jurídica o cuestión principal; esto quiere decir que la cuestión previa, por ejemplo en el caso de la validez del matrimonio, nunca se regularía por la ley del lugar de su celebración como establece por ejemplo la norma de conflicto de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional ya que nunca interesa esta validez del acto jurídico en si misma sino como condición previa de determinados efectos jurídicos conexos a una cuestión principal (Fresnedo: 202: 2001). Uno de los ejemplos normativos a utilizar lo brinda el artículo 24 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que estatuye la tesis de la equivalencia con respecto a la adopción, tanto para las relaciones condicionantes (como el parentesco prohibido entre adoptante y adoptado) como para las condicionadas (como la vocación sucesoria de una de las partes en la herencia de la otra) y también para las concomitantes (como el préstamo entre las partes). Los efectos, por decir, de un contrato suponen su validez como cuestión previa; en el caso del matrimonio se aplica la validez del mismo rigiéndose este por una norma material (ley) determinada, en cambio, sus efectos pueden regirse por otras leyes ya que inclusive se someten los efectos jurídicos personales a un derecho distinto a los efectos patrimoniales del matrimonio; esto puede cambiar con el tema de los contratos comunes la ley que regula la validez también puede regular los efectos (TM 1889: art. 33;TM 1940: art. 37), donde claramente los tratados civiles internacionales de Montevideo evitan aplicar a las diversas partes del contrato legislaciones distintas. La equivalencia también se refiere al respeto de las sentencias dictadas por autoridad judicial competente extranjera por parte de tribunales locales, en el sentido de que en algún caso se determina la validez de un matrimonio o se dicta sentencia de divorcio o se declara la validez de una adopción o cualquier cuestión previa que haya surgido y se resuelva por tribunales extranjeros de acuerdo su ley interna, estas decisiones deberán ser consideradas y admitidas por el tribunal que resolverá la cuestión previa y posteriormente la cuestión principal (Goldshmidt: 108: 1990). A esto debe añadirse que las limitaciones a estas admisiones tienen su reflejo en el orden público, el fraude a la ley y la institución jurídica desconocida. Para el profesor Balestra “cuando no se da un mínimo de equivalencia, entramos en el ámbito de las leyes positivas rigurosamente obligatorias”120, donde se aplica a

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Balestra. Ob cit. Págs. 66-67.

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LUIS INARRA Z. raja tabla la ley del foro para las cuestiones conexas, quedando el proceso de calificación cerrada en torno a la aplicación de leyes destinadas a resolver cuestiones previas y principales sin permitir un respeto o cortesía de las leyes y sentencias extranjeras. Entonces de esa manera, Balestra, hace referencia a que se quiebra la idea de la comunidad jurídica de Savigny como efecto de la no aplicación de leyes extranjeras debiendo otorgarse al orden público una competencia excepcional con el objeto de no perjudicar el desarrollo del proceso conforme a justicia, y que según Savigny esto permitiría un uso indistinto de la ley nacional o extranjera 121. La tesis de la equivalencia puede graficarse del siguiente modo.

Conforme a esta teoría la cuestión previa no siempre deberá regirse por la de la cuestión principal del caso, así lo afirma la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CNG) en su artículo 8 al manifestar que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”. Como vemos esta disposición posibilita al juez un amplio margen de discrecionalidad ya que en inicio no le obliga a adoptar una u otra teoría de solución al problema de la cuestión previa sino que posteriormente esta discrecionalidad

Ibíd. Pág. 67

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES encuentra su límite en el artículo 9 de la misma Convención, es decir que cuando el juez afronte la necesidad de resolver una cuestión previa a una principal, deberá adoptar la solución que, en cuanto a la cuestión previa, mejor realice las necesidades perseguidas por cada una de las legislaciones involucradas y la equidad en el caso concreto. Esta disposición, según Fresnedo, contenida en el artículo 9 se constituye en una norma de armonización que obliga al juez a aplicar en forma armónica las diversas legislaciones que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica; al mismo tiempo, la mencionada jusprivatista, divide en dos aspectos el contenido de aquel artículo donde primero observa que el juez deberá tratar “de realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones” y, también deberá tratar “de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto” 122. En la primera, Fresnedo, afirma que existe una influencia de Currie, que recalcó el hecho de que cada Estado tiene interés en que las políticas que subyacen a sus normas se hagan efectivas; y la segunda, que según la misma autora, está influenciada por el pensamiento de Cavers que criticaba la aplicación mecánica y ciega del sistema de conflicto, procurando la necesidad de evaluar los resultados a que conduciría esa aplicación, debiéndose considerarse la justicia desde el punto de vista de los litigantes y la que hubiese deseado el legislador. 7. Bibliografía. Balestra. Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General. 2a Edición. Editorial Abeledo Perrot. 1990. Basadre Ayulo Jorge. Derecho Internacional Privado. Ed. Grijley. Lima. 2000. Biocca- Cárdenas -Basz. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General. Ed. Universidad Buenos Aires. 1997. Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2000. Boggiano Antonio. Derecho Internacional y Derecho de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos. Ed. La Ley. Buenos Aires-Argentina 1997.

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Fresnedo. Ob cit. Pág. 204

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LUIS INARRA Z. Fresnedo de Aguirre Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Tomo I. Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo-Uruguay. 2001. Goldshmidt Werner. Derecho Internacional Privado. Ed. De Palma. Buenos AiresArgentina. 1990. Weinberg M. Inés. Derecho Internacional Privado. Ed. Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires. 2004. IDEI, Instrumentos Normativos Internacionales 3ra Ed. Kipus Cochabamba 2010. Código Civil Boliviano. Código de Familia de Bolivia.

B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿Cuál es la importancia de la calificación, como momento procesal del derecho privado boliviano? b. ¿La eficacia de la norma de conflicto está supeditada a la cuestión previa procesal, por qué? c. ¿Cuáles serían las diferencias de calificar conforme a la ley del foro (Lex Fori) o a la ley de origen (Lex Causae)?. d. ¿Cómo se pueden generar conflictos de competencia judicial o de jurisdicciones a partir de la cuestión previa o la calificación? C) PRÁCTICA N°4.

Cuarto Tema: Contenidos Doctrinales: Las calificaciones en los conflictos de leyes y de jurisdicciones; la cuestión previa. Práctica: Caso sucesión hereditaria Gestión: 2015

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES CASO SUCESIÓN HEREDITARIA Un boliviano, domiciliado en México Distrito Federal, con bienes muebles e inmuebles en Cochabamba- Bolivia y México Distrito Federal; otorga testamento conforme al Art. 1283 del Código Civil para el Distrito Federal ("El testador puede disponer del todo o parte de sus bienes la parte que no disponga quedara regida por los preceptos de la sucesión legítima ”), disponiendo que todos sus bienes pasen a manos de su hijo mayor domiciliado en México excluyendo a su hijo menor con domicilio en Cochabamba Bolivia, mismo que en la lectura del testamento impugna su contenido en base a los Arts. 1112 y 1121 del Código civil boliviano. En base a la problemática presentada responda las siguientes preguntas: 1. ¿Cómo califica la institución de los herederos la legislación Mexicana? ¿Por qué? 2. ¿Cómo califica la capacidad para testar la legislación mexicana y la boliviana? 3. ¿Cuál es el derecho material aplicable al fondo? ¿Por qué?

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TEMA CONTENIDO DOCTRINAL: EL REENVIO, B) TOPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: ANÁLISIS DE CASO. A) REENVIO Jorge Encinas Cladera (*)

1. Introducción, 1.1 Concepto de reenvío, 2. Antecedentes sobre el reenvío, 2.1 Les commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611, 2.2 Memorias de Froland, 2.3 Jurisprudencia inglesa de 1841, 2.4 Caso del 21 de mayo de 1861 de Lübeek, 2.5 El célebre caso Forgo, 2.5.1 Antecedentes del caso, 2.5.2 Naturaleza jurídica de los alegatos de las partes, 2.5.3 Aplicación del reenvío, 3 Clases de reenvío, 3.1 Reenvío de primer grado, 3.2 Reenvío de segundo grado, 3.3 Reenvío perpetuo o indefinido, 4. La doctrina con relación al reenvío, 5. El reenvío en Bolivia, 6. Bibliografía.

1. Introducción La Teoría del Reenvío constituye uno de las instituciones importantes del Derecho Internacional Privado; no por su contenido, sino por ser algo pragmático. Por esta razón más que realizar un análisis conceptual o semántico del Reenvío, enfocaremos un análisis de la funcionalidad de esta figura jurídica dentro del Derecho Internacional Privado. Por esta razón es menester determinar sus orígenes, las interpretaciones de las teorías entorno a ella, las posiciones a favor y en contra, luego antes de finalizar esbozar un análisis concreto sobre el Reenvío en nuestro Estado y en la legislación comparada.

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JORGE ENCINAS CLADERA Sin embargo, es necesario indicar que siendo el derecho Internacional un derecho para el derecho, este deberá estar presto cuando se suscite un conflicto de leyes o jurisdicciones. Lo primero que debemos hacer una vez producido el mismo es consultar la norma de conflicto, la que designará el derecho aplicable a la relación jurídica. A decir de Ramón Silva Alonso, entendemos que en la suposición que resultara competente una norma extranjera, pueden darse dos hipótesis: 1. “Que, al pretender aplicar el derecho extranjero, el juez aplique la norma material extranjera (lo que sería pertinente). 2. Que, al pretender aplicar el derecho extranjero, el juez consultara una norma de conflicto perteneciente a ese mismo derecho extranjero (lo que supondría un modo no adecuado de aplicación de la norma extranjera). Esto último podría conducir a una aceptación de la llamada doctrina del reenvío.” (1) Se ha manifestado que la denominada teoría o doctrina del reenvío es aquella que preconiza la aplicación de la norma de conflicto extranjera, cuando el derecho local señala al derecho extranjero como aplicable a determinada situación jurídica. Teniendo en cuenta lo que constituye esta teoría se puede decir que es una simple interpretación de la ley, que permite aplicar el derecho extranjero toda vez que no es opuesto al Orden Público. El reenvío hace posible que en la norma de conflicto extranjera consultada derive la solución del caso de nuevo hacia nuestro derecho o hacia un tercer sistema jurídico. El reenvío es una alternativa de solución al conflicto de leyes y jurisdicciones que consiste en interpretar la ley nacional con la posibilidad de aplicar el derecho extranjero sin alterar, de manera alguna, al orden público. Tanto el conflicto de leyes como el derecho internacional privado tiene como característica el ser positivo; pues es la diversidad legislativa la que da la alternativa de la existencia de una posible solución, atribuyendo competencia a sí mismas para resolver una determinada relación jurídica en litigio. Por ejemplo, si un alemán muere domiciliado en Bolivia, el juez boliviano aplicará la ley boliviana en virtud del Art. 1002 del Código Civil y, si la cuestión se ventila en Alemania, el juez alemán seguirá su Ley. (2)

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REENVÍO Romero del Prado, citado por Fernando Salazar Paredes, aclara que se puede podemos plantear dos soluciones: El tribunal aplica su propia ley, la lex fori. Así, el juez alemán aplica la ley alemana; o bien, da preferencia a la ley extranjera del domicilio, dejando aparte la ley local. La primera solución, se ha admitido por la mayoría de los autores y jurisprudencia de los diversos países. La segunda tendencia en el sentido de renunciar, en ciertos casos, al sistema de la lex fori en provecho de la ley extranjera, la vemos triunfar en Italia. Se recuerda así, que el Tribunal de Casación de Turín, resolvió el conflicto de la ley italiana con la ley extranjera, en un caso, a favor de la ley extranjera. El Art. 8” del Código Civil Italiano, disponía que las sucesiones legítimas y testamentarias, debieran regirse por la ley nacional de la persona de cuya sucesión se tratara, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país de su situación. El caso se refería a inmuebles situados en el territorio del Estado Pontificio, cuya ley sometía la sucesión inmobiliaria a la ley de la situación. Era, pues, un conflicto positivo entre la ley italiana y la ley pontificia. El Tribunal de Casación de Turín hizo prevalecer la lex reí sitae, la ley pontifica sobre la ley italiana, argumentándose que el Art. 8” del Código Civil italiano, regía la sucesión de los italianos siempre que las leyes extranjeras del país de la situación de los bienes no se opusieran a ello; pero en el caso juzgado, había una ley especial que derogaba la ley general, la que no podía aplicarse sino en defecto de la ley especial. El mismo Tribunal de Casación de Turín, volvió a la solución por la lex fori. Se cita en este sentido el caso de la sucesión de un italiano que dejó inmuebles en el Perú donde se aplicaba el sistema de la lex reí sitae. El Tribunal citado se negó a aplicar la ley peruana para seguir la ley del causante, o sea la italiana. Desde entonces, año 1905, se dice, que esta cuestión se puede considerar en dicho país como definitivamente dilucidada.”.(3) Un caso de reenvío sería el siguiente: Se plantea la sucesión de un ciudadano estadounidense que reside en España. El juez español se remite a las normas de sucesión estadounidenses y éstas, a su vez, se remiten, para el caso de los bienes inmuebles, a las normas del lugar en el que se encuentran.

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JORGE ENCINAS CLADERA Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicación se referiría a las disposiciones de derecho interno que regulan en aquel país una determinada relación jurídica, o al sistema de derecho internacional privado que en el mismo rige la aplicación extraterritorial de las leyes. El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional privado, vigente en su territorio, se quebranta en aquellos casos en que entra en juego el principio de la observancia del reenvío. Si este principio es cierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debe tener en cuenta el derecho internacional privado vigente en este territorio jurídico extranjero y aplicar el derecho material que este derecho internacional privado extranjero indica. 1.1 Concepto de reenvío Para tener un concepto de reenvío, podríamos afirmar que este se produce cuando se dan los siguientes supuestos. 1. La norma jurídica de un estado considera competente a la norma jurídica de otro estado 2. En lugar de aplicar la norma jurídica material de este segundo estado, se invoca la norma jurídica formal o conflictual 3. La norma de derecho internacional privado de este segundo estado remite a la norma jurídica de otro estado. 4. La norma jurídica que se aplica de un tercer estado ya es la norma jurídica material. La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica extranjera material que el propio derecho internacional privado del juzgador ha considerado competente. El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las normas de conflicto del mismo. La consecuente consulta de las normas de conflicto del ordenamiento extranjero puede dar lugar a tres situaciones:

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REENVÍO a) Que dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese mismo ordenamiento jurídico. b) Que consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro. c) Que consideren aplicable un tercer ordenamiento jurídico. El reenvió tiene su origen en el denominado conflicto negativo de las leyes, esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto de estimar que ninguna de las dos es competente. Se da cuando la ley de un Estado remite la solución de un caso al derecho extranjero y éste a su vez lo deriva a otro derecho que puede ser el del primer Estado o el de un tercer Estado. La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura similar a la norma jurídica general por ser una especie de ella. Se llama indirecta porque no regula directamente la relación jurídica compleja, o sea aquella relación que por contener elementos extraños al Derecho local, o por exceder la órbita legislativa interna en alguna faz de su desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero. En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurídico del que se desprende la solución. 2. Antecedentes sobre el reenvío Por lo general se dice que el reenvío se hubiese originado con el famoso Caso Forgo; sin embargo es cierto y evidente que antes ya se habían conocidos otros, pero que no alcanzaron la claridad y presión del asunto del Bávaro Franz Xaver Forgo. Entre los antecedentes que señala Salazar Paredes (4) tenemos: Le commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611, la memorias de Froland, la jurisprudencia inglesa de 1841 y el caso de Lübeek de 21 de mayo de 1861, entre otros. 2.1 Le commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611 Este documento es una de los antecedentes más remotos que se puede tener sobre el reenvío- Hacen referencia al derecho Sucesorio y dentro de esto a un testamento otorgado en Bruselas, capital de Bélgica, sobre unos bienes ubicados en Milán (Italia).

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JORGE ENCINAS CLADERA El caso fue planteado en Milán: empero la Corte de esta ciudad consideró que el asunto debía resolverse en Bruselas. Esto no era posible porque es esta capital se aplicó el Art. 13 del Edicto Perpetuo de 1611 de los Países Bajos católicos porque el cual se considera aplicable la ley lugar en el que se encontraban los bienes (Lex Rei Sitae). Por lo analizado ninguno de los estados deseaba asumir el asunto en cuestión, razón por la cual el interesado debió argüir que el problema correspondía a la ciudad italiana, porque de no hacerlo se estaría declarando nulo el testamento otorgado, es más, se estaría presumiendo de una inexistencia. Fue en este caso que se aplico el reenvío. 2.2 Memorias de Froland Fueron casos que se dieron en la Corte de Rouen (Francia) y que ante la problemática existente se aplicó al reenvío como solución ante el conflicto de leyes y jurisdicciones. Se dice que fueron muy útiles. Un caso célebre de esta Corte fue a uno que hace referencia a unos bienes situados en París que legalmente eran reclamados por un viudo de que los había dejado, el proceso fue iniciado ante La corte del domicilio del viudo (Rouen) donde se consideraba aplicable la ley del lugar donde se encontraban los bienes (París), pero París consideraba que la solución le debía dar ley del domicilio del marido (Rouen). Otro caso célebre fue un caso de participación de renta planteado en la Corte Rouen, caso en que el parlamento acepto y aplico el reenvío, en Rouen se consideraba aplicable la ley del lugar de origen las rentas (ley de Maine) y Maine consideraba aplicable la ley de domicilio. 2.3 Jurisprudencia inglesa de 1841 El problema del reenvío solucionó en muchos casos los conflictos que se suscitaban ante la concurrencia de dos legislaciones. Inglaterra no fue excepción El famoso caso de Collier contra Rivaz, que data del 3 de agosto de 1841, fue propicio para que se cree una jurisprudencia donde se declara aplicable al reenvío. El caso se refiere a la validez de un testamento y 6 codicilos otorgados en Bélgica por un inglés domiciliado allí: revisado el documento se estableció que, el testamento y dos codicilos estaban de acuerdo con la ley belga y los restantes cuatro codicilos según el derecho inglés.

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REENVÍO Este caso fue planteado en Inglaterra cuya ley declaraba que debía aplicarse la ley del domicilio del causante, por esto los cuatro codicilos fusionados según la ley inglesa debían ser declarados nulos, pero la ley belga declaraba que la solución debía ser dada por la ley nacional del testador (Inglaterra) El reenvío fue aceptado y el juez inglés declaro validos los cuatro codicilos. 2.4 Caso del 21 de mayo de 1861, Lúbeek Este antecedente se remonta a un ciudadano alemán nacido en Frankfurt, domiciliado y fallecido en Maguncia. Una vez que se dio el conflicto de leyes se consideraba que la solución debía ser dada por la ley alemana y la ley de este último país tomaba a la ley del domicilio como la que debía resolver el problema. Planteado el problema, analizado el mismo, luego de los trámites correspondientes, el tribunal de Lúbeek admitió el reenvío, y demostró hace posible derivar la solución del caso hacia otra legislación o sistema jurídico. 2.5 El célebre caso Forgo A pesar de existir antecedentes como los antes mencionados, el caso que demuestra el verdadero reenvío es el célebre caso Forgo, más propiamente el caso Heritier Forgo contra Administration des domaines que se transcurrió del 1871 al 1880, y que establece una verdadera jurisprudencia. 2.5.1 Antecedentes del caso En el año 1801, en Baviera, Estado Federal de Alemania nacía Franz Xaver Forgo, hijo natural de Ana María Ditchl. A sus 5 años se lo llevó a vivir a Francia, en específico a la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania, lugar donde nunca realizó los requerimientos necesarios para adquirir un domicilio, conforme lo establecía la legislación francesa. Posteriormente, Ana María Ditchl contrajo matrimonio con un ciudadano francés adquiriendo ella la nacionalidad francesa. La vida de Franz Xaver Forgo transcurrió en Pau y contrajo matrimonio con una adinerada francesa. Este murió en 1869, a los 68 años de edad. Al morir no tenia esposa ni descendientes, solo parientes colaterales del lado materno. Al momento de fallecer, Forgo no dejó testamento, pero sí un sustancioso patrimonio compuesto por bienes muebles.

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JORGE ENCINAS CLADERA 2.5.2 Naturaleza jurídica de los alegatos de las partes El litigio se entabló entre algunos parientes colaterales de la madre de Xaver Forgo y el Fisco Francés, en torno al patrimonio mobiliario situado en Francia. Los colaterales invocaban el derecho bávaro, ya que según este ellos eran los que heredan. Su pretensión estaba basada en el Codex Maximilianus Bavaricus de 1756, según el cual heredaban los parientes colaterales a falta de descendencia del causante. El Fisco Francés, basó su argumentación en sus propias leyes, específicamente en el artículo 768 del Código Civil, sustentando que: la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho, según la norma de conflicto francesa. Como Forgo no había constituido nunca su domicilio en Francia, a pesar de que vivió toda su vida en este país, le resultaba aplicable el derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su domicilio de derecho. Sin embargo, era necesario consultar el derecho sucesorio bávaro, para saber cuál era la legislación aplicable. En ese mismo tenor sostuvo el Fisco Francés que el Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del causante. Lo que es de entender que de acuerdo a la ley bávara la ley aplicable era la francesa. Como el derecho civil francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y de cónyuge heredara el Fisco. No les correspondía derecho alguno a los colaterales de la madre del causante. 2.5.3 Aplicación del reenvío Se trataba de una acción relativa a la sucesión mobiliaria dejada por Franz Xaver Forgo al momento de su muerte. La cuestión originaria de la controversia fue el hecho de que el Código Civil Francés condicionada la adquisición de un domicilio en ese estado, a la obtención, por parte del interesado, de un decreto de admisión al domicilio. Empero, recalcamos que Forgo nunca solicitó tal cosa, y por tanto jamás obtuvo tal documento que le estableciera domicilio en el Estado Francés. Es por este hecho que muchos consideraban que Forgo sólo tenía un domicilio de hecho en Francia, estimando que su domicilio de derecho era en Baviera, puesto que era su lugar de nacimiento.

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REENVÍO Los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de la herencia, basados en que su derecho estaba reconocido en el Código Bávaro, aplicable en virtud de una norma de conflicto francesa, según la cual la sucesión mobiliaria debía regirse por el último domicilio del causante. En primera instancia el Juzgado de Pau resolvió que Forgo no tenía domicilio en Francia sino en Baviera y como la ley Bávara dispone que la sucesión sobre los bienes muebles se rige por la ley de su situación, era aplicable la legislación francesa, por el claro reenvío de esta última, y por consiguiente heredaba el fisco Francés. Rechazada la demanda por el tribunal de Pau, los parientes colaterales recurrieron la misma decisión por ante la Corte de Apelación de Burdeos. Este tribunal dictó una sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de Forgo, al decidir que la ley aplicable a la sucesión era la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley Bávara. Por lo tanto, no había más que consultar al Código Bávaro y únicamente había que proceder conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega de los bienes. Los abogados fiscales franceses comenzaron a estudiar la ley Bávara y descubrieron que ella contenía, a su vez una regla de derecho internacional privado, por medio de la cual el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron que el Código Civil Bávaro, era evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de conflicto francesa, es decir, establecía una regla en cuya dirección las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del de cujus. En segunda instancia se dispuso que la norma indirecta francesa aplique a la sucesión sobre muebles, el derecho del domicilio del dueño (legislación Bávara) y por ello otorgó la razón a los colaterales de la madre de Forgo. Esta tesis había sido rechazada por los jueces del tribunal de Pau. Empero; la picardía de los fiscales franceses fue mayor y dedujeron entonces, someter un recurso de casación en contra de la sentencia de la Corte de Apelación de Burdeos, sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley Bávara, el tribunal había violado indirectamente la ley Francesa. Ante esta situación la Corte de Casación Francesa decidió que la norma de Francia declara aplicable a la sucesión de muebles, el derecho Bávaro, por ser el del domicilio del dueño y que, por derecho Bávaro debe entenderse todo el conjunto del

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JORGE ENCINAS CLADERA derecho Bávaro y que como para los fines el derecho internacional privado bávaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situación, y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del causante, es claro que por aplicación del derecho internacional privado bávaro, este remite al derecho civil francés, en consecuencia, heredaba el fisco francés. De esta manera se aplicó el reenvío. El reenvío fue admitido en un criterio jurisprudencial establecido el 24 de Junio de 1878, por la Corte de Casación de Francia con relación al caso Forgo y ha sido compartido tanto por varios Estados como por muchos autores, aunque existen posiciones opuestas a esta figura. 3. Clases de reenvío La remisión puede ser a la legislación del tribunal que entiende en la cuestión, en cuyo caso se habla de reenvío de retorno (renvoi an premer dégré, en la terminología francesa, rinvio indietro, en la italiana, remittal, en la inglesa; Ruckverweisung, en la alemana), o bien, a una tercera ley, en cuyo caso se habla de reenvío de segundo grado (renvoi an second dégré, rinvío altrove, transmission, o Weiterweigung). 3.1. Reenvío de primer grado Es reenvío de primer grado cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer grado. Por ejemplo para juzgar la capacidad de un alemán domiciliado en Italia, el juez aplica la ley italiana que orden aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley alemana, que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación italiana; el juez aceptando el reenvío aplica el derecho interno italiano. Jaime Prudencio Cosio (5) ejemplifica este caso de reenvío de la siguiente manera: “Por ejemplo, si fallece un boliviano con su último domicilio en Italia, según nuestro sistema sucesorio se debería regir el caso por la ley italiana, pero de acuerdo con el sistema adoptado por esta legislación, la sucesión se rige por la ley nacional del difunto, esto es la ley boliviana.” 3.2. Reenvío de segundo grado Se entiende como reenvío de segundo grado cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el alemán está domiciliado en Francia, y el juez italiano acepta el reenvío que hace la ley alemana y aplica la ley francesa, el reenvío es de segundo grado.

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REENVÍO De igual manera Prudencio Cosio, ejemplifica de la siguiente manera: (6) “Por ejemplo, se trata de saber si un inglés domiciliado en los EE. UU. es o no capaz de contratar, en la emergencia de que la litis se hubiese trabado en Francia. El juez francés aplicará la ley nacional, o sea la ley inglesa, y en consecuencia la ley del domicilio, que en la hipótesis es la norteamericana. Evidentemente si el tribunal francés acepta éste reenvío de la ley inglesa a la norteamericana (tercerpaís)". 3.3. Reenvío perpetuo o indefinido Berta Kaller de Orchansky denomina a este tipo de reenvío como circular; y se da cuando varias legislaciones se remiten unas a otras sin que ninguna acepte la competencia porque sus reglas de conflicto son diferentes, y las sucesivas legislaciones reenvían a una de las anteriores que ya se había pronunciado formando así un “círculo vicioso" o cadena sin fin. Vico recuerda el curioso caso de un reenvío indefinido. Ante jueces franceses se trata de determinar la capacidad de un inglés domiciliado en los Estados Unidos, que ha celebrado un contrato en Bélgica. El tribunal francés deberá aplicar la ley inglesa (por ser la ley nacional de la persona), la ley inglesa remite a la ley americana (ley del domicilio), la ley americana gira la cuestión a la ley belga (ley del lugar de celebración del acto), que la reenvía de nuevo a la ley inglesa (ley nacional, puesto que el Código belga reproduce el art. 3° del Código Napoleón). 4. La doctrina con relación al reenvío La relación entre el derecho extranjero y el problema del reenvío, estriba en el hecho de que sólo aparece como una institución relevante, cuando se dan estos supuestos: a) Que se acepte la aplicación del derecho extranjero declarado competente por la norma de conexión del Estado sentenciador; y que el concepto “derecho extranjero” sea entendido en amplio sentido, es decir, comprensivo, tanto de sus reglas de derecho material como sus normas de derecho internacional privado. b) Un segundo supuesto que determina que la referencia máxima, en la que se plantea lo siguiente; siempre que la norma de conexión asigne competencia a un derecho extranjero, esta operación comprende al derecho material y a las normas de conflicto del sistema jurídico designado.

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JORGE ENCINAS CLADERA Si el derecho extranjero constituye un todo, debe consultarse la norma extranjera de derecho internacional privado en la que el juez de ese Estado hubiese fundado sus decisiones. El reenvió constituye una técnica que ha sido criticada desde diversos puntos de vista. De un lado, el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas de Derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios materiales que suscitan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del foro, máximo cuando el principio de base radica en que la remisión al Derecho extranjero se entiende hecha a su Derecho material. Por otra parte, es indiscutible que su utilización debe ser rechazada en determinados sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la voluntad de las partes para seleccionar el Derecho aplicable se vaciaría de contenido de admitirse la posibilidad del reenvió. Sin embargo, resulta indiscutible la flexibilización que puede introducir el reenvió como factor de corrección de la propia rigidez de las normas de conflicto del foro. No cabe duda de que el reenvió del primer grado se halla impregnado de legeforismo, extendiendo o considerablemente el papel de la ley del foro, pero, en contrapartida, el reenvió de segundo grado y en menor medida, incluso el de primer grado, pueden utilizarse en aras de un determinado situaciones, como por ejemplo la validez de un testamento, o al contrario, para denegar el divorcio, cuando resulta no querido deriva de la primera y única conexión de la norma de conflicto del foro, facilitando, de esta forma, una orientación material en la solución del conflicto. Alemania fue quien reconoció el reenvío aunque de manera limitada en su código de 1900, aceptando el reenvío de primer grado, sólo en determinadas materias. Japón, en 1898 incluyó en su normatividad al reenvío, igualmente que en Alemania se acepta el reenvío de primer grado. En Francia, obviamente teniendo como antecedente al caso Forgo aceptan hasta el de segundo grado. Igualmente Inglaterra a partir del caso “Annesley” en 1926. En Italia, la situación es diferente porque en su ley de 1995, no adoptan esta figura jurídica. Asimismo Rumania, Grecia y Dinamarca siguen la misma tendencia. En Latinoamérica, Argentina elimina al reenvío de su ordenamiento jurídico. Se ha llegado a establecer que el reenvío carece de fundamento jurídico real, pues no es suficiente argumentar la Indivisibilidad del Derecho extranjero para que los

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REENVÍO partidarios de esta figura pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que se entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una desazón o incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica. A lo antes mencionado se debe agregar la fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las reglas de conflicto, la cortesía internacional y el carácter pragmático de esta figura. Influenciados por las tendencias pragmáticas se sostiene el primero que debe sólo aceptarse el reenvío de primer grado y el segundo que debe llegarse a un resultado razonable y admitir una sola remisión. El reenvío, desde su origen en el Siglo XIX, suscitó uno de los más dinámicos debates y orientó a una producción literaria abundante sobre la materia, sin embargo, en líneas de este autor, considera también que para algunos el reenvío a estas alturas ha perdido la importancia que se le dio cuando apareció. Por otro lado, la adopción del criterio de la Nacionalidad por los Estados, aún hace repensar la influencia que tiene este criterio sobre el reenvío, llegándose a opinar que podría ser un medio para la solución de conflictos del sistema de nacionalidad y el de domicilio, esto puede ser un motivo para que en la doctrina persista esta figura. Podríamos sostener que el reenvío responde tan sólo al origen pragmático. Salazar Paredes (7) comenta sobre la teoría del chileno Jaime Navarrete, denominada la Teoría del Agotamiento, esta posición sostiene que si cayéramos en un círculo vicioso se deberá resolver por el ordenamiento jurídico interno que hizo el primer reenvío. Navarrete determina los argumentos a favor y en contra del reenvío de la siguiente manera: a) Argumentos en favor del Reenvío: 1. Un sistema jurídico es indivisible, por tanto la regla de conflicto del forum indica el derecho extranjero en su totalidad, incluso sus reglas de conflicto. 2. Aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflictos, es un atentado a la soberanía de dicho Estado extranjero.

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JORGE ENCINAS CLADERA 3. El reenvío produce uniformidad entre la sentencia pronunciada por el forum y la que pronunciaría el tribunal extranjero cuya regla de conflicto ha sido considerada. 4. El reenvío permite el cumplimiento de la sentencia en el extranjero. 5. El reenvío es conveniente cuando trae como consecuencia la aplicación del derecho material del juez pues él conoce mejor su derecho que el derecho extranjero. b) Argumentos en contra del reenvío 1. El reenvío es inaceptable porque constituye un atentado a la soberanía y al principio de la independencia de los Estados. 2. Si se acepta la aplicación de la regla de conflicto extranjera, ello conduce a un círculo vicioso. Dentro del marco convencional algunas de la Convenciones de La Haya y otros intentos de unificación europea han incluido al reenvío como algo pragmático y de solución al conflicto de leyes y jurisdicciones. Los Tratados de Montevideo y el Código de Derecho Internacional (Código Bustamante) no hacen referencia algún a al reenvío; sin embargo de alguna forma establecen el alcance y propósito del reenvío. El Tratado de Montevideo de 1889 en su protocolo Adicional señala en su parte pertinente: “Art. 1.- Las leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los concurrentes, ya sean nacionales ó extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trata. .Art. 2.- Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Art. 3.- Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados. Art. 4.- Las Leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.”

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REENVÍO Tomando en cuenta estos artículos vemos que la aplicación del derecho extranjero es viable siempre y cuando no atente contra el orden público. El Código de Bustamante, al igual que el Tratado de Montevideo acepta el reenvío pero no hace una referencia directa; sin embargo es importante referirnos a los artículos pertinentes que orientan este cuerpo legal al reenvío: “Art. 408.- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere. Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta, de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. Art. 410.- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. Art. 411.- Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.” 5. El reenvío en Bolivia En Bolivia, dentro lo que es nuestro ordenamiento jurídico, no existe ninguna disposición que acepte, rechace o negocie al reenvío. Cuando el Dr. Fernando Salazar Paredes, hace algunos años, presentó el proyecto sobre el Código de Derecho Internacional Privado Boliviano al entonces Poder legislativo de Bolivia, incluyó este aspecto. Es muy lógico que si Bolivia ha ratificado los Tratados de Montevideo por Ley de 1904; y el Código Bustamante por ley de 20 de enero de 1932, con reserva; reconozca al reenvío. No se debe perder de vista que al ser ratificados los tratados internacionales por leyes nacionales estos forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, y más aún con lo que atinge al bloque constitucional. Sin embargo; no existe una norma específica.

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JORGE ENCINAS CLADERA Por la existencia de Tratados Internacionales y otros factores auxiliares de la asignatura se desconoce la existencia de un caso específico donde se aplico la teoría del reenvío. Empero, se presume que pudo hacerse dado casos de primer grado, de seto no existe una constancia, ni tampoco se puede nombrar alguno de trascendencia. Para llegar a una posible conclusión en este trabajo de investigación creemos pertinente preguntarnos ¿Cuál es el fundamento del reenvío? Sobre esta base podremos respondernos acerca de su vigencia y práctica en los tiempos actuales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.(*) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Miembro del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia: Magister en Educación Superior. Diplomado en Derecho Procesal penal. Vicepresidente de la Asociación Boliviana de Derecho del trabajo y la Seguridad social. Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Derecho de Trabajo y la seguridad social. Docente de Derecho Internacional Privado de la Universidad técnica de Oruro (1)

Pág. 158, Silva Alonso Derecho Internacional Privado

(2)

Pág. 318, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

(3)

Pág. 318, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

(4)

Pág. 321, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

(5)

Pág. 123, Prudencio Cosío, Curso de Derecho Internacional Privado

(6)

Pág. 123, Prudencio Cosío, Curso de Derecho Internacional Privado

(7)

Pág. 326, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

6. Bibliografía Aspiazu, Agustín

Dogmas del Derecho Internacional; Hallet & Breen, Nueva York, 1872

Instituto de Estudios Internacionales Instrumentos normativos del Sistema Jurídico Internacional, 3° 2010, Talleres Gráficos Kipus, Cochabamba

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REENVÍO Mercado Reyes, Aurelio Moscoso Delgado, Jaime

Derecho Internacional Privado, Empresa Gráfica Offset S.R.L. 1991, Oruro Introducción al Derecho, 6° Editorial “Juventud”, La Paz

Nieva de Müller, Gricelda Teoría y Práctica del derecho Internacional Privado, 2009 Talleres, Gráficos Kipus, Cochabamba Prudencio Cossío, Jaime Curso de Derecho Internacional Privado, 1982, Librería Editorial La Juventud, La Paz. Salazar Paredes, Fernando Derecho Internacional Privado, 1° 2004, Plural Editores, La Paz Salinas José, María Manual de Derecho Internacional Privado, 2° Gisbert y Cía., 1948, La Paz Silva Alonso, Ramón

B)

Derecho Internacional Privado, 9° Edición, 2009, Intercontinental Editora, Asunción.

TÓPICA JURÍDICA:

a. Los conflictos de jurisdicciones. b. Reenvío, inhibitoria y declinatoria. c.

Obligaciones del juez cuando se le reenvía un caso.

C) PRÁCTICA 5.1

Quinto tema: El Reenvío Práctica: Análisis de caso Gestión: 2015

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JORGE ENCINAS CLADERA Realice una lectura del caso Forgo presentado en el texto y responda las siguientes preguntas.

1. El reenvió es un mecanismo de solución, ¿de qué clase de conflicto de competencias? 2. -¿Cuál es fundamento jurídico por el que los parientes colaterales de Forgo solicitan la aplicación de la Ley Bávara? 3. - ¿Que principios de solución de conflicto de competencias entran en colisión?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.B) TÓPICA JURÍDICA C) PRÁCTICA: INVOCACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA. A) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO Amparo Cordero

1. Introducción, 2. Naturaleza del Derecho extranjero, 2.1. Origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero, 2.2. ¿A qué título se aplica el derecho extranjero? 3. Soluciones en el derecho boliviano, 3.1. Normas de Fuente Convencional, 3.2. Normas de fuente Nacional, 4. Derecho Comparado, 4.1. En la legislación Argentina, 4.2. En la legislación Brasilera, 4.3. En la legislación Chilena, 4.4. En la legislación Venezolana, 5.Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero 5.1. Orden público, 5.2. Fraude a la ley, 5.3. Excepción a la institución desconocida, 6. Bibliografía. 1. Introducción Hablar de la aplicación del “derecho aplicable” es reflexionar sobre uno de los temas mas polémicos del derecho internacional privado pues prima facie, debe determinarse el ordenamiento jurídico sobre el cual se resolverán, las controversias que surjan en una relación jurídica con elementos extranjeros, el punto de partida será siempre la aceptación casi generalizada de que la aplicación inmediata de normas internas con un criterio territorialista, a relaciones privadas con elementos extranjeros no siempre es la mejor solución, la tendencia actual en la regulación convencional y

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AMPARO CORDERO nacional123 es la elaboración de normas específicas que tomen en cuenta, las características especiales de este tipo de relaciones y las controversias que surgen a raíz de ellas. ¿Qué debemos entender por derecho extranjero?, una norma o disposición de carácter general o especifico que con carácter permanente ha sido elaborado por el órgano legislativo124, extranjero u organismo internacional125, para regular relaciones jurídicas con elementos extranjeros126, la aplicación de una ley extranjera se presenta durante un proceso, el cómo será aplicado por el juzgador intentaremos resolver en el desarrollo de éste capítulo. 2. Naturaleza del derecho extranjero Es entonces el Derecho Internacional Privado quien debe determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras, las respuestas a éstas interrogantes han tenido distinta naturaleza, una corriente sostiene su carácter sustantivo cuando se determine el derecho aplicable al fondo de una relación jurídica, otra corriente en cambio se apoya en su carácter procesal cuando se resuelve como se aplicara dicho derecho extranjero, esta situación ha ocasionado que se desarrollen diferentes posturas, teorías, tesis que han pretendido resolver la naturaleza jurídica que tiene el derecho extranjero, y cuál debería ser su tratamiento procesal, situándonos en dos situaciones, uno de carácter sustantivo y otro de carácter procesal.127 Para determinar la naturaleza del derecho extranjero, el juzgador debe resolver si se trata de un derecho, o si por el contrario es un hecho dentro del proceso; esta circunstancia a dado lugar a la presencia de dos posturas claramente enfrentadas, a decir las teorías normativistas o jurídicas que consideran al derecho extranjero un verdadero derecho128(Tesis de la extranjería del derecho extranjero, Tesis de la

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Tomando en cuenta las Fuentes del Derecho Internacional Privado que casi la mayor parte de los tratadistas clasifican en internacionales y nacionales Respetando el procedimiento previsto a en la Constitución Política del Estado, fuentes nacionales Tratándose de las fuentes internacionales Entendiendo éstos como los sujetos que intervienen en la relación sean de diversa nacionalidad, o que el objeto de la relación jurídica surta efectos en un lugar distinto de su nacimiento o que en el desarrollo de la mismo y por el modo se agregue un elemento extranjero conceptualización realizada por Cecilia Fresnedo Biocca, Cárdenas y otros, Lecciones de Derecho Internacional Privado Ed. Buenos Aires 1997. Óp. Cit p. 134 Estas consideran que el derecho extranjero es derecho, por lo tanto el llamado formulado por la normas de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. En las teorías normativistas se distinguen, a su turno, dos vertientes, una que estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría extranjera del Derecho extranjero); y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho Extranjero al derecho nacional.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO incorporación, nacionalización o apropiación), y las teorías vitalistas o realistas129 (Tesis de la cortesía internacional, Tesis del uso jurídico) que sostienen que es un hecho dentro del proceso que debe ser probado. La resolución a estas interrogantes definirá también su tratamiento procesal. Si el juzgador entiende que es un derecho mas, aspecto con el cual están de acuerdo la mayor parte de los doctrinarios estando fuera de discusión el principio iura novit curia, al no ser aplicable al derecho extranjero, por lo tanto éste deberá aplicarlo de oficio, si por el contrario lo asimila a un hecho más dentro el proceso lo aplicara cuando ha sido debidamente alegado y probado por la parte interesa. Debemos entender entonces que la extraterritorialidad de las leyes sustantivas130, ya son parte de la realidad de muchas legislaciones nacionales y convencionales y que para su aplicación dentro una causa pueden ser resumidas en tres: 1. - La existencia de una norma de conflicto de carácter nacional que designe el ordenamiento en el cual debería encontrarse las normas materiales que permitan resolver la controversia planteada.131 2. - La Existencia de un tratado internacional que vincule al Estado de cuya ley se trate y el estado o la ley del juzgador donde se esté ventilando la causa.132 3. - Que la ley del juzgador regula en su legislación el principio de autonomía de la voluntad las partes, y a través de ella en una relación jurídica de derecho

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Ídem. P. 134 Conciben al derecho como un hecho, naturaleza que les atribuidas como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al transponerse las fronteras de los Estados. La normas adjetivas o procesales son de orden público y por tanto absolutamente territoriales. Art. 86 Bis Código Federal de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos Mexicanos, El tribunal aplicara el derecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes especiales al respecto, los que podrá solicitar al Servicio exterior mexicano, así como disponer y admitir diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes. Art. 408 Código Bustamante, “Los jueces y tribunales de Estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, les leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.. Art. 1 Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 “Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate”. Art. 2 Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

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AMPARO CORDERO internacional puedan elegir la norma a la que se van a someter en caso de controversias. 133 2.1. Origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero Para Cecilia Fresnedo el origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero se origina en los problemas que se plantean en la práctica, estas teorías han planteado diversas soluciones dependiendo de la posición que adopten. Sin embargo si repasamos un poco la historia vemos que las doctrinas territorialistas del siglo XVI encabezado por D'Angertre principalmente, inspirados de las teorías holandesas del S. XVII, que coincide con la consolidación del estado moderno, postulaban el carácter territorial de las leyes y que carecía de fuerza fuera del territorio donde había sido dictada134, aparece los conflictos de leyes en el sentido del derecho internacional privado que pone en conflicto la aplicación o negación de la aplicación del derecho extranjero, nace entonces la teoría de la comitas postulada por los franceses del siglo XVII, (Cortesía internacional) que sostienen que la aplicación de leyes extrajeras no son obligatorias, sino de mutua conveniencia y utilidad en cada caso.

Más adelante autores anglosajones (1922) afirmaron que la aplicación de la ley extranjera se basaba en la doctrina de los derechos adquiridos, Story, en 1845 sostuvo que la aplicación de leyes extrajeras se debe a la búsqueda de justicia expresada en la equidad donde a los extranjeros debe aplicárseles su propio ordenamiento jurídico o el que hayan elegido sin importar donde se encuentren.135 Con ambas posturas es casi imposible sostener una tesis, que sostenga exclusivamente la territorialidad de las leyes136 por lo que frente a un conflicto de leyes 133

Art. 73 Ley 1770 de Bolivia Arbitraje y Conciliación “(Normas aplicables al fondo), I. El Tribunal Arbitral decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por las partes, como aplicables al fondo de la controversia. Salvo que se exprese lo contrario, se entenderá que toda indicación y indicación o referencia al ordenamiento jurídico de un estado se refiere al Derecho Sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflictos de leyes. II.- Cuando las partes no señalen ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará las reglas de derecho que estive convenientes...

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Basada en la concepción de la soberanía sobre la territorialidad de las leyes. Para su mejor entendimiento establece los siguientes estatutos, estatuto personal, lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado, capacidad civil de las personas donde la ley aplicable es la personal tomando al domicilio como punto de conexión, estatuto real comprende las disposiciones que se refieren a los bienes muebles e inmuebles bajo el principio de la lex rei sitae, estatuto formal, aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurídicos regidos por la ley del lugar de la celebración locus regit actum, Que niegue definidamente la aplicación de toda ley extranjera.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO se admite que la solución esté a cargo del derecho internacional privado, dependerá del juez que conoce de una causa o de la lex fori su tratamiento; Esta situación no ha permitido del todo encontrar soluciones uniformes. No se puede dejar de mencionar los aportes de Manicini 137, para este autor la nacionalidad era el fundamento del derecho de gentes (ius gentium) 138, que a partir de la aplicación de la ley nacional139 debía resolverse cualquier eventual conflicto de leyes, en el ámbito del derecho internacional privado, justificando su postura, en la cual los estados no pueden ejercer un poder omnímodo sobre la persona, y al mismo tiempo las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del mandatario, sino una manifestación de la voluntad general, por lo tanto la aplicación de las leyes nacionales no es un acto de cortesía, sino que es impuesta por los supuestos básicos anotados en líneas precedentes, con las limitaciones que esta misma ley impone como: orden público, fraude a la ley, y otros. Mancini y sus postulados han influido mucho en algunas legislaciones y convenios internacionales, como la Conferencia de la Haya. Surge entonces Savigny140 postulando el método de la localización adecuada de la relación jurídica141, donde para el derecho internacional privado no es más importante analizar la ley, sino la relación jurídica de la que se trate, esto ha ocasionado que ya no sea necesario acudir a soluciones voluntaristas como la cortesía internacional o la equidad, para justificar la aplicación de la ley extranjera, esta justificación está dada, porque la ley extranjera en ocasiones es competente por haber sido designada como aplicable por el método propuesto. La doctrina que postulo Savigny sostiene entonces que . .en el estado actual de las relaciones internacionales ninguna parte de la legislación de los estados de mayor cultura pasa desapercibida, y fácil es conocerla o procurarse los medios para

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Pascuale Stanislao Mancini profesor de Derecho Internacional Privado, y político piamontes que aportó enormemente en la unificación italiana. Expresión que equivale al derecho internacional privado y público, donde toda nación tiene derecho a constituirse en Estado que se relacionaba con otros según el derecho internacional. La ley Nacional será la ley del estado al que la persona pertenece es decir la ley de su nacionalidad. 1779-1861, creador de la Comunidad Jurídica Básica entre pueblos Occidentales, es el máximo representante de la escuela Histórica del Derecho, para la cual el derecho no es una creación del legislador sino del alma o espíritu del pueblo expresadas en la conciencia jurídica del pueblo. Consiste en analizar la relación jurídica para encontrar su verdadera naturaleza hallada ésta se buscara su solución más adecuada, porque cada relación jurídica tiene su asiento y ese el que debe determinarse.

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AMPARO CORDERO conseguirlo por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de efectuar”142, 2.2. ¿A qué título se aplica el derecho extranjero? Incide sobre todo al tratamiento procesal que se le va a dar, y a nuestro criterio es el principal problema a resolver, debemos entonces acudir a las distintas teorías que pretender dar una respuesta.

Teoría del hecho (Sistema de aplicación a instancia de parte) Esta teoría es el resultado de dos posturas sostenidas en el comitas gentium donde el estado no está obligado a aplicar la ley extranjera y su aplicación solo se debe a una cortesía internacional, “el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser probado e invocado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesía no es obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde” 143, uno de los mayores argumentos fue que para el juez le resulta imposible conocer todos los derechos, además de que el derecho extranjero carece de imperium dentro el territorio del juez de la causa para Batiffol144 el derecho extranjero es un elemento de hecho del proceso porque se presenta al juez como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual el imparte justicia” Yasseen por su parte discrepa de la misma, porque sostiene que el derecho extranjero adquiere imperio, a través de la norma de conflicto del foro que le reconoció competencia. Ventajas: Las mayores ventajas son prácticas como la constatación que hace el juez de la causa, de cómo aplica el juez extranjero su derecho y aplicarlo de la misma manera esto se ha hecho evidente en la jurisprudencia de los tribunales nacionales; otra de las ventajas practicas es su aplicación a pedido o solicitud de parte, dejando la obligación a los interesados de alegar y probar la ley extranjera lo que en definitiva facilita el trabajo del juzgador. Consecuencias Procesales: El tratamiento procesal que se da a la ley extranjera es como cualquier hecho dentro del proceso por lo tanto debe ser probado y alegado

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Sara Cárdenas de Feldstein, “Aplicación del derecho Extranjero”, Revista Jurídica e Innovación Educativa Buenos Aires Argentina 1997. Carlos M. Vico citado por Biocca , Cárdenas y otro, Lecciones de Derecho Internacional Privado Ed. Universidad Bs Aires 1997. Citado por Cecilia Fresnedo “Curso de derecho Internacional Privado” Parte General Ed. Fundación de Cultura Universitaria 2004.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO por los interesados a través de todos los medos de prueba idóneos145, y la actuación del juez se ve limitada a la voluntad e interés de las partes, cuando esto no sucede no está obligado a aplicar el derecho extranjero lo que va contra el mandato de la norma de conflicto, haciendo del mismo un derecho renunciable que no podrá ser invocado o protegido en la segunda instancia146 *.

Teoría del hecho notorio, Teoría del uso Jurídico de Goldshmidt'/[1 Surge como una postura intermedia entre la teoría del hecho y la del derecho, pues no asimila del todo al derecho extranjero como un hecho más, dentro del proceso, sino que lo considera un hecho notorio que todo el mundo debería conocer, que en determinada circunstancia podría el juez aplicarla aunque no medie solicitud de parte, la unión americana principal exponente de esta teoría en los últimos tiempos ha cambiado su postura considerando al derecho extranjero como un derecho mas. 148 Lo que ha modificado su tratamiento procesal por su peculiar naturaleza, “el derecho extranjero tiene una naturaleza peculiar por lo que su tratamiento procesal hade revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales”.149

Teoría del Derecho Parte de la teoría de Savigny y su comunidad jurídica, coloca todos los ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros en pie de igualdad, por lo tanto la ley declarada aplicable por una norma de conflicto debe ser considerada como un derecho y debe ser aplicada por el juez como tal, esta remisión es de carácter normativo consecuentemente se impone su aplicación de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia.

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La práctica nos ha demostrado que la mejor forma de probar la existencia de la ley extranjera es la prueba documental debidamente certificada por autoridades competentes, sin perjuicio de otros medios probatorios que pudieran ser utilizados. Esta teoría siguen países como México, Argentina, Portugal, Francia, Inglaterra y Estados Unidos. Gold Schmidt, “en realidad el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo autentico”. Rule 44.1 of the Federal Rules of Civil Procedure. Fernández Rosas José Carlos, y Otro, derecho Internacional Privado Ed. Thonsom Civitas 2004.

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AMPARO CORDERO Mancini por su parte sostuvo “los estados soberanos no pueden rehusarse legítimamente a aplicar leyes extranjeras (...) tienen que abstenerse de regular por sus propias leyes aquellas relaciones que, por su naturaleza, deben depender de la autoridad de las leyes extranjeras”.150 Consecuencias procesales: Una de las más importantes es la aplicación de oficio por parte del juzgador, sin depender de la conducta de las partes, la labor del juez se dificulta en el sentido de que podría no contar con la colaboración de los interesados recayendo sobre él, la obligación de la investigación y averiguación del texto del derecho extranjero; otra consecuencia resulta la colaboración facultativa de las partes al proporcionarle al juez todos los medios suficientes para probar la existencia del derecho en el que basan su pretensión y finalmente el derecho extranjero no es renunciable; lo que significa que una vez declarada aplicable una norma extranjera a través de la norma de conflicto esta no es susceptible de renunciar para un aplicación de la lex fori, la no aplicación del derecho declarado aplicable dará lugar a todos los recursos previstos en la norma procesal del juez.

Teoría de los Derechos Adquiridos Sistema de los Vested Rights.- Esta teoría151 sostiene que el juez no aplica un derecho extranjero sino que reconoce un derecho válidamente adquirido Dicey “la aplicación del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesía hacia los otros estados, la aplicación de la ley extranjera es debido a la imposibilidad por parte del juez de resolver determinados casos basándose en su legislación local”152, por tanto para Inglaterra todos los derechos debidamente adquiridos que tenga un extranjero serán reconocidos. La escuela americana153 por su parte sostiene que los derechos legítimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente van a producir efectos jurídicos en país extranjero, por lo mismo es un hecho que deberá ser probado, los límites al reconocimiento de los derechos adquiridos son: a) No se reconoce la ley extrajera que afecte la moral y las buenas costumbres locales.

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Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Fundación de Cultura Universitaria 2004 p. 242. Surge con Story, Dicey y Beale con la doctrina angloamericana Fernández Rosas José Carlos, derecho Internacional Privado, Ed. Thomson Civitas 2004 Harbart y la Universidad de Yale tienen la teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero o los derechos revestidos

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO b) No se reconoce una ley extranjera que prevea instituciones jurídicas de carácter penal desconocidas. c) No se reconoce la ley extranjera que regule bienes154. d) No se reconoce leyes extranjeras de carácter procesal155.

Teoría del Derecho propio Esta teoría sostiene que el derecho extranjero cobra imperatividad a través de la norma de conflicto del juez, misma que al no regular directamente una relación jurídica con elementos extranjeros deja una disposición en blanco que debe ser llenada con una norma material que carácter nacional o extranjera, al ser incorporado el derecho extranjero pasa a ser como un derecho propio, esta transformación puede darse a través de dos vías a saber: Teoría de la incorporación: Parte del sistema europeo de la doctrina italiana de incorporación, por la cual para que una norma tenga reconocimiento extraterritorial tiene que haber sido elaborada siguiendo las reglas establecidas en su ordenamiento jurídico, el derecho internacional privado tiene como misión incorporar las normas extranjeras en un ordenamiento nacional para que el primero tenga imperium o por lo mismo surta efectos jurídicos, el derecho internacional privado se constituye en consecuencia en un mecanismo por el cual el derecho extranjero adquiere valor jurídico, algunos autores explican esto argumentando que toda norma indirecta de incorporación tiene un espacio en blanco creado intencionalmente para que sea llenado con una norma extranjera a través de puntos de conexión, puede ser a través de dos formas; una material en la que el DIPr remite al derecho extranjero y a partir de ello se lo nacionaliza y se aplica como una ley nacional 156; o formal el derecho extranjero se incorpora al derecho nacional por medio de las normas del DIPr sin perder su calidad extranjera es decir conservan el valor que tenían al ser elaboradas.157 Teoría de la Recreación: Se basa en las postulaciones de Lorenz que afirma que no existe reconocimiento de ninguna ley extranjera, y tampoco se reconoce ningún derecho adquirido, en su lugar; el juez aplica un derecho local, pero no en el sentido de nacional sino que el juzgador crea un nuevo derecho local, aplicable solo al caso

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Principio lex rei sitae Son de orden público y absolutamente territoriales 156 La calificación se hace conforme a la lex fori 157 La calificación en este caso se hace según la lex cause. 155

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AMPARO CORDERO concreto, que no está sujeto a reglas rígidas sino adaptables a cada caso, a través del cual juzga tal y como lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, tomándolo como modelo y lo recrea como derecho local. Ambas teorías carecen de mucha aceptación por su falta de adecuación a la realidad. 3. Soluciones en el derecho boliviano 3.1. Normas de fuente convencional Siguiendo la clasificación de las fuentes utilizados por doctrinarios latinoamericanos vemos que en el caso de Bolivia ésta participa en varios tratados con este objeto. Tratados de Montevideo de 1889 en el Protocolo adicional el Art. 2: Impone a los jueces la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero sin depender de la voluntad de las partes, Bolivia es parte de este tratado por tanto reconoce una teoría del derecho en la aplicación de oficio por parte del juzgado aunque en la práctica causídica, puede observarse que las pruebas y alegaciones de los interesados respecto de una ley extranjera son de absoluta importancia para el desarrollo del proceso. No existe al respecto mayor variación en los Tratados de Montevideo de 1940 158. Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado: CIDIP II Montevideo 1979 Art. 2.- Esta convención de la cual es parte Bolivia a partir de 1982, mantiene la fórmula del mismo principio la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez de la causa independientemente de la voluntad de las partes de alegar y probar, aunque esta disposición debe interpretarse como un mandato los jueces y autoridades de los Estados estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable... ”159 reduciendo la posibilidad al juez de variar la interpretación de la norma extranjera pero conservando su libertad como director del proceso “El estado que recibe los informes a los que alude el inc. 3 no estará obligado a aplicar o a hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida160 luego entonces el juez no está obligado a aplicar el derecho extranjero al pie de la letra. El Código Bustamante de 1928: En su Art. 408 establece que los jueces y tribunales de cada estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes de 158 159 160

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Del cual Bolivia no es parte por falta de ratificación. Art. 2 CNG 1979. Art. 6 inc. 3 Convención Interamericana sobre Prueba e Información a cerca del derecho Extranjero.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO los demás sin perjuicio de los medios probatorios..., siguiendo los postulados de la teoría del derecho. 3.2. Normas de Fuente Nacional Ley 1770 de Bolivia Arbitraje y Conciliación Art. 73 Normas aplicables al fondo: I. El Tribunal Arbitral decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por las partes, como aplicables al fondo de la controversia. Salvo que se exprese lo contrario, se entenderá que toda indicación o referencia al ordenamiento jurídico de un estado se refiere al Derecho Sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflictos de leyes, aunque en esta disposición la legislación boliviana permita que las partes por autonomía de la voluntad eligen una norma sustantiva aplicable al fondo no existe en la norma procesal una disposición que señale el procedimiento, aunque por la lectura de los convenios suscritos por Bolivia y la presente disposición podemos entender que seguimos el método jurídico o aplicación de oficio, aunque en la práctica sea otra la situación. No hay disposición alguna que señale este objeto, en el Código de Procedimientos Civiles, tampoco en el Código Civil Boliviano. 4. Derecho Comparado Muchas legislaciones de la región ya tienen regulaciones al respecto veremos a cuatro de ellas: 4.1. En la legislación Argentina Art. 13 del Código Civil Argentino establece “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que éste Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.. .”por tanto la ley extranjera es un hecho que debe ser probado conforme a las teorías realistas. Dentro la jurisprudencia argentina el caso Testai c. Papa tiene especial importancia porque el juez resolvió el 11 de julio de 1933 tomando como base de calificación al lex causae. 4.2. En la legislación Brasilera El famoso Esboco de Teixeira de Freitas establece “A aplicagao de leis estrangeiras nos casos em que este Código a autoriza terá lugar senao a requerimento das partes interesadas, incumbindo a estas como prova de um fato alegado, a da

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AMPARO CORDERO existencia de tais leis” Brasil además de la anterior establece en sus Arts. 14, de la Ley Introductoria al Código Civil, 337 del Código de Procedimientos Civil, y 116 (RISTF) con arreglo a las cuales la parte que alega el derecho extranjero, debe probarlo, aunque la doctrina muestra que el juez puede pedir auxilio para lograr la comprobación del derecho extranjero. 4.3. En la Legislación Chilena El Código de Procedimiento Civil, en sus Arts. 159, 411, 412 faculta al tribunal a decretar de oficio el informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera dado el carácter facultativo el juez puede prescindir de los peritos y por su propia cuenta investigar la ley extranjera en ese sentido ésta será aplicada de oficio siguiendo la teoría del derecho. 4.4. En la Legislación Venezolana La Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, en sus Arts. 2, 60, 61 sostiene que puede apreciarse la intención del legislador de aplicar la tesis jurídica según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a un hecho dentro el proceso estableciendo la aplicación de oficio con intervención facultativa de las partes y los recursos de información a los que se pueda acudir. 5. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero Indudablemente existe ya un consenso casi generalizado sobre las bondades de la aplicación de la ley extranjera cuando esta ha sido declarada aplicable, sin embargo esta no es una regla rígida sino que se reconocen circunstancia en las cuales a pesar de existir los supuestos básicos no podrá darse dicha aplicación. 5.1. Orden Público Es una excepción a la aplicación del derecho extranjero que resulte competente en virtud de la norma de conflicto, entendido como el conjunto de principios y normas fundamentales que sostienen un ordenamiento jurídico que están fuera de la voluntad de las partes; cualquier derecho que haya nacido bajo un derecho y pretenda ser reconocido en otro territorio violentando las buenas costumbres, la moral o su orden publico será rechazado, la Convención de Normas Generales libera al un estado parte de la obligación de aplicar leyes extranjeras cuando se violente su orden público 161.

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CNG Art. 5 La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria los principios de su orden público.

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 5.2. Fraude a la ley Otro mecanismo de excepción a la aplicación de la ley extranjera, negando continuidad jurídica a un derecho obtenido indebidamente sobre dicha que está siendo invocada, de la misma manera la CNG prevé su excepción. 162 5.3. Excepción a la institución desconocida Cuando la ley extranjera declarada aplicable en un proceso, contenga una institución jurídica o procedimiento desconocido por la lex fori el juez podrá dejar de aplicar el derecho extranjero en virtud de esa excepción; Análisis mayores se darán en capítulos posteriores. 6. Bibliografía Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado Tomo I Parte General Ed. Fundación de Cultura Universitaria. 2004 Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004 Tovar Gil María del Carmen y Otro, Derecho Internacional Privado, Ed. Fundación M.J. Bustamante De la Fuente Lima 1987 Biocca- Cárdenas -Baz, Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General Ed. Universidad Buenos Aires 1997Basadre Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000 Fernández Rozas José Carlos, Derecho Internacional Privado, Thomson Civitas Madrid España 2004 Iriarte Ángel José Luis y Otros, Derecho Internacional Privado Thomson Civitas Madrid España 2005 IDEI, Instrumentos Normativos Internacionales 3ra Ed. Kipus Cochabamba 2010 Ley 1770 de arbitraje y Conciliación de Bolivia Ley de Derecho Internacional Privado de Venezuela 1998

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CNG Art. 6 No se aplicara como derecho extranjero, el derecho de un estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte...”.

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AMPARO CORDERO Ley de Introducción al Código Civil de la República Federativa de Brasil Código Civil argentino

B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿El juez local debe aplicar el derecho extranjero como derecho o como mero hecho (Iura Novit Curia). b. ¿Cómo invocan las partes en litigio la validez del derecho extranjero como derecho: a) por el Iuria Novit Curia, b) por las certificaciones, legalizaciones administrativas o ediciones oficiales c) por las certificaciones judiciales o las solicitudes de las partes? c. ¿Cómo se reconoce en Bolivia la validez de los derechos adquiridos en el extranjero?

C) PRÁCTICA N°6.

Sexto Tema: Aplicación de la Ley Extranjera Práctica: Invocación de la Ley extranjera Gestión: 2015

Invocación de la Ley Extranjera Contexto.I. El 20 de enero del año 2008 la empresa “CECOVASA” de Puno - Perú ha celebrado contrato de provisión de café Tunki a la empresa “Capresso” de Bolivia, el contrato establece la obligación de CECOVASA de proveer café grano especial tipo Tunki durante 10 años a la empresa Boliviana en la cantidad de 100 kilos tostados cada mes, entregados en las instalaciones de CAPRESSO por la cantidad de 3000 $us pagaderos a contra entrega, en la cláusula quinta del contrato las partes de común acuerdo convienen someterse al C.C Peruano para cualquier cuestión emergente del contrato; en tanto que en la cláusula

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APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO sexta mediante una clausula arbitral determinan que cualquier controversia será resuelta ante la cámara de Comercio y de Servicios en Cochabamba Bolivia. II. Desde el mes de agosto de 2012, la proveedora ha incumplido con su obligación, por lo que CAPRESSO decide iniciar la acción de resolución de contrato por incumplimiento del mismo, amparándose en el Art. 1372 del CC peruano argumenta que CECOVASA debe pagarle la suma de 50.000$us por los perjuicios ocasionados

II. Preguntas: 1. - ¿Cuál es el fundamento jurídico para solicitar que el tribunal arbitral sito en Cochabamba aplique el CC peruano? 2. -¿De qué manera el tribunal de la causa debería aplicar una ley extranjera?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: EL ORDEN PÚBLICO. B) TÓPICA JURÍDICA C) PRÁCTICA: DIVORCIO DE ANTENOR PATIÑO Y MARÍA CRISTINA DE BORBÓN. A) EL ORDEN PÚBLICO Dr. Jorge Encinas Cladera

1. Introducción, 1.1. Consideraciones necesarias, 1.2. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero, 2. Desarrollo del orden público, 2.1. La realidad del orden público, 2.2. Naturaleza jurídica, 2.2.1. Doctrina de Savigny, 2.2.2. Doctrina de Pillet, 2.2.3. Doctrina de Bustamante y Sirven, 2.3. Concepto, 2.4. Definición, división del orden público, 2.5. División del orden público, 2.5.1. Orden Público Interno, 2.5.2. Orden Público Internacional, 3. Normas imperativas de aplicación inmediata, 4. Soluciones posibles, 5. Orden Público Internacional extranjero, 6. - Conclusiones, 7. Referencias bibliográficas, 8. Bbibliografia. 1. Introducción 1.1 Consideraciones necesarias Es necesario e importante para referirnos al orden público explicar lo que constituye la aplicación del derecho extranjero; y desde este punto de vista cabe hacer un análisis de lo que significa este hecho tan relevante que da vida y dinámica a esta apasionante ciencia jurídica del Derecho Internacional Privado. Por esta razón habremos de referirnos a las consideraciones del derecho extranjero citando al autor brasileño Haroldo Valladáo que manifiesta que “las normas

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JORGE ENCINAS CLADERA positivas existentes en el mundo no son universales ni perpetuas, sino particulares y temporales. Tienen límites, ámbito y duración. Valen para cierto territorio, para cierto grupo humano y divergen unas de otras." De ahí que nace una pluralidad de ordenamientos jurídicos divergentes. Esos diversos derechos son autónomos, pues actúan normalmente en su órbita, sin proyección ni retrospección, coexistiendo, sin subordinación jerárquica de uno al otro. Al lado de esa multiplicidad espacial de leyes autónomas y divergentes nacen, se desenvuelven y se extinguen las normas jurídicas; aspecto que involucra aún más una problemática teniendo en cuenta sus formas, substancia y consecuencias, los hechos y relaciones sociales, que son objeto de su consideración. Así es como se da la multiplicidad de ordenamientos jurídicos diferentes o diversidad legislativa, que se divide en: el ordenamiento propio o extraño; es decir el ordenamiento de uno u otro Estado. Con esta aclaración ya podremos referirnos a la problemática de cualquiera de las ciencias jurídica teniendo en cuenta a la nacionalidad de cada estado y estableciendo un estudio de derecho comparado. De esta manera, al saber distinguir el uno del otro podremos establecer al derecho nacional y al derecho extranjero. Cuando se presentan relaciones vinculadas a otros ordenamientos jurídicos es posible pensar que no sea el ordenamiento del juez el competente, sino un ordenamiento jurídico extranjero. En tal supuesto, lo procedente es la aplicación de ese derecho extranjero. Con esta premisa nos atreveríamos a interrogar: ¿Qué es el derecho extranjero? ¿Cuál es su naturaleza? El problema de la naturaleza del derecho extranjero ha dado lugar a amplios debates dentro de la doctrina. La divergencia de criterios crea diferentes corrientes. Sin embargo, cabe preguntar si cuando un tribunal aplica un derecho extranjero, ¿lo aplica como tal o como parte de su propio derecho? ¿O, tal vez, como un simple hecho? De esta consideración establecemos que existen corrientes que consideran al derecho extranjero como derecho y a aquellas que lo consideran como un simple hecho.

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EL ORDEN PÚBLICO 1. El derecho extranjero considerado como derecho Lo que el tribunal aplica a los hechos establecidos ante él, cuando aplica una norma extranjera, es derecho, no simple hecho. Carece de sentido sostener que un juez aplica, en una sentencia, hechos a hechos. Esta doctrina ha sido sostenida, entre otros, por Martin Wolff. 2. El derecho extranjero considerado como hecho. -La corriente realista Al respecto la doctrina realista concibe al derecho extranjero o la norma jurídica extranjera como un simple hecho; pues no faltan argumentos para fundamentar esta doctrina. De todas maneras a nuestro criterio juzgamos que, cuando el juez decide aplicar una norma extranjera, lo hace en aplicación de su propio derecho, de la propia norma de conflicto. Al hacerlo, está aplicando una regla de derecho, una norma jurídica que sigue siendo extranjera. 1.2 Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero Sería interesante pensar que la aplicación del Derecho Extranjero podría solucionar cualquier problema que se puede presentar en cualquier contexto. Sin embargo; la naturaleza del hecho, sea un acto jurídico, proceso u otro nos obliga a aplicar a la litis una ley o un derecho extranjero. Así lo hará mediante la sentencia o fallo correspondiente; o la normativa jurídica extranjera. ¿Pero, será tan sencillo aplicar el derecho extranjero? De todas maneras es importante aclarar que ese derecho, sea un acto jurídico, sentencia extranjeras u otro, pueden ser totalmente contrarias al espíritu general de la legislación del tribunal juzgador. Y no sólo puede contraria a la lex-fori, sino también puede serlo a su ética, moral, a las buenas costumbres, etc. Sera muy sencillo darnos cuenta que nos estamos refiriendo al orden público. Con tal antecedente, el juez podrá negar la aplicación de ese derecho extranjero, o, bien, negar el exequator para su cumplimiento. En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público. Esto permite diferenciar al orden público internacional del orden público interno. En todo caso se aplicará el derecho extranjero declarado por nuestro derecho internacional

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JORGE ENCINAS CLADERA privado; dejando de lado, por contravenir, al orden público internacional que viene a constituir la excepción. En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público tanto interno como internacional. Empero; a fin de dar una idea se puede señalar que es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad. Desde este punto de vista la ley extranjera contraria debe ser dejada de lado. El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero. El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior. Cuando el derecho internacional privado nacional remite una disposición a un ordenamiento jurídico extranjero, se debe aplicar el derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público. En el orden interno del ordenamiento jurídico propio, se admite la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público. 2. Desarrollo del Orden Público 2.1 La realidad del orden público Desde todo punto de vista el orden público es una limitación a la aplicación de la ley extranjera dentro del derecho internacional. De un análisis de su realidad podemos manifestar que el orden público está conformado por un conjunto de pensamientos, sistemas y normas fundamentales, que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico de un estado; sin dejar de lado elementos tales como el sentido social y la cultura de los pueblos, que hacen inconciliable con la legislación local el contenido de una norma jurídica extranjera, razón por la cual los tribunales se eximen de su aplicación. 2.2 Naturaleza jurídica Para establecer la naturaleza jurídica del orden público, se debe analizar las tesis que fueron planteadas por Savigny y Pillet que han ampliado el contenido del orden

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EL ORDEN PÚBLICO público. Sin embargo; también es importante lo que manifiesta Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven. 2.2.1 Doctrina de Savigny Savigny, al referirse a la limitación de la aplicación del derecho extranjero parte de su ya tan famosa tesis de la comunidad Jurídica de los Estados. De un análisis podemos observar que: el Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación. Existiendo limitaciones a la solución, el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley en los siguientes casos: 1) En el caso de disposiciones legales de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria que pueden tener por base un motivo moral o estar dictadas por un motivo de interés general, ya revistan un carácter político, ya de policía, seguridad o económico. 2) Instituciones de un Estado extraño cuya existencia no se encuentra en general reconocida en el otro. 2.2.2 Doctrina de Pillet Pillet, destacado autor, plantea la idea de que las leyes de orden público son las leyes generales que pueden llenar su objetivo social. Establece una estrecha relación entre las ideas de orden público y la generalidad. Aclara que no existen leyes de orden público de una parte y leyes generales de otra; que ambas son una misma cosa. Cuando una ley es general, es que es de orden público; cuando una ley es de orden público, es general. En la especie, siguiendo tales lineamientos, la ley de orden público es la única competente. Carlos M. Vico resume tales ideas en los siguientes puntos: 1. Coincidencia entre las ideas de orden público y de generalidad de la ley. 2. Carácter absolutamente normal de la competencia de la ley de orden público. 2.2.3 Doctrina de Bustamante y Sirven Este autor cubano explica que las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto del Estado y forman parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas

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JORGE ENCINAS CLADERA o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. Este concepto es totalmente amplio, pues desde todo punto de vista tendremos la certeza que sus preceptos, que se inspiran en la necesidad de que el Estado exista y se mantenga, señalan las condiciones de su vida. Establece Bustamante que las leyes de orden público regulan el ejercicio de sus facultades; y que delimitan su campo de acción en el espacio de un derecho positivo. Son además; los que protegen la observancia del derecho, imponiendo sanciones penales al infractor. Por otra parte determinan las formas que han de seguirse para el restablecimiento del orden perturbado en la esfera privada y en la esfera pública. También establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos de tal trascendencia que el legislador no se cree facultado para dispensar de su cumplimiento. 2.3 Concepto La noción de orden público tiene un origen histórico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho Romano y pasó al Código Napoleón, y de allí a todo el sistema continental europeo, más allá de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law. Algunos doctrinarios consideraban el orden público como el conjunto de principios que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social. Otros manifiestan que se expresa en aquellas leyes que se dictan en interés de la sociedad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo, además, una coincidencia bastante generalizada en que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su naturaleza específica, y no de que ella así lo determine. El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía

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EL ORDEN PÚBLICO negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación del reenvío: la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal. 2.4 Definición, división del orden público El Orden público se puede definir, en términos comunes, como «un conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico». Sin embargo, en esta amplia definición caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios generales del derecho, la Constitución Política de cada Estado, la costumbre jurídica, el ius cogens, etc.).

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras. En realidad, el orden público tiene para todos derechos, sean estos múltiples o bien manifestaciones, según sea el área jurídica en que se analice. En términos muy generales puede decirse que integra el orden público todo aquello que viene impuesto por la autoridad a las personas, y que actúa como límite a su libertad. De este modo, en el derecho privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía de la voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas de Derecho. Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc. En cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la tranquilidad y paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico. La mantención de este orden público habilita a la Administración pública, a través de la ley, para imponer órdenes, prohibiciones y sanciones.

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JORGE ENCINAS CLADERA En el ámbito del derecho civil son de orden público gran cantidad de normas relacionadas con el derecho de propiedad y también con el instituto de la prescripción, siendo interesante destacar, además, que existen ramas como el derecho de familia o más particularmente el derecho del niño, niña y adolescente donde se ha llegado a sostener que allí todo es de orden público por el especial interés que el Estado tiene en su protección. Sin embargo, cuando los civilistas precitados sostenían estas premisas, seguramente estaban muy lejos de suponer que pocas décadas después se legalizarían las uniones entre personas del mismo sexo, se estaría discutiendo su derecho a la adopción o se estarían regulando métodos de anticoncepción y de planificación familiar por fuera de los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres, al calor de una nueva concepción de familia que se aleja cada vez más del modelo entonces vigente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos nos acerca otra visión más amplia sobre la definición de orden público. Manifiesta que existe la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”. Ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. Parafraseando a Horacio R. Granero, recordamos aquello que él hacía referencia: “Si el derecho tiende a instaurar un orden social justo, permitiendo y garantizando la libertad, la convivencia, la paz y la armonía, resolviendo conflictos y protegiendo y fomentando valores individuales y colectivos básicos e indispensables para tal convivencia, es indiscutible que se justifica su intervención en el ámbito político.” Sea cual fuere, bueno o malo, es un orden, que implicará una ubicación de cada cosa en el lugar que le corresponde. Dentro del Derecho, la función del orden público es ubicar las cosas en el lugar que un modelo de país desea para sus habitantes. 2.5 División del orden público Los autores teniendo en cuenta los alcances del orden público han dividido al mismo en orden público interno y el orden público internacional. Esta división bipartita es aceptada por autores como Bustamante y Sirven, Lainé, Weiss, Jitta y otros. A fin de comprender el contenido de cada uno de ellos es importar establecer sus conceptos.

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EL ORDEN PÚBLICO 2.5.1 Orden Público Interno Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un Estado, en la jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas reglas que se imponen de una manera imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados solamente. Que, además, estas reglas no pueden ser derogadas por convenciones particulares, porque se fundan en el orden público y las buenas costumbres, y son dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales. 2.5.2. Orden Público Internacional El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad, que se aplican sin distinción a todos los habitantes y estantes de un territorio. En general, la regla de orden público internacional encara directamente el interés colectivo del Estado. Haciendo una distinción entre uno y otro orden, podemos decir que el orden público interno mira el interés particular, mientras que el orden público internacional, es de interés general. Dentro de la doctrina del derecho Internacional también se indica que existe el Orden público Internacional positivo y el Orden público Internacional negativo; pues se habla de la doble función del orden público internacional debido a que algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier disposición extranjera que son dejadas de lado por ser contrarias al orden público internacional. En ambos casos, a pesar de ser lo mismo, presenta un análisis de diferente óptica. Sin embargo, en el orden internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir si es contraria a nuestro orden público y no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Ante la complejidad del problema, el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de París de 1910, acordó una regla importante que daba una pauta para la solución: “Que para evitar la incertidumbre que se presta a la arbitrariedad del juez y compromete por ello mismo, el interés de los particulares, cada legislación determine, con toda la precisión posible, aquellas de sus disposiciones que no serán nunca dejadas de lado por una ley extranjera, aún cuando ésta pareciera competente para regir la relación de derecho en cuestión.

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JORGE ENCINAS CLADERA Es especialmente deseable que cada convención de derecho internacional privado precise los puntos sobre los cuales, en cada país contratante, una disposición mirada como de orden público podrá prevalecer sobre los principios mismos de la convención”. El Tratado de Lima de 1878, que fue suscrito por nuestro país y que no fue ratificado; razón por la que no está vigente, señala es de interés considerar al orden público. En su art. 54 indica: “las leyes, sentencias, contratos y demás actos jurídicos que haya tenido origen en país extranjero sólo se observarán (en otro país) en cuanto no sean incompatibles con su constitución política, con las leyes de orden público y los de las buenas costumbres”. El Tratado de Montevideo de 1889. En el art. 4o. del Protocolo Adicional expresa que: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público, o las buenas costumbres del lugar del proceso”. En el proyecto del año 1940, también de Montevideo, se reproduce el mismo concepto, pero no debe olvidarse que nuestro país, tampoco ha ratificado los convenios del año 1940. El Código de Bustamante, claramente, detalla tres puntos importantes con relación al orden público. El artículo 3 manifiesta: “Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: 1. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno. 2. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales, o de orden público internacional. 3. Las que se aplican solamente mediante la expresión la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas vo luntarias o de orden privado. Es conveniente además, en relación al tema estudiado, considerar las disposiciones de los arts. 4, 5 y 6 del mismo Código. ” En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por el derecho internacional privado propio, la excepción es no aplicar el derecho extranjero por contravenir el orden público internacional.

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EL ORDEN PÚBLICO En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Sin embargo; podemos concluir es sentido que es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de un ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad. Por lo tanto si la ley extranjera es contraria al orden público debe ser dejada de lado. El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero. El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior. Esto hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. El ejemplo más frecuente es el de la capacidad jurídica por la edad; pues existen legislaciones que establecen los 21 años para la mayoría de edad. En cambio, la nuestra que establece la mayoría de edad a los 18 años. Esto se opone al orden público interno de otros estados que establecen otra edad; pero nadie puede realmente creer que se debe dejar de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de un Estado. Debemos tener presente que las leyes extranjeras no son copia de ninguna otra y que se habrá de legislar de manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como freno. 3. Normas imperativas de aplicación inmediata Es importante señalar que no es ético efectuar una declaración precisa de las leyes de un país que han de considerarse siempre como leyes de orden público y cuyo imperium por tanto sería inexcusable. Es evidente que, determinadas leyes, tendrán siempre ese carácter, como el caso de las constitucionales, porque se refieren a la organización fundamental de un Estado. Sin embargo, esto no posibilita de la manera más cabal que se deba efectuar una estratificación de normas jurídicas que habrán de considerarse siempre como de orden público. Para puntualizar esta verdad se debe enfatizar que el entorno social es mutable y tiene fluctuación.

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JORGE ENCINAS CLADERA El autor Juan Paulino Niboyet, manifestaba que: “No hay que olvidar la naturaleza que hemos asignado a la noción de orden público: la de ser un remedio, a causa de un defecto de comunidad jurídica sobre la cuestión de que se trate.” Manifiesta Hans Kelsen que: “para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho en sí mismo sea un orden esencialmente diferente del Estado, sin relación con el poder que se encuentra en el origen de éste. Es preciso, pues, que sea en cierto sentido un orden justo y equitativo.”(1) Teniendo en cuenta esta concepción debemos entender que el Estado deja de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado de derecho, que se legitima creando el derecho. La teoría planteada por Kelsen en la medida misma en que una legitimación religiosa o metafísica del Estado pierde su eficacia, esta teoría se convierte en el único medio de legitimar el Estado. Por otra parte, las objeciones jamás han desconcertado a una ideología. Por el contrario, son un elemento necesario, ya que no se trata de profundizar el conocimiento científico, sino de determinar la voluntad, y en el caso que nos ocupa, importa menos comprender la naturaleza del Estado que reforzar su autoridad. No se debe olvidar que desde todo punto de vista el Estado es un orden jurídico; pues así ha planteado Kelsen que comprende la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres. Constituye un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Antes del nacimiento del derecho positivo las normas generales fueron creadas por la necesidad social, vale decir por la vía consuetudinaria. Son el resultado de la conducta habitual de los sujetos de derecho. La organización del poder u órgano judicial tiene un largo proceso de formación de división del trabajo. No debemos olvidar que los órganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los órganos legislativos. La transformación es muy primordial desde el punto de vista de la técnica jurídica, pues no existe alguna divergencia específica entre un orden jurídico descentralizado y la de un Estado.

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EL ORDEN PÚBLICO Mientras no exista un orden jurídico superior al Estado, éste constituirá el orden o la comunidad jurídica suprema y soberana. Empero, es importante indicar que su eficacia territorial y material es restringida, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas. Sin embargo; a partir de la aparición del derecho internacional como una ciencia jurídica, con autonomía plena; se le considera como un orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales. Entendiendo que ya se puede hablar de una supra soberanía el Estado, ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional, del cual depende directamente. En la actualidad; se considera la definición del Estado al nexo que le vincula al derecho internacional. No se puede descartar la realidad que vivimos en una comunidad jurídica supra estatal que no están lo debidamente centralizada para ser considerada como un solo Estado. El derecho internacional comprende esencialmente normas que provienen de lo consuetudinario y que desde se le conoce regula relaciones entre los Estados. Esto en virtud a que los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente por los órganos estatales competentes para ello, requieren de convivir en una comunidad jurídica Internacional. Esta normativa, que nace de un acto jurídico, constituye el derecho internacional, en general, crea obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos los Estados. Nacen las relaciones y obligaciones internacionales interestatales con la fórmula pacta sunt servanda, que permite a los Estados miembros de esta comunidad internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca. Los alcances de los tratados internacionales involucran a los órganos interestatales y a los connacionales; pues, son normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emanadas de órganos competentes de dos o más Estados. Como aún no se cuenta con un “Parlamento u órgano legislativo internacional” que dicte normas, a través de los tratados se constituye el derecho internacional particular.

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JORGE ENCINAS CLADERA Estas normas no son válidas para todos los Estados sino solamente para las partes contratantes, o sea, grupos de dos o más Estados que forman comunidades internacionales parciales. Por esta razón es que luego de suscribir los tratados internacionales, una ley expresa nacional debe ratificar el mismo; y una vez que se canjean las ratificaciones éntrelos estados suscribientes, recién entra en vigencia. El derecho internacional convencional y el derecho internacional general de origen consuetudinario no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene su fundamento en una norma del segundo, y le está, por lo tanto, subordinado. También se pueden crear ciertas normas de derecho Internacional a través de tribunales internacionales u órganos análogos, cuyas funciones están determinadas por los tratados. Hans Kelsen manifiesta al respecto: “La norma fundamental del derecho internacional, que por vía de consecuencia resulta ser también la de los diversos órdenes jurídicos nacionales subordinados a este derecho, es una norma que confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta reciproca de los Estados"(2). La norma jurídica nació para ser aplicada, en cualquier lugar del planeta, si se encuentra vigente, salvo el caso que el orden público sea límite o quebrante de nuestro orden público. Desde ningún punto de vista podrá desecharse su aplicación porque al existir un extranjero implícitamente ya estamos aplicando su norma. Al reconocer la capacidad del foráneo, que nace con su ley nacional, para celebrar una serie de actos jurídicos estamos aplicando el derecho extranjero. De conformidad a la Escuela de Savigny esta concepción del orden público implica que no es posible enumerar “a priori” las leyes de orden público, puesto que guardan relación con el lugar en que se aplican y con el momento de su aplicación. A decir de este autor alemán aclaramos con el ejemplo que planteó al indicar, por ejemplo, que: “Cuando el divorcio no existía en Francia, los tribunales franceses se negaban a divorciar a los extranjeros, y en 1884, restablecido el divorcio, lo que antes era de orden público, cesó de serlo en dicha fecha; igualmente, en cuanto a la legitimación de los hijos adulterinos, prohibida en absoluto por el Código Francés de 1804y admitida en las leyes francesas actuales; lo mismo en cuanto a la investigación de la paternidad, admitida a partir de la reforma de 1912. Este carácter variable del contenido del orden público según las épocas, convierte en quimérica toda tentativa

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EL ORDEN PÚBLICO de enumerar, de una vez para siempre, todos sus casos de aplicación, bien mediante una ley interna, bien mediante la cláusula de un tratado. (3) Como aclaración podemos indicar que el orden público impone una excusabilidad de una ley nacional, frente a la aplicación de una ley extranjera aplicable por mandato de una norma de Derecho Internacional Privado. Carlos M. Vico, cuando dice: “Ese límite indeciso, esa zona de penumbra entre lo que es repugnante al concepto fundamental de una legislación y lo que es simplemente discordancia de instituciones, es lo que constituye la dificultad en la calificación concreta de los casos de orden público internacional”. (4) Por lo tanto la parte difícil es la cumple un tribunal; y así lo explica el propio Vico cuando explique que: “El juez debe someter la ley extranjera a una especie de revisión de fondo, en cuanto a su contenido. Si de ese derecho extranjero no lesiona leyes imperativas, leyes rigurosamente obligatorias, o que ataca los conceptos éticos de la moral, buenas costumbres o el espíritu de la legislación nacional, el juez debe aplicar la ley extranjera.”(5) El interés general, que es la base del orden público internacional, es totalmente cambiable; los valores que tenemos hoy, puede que ya no lo sean mañana. Todo juez debe modelar sus decisiones de acuerdo con las circunstancias, con la marcha de las ideas, con el progreso las modificaciones de la justicia. Entonces, si un juez o tribunal considera que no es aplicaba una ley extranjera, porque es totalmente contraria al orden público; no tendrá la obligación de aplicación y se encontrará eximido del cumplimiento. No siempre aplica la lex fori porque podría ser injusta. En muchos casos la diversidad legislativa va creando una serie de instituciones, funcionarios, actuados procesales y otros que son inexistentes en ciertas legislaciones. Entonces, no se puede aplicar forzosamente la lex-fori porque juzga la cuestión como si fuera de derecho local no prevista por la ley y recurre a los principios generales del derecho. 4. Soluciones posibles En caso que la ley extranjera difiera de la nacional, es decir que se oponga a nuestro orden público interno se puede dejar de aplicarla por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro estado.

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JORGE ENCINAS CLADERA Por la diversidad legislativa, antes señalada, se debe tener presente que las leyes extranjeras no son copia de las propias y que habrán de legislar de manera diferente. Toda discrepancia, aún cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como límite. Por otra parte, el contenido del orden público internacional puede, pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres de un Estado; de igual manera sucede con las garantías constitucionales. En otra circunstancia el orden público y las garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los habitantes de la un estado, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantías constitucionales. No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos intolerables aún en el exterior. Una Constitución opta por una forma de vida que habrá de regir a un Estado. Esa es nuestra realidad; razón por la que no podemos imponerla a los demás estados. Es más no podemos obligar a otros a pensar como nosotros. Únicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional, evitando toda casuística. La Constitución debe ser el documento base de los derechos y obligaciones fundamentales que tienen los residentes y estantes en un país. Sobre esta base cada Estado redactará un conjunto de leyes que normen en detalle, los actos, derechos y deberes ciudadanos. Ante estas consideraciones y a fin de uniformar criterios que en general serán los mismos, pero que diferirán en la especie, toda constitución consta de hasta tres partes: 1. La relativa al reconocimiento de los derechos básicos que tiene todo ciudadano, sus deberes y las obligaciones que tiene el Estado para garantizar sus derechos.

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EL ORDEN PÚBLICO En esta parte, primordialmente se define el status jurídico de un Estado; constituye en examen filosófico de hondo contenido conceptual y concerniente al reconocimiento de los derechos humanos de sus ciudadanos. 2. Una parte dedicada a la estructura y organización gubernamental, sus componentes, sus funciones y obligaciones, mandato. La segunda parte tiene un carácter organizativo, donde se traza y define la estructura gubernamental y sus funciones. 3. La enumeración genérica de principios y políticas económicas, sociales, territoriales y culturales. Esta tercera parte muchas constituciones no la contemplan, traza las metas, objetivos y conceptos sobre el quehacer económico y social del Estado. La redacción del pacto social donde se establecen los temas relativos al respeto recíproco al que se comprometen los habitantes de un territorio, o mejor dicho a los que el Estado obliga a respetar a sus ciudadanos en su constitución, nace del respeto de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales. Principios fundamentales de una constitución, como ser los derechos a la libertad, a la salud, a la vida y otros, forman parte de una doctrina filosófica producida por estudiosos de la condición humana; más aún, al ser esos principios universales, deberían ser los mismos para todos los Estados. Este proceso es la faena mancomunada de muchos; pues una vez que estos principios son establecidos, serán los juristas quienes redactarán apropiadamente el texto mismo. Los legisladores emitirán leyes concordantes con esos postulados, y por último; serán los jueces quienes harán cumplir esas leyes. También tenemos parte importante, los abogados que seremos quienes estudiaremos su contenido para aplicar el derecho y poder así defender los derechos de sus defendidos. Los ciudadanos comunes deberán adherirse a la Constitución, confiando en que sus autores tuvieron la suficiente capacidad como para haber establecido un documento sabio y ecuánime. El establecimiento de los principios constitucionales fundamentales, desde ningún punto de vista tiene carácter democrático; pues es tarea de quienes estudia al Derecho Constitucional en su esencia. Cada uno de los regímenes que presenta una constitución puede ser redactada por especialistas en administración estatal, en consulta con los legisladores.

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JORGE ENCINAS CLADERA El hombre es un ser complejo que es parte importante e integral de un Estado, es la fuente originaria de los postulados doctrinarios del derecho, como ciudadano individual o colectivo es el sujeto de la ley. La definición de derechos proviene de las cualidades que conforman la naturaleza humana, mientras que el objeto del derecho es el ciudadano que muchas veces no comprende las razones por las se hace acreedor a esos derechos. Pues su naturaleza le otorga la cualidad de ser fuente activa del derecho, sus conocimientos no siempre lo habilitan como para opinar sobre el tema, aunque su adhesión automática a las reglas que norman la convivencia es necesaria. El Estado tiene como misión primordial el cuidar de que se las respeten las leyes. Sin embargo; a pesar que existe toda una normativa fundamental y estructural se puede dar el caso en el cual una sociedad sobreviva, aún, según costumbres que parezcan contradecir lo estipulado por los derechos humanos. 5. Orden público internacional extranjero Es importante, además, establecer el concepto de lo que constituye el Orden público extranjero a cabalidad, puesto que una mala interpretación o una polisemia pueden ser fatales en el contexto del Derecho. Sin embargo; la aplicación del orden público internacional puede traer consecuencias a un estado. Cuando en virtud del límite impuesto de un orden público, es obligatorio dejar de aplicar una norma de la ley extranjera, puede suceder que no exista duda al respecto. En todo caso; ésta debe ser resuelta por otra disposición que adquiere un carácter supletorio y que puede emanar de un derecho propio o del derecho extranjero que debió resolver el caso. El haber frenado una de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no sea opuesta que contraríe al orden público. Según el caso se puede aplicar de manera conveniente cualquiera de las dos alternativas antes planteadas. Una; si la disposición extranjera lleva en sí el reconocimiento de un principio extranjero esto es intolerable. En tal caso se debe recurrimos al derecho local. Por lo contrario, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras normas que sean permisibles, se podrá recurrir a una de éstas.

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EL ORDEN PÚBLICO Ejemplificando podemos manifestar que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una obligación contractual es contraria al orden público nacional, pues todas las acciones contractuales son prescriptibles. Por otra parte, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripción legislado por éste. En caso de no existir ninguno, deberíamos recurrimos al derecho local. Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar. En el caso precedente, si consideramos que todas las acciones contractuales son prescriptibles, no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción ni aplicamos la prescripción propia. Los autores clásicos sostienen que un Estado es siempre libre de prescindir de la ley extranjera y que si alguna vez se remite o aplica una ley extranjera, por medio de sus jueces o de sus tribunales, es por un mero acto de cortesía o benevolencia, comitas gentium. Esta doctrina de la comitas gentium está totalmente desacreditada; porque no se puede conceder al juez encargado de la aplicación de la ley, de preferir ésta o aquella disposición legal, nada más que por motivos de cortesía, de benevolencia o de gentil educación. Si el juez no está obligado a aplicar la ley extranjera, tampoco está autorizado para ello, ni siquiera invocando la cortesía internacional. La verdadera razón de la aplicación de la ley extranjera está en que el juez aún faltando disposiciones legales en la materia, está obligado a investigar con arreglo a los principios generales, según qué ley debe ser juzgado el litigio y aplicar después esa ley, atendiendo a la naturaleza del hecho jurídico, a su causa, a la nacionalidad de las partes, o a su domicilio, en fin, al lugar de la celebración o de la ejecución del contrato. 6. Conclusiones De lo antes analizado podemos establecer las siguientes conclusiones: PRIMERA.- El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior.

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JORGE ENCINAS CLADERA SEGUNDA.- En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público. TERCERA.- Las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto del Estado y forman parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. CUARTA.- El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. QUINTA.- El Orden público es el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento jurídico. SEXTA.- El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras. SÉPTIMA.- Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un Estado, en la jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas reglas que se imponen de una manera imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados solamente. Que, además, estas reglas no pueden ser derogadas por convenciones particulares, porque se fundan en el orden público y las buenas costumbres, y son dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales. OCTAVA.- El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes llama - das de policía y seguridad, que se aplican sin distinción a todos los habitantes y estantes de un territorio. NOVENA.- En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por el derecho internacional privado

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EL ORDEN PÚBLICO propio, la excepción es no aplicar el derecho extranjero por contravenir el orden público internacional.

7. Referencias bibliográficas (1) Kelsen, Teoría Pura del Derecho (2) Kelsen, Teoría Pura del Derecho (3) Kelsen, Teoría Pura del Derecho (4) Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano (5) Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano (6) Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

8. Bibliografía Aspiazu, Agustín

Dogmas del Derecho Internacional; Hallet & Breen, Nueva York, 1872

Flores Balanza, José Santiago Fundamentos de la doctrina del Derecho Natural, 2006, Academia Nacional de Ciencias de Bolivia, La Paz Instituto de Estudios Internacionales Instrumentos normativos del Sistema Jurídico Internacional, 3° 2010, Talleres Gráficos Kipus, Cochabamba Kelsen, Hans Mercado Reyes, Aurelio Moscoso Delgado, Jaime Nieva de Müller, Gricelda

Teoría Pura del Derecho, 4° 2005, Editorial Unión Ltda., Bogotá Derecho Internacional Privado, Empresa Gráfica Offset S.R.L. 1991, Oruro Introducción al Derecho, 6° Editorial “Juventud”, La Paz Teoría y Práctica del derecho Internacional Privado, 2009 Talleres, Gráficos Kipus, Cochabamba

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JORGE ENCINAS CLADERA Prudencio Cossío, Jaime

Curso de Derecho Internacional Privado,1982, Librería Editorial La Juventud, La Paz.

Salazar Paredes, Fernando

Derecho Internacional Privado, 1° 2004, Plural Editores, La Paz

Salinas José, María

Manual de Derecho Internacional Privado, 2° Gisbert y Cía., 1948, La Paz

Silva Alonso, Ramón

Derecho Internacional Privado, 9° Edición, 2009, Intercontinental Editora, Asunción

B) TÓPICA JURÍDICA: ¿Cuál es la relación entre Orden Público y moral y buenas costumbres en el Derecho Privado Boliviano? ¿Las normas imperativas de aplicación inmediata que son parte del derecho público, son también parte del orden público del derecho privado boliviano?. Diferencie orden público interno de orden público internacional en el sentido del uso del Código Bustamante o Convención de la Habana.

C)

PRÁCTICA N° 7163

Séptimo Tema: El orden público Práctica: Divorcio de Antenor Patiño y María Cristina de Borbón Gestión: 2015

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Elaborado por el Programa de Apoyo a la Docencia del Instituto de Estudios Internacionales IDEI. NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillety J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México 1.960.

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EL ORDEN PÚBLICO I. DIVORCIO DE ANTENOR PATIÑO Y MARÍA CRISTINA DE BORBÓN Antenor Patiño, nacido en Oruro Bolivia en 1896, hijo de don Simón Patiño contrajo nupcias en Madrid, con María Cristina de Borbón quien era parte de la familia real de España, y establecieron el domicilio conyugal en Francia, sin embrago, a causa de la guerra en Europa se trasladaron a Nueva York, después de algunos años y con la relación matrimonial deteriorada en julio de 1944 María Cristina de Borbón inició un juicio por abandono contra Antenor Patiño, el litigio concluyó en un convenio de reconciliación, que incluía una serie de pensiones a favor de la Sra. Borbón pagaderas en Manhattan, las pensiones sumaron un total de medio millón de dólares a su favor, con la promesa de recibir medio millón más siete años después. En 1951 habiendo cesado la guerra en Europa, Patiño retornó a París sin su esposa, a su llegada la requirió formalmente a través del Tribunal Civil francés. Sin embargo la Sra. Borbón no volvió a Francia y se quedó en Estados Unidos justificando ausencia por el litigio pendiente contra él en las cortes de Nueva York. Fue entonces cuando Patiño entablo la demanda de divorcio en Francia. Al cabo de una década y sin una solución por parte de los tribunales franceses, Patiño llega a México con pasaporte diplomático, y con la principal intención de divorciase, efectuó varias inversiones en dicha ciudad estableciendo así su domicilio conyugal en la capital de México, y solicitó la separación de su cónyuge, María Cristina de Borbón, ante un juzgado de la ciudad de México. Los tribunales mexicanos aceptaron la solicitud, e ignoraron al mismo tiempo que el matrimonio había sido celebrado en Madrid, entre un boliviano y una española, con domicilio conyugal en París y Nueva York, con juicios de divorcio pendientes en Estados Unidos y Francia. En noviembre de 1958 un tribunal de México decidió el divorcio de Antenor y María Cristina, Fallando a favor de Patiño invocando la causal de abandono de hogar, pues ésta justificaba la intervención de las cortes de México, la cual señalaba que: “La regla de excepción, tratándose de juicio de divorcio por abandono de hogares la de señalar como competente al juez del domicilio del cónyuge abandonado”. Tomando en cuenta que Patiño estaba domiciliado en México y era el lugar donde tenía, añadía el dictamen de la corte, “inversiones de cuantía”.

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JORGE ENCINAS CLADERA II. En base al caso planteado responda las siguientes consignas:

Identifique la fuente normativa aplicable Califique jurídicamente la situación planteada ¿Cuál es el punto de conexión previsto en la norma de conflicto aplicable? ¿Existe fraude a la ley? ¿Porque?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: EL FRAUDE A LA LEY, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: CASO PRÁCTICO. A) EL FRAUDE A LA LEY Oswaldo Ulloa.

1. Introducción, 2. Definición. 3. Elementos constitutivos del fraude a la ley, 3.1. Orden Público, 3.2. Orden Público Internacional, 4. Características del fraude a la ley, 4.1. Manipulación del factor de conexión, 4.2. Intencionalidad del Agente, 4.3. Existencia de una norma prohibitiva o Imperativa, 5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley internacional, 6. Configuración temporal, 7. La prueba en el fraude a la ley, 8. Clases de fraude a la ley, 9. Naturaleza jurídica, 10. Efectos del fraude a la ley, 11. Sanciones en el fraude a la ley, 12. Casos, 13. Conclusiones, 14. Bibliografía. 1. Introducción El Derecho Internacional Privado, presentando como característica esencial el fenómeno de la extraterritorialidad del Derecho, no sólo persigue asegurar la proyección en el espacio de las leyes internas, sino que tiende también al reconocimiento del derecho extranjero. La aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de cooperación entre los Estados, de respeto mutuo de soberanías y de justicia, pues permite la aplicación de las normas sustantivas del derecho más próximo al caso concreto. Sin embargo, dicha aplicación debe respetar ciertos límites constituidos 161

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fundamentalmente por el orden público internacional y el fraude a la ley. Este último tiende a garantizar la autoridad legítima inherente a cada soberanía, sin perjuicio de propugnar la aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los países y a facilitar la vida jurídica internacional. La noción del fraude a la ley busca conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes sean declaradas competentes por la norma de conflicto. La idea del fraude, nos consigna en primera instancia un engaño, que se traduce en derecho con la realización de actos tendientes a vulnerar el espíritu de la ley, no es un concepto que haya surgido con el Derecho Internacional Privado, fue conocido en Roma, donde las personas mediante artificios vulneraban el espíritu de la ley mientras que la letra de la misma era cumplida, y donde el Pretor mediante sus facultades anulaba dichos actos. El fraude a la ley es el cumplimiento del derecho en sentido literal, pero no en cuando a la esencia, para lo que se valen de artificios con tal de colocarse en el supuesto normativo, para la consecución de un resultado que beneficia o favorezca sus intereses personales. En derecho civil, el fraude a la ley es considerado, como la violación de una norma jurídica al amparo aparente de otra norma, este se consigue mediante una actividad legal amparada por una norma y contradice a la finalidad que se persigue en otra.

En el Derecho Internacional Privado, no se da excepción a la regla, de hecho es un campo idóneo para lograr el fraude a la ley, precisamente por el punto de conexión mudable, es decir , en el fraude a la ley lo que se provoca es el cambio artificioso del hecho muestre el punto de conexión para que sea declarado aplicable un derecho que originalmente no era el competente para resolver el fondo del asunto, con lo que se pretende obtener un resultado prohibido por el derecho del país donde estaba localizado el punto de conexión que se mudó artificiosamente. 2. Definición Niboyet*164 lo define en los siguientes términos: “La noción de fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.” 164

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TOVAR GIL, Maria del Carmen Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación MJBustamante de la Fuente, Lima Perú, 1.987.

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EL FRAUDE A LA LEY En el ámbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la aplicación del Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra limitación en la excepcionalidad de la no aplicación del derecho extranjero, lo que permite encuadrar la conceptualización del fraude a la ley dentro de la característica negativa del tipo legal. Como cualquier norma, la de Derecho Internacional Privado prevé un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho está conformado por el caso con elementos extranjeros y los hechos subyacentes a los puntos de conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.), mientras que la consecuencia jurídica está referida a la designación del punto de conexión aplicable para cada caso. En efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso con elementos extranjeros, conteniendo los hechos en que se basa la consecuencia jurídica para Indicar el derecho aplicable (aspecto positivo del tipo legal). Tales características son las que desencadenan la consecuencia siempre que no haya fraude (aspecto negativo del tipo legal). Así, la inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho extranjero conectado por la norma de colisión. En este sentido, señalan María del Carmen y Javier Tovar Gil*165, que el “Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de hechos de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto.” Es decir, consiste en una maniobra premeditada de una constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra* 166, precisa “que el supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir”. Para Dreyzin de Klor y Caracho Cornet* 167 “el fraude viene a representar una desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta norma se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el legislador, y para crear artificialmente una modificación en el mismo supuesto de la relación”. Uno de los defensores de la noción del fraude a ley, Niboyet* señala “que el fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales”. Abstracción hecha de toda cuestión de orden público el carácter imperativo de las leyes. Indica que “es preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en el derecho

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MONROYCABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá, Temis 1995. DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95 167 FERNANDEZ Rozas, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado, 2 ” edición; Editorial Civitas; Madrid, 2001. 166

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interno, sino también en Derecho Internacional”. Las leyes dictadas en el ordenamiento jurídico interno con un carácter imperativo, no pueden quedar a merced de aquellos mismos a quien debe ligar, los cuales no han tenido idea más apremiante que la de ver el modo de librarse de ella. 3. Elementos constitutivos del fraude a la ley: a. Cambio en el uso de un punto de conexión. b. Utilización de medios legales. c. Obtención de resultados antijurídicos. d. Intención fraudulenta. El fraude a la Ley tiene elementos objetivos o materiales y subjetivos o intencionales, de los que, el primero es fácilmente identificable, pero el segundo proporciona una dificultad en cuanto a la precisión del mismo, son definidos en los siguientes términos: Elemento objetivo, relativo a la realización de actos tendientes a cambiar de forma artificial un punto de conexión, para lograr así colocarse bajo el supuesto de la norma de conflicto que señala como ley competente a la ley del domicilio o nacionalidad, es decir, una persona que está sujeta a la ley boliviana en cuanto a su estado y capacidad en función de su domicilio, cambia este último de un país distinto que le otorga la posibilidad de realizar un acto prohibido por el orden jurídico boliviano. Mediante este medio se sustrae del imperio de una ley para colocarse bajo el imperio de una ley que permita la realización de un acto que la primera prohíbe. Elemento subjetivo, relativo a la intención de burlar intencionalmente las normas imperativas de un orden jurídico, para colocarse bajo el imperio de una ley más benéfica a sus intereses, es decir, es el dolo o intención de una persona para realizar un acto jurídico prohibido por el derecho que le corresponde originalmente y utiliza la propia ley como medio para conseguirlo. La conjunción de ambos elementos da como resultado el fraude a la ley, una vez que se concibe la idea de colocarse bajo el imperio de una distinta a la que originalmente corresponde por virtud de la conexión original se realizan todos los actos tendientes a cambiar el punto de conexión de forma artificial, que servirá como referencia para determinar la aplicación de un determinado orden jurídico, obviamente más benéfico a los intereses de quien defrauda a la ley, para realizar un acto que el orden jurídico que normalmente le corresponde, le prohíbe por ser contrario a los

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EL FRAUDE A LA LEY intereses fundamentales de la ley del foro, dentro de los que se suele citar, la obtención de una nacionalidad o domicilio de forma artificial para lograr un divorcio vincular por parte de las personas que por su domicilio o nacionalidad viven en un país donde esta figura no se permite. La sanción otorgada por el fraude a la ley, regularmente es la aplicación de la ley cuya esencia se pretendió eludir. 3.1 Orden Público La idea de orden público, se debe, entre otras cosas a Savigny, él distinguió entre dos clases de reglas, unas que se establecen en provecho de las personas como sujetos de derechos y otras que se dictan para el provecho colectivo, de la sociedad en su conjunto, por motivos morales o de interese común, en éstas se ubica la noción de “orden público”, debido a que deben ser aplicadas en todo momento, varían de tiempo en tiempo y del lugar a lugar. 3.2 Orden Público Internacional Se denomina orden público internacional porque funciona como una excepción o barrera a la aplicación del derecho extranjero, cuando ello implique incompatibilidad entre éste y las concepciones establecidas en el país donde deba aplicarse, en función de intereses que directamente afecten al Estado. Las normas de orden público nacional, son aplicables cuando se declare competente el derecho del foro y limitan la autonomía de la voluntad, dentro del grupo de reglas relativas al orden público internacional, encontramos a las leyes que son aplicables en toda situación por encima de la aplicación de la ley extranjero, por lo que una norma de orden público internacional siempre será una norma de orden público interno, pero no al contrario. Para Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo*168, la noción de orden público, se encuentra en la siguiente definición: “El orden público puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden público se confunde con las que hemos denominado normas materiales imperativas. La dimensión negativa del orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto”.

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ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General. Ediciones Jurídicas Lima, Perú, 1997.

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Observamos, también cierta vaguedad, pues, cuáles son esos principios que informan la creación de una determinada norma, que el mismo autor reconoce, que el mismo autor reconoce, pues determina que varían en un momento histórico determinado. Es una excepción a la aplicación de la ley extranjera determinada competente por la norma de conflicto, por incompatibilidad con los principios y valores esenciales de la lex fori, es una excepción aplicable al sistema de normas conflictuales dada en función de la neutralidad de las mismas, que no consideran en muchas ocasiones el contenido del derecho extranjero; dan protección a intereses sensibles que varía en tiempo y espacio; debe ser aplicada cuando exista una injusticia, perturbación o incompatibilidad, pero éstas deben ser manifiestas en grado intolerante, pues no basta que la ley extranjera sea distinta e incluso opuesta, sino que debe ser contraria a los principios esenciales del orden jurídico nacional. En sentencia del Tribunal Supremo de España de 1.966, se estableció que los principios que deben vulnerarse pueden ser jurídicos, públicos, privados, políticos económicos e incluso religiosos, siempre que sean absolutamente obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en determinado tiempo y espacio. Por lo que corresponde a cada Estado determinar su orden público, como excepción al derecho extranjero. *El Fraude a la ley, según Fernando Sabaleta Cuba*169, se aproxima a la noción de “abuso del derecho”, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a sus intereses. 4. Características del fraude a la ley Entre las características del fraude a la ley encontramos: 4.1 Manipulación del factor de conexión: Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto. Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente. Cuando

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DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95

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EL FRAUDE A LA LEY se habla de una manipulación del factor de conexión no se aludo al acto de cambiar los factores de conexión, sino al acto de modificar las circunstancias sobre las cuales se basa elector de conexión para designar la ley aplicable. Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellos dominios de la regla de conflictos donde los factores de conexión son susceptibles de ser afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”. En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio de ir acompañado de un segundo elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención fraudulenta. 4.2 Intencionalidad del Agente No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad dolosa”. Lo que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. Probar este elemento es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de causalidad entre la “Voluntad dolosa” y el resultado. La única manera probar este aspecto subjetivo es en base indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la intencionalidad del agente. 4.3 Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su situación jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es preciso que el Derecho normalmente competente de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas del derecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntar expresa. El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes. La existencia de esta norma imperativa, hace que a esta figura se le equipare como norma de “Orden Público, entendiéndose como norma de orden público interno. Adriana Dreyzin de Clor*170, 170

DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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jurista argentina, al analizar la figura que nos ocupa, establece, desde el ámbito sociológico, algunos puntos importantes a tener en cuenta: 5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley internacional Como ya hemos visto, la noción implica, además del animus fraudes, la sustracción de la ley normalmente competente. Para los juristas franceses Batiffol y Lagarde* 171, la intervención de la noción implica: La utilización voluntaria de la regla de conflicto. La Intención de eludir una ley. Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser el foro o de un sistema jurídico extranjero. La finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del imperio de una norma desplazando la reglamentación a la órbita de otra más favorable que les facilita la realización del propósito y que la norma evadida, obstaculizaba y sancionaba. Según Jean Paul Niboyet*172, las condiciones para poner en práctica la noción del Fraude a la Ley son dos: -Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley, lo que busca es sustraerse, mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le contraría, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado. Por lo tanto, la intención es la de no respetar la ley. Los interesados se ponen bajo el imperio de otra ley con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir normalmente bajo el imperio de la segunda ley. - Ausencia de cualquier o remedio: “fraude a la ley es subsidiario”. Es considerado como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea “necesario”, es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que se disponga de otro medio. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude porque la norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido simulado, bastará con destruir la apariencia.

!7!

NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México 1.960. 172 NIBOYET, J. P Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México !.960.

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EL FRAUDE A LA LEY Se dan entonces, a decir de Niboyet*173, dos hipótesis: El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque efectivamente exista un fraude, se dispone de medio para sancionarlo sin necesidad de recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional. Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional, el fraude quedaría impune. El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la proyección, en el espacio de las leyes internas; por lo que debe constituir su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes sean las competentes. Si el fraude quedase impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertían en facultativas, en las relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de continuar siendo imperativa en Derecho Internacional. 6. Configuración temporal Los momentos esenciales que se producen en el proceso del fraude a la ley son: Constitución artificial y maliciosa de conexión. Localización de la relación en un ordenamiento extranjero o nacional. Pretensión de que la reglamentación dada por el citado ordenamiento (sentencia dictada, derechos adquiridos, etc.). Sea reconocida como válida pro el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada. El fraude se constituye por el cauce de la conexión artificial y maliciosa. Y sufre su prueba en el momento en el que se pide del ordenamiento defraudado el reconocimiento de la situación creada. 7. La prueba en el fraude a la ley La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento sujetivo. Goldschmidt*174 nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas, las partes aparecen en un país extranjero donde no se pueden justificar su actuación y la contracción temporal, las partes obran muy aceleradamente. La excepción del fraude a la ley se relaciona íntimamente con una resistencia a la compresión social; la sociedad comprime en una tabla de valores el patrón de vida que intenta imponer a través del legislador y el individuo intenta escaparse de la tabla de valores mediante la conversión de un hecho o un acto jurídico en un negocio jurídico. En esta excepción, estamos frente a la

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DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 a Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990.

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confrontación de dos intereses por un lado se encuentra la libertad, la autonomía de la persona; y por otra está la protección de la imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿Cuál es el límite de la autonomía? La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia exige libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad. “Autonomía debe entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad, valores sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”. 8. Clases de fraude a la ley Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados, mención, mención a las clases de Fraude a la Ley Internacional, creemos pertinente citar a *María Ester Gobetti*, cuyo artículo sobre el tema encontramos al recurrir a Internet. De acuerdo a la citada articulista, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional: - Restrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina. - Simultáneo. Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. - A la expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el porvenir puedan darse tales secuelas que ello, provisoria y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino que es indisoluble (antes lo era). 9. Naturaleza Jurídica En principio, existen dos criterios opuestos con relación a la aceptación de la noción de Fraude a la Ley. a. Teoría que rechaza la noción del Fraude a la Ley. Precisa que cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, el Juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por los cuales han querido invocarla. Lo importante es

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EL FRAUDE A LA LEY determinar si pueden o no invocarla. En este sentido, se pronuncia Balestra* 175 para quien el fraude a la ley es una cuestión sin entidad suficiente como para constituirse en un problema propiamente dicho en nuestra materia. b. Teoría que admite la noción de Fraude a la Ley: Considera que obra como un remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo. Incluso dentro de ésta corriente de pensamiento, se ha considerado que solo es aplicable el fraude a la ley con relación a determinadas materias, como contratos y formas de los actos, empero no, respecto al cambio de nacionalidad, aún cuando este el caso típico que lo caracteriza. Sobre el particular señala que en el cambio de nacionalidad siempre hay un interés, a no ser que se trate de un hecho absurdo, puesto que de lo contrario la persona conservaría su anterior nacionalidad. De otro lado, sobre la naturaleza jurídica de la institución se han manifestado las siguientes posiciones: a. Posición que considera que existe relación entre el Fraude a la Ley y el Orden Público Internacional. Bartin*176, sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del público. Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estatuto personal. Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden público. En el mismo sentido, Miaja de la Muela*177 considera que el fraude a la ley es otro supuesto integrante del orden público, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la absoluta imperatividad de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el mínimo de equivalencia entre las instituciones de diversos países y ofrecen el peligro común de una aplicación exorbitante por parte de los tribunales. Sin embargo, la noción de orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero tiene una connotación distinta a la del fraude. El orden público internacional está constituido

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DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1.975. DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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por el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad y se manifiesta como voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior. Señala Basadre Ayulo*178 citando a Carlos Vico (Curso de Derecho Internacional Privado) que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado se halla implica una cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: el orden público. Cada país tiene su propio concepto de orden público, el mismo que es variable y cambiante pues evoluciona históricamente. Está dado por principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado. Este orden público internacional es diferente al orden público interno que comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. El orden público en el plano interno es limitar la autonomía de la voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho Internacional Privado, limita la aplicación de la ley extranjera a ciertos casos. Así una ley extranjera puede oponerse al orden público interno, pero no necesariamente puede contrariar los intereses superiores del país que conforman el concepto de orden público internacional. Por su parte, el fraude a la ley se configura con la modificación intencional de los puntos de conexión que genera la designación de una ley extranjera que normalmente no resultaría aplicable al caso. b. Posición que relaciona el Fraude a la Ley con el Conflicto Móvil. En el conflicto móvil nos encontramos ante una relación jurídica creada por la voluntad humana en virtud de la cual el sujeto puede elegir celebrar uno o más actos jurídicos en condiciones particulares, cambiando de nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un país a otro, originando así la concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables al caso. Si bien en el fraude a ley también se presenta esta situación de conflicto móvil, lo relevante aquí es la intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de otra ley que le convenga mejor a sus intereses. Ahora bien, en la medida que no exista dicha intención o ésta no pueda probarse, queda excluido el fraude y nos encontramos solo ante un conflicto móvil. También se considera como conflictos móviles los derivados de la aplicación temporal de la norma, como consecuencia de su modificación en el tiempo. En estos casos se trata de indagar que la ley resulta aplicable.

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DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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EL FRAUDE A LA LEY c. Posición que considera el Fraude a la Ley como Abuso del Derecho.- El abuso del derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto social). Se advierte en este último aspecto un parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo. Sin embargo, hay autores como J. Maury*179, que consideran que el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general del abuso del derecho. 10. Efectos del fraude a la ley Los efectos del fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Consideraremos los siguientes tipos de efecto: a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude.- En este caso se puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias derivadas del fraude. b. Efectos del fraude a la Ley con respecto al país defraudado.- En este caso el País cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias. Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en el famoso caso Bauffremont*, que analizaremos más delante pero que sobre este punto se puede decir que a propósito de las naturalizaciones, las cortes judiciales francesas declararon que la Princesa de Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no siendo válida su naturalización fraudulenta. Pero el tribunal de Casación de Francia, no admitió esa tesis, estableciendo en su lugar otra distinta, que es la que ha prevalecido en práctica. Otorgada la nacionalización por un gobierno extranjero, un Tribunal Francés no tiene derecho a decir que la naturalización no es válida con respecto a la Ley extranjera que la ha otorgado. Lo único que el tribunal

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REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra Editores S.A. 1.985

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puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias. La princesa quiso ser alemana y llego a serlo válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir, ¿pero la princesa en qué medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse. Luego solamente su divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo matrimonio era igualmente nulo. c. Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento. Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley: Como un concepto autónomo ó como una especie dentro del orden público; si consideramos al Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden Público, entonces los estados tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el supuesto de que se parta de la noción distinta a la de orden público esta entendido como un concepto autónomo, a saber de qué la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e incluso internacionalmente competente. d. Efectos del Fraude a la Ley en relación con terceros países.- Para estos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que esta era la internacionalmente competente. 11. Sanciones en el fraude a la ley Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas. Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad extranjera que lo amparó. En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la nacionalidad nueva y al segundo matrimonio existía un dilema, mientras que para ley alemana el cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran válidos, para la ley francesa dichos actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se requería la autorización expresa del esposo; y en cuanto a las segundas nupcias esto era un imposible jurídico por cuanto la legislación gala prohibía expresamente las segundas nupcias.

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EL FRAUDE A LA LEY En Consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio ordenamiento jurídico a su propio dominio territorial. Es así que los tribunales franceses lo comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a la luz de la ley alemana. En cambio ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa. No encontrando válidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos actos tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales franceses, deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales. Ahora bien las decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su territorio, por lo que sus efectos legales, es decir las nulidades se limitaran al territorio del país del Juez del foro. 12. Casos a) EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT. El 1° de Agosto de 1.874, La Corte de París pronuncia la separación de Cuerpos entre el Príncipe de Beauffremont, ciudadano francés y su esposa de origen Belga, que devino francés por matrimonio. En aquella época la ley francesa aplicable al caso no admitía el divorcio, esta prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta separación de cuerpos le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente al Ducado de Sax Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1.875. A partir de entonces como ciudadana alemana ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a su nueva ley nacional que considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo. Entonces la princesa puede casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el 24 de mayo de 1.875, contrae nuevas nupcias con el Príncipe Bibesco, ciudadano rumano. Dados los hechos el Príncipe de Beauffremont, que mantiene su nacionalidad francesa y que por tanto según la legislación francesa continua casado con la Princesa, entable un Proceso para esclarecer su situación solicitando al Tribunal francés la anulación de la naturalización obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio. En primera instancia: el tribunal dicta sentencia el 10 de Marzo de 1.876, favorable al príncipe. El primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la autorización del marido, no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera y que por tanto ella continua siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio. El segundo argumento considera que el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de estado civil deseado por la mujer no habría resultado del “ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley... que sería un abuso ........... y que pertenece a la justicia rechazar los actos contrarios a las buenas costumbres y a la ley”. En Segunda Instancia. Habiendo apelado la princesa a la Corte de Apelación, Constata

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que el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella se declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara competente respecto a “los efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa”. En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene que sin autorización del marido la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa de liberarse de la nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran estado de acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de nacionalidad, “las disposiciones de orden público de la ley francesa que la rige”. Es así como la Corte de Apelación, establece dos argumentos para declarar el acto de naturalización, “inoponible al esposo” y confirmar la sentencia que declara aún valido el primer matrimonio. En tercera Instancia, por decisión del 18 de Marzo de 1.878, la Corte de Casación, se juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de naturalización realizado en Alemania y del segundo matrimonio. Que situándose únicamente desde el punto de vista de la francesa, la princesa de Beauffremont, no estaba autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera y por consiguiente tampoco estaba autorizada a invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su condición de separada a divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse a la ley francesa que es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el vínculo matrimonial indestructible. Además agrega que la princesa había solicitado y obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus derechos y deberes naturales que deriven de dicha nacionalización; sí no más bien con el único objeto de escapar las prohibiciones de la ley francesa, contrayendo segundas nupcias; para luego renunciar a dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo. Que el acto efectuado en fraude a la ley francesa, no es oponible al príncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal inferior no ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso. b) EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984 El Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley. Señala la Doctora, Delia Revoredo Marsano*180, en sus Comentarios al Código Civil, que el artículo 2008° del Proyecto de la Comisión Reformadora, del cual ella formó parte, disponía: “No producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía

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Jan Kropholler, Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231

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EL FRAUDE A LA LEY en su texto ni ningún otro precepto similar o análogo. Citando a la Doctora Revoredo*, ella nos dice “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el Derecho Internacional Privado del Juez Peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo... ello, cuando las partes involucradas, fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primero caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, a fin de acogerse a una ley extranjera, como excepción indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil de 1.984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”. Citando la posición de la hoy miembro del Tribunal Constitucional, María del Carmen y Javier Tovar Gil*, en su libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, recogiendo lo dispuestos en el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1.979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero. Según los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos públicos que permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisión Revisora, asumen que los argumentos coinciden con los generalmente utilizados para sustentar la posición contenida en nuestro Código. A saber, las razones subyacentes a la decisión adoptada son: Se sostienen que una persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no se guía por ánimo fraudulento de evasión a la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo está guiada por un ánimo positivo y lógico de buscar la ley que es más favorable. No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional más favorable, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede

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perturbar gravemente el sistema global del Derecho Internacional Privado. La excepción de fraude a ley es innecesaria pues el ordenamiento jurídico está suficientemente protegida mediante la excepción de orden público y la institución de abuso del derecho. Carece de sentido negarle eficacia a un acto que no atenta contra nuestro orden público internacional y que no constituye abuso de derecho. c) FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CODIGO DE 1936 El Código Civil de 1.936, no contenía norma expresa para aplicar el Fraude a la Ley Internacional, aunque recogía la excepción del Orden Público en el Art. X del Título Preliminar; en el Art. XXIII del mismo Título Preliminar se establecía que “en divergencia de la ley, los jueces aplicarán los Principios del Derecho. Sin tener que recurrir a la Excepción de Orden Público, se podía recurrir al Art. II del Título Preliminar que señalaba que “la ley no ampara el abuso del derecho”. Este Código empleaba el factor de conexión “nacionalidad” para el caso de estado y capacidad, derecho de familia, relaciones personales, régimen de bienes de los cónyuges y sucesiones de peruanos. 13. Conclusiones Opinamos que la figura del fraude a la Ley no necesita ser incluida como institución autónoma del Derecho Internacional Privado, al existir otras figuras jurídicas como la excepción del Orden Público y el Abuso del derecho que dan solución a las situaciones creadas por esta. La modificación del factor de conexión que ocasiona un perjuicio a tercero, constituye un abuso de derecho. No se puede pretender valer un derecho extranjero, salvo que se hubiera obtenido regularmente, cuya aplicación acarrea un perjuicio, aún cuando la conexión con dicha ley se hubiera obtenido válidamente. Por Constituir un abuso de derecho, debe atenderse únicamente a los elementos objetivos que configuran la responsabilidad civil. Debe probarse el prejuicio ocasionado, por la modificación del factor de conexión y el vínculo de causalidad. La modificación del factor de conexión así realizado debe llevar a que no se admitan sus efectos, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder a la víctima. 14. Bibliografía BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2a Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. BASADRE AYULO, Jorge. Internacional Privado. Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000.

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EL FRAUDE A LA LEY DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y CANDELA SANCHEZ, César Lincoln. Derecho Internacional Privado. Selección de Textos y Jurisprudencia. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2000. GUZMAN LA TORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1.997. MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1.975. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá, Temis 1995. REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra Editores S.A. 1.985 TOVAR GIL, Maria del Carmen Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación MJ Bustamante de la Fuente, Lima Perú, 1.987. ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General. Ediciones Jurídicas Lima, Perú, 1997. ARAMBURU, José Félix. El Fraude a la Ley en los Dominios del Derecho Internacional Privado. Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo VIII, N° 2-3 mayo - junio de 1.940. DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95 AZA SOTOMAYOR, María Consuelo. El Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1.978. CASTAÑEDA JIMÉNEZ, Carlos Manuel. La Excepción de Fraude a la Ley en el Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho, PUCP, 1983. AGUILAR Navarro, Mariano. (Coordinador). Textos y Materiales de Derecho Internacional Privado, Vol. I, Textos y documentos, (Derecho Español.- Derecho Internacional Privado Comparado.- Derecho Internacional Privado

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Convencional), Universal de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones; Madrid 1.976. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado, Vol. I, Tomo I, Introducción y Fuentes, Segunda reimpresión a la 4a edición, Universidad de Madrid - Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado. (Naturaleza del Derecho Internacional Privado). Vol. I, Tomo II, Parte primera 3a edición, P reimpresión. Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982. AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado, Vol I, Tomo II, Parte segunda (Reglamentación de la aplicación de la norma de colisión) Segunda reimpresión a las 3a edición; Universidad - Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones. Madrid, 1982. ARELLA García, Carlos. Derecho Internacional Privado. 9a edición; Editorial Porrúa; México 1.989. BIOCCA, stella Maris y otros. Lecciones de Derecho Internacional Privado (Parte General), 1a edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1.992. BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001. FERNANDEZ Rozas, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado, 2” edición; Editorial Civitas; Madrid, 2001. NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional, s.n.e., México 1.960.

A) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿El fraude a la ley, puede ser tomado como una práctica cultural legítima pero no legal, por qué? b. ¿Cómo se probaría o demostraría el fraude a la ley en Bolivia?.

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EL FRAUDE A LA LEY c. ¿Qué normas de derecho positivo boliviano, prohíben o sancionan el fraude a la ley? C) PRÁCTICA N° 8.

Tema Ocho: El Fraude a la ley Práctica: Caso Práctico Gestión: 2015

Caso Práctico Antecedentes: En el año de 1970 los Sres. Pablo Picolomini y Francesaca Rua Downes ambos de nacionalidad argentina, decidieron contraer matrimonio, sin embargo, como la ley argentina de la época no admitía el divorcio, para evitarse complicaciones futuras decidieron trasladarse a Bolivia a la ciudad de Yacuiba para allí contraer matrimonio, tal y como se hizo, después de la ceremonia regresaron nuevamente a su país, lugar de su domicilio conviviendo juntos hasta el año 2000, tiempo en el que la Sra. Rua no ha sabido nada de su esposo por lo que decide iniciar acción de divorcio en Bs. As. Argentina pidiendo entre otras cosas la partición y división de los bienes, solicitando además la citación con la demanda al Sr. Picolomini mediante edictos mismo que al enterarse de la acción opone excepción de incompetencia arguyendo que el matrimonio en realidad no existe por haberse realizado fraudulentamente y no haberse registrado conforme señala la ley argentina.

Preguntas:

¿Cómoy cuándo se configura el fraude a la ley? ¿Cómo se puede probar el fraude a la ley? ¿De probarse el fraude cual es la consecuencia jurídica? ¿Qué clase de fraude es el anterior?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: CAPACIDAD PARA ARRENDAR. A) DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Daniela Villalpando

1. Estatuto personal, 2. La capacidad e incapacidad de las personas, 2.1. La capacidad en el acto jurídico Boliviano, 2.2 la capacidad en el ámbito Convencional, 2.3. Incapacidad, 2.3.1. La incapacidad en el ámbito jurídico Boliviano, 2.3.2. La incapacidad en el ámbito Convencional, 3. La nacionalidad, 3.1. La nacionalidad en el ámbito jurídico Boliviano, 3.2. La nacionalidad en el ámbito Convencional, 3.3. Características de la nacionalidad, 3.4. Efectos de la nacionalidad, 3.5. Adquisición de la nacionalidad 3.6. La naturalización en el ámbito jurídico Boliviano 3.7. La naturalización en el ámbito convencional 4. Personas jurídicas 4.1. Reconocimiento y capacidad de las persona jurídicas 4.2. La capacidad de la persona jurídica en el ámbito jurídico Boliviano 5. El domicilio,5.1 Conflictos del domicilio, 5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano,5.3 El domicilio en el ámbito Convencional, 6. Estatuto real, 7. Interés de la soberanía de los Estados, 8. Criterios reguladores, 9. Doctrina del estatuto real, 9.1 Fundamento histórico, 9.2 Fundamento económico, 9.3Fundamento jurídico, 9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes 10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad, 11. Situación de los bienes en la legislación nacional, 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional. 13. Bibliografía. 183

DANIELA VILLALPANDO 1. Estatuto personal El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.181 Se ha considerado generalmente, que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, aunque no existe uniformidad de criterio al respecto en diversas legislaciones. El término de estatuto personal nace en la edad media, época en la que ya se diferencia entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Por ejemplo si hablamos de la transmisión de bienes inmuebles se hablaba del estatuto real y la lex rei sitae. Pero, si se habla de las personas se aplicaba la ley del domicilio como estatuto personal, y a los bienes muebles propios de la persona. El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión. La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo con la persona182. Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual. El planteamiento de la doctrina moderna a partir de Savigny altero sustancialmente el enfoque del estatuto personal pero no su alcance real. El estatuto personal se configura por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que en razón de su naturaleza, son regidas por la “ley personal” del individuo. 183 2. La capacidad e incapacidad de las personas La capacidad de obrar se diferencia de la capacidad de ejercicio considerando a la persona no ya en cuanto tenga la protección del estado y goce de los derechos subjetivos en general, sino en cuanto sea apta para gobernarse por sí, en las diversas contingencias de la vida práctica, tal es el sustrato de hecho de la capacidad de obrar, que corresponde a un estado psíquico de idoneidad para entender y para querer.

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Pierre Mayer, Droit internacional privé, París, 1983, p. 399. Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado Boliviano, Cochabamba, 2009,p. 103 183 Jorge Guzmán Santiesteban, Derecho Civil, Cochabamba, 2003, p. 10 182

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Según Savigny “...la capacidad puede ser jurídica, cuando se cumplen las condiciones para que una persona sea titular de una relación de derecho y de obrar cuando las condiciones por las que en virtud a su libertad, puede llegar a ser titular de una relación” Al respecto en nuestra norma jurídica en el código civil boliviano en su art. 3 señala:

“toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por ley” Este artículo señala, que toda persona tiene capacidad jurídica con limitaciones parciales y que están señalados por ley. Esas limitaciones pueden ser la capacidad de goce, con referencia a la de obrar. La capacidad para testar, en relación a la edad del testador, la de contraer matrimonio por la misma razón, la de respetar en testamento el derecho legitimario de los herederos en la línea directa descendente o ascendente, la de adquirir bienes litigiosos por los magistrados, jueces, abogados, etc.184 2.1 La capacidad en el ámbito jurídico boliviano El art. 144 de la Constitución Política del Estado señala: I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas y todos los bolivianos, y ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de edad, cualesquiera sean sus niveles de instrucción, ocupación o renta. II. La ciudadanía consiste: 1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los órganos de poder público y 2. En el derecho a ejercer funciones públicas son otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley. III. Los derechos de ciudadanía se suspenden por causales y en la forma prevista en el artículo 28 de esta constitución.

184

Oscar Alba, et. al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional, Cochabamba, 2010, p. 417

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DANIELA VILLALPANDO De la misma manera el art. 4 del Código Civil, establece: I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos. II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por si mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por la ley. El contraer la mayoría de edad, trae la posibilidad de realizar por sí mismo los actos de la vida civil, es decir la capacidad se la adquiere automáticamente al cumplir los 18 años que señala la madurez física y psíquica. 2.2 La capacidad en el ámbito Convencional El Tratado de Montevideo de 1989 en su art. 1 establece: “la capacidad de las personas se rige por las leyes del domicilio”. 185 El Código Bustamante en su art. 7 establece: “cada estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior”.186 El Código Bustamante establece en su art. 27 que: “la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este código o el derecho local”. 187 Aunque estos códigos no son muy claro respecto a la capacidad, se entiende que los países suscribientes aplican el sistema del domicilio para establecer la capacidad de las personas físicas. Sin embargo en el art. 27 precedente no determina cuál es la ley personal. 2.3 Incapacidad Para la teoría cosmopolita de vico la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden público internacionalsobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. 188

185 186 187

188

Ibid., p. 341 Ibid., 345 Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1976, p. 193. Inés Weinberg de Roca, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2004, p. 100

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL No existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del orden público internacional. Por ello, la regla general que establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio. 189 2.3.1 La incapacidad en el ámbito jurídico boliviano Nuestro código civil en su art. 5, inc. I, señala: I. Incapaces de obrar son: 1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos iiiy iv de éste artículo y las excepciones legales. 2) Los interdictos declarados. Este artículo refiere a la incapacidad de la persona menor a los 18 años, a partir de entonces y adquiriendo la mayoría de edad por tanto atribuciones como la capacidad de obrar, considerada como la aptitud, idoneidad, suficiencia como efecto subjetivo, hace que pueda tener una idea clara de lo que le favorece o de aquello que puede perjudicarlo. Existen excepciones para los menores de edad derivadas de la emancipación, es decir si el menor ha obtenido una profesión adquiere el derecho de ejercerla y disponer de las utilidades obtenidas por su ejercicio, de la misma manera los menores que trabajan pueden disponer los recursos que generan. La ley también establece como incapaces de obrar a aquellas personas que aun habiendo adquirido la mayoría de edad, por diversas causas han perdido sus facultades mentales. Se debe resaltar para que una persona sea declarada interdicto debe ser judicialmente, es decir mediante sentencia ejecutoriada, dictada por autoridad competente. 2.3.2 La incapacidad en el ámbito Convencional Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, que fue adoptada en el Congreso de Montevideo de 1939/40, y también en la conferencia especializada de derecho internacional privado convocada por la Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979. El Tratado de Montevideo de 1889 acerca de la incapacidad, establece en el Art. 6: “los padres, tutores y curadores tienen domicilio en el territorio del estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeña”. Y el art. 7: ”los incapaces tienen domicilio de sus representantes legales”.190

89 90

Oscar Alba, ob. cit., p. 418 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 106

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DANIELA VILLALPANDO Existen excepciones en las que el domicilio no es tomado en cuenta cuando se trata de medidas urgentes; para esos casos es competente la ley del lugar de la residencia de los tutores (art. 24 y 64). Por ejemplo, “petición de obligaciones alimentarias” (artículos 1 y 8 de la convención interamericana sobre obligaciones alimentarias y arts. 67 y 68 del Código Bustamante).191 El Código Bustamante establece en el art. 101 "las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría de edad se rigen por la ley personal del interesado”. El art. 102 señala: "la legislación local puede declararse aplicable a la mayoría de edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación”.192 3. La nacionalidad La nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a la persona con un estado determinado por lo que la persona adquiere con el estado obligaciones y su vez derechos. La Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, describe la nacionalidad en los siguientes términos: "..Ja nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de conexión, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se la confiere, sea, directamente por ley, sea por un acto de autoridad, está de hecho más estrechamente vinculado a la población del estado que se la ha conferido que a la de cualquier otro. Conferida por un estado, sólo otorga a ese estado título para ejercer la protección (diplomática) frente a otro estado, si ella representa una traducción, en términos jurídicos, de la conexión del individuo con el estado que lo ha hecho su nacional”.193 La condición jurídica de las personas depende de muchos factores siendo uno de ellos la nacionalidad. Por otro lado, es considerada como un factor de conexión para resolver los conflictos de leyes.194

191 192 193 194

Oscar Alba, ob. cit., p. 357 Reports 1955, p.23 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p.79 Niboyet, citado por Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado Boliviano, Cochabamba, 2009, p.80

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Es así que el principio de la nacionalidad, se convierte en un punto de conexión decisivo, por que establece el régimen jurídico aplicable que se aplica a un conjunto de relaciones jurídicas que se refieren al derecho que tienen las personas. La nacionalidad como punto de conexión se aplica en la mayoría de los países europeos, con excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda, mientras que los estados americanos siguen este principio, salvo algunas excepciones, puesto que con la aplicación del mismo se permite la rápida asimilación de los extranjeros. La nacionalidad desde el punto de vista sociológico se refiere al vínculo que tiene un grupo social, basado en la cultura, historia y por parentesco, desde el punto de vista jurídico establecido dentro de la constitución de los estados como principio jurisdiccional, reconociendo el ius soli y el ius sanguinni. La nacionalidad de una persona, no necesariamente coincide con el lugar donde vive con habitualidad o donde desenvuelve sus actividades normales y establece sus relaciones jurídicas. Una de las definiciones más difundida sobre la nacionalidad es de Niboyet 195, quien señala: “nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a una persona con un estado determinado.” 3.1 La nacionalidad en el ámbito jurídico boliviano Nuestra Constitución Política del Estado acerca de la nacionalidad, establece en su art. 141, “I. La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización. Son bolivianas y bolivianos por nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano, con excepción de las hijas y los hijos de personal extranjero en misión diplomática; y las personas nacidas en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano. Cada ser humano tiene derecho a una nacionalidad regulada por las normas internas de cada estado y los instrumentos internacionales. La nacionalidad boliviana de origen, es aquella que todas las personas ya sea por el ius soli (derecho de suelo; el nacimiento de una persona en el territorio del estado) o ius sanguinni (derecho de sangre; el nacimiento de una persona fuera del territorio del estado pero de padres que tengan la nacionalidad de ese estado), nacen en territorio boliviano o son descendientes

95

Oscar Alba, ob. cit., p.342

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DANIELA VILLALPANDO de bolivianos como expresa el art. 141. La nacionalidad por naturalización, es la adquirida en forma voluntaria y de acuerdo a las normas legales establecidas para su cometido. 3.2 La nacionalidad en el ámbito Convencional El Código Bustamante en su art. 9, establece: “cada estado contratante aplicara su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, perdida o reintegración posterior que se haya realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho estado”.196 La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son nacionales según su legislación. En la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en su art. 19, establece: Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgarla.197 La convención americana sobre derechos humanos en su art. 20, establece, que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla. 3.3 Características de la nacionalidad Son tres las características de la nacionalidad ^ Es voluntaria: porque a nadie se le puede imponer una nacionalidad. ^ Es necesaria: porque toda persona tiene que tener una nacionalidad para subsistir, esta nacionalidad se la puede perder transitoriamente según las causas que prevén las constituciones políticas de los estados.

196 197

La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IDEI-Bolivia, 2009, p. 299 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., 2009, p. 81

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL ^ Es exclusiva: porque teóricamente y doctrinalmente no se puede admitir a una persona más de una nacionalidad.198 El art. 15 de la declaración universal de los derechos humanos, establece: 1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de nacionalidad. El art. 13 del mismo cuerpo legal, establece: En caso de que un hombre no estuviere contento con la nacionalidad del país del que forma parte, tiene derecho a renunciar a ella y adoptar la de cualquier otro país que esté dispuesto a concederla.199 Sin embargo uno de los problemas que surge sobre la nacionalidad es cuando las personas por diversas circunstancias no tienen nacionalidad y son denominados “apátridas ”, que en la actualidad es muy poco frecuente. Al ser una situación anómala se establece que todo individuo debe tener una nacionalidad. Para evitar la apatridia se desarrolla la convención sobre la situación de los apátridas, suscrita en nueva york en 1954, y la convención para reducir los casos de apatridia, de 1961. Esta última contempla ciertas restricciones a la privación de la nacionalidad cuando esta privación provoca la apatridia. 3.4 Efectos de la nacionalidad La nacionalidad causa diversos efectos, entre ellos podemos mencionar: ^ En principio, un estado solo puede brindar amparo diplomático (o protección diplomática) a una persona o compañía que tenga nacionalidad. ^ Un estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que residan en el extranjero. Así, puede exigirles que presten servicio militar y que paguen impuestos; puede sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por su ley penal cometidos en país extranjero, aunque no sean delitos en este último país, etc.

198 199

La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IDEI-Bolivia, 2009, p. 293. Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, Santiago, 2005, p. 184.

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DANIELA VILLALPANDO ^ Los tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos. Por ejemplo la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961, establece que “los miembros del personal diplomático de la misión habrán de tener, en principio, la nacionalidad del estado acreditante”. ^ Un estado debe adquirir en su territorio a sus nacionales que sean expulsados de otros estados.200 3.5 Adquisición de la nacionalidad Cada estado tiene competencias para dictar leyes relativas a la forma de adquirir la nacionalidad, sin embargo esta competencia se limita por lo establecido en el derecho internacional y los tratados. La manifestación de la voluntad del individuo que solicita la naturalización se considera un requisito indispensable para obtenerla en virtud del principio reconocido internacionalmente de que toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Sin embargo, algunos estados consideran la atribución autonómica de la nacionalidad como un sistema de naturalización, sin tomar en consideración la voluntad de la persona naturalizada.201 3.6 La naturalización en el ámbito jurídico boliviano Nuestra constitución en su art. 142, establece: I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana pro naturalización las extranjeras y los extranjeros en situación legal, con más de tres años de residencia ininterrumpida en el paso bajo supervisión del estado, que manifiesten expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad boliviana y cumplan con los requisitos establecidos en la ley. II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el caso de extranjeras y extranjeros que se encuentren en una de las siguientes situaciones: 1) Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas bolivianos o hijos bolivianos o padres sustitutos bolivianos. Las ciudadanas extranjeras o los ciudadanos extranjeros que adquieran la ciudadanía por matrimonio con ciudadanas o ciudadanos bolivianos no la perderán en caso de viudez o divorcio.

200 201

Alonso Gómez, et. al., Diccionario de Derecho Internacional, México, 2001, p.234. Oscar Alba, ob. cit., p.418.

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 2) Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de acuerdo a ley. 3) Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad boliviana concedida por la asamblea legislativa plurinacional. III. El tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá ser modificado cuando existan, a título de reciprocidad, convenios con otros estados, prioritariamente latinoamericanos. La adquisición de la nacionalidad por naturalización es una acción voluntaria libremente expresada, a la cual pueden optar cumpliendo los requisitos establecidos en el presente artículo. El art. 143 de la constitución política del estado establece: I. Las bolivianas y los bolivianos que contraigan matrimonio con ciudadanas o ciudadanos extranjeros no perderán su nacionalidad de origen. La nacionalidad boliviana tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía extranjera. II. Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana no serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen. La multiplicidad de nacionalidades consiste en tener más de una nacionalidad, y está regido por el derecho internacional privado, y conforme a lo señalado en el presente artículo, da la posibilidad a los bolivianos de adquirir otra nacionalidad, por lo tanto ratifica lo establecido en los instrumentos internacionales. De similar manera establece la misma posibilidad a los ciudadanos extranjeros para que opten por la nacionalidad boliviana. 3.7 La naturalización en el ámbito Convencional Este principio se encuentra establecido en el art. 1 de la convención sobre algunas cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre nacionalidad, suscrita en la haya en 1930:

“corresponde a cada estado determinar en su legislación quiénes son sus nacionales. Esta legislación debe ser reconocida por los demás estados siempre que ella esté de acuerdo con las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad”. 193

DANIELA VILLALPANDO Cuando nos referimos a la nacionalidad de la mujer casada debemos mencionar a la convención de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer casada, de 1933, dispone: "no se hará distinción alguna basada en el sexo en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica”. Como ya habíamos mencionado la naturalización o nacionalización adquirida es un acto voluntario, incluyendo como efecto el del matrimonio, sin embargo en algunos estados el matrimonio es considerado como un factor de pérdida de la nacionalidad original al adquirir una nueva, así por ejemplo: La legislación italiana establece que la mujer extranjera casada con italiano y que se encuentre domiciliado en Italia, adquiere la nacionalidad del marido, sin embargo la mujer italiana casada con extranjero pierde la nacionalidad adquiriendo la de su marido, pudiendo recuperarla cuando se divorcie y retornando y estableciendo su domicilio por dos años consecutivos en Italia. En China se da prioridad a lo que dispone la legislación del cónyuge, la mujer china que se casa con extranjero se somete a lo dispuesto por la legislación de su marido, la mujer extranjera que se casa con un chino no pierde su nacionalidad salvo que así lo disponga sus propias leyes. La legislación en Haití establece que la mujer haitiana que se casa con extranjero pierde su nacionalidad pudiendo recuperarla solo por naturalización, previa disolución del matrimonio, pero mujer extranjera que se casa con haitiano adquiere la nacionalidad de su marido de manera inmediata. En Inglaterra se dispone que la mujer pierda la nacionalidad al casarse con extranjero siempre y cuando este no se naturalice, en cambio si la mujer extranjera se casa con un inglés adquiere la nacionalidad del esposo. En Bélgica luego de contraer matrimonio se debe realizar una declaración ante el registro civil dentro de los seis meses de realizado el matrimonio, si no se cumple esta formalidad, pierde la opción de conservar su nacionalidad y se aplica de la misma manera la mujer casa don un belga. En Egipto se incorpora el elemento del domicilio, es decir la mujer extranjera que se casa con un egipcio puede adquirir la nacionalidad puede adquirir la nacionalidad de éste siempre y cuando establezca su domicilio en Egipto.

194

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 4. Personas jurídicas Savigny define a la persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley. Las personas jurídicas de existencia necesaria son aquellas que se consideran parte del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea., éstas son el estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia católica. Son también personas jurídicas los estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios. Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A través de un contrato su constitución se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a través de un tratado se rige a varios ordenamientos jurídicos. Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el extranjero puede o no requerir una autorización, eso dependerá de la norma jurídica a la que se rige. También son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho, a pesar del texto del artículo que parecería decir lo contrario, pues persona jurídica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes. 4.1 Reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas El reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas en el ámbito convencional, se encuentra contemplado en el tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y el código Bustamante, que respectivamente detallamos a continuación: El tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 en su art. 4, establece: La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos actos.202

202

Ricardo R. Balestra, Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, p.70.

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DANIELA VILLALPANDO El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 4, establece: La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos actos. El Código Bustamante, en su art. 31, establece: Cada estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. El art. 32, establece: El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial. Como vemos en estas normas convencionales el reconocimiento y la otorgan las normas internas de cada estado. 4.2 La capacidad de las personas jurídicas en el ámbito jurídico boliviano En nuestra legislación el reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas está contemplado en el código civil en sus siguientes artículos El art. 52, establece: Son personas colectivas: 1) El estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la constitución política y las leyes. 2) Las asociaciones mutualistas gremiales, corporaciones, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras, con propósitos lisitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, son perjuicio de las leyes y disposiciones especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que le son relativos

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y por las del código de comercio y leyes correspondientes. Las personas jurídicas se denominan también como morales, ultraindividuales y colectivas como en el artículo precedente se las denomina, estas son entes que no tienen una existencia física, por lo tanto son ideales. Éstas están constituidas por varias personas físicas o individuales, las cuales persiguen un fin común. El art. 53, respecto a las entidades internacionales, señala: Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la santa sede,, los estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas de derecho internacional. Recordemos que los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los estados, convirtiéndose en los principales destinatarios del mismo, sin embargo existen otras entidades, como la santa sede y otras organizaciones internacionales como la organización de las naciones unidas, la organización de estados americanos, etc., las cuales también son destinatarias del derecho internacional y que son reconocidas como personas jurídicas en el artículo mencionado, esto en conformidad y cumplimiento a las disposiciones contenidas en el derecho internacional y los tratados. 5. El domicilio El más antiguo de los puntos de conexión es el domicilio, su concepto es anterior al de la nacionalidad, naciendo juntamente con el concepto de nación. A diferencia de las escuelas estatutarias, que admitían el principio de la ley personal en materia de estado y capacidad, sin hacer alusión precisa al domicilio, ni fundamentar su adopción como asiento de la relación jurídica; y a diferencia, especial y principalmente, del sistema de la nacionalidad, introducido en la codificación napoleónica y mantenido en la doctrina de Mancini y el código civil italiano de 1865, es que Savigny establece el sistema del domicilio, para regular las materias del estado y capacidad, en aplicación directa del principio de radicación en el espacio a las personas.203 El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a un lado en los países del cornmon law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en

203

Pierre Mayer, Droit internationalprivé, Paris, 1983, páginas 399/400.

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DANIELA VILLALPANDO suiza. En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al código napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la doctrina preconiza la adopción del criterio del domicilio que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las convenciones de la haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento intencional.204 El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez. 205 La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros. La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el “doble domicilio”, circunstancia permitida en razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta inoperante como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro. 206 El domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque materialmente no esté allí presente.207 Los elementos constitutivos del domicilio son: el animus y el corpus, entendemos al primero como la intención, el deseo, es decir el elemento subjetivo. El segundo se refiere necesariamente a la presencia física de la persona, siendo este un factor objetivo.

204

Raape-Sturm, Internationales Privatrech, Munich, 1977, p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría en retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adoptan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios.

205

Inés Weinberg De Roca, ob. cit., Buenos Aires, p. 92 Jorge Guzmán Santiesteban, ob. cit., p. 24 Inés Weinberg De Roca, ob. cit., p. 94

206 207

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos llevó al comité de ministros del consejo de europa191 a sugerir seis reglas para unificar el concepto: 1) el concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar su residencia única o principal, con la intención de convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el país o lugar. 2) el domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro. 3) el domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo. 4) los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación. 5) los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior. 6) cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el lugar de su residencia.208 5.1 Conflictos del domicilio Se dan dos clases de conflicto de domicilio; positivo y negativo. El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se atribuyen el domicilio de una misma persona, por lo tanto existe una pluralidad de domicilios. Este caso puede darse cuando una persona tiene un domicilio por un tiempo en un lugar determinado y a su vez en otro lugar, sean por razones de trabajo, salud, etc. El conflicto negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga domicilio a la persona, entonces existe la ausencia de domicilio, esta situación puede suscitarse cuando una persona nunca ha tenido un domicilio permanente, o por haberlo abandonado o porque simplemente se ha visto imposibilitado de contar con un domicilio.

208

Oscar Guzmán Santiesteban, ob. cit., p. 25.

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DANIELA VILLALPANDO Existen cuatro teorías para poder resolver el conflicto de domicilio y de esa manera establecer que ley debe ser la aplicable, estas son: 1) Teoría de la autonomía de la voluntad: considera que el domicilio es una institución personal, es decir depende de la voluntad de la persona el establecerla y fijarla y que la ley no hace otra cosa que constatarla. Sin embargo a falta de declaración expresa, se manifiesta generalmente por actos o signos exteriores. 2) Teoría de la ley nacional: en este caso el domicilio debe determinarse por la ley nacional de la persona interesada, esto debido a que el domicilio es considerado parte del estatuto personal. 3) Teoría de la lex fori: reconoce como competencia para determinar la causa; el domicilio o ley del juez o tribunal que conoce el litigio, esta teoría se convierte en la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia. 4) Teoría de la lex loci o ley territorial; esta teoría responde a la anterior, señalando que la lex fori es competente cuando el estado está interesado, pero, ¿qué sucede cuando no existe ese interés?, en este caso se aplica la lex loci, se debe tener en cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice tener domicilio. 5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano El art. 24 del código Civil Boliviano, establece: El domicilio de la persona individual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal. En este artículo se confunde lo que es residencia con lo que es domicilio. El vocablo residencia de acuerdo con la real academia de la lengua, significa: la acción y efecto de residir, lugar en que se reside. En tanto que, domicilio, con el mismo diccionario es el lugar en que se encuentra establecida una persona, para los efectos legales. Por lo que resulta más técnico utilizar la palabra domicilio y no residencia. 209

209

Sara Feldtein de Cárdenas, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2000, p. 229

200

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 5.3 El domicilio en el ámbito Convencional El tratado de Montevideo de 1889 en su art. 5, establece: “la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio ”. El art. 9 del mismo cuerpo legal establece: “las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia”. En el código Bustamante, en su art. 22, se establece: “el concepto, adquisición, perdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial”. Los siguientes artículos del mismo cuerpo legal regulan el domicilio de un modo particularizado. Art.23: “el domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que haya tenido en su territorio”. Art. 26: “para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentre”. La convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho internacional privado de 1979, suscrita por Bolivia en 1983, pero hasta la fecha no ha sido ratificada, establece que “el domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden: 1. El lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

201

DANIELA VILLALPANDO La convención, en realidad no establece los requisitos del domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia. 6. Estatuto real Los bienes son todas las cosas que siendo útiles al hombre son susceptibles de apropiación privada. Los bienes pueden ser objeto de regulación desde una doble perspectiva: considerados en forma aislada o bien como integrantes de un patrimonio, esto es, de forma uti singulis o uti universitas. Esta distinción conlleva criterios reguladores diversos: el de pluralidad, conforme con el cual habrán de aplicarse tantas leyes como lugares ocupen los bienes, o bien, el de unidad, según el cual se aplicara una única ley, tal como ocurre con la sucesión mortis causa, la quiebra o el régimen patrimonial matrimonial, entre otros. 210 211 La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado somete a los inmuebles a la ley de su situación mientras que a los muebles aplica la ley personal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur personam.211 Esta distinción parte de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el territorio del estado y tienen relación con la vida económica de éste. Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e inmuebles.212 “así, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria”213 214. Story, explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho, a propiedad real, se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex rei sitae.214

210 211 212 213 214

Berta Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 326. Savigni citado por Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 390. Savigny, citado por Ines Weinberg de Roca, ob. cit., p. 259 José Story, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires, 1891, t. n, ps. 72 y ss. Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL 7. Interés de la soberanía de los Estados Resulta incuestionable el interés estatal en el régimen de los bienes, sean estos inmuebles o muebles. Los primeros, debido a que los territorios estatales sobre los cuales ejercen su dominio y su poder soberano, están constituidos por el conjunto de bienes inmueble y los segundos, dada su creciente importancia e incidencia en las economías nacionales, regionales e internacionales.215 8. Criterios reguladores Son dos los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación en materia de bienes; 1°.- teoría territorialista: esta doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la realidad. 2°.- teoría personalista: sujeta la regulación de los bienes al estatuto personal o de la personalidad.216 9. Doctrina del estatuto real Propugna la aplicación de la ley territorial, de modo que los derechos sobre los bienes son regidos por la lex situs, lex rei sitae. Este principio es desde todos los tiempos universalmente admitido. En virtud de este principio es la ley de la situación que decide si un bien es mueble o inmueble; si está o no en el comercio; si es susceptible de ser adquirido, transmitido o perdido, así como las condiciones requeridas para la prescripción adquisitiva; las servidumbres, los privilegios, los derechos reales de los que son susceptibles los bienes, entre otros aspectos. Sin embargo, la cuestión relativa a si una persona es capaz de adquirir o enajenar un bien es regida por la ley personal, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Se basa en razones de diversa índole que constituyen su justificación, como los denominados fundamentos histórico, político, económico y jurídico del estatuto real.217 9.1 Fundamento histórico El régimen del estatuto real tiene una gran tradición histórica, pues se ha considerado que los bienes inmuebles forman parte del territorio del estado, y es por

215 216 217

Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 144 Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229 Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, La Paz, 2002, p. 234

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DANIELA VILLALPANDO eso que están sometidos a la voluntad del legislador interno puesto que éste es quien aprecia el valor comercial, industrial y económico de su propio país. En suma, históricamente, en todos los tiempos y edades ha interesado de manera preponderante al poder central todo lo relativo al régimen del estatuto real, muy particularmente al régimen de los bines inmuebles. Es que, finalmente no debe olvidarse que la soberanía se ejerce y se asienta sobre ellos.218 9.2 Fundamento económico Existe una íntima relación entre el régimen de los derechos reales y los sistemas económicos estaduales que lleva a visualizar a la propiedad como fundamento de la constitución económica. De este modo, fácilmente pueden advertirse los intereses que los estados tienen en controlar el régimen jurídico de los bienes que se encuentran en su territorio. La aplicación de la lex rei sitae se erige en uno de los instrumentos jurídicos que sirven para efectivizar aquellos intereses, por garantizar a dicho estado el control sobre lo que se llama “dominación de los bienes económicos”. 219 9.3 Fundamento jurídico Cuando las cosas se encuentren destinadas a permanecer de forma más o menos prolongada en el mismo lugar, se aplicara la ley del lugar de su situación; cuando esa finalidad no pueda ser conocida, se aplicara la ley del domicilio del propietario, pero con carácter excepcional.220 Existen varias justificaciones que fundamentan la aplicación de la regla lex rei sitae en materia de bienes. En este caso nos referimos a razones políticas, económicas y sociales, el interés justificado de los estados para reservarse la aplicación de su ley interna y su exclusiva jurisdicción en muchos casos. 9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes El lugar que ocupa o donde está ubicado el bien no plantea en principio problemas de determinación cuando de inmuebles se trata. Sin embargo, en ocasiones pueden plantearse situaciones que pueden tornarse de difícil solución, por ejemplo con las naves y aeronaves en alta mar, cables submarinos terrestres o aéreos y con los satélites en el espacio, o con los denominados bienes en tránsito a través del transporte

218 219 220

Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 232 Savigny, citado por Sara Feldtein, ob. cit., p. 232 Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 234

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL internacional, también denominadas cosas en viaje, es decir, mercaderías que se encuentran en curso del transporte y son vendidas durante el viaje a otra persona distinta de la primitiva adquirente o, en general, cuando el bien transportado es objeto de disposición en favor de un tercero. Precisamente, para evitar los inconvenientes de un continuo desplazamiento, las legislaciones han optado por sujetarlas a la ley del pabellón o registración, o a la ley del lugar de expedición o de destino de las cosas que se encuentran a bordo. En favor del criterio del lugar de la expedición se ha aducido que se trata del lugar de la última localización relevante del bien. En contra se ha dicho que se trata de una conexión pasada, por lo que conviene sujetarlos a una ley como la del destino. Sin embargo, nos permitimos pensar que al legislador de derecho internacional privado no debe escapársele que la determinación debe compadecerse a aquellos criterios adecuados a la realidad socioeconómica imperante.221 10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad Esta teoría propicia la sujeción de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea su naturaleza, a la ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Esta tesis sustentada por la doctrina sostiene: a) que la soberanía nacional se extiende tanto a las personas como al territorio; b) que el estatuto real es solamente tradición y categoría histórica; c) que el estado y la soberanía se ocupan directamente de las personas, que son lo principal; los bienes son lo accesorio; d) que todo estatuto es personal cuando solo concierne a intereses privados; es real cuando concierne a los intereses sociales, y los bienes inmuebles objeto de transacciones particulares no afectan al orden público ni al interés público, entre sus principales argumentaciones.222 Existen varias críticas a esta teoría: en materia de bienes, en especial inmuebles, casi siempre se encuentra comprometido el orden social. La ley de la nacionalidad o la del domicilio como criterios rectores puede resultar controvertida, cuando no es única.

221 222

Ibid, p. 236 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 146

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DANIELA VILLALPANDO Quiere decir que, puestos en la alternativa de optar, por cualquiera de estos dos criterios se debe aplicar la ley del lugar de situación. Además de ser el principio rector universalmente aceptado en materia de bienes, es el que mejor se adapta a la finalidad del Derecho International Privado, esto es, el logro de seguridad jurídica en materia de relaciones jurídicas privadas internacionales, inclusive en sus implicancias prácticas. 11. Situación de los bienes en la legislación nacional El Código Civil en el art. 86, establece: “los bienes de las personas particulares sean ellas individuales o colectivas se rigen por las disposiciones del citado código y otras que le son relativas”. Nuestra legislación no establece expresamente la situación de los bienes, pero si refiere las relaciones jurídicas entre las personas y el bien e indirectamente terceros como son las consecuencias de su posesión y sus efectos.223 De la interpretación de la norma nacional podría reducirse que cuando el código civil en el mencionado artículo, última parte establece que “se rigen por otras disposiciones que le son relativas” , puede decirse que las otras reglas sobre bienes en nuestra legislación serian el tratado de Montevideo y el Código Bustamante que adoptan la regla lex rei sitae.224 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 consagran la regla de la lex rei sitae. Siguen el pensamiento savigniano, que, como vimos, no distingue en materia de ley aplicable según la naturaleza mueble o inmueble de los bienes. Las diferencias entre los textos de los instrumentos internacionales en estudio están destinadas al logro de una mayor precisión terminológica o a esclarecer, si ello fuera posible, su anterior redacción.225 El Tratado de Montevideo de 1889, establece: “art. 26.los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley donde existen, en cuanto a su calidad, o a su posesión, a su enajenación absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.

223 224 225

Ibidem Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 244 Ver Cordero Amparo y Salazar Marianela (Coordinadoras) et al: “Derecho Internacional Privado” Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia, Ed. Kipus, Cochabamba-Bolivia, 2014.

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Aquí, en primer lugar se establece el principio rector y luego se determina el alcance correspondiente. “art. 31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos, priman sobre el primer adquirente”. Estos dos últimos preceptos, de evidente utilidad práctica, procuran dar certeza respecto a la ley aplicable, dando solución a algunos de los supuestos de los denominados cambios de estatutos, en la terminología tradicional, o conflictos móviles, en la formulación actual. El Tratado de Montevideo de 1940, establece: “art. 32. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados, en cuanto a su calidad, o su posesión, su enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”. En el Código Bustamante en sus artículos 105 al 113, está contemplada la regla general para todos los bienes sea cual fuere su clase, es la ley de la situación la que se aplica para regirlos. 13. Bibliografía Alba Oscar, et. Al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional, kipus, Cochabamba-Bolivia, 2010 Alba Oscar, et. Al., La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, kipus, IDEI-Bolivia, 2009 Balestra Ricardo r., Manual de Derecho Internacional Privado, abeledo-perrot, Buenos Aires-Argentina Benadava Santiago, Derecho Internacional Público, Santiago de Chile, 2005 Feldtein de cárdenas Sara, Derecho Internacional Privado, editorial universidad, Buenos Aires-Argentina, 2000 Gómez Alonso, et. Al., Diccionario de Derecho Internacional, México, 2001

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DANIELA VILLALPANDO Guzmán Santiesteban Jorge, Derecho Civil, ediciones jurídicas, CochabambaBolivia, 2003 Kaller de Orchansky Berta, Manual de Derecho Internacional Privado, plus ultra, Buenos Aires-Argentina, 1976 Kropholler Jan, Internationales Priuatrecht, tübingen, 1990 Nieva de Müller Gricelda, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado Boliviano, kipus, Cochabamba-Bolivia, 2009 Mayer Pierre, Droit Internacional Privé, Montchrestien, parís, 1983 Prudencio Jaime, Curso de Derecho Internacional Privado, Urquizo S.A., La Paz-Bolivia, 2002 Raape-sturm, Internationales Privatrech, Munich, 1977 Reports, 1955 Story José, Comentarios Sobre el Conflicto de las Leyes, Buenos Aires-Argentina, 1891 Vico Carlos Maria, Curso de Derecho Internacional Privado, biblioteca jurídica, Buenos Aires-Argentina, 1967 Weinberg de Roca Inés, Derecho Internacional Privado, depalma, Buenos AiresArgentina, 2004 B) TÓPICA JURÍDICA: a) ¿Enuncie normas de derecho imperativo en el derecho civil boliviano?. b) ¿Cuál el valor de la nacionalidad y el del domicilio en el derecho conflictual (norma de conflicto) boliviano. c) ¿Cuáles son las características de los estatutos reales en la legislación boliviana?. d) ¿Cuál el alcance de la autonomía de la voluntad o la libertad contractual en la legislación boliviana?

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DERECHO CIVIL INTERNACIONAL C) PRÁCTICA N° 9.

Noveno Tema: Derecho Civil internacional Práctica: Capacidad para Arrendar Gestión: 2015

I. CAPACIDAD PARA ARRENDAR Pablo Méndez, cubano de 16 años de edad, técnico en computación, domiciliado en La Habana Cuba es enviado por la empresa DIGICOM, donde trabaja a cubrir un cargo vacante en la Fundación JALA ubicada en la ciudad de Cochabamba. El Sr. Mendez necesita un departamento para vivir por el tiempo que le lleve su trabajo. Cuando intenta arrendar un apartamento en ésta ciudad los propietarios de todos los inmuebles que visita aluden que es menor de edad y por tanto incapaz de contratar, porque la capacidad en Bolivia se adquiere a los 18 años., por otro lado quiere vender un bien inmueble situado en su país natal a un argentino que ha conocido en el trabajo.

II. En base al caso planteado responda las siguientes preguntas

1. ¿Qué ley regula la capacidad de las personas para realizar actos civiles? 2. ¿Qué ley se utilizara para la elaboración de un contrato de compra venta celebrada entre un cubano y un argentino domiciliados en Bolivia? Respecto de un bien inmueble situado en Cuba? 3. ¿En base a qué fuente del DIPr. va a responder la consulta?

Para resolver las consignas tenga presente las siguientes disposiciones legales: Código Civil de Cuba Ley N°. 59

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: RÉGIMEN MATRIMONIAL. A) DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO Griselda Nieva.

Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio, 1. Introducción, 2. Condiciones de validez del matrimonio, 2.1 Validez intrínseca, 2.2 Validez extrínseca, 2.3 Limitaciones a la regla, 3. La prueba del matrimonio, 4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio, 5. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio, 6.Matrimonio internacional en la legislación nacional, 7. Normas convencionales. Segunda Parte: El divorcio internacional, 8. Introducción, 9. Definición, 10. Régimen jurídico nacional, 11. Acción de divorcio, 12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia, 13. Jurisdicción internacional, 14. Ley aplicable, 15. Divorcio en el contexto convencional internacional, 16. Jurisprudencia, 17. Bibliografía. Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio 1. Introducción El matrimonio y su especial naturaleza jurídica, por las relaciones personales y patrimoniales que de él se derivan se instituye como la institución fundamental de la sociedad y para algunos estudiosos de esta rama del derecho, en el origen y fundamento de todas las 211

GRISELDA NIEVA relaciones de familia. Sin embargo, no se puede desconocer que las uniones calificadas como matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a violar la normativa rigurosamente obligatoria en nuestro país, en tales situaciones las autoridades llamadas por ley en tales hipótesis pueden recurrir a la aplicación del remedio, el orden público internacional. El matrimonio y el divorcio son instituciones complejas y trascendentales que desarrollamos con los elementos jurídicos internos y convencionales que comprende y estudia el Derecho internacional privado. En el presente capítulo se estudiará y analizará el régimen internacional del matrimonio - en la primera parte - así como, el divorcio cuando se suscita con elementos internacionales. 2. Condiciones de validez del matrimonio Cuando nos referimos a la validez intrínseca, indicamos los requisitos de capacidad de los contrayentes y a aquéllos impedimentos para contraer matrimonio. La validez extrínseca se refiere a las formalidades del acto. 2.1. Validez intrínseca Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han establecido diferentes criterios: Ley personal: De acuerdo con este criterio la capacidad para contraer matrimonio se rige por la misma ley que gobierna la capacidad general de las personas físicas. Esta posición admite una subdivisión: los que se inclinan por aplicar la ley de la nacionalidad, sistema que aplican la mayoría de los países europeos; o bien la ley del domicilio que adoptan los países americanos en su mayoría y los escandinavos. Ley del lugar de celebración del matrimonio: Se sostiene en su favor, la conveniencia de su adopción por facilitar la celebración del matrimonio y, el logro de la certeza inicial en la determinación de la ley aplicable. En efecto, el lugar de la celebración es único, mientras que cuando se sigue el sistema de la nacionalidad o del domicilio la ley puede resultar diversa, si son de distintas las nacionalidades y los domicilios de los futuros contrayentes (solución tradicionalmente apoyada por autores como MEYER, STORY, LAWRENCE, PARSON, entre otros). La capacidad de las personas que desean contraer matrimonio está relacionada íntimamente con la ausencia de impedimentos. En ese sentido se puede afirmar que

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO en las legislaciones existe coincidencia respecto de cuáles son los impedimentos, la falta de edad, el ligamen, parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen. Conviene mencionar entre la normativa moderna, la Convención sobre la Celebración y Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios de La Haya, de 1978. Este instrumento jurídico internacional consagra en su art. 9, el principio general de sumisión a la ley del lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo, permite que cada Estado contratante rechace la validez del matrimonio cuando existan impedimentos de ligamen, parentesco, falta de edad o locura. 2.2. Validez extrínseca Las formas matrimoniales: Es cierto que en los sistemas jurídicos comparados imperan las más variadas formas de celebración del matrimonio, algunas solemnes y otras desprovistas de toda solemnidad. En lo que a la validez extrínseca del matrimonio, se consagra el criterio de aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio. La famosa máxima locus regitactumes la que impera casi universalmente en la materia. Coinciden la doctrina y la legislación que ellas deben ajustarse a la ley del lugar donde el acto se celebra. Se debe considerar la idea subyacente de esta solución en el sentido que si el matrimonio ha cumplido con las formas impuestas por la ley del lugar de su celebración, la validez del matrimonio debe ser reconocida en cualquier lugar del mundo. 2.3. Limitaciones a la regla Según Vico se acepta como limitación a la regla locus regitactum la que se establece con relación a ciertos actos, cuya eficacia jurídica en cuanto a su forma no depende solamente de que se haya seguido la ley del lugar de la celebración sino de que a ella se añadan otras. Por ejemplo, respecto a los bienes situados en la República. Se exige que los actos de constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles se realicen en instrumentos públicos, aunque la ley del lugar de la celebración no lo exija; se requiere que se presenten legalizados y que sean protocolizados en la jurisdicción situs del bien. Para otros autores, la indicada regla no constituiría propiamente una limitación y fundan dicha afirmación en el hecho de que los bienes inmuebles deben transferirse por los modos y solemnidades establecidas por la ley del lugar de la situación porque obedece a razones, históricas, económicas, jurídicas, que no debe vincularse con una excepción a la fórmula.

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GRISELDA NIEVA Se admite como otra limitación, la constituida por las facultades notariales de los agentes consulares en virtud de las cuales se observan dentro de un país las formas establecidas por las leyes de otro. El fraude en el caso de la regla locus: Sostiene Vico, el fraude consiste en celebrar un acto jurídico en un lugar distinto de aquél en que normalmente se hubiera realizado con el objeto de sustraerse a los requisitos de forma exigidos por la ley de este último lugar. Consiguientemente, aplicando el aforismo “Graus omniacortumpit" se declararía nulo el acto realizado en fraude a la ley. En nuestra materia, es sin duda un problema complejo éste del fraude a la ley. De aceptarse y de aplicarse el aforismo, todos los actos jurídicos en cuanto a sus formalidades extrínsecas otorgados en país extranjero podrían anularse imputándose intención fraudulenta en su celebración u otorgamiento. 3. La prueba del matrimonio En esta situación, se considera un principio rector el que debe regirse por la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, ante esta consideración la prueba desde el punto de vista procesal puede tornarse dificultosa por algunos hechos o situaciones acaecidas que hubiesen hecho desaparecer los registros; ante esta posibilidad la mayoría de las legislaciones acepta la prueba supletoria, que permite flexibilizar las exigencias para alcanzar corroborar la existencia en sí de los matrimonios. 4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio Los efectos personales son el conjunto de derechos y deberes de los cónyuges derivados del matrimonio. Es importante mencionar que las legislaciones han establecido en su mayoría, que dichos efectos son de orden público, es decir no están libradas a la autonomía de la voluntad de los contrayentes. Para determinar la ley competente que deben regir las relaciones personales se destacan tres criterios en las legislaciones positivas. a) La ley de la nacionalidad, con la variante de la nacionalidad del marido o la nacionalidad común. b) La ley del domicilio del marido, o la ley del domicilio efectivo de los cónyuges. c) Ley de la residencia común de los esposos. Nota: resulta de especial relevancia determinar la ley aplicable porque de ello dependen, por un lado, la naturaleza y el alcance de los derechos y deberes derivados

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO del matrimonio, y, por el otro, la efectividad de las medidas destinadas a garantizar su cumplimiento. 5. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio Se denomina régimen matrimonial patrimonial a las reglas que, en virtud de una convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los bienes de uno o ambos cónyuges, desde el triple punto de vista de la propiedad, del goce y la administración. (Citada por Sara Feldstein: D.I.Pr.- Parte especial p.116, conforme a la definición de WEISS: Derecho internacional privado, p.172). En esta materia las legislaciones positivas siguen dos tendencias extremas. Un criterio de tendencia liberal, opta por permitir que la pareja en ejercicio de la autonomía de la voluntad elijan el régimen matrimonial- patrimonial que más convenga a sus intereses. La tendencia restrictiva se inclina por sujetar el régimen patrimonial- matrimonial a la ley que el legislador entiende como más conveniente a los intereses de los cónyuges. Las variantes que se presentan admiten dos vertientes, una personal y otra real. La primera se inclina por la adopción de la ley personal, sea la nacionalidad, sea el domicilio. La segunda, opta por la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal. 6. Matrimonio internacional en la legislación nacional El Código de Familia de Bolivia sólo tiene dos referencias al matrimonio internacional. En el artículo 72 refiere acerca del matrimonio de bolivianos en el extranjero... “En el extranjero el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá celebrarse por los cónsules o funcionarios consulares del país encargado del registro civil de acuerdo a las disposiciones respectivas”. Por otra parte existe también el artículo 132, que refiere sobre el divorcio de matrimonios realizados en el extranjero (dicho artículo será analizado en el Capítulo que corresponde). La ley del registro civil expresa lo siguiente al respecto: Artículo 57. “El matrimonio de los extranjeros contraído con arreglo a las leyes de su país, deberá ser inscrito en Bolivia cuando los contrayentes o sus descendientes fijen su residencia en territorio boliviano. La inscripción deberá hacerse en el registro del distrito donde unos y otros establezcan su domicilio o residencia. Al efecto deberán presentar los documentos que acrediten la celebración del matrimonio, convenientemente legalizados y traducidos”.

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GRISELDA NIEVA Artículo 58... “El matrimonio contraído en el extranjero por bolivianos entre sí o con extranjeros, con sujeción a las leyes vigentes en el país donde se celebre, deberá ser inscrito en el registro del agente diplomático o consular de Bolivia en el mismo país, quien franqueará a los interesados copia de la inscripción que haga, indicando el último domicilio del contrayente o de los contrayentes, donde se tomará razón con trascripción íntegra de lapartida.Todo lo demás referido al matrimonio internacional se rige por el Tratado de Montevideo de 1889 y por el Código Bustamante”. 7. Normas Convencionales Tratado de Montevideo El artículo 11 del Tratado de Montevideo establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra ”. Este Tratado en cuanto a la forma del matrimonio adopta la regla locus regitactum. Es paralelamente ésa, la solución adoptada por nuestra legislación por haber sido ratificado ese Tratado sin reserva alguna en 1904. El artículo 12 refiere a la ley que rige las relaciones personales: así el artículo 24 indica que ley regulará las medidas urgentes, en el matrimonio. También, los artículos 40, 41, y 42 rigen las relaciones patrimoniales. Código de Bustamante Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado llamado también Código Bustamante establece en el art. 41 lo siguiente: “Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúa. Sin embargo, los Estados cuya legislación exijan una ceremonia religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma”. La solución es por tanto, igual a la del Tratado de Montevideo en relación a la aplicación de la regla locus regitactum. Convención de La Haya El artículo 5° de la Convención de La Haya de 1902 establece. “será reconocido en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación exige la

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO celebración religiosa, podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada”, por consiguiente, esta Convención adopta dicha regla. Jurisprudencia internacional Si bien, los casos que presentamos a modo de ejemplo tratan sobre jurisprudencia internacional (jurisprudencia argentina), son situaciones jurisdiccionales muy particulares y que se adecuan a nuestra realidad pues ése país aplica las mismas normas convencionales que en Bolivia, por ser un Estado que ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1889. Consideramos de fundamental importancia su análisis a los efectos de comprender mejor la institución del matrimonio internacional y su régimen legal vinculado al ejercicio profesional.

1.7.4.1 El caso HING TEN TANG Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro ”, año IX, No 2439, 29/5/24,p.216. Debe tenerse por existente el vínculo matrimonial, desde el punto de vista de la validez extrínseca, si se ha probado que el matrimonio e celebró con sujeción a formalidades particulares en la República de China, en época en que no existía el Registro Civil, y en consecuencia corresponde condenar al marido al pago de una pensión alimentaria mensual. Se tuvo en cuenta que antes de 1912 los matrimonios, como las defunciones, ante la ausencia de registros civiles, eran anotados por el miembro más antiguo de la familia y que, cuando las personas se casaban, cambiaban entre sí unos papeles colorados con sus respectivas firmas y luego comunicaban el acto a sus familias, con lo que quedaba perfeccionado.

1.7.4.2 El caso SMART DE PARSONS, ELIZABETH Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro”, t. 80, 28/5/29,p.191. Probado que el matrimonio se celebró en Escocia de conformidad con el con el CommonLaw, matrimonio per verba de praesenti, dicha unión es válida en la República Argentina. Esta decisión se fundó en el artículo 2 de la ley 2393 de matrimonio civil, admitiéndose la posesión de estado como prueba de la existencia de los matrimonios extranjeros cuando la ley que los rige, o sea la del lugar de celebración, le reconoce eficacia y validez a dicha posesión de estado.

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GRISELDA NIEVA

1.7.4.3 El caso NOGUES DE MARITENS Citado por Feldstein: “L.L. ” t. 22, p.400,fallo 11313. La Cámara 1° de apelaciones de La Plata en 1940 estableció que “la imposibilidad de traer a juicio la partida de matrimonio de la causante que se dice celebrado en España, en razón del estado de guerra civil en que se encontraba esa nación, unidas a la circunstancia de la guerra actual, que impide las comunicaciones de éste con el continente europeo, no puede ser obstáculo para la producción de la prueba supletoria que autoriza el art. 179 del Código Civil”.

1.7.4.4 El caso M.J.M. c/ E.N.S. Citado por Feldstein: “L.L.” t.1996- A 22, p. 329 a 333. En este fallo se discutía la validez del matrimonio celebrado en Uruguay en el que la Cámara nacional en lo Civil, Sala L, el 28 de abril de 1995 sostuvo que “la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración”, principio que constituye una clara aplicación de las normas contenidas en el Código civil y los Tratados de Montevideo. Segunda Parte: El divorcio internacional 8. Introducción Abordar en este capítulo el tema del divorcio, institución vinculada a principios de orden religioso y moral, tuvo la virtualidad de generar a nivel universal un profUndo debate que en algunos países continúa hasta nuestros días. La moderna tendencia sobre el tema expresa, que la Doctrina española actuaba con razón cuando entendían: “El divorcio pronunciado por un tribunal normalmente competente sobre la base de la ley aplicable según las reglas de conflicto en vigor en un país, debe ser válido en todas las partes y decidir lo contrario en nombre del carácter de orden público es hacer gala de imperialismo jurídico y multiplicar las situaciones irregulares y las bigamias migratorias que hacen la vida impracticable a sus víctimas”. Nuestro país siendo uno de los primeros de Latinoamérica en regular la Institución se inserta desde la evolución contemporánea de la materia en la tendencia seguida por la totalidad de los sistemas jurídicos. Creemos en forma particular que se hizo una aplicación adecuada de la institución.

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO 9. Definición Sara Montero sostiene que: “El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que permite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio válido”. 10. Régimen jurídico nacional De la disolución del matrimonio: El art. 129 C.F. “El matrimonio se disuelve por la muerte o por la declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Así como por sentencia ejecutoriada de Divorcio, en los casos expresamente permitidos. Se sustanciará por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de familia. Causales de divorcio en nuestro derecho Es importante esta consideración pues a los efectos de la Homologación de Sentencia de divorcio, las autoridades jurisdiccionales toman en cuenta las causales invocadas y tenidas como fundamento para la disolución del matrimonio así como los efectos de la misma, la similitud y compatibilidad de las normas de ambos países. De acuerdo a la normativa vigente en nuestro Código en el Art. 130, el divorcio puede demandarse por: Las causales que se mencionan son taxativas, graves (materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida en común). No se excluyen entre sí, y deben ser probadas por todos los medios de prueba por los cónyuges. a) Adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges. b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes. c) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución. d) Por sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que intolerable la vida en común. e) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro.

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GRISELDA NIEVA El legislador boliviano considera como causales facultativas de Divorcio, todas las que se hallen señaladas en artículo 130 del C.F., mismo que establece: “El juez debe apreciar las pruebas y admitir el divorcio, sólo cuando por la gravedad de ellas resulten profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el interés de los hijos si los hay, y el de la sociedad”, concordante con el artículo 397 del C.F. 11. Acción de divorcio En términos jurídicos, la acción se define como “La facultad que tiene un persona de acudir al órgano jurisdiccional pidiendo que se le reconozca un derecho”. Para el caso del divorcio se define como: “La facultad legal que tienen los cónyuges para demandar su desvinculación por una o varias de las causas señaladas por Ley”. El artículo 133 C.F. señala: “Es el divorcio una acción personalísima pues única y exclusivamente el marido, la mujer o ambos, pueden accionar pidiendo la disolución de su matrimonio”. La muerte de uno de los de los esposos extingue la acción según el artículo 139, sin embargo sus herederos podrán continuar la demanda o reconvención deducida por su causante a los efectos de resolver los derechos hereditarios de los cónyuges entre sí. El artículo 135 señala: “Es nula toda renuncia o limitación que hagan los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio”. 12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia En nuestro país de forma concordante con lo establecido por el art. 13 del tratado de Montevideo de 1889, se estableció en el art. 24 de la ley de divorcio que: “Es disoluble en la República el matrimonio realizado en el extranjero, siempre que la ley del país en que se hubiese celebrado admita la desvinculación”. Del análisis resulta ser ésta una norma genérica, que sin embargo, fue aplicada uniformemente, incluyendo a los nacionales que hubieran contraído matrimonio en países que no admiten el divorcio vincular. En esta situación, quedaba en evidencia que existían ciudadanos bolivianos que radicados en el país no podían impetrar el divorcio por haber celebrado el matrimonio en un país que no admitía el divorcio aunque el lugar de celebración hubiese sido accidental. Sin embargo, esa injusticia fue subsanada con la Ley No 79 de 5 de octubre de 1960 que en Artículo Único indica “se interpreta el art. 24 de la ley

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO de 15 de abril de 1932 en sentido que la restricción que contiene no afecta a los bolivianos cuyo matrimonio es disoluble cualquiera que sea el país en que se hubiera celebrado y la nacionalidad de su cónyuge.”

La excepción del artículo 132 del código de familia Señalamos, según esta norma que daría comprendido lo ut- supramencionado como antecedentes y el artículo 132 se describe a continuación: “Los bolivianos casados en el extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley, del país en que se realizó el matrimonio admita la desvinculación. Sin embargo, el Boliviano (a) que se casa con otra persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que se realizó el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la República”. Como se puede apreciar, del análisis resulta que la redacción del artículo es norma nacional típicamente internacional por sus efectos. Resulta importante su estudio ya que rompe la regla del ámbito privado internacional debido a que los tratados ratificados por Bolivia consignan lo expresado en la primera parte del mencionado artículo. Sin embargo, deviene como excepción a la regla y principio internacional estudiado, la redacción de la segunda y última parte del artículo ya comentado. 13. Jurisdicción internacional La elección de una legislación para entablar una demanda, no es señal que nos lleve aplicar esa misma ley al fondo del asunto. Esto ocurre en el divorcio de alguna manera ya que el nombramiento de una norma para regir el procedimiento (lex fori), no implica que esta misma vaya a mandar sobre las causas del divorcio. Cuando se presenta una demanda de divorcio lo primero que el tribunal debe realizar es determinar su propia competencia. Esta labor tiene formas amplias fijándose los siguientes sistemas:

Sistema de la nacionalidad Sustenta que la competencia para entender del Divorcio corresponde a los tribunales nacionales de los cónyuges. Niboyet justifica que este sistema es el mejor, ya que el divorcio y la separación de cuerpos están íntimamente relacionados con el matrimonio respecto del cual constituirán su remedio. Son ante todo instituciones familiares cuya consecuencia inmediata no es otra cosa que la de influir sobre el estado y la capacidad de las

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GRISELDA NIEVA personas. Por lo tanto, mientras que la ley aplicable al estado y capacidad sea la ley nacional, habrá que aplicarla también al divorcio y a la separación de cuerpos. La principal objeción que se hará a este sistema es que constituiría una denegación de justicia a los extranjeros y que además, tendrían que trasladarse desde el lugar donde se domicilian hasta su Estado de origen.

Jurisdicción del domicilio del demandado Es una solución que deriva del anterior cuando existan problemas en el sistema nacional se aplica la competencia de los tribunales nacionales de cualquiera de los cónyuges, como una opción a esta solución se propone la competencia de la jurisdicción del demandado y por complicaciones que surjan, la del domicilio del demandante.

Sistema de domicilio Se refiere a que el tribunal competente del Divorcio será el del domicilio conyugal, es el sistema mayormente aceptado o preferido, pues consideran que el lugar donde la pareja convive, es generalmente donde ocurren los hechos o causales del Divorcio. Por otro lado, las autoridades pueden apreciarlos mejor.

Sistema de la autonomía de la voluntad, sumisión voluntaria o prórroga de jurisdicción Se da la libertad a los cónyuges elegir la jurisdicción que crean conveniente de mutuo acuerdo. Es posible la sumisión tácita cuando uno de los cónyuges es demandado en determinado lugar y sin presentar oposición el demandado contesta la demanda. Este sistema considera al matrimonio como una cuestión privada y, por ende la voluntad de las partes para elegir la jurisdicción. Los contrarios sostienen que este sistema favorece el fraude a la ley.

Sistema del lugar de celebración Surge de la equiparación de la realidad y el divorcio, teniendo en cuenta también el principio de aplicación de la ley fundamental de la relación matrimonial que es el del lugar de celebración. Este sistema no es aplicado por lo conflictivo.

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO 14. Ley aplicable Trata de la ley que se debe elegir para aplicar al fondo del caso.

Sistema de la ley nacional La ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, así como el divorcio.

Sistema del domicilio Se aplicará la ley del domicilio conyugal; si los cónyuges tienen distintos domicilios se aplicará el último común. Además, debemos comprender que el Derecho de Familia es de orden público y que su marco jurídico en Bolivia está tutelado por la Constitución Política del Estado, Código de Familia, Ley 1760, Código penal y su procedimiento. 15. Divorcio en el contexto convencional internacional

El Tratado de Montevideo de 1889 Según el artículo 13 de la ley, en el divorcio se deberá considerar: ^ La separación conyugal ^ La disolución del matrimonio siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. En síntesis, en criterio de la autora Sara Feldstein; el continente americano sigue el sistema de la acumulación entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 13 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889.

Código Bustamante De conformidad con el art. 52 de este Código “El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no podrá fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges”. El art. 53 señala...“Cada estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer, o no, el divorcio o nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efecto o por causas que no admita su derecho personal”.

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GRISELDA NIEVA

Convención de La Haya Se destaca en el nivel convencional europeo, el sistema de la Convención de la Haya de 1902 que en su artículo 1° opta por el sistema de la acumulación entre la ley nacional de los cónyuges y la lex fori. Aunque nuestro país no la suscribió dispone: “Debe admitirse el divorcio, cuando la ley del lugar donde se ventila el juicio y la nacional la autorice”. 16. Jurisprudencia

HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA “De acuerdo al art. 131 del Cód. De Familia constituye causal de divorcio la separación libremente consentida y permanente por más de dos años. Del análisis comparativo de lo resuelto por el tribunal del Condado de Arlintong, en el divorcio sustentado por M.T.E. contra J.C.C. y el régimen legal de divorcio establecido en normas bolivianas, se tiene la convicción que la causal invocada y tenida como fundamento para la disolución del matrimonio, así como los efectos de la misma son similares, consiguientemente compatibles ”. Por tanto: HOMOLOGA Relator: Ministro Dr. Héctor Sandoval Parada A.S. N.76, de 1° de octubre de 2003.

Homologación de sentencia de divorcio Que en el caso de análisis, no existe tratado que pueda ser aplicado, pues corresponde aclarar que a pesar que la solicitud menciona al Cód. De Derecho Internacional Privado, denominado oficialmente “Código de Bustamante”, dicho tratado no fue firmado por Estados Unidos de Norteamérica en consecuencia y a efectos de la resolución de la causa de autos, deben aplicarse las previsiones del artículo 555 del Código de Pto. Civil, debiendo verificarse el cumplimiento de los requisitos señalados en la norma precedentemente mencionada. De la revisión de obrados se tiene que el Juez del circuito Judicial del Condado de Fairfax, Estado de Virginia de los Estados Unidos de Norteamérica, pronunció 224

DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO sentencia el 20 de noviembre de 1990, dentro del proceso de divorcio seguido por D.M.R. contra R.E.R. fundando su resolución en que las partes vivieron apartadas, sin cohabitación y sin interrupción por un período que excede el año y que los lazos de matrimonio existentes quedaron por siempre disueltos habiéndose homologado igualmente el acuerdo suscrito por las partes respecto a la propiedad, manutención y otros derechos existentes entre ellos como resultado de la relación marital. Dicha sentencia se encuentra ejecutoriada. Que por otra parte, siendo obligación del Tribunal Supremo revisar si la resolución cuya homologación se pretende es o no contraria al ordenamiento jurídico de Bolivia, se tiene que el art. 31 del C. de F., se establece como causal de divorcio, la separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas en la sentencia cuya homologación se pretende es o no contraria al ordenamiento jurídico de Bolivia, se tiene que el 131 del Cód. De Familia, establece como causal de divorcio, la separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas en la sentencia cuya homologación se pretende no son incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto: HOMOLOGA A.S. No 14, de 17 de enero de 2007.

17. Bibliografía Cosio, Jaime Prudencio, Tratados de Derecho Internacional Privado. La Paz- Bolivia1999. Nieva de Müller, Gricelda, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado. Segunda edición. Ed. Kipus, Cochabamba, Bolivia, 2010. Torres Paredes René. Código de Familia. Colección Guttentag. 2° Ed. Editorial los Amigos del Libro. La Paz- Bolivia. 2001 Feldstein, Sara. Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ed. Universidad. Buenos Aires. 2000. Feldstein, Sara. Guía de Estudio: Internacional Privado. 2° Ed.-Parte General y Especial. Ed. Estudio. Buenos Aires. 2010.

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GRISELDA NIEVA INSTRUMENTO NORMATIVO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES. I.D.E.I. Cochabamba -Bolivia. 2007. Salazar Paredes, Fernando “Derecho Internacional Privado Boliviano” Editorial Plural, La Paz - Bolivia - 2004. Muñoz Crespo, Alberto. Diccionario de jurisprudencia. Ed. Académica. Cochabamba, Bolivia, enero de 2010. Muñoz Crespo, Alberto. Diccionario de jurisprudencia. TOMO I. Ed. Académica. Cochabamba, Bolivia, julio de 2005. B) TÓPICA JURÍDICA: 1. ¿Cuál el margen de autonomía privada para la realización del matrimonio y el divorcio de efecto internacional en la legislación boliviana?. 2. ¿Cuáles son los efectos internacionales de la nacionalidad, la filiación y la patria potestad del derecho de familia boliviano. 3. ¿Cuáles son los estándares jurisprudenciales bolivianos sobre el matrimonio y el divorcio transnacionales?

C) PRÁCTICA N° 10.

Décimo Tema: Derecho Internacional de Familia: Matrimonio y Divorcio Práctica: Régimen Matrimonial Gestión: 2015

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DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO MATRIMONIO ITALIANO CON RADICATORIA EN COCHABAMBA El esposos Ferrel de nacionalidad boliviana celebraron matrimonio en México D. F: en 1988 domiciliándose allí hasta el año 2000, fecha en que se trasladaron a Cochabamba Bolivia, con intención de radicar definitivamente en nuestro país, la Sra, Ferrrel planea comprar un inmueble en Cochabamba, sin embargo conforme al Código Civil del D. F. su matrimonio tienen un régimen de bienes separados. Le consulta a Ud. acerca de la titularidad del bien inmueble que pretende adquirir, su administración y disposición. III.

En base al caso planteado responda las siguientes consignas 1. ¿Qué ley regula el régimen de bienes del matrimonio de los señores Ferrell? 2. ¿Tiene alguna consecuencia el cambio de domicilio del matrimonio en el año 2000, en relación a su régimen de bienes? 3. ¿Qué ley regula el punto concreto objeto de la consulta, es decir la titularidad, la administración y la disposición de los bienes? 4. Los terceros que contraten con los esposos Ferrell, ¿tienen alguna forma de conocer cuál es el régimen de bienes de esos cónyuges?

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TEMA CONTENIDO DOCTRINAL, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA. LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Oscar Alba Salazar

1. El derecho procesal internacional y la cooperación judicial, 2. Jurisdicción y competencia internacionales, 3. ¿Posibles conflictos de competencia judicial internacional?, 4. Las excepciones de naturaleza internacional a la competencia judicial nacional, 5. Los conflictos de leyes y su resolución en las cuestiones incidentales, 6. La cooperación judicial internacional y las formas de comunicación entre los jueces y tribunales de diferentes Estados, 7. El contexto convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial internacional, 8. Formas de comunicación en el Tratado de Derecho de Derecho Procesal Internacional de la Convención de Montevideo, en el Código Bustamante y en el Código de Procedimiento civil, 9. Las actuaciones procesales y la prueba en materia internacional, 10. Las medidas cautelares extranjeras en el Código de Procedimiento Civil, 11. La ejecución de las sentencias judiciales extranjeras y el exequator, 12. Algunas referencias del contexto convencional. 13.-Bibliografía. 1. El derecho procesal internacional y la cooperación judicial El 19 de noviembre del año 2013, fue promulgada y publicada la Ley N°. 439 del Estado Plurinacional, con el título de Código de Procedimiento Civil (en adelante 229

OSCAR ALBA SALAZAR CPC o Ley 439), que por mandato de la misma en su disposición transitoria primera tendrá vigencia plena desde el 6 de agosto del 2014. El Código de Procedimiento Civil, en su Libro Segundo denominado “Desarrollo de los Procesos”, incluye un Título VIII denominado “Cooperación Judicial Internacional”, que se halla dividido en cuatro capítulos, con los siguientes epígrafes; disposiciones generales, exhortos suplicatorios y otras comisiones, cooperación judicial en materia cautelar y ejecución de sentencias dictadas en el extranjero. La intención de este trabajo es reformar lo desarrollado por el autor en anteriores gestiones por comparación con el contenido de la Ley 439 o CPC, específicamente se intentará relacionar el contenido del tema once de la materia inserto en libro “Derecho Internacional Privado” del IDEI226 con las prescripciones de la nueva ley, para provocar su posible inclusión en el sentido de la enseñanza de la materia en el país, por lo que se propone la reforma de los contenidos del tema 11 ya indicado en los siguientes términos: El buen uso de las normas procesales del derecho, tanto en su sentido institucional como hermenéutico, es el que legitima, prestigia y hace eficaces a las normas jurídicas sustantivas en cualquier campo de la dogmática jurídica, con esa certeza varias doctrinas jurídicas, han soslayado dilemas (falsos o verdaderos) sobre los criterios empíricos (fácticos) o morales (ideales) que pretenden sustentar la eficacia o la efectividad de las leyes, permitiendo de este modo el desarrollo de diferentes materias del derecho; sobre esa misma certeza es que intentaremos apreciar el funcionamiento y la eficacia del Derecho Internacional Privado (DIPr) en Bolivia. Las normas del Derecho Procesal Civil en Bolivia (Ley No. 439), asumen el Derecho Internacional (Público y Privado) de modo taxativo como la base para la aplicación local de las normas de conflicto indirectas o las materiales o directas y prescribe “Cuando un conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y no existiere tratado o convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciaran y resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional del Bolivia (art. 492 Norma Aplicable); teniendo presente que si existen normas de Derecho Internacional (Código Bustamante, Convención de Montevideo y otras) válidas y vigentes que establecen los principios y la hermeneútica de aplicación del derecho extranjero sin olvidar que la razón práctica nos obliga a recurrir al foro local para que mediante la tramitación de la cuestión previa y la calificación o las solicitudes

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Rodríguez Jiménez, Sonia, en Competencia Judicial Civil Internacional, 2009, pag.14.

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL a los órganos judiciales locales para la realización de actuaciones en el extranjero, es en sede local donde debe encaminarse la cooperación externa para realizar u obtener los elementos procesales o probatorios necesarios a la buena marcha del proceso civil. Los principios procesales o disposiciones generales normados serían: I) En el inicio de los procedimientos en el país se aplicará la ley procesal local o lex fori (art. 493.I del NCPC); II) aplicación de oficio (imperativa) del derecho extranjero por el juez local (iuria novit curia), sin perjuicio de que las partes puedan acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera de conformidad al principio dispositivo (art. 493.II del NCPC); III) la relación procesal podrá trabarse de conformidad a la ley local (lex fori) o a la ley de origen (lex causae) sin que se admita la prueba prohibida por la legislación boliviana (art. 493.III); IV) El principio de la aplicación judicial del derecho extranjero, tiene su excepción en el principio del orden público internacional, tal como es reconocido en convenios y tratados suscritos y ratificados por el Estado; V) en la aplicación del derecho sustantivo extranjero, se obrará respetando los recursos procesales consagrados en la legislación boliviana. Las Reglas o Principios Generales enunciados en los arts. 492 y 493 reafirman lo que podríamos considerar los cinco aspectos fundamentales de la cooperación judicial internacional: 1. El relativo a la determinación de la norma extranjera aplicable (de oficio); 2. El relativo al modo de proceder en juicio con elementos extranjeros (normas o hechos), 3. Al modo de proceder para la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales emitidos en el extranjero y 4. Al que con propiedad podemos denominar “auxilio judicial internacional” que es el solicitado por las autoridades judiciales locales a las extranjeras, que son entre otras las que justifican la importancia de esta rama del derecho y por tanto su consideración como conjunto normativo que forma parte del sistema jurídico boliviano. 2. Jurisdicción y competencia internacionales Romero Seguel, citado por Sonia Rodríguez, dice: “La jurisdicción, vale decir la función pública que consiste en la determinación irrevocable del derecho en un caso concreto, seguida, en su caso, por su actuación práctica, como dice Manual Serra Domínguez, no puede ser confundida con la competencia. En efecto, aquella deriva de la soberanía de cada Estado es entregada a los órganos de este conforme a la organización política de cada uno. Es la Carta Fundamental del Estado que delimita su ejercicio, distinguiéndola de sus demás funciones propias. En consecuencia la función jurisdiccional encuentra sus fronteras, en el ámbito internacional, en el límite de su soberanía, y, en el interno, donde comienza otra función propia, como por ejemplo la legislativa”. “En cambio la competencia es la potestad -deber- que tiene

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OSCAR ALBA SALAZAR cada juez o tribunal para conocer los negocios que la ley -las partes u otro juez- ha colocado en la esfera de sus atribuciones. Constituye entonces solo una parte de la jurisdicción de cada juez”227, este tipo de conceptos inhibieron totalmente la posibilidad de legislar posibles conflictos jurisdiccionales internacionales y consolidaron definitivamente la denominada solución privatista por excelencia que es la aplicación local de la norma (ley, resolución, sentencia) extranjera. Es importante fijar el sentido de jurisdicción en el DIPr desde el uso que se le da en el Derecho Público Interestatal, así en este último y desde el alcance del Derecho Penal, se expresa en reglas que fijan la jurisdicción del Estado Plurinacional, así en el Código Penal (Ley No. 1768 de 11 de marzo de 1977) en su artículo primero se reconoce; a) el principio de jurisdicción territorial de cada estado; b) se sostiene la existencia de una jurisdicción personal que se desdobla en conceptos de protección pública activa y pasiva, dependiendo de si el delito cometido desde otro territorio y con efectos en el propio, o si fue cometido por nacionales o extranjeros c) a los delitos cometidos en prolongaciones de la soberanía estatal como los cometidos en naves o aeronaves o por funcionarios en representación del Estado Plurinacional y d) Inclusive como parte de la jurisdicción universal cuando se procura sancionar delitos cometidos en cualquier territorio, por y en contra de nacionales de cualquier Estado, pero que afectan normas o valores de naturaleza global, como ocurre hoy con la Corte Penal Internacional (CPI) y sus actuaciones que estamos obligados a cumplir228, que en la mayoría de los supuestos implican grados de extraterritorialidad que siempre fueron cuestionados, pero que hoy revitalizan su legitimidad en criterios funcionales como el evitar la impunidad en el ámbito penal, para cuya efectividad se requiere el cumplimiento de actuaciones judiciales legitimadas por las reglas de la cooperación judicial internacional. Seguramente por el sentido de soberanía y de orden público (derecho público) tan caros a varios doctrinarios del Derecho Procesal Civil en la Bolivia del 2014, no resulta sencillo el diálogo especializado, por tanto para demostrar la necesidad y eficacia de las reglas de la cooperación judicial internacional no tenemos otra opción sino partir de la base de la competencia territorial en materia civil y asumiendo que la autoridad competente para conocer de un litigio en la materia y el procedimiento aplicable es la del lugar donde se traba la relación procesal y se califica o ley del foro

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En el caso boliviano, obsérvese el art. 1 del Código. Penal, Ley No 1768 de 11 de marzo del 1997. Entre otros de modo sistemático el Dr. Jaime Prudencio en su “Curso de Derecho Internacional Privado”, que utilizaremos como base en varias partes de este capítulo.

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL (lex fori), esto pese a las varias posibilidades abiertas por las denominadas reglas de la competencia internacional, especialmente las que tienen que ver con el denominado reenvió a las leyes de origen (lex causae), o también conocida como la remisión a la legislación competente que esperamos se haga practicable a la hora de la aplicación del Derecho Civil en Bolivia. El objetivo es encontrar la ruta donde verifiquemos que la concepción de cooperación judicial procesal inserta en el Código de Procedimiento Civil (Ley 439) en su Octavo Título (artículos 492 al 509) entretejida con las reglas de la cooperación judicial inserta en los tratados vigentes, permitan viabilizar o efectivizar los procedimientos con el debido conocimiento y voluntad de los jueces y las instituciones judiciales, encargadas de cumplir con las reglas de esta materia tan importante para el Estado de Derecho en Bolivia. 3. ¿Posibles conflictos de competencia judicial internacional? Al ser la competencia, el reducto inicial de la actuación judicial (art. 12 de la Ley del Órgano Judicial Ley No. 25 de 24 de junio de 2010), a través de ella nos encontramos con los usos del derecho común u ordinario por los que en el cotidiano del derecho procesal local, reconocemos con facilidad cómo funciona la competencia en razón de territorio, de materia y de cuantía, sin embargo baste recordar que los arts. 10 al 16 del Código de Proc. Civil (Ley 439) establecen las reglas de la competencia judicial fundada en acciones personales, reales y mixtas, incluida la competencia por puntos de conexión o reglas de conflicto como el domicilio, sin perder de vista el concepto de sumisión voluntaria incluido en la LOJ vigente, veamos su correspondencia con las reglas de competencia del Derecho Internacional Privado (DIPr). Entre las reglas de competencia reconocidas en diferentes momentos de la historia del derecho procesal civil internacional que fueron desarrolladas como puntos de conexión en la construcción legislativa o doctrinal del DIPr229, así en general encontramos: la regla del territorio, la de la nacionalidad, la del domicilio, la de la sumisión voluntaria, la del lugar del hecho o derecho que origina el juicio (lex causae), la del lugar donde se sustancia la controversia (lex fori), la de la situación de los bienes (lex rei sitiae), la del lugar del acto jurídico que crea derechos (lex loci celebrationis

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Para su contenido exacto ver la Convención de Montevideo y el Código Bustamante en la parte de Instrumentos Normativos del libro “Derecho Internacional Privado” del IDEI, coordinada por Amparo Cordero, Marianela Salazar y varios autores.

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OSCAR ALBA SALAZAR o actuacionis), la del lugar donde se realiza el acto (locus regit actum), etc sin embargo no todas se insertaron en instrumentos jurídicos nacionales o internacionales, así el Código. Bustamante en su art. 318 al 332 y concordantes, incorpora las reglas de la sumisión, de la nacionalidad, la del domicilio y la de la situación, admite otras reglas de modo disperso, otro tanto ocurre con la Convención de Montevideo de 1889 que en el Título XIV del Tratado de Derecho Civil Internacional, asume las reglas procesales del lugar de la controversia (art. 56), del domicilio, (art. 57), de la situación de los bienes (art. 60), la nacionalidad o personal (art. 62) y concordantes. Un posible conflicto de leyes debe inicialmente ser objeto de una acción preliminar o cuestión previa que autorice la aplicación o inaplicación de la ley extranjera de conformidad a las reglas internacionales antes enunciadas y a las del Código de Procedimiento Civil (CPC o Ley 439), en especial en su art 12, que también parte de los puntos de conexión de la lex rei sitiae, lex domicili, lex loci celebrationis y ejecutionis, locus regit actum, en correspondencia o concordancia con las reglas enunciadas en los tratados del DIPr, concluyendo con la enunciada el art. 397 del Código Bustamante (declinatoria) o las del CPC en sus art 18 y 19. 4. Las excepciones de naturaleza internacional a la competencia judicial nacional Se entiende que en materia procesal las excepciones también se originan en el orden público internacional y nacional, así del el Derecho Internacional Público y a través de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 e instrumentos conexos, los Jefes de Estado y Gobierno, los Representantes Diplomáticos, las Misiones Especiales y otras funciones estatales que se encuentran fuera de la competencia judicial nacional o la originada en el DIPrv. como lo reconoce el Código. Bustamante en su art. 333 al 339. Igualmente en el DIPrv. Boliviano, se reconocen mediante el Código. Bustamante o la Convención de Montevideo de 1989, las excepciones de naturaleza internacional como son la Litispendencia (art. 394 del Código Bustamante y 5 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo), la Cosa Juzgada (art. 396 del Código Bustamante y 5 procesal de Montevideo), la incompetencia de jurisdicción (art. 397 del Código. Bustamante). En todo caso las excepciones deben ser consideradas de oficio bajo el principio Iuria Novit Curia o a requerimiento de parte, dependiendo de la resolución del juez en lo relativo a la aplicación de la norma local o extranjera, puesto que esta tendrá

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL incidencia en la eficacia material del acto jurídico en cuestión, tal como lo reconocer el CPC en sus arts. 128 y 129, que para el caso del DIPrv., se hallarían en correspondencia con las reglas de la competencia. 5. Los conflictos de leyes y su resolución en las cuestiones incidentales La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8 (no ratificada por Bolivia), establece que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última”. Existiendo normas vigentes en Bolivia como las contenidas en Bustamante y Montevideo, que ratifican la hipótesis planteada en el art. 8 antes citado en los relativo a la resolución de las cuestiones incidentales relacionadas con la principal que fue objeto de remisión a la legislación extranjera, es decir de las controversias parciales que emergen de la tramitación del proceso, es que planteamos que cualquier contradicción incidental debe resolverse en el contexto de las normas de derecho internacional privado del tribunal (lex fori), que debe autorizar la aplicación de las reglas procesales extranjeras (lex causae) para resolver el incidente planteado. Sin querer olvidar la denominada cuestión previa sustantiva, debemos hacer mención a los tratados que rigen el tema, así en el Tratado de Montevideo no se trata el problema en forma específica; solo accidentalmente y tropezando con él. (El del 89 no la incluye y el del 40, apenas). En el Tratado de Derecho Civil: los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal. En el Tratado de Derecho Comercial (1889): se somete al aval a la ley aplicable a la obligación garantizada; En el de 1940: se somete el aval a una ley y la obligación garantizada a otra. En el Tratado de Derecho Civil: respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez, también indica sus efectos. (En el derecho privado interno también)230. 6. La cooperación judicial internacional y las formas de comunicación entre los jueces y tribunales de diferentes Estados La comunicación entre los jueces o los tribunales de justicia, es indispensable al momento de resolver causas especialmente las controversiales en las cuales se identifican elementos extranjeros, pues se trata de solicitar al juez o tribunal de otro Estado su colaboración para la realización de ciertas actuaciones procesales. De acuerdo a Marcela Arriola Ezpino se entiende por cooperación a:

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De acuerdo al Art. 1 de la convención los términos carta rogatoria y exhorto son sinónimos.

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OSCAR ALBA SALAZAR (...) el auxilio judicial que se prestan tribunales de distintos Estados para la realización de actos procesales que, por la vigencia del principio de la soberanía, no puede realizar el tribunal del foro fuera de su territorio jurisdiccional, pero sí el tribunal del Estado extranjero en cuyo territorio se debe realizar las notificaciones, medidas cautelares o pruebas que se encarguen y que, tendrán plena validez en el proceso que se sigue por el tribunal del Estado requirente. La prescripción de cooperación judicial internacional de carácter imperativo contiene una serie de posibilidades que el derecho procesal debe encaminar. A manera de ejemplo señalamos el planteado por Couture en sus estudios de derecho procesal civil, en el cual un juez de un Estado perteneciente al sistema romano germánico, solicita a un juez del Common Law estadounidense su colaboración en la notificación de una persona a través de una carta rogatoria o exhorto, dicho actuado procesal se lleva a cabo por el juez exhortado. Sin embargo en la tradición del Common Law se permite a los abogados de las partes realizar las notificaciones, motivo que genera conflictos en torno a la validez de la notificación para el juez exhortante, como ocurriría en también en nuestro país. Con el propósito de encaminar problemas como el planteado por Couture, se han elaborado convenciones que establezcan y regulen mecanicismos de comunicación y colaboración entre autoridades jurisdiccionales (jueces y tribunales). En el caso particular de Bolivia, a nivel del sistema interamericano, se ha ratificado la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias que es la norma supra legal que contextualiza el Código de Procedimiento Civil (Ley 439) que se ocupa de los exhortos suplicatorios o cartas rogatorias en sus arts. 494 al 496 e inclusive de la cooperación en materia cautelar (art. 497 al 501) del mismo cuerpo legal. 7. Contexto convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial internacional La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1965, aprobada y ratificada por Bolivia según Ley N° 3667 de 6 de marzo del 2006, constituye la norma convencional aplicable a las cartas rogatorias o exhortos231 en materia comercial y civil que tengan por objeto: 1. - La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero.

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Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Art.2.

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL 2. - La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto232. De acuerdo a la convención los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos por las partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido. De acuerdo al artículo cinco de la convención, los exhortos o cartas rogatorias deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. - Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, excepto cuando sean tramitados por vía consular, diplomática o por la autoridad central de cada Estado parte o por tribunales de zonas fronterizas. 2. - Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido. Los documentos que se deben acompañar al exhorto o carta rogatoria son: 1) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; 2) Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad; 3) En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente. 8. Formas de comunicación en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de la Convención de Montevideo, en el Código Bustamante y en el Código de Procedimiento Civil Tanto la Convención de Montevideo de 1889 como el código Bustamante, establecen mecanismos de cooperación y comunicación a través de exhortos y cartas rogatorias concordantes con la Convención Interamericana que describimos en el anterior subtítulo, que pueden ser enunciadas del siguiente modo:

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Entre otros instrumentos normativos internacionales, se encuentra en la convención referida a la recepción de pruebas en el extranjero, aprobada en la CIDIP V (Aun no ratificada por el estado Boliviano). Junto al protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero (De igual forma no ratificado

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OSCAR ALBA SALAZAR 1. Vía diplomática 2. Vía consular 3. Remisión directa de juez a juez 4. Vía directa por comisión diplomática o consular 5. Vías directas entre autoridades centrales Con relación a la norma aplicable en torno a la diligencia de las cartas rogatorias o exhortos, tanto el código Bustamante como el tratado de Derecho Procesal Internacional Privado advierten que el exhorto internacional o carta rogatoria se diligencian conforme a las leyes del Estado requerido; sin embargo, el objeto o fondo de la carta rogatoria debe sujetarse a la ley del Estado comitente o requirente. El Código de Procedimiento Civil (CPC), establece que los exhortos suplicatorios son el medio para la realización de diligencias de mero trámite, comunicaciones procesales y la obtención de pruebas e informes en el extranjero o de las provenientes del extranjero (Ley 439, art. 494). Se entiende que los exhortos suplicatorios, legalizados por autoridad judicial competente, (ejem: el Consejo de la Judicatura), pueden hacerse llegar a la autoridad judicial extranjera por los interesados, los agentes diplomáticos, la autoridad administrativa competente, o la vía judicial (Ley 439, art. 495). Los exhortos se tramitarán de conformidad a la ley del foro requerido (nacional o extranjero) y no serán ejecutables en el país si resultan contarios a lo dispuesto en la legislación boliviana (art. 495, III). Además de contar con una traducción de perito autorizado, el cumplimiento de la diligencia contenida en el exhorto extranjero, no implica el reconocimiento local de la competencia de la autoridad extranjera, ni de las resoluciones o sentencias que aquella emita (art. 495, V). 9. Las actuaciones procesales y la prueba en materia internacional La cooperación judicial en materia civil es el principal instrumento para viabilizar en sede local, la resolución de controversias con elementos extranjeros de derecho o de hecho, pues permite o viabiliza la eficacia, coherencia y continuidad del derecho protegido, garantizada o reclamado en medio del pluralismo jurídico típico del derecho internacional privado. En ese sentido se distinguen claramente varios niveles de

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL cooperación procesal, como son los referidos a la práctica de diligencias judiciales como citaciones, notificaciones y otros actos de mero trámite en los diferentes tipos de procedimientos civiles; la recepción de pruebas en el extranjero o para el extranjero; el reconocimiento del valor probatorio de resoluciones jurisdiccionales extranjeras y la homologación y ejecución de sentencias dictadas en el extranjero. En este subtítulo incidiremos en las actuaciones referidas a la prueba en materia internacional, en cuanto a los medios de prueba, su recepción y apreciación por los tribunales de justicia del Estado Plurinacional. El Código Bustamante en su art. 398 al 411 desarrolla diferentes aspectos referidos a obtención de la prueba y su valor en materia civil, así como también la Convención de Montevideo en el tratado referido a derecho procesal, instrumentos que pese a su antigüedad siguen rigiendo en Bolivia, puesto que el estado boliviano no ratificó ni se adhirió a otros instrumentos jurídicos válidos en la materia * 233. En una primera hipótesis, referida a los medios de prueba en nuestra legislación no se especifica cuáles son los medios de prueba idóneos o únicos a obtenerse cuando exista una petición expresa en un caso con elemento extranjero, sea este semi- multinacional o multinacional. El Art. 399 del Código Bustamante nos dice que “Para decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose los no autorizados por la laye del lugar en que se sigue el juicio”. Cualquiera sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se puede evitar la idea que el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable a su caso. La función y el rol de las partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas últimas: todos los medios de prueba son admisibles, siempre y cuando no estén en contra de normas dispositivas o el orden público del estado. En el primer caso, si la parte no prueba la aplicabilidad del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran en el expediente, pues de otra forma estaría actuando de manera supletoria con una de las partes y produciendo desigualdad.

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por el estado boliviano). Así como también la Convención de la Haya sobre la obtención de pruebas en el extranjero en Materia Civil o Comercial de 1972. (Bolivia no se adhirió ni ratifico dicha convención). Art. 399 del Código Bustamante

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OSCAR ALBA SALAZAR En una segunda hipótesis, que estuviese relacionada con el orden público la actividad desplegada por el tribunal no es sino consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y que merece ayuda. En conclusión el procedimiento para la recepción de prueba en sí mismo, el juez exhortado tiene la facultad de permitir la práctica de formalidades distintas a las nacionales cuando ellas no violenten el orden público nacional ni las garantías constitucionales de la persona a cuyo cargo se recibirá la prueba 234. Una vez conocidos los medios probatorios admitidos en un determinado estado según la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero (no ratificada por Bolivia) de la OEA para posibilitar la obtención de pruebas, la parte requirente debe lograr canalizar judicialmente la petición mediante Carta Rogatoria o Exhorto suplicatorio cumpliendo los siguientes términos: 1. Indicación clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada. 2. Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios para su cumplimiento. 3. Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la prueba. 4. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario para la recepción u obtención de la prueba; 5. Descripción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación con la recepción u obtención de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2 párrafo primero, y en el Artículo 6235. En la Convención de la Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial detalla un poco más los requisitos, sobre las cartas rogatorias o exhortos suplicatorios a ser enviados, como ser el punto 3 inc. f) “Las preguntas que hayan de formularse a las personas a quienes se deba tomar declaración o los hechos acerca de los cuales se les deba oír”.

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Art. 4 de la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero, CIDIP I. Art.400 del Código Bustamante

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL Una vez exhortado el juez y aceptada la jurisdicción del mismo, se procede a la obtención de la prueba a solicitud de las partes y los funcionarios encargados por ley de realizarla236. En cuanto a la interrogación de testigos o la obtención de declaración de las partes, con cualquier nombre que se designen en el procedimiento extranjero, se puede realizar los interrogatorios ya sean abiertos o cerrados o como determine el Derecho Procesal Civil del estado requirente o el requerido según la respectiva autorización judicial. La liberalidad del juez tiene su límite en la garantía de la legalidad y racionalidad de las pruebas requeridas, como es que los interrogatorios deben estar relacionados directamente con la Litis y que las preguntas no sean tendenciosas o mal intencionadas. Asimismo, sobre la prueba documental nuestro código civil señala en su art. 1294 “los documentos públicos otorgados en el país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados...”, aspecto reglado en el art. 147, III del CPC. El n si sobre cualquier tipo de prueba realizada en el extranjero la normativa boliviana del Código de Procedimiento Civil en su art. 385 dice “si la prueba debe producirse fuera de la república; el juez comisionara a la autoridad judicial correspondiente.” Estas reglas son aplicables a cualquier persona que se encuentre bajo la jurisdicción de los tribunales bolivianos y asimismo todas las pruebas contenciosas que se reciban en nuestro país deben ser recibidas por conducto de las autoridades judiciales nacionales quienes serán las únicas autorizadas para establecerse y ejercitar medidas coactivas y pedir la utilización de la fuerza pública, cuando así se requiriese para la obtención de la prueba. El principio de judicialidad, solo admite la excepción de las pruebas que pueden recibir las autoridades consulares extranjeras. Sin embargo cabe reiterar que estas autoridades no pueden decretar ni ejecutar medida coactiva ni solicitar el auxilio de la fuerza pública, por lo que en la práctica su utilización se limita a las pruebas que las partes voluntariamente deseen rendir ante dichas autoridades. Por ultimo para que el juez aprecie la prueba237 se siguen criterios descritos en el art. 402 del código Bustamante:

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Art. 401 del Código Bustamante. Comité Jurídico Interamericano, Historia del Proceso de las CIDIP's, En: www.mexicodiplomatico.org

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OSCAR ALBA SALAZAR 1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal; 3. Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos; 4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea. Los aquí enunciados son solo algunos criterios que deben informar la actuación del juez y las partes, ya que la prueba en general y más aún la de indicios depende de la ley del juez o del tribunal en la que se tramita la comisión (exhorto) en este caso la boliviana. Para concluir quizá destacar algunos criterios doctrinales relevantes en lo relativo a la obtención y al valor de la prueba, así según el Dr. Fernando Salazar Paredes se trata de resolver las siguientes interrogantes: 1) ¿Qué ley rige la prueba? 2) ¿Qué ley determina a quienes incumbe la prueba? 3) ¿Qué ley determina cuales son los medios de prueba permitidos? Sobre esas cuestiones, se afirma que se debe diferenciar entre actos procesales y actos de admisión y valoración de la prueba, pues las normas de Derecho Procesal Civil (norma directa) de cada estado cambiaran para cada una de las hipótesis. Existe más de una corriente que pretende dar una solución general a las interrogantes planteadas, de esta manera tenemos las siguientes posiciones: a) Se debe aplicar la ley que dio origen al hecho o acto jurídico (lex causae) y b) Se debe aplicar la ley del lugar donde se realiza el proceso o el procedimiento (lex fori), como parece percibirse en nuestro Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a W. Goldschmidt en lo que respecta a lo meramente procesal (notificaciones, legalizaciones, etc.) se debe aplicar la ley del lugar donde se realiza el procedimiento y en lo concerniente a la admisión y valoración de la prueba se debe aplicar la ley que dio origen al hecho o acto jurídico (lex causae). Por su parte el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889, sostiene que la admisión y

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL valoración serán realizadas conforme a la ley procesal de la autoridad exhortante (lex causae); el Código Bustamante sigue la misma tendencia. 10. Las medidas cautelares extranjeras en el código de procedimiento civil De inicio el nuevo Cdgo. de Procedimiento Civil, condiciona la ejecución de medidas cautelares ordenadas por autoridad judicial extranjera a que no sean contrarias a la legislación boliviana y al orden público internacional (art. 491,1), sin definir el alcance de ambos conceptos, entonces se podría entender que las medidas cautelares extranjeras se hallan condicionadas a la vigencia de normas imperativas de naturaleza prohibitiva como las penales o competencial (mandatoria) como las administrativas, puesto que lo que no está prohibido está permitido, únicamente podríamos entender el orden público internacional en esa dimensión, puesto que el compartido con los demás estados y en la moral, los usos y costumbres de la comunidad jurídica internacional no está reconocido en la legislación procesal civil boliviana. Roto el obstáculo de las limitaciones o condiciones, el juez boliviano, se halla obligado a declarar la procedencia (aplicar) las medidas cautelares solicitadas por la autoridad judicial extranjera pertinente, de conformidad a la legislación de origen (art. 497,II) respetando en su ejecución y la de la contra cautela y de manera peligrosamente contradictoria (por el grado de responsabilidad gubernamental o estatal) con el cumplimiento inicialmente ordenado y posiblemente contradictorio con la legislación procesal plurinacional (art. 497,III). Igualmente y de modo poco prolijo, se establece que frente a medidas cautelares ordenadas por autoridades judiciales extranjeras en trámite de ejecución, se pueden deducir tercerías u oposiciones “con la única finalidad de la comunicación de aquella al tribunal comitente” (art. 498,I del CPC), tercería que se tramitará por el tribunal comitente de conformidad a sus leyes (lex causae) (art. 498,II del CPC), para en el siguiente párrafo (III del art. 498) indicar que las tercerías de dominio u otros derechos reales se tramitarán de conformidad a la legislación del Estado Plurinacional, aparentemente se perdió la ruta de la naturaleza de las tercerías o se está pensado en proteger intereses que no son típicos del derecho privado en este o en otros países del mundo. En esta parte del CPC, se incluyen otras antinomias que ponen en duda su valor jurídico, así mientras en el art. 499, I, se dispone que el cumplimiento de la medida cautelar extranjera no obliga a ejecutar la sentencia (por tanto sería indefinida, puesto que solo la autoridad judicial extranjera puede ordenar su levantamiento) en tanto no

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OSCAR ALBA SALAZAR se declare la caducidad de la medida, disponiendo las medidas de conservación que garanticen el resultado del litigio (¿ de la resolución o sentencia?). Desde estos criterios y a la luz del principio de reciprocidad la posibilidad de que una autoridad judicial boliviana disponga medidas cautelares eficaces para salvaguardar los intereses privados jurídicamente protegidos (art. 500, IV) parece absolutamente lejana, puesto que las partes en el exterior solicitar el cumplimiento de las excepciones bolivianas. 11. La ejecución de sentencias judiciales extranjeras y el exequator Este tema, es de los que tiene mayor desarrollo doctrinal internacional, puesto que existen varios sistemas, de acuerdo a la política legislativa en relación al DIPr en los diferentes ordenamientos jurídicos locales, nacionales e internacionales, así esta institución se constituyó en punta de lanza de la mundialización de los derechos nacionales y en la medida de la internacionalización de los actos jurídicos y su reconocimiento por quienes forman parte de la comunidad de estados civilizados (romanista). Se reconocen -entre otros- los siguientes sistemas: a) de Derecho Internacional Público o de Derecho Uniforme, por el que mediante tratados se reconoce la validez supranacional de las sentencias extranjeras, b) de la Reciprocidad o Cortesía Internacional, por el que las autoridades judiciales ejecutan sentencias de otras jurisdicciones, siempre que en ellas se ejecuten las propias, por tanto sujeto a probanza fáctica c) del sistema de la revisión jurisdiccional, por el que la autoridad judicial debe revisar los supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia extranjera para validarlos de conformidad a la legislación nacional, d) del sistema de la autorización o Exequatur, por el que se “homologa” la sentencia previa constatación de que los requisitos de fondo y forma constatándose que no sean contrarios al orden público interno, sin entrar a la revisión de los hechos y supuestos de la sentencia extranjera o del laudo arbitral. En Bolivia, nos adherimos a los sistemas del Derecho Internacional Público (art. 502 del Código de Procedimiento. Civil); de la Reciprocidad (art. 504 del Código de Proc. Civil), del reconocimiento, exequátur u homologación (art. 503, II y 508 del Código de Proc. Civil), que en alguna sentencia en el régimen procesal civil anterior, fue interpretada como revisión jurisdiccional que es un error sustancial por ser contrario al principio de la decisión de reconocimiento de la actuación de la autoridad judicial competente, por lo que no corresponde la revisión de la aplicación del derecho de otro estatuto. En todo caso en el país se establece un procedimiento reglado por el contenido de los arts. 502 al 509 del reiterativamente citado nuevo Código de Procedimiento Civil. En lo relativo a las diligencias de citación y emplazamiento, solicitadas por jueces o tribunales extranjeros, como en la anterior legislación, se establece que no será

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL necesario el exequátur y bastara con la presentación del exhorto debidamente legalizado ante la autoridad judicial del lugar donde deberá realizarse la diligencia (art. 508), finalmente y como colofón de importancia mayor, hacer notar que los laudos arbitrales dictados en el extranjero se rigen por las mismas reglas del Procedimiento Civil que acabamos de describir. 12. Algunas referencias al contexto Convencional Las normas de la convenciones generales o universales, las regionales, subregionales y bilaterales, son parte del contexto de ejecución del Derecho Internacional Privado, cuyas normas para fines de la razón práctica, se deben tomar como parte del denominado derecho externo o extranjero (internacional privado ajeno) cuyas normas se deben tomar como reglas extranjeras, que además pueden aplicarse por analogía o supletoriedad en la intención de hacer viable la protección de los valores e intereses de los particulares a ser protegidos en el DIPrv. En el ámbito interamericano, la preocupación por la codificación del Derecho internacional privado se dio a fines del siglo XIX. En las últimas décadas antiguas y nuevas instituciones se plasmaron en las Conferencias Interamericanas especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP), y son reconocidas desde los instrumentos jurídicos internacionales construidos sobre temas particulares238. A la fecha se han llevado a cabo varias conferencias especializadas en Derecho Procesal Internacional donde se han difundido y concluido los siguientes instrumentos internacionales en vigor en diferentes estados de las Américas: CIDIPI (Panamá 1975) 1) Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias. 2) Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. 3) Convención Interamericana sobre régimen legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero. CIDIP II (Montevideo 1979) 1) Convención Interamericana sobre normas generales de medidas preventivas. 2) Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales. 238Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. Art. 2

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OSCAR ALBA SALAZAR 3) Convención Interamericana sobre pruebas e información acerca el Derecho extranjero. 4) Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. CIDIPIII (La Paz 1984) 1) Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras. 2) Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. IDIPIV (Montevideo 1989) 1) Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. En la actualidad, de los instrumentos internacionales señalados anteriormente, Bolivia solo ha ratificado cuatro, mismos que introducimos a continuación: Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias Adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y ratificada por Bolivia el 17 de abril del 2006, establece las normas que regulan el reconocimiento y aplicación de los exhortos o cartas rogatorias de procesos civiles y comerciales que tengan por objeto239: 1. - La realización de actos procesales de mero trámite. 2. - La recepción y obtención de pruebas en el extranjero. La Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero. Fue adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 20 de Abril de 1988, establece los mecanismos por el cual los poderes debidamente otorgados en un Estado parte de la Convención, serán válidos en cualquier otro Estado parte, siempre y cuando se cumplan los recaudos establecidos por la convención240.

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Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre el régimen legal de poderes. Art. 1 Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos Arbitrales. Art. 2

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CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Convención Inter americana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 15 de mayo de 1998, establece normas de cooperación internacional entre los Estados Parte para el reconocimiento de la eficacia Extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales que cumplan con los requisitos que señala la convención241. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Adoptada en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 8 de diciembre de 1998, establece el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias cuando el deudor se encuentre en un Estado Parte y el acreedor en otro242. 13. Bibliografía Alba, Oscar; Sergio Castro (Coord): “Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional” Instituto de Estudios Internacionales (IDEI-Bolivia), Cochabamba, Bolivia, 2010. Amparo, Cordero, Salazar Marianela (Coord): “Derecho Internacional Privado”, Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia (IDEI-Bolivia), Cochabamba, Bolivia, 2014.

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Organización de Estados Americanos, Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. Art. 1 José Carlos Fernández Rozas “Derecho Internacional Privado”. El principio de igualdad de trato parte, de la presunción de que el Estado actúa de conformidad con las reglas de Derecho internacional que le imponen ciertas obligaciones respecto a los extranjeros. Dicho postulado tuvo sus orígenes en la Revolución Francesa y posteriormente se plasmaría en la codificación del siglo XIX como, por ejemplo, en el art. 3 del Código civil italiano de 1865 o, en España, en los arts. 15 del Código de Comercio y en el art. 27 del Código civil. Su máxima expresión vinculada a la actividad comercial se encuentra en las Sentencias del Tribunal de Casación francés de 3 y 5 de julio de 1865, donde llegó a afirmarse expresamente que el ejercicio del comercio no puede restringirse a los extranjeros “por ser una facultad reconocida por el Derecho de gentes”. En la actualidad, sin embargo, el principio de igualdad de trato se ha visto privado de contenido, reservándose para actividades concretas como la capacidad para ser parte en juicio. Incluso su feudo tradicional, la actividad comercial, ha cedido sustancialmente ante el intervencionismo estatal. Baste dar una lectura, en España, al preámbulo del R. Decreto 1.884/78, de 26 de julio, según el cual la formulación del art. 15 del Código de comercio respondía a un contexto ideológico y normativo de una época que no tiene traducción en la hora actual. Vid .M.L. Trinidad, “La condición jurídica del comerciante extranjero”, Revista de Derecho Mercantil, núms. 189-190, 1988, pp. 487-538.

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OSCAR ALBA SALAZAR Ley del Órgano Judicial: “Ley No. 025” de 24 de junio de 2010, Editorial e imprenta CJ Ibañez, La Paz, Bolivia. Nuevo Código de Procedimiento Civil: “Ley No. 439” de 19 de noviembre del 2013, Editorial e imprenta CJ Ibañez, La Paz, Bolivia. Prudencio Cosío, Jaime: “Curso de Derecho Internacional Privado”. Librería y Editorial “Juventud”, La Paz-Bolivia, 1982. Rodríguez Jimenez, Sonia: “Competencia Judicial Internacional”, 1 a. Edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de Mexico, México D.F. , 2009. Salazar P., Fernando: “Derecho Internacional Privado Boliviano”, 1a. Edición, CERID-PLURAL, La Paz-Bolivia, 2004. B) TÓPICA JURÍDICA: a. Derecho de los procedimientos internacionales. b. Cooperación judicial internacional. c. Jurisdicción y competencia internacional d. La prueba en materia internacional. e. La ejecución de sentencias y resoluciones extranjeras y el exequátur

C) PRÁCTICA N° 11.

Doceavo Tema: Derecho Procesal Internacional Práctica: Homologación de Sentencia Gestión: 2015

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LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL I. Asunto Damaris Vs Sevilla Antecedentes. En el año 2000 lo Sres. Sergio Damaris y Claudia Sevilla ambos de nacionalidad boliviana contrajeron matrimonio en la ciudad de Cochabamba Bolivia, ante el Juez de registro Civil de la capital. Por razones de trabajo se trasladaron a Lima Perú en el año 2003 donde residieron juntos hasta la fecha, por razones que no vienen a l caso desarrollar en enero del 2012 de conformidad al Art 475 del Código civil procesal reformado, el Juez primero en materia Familiar ha emitido sentencia de divorcio que en su parte resolutiva ordena la disolución del vínculo matrimonial entre ambos cónyuges, la cancelación de la partida matrimonial, la partición y división delos bienes ...etc.

Cuestiones: 1. Si el matrimonio se ha realizado en Cochabamba Bolivia? ¿Cómo se justifica la tramitación de la acción de divorcio en Lima Perú? 2. Aclárese el principio de determinación de competencia internacional?. 3. ¿Cuál es el procedimiento de homologación de sentencia extranjera?. 4. ¿Puede en el presente caso el tribunal competente negar el exequartor?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL, B) TÓPICA JURÍDICA: C) PRÁCTICA: COMPRA VENTA INTERNACIONAL. DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL Amparo Cordero

1. Generalidades 2. Escenario actual del Comercio Internacional 3. Sistema Multilateral del Comercio Internacional 4. Derecho Comercial Internacional 5. Concepto 6. Características 6.1. Pluralidad de sujetos 6.2. Procedimientos Autónomos de producción normativa, 6.3. Soft law 6.4. La reglamentación 7. Convenios Internacionales relativos al Comercio Internacional 8. Bibliografía. 1. Generalidades A partir de 1945 las relaciones económicas y comerciales han evolucionado vertiginosamente, consolidadando relaciones privadas de comercio mucho más ágiles y complejas esta situación ha hecho necesario transformar las instituciones jurídicas que las regulan para que estén acorde a ésta nueva realidad. Así, en el ámbito del Derecho comercial internacional se ha asentado una vasta sociedad de agentes económicos que, con el objeto de las necesidades de la población en general y de su propio sector, han exigido o desarrollado unilateralmente un régimen jurídico propio y apropiado para las relaciones comerciales internacionales. Ese movimiento de autoregulación por llamarlo de alguna manera, se ha concretado a través de la aceptación universal de lo que hoy se conoce como Lex mercatoria 251

AMPARO CORDERO reconocida e incorporada por muchas legislaciones internas como es el caso de Bolivia en el Código de Comercio. Igualmente ha dado lugar a la identificación y sistematización de principios comunes a todos los ordenamientos internos y a la regulación internacional, por tanto hoy por hoy aplicables al contrato comercial internacional. Sobre todo por la labor desarrollado por las organizaciones intergubernamentales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional Privado UNIDROIT, que en las últimas décadas se han dado a la labor de construir un orden institucional y legal que permita la consolidación de un orden jurídico apropiado para comercio internacional. Mucho se ha confundido los términos comercio exterior y comercio internacional, entendiendo el primero como el intercambio comercial entre los estados como el que realiza Bolivia dentro la comunidad Andina con Colombia, Perú o Ecuador ; en tanto que el segundo es el intercambio comercial que realizan personas naturales o jurídicas situados en diferentes estados, en el que rige el principio de igualdad en el trato; 243 aclarando que este tipo de relación es solo un supuesto del comercio internacional, desde ésta óptica se desarrollará el presente trabajo enmarcándonos en las propuestas que hacen las diferentes instituciones. 2. Escenario actual del Comercio Internacional Una de las principales características de la globalización ha estado marcada por las relaciones comerciales a gran escala, tanto a nivel interestatal o particular, la historia nos ha demostrado que este intercambio comercial a nivel internacional trae muchos beneficios desde la especialización en la producción de algunos bienes, la interdependencia de los mercados; movimientos no solo de capitales sino también de fuerza de trabajo, a la fecha no podemos afirmar que exista una economía autosuficiente, que no necesite del intercambio de productos ya sean estos bienes o inversiones con otras economías, ésta realidad ha impuesto la necesidad de una regulación y la internacional se ha desarrollado a través de diversas instituciones, que con el paso del tiempo han limitado la posibilidad de que las legislaciones internas den respuestas a estas relaciones jurídicas, sin hacer referencia al marco internacional sea universal o regional.

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J.M Ballesteros Gonzales, “Comercio Internacional” Igualdad Jurídica Discriminación de hecho, Ed Granada Secr. Publi. Universidad 1977.

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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL Después de la segunda guerra mundial los mayores antecedentes son propuestos por el GATT (Acuerdo general de Aranceles) hoy constitutivo de la OMC (Organización Mundial del Comercio) además los acuerdos de libre Comercio, TLCAN, (Tratado de Libre Comercio de América del Norte; uniones aduaneras como la CAN (Comunidad Andina de Naciones), y muchos más en la región europea; por lo que, es en esta instancia, en el que surgen principios rectores de naturaleza común, descritos por Fernández Rosas; a saber 1. La no discriminación244 un Estado no puede debe discriminar en las relaciones de comerciales sus nacionales con extranjeros base a la Cláusula de la Nación más Favorecida (NMF), debiendo el trato debe ser igualitario, tampoco debe discriminar o favorecer sus productos, servicios frente a los extranjeros en base al principio del Trato Nacional 245, basado en ello el comercio debe ser 2. Libre; es decir progresivamente debe eliminarse cualquier obstáculo arancelario o para arancelario al mismo a través de negociaciones bilaterales, regionales o universales; 3. El comercio debe ser previsible en la medida en que las empresas, los comerciantes, los mismos estados deben estar seguros de que en sus relaciones no se impondrán mecanismos de ninguna naturaleza que las limiten; 4. El Comercio debe ser más competitivo debe impulsarse la supresión progresiva de las prácticas desleales, como las subvenciones a la exportación y el dumping en la venta y por ultimo 5. El comercio debe ser ventajoso para los países en desarrollo en base al principio de trato diferenciado al que debe brindársele mayor flexibilidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Principios que se consolidan en la Organización Mundial de Comercio y que son insertados en los diferentes tratados comerciales. 3. Sistema Multilateral del Comercio Internacional La Organización Mundial de Comercio es el principal Organismo Internacional que regula la actividad comercial entre estados sus normas están contenidas en los acuerdos negociados y suscritos por sus miembros, se constituyen en normas y principios del comercio internacional, cada uno independiente del otro, cuyo objeto fundamental es hacer mas fluidas las relaciones comerciales entre los estados; pero principalmente favorecen a los particulares en esta actividad porque establecen para los estados la obligación de mantener o implementar sus políticas dentro de los márgenes convenidos; es decir eliminar cualquier obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios, así como establecer una normativa común, que garantice a empresas y comerciantes que las políticas estatales no cambiaran intempestivamente por lo que

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J.J. Forneri Delaygua, La Cláusula de la Nación más Favorecida Ed. Civitas, Madrid 1988. Exportación a precios inferiores del costo con el único objeto de ganar mercado.

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AMPARO CORDERO se pretende contar con normas transparentes y previsibles; en segundo lugar la OMC aspira a ser el mayor foro de negociaciones comerciales a nivel multilateral y finalmente una de sus labores mas importantes es la solución de controversias debido a que este tipo de relaciones llevan intereses encontrados; uno de los mayores logros de la Organización Mundial de Comercio ha sido consolidar cuatro principios rectores del comercio mundial actualmente insertos en todo tratado bilateral o multilateral de comercio; aunque ya han sido mencionados líneas arriba; los describiremos brevemente 1.-. Nación más Favorecida (NMF), en base a los acuerdos firmados debe tratarse a los demás miembros de forma igualitaria sin establecer mecanismos de discriminación de ninguna naturaleza entre estados es decir; una ventaja concedida a un país miembro debe extenderse inmediatamente a los demás países, conocido como el trato de la nación más favorecida (TMF) su importancia es tal que se constituye en el primer artículo del GATT, permite algunas excepciones previstas en el acuerdo de trato diferenciado, o en el de prácticas desleal sin embargo por lo general está presente en todas las materias y acuerdos con leves diferencias; 2.- Trato Nacional, debe tratarse de forma igualitaria a los productos nacionales y extranjeros cuando estén en el mercado nacional el principio aplica igualmente a los servicios, marcas, derechos de autor y patentes previsto en el Art. III del GATT se aplica en los principales acuerdos con ligeras diferencias; 3.- Fomento de una Competencia Leal, las normas de la OMC promueven una competencia leal, libre y sin distorsiones del mercado como las prácticas de dumping246 y las subvenciones247en este sentido el acuerdo califica lo que es leal o desleal y la forma y tiempo en que el estado puede responder a esta prácticas por medio de la aplicación de derechos de importación adicionales para compensar el perjuicio provocado por el comercio desleal; 4.- Fomento del Desarrollo y de la reforma económica.- Todos los agentes que intervienen en el comercio mundial reconocen la labor de la OMC en pro del desarrollo, también es plausible su labor en

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Facilidades administrativas y económicas que el estado brinda para favorecer sus productos. Citado por José Carlos Fernández Rozas, Aurelio Menéndez,”.. .por razón de su origen y por las mismas necesidades del tráfico, en todo momento se pudo observar una notable coincidencia entre las soluciones tecinas de los diferentes ordenamientos, no es menos cierto, sin embargo, que cuando la expansión económica obliga a traspasar las fronteras nacionales, ni siquiera esa coincidencia basta a un mercado supranacional, debe responder un derecho supranacional, de ahí que aunque la insuficiencia del sistema de regulación de conflictos de leyes, y los modestos resultados alcanzados en la elaboración de un derecho uniforme, se asista desde hace tiempo a un retorno del Derecho Mercantil a sus orígenes en efecto una lex mercatoria de proyección universal que, si bien ha sido, sobrevalorada no deja de recordar al ius mercatorum por el vigor de su base consuetudinaria, un cierto grado de autonomía en su producción e incluso el frecuente recurso al arbitraje comercial en su aplicación parece previsible que lejos de detenerse éste fenómeno continuará con nuevos bríos ante la creciente internacionalización de la actividad económica.”

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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL el trato diferenciado brindado a los países menos desarrollados por la flexibilidad en el establecimiento de obligaciones y por supuesto en su cumplimiento. 4. Derecho del Comercio Internacional Equivocadamente se consideraba una rama autónoma del derecho en atención al objeto de sus normas, haciendo un análisis de sus antecedentes muchos autores afirman que deriva del ius mercaturum, elaborado por comerciantes de la Edad Media como un derecho especial, basado en el principio de autonomía de la voluntad, que no se limitó a la elaboración normativa, sino que se extendió a mecanismos de solución de controversias teniendo al arbitraje como su mayor protagonista, esta producción normativa de carácter privado que surge cuando todavía no se había consolidado la existencia política del estado, si bien satisfizo necesidades de los comerciantes en ese momento, de ninguna manera pudo ser considerada la solución a todos los eventuales problemas que surgían de estas relaciones, en esta nueva realidad el desarrollo de la comunidad internacional está marcada por relaciones comerciales interestatales y supraestatales, donde existe un elemento de intervención a través de la regulación internacional 248 importante entonces es la calificación de los actos denominados civiles de los actos de comercio que entran en este ámbito, es menester entonces una adecuada calificación de los mismos. Fernández Rozas249, pone de relieve el error en la conceptualización del derecho de comercio internacional como un derecho especial pues se toma en cuenta el objeto de sus normas, desconociendo que hoy por hoy las normas que regulan el comercio internacional son limitadas frente al sin fin de problemas que surgen de estas relaciones, haciendo evidentes los vacíos jurídicos existentes ha hecho necesario recurrir a otras ramas como el derecho internacional privado ó el derecho económico, que ha sido útil en la perspectiva académica pero que no ha contribuido a delimitar el objeto del derecho del comercio internacional. Desde una perspectiva material o de contenido, muchos autores sostienen que dado el carácter mercantil de la materia debería ser llamado Derecho Mercantil Internacional 250 desde ésta perspectiva la CNUDMI251 ha impulsado la mayor parte de

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José Carlos Fernández Rozas, Escriva, Revista de Notarios del Estado de México “Derecho del Comercio Internacional en el contorno de la Globalización” No. 5, 2000, Calvo Caravaca Derecho Mercantil Internacional 2da. Edición Tecnos Madrid, 1995, define al Derecho Mercantil Internacional “como el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regula los problemas específicos del tráfico económico de las empresa” Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional Aguilar Navarro citado por J. C. Fernández Rozas Idem. Orígenes de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

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AMPARO CORDERO normas convencionales, un derecho así concebido no sería otra cosa que reconocer una rama caracterizada por su mercantilidad e internacionalidad, sin que sea problema la concurrencia de normas de otras ramas cuando el caso lo ameritare. Otra posición, desde la óptica del proceso codificador de las normas del comercio internacional desde una perspectiva más amplia aunque no propiamente jurídica definen a ésta rama del derecho como un conjunto de normas que rigen el comercio internacional imprecisa o no la conceptualización tiene como antecedente la Res. N°. 2102 de la A. G. de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1965 252 definiendo al derecho del comercio internacional sobre la base de tres elementos: a) Por la materia regulada.- Se trata de normas que regulan las operaciones comerciales internacionales y que están contenidas en la mayor parte de los tratados impulsados por la CNUDMI que versan sobre diversas materias, del derecho mercantil internacional, seguros, títulos valores, compra venta internacional, trasporte internacional entre otros. b) Su carácter privado.- Por regular relaciones privadas de naturaleza comercial, entre agentes de diferentes nacionalidades o con diferentes asientos. c) Su visión uniforme.- Este derecho trata de configurar un ius mercatorum, uniforme, como parte del derecho internacional privado, pero un tanto alejado de su objeto; es decir no busca resolver conflictos de leyes o de competencias sino al contrario pretende evitar su aparición; a través; de la elaboración de normas sustanciales impulsadas sobre todo por el UNCITRAL que tienden a la uniformidad en la regulación de estas actividades en los temas antes mencionados; que una institución se encargue de la codificación condicionada ésta a su agenda de trabajo no necesariamente es lo óptimo máxime si están definidos los temas dándole un carácter restringido aunque digno de mencionarse. 5. Concepto No ha sido una tarea fácil su definición, por entender que reúne todos los elementos que hacen a nuestra materia mencionaremos a Fernández Rozas253 quien lo define “como el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales 252

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José Carlos Fernández Rozas, Escriva, Revista de Notarios del Estado de México “Derecho del Comercio Internacional en el contorno de la Globalización” No. 5, 2000. Debe diferenciarse del Derecho uniforme concebido éste como las normas convenidas en un tratado internacional que vincula a los estados suscriptores.

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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL realizadas por particulares cuyos intereses se sitúan en estados diferentes” entendiendo que como conjunto de normas que regulan la actividad comercial internacional reconoce como fuentes a las normas internacionales, nacionales, y los usos y costumbres (lex mercatoria), asimismo implica al conjunto de actos de comercio que realizan los agentes económicos naturales o jurídicos con diferentes asientos. Muchos autores consideran que más allá del estudio de las operaciones comerciales como tal, no es menos importante el análisis de la participación de los sujetos de dichas relaciones y el ámbito en el que se relacionan, es decir, el mercado internacional propiamente dicho, sus mecanismos de protección, su estructura institucional, para impulsar una uniformidad hasta ahora inexistente. 6. Características Siguiendo a Fernández Rozas señalaremos: 6.1. Pluralidad de sujetos Inicialmente el comerciante individual era el protagonista de estas relaciones, sin embargo en los últimos tiempos ha sido desplazado ampliamente gracias al fenómeno de la internacionalización de la persona jurídica, quien participa de manera directa en el comercio mundial ya sea de manera directa o través de filiales, representaciones u otras fórmulas, conocidas como multinacionales, o sociedades mercantiles internacionales que han complejizado su regulación en base a dos factores, por una parte los procesos de integración CAN, MERCOSUR, u organizaciones Internacionales como la OMC, UNCITRAL, UNIDROIT que han exigido fórmulas de aproximación en la calificación de las sociedades en las legislaciones de sus miembros y por otro lado el desarrollo de mecanismos de cooperación empresarial diferente a la fusión como han sido los contratos de riesgo compartido (joint venture) previsto también en nuestro código de comercio. 6.2 Procedimientos Autónomos de producción normativa Habíamos afirmado que se constituyen fuentes de éste derecho, los tratados internacionales, las leyes internas y los usos y costumbres, todavía en conjunto insuficientes para la nueva realidad, aunque en los últimos años se han incrementado las normas internacionales por el proceso codificador impulsado por muchas instituciones como el UNCITRAL, o en el ámbito privado la Cámara Internacional de Comercio (CCI), la ex mercatoria es un ejemplo claro de ésta regulación autónoma, pues surge de la práctica de los comerciantes de diferentes estados, constituyéndose

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AMPARO CORDERO en un derecho autónomo nacido de las necesidades de la sociedad de comerciantes, que se desarrolla independientemente de los sistemas jurídicos nacionales la aceptación de estas reglas por la mayoría de las legislaciones internas y los tratados internacionales ha contribuido a la seguridad y estabilidad de éstas relaciones sobre todo porque emergen de normas internacionales, otra fuente importante de la nueva lex mercatoria son los usos y costumbres más propiamente los INCOTERMS (Términos Internacionales de Comercio), adoptados por la CCI que han sido receptados por los estados a través de tratados internacionales o por cláusulas de referencia que han facilitado su aplicación, en el caso de Bolivia el Código de Comercio hace mención a los mismos, pero que son los INCOTERMS? Son reglas que surgen de la actuación de los comerciantes internacionales que se alejan de la regulación nacional presentándonos contratos tipo o Leyes modelo como fue el caso de la Ley Modelo de arbitraje de la ONU, actualmente la lex mercatoria viene desarrollando una nueva materia como el derecho de las sociedades que es de interés del derecho internacional público y el derecho del comercio internacional. 6.3. Soft Law Derecho flexible muy ligado a la lex mercatoria una de las mayores manifestaciones de esta flexibilidad es la producción normativa es decir la flexibilización de sus fuentes que busca una producción más ágil por parte del legislador de éstas normas, aparece entonces el soft law o droit assourdi como un conjunto de normas blandas que hace más operativo al derecho del comercio internacional que incluye, dictámenes, recomendaciones o reglas de conducta que no alcanzan un grado de vinculación en estrictu sensu pero que influyen en el proceso legislativo y en las decisiones judiciales, el soft law trata de logar directrices comunes o uniformes sin tener que pasar por las negociaciones interestatales para la celebración de un tratado. 6.4. La reglamentación La técnica conflictualista del derecho internacional privado ha sido desechado en esta materia, en la que la mayor parte está constituida por normas materiales que busca seguridad jurídica y rapidez en las respuestas y sobre todo certidumbre en las relaciones basadas en su previsibilidad factores que son reclamados por los operadores de comercio, sin embargo todavía estamos lejos de un derecho unificado 254 que tiene como mecanismo idóneo para la concreción de su objetivo, al tratado multilateral con todos los costes que

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Pág. 284, Silva Alonso Derecho Internacional Privado.

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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL esto conlleva, la consecución de un derecho uniforme no elimina del todo la utilización del método conflictual, sobre todo por la escasez de estas normas, además de que surgen nuevos conflicto como el de la carecer el plano internacional de este foro. 7. Convenios Internacionales relativos al Comercio Internacional Existen varias instituciones que han impulsado al suscripción de tratados internacionales en la materia, las CIDIPs (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado) en el ámbito Interamericano (OEA),es un ejemplo; en la CIDP I y II se aprobaron la Convención sobre conflictos de leyes en materia de cheques, la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en Materia de Letras de cambio, Pagarés y Factura, Convención Interamericana sobre régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero, Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques, Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. En tanto que, en el ámbito de la ONU, la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional), es la que más producción normativa tiene en materias como la compra venta internacional, transporte internacional, seguros, títulos valores, arbitraje internacional, Propiedad intelectual, Comercio Electrónico, Pagos Internacionales, Infraestructura etc. Es setenta proyectos muchos son ahora tratados internacionales también versan en diferentes materias las referidas al comercio, compraventa internacional de objetos, contratos de viaje, factoring internacional, pero su mayor logro probablemente ha sido establecer los principios aplicables a los contratos internacionales insertas en la mayor parte de tratados con este objeto. La Cámara Internacional de Comercio de Paris, su reglamentación es autónoma , dirigida a los comerciantes en los que se ha establecido, contratos tipo, traducidos en los INCOTERMS antes mencionados, son reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales fijados por la CCI que describen el grado de responsabilidad de los agentes intervinientes en una relación de compraventa internacional. La Organización Mundial de Comercio, de la cual Bolivia es parte, creada en la Ronda Uruguay, tiene como marco normativo al GATT, y a los Acuerdos de la OMC su especialidad normar las relaciones comerciales entre estados bajo los principios descritos líneas arriba.

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AMPARO CORDERO 8. Bibliografía Aguilar Navarro citado por J. C. Fernández Rozas Idem. Orígenes de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Calvo Caravaca Derecho Mercantil Internacional 2da. Edición Tecnos Madrid, 1995. Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional. Forneri Delaygua, La Cláusula de la Nación más Favorecida Ed. Civitas, Madrid 1988 Fernández Rozas José Carlos, Derecho Internacional Privado Ed. Tecnos Madrid España. Salazar Paredes Fernando. Derecho Internacional Privado Boliviano, Ed. Cerid Plural 2004. M. Ballesteros Gonzales, “Comercio Internacional” Igualdad Discriminación de Hecho, Ed Granada Secr. Publi. Universidad 1977. B) TÓPICA JURÍDICA:

Jurídica

a. ¿Cuáles son los usos de los empresarios comerciales bolivianos, respecto a la Lex Mercatoria y al derecho comercial internacional? b. ¿Cuáles son los principios e instituciones fundamentales del derecho comercial internacional? c. C)

¿Cuál el rol de los incoterms, en el comercio transnacional de origen o destino en Bolivia? PRÁCTICA N° 12.

Doceavo Tema: Derecho del Comercio Internacional Práctica: Compra Venta Internacional Gestión: 2015

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DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL I. Asunto Raazzoni c. K. C. Sethia Antecedentes: La propietaria de la perfumería Lilian, Sra. Anabel Rocha Monzon de nacionalidad boliviana ha establecido contacto con la empresa estadounidense Victoria's Secret a objeto de vender con exclusividad al por mayor sus productos consistente en ropa íntima, vestuario y perfumería La Sra. Rocha desconoce cuáles podrían ser los mejores términos para negociar con su proveedora, el representante legal para América Latina es don Flavio Belair Santi, abogado, domiciliado en San Pío X No 2460, Of. 1101, Providencia, Santiago de Chile, la empresa en cuestión le ha indicado que cualquier negociación debe realizarse con esta persona adelantándole que como política de la empresa para cualquier negociación se utilizan los INCOTERMS 2012, de la CCI, por lo que acude a Ud. para su asesoramiento pues ella desconoce logística de transporte, trámites aduaneros, u otros detalles. Datos de la empresa, registro No 483.184, del año 1997 y que renueva el registro 317.755, de la marca Victoria’s Secret, clase 42, registro No 499.845, marca Victoria’s Secret Second Skin Satin, del año 1997, clase 3; registro No 514.350, marca Victoria’s Secret, del año 1998, clase 42; registro No 590.637, marca Victoria’s Secret The Miracle Bra, del año 2001, clase 25; registro No 592.806, marca Victoria’s Secret, del año 2001, clase 3 y 25, todos a nombre de V Secret Catalogue Inc.; Perfumería Lilian, empresa unipersonal de propiedad de Anabel Monzon con registro en FUNDEMPRESA No. 1234 dirección calle Bolivia 1234 entre San Martin y 25 de Mayo Cochabamba Bolivia..

Cuestiones: 1. Que son los INCOTERMS 2012? 2. ¿Qué es lo más recomendable utilizar para esta primera compra? Y ¿por qué? 3. A que marco regulatorio pertenecen los INCOTERMS?

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TEMA A) CONTENIDO DOCTRINAL: CONTRATOS INTERNACIONALES, B) TÓPICA JURÍDICA: C) PRÁCTICA: ASUNTO RAAZZONI C. K. C. SETHIA A) CONTRATOS INTERNACIONALES. Jorge Encinas

1. Introducción, 2. El principio de la autonomía de la voluntad y el derecho aplicable, 2.1. Clases de autonomía, 2.2. Limitaciones a la autonomía de la voluntad, 2.3. El derecho aplicable, 3. Tratados de Montevideo y el Código Bustamante, 3.1. Tratado de Montevideo de 1889 en materia civil, 3.2. Código Bustamante, 4. La Convención de Roma de 1980, 4.1. Contenido, 4.2. Reglamento (CE) N° 593/2008 del parlamento Europeo y del Consejo, 17 de Junio de 2008, 4.3. El libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980, 5. Los principios del UNIDROIT, 6. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, 7. Legislación Nacional, 8. Conclusiones, 9. Bibliografía. 1. Introducción El carácter gregario del hombre y su condición cosmopolita ha demostrado a la comunidad internacional y al Derecho mismo que es un sujeto de derecho esté donde se encuentre. Por esta razón es de suma la importancia una regulación adecuada de la contratación internacional que pueda crear un ámbito jurídico común entre los Estados.

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JORGE ENCINAS No debemos olvidar que los contratos en materia de Derecho Internacional Privado son de especial tratamiento. Por el principio de la soberanía, cada Estado puede libremente reglamentar los contratos de la mejor manera o modalidad que vea conveniente. Si nos someteríamos exclusivamente a la ley territorial no existiría problemática; sin embargo el conflicto surge cuando las partes o en su caso el objeto del contrato no se circunscribe a un solo Estado. Puede darse también caso en que perteneciendo a la legislación su desenvolvimiento obliga a considerar a más de una, dado la situación del cumplimiento del contra de forma extraterritorial. Parecería que los diferentes sistemas del derecho internacional difieren unos de otros; empero al momento de normar los contratos de carácter internacional la necesidad permite la extraterritorialidad del contrato y su norma respectiva. Un ejemplo muy claro, encontramos en Europa, cuando los estados miembros de la Unión Europea elaboraron un convenio internacional al respecto, el tan conocido Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. 255 También existe la alternativa de comprender que los contratos pueden ser internacionales cuando las partes son de distinta nacionalidad o tienen domicilio en distintos Estados. Estas aseveraciones han sido muy discutidas porque se da la situación en que las partes teniendo diferente nacionalidad pueden estar domiciliadas en el mismo Estado. Por esta razón se admite más aquellos que las partes deban tener domicilio en diferentes Estados. La tecnología ha complicado aún más a este tipo de contratos cuando las formas actuales del internet, la comunicación facilitada y otros permiten la celebración de contratos “a larga distancia”. ¿Cuál es la ley que se debe aplicar para la ejecución del Contrato? De ninguna manera no se debe confundir un contrato nacional de uno internacional por la simple razón de su intencionalidad. Uno nació para un cumplimiento territorial, el otro para uno extraterritorial. Un requisito importante para caracterizar un contrato como internacional es él de eliminar los elementos personal y real; por lo que se tiene que considerar al elemento caracterizador que es único y voluntario o conductista.

>55 Pág. 406, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano.

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CONTRATOS INTERNACIONALES Este elemento puede presentarse en las siguientes alternativas: • En el lugar de la celebración del contrato (Lex Loci celebrationis) • En el lugar del cumplimiento (Lex Loci executionis) • En el lugar (Estado) donde se encuentra el establecimiento del oferente, o del aceptante (Lex domicilii), etc. Autores, como Ramón Silva Alonso, manifiestan que el carácter internacional del contrato está en su intencionalidad o subjetividad. Pues existen claramente contratos que no tienen ningún elemento extranjero; sin embargo, en caso de conflicto los contratantes, en aplicación del derecho Arbitral u otra alternativa conciliatoria, pueden establecer la solución de la controversia ante un tribunal o arbitro extranjero, en virtud de una cláusula de prórroga de jurisdicción o cláusula arbitral. 2. El principio de la autonomía de la voluntad y el derecho aplicable Es bastante cierto, y casi de manera general, se indica en las diferentes legislaciones que el origen de una obligación se encuentra en la autonomía de la Voluntad de las partes. La problemática existe referente a las relaciones jurídicas ha permitido crear una pauta lógica para el reconocimiento internacional de la autonomía de la voluntad, pues es bien cierto que quien tiene la intención de producir efectos de derecho, mediante actos jurídicos, lo hace conforme manifiesta la ley; razón por demás para captar el alcance extraterritorial de la autonomía de la voluntad. Bajo el influjo de doctrinas y corrientes territorialistas lo que manifestábamos anteriormente es un imposible o un absurdo jurídico; sin embargo es finalidad del derecho solucionar los problemas hombre y no así crearlos, aumentarlos o empeorarlos. Alcanzar estos logros ha fue nada fácil; pues si partimos de la prohibición de aplicar la ley extranjera, nos daremos cuenta que en la actualidad se le atribuyen grandes efectos. Debemos entender que este resultado crea un derecho particular, que rige para una sola relación, y por supuesto, sólo, para un número determinado de personas. Los elementos y efectos en materia contractual están regidos, dentro del derecho moderno por el principio de la autonomía de la voluntad. Según este principio, lo que las partes acuerden en los términos de contrato tiene para ellas fuerza de ley. (Art. 519 del Código Civil Boliviano) Como manifestábamos anteriormente, esta amplia potestad conferida a los particulares tiene sus limitaciones. Las convenciones no pueden dejar sin efecto normas

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JORGE ENCINAS en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres, ni las formas jurídicas cuando las leyes las exigieren como obligatorios, ni perjudicar los derechos de terceros. De un análisis se puede establecer que este principio es aplicable al campo del Derecho Internacional. Las partes en un contrato pueden libremente optar por la legislación que pudiera ser aplicable a los contratos que suscribieren siempre que en ellas no hubiera reglas lesivas al orden público. Se entenderá que las partes pueden optar por el lugar de celebración de los contratos y también el de su cumplimiento o ejecución. En la actualidad la evolución del derecho permite a las partes intervenientes a crear o escoger la ley que va a regirlos, pero con algunas limitaciones impuestas, especialmente por el Orden Público. 2.1 Clases de autonomía Como varios autores podemos diferencias a la autonomía en dos clases, toda vez que no sólo se presenta una forma o alternativa, sino que la ya tan mentada complejidad humana nos obliga a encontrar soluciones de una forma inmediata. Existen dos clases de autonomía a saber: la conflictual y la material. La autonomía conflictual es aquella en la que las partes han elegido una ley que va a regir el contrato. Esta determinación, que puede ser expresa o tácita, demuestra que la voluntad de las partes es de ya no someterse a lo que las reglas internacionales mandan. El carácter de la autonomía conflictual convierte en subsidiario el régimen de Derecho Internacional Privado que ofrece soluciones que van insertas en las legislaciones nacionales o en los convenios internacionales. La autonomía material, es aquella facultad por la cual se permite a las partes introducir ciertas cláusulas, que el derecho privado no incluye. Con esta potestad son las partes quienes legislan y crean una ley; que permita utilizar una ley extranjera; o remitirse a ella. De cualquier manera, por cualquiera de las clases de autonomía se estaría logrando, de alguna manera, la prórroga de jurisdicción o designando, en su caso, a un árbitro extranjero. Es importante señalar que el elemento más importante para reconocer la autonomía es la racionabilidad de la elección. Ésta se funda en que algún elemento del negocio jurídico tenga contacto razonable con el Derecho elegido. El fundamento de esta posición radica en la igualdad que tendrían las partes al someterse a una ley neutral. De esta manera se evitaría alguna ventaja a favor de cualquiera de ellas. El poder elegir una ley aplicable nos da una visión dual, la primera asegura el beneficio a los intereses de una de las partes; por el otro lado una autonomía

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CONTRATOS INTERNACIONALES restringida asegura la protección al débil. De lo explicado se debe establecer que existe cierta razón suficiente, derivado de los elementos de la relación, para elegir al derecho, restringiendo así a la autonomía; pues no existe uniformidad en las legislaciones para solucionar este problema. De ninguna manera se debe pensar que pueda existir un vicio legal para alcanzar la elección de una ley; pues el simple hecho de manifestar que se trata de autonomía de la voluntad, nos hace entender que de manera consensuada las partes acordaron, sin presión alguna y de una manera basada en la libre determinación, la elección final; pues se entiende que tal es la que favorece a ambas partir, sino no lo hubiesen hecho. Se establece que si las partes designaron una ley de manera explícita, es porque determinaron que ésta es la más conveniente a sus intereses. Queremos establecer que si las partes no llegaran a un acuerdo, el derecho Internacional Privado otorga otros sistemas, formas, doctrinas, escuelas y otros que alternativamente pueden solucionar el conflicto de leyes y jurisdicciones. Ya en la casuística se puede explicitar este aspecto manifestando que esa racionabilidad en la elección podrá regir en obligaciones bilaterales, unilaterales y en los contratos aleatorios. Podemos señalar que en los contratos bilaterales las partes pueden someter sus obligaciones a leyes diferentes. Algunos autores, como Vico, indican que no se puede dividir el contenido de un contrato haciendo que una obligación se rija por una ley en un aspecto y por otra en cuanto al fondo mismo del derecho supletorio de las partes. En el caso de las obligaciones unilaterales, la posibilidad es menor porque sería dificultoso aplicar la ley de la ejecución o la ley personal; no olvidemos que rige las mismas reglas que en los contratos bilaterales. En lo concerniente a los contratos aleatorios, especialmente de juego y apuesta, debe regir la lex fori de cada Estado, porque, muy bien pueden ser autorizados en un país y prohibidos en otro. 2.2 Limitaciones a la autonomía de la voluntad Aplicar irrestrictamente la autonomía de a voluntad podría causar un caos jurídico y legislativo, pues no olvidemos que la autonomía de la voluntad dista del libre albedrio pero la práctica desmedida de la primera puede conducir al segundo ocasionando resultados funestos. Por esta razón la ley y la doctrina misma, explican que deben existir restricciones, determinadas por ley, que no permitan una aplicación amplia.

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JORGE ENCINAS Las limitaciones pueden ser de dos clases; una es en lo referente al número y clase de legislaciones aplicables; y otra es referente al derecho a regir los diferentes elementos del contrato. Como manifiesta, Fernando Salazar Paredes256 al respecto, podríamos explicar que “en el primer caso, se discute si las partes pueden someterse a cualquier ley, que ellas elija; o por el contrario, la elección va a ser reducida a ciertos elementos de conexión como la ley del lugar del contrato, o de la ejecución, etc.” Algunos autores son del criterio que la autonomía de la Voluntad puede ser aplicada de manera irrestricta, tal el caso de Laurent. Otros, por lo contrario, rechazan esta postura, como Van Berchen, puesto que no se puede dejar al libre albedrío la determinación del Derecho. No olvidemos que la característica de la socialidad y adquiribilidad que tiene el derecho la hace depender de la ley, de una u otra forma. Existe un tercer grupo de tratadista, entre los que se encuentra Alcorta que la acepta parcialmente, es decir solo cuando las partes no han manifestado su voluntad en ese caso, de manera tácita se podrá elegir el derecho por presunción. Pero esto no es para aspectos de fondo; sino a opciones como el lugar del acto y otros. Si la voluntad está expresada no puede darse lugar a restricción alguna. No sólo existe esta limitante encontramos en lo referente a las partes y su imposibilidad de poder elegir leyes diferentes para que regulen, en su caso, las condiciones, efectos y otros aspectos inherentes. La limitaciones en lo que respecta al derecho a regir los diferentes elementos del contrato son: la capacidad, que será regido por la ley personal; la forma de los actos; por la regla locus regit actum; y las disposiciones de orden público y fraude de la ley. En estos elementos las partes no pueden elegir el derecho aplicable. Estos aspectos están normados por el Derecho Internacional Privado. 2.3 El derecho aplicable Las fuentes doctrinales, convencionales, legislativas y otras; de conformidad a lo que señala el Derecho Internacional Privado, deben encontrar al derecho o ley aplicable. No olvidemos que ese es el fin y objeto de nuestra ciencia. Resultaría muy fácil elegir una ley o un derecho por cierta razón. A criterio nuestro todo conflicto de ley nos conlleva a una importante trilogía: Interpretar, analizar y aplicar.

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Pág. 403, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano.

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CONTRATOS INTERNACIONALES Al respecto, podemos indicar que existen dos criterios para la regulación de los contratos: 1. El criterio de la norma indirecta. 2. El criterio privatista o el de la norma materialista internacional. Criterio de la norma indirecta El punto inicial para determinar este primer criterio nace de un contrato, en el cual se da un conflicto. Su solución puede ser resuelta por una norma indirecta que es aplicada por la elección de conexiones. Estas se dan a conocer por la relación que mantiene con un determinado Estado más que con otro. Dicho de otro modo las formas alternativas que pueden solucionar el conflicto son los sistemas de: la ley por la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, etc. De una manera general ninguna de estas soluciones aparecen consagradas en forma pura o exclusiva; sino que actúan de una manera mixta o de manera subsidiaria; siempre dejándose a salvo el respeto a la autonomía de la voluntad expresa o implícita. 2.3.1 El criterio privatista o el de la norma materialista internacional El segundo criterio extra nacional afirma, que cuando se somete un contrato internacional a un derecho nacional se le brinda un trato inadecuado e injusto. Cada legislación prevé casos en su ley, que responde al mismo. Pues se debe aclarar que esos contratos nacieron para ser internacionales y de ninguna manera se puede dar un trato exclusivamente nacional. Parafraseando a Carlos Savigny y a su Comunidad Jurídica, debemos entender que este tipo de contratos nacieron con alcances extraterritoriales y nada los puede cambiar; es más las legislaciones nacionales deben respetar la existencia y el cumplimiento de los mismos. No olvidemos que el contrato internacional nace y se desenvuelve en el seno de la comunidad internacional y esta tiene otra clase de necesidades y requerimientos que de ninguna manera pueda ser obstaculizado por el ordenamiento jurídico nacional. Tal el caso del comercio internacional que tiene el propósito de otorgar seguridad a las transacciones y promover la estabilidad del crédito internacional. Para satisfacer estas exigencias es preciso acudir a una regulación apropiada, a un régimen internacional’.

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JORGE ENCINAS Quienes han comentado a la Convención de Roma257 Fernando Salazar Paredes hacen referencia que: “... realizada por la misma en el artículo 3.1 a “la ley elegida por las partes” y, en el artículo 4.1 a la “ley del país con el cual el contrato tuviere los lazos más estrechos ” permite descartar la tesis de la posible elección de la lex mercatoria en cuanto a ley reguladora del contrato. En el espíritu de la Convención, dicha elección carecería de relevancia jurídica”. Entendiendo este criterio entenderíamos que los contratos internacionales, únicamente serían aplicables a los usos del comercio internacional cuando fueren recogidos por la ley estatal seleccionada por las partes o designada por el juez. Sin embargo; algunos tratadistas han comentado que es contraproducente que no se haya contemplado ciertos contratos internacionales en forma expresa dentro de la Convención lo que nos hace presumir que alguna forma no estipulado o contemplada pueda quedar al margen de este Tratado internacional. 3. Tratados de Montevideo y Código Bustamante La importancia de los contratos internacionales y más que todo su alcance extraterritorial; ha preocupado al marco convencional; por esta razón encontramos Tratados y Convenios de gran trascendencia que se han ocupado de la solución al conflicto de leyes y jurisdicciones en materia de contratos, teniendo en cuenta que estos instrumentos legales son de aplicación inmediata. Entre estos tenemos: Tratado de Montevideo de 1889 en material civil, al Código Bustamante, la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales suscrita en México el 18 de marzo de 1991, el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual del Mercosur de 5 de agosto de 1994; la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos de 2 de octubre de 1973, el Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur; entre otros. 3.1. Tratado en Montevideo de 1889 en materia civil Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 disponen, en los arts. 32 y siguientes que la ley del lugar de cumplimiento de los contratos rige: a) Su existencia; b) naturaleza; c) validez; d) efectos, e) consecuencias; f) ejecución; en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

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Pág. 413, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano.

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CONTRATOS INTERNACIONALES Los Tratados de Montevideo de 1889 en materia civil establecen: a) Los contratos sobre cosas ciertas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. b) Los que recaigan sobre cosas de género y fungibles por la ley del domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato. c) Los de prestación de servicios y suponen entrega de cosas, por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. d) Los de prestación de servicios relacionados con un lugar especial, por la ley del lugar donde haya de producir efectos. e) Los de prestación de servicios no vinculados a un lugar especial, por la ley del domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato. f) Los contratos entre ausentes, celebrados por correspondencia o por mandatarios se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Pero la perfección de dichos contratos se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta. g) Los contratos de permuta se rigen, siendo común a los permutantes el lugar del domicilio, por la ley de éste. Siendo diferentes, por la ley del lugar de celebración de la permuta. En este tratado existe una disminución, por no decir supresión, de la autonomía de la voluntad, dejando a merced de lo dispuesto por las legislaciones. El autor boliviano Fernando Salazar Paredes258, al analizar el Tratado de Montevideo de 1889 en materia Civil manifiesta: "Del enunciado de los artículos 32 y 33, notamos que existe una fuerte influencia del sistema savignyano de la ley del lugar de la ejecución. El artículo 34 entra en el casuismo, queriendo encontrar el lugar de cumplimiento, ante diversas hipótesis: 1. Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, rige la ley del lugar donde existían al tiempo de su celebración.

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Pág. 416, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano.

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JORGE ENCINAS 2. Contratos sobre cosas determinadas en su género, por la ley de domicilio del deudor al tiempo de la celebración del mismo. 3. Contratos sobre cosas fungibles, por la legislación del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del mismo. 4. Contratos sobre prestaciones de servicios, tiene una subdivisión: - Recaen sobre cosas, por la ley donde dichas cosas existían al tiempo de la celebración del contrato. - Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, la ley del sitio donde se haya de producir los efectos del contrato. - Hipótesis residual, en todos las casos restantes rige la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. Existe una disposición complementaria, en el artículo 36, sobre los contratos accesorios, donde se dispone que estos se rigen por la misma ley que domina la obligación principal, así se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo que causa extrañeza es la solución que los tratados dan a la forma de los actos jurídicos, haciendo depender de la ley del lugar de ejecución, apartándose así de la tradicional locus regit actum. El artículo 39 claramente lo dispone. Del artículo 32 se desprende que: "La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. La misma ley rige, según el artículo 33, la existencia, su naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, en suma todo lo concerniente a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea. Existe una excepción en el contrato de permuta (artículo 35) sobre situaciones en distintos lugares sujetos a leyes disconformes, la cual se va a regir por el domicilio común de los contratantes al tiempo de celebrarse la permuta; si el domicilio es distinto por el lugar donde en que la permuta; si el domicilio es distinto por el lugar donde en que la permuta se celebró. Los contratos entre ausentes, especialmente los celebrados por correspondencia o mandatario, se rigen por la ley del cual partió la oferta. Para la fijación de la

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CONTRATOS INTERNACIONALES jurisdicción competente en materia contractual, los Tratados de Montevideo tienen dos reglas en su artículo 56: • La primera, son competentes los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio; y • Son competentes los tribunales del lugar de ubicación del domicilio del demandado. Los Tratados de Montevideo tienen una disposición específica sobre las obligaciones nacidas sin convención, y dispone que la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito, rige esa clase de obligaciones, aceptándose así la regla general sobre estas obligaciones. (Artículo 38). Para la prescripción liberatoria o extintiva de las acciones personales, se ha dispuesto que rige la ley a que están sujetas las obligaciones correlativas.” 3.2. Código Bustamante Este importante referimos al Código de derecho internacional, que fue aprobado en el Sexto Congreso Panamericano efectuado en La Habana en febrero de 1928, que fue hábilmente redactado por el cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, en sentido que este instrumento convencional, reconoce parcialmente la autonomía de la voluntad en su artículo 166. Hace referencia que las obligaciones nacidas de contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de las mismas. Muchas legislaciones que tienen su origen en derecho francés del siglo XIX coinciden con este aspecto. Existen limitaciones a la autonomía de la voluntad en virtud al carácter de ley de orden público. Las partes no pueden obviar tales disposiciones. Los principales principios que el Código Bustamante nos acerca de la voluntad activa y pasiva están incertos en los artículos 184, 185 y 186 que, en su generalidad, expresan que los contratos deben ser interpretados según la ley del que los ofrece o prepara. En otro tipo de contratos se aplican en primer término la ley personal sistema aplicado por Bustamante, que permite viabilizar la solución dependiendo de la ley de la nacionalidad o de la ley del domicilio, todo de acuerdo a la realidad de la interpretación que puede efectuarse. De este principio general se exceptúa los contratos particulares que el Código regula del artículo 187 al 219, como ser arrendamiento,

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JORGE ENCINAS préstamo, depósito, etc. El Art. 180 se encarga de regular lo concerniente a las formas del contrato, especialmente sobre si deben constar por escrito o el carácter de documento público o privado, rige simultáneamente la ley del contrato y la de su ejecución. La ley que rige a la obligación, también regirá la naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extensión. Existe una excepción, en cuanto el pago, ya que la ley local debe regular las condiciones de este y la moneda en que debe hacerse. Esto se encuentra debidamente detallado en los Arts. 169-170. La ley territorial es declarada aplicable, sin tener en cuenta otra, cuando se trata de los vicios del consentimiento: error, violencia, la intimidación y dolo. Con relación con el consentimiento; de prohibiciones del objeto del contrato, en especial servicios contrarios a las leyes y buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio. El ya citado Fernando Salazar Paredes259, al comentar el Código Bustamante en lo referente a contratos y obligaciones internacionales señala: "Para las causas de rescisión, su forma y aspectos también es aplicable la ley territorial, excepto cuando esa, sea por incapacidad o ausencia, se determina por la ley personal del ausente o incapacitado. (Artículos 177, 178, 181, 182). Cuando el contrato tenga un vicio de nulidad, esta dependerá de la causa, es decir que el lugar donde surja la causa nos dirá la ley competente; o mejor dicho la nulidad será tratada, según la ley que trata la causa. Para las obligaciones nacidas sin convenciones, y derivadas de la ley, rige el derecho que las haya establecido. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que procedan. (Artículos 165, 167). Las que deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubieran incurrido en la negligencia o la culpa que las origine. (Artículo 168)”. El análisis efectuado al Código de Derecho Internacional demuestra que, en algunos casos, se ha mantenido invariable en cuanto a sus efectos en el transcurso del tiempo; sin embargo, la evolución del Derecho Internacional Privado como solución

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RODRIGUEZ, Manuela Eslava, Contratos Públicos Internacionales. Colex 2003. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Extremadura.

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CONTRATOS INTERNACIONALES a los conflictos de leyes y jurisdicciones ha tenido que tener un cambio aspecto que se ha contemplado en otros instrumentos internacionales de carácter convencional. 4. La Convención de Roma de 1980 A pesar que las Convenciones de la Haya tienen vigencia en un mayoría de países europeos, la necesidad entre los ocho estados que componían en 1980 lo que hoy se conoce como Unión Europea. El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 y entró en vigencia el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la Comunidad Europea se adhirieron a este Convenio. 4.1 Contenido Su contenido versa sobre las obligaciones contractuales en situaciones que impliquen un conflicto de leyes, incluso si la ley designada es la de un Estado no contratante, con exclusión de las siguientes situaciones: 1. Cuestiones relativas al estado civil o la capacidad de las personas físicas. 2. Obligaciones contractuales relativas a los testamentos, los regímenes matrimoniales y otras relaciones familiares. 3. Obligaciones derivadas de instrumentos negociables (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.). 4. Convenios de arbitraje y de elección de foro (elección de un tribunal). 5. Cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas. 6. La cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica. 7. Contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros (en cambio, los contratos de reaseguros están incluidos en el Convenio).

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JORGE ENCINAS Este convenio permite a las partes que intervienen en un contrato designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. También están facultados a escoger el tribunal competente en caso de litigio. Teniendo en cuenta que el acuerdo de voluntades es ley entre partes, de común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable al contrato cuando lo deseen, esto se conoce como el principio de autonomía de la voluntad. Si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos según el principio de proximidad que se refiere al lugar de la residencia habitual o de la administración central del prestador de servicios, lugar del establecimiento principal o del establecimiento que realiza la prestación, etc. Sin embargo; ante algún caso de controversia se aplican normas específicas en dos casos: 1. Cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el inmueble (Lex Rei Sitae). 2. Para el transporte de mercancías, se determinará en función del lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del expedidor. Por otra parte; con el propósito de proteger los derechos de los consumidores, el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona se beneficia de disposiciones adecuadas de acuerdo con el principio de la protección de la parte débil. Estos contratos se regirán por la ley del estado donde el consumidor tenga su residencia habitual (Lex domicilii), salvo si las partes deciden lo contrario. En todo caso, la ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable. Estas normas no se aplicarán ni a contratos de transporte ni a los de suministro de servicios en un país distinto de aquel en el que tenga su residencia habitual el consumidor. Empero existe una salvedad que considera que las disposiciones existentes o futuras del Derecho comunitario tendrán prioridad sobre las disposiciones del Convenio, en particular, las disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia de obligaciones contractuales.

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CONTRATOS INTERNACIONALES El Convenio tendrá una vigencia de diez años a partir de la fecha de su entrada en vigor. Será renovado tácitamente por períodos de cinco años, salvo denuncia por parte de los Estados signatarios. En 1988 se firmaron dos protocolos relativos a la interpretación con carácter prejudicial del Convenio por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Un tercer protocolo firmado en 1980 y posteriormente completado en 1996, autoriza a Dinamarca, Suecia y Finlandia a conservar sus disposiciones nacionales relativas a la ley aplicable a las cuestiones relativas al transporte de mercancías por mar. En 1980 algunos Estados miembros hicieron hincapié en la unificación que debe existir entre las medidas que deben adoptarse respecto a normas de conflicto en el seno de la Comunidad con las del Convenio, también se formuló la posibilidad de conceder competencias de interpretación del Convenio al Tribunal de Justicia. En 1988, tras la firma de los dos protocolos, se previó un intercambio de informaciones entre los Estados miembros y el Tribunal de Justicia para las sentencias en materia de obligaciones contractuales. Además, se exigió que todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el convenio de Roma. El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio. Paralelamente a la firma del Convenio por Austria, Finlandia y Suecia, se elaboró y se publicó una versión codificada en el Diario Oficial en 1998. En 2005, tras la firma del Convenio sobre el acceso de los 10 nuevos Estados miembros al Convenio de Roma, se publicó en el Diario Oficial una nueva versión codificada. 4.2 Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales Este Reglamento sustituye al Convenio de Roma, transformándolo en un instrumento comunitario y, al mismo tiempo, modernizándolo. Por lo tanto, junto con Bruselas I y Roma II, establece una serie de normas vinculantes de Derecho internacional privado para las obligaciones contractuales y no contractuales en asuntos civiles y mercantiles.

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JORGE ENCINAS 4.3 El Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización Con este Libro Verde, redactado en forma de cuestionario, la Comisión Europea pudo estudiar la oportunidad de transformar el Convenio en instrumento comunitario y modernizarlo. La transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, al garantizar la normalización del Derecho internacional privado en los Estados miembros, asigna una competencia de interpretación al Tribunal de Justicia, y facilitaría la aplicación de normas de conflicto uniformizadas en los nuevos Estados miembros. El instrumento elegido por la Comisión es el Reglamento, que garantiza la vigencia directa y obligatoria de las normas y que no sufre las incertidumbres y tardanzas inherentes a la transposición de las directivas. La cuestión de una modernización del Convenio se plantea sobre todo para la protección de los consumidores y los trabajadores, que se han denominado partes débiles. Una de las soluciones previstas por la Comisión consistía en la introducción de una cláusula general que garantice la aplicación de una norma mínima de protección comunitaria cuando todos o algunos elementos especialmente significativos del contrato se localicen en la Comunidad. Esta solución permitiría remediar la falta de protección actual del «consumidor móvil», es decir, la persona que se desplaza a otro país distinto del de su residencia habitual para efectuar una compra o recurrir a un servicio. 5. Principios del UNIDROIT El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también conocido como UNIDROIT, es una organización intergubernamental. Su objetivo es estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho internacional privado y, en particular el derecho comercial de los estados; y al proyecto internacional de convenios para atender las necesidades. El UNIDROIT en los últimos años ha elaborado varios convenios internacionales, que fueron adoptados por la Conferencia diplomática convocada por los Estados miembros del UNIDROIT, entre los que sobresalen:

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CONTRATOS INTERNACIONALES 1. Convención relativa a una Ley Uniforme sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (La Haya, 1964). 2. Convención relativa a una Ley uniforme sobre la formación de los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (La Haya, 1964). 3. Convención Internacional sobre los Contratos de Viaje (Bruselas, 1970). 4. Convenio que establece una ley uniforme sobre la forma de un convenio Voluntad (Washington, DC, 1973). 5. Convenio sobre la Agencia en materia de compraventa internacional de mercaderías (Ginebra, 1983). 6. Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional (Ottawa, 1988). 7. Convenio de UNIDROIT sobre Internacional Factoring (Ottawa, 1988). Estos convenios se basan sobre los principios que el UNIDROIT ha elaborado con los propósitos de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato, unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes. La respuesta a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir los principios serán aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes. Sin embargo; como lo veremos, varios Tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo. En principio, entonces, tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden excluir la aplicación de algunas de sus normas o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones. Empero; debemos aclarar lo que puede entenderse como Principios, toda vez que existe la alternativa de contener algunas disposiciones que en efecto concuerden con lo que puede entender por tales, mientras otras, serían más bien “reglas comunes” al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos.

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JORGE ENCINAS Analizar todo el instrumento sería, quizás, motivo de otro estudio; sin embargo el preámbulo proclama lo siguiente, que entendemos que de alguna manera resume a los mismos: • Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. • Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos. • Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes. • Estos principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (ralle) de derecho aplicable a dicho contrato. • Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. • Estos principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional. Si tratamos de analizar e interpretar un contrato de tipo internacional las apreciaciones pueden ser definidas de varias formas. Las soluciones adoptadas tanto en las legislaciones nacionales como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el establecimiento o a la residencia habitual de las partes se encuentren en estados y domicilios diferentes. 6. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales Las iniciativas europeas no fueron exclusivas en el mundo; en la América también se preocuparon por encontrar solución sobre el derecho aplicable a los contratos internacionales. El tema de contratación internacional ha sido objeto de discusión desde 1979 en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP’s), convocadas por la Organización de los Estados Americanos (OEA) y realizadas en diversos países. Fue hasta el 17 de marzo de 1994 que dicha conferencia se realizó en la ciudad de México, la cual tuvo como resultado la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Esta

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CONTRATOS INTERNACIONALES convención se inspiró principalmente en la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, aprobada en 1980[1]. Los países miembros de esta convención son: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, EUA, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Rep. Dominicana, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. La finalidad de la convención es armonizar las soluciones de controversia relativas al comercio internacional, lograr la integración regional e internacional de los Estados y estimular el proceso de contratación internacional. La Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales admite la dinámica de los negocios internacionales que se materializan mediante contratos que expresan las normas a ser aplicadas: Esta modalidad se utilizan como consecuencia del desarrollo comercial internacional. Faculta a las partes a elegir el derecho común y debe ser expreso. En caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de su conducta y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. En cualquier momento, pueden acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por ellas. Si no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato. Además, se aplicarán,

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JORGE ENCINAS cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto. 7. Legislación Nacional Bien sabemos que dentro de materia de contratos existe un vínculo directo con el Código Civil y con el Código de Comercio. La normativa nacional al respecto efectúa las siguientes apreciaciones. El Código de Comercio, en su artículo 1°, da las pautas para que ambos interactúen en materias que no han sido previstas. El art. 454 del Código Civil de la legislación boliviana acepta la autonomía de la voluntad o libertad contractual. Por ese artículo "las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contactos diferentes de los comprendidos en este código”. Por otra parte, el párrafo segundo expresa que "la libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”. Los contratos que no son celebrados con la presencia de la partes, llamados entre no presentes; aceptan, según el artículo 462 del Código Civil, 815 y 816 del Código de Comercio el sistema de la oferta o lugar donde ha sido propuesto. En la legislación boliviana, no existen previsiones en determinar qué ley va a regular el contrato cuando no han dado a conocer su voluntad. De alguna manera el ramo ha sido salvado en el código de comercio. El Art. 804 del Código de Comercio manifiesta que: "Los contratos celebrados en el exterior para ejecutarse en el país se rigen por la ley boliviana”. El Art. 1251del mismo cuerpo legal indica que: "Para todos los efectos los contratos de agencia celebrados en el exterior, cuya ejecución deba efectuarse en territorio nacional, quedan sujetos a las leyes bolivianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”. 8. Conclusiones Del análisis de todo lo examinado y estudiado podemos llegar a las siguientes conclusiones:

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CONTRATOS INTERNACIONALES 1. El contrato es internacional no porque los sujetos pertenezcan a distintos estados, sino porque su ejecución significa la tradición de bienes y servicios de un estado a otro. Es importante considerar que la extraterritorialidad le da esa naturaleza. 2. En todo caso, no dependen de las partes; sino de la ejecución. Sabemos muy bien que un documento puede ser suscrito en un estado para ser ejecutado en otro. 3. Algunos juristas señalan que la mejor determinación de la internacionalidad de la obligación es que ésta se apoya en su objeto que le da extraterritorialidad al contrato. 4. Es más lógico admitir que es internacional porque su ejecución supone el tránsito de recursos financieros, bienes o servicios de una soberanía para otra.

9. Bibliografía Aspiazu, Agustín

Dogmas del Derecho Internacional; Hallet & Breen, Nueva York, 1872

Inst. de Estudios Internacionales Instrumentos normativos del Sistema Jurídico Internacional, 3° 2010, Talleres Gráficos Kipus, Cochabamba Mercado Reyes, Aurelio

Derecho Internacional Privado, Empresa Gráfica Offset S.R.L. 1991, Oruro

Moscoso Delgado, Jaime

Introducción al Derecho, 6° Editorial “Juventud”, La Paz

Nieva de Müller, Gricelda

Teoría y Práctica del derecho Internacional Privado, 2009 Talleres, Gráficos Kipus, Cochabamba

Prudencio Cossío, Jaime Curso de Derecho Internacional Privado, 1982, Librería Editorial La Juventud, La Paz. Salazar Paredes, Fernando Derecho Internacional Privado, 1° 2004, Plural Editores, La Paz

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JORGE ENCINAS Salinas José, María

Manual de Derecho Internacional Privado, 2° Gisbert y Cía., 1948, La Paz

Silva Alonso, Ramón

Derecho Internacional Privado, 9° Edición, 2009, Intercontinental Editora, Asunción

B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿Cuáles son los fundamentos de validez de los contratos internacionales? b. ¿Cuál el derecho aplicable a la responsabilidad extrancontractual? c. ¿Cuáles son los requisitos de la validez de los contratos y los márgenes de la responsabilidad contractual?

C) PRÁCTICA 13. Treceavo Tema: Contratos Internacionales Práctica: Asunto Raazzoni c. K. C. Sethia Gestión: 2015

I. Asunto Raazzoni c. K. C. Sethia Antecedentes. Después de la segunda guerra mundial, la política discriminatoria llevada a cabo por el gobierno de África del Sur respecto a la población de origen indio residente en su territorio, provoco que el gobierno de India decretase el embargo todas las mercancías destinadas a África del Sur, ya fueran directamente expedidas a dicho país, ya lo fueran a un tercero con objeto de ser reexpedidas al mismo. Conocedores de estas disposiciones, A. comprador de nacionalidad suiza, y B. vendedor de nacionalidad india, celebraron un contrato de compraventa de una partida de sacos de yute procedentes de la india, que debería ser transportada a Génova, con objeto de reexpedirla a África del Sur, el contrato estaba sometido al derecho Ingles.

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CONTRATOS INTERNACIONALES Dado el incumplimiento del contrato por el vendedor, el litigio se sometió a la Queen’s Bench División, que declaro invalidadas las cláusulas del contrato en cuanto vulneraban la ley india. “Señorías al considerar este asunto estimo de extrema importancia que tengamos presente que no se trata de una demanda presentada por un Estado extranjero para que se ejecuten sus leyes. El reciente asunto del gobierno de la India contra Taylor en la cama de los Lores, pone de manifiesto de forma indudable que ningún tribunal ingles va a ejecutar las leyes penales o fiscales de otro país a instancia de este. Pero como digo, no estamos ante un caso semejante, sino ante una cuestión bien distinta a saber, si en un litigio entre particulares el Tribunal va a exigir o no el cumplimiento de un contrato que entraña la realización en un Estado extranjero de un acto que es legal según el Derecho de ese estado, que constituye la violación de tal derecho. Por “Estado extranjero” entendiendo aquí un Estado extranjero y amistoso lo que no voy a repetir”. El Orden Público, exige dejar sin efecto los contratos que agravian a nuestro propio Derecho, y del mismo modo niega eficacia alguna, al menos, a algunos de los contratos que violan las leyes de un Estado Extranjero, por cuanto el orden público requiere esta diferencia por la cortesía internacional. Ahora bien. ¿a qué contratos se aplica lo anterior?. En el caso de Witz contra Hendsicks (1824) 2 Bing. 314, 315-316. El Magistrado Best. Dijo” durante el la vista caí en cuenta de que era contrario al Derecho de Gentes.. .que personas en Inglaterra asumieran compromisos”.

Cuestiones: 1. Si el contrato estaba sometido a la ley Inglesa. ¿Cómo se justifica la referencia por parte del tribunal al Derecho Hindú? 2. Aclárese el concepto de Orden Publico dado en el texto transcrito. 3. ¿Pueden las normas de Derecho Público ser tenidas en cuenta o aplicadas en la reglamentación de una relación jurídica privada internacional?. Indíquese como juegan estas normas en el caso que se examina. 4. ¿Puede en el presente caso considerarse que la decisión del Tribunal esta en parte motivada en base al Derecho Internacional Público?

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TEMA CONTENIDO DOCTRINAL: EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: ANÁLISIS DE FORMA Y FONDO DEL PROCESO ARBITRAL. A) EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Iveth Orellana- Asdrúbal Columba

1. Mundialización, integración y contratación pública internacional, 2. Derecho internacional y contratos de cooperación económica (CIADI), 3. Concepto, 4. Clasificación según principios, 4.1 En derecho, 4.2 En conciencia o equidad, 4.3 Técnicos, 5. En razón de su origen, 6. De acuerdo con la forma de funcionamiento, 6.1 Independiente (ad hoc), 6.2 Institucional, 6.3 Legal, 7. Según el ámbito territorial, 8. Desde el punto de vista de las reglas procesales, 9. Ventajas del Arbitraje, 10. Principios Constitucionales, 11. Naturaleza Jurídica, 11.1 Escuela contractualista, 11.2 Escuela procesalista, 11.3 Escuela ecléctica, 12. Pacto Arbitral, 13. Arbitraje internacional, 13.1 Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero, 13.2 Derecho aplicable, 13.3 Cláusulas de estabilización e intangibilidad, 13.4 Prohibición de comprometer (INARBITRABILIDAD). 1. Mundialización, integración y contratación pública internacional El incremento del intercambio comercial entre los países y la necesidad de otorgar la suficiente confianza y estímulo a la inversión privada para la concreción de proyectos de inversión denominados project financing, exige que se considere la viabilidad de

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA implementar un medio rápido, eficaz y económico para la solución de controversias derivadas de la aplicación de los contratos internacionales. La doctrina reconoce los siguientes tipos de contratos administrativos, para financiar estos proyectos: BOT (Build, Operate, Transfer) y de sus principales forma derivadas: (BOOT: Build, Own, Operate, Transfer; BOO: Build, Own, Operate; BLT: Build, Lease, Transfer; DBOF: Design, Build, Finance, Operate), referidos a construir una unidad industrial o una infraestructura financiada esencialmente por el sector privado con la finalidad de explotarla en forma de concesión, licencia u otro derecho concedido por un cierto periodo, cubriendo con los beneficios obtenidos por la explotación las cargas de la misma, la deuda y la remuneración de los promotores. (Sistema jurídico francés). Por otra parte, la falta de instrumentos jurídicos confiables que viabilicen la solución de conflictos para resolver cualquier desavenencia que pudiera surgir como consecuencia de los acuerdos, contratos o convenios que se lleven a cabo, siempre ha sido evidente, dada la desconfianza de los inversores en la legislación interna de un país específico (Órgano Legislativo) que cambian las normas del juego o la forma de juzgamiento (Órgano Judicial) del mismo. En muchos de los casos, en virtud del privilegio de inmunidad de jurisdicción del que gozan algunos órganos e instituciones estatales, los particulares que contratan con éstos eventualmente podrían encontrarse en un estado de indefensión siendo que el mecanismo busca la igualdad de las partes en contienda, toda vez que contratar con el Estado hace que la otra parte (privada) quede en desigualdad de condiciones, por las denominadas cláusulas exorbitantes. Otro punto para considerar es que la contratación pública absorbe un importante porcentaje del PIB en todos los países, y generalmente ha beneficiado al sector privado. En estos contratos generalmente se ignora la nacionalidad de los contratistas en la adjudicación de los mismos. La Administración pública no puede elegir libremente al contratista, la administración está obligada a perseguir los intereses generales con objetividad y los eventuales adjudicatarios tienen derecho a que sus ofertas sean consideradas sin discriminación de ningún tipo, en virtud del principio de igualdad jurídica y en garantía de la libre competencia del mercado. La figura del contrato de Estado ha adquirido tal relevancia en el seno del comercio internacional, especialmente en la práctica arbitral internacional, que no resulta arriesgado afirmar que constituye una modalidad contractual genérica del comercio internacional.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Como consecuencia del dogma “incapacidad del Estado para gestionar directamente actividades industriales”, surge la necesidad de un mecanismo de contratación, naciendo así el contrato de concesión. En el comercio internacional se ha gestado una diferencia entre Estado y Administración; el primero hace referencia al sujeto del derecho internacional público y el segundo, hace referencia a la personificación del Estado en el ámbito interno. Se trata de una adaptación para el tráfico internacional de la vieja doctrina de la doble personalidad del Estado. En el comercio internacional, acudir a empresas descentralizadas, sociedades mercantiles estatales, u otro tipo de organización para contratar, ha sido la forma habitual para acceder a mercados internacionales de parte de los Estados y cuando las partes (pública y privada) no se ponen de acuerdo, surgen las demandas arbitrales. Generalmente la empresa extranjera se encuentra en una situación no confortable, ante eventuales modificaciones normativas (Derecho Aplicable), como por la desconfianza ante la imparcialidad de los tribunales del Estado con el que contrata, en el supuesto de eventuales litigios. De ahí que la empresa extranjera intente neutralizar el poder legislativo y judicial del Estado, mediante las cláusulas de derecho aplicable y de arbitraje. De ahí nace la ciencia y conciencia de este medio alternativo de arreglo de disputas. En el tráfico internacional, la noción de Estado incluye toda subdivisión del mismo, (incluidas empresas estatales, municipales, etc). Existe la tendencia liberal y privatizadora que últimamente se ha traducido en una crisis en los procesos de privatización y capitalización de las empresas del Estado, las que están siendo objeto de nacionalización por el gobierno, motivos por los que las empresas que están siendo objeto de “rescate” acuden de inmediato al mecanismo rápido, ágil y eficiente del Arbitraje, para solucionar su contiendas legales. 2. Derecho internacional y contratos de cooperación económica (CIADI) En la práctica, la internacionalización del contrato se ha limitado a los contratos de cooperación económica, celebrados en el marco de un convenio bilateral o multilateral de inversiones internacionales y destinadas a la protección de las inversiones efectuadas por empresas. Así nace el Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 8.III.68.

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA Qué es el CIADI? Es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (ICSID, por sus siglas en inglés). Se trata de un organismo que si bien integra el Grupo Banco Mundial, es totalmente independiente del mismo. ¿Qué hace? Es un servicio de arbitraje puesto a disposición de gobiernos e inversionistas a fin de que resuelvan sus discrepancias sin tener que encarar un juicio. El CIADI funciona como mediador entre partes. Cuando se presenta una diferencia de criterios, las partes en litigio pueden acudir a él. Allí, los interesados nombran a tres mediadores o facilitadores del diálogo, quienes se encargan de estudiar y sugerir posibles arreglos. Se trata de funcionarios independientes, designados de común acuerdo por las partes. No son empleados del Banco Mundial. Bolivia firmó el Convenio del CIADI el 3 de mayo de 1991 y lo ratificó a través de la Ley 1593, el 12 de agosto de 1994. El acuerdo entró en vigencia a partir del 23 de julio de 1995. Los críticos del CIADI han expuesto los siguientes argumentos en su contra: a. Sus fallos serían definitivos, es decir, no habría apelación. b. No sería neutral. De 232 casos, 230 habrían sido a favor de las empresas contra los Estados. c. La injerencia del CIADI contradice la Constitución Política del Estado de Bolivia (artículo 135) y el Tribunal Constitucional ya lo declaró incompetente. d. En el organismo sólo presentarían demanda las empresas. e. Sus metodologías serían arbitrarias y poco claras. f. No acepta audiencias con peticionarios externos. Se reuniría a puertas cerradas. La defensa de los Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la necesidad de contratar abogados en Estados Unidos. Sin embargo, la práctica ha demostrado que en el caso de Bolivia, de los 3 casos existentes, uno ha sido a favor del Estado, y dos aún están siendo procesados.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL La salida de Bolivia del CIADI es una decisión soberana que el Banco Mundial respeta. El paso no ha significado ningún distanciamiento y tampoco afecta la normal cooperación entre ambos. 3. Concepto El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual las partes por expresa voluntad, defieren la solución de conflictos privados sobre derechos disponibles y transigibles, delegando dicha resolución a un cuerpo colegiado integrado por particulares denominados árbitros, quienes transitoriamente están investidos de jurisdicción para proferir un laudo con los mismos efectos de una sentencia judicial. La Constitución Política del Estado vigente, en su art. 179, regula la potestad del órgano judicial para administrar justicia; y de forma expresa indica que la función judicial es única, y que la jurisdicción ordinaria se ejerce por el tribunal supremo de justicia y por las demás autoridades; y al mismo tiempo incorpora una novedad al indicar que “existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley”. Al referirse la Constitución boliviana a jurisdicciones especiales reguladas por la ley, ha hecho la norma constitucional una “reserva de la ley”, y en este caso delega esta jurisdicción, al régimen del arbitramento en Bolivia. 4. Clasificación según los principios 4.1 En Derecho Es aquel en el cual los árbitros deben fundamentar su laudo en base a las normas positivas, sustantivas y vigentes, y a las reglas del derecho probatorio. 4.2 En conciencia o equidad Es aquel en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción al derecho positivo (tarifa legal probatoria). En esta modalidad los árbitros emiten el laudo según su leal saber y entender, aplicando los principios de equidad, sentido común, verdad sabida y buena fe. El fallo en conciencia o equidad, no impide, la aplicación subsidiaria del derecho sustantivo. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y no pretende sujetar rigurosamente al árbitro a las reglas del derecho procesal, por los siguientes presupuestos.

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA a. En primer término, porque las disposiciones procesales, en materia arbitral en Bolivia, no resultan de orden público, si no constituyen normas subsidiarias a la voluntad de las partes, quienes libremente pueden establecer y crear las reglas del juego. b. En segundo lugar, porque la calidad del árbitro en consciencia, no exige ser abogado. c. En tercer lugar, porque la valoración de la prueba supone la absoluta libertad en la recepción y apreciación de la prueba. Calamadrei, manifiesta que el fallo en conciencia es útil no solo para atemperar, en aras de la equidad el rigorismo de la ley -cuya aplicación puede resultar aberrante en fallos concretos- sino para aplicar también en aras de la equidad principios de derecho no escrito, en casos en que el derecho escrito es deficiente o no alcanza a cubrir determinados ángulos de la actividad humana. Couture, manifiesta que el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos. Este análisis nos conduce a precisar que en el arbitraje, el denominado orden público y procesal, resulta supletorio a la voluntad de las partes, quienes pueden derogarlo, pactando las reglas de procedimiento y la modalidad del arbitraje. La corte Constitucional colombiana, emitió un fallo en jurisprudencia, mediante la sala plena (SU-837 de 2002) la misma que fijo el criterio del concepto de equidad, manifestando: “es necesario distinguir entre las decisiones en derecho, en equidad, en consciencia y en verdad sabida y buena fe guardada. La más exigente de ellas es la decisión en derecho ya que supone el conocimiento, la interpretación y la aplicación de normas objetivas respetando criterios hermenéuticos. El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente, no puede desatender las particularidades concretas del caso, verbigracia las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y efectos excesivamente gravosos para las partes. Es por ello que las motivaciones del fallo en equidad resultan importantes en la determinación de la razonabilidadde la decisión”. El arbitraje en consciencia ha sido regulado en las legislaciones de España, Paraguay, Perú, Panamá, Bolivia, Ecuador y Uruguay.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 4.3 Técnico Es aquel en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en especiales conocimientos sobre determinada ciencia, arte o profesión, los que deberán aplicar para resolver un conflicto de índole técnica, cuya solución se les defiere en el pacto arbitral. El arbitraje técnico ha sido menospreciado en Colombia y su utilización es casi nula; sin embargo, este sistema puede constituirse en una ayuda práctica a la justicia. Por ejemplo, litigio entre la compañía aseguradora y el asegurado donde no se discute la ocurrencia del siniestro y su cobertura, sino el monto o cuantía del daño. En este caso el árbitro técnico emitirá el laudo obligatorio. Otro ejemplo cuando entre socios, asociados y representante legal se discuten los activos o pasivos, en este caso el árbitro técnico establecerá la solución. El caso de la partición de una sociedad, comunidad, sociedad conyugal o herencia, cuando las partes no discuten la calidad de asociado, socio, comunero, heredero sino el porcentaje que a cada uno le corresponde. La mejor manera de llevar a cabo un arbitraje técnico con la conformación de un tribunal mixto, compuesto por abogados y expertos en otras materias. 5. En razón de su origen Voluntario Tiene su origen en la cláusula compromisoria o pacto arbitral suscrito libremente por las partes con el fin de resolver sus conflictos de intereses presentes o futuros. Forzoso (Art. 6.II) Tiene su origen en la Ley como instancia obligatoria en la solución de conflictos. En Bolivia y en Colombia el arbitraje forzoso es inconstitucional, debido a que rige el principio de la habilitación, es decir, que prima la voluntad de los particulares de deferir su conflicto a un tribunal arbitral. La Corte Constitucional en colombia, declaro inexequible la norma que establecia el arbitraje forzoso.

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA 6. De acuerdo con la forma de funcionamiento 6.1 Independiente (ad hoc). (Art. 7.III, Art. 19 UNCITRAL, Reglamento de la CCI) Es aquel en el cual las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento. Esta forma coloca a Bolivia a tono con la regla generalizada de la informalidad del arbitraje moderno internacional. Asi lo consagra el Art. 7 de la Ley 1770, cuando señala que las partes tienen la facultad de decidir libremente sobre las cuestiones del arbitraje. También aso lo prevé la ley modelo de la UNCITRAL y el reglamento de la cámara de comercio internacional (CCI), la Convención Europea sobre arbitraje comercial internacional y la convención de Nueva York. La libertad procesal implica que las partes, autónomamente pueden disponer sobre: a. Forma de integración y nombramiento de árbitros. b. Forma y contenido de la demanda arbitral. c. Forma de efectuar las notificaciones. d. La posibilidad de que el laudo no sea motivado. e. Forma acelerada de arbitraje o fast track arbitration. f.

La no protocolización de la cláusula compromisoria.

g. La consagración de multas en contra de la parte que no cumpla el laudo. h. La libre admisibilidad y valoración de las pruebas. i. La práctica de medidas cautelares o conservadoras sobre los bienes de los litigantes. j.

El establecimiento del arbitraje no presencial o virtual por e mail u otros medios como la teleconferencia. (audiencias por tele transportación, por medio de videos u otros medios).

k. La escogencia del derecho sustantivo, solamente esta permitido en el arbitraje internacional, por obvias razones.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 6.2 Institucional El arbitraje es institucional cuando las partes se someten a las reglas del procedimiento establecidas por un centro de arbitraje nacional y, además, el tribunal funcione en ese centro, el cual tendrá el carácter de administrador del centro. Lo esencial es el sometimiento a las reglas del centro respectivo. Se delega al centro todo lo referente al nombramiento de árbitros y otros aspectos. No se entiende el arbitraje como institucional aquel en que simplemente se alquilen los servicios de administración del centro, pues al no acogerse al procedimiento institucional del centro, el arbitramiento será independiente o legal. Debe existir coincidencia entre el lugar o centro donde funciona el tribunal y las reglas aplicables (centro y reglamento). 6.3 Legal Es aquel que se desarrolla conforme con las normas vigentes, por no haberse remitido a un procedimiento especial (independiente) o a las reglas de arbitraje de un centro especifico (institucional). El arbitraje legal es residual, es decir, opera solo cuando las partes no han decidido remitirse al reglamento de una institución arbitral o no han diseñado su propio procedimiento. 7. Según el ámbito territorial Nacional o doméstico Es aquel que se desarrolla en Bolivia con estricta sujeción a la ley 1770, para resolver litigios sobre derechos y obligaciones que producen efectos jurídicos en Bolivia. Internacional Es aquel que se rige de conformidad con el derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes estados. 8. Desde el punto de vista de las reglas procesales Formal o ritual Es aquel en el cual las partes no pueden escoger sus propias reglas procesales, y deben sujetarse, a las reglas procesales establecidas en la ley (arbitraje legal)-

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA Informal Es aquel en el cual las partes están habilitadas para establecer libremente las reglas procesales. (Arbitraje independiente). 9. Ventajas del Arbitraje Celeridad El arbitraje es una opción rápida para resolver cualquier conflicto de intereses, si se tiene en cuenta el termino para deferir el fallo es el que las partes acuerden; subsidiariamente, el termino es de 6 meses, conforme prevé el art. 55 de la Ley 1770. Esta ventaja se presenta tanto para asuntos sencillos y complejos, aquellos que perfectamente podrían agotar la vida útil de un abogado, como ocurre en los procesos ordinarios tramitados ante la justicia ordinaria. Economía Se refiere a que la celeridad influye en la economía, ya que resulta más oneroso para las partes un proceso largo en el tiempo que incurre en gastos y costos procesales mayores. Universalidad Por medio de la justicia arbitral, en sede administrativa pueden resolverse todo tipo de conflictos con la condición de que estos sean transigibles (disponibles). Este principio se refiere a que un tribunal de arbitramento puede conocer y decidir lo referente a varias causas, es decir permite la acumulación de causas en mismo proceso. Lo que en la justicia ordinaria desencadenaría en diversos procesos y excluyentes. Estos son ventilados bajo una misma “cuerda”. Eficacia Los laudos arbitrales producen los mismos efectos que las sentencia emitidas por la justicia ordinaria, pero no están sometidos a apelación y casación. Reserva Se refiere a que el desenvolvimiento del proceso arbitral se mantiene dentro de la más estricta reserva (sigilo profesional). Esto permite que el buen nombre de las partes intervinientes no se vea afectado por el hecho del litigio, lo que no acontece en la justicia ordinaria, especialmente cuando las partes son muy conocidas.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Idoneidad Se refiere a que el arbitraje es seguro dad la calidad moral y profesional de los árbitros, quienes son expertos en la materia a decidir. Equidad Árbitros idóneos producen fallos justos. Inmediación La comunicación de los árbitros con las partes es permanente, aspecto que conduce más fácilmente a la verdad. El principio de inmediación dispone en algunas legislaciones el cambio de un árbitro, lo que merece la repetición de todas las pruebas producidas con anterioridad. Eso ocurre en la legislación Española y también en la Boliviana; ver art. 21 de la Ley 1770. Informalidad Pese a la legalidad del arbitraje, a los árbitros se les reviste de suficiente discrecionalidad para sustanciar el proceso arbitral, lo que da mayor funcionalidad, flexibilidad y celeridad al proceso. El recurso reposición es taxativo, no hay apelación ni incidentes. Adicionalmente: a. Lista de árbitros b. Secretaría Técnica c. Tarifas justas d. Soportes Técnicos 10. Principios Constitucionales La legislación constitucional colombiana señala en el art. 116 que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley. Colombia es uno de los pocos países que ha consagrado por principio constitucional la institución del arbitraje, definiendo de una vez por toda su condición

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA de jurisdiccional y procesal y otorgando a los árbitros la calidad de jueces especiales como señala Jorge Hernán Gil Echeverry. De la jurisdiccionalidad El arbitraje es una forma de administrar justicia, siendo un proceso de jurisdicción especial y diferente de la ordinaria y de lo contencioso. Naturaleza procesal El arbitramento es una figura procesal. Temporalidad Los árbitros son jueces temporales, eventuales y pierden su condición de tales una vez vencido el término legal o convencional establecido, u ocurrida cualquier otra causal legal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público debilitaría y menoscabaría la función pública de administrar justicia. Habilitación Este principio nace, se concreta y adquiere realidad a través de la cláusula compromisoria o pacto arbitral. La mencionada habilitación a particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, será mediante un acuerdo inter partes. Voluntariedad Las partes son las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros. Legalidad El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 11. Naturaleza Jurídica La institución arbitral es de origen contractual, lo que significa que sin el convenio o pacto arbitral no puede iniciarse, ni menos, tramitarse el proceso. Al mismo tiempo el convenio da lugar a un verdadero proceso judicial sui géneris que culmina con una sentencia o laudo, proveído ajeno e independiente del querer de los contratantes. Visto así se cataloga como una institución de derecho público o privado. En adelante vemos las posiciones doctrinales. 11.1 Escuela contractualista Hay uniformidad en la doctrina comparada en cuanto a que el pacto arbitral implica la celebración de un verdadero contrato. El arbitraje es de naturaleza contractual y de derecho privado. La doctrina italiana, con Alfredo Rocco llega a sostener que el arbitraje no es más que una transacción anticipada y que la transacción es un verdadero contrato. Por su parte Chiovenda y Betti afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales y por tanto el laudo aunque se asimile a sentencia no es su equivalente. Según esta escuela los árbitros cumplen un encargo de las partes adquiriendo la calidad de mandatarios en España el arbitraje es considerado como una institución parajurisdiccional o casi jurisdiccional, muy cercana a la actividad desplegada por los jueces sin llegar a tener dicha condición. 11.2 Escuela procesalista Según esta teoría los árbitros son jueces y el laudo se pronuncia siguiendo un procedimiento, razón por la que adquiere la calidad de sentencia. Los árbitros no son mandatarios de las partes, sino jueces independientes que resuelven un conflicto de intereses con efectos de cosa juzgada. 11.3 Escuela ecléctica El arbitraje participa simultáneamente de la naturaleza contractual y procesal. Esta teoría distingue dos etapas la primera, de contenido eminentemente contractual se perfecciona y finaliza con la suscripción. La segunda de efectos netamente procesales, opera cuando surge el conflicto entre los contratantes y se inicia posteriormente el proceso arbitral. Siguen en esta escuela ecléctica o sincrética Carnelutti y los españoles Chillón Medina y Merino Merchán.

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA 12. Pacto Arbitral Es un negocio jurídico de naturaleza contractual mediante el cual las partes manifiestan la voluntad de deferir la solución de sus conflictos de intereses actuales o futuros, originados en una relación contractual o en una situación de hecho, a la justicia arbitral quedando derogada la justicia ordinaria, así lo señala el art. 12 de la Ley 1770, “excepción de arbitraje. El convenio arbitral importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre las materias o controversias sometidas a arbitraje”. El pacto arbitral puede acordarse por las partes según dos formas: Clausula compromisoria y compromiso. Los requisitos esenciales de la cláusula compromisoria son: que conste el documento escrito como parte integrante del contrato principal, sea que se denomine otrosi, modificación, complementación, contrato adicional etc. a. Que ese documento este suscrito por las mismas personas que suscribieron el contrato principal o sus causahabientes principales. b. La cláusula compromisoria puede acordarse por documento separado. c. La cláusula compromisoria puede ser modificada en su contenido, una vez iniciado el proceso arbitral, es usual que los abogados se pongan de acuerdo para modificar algunos contenidos de la cláusula compromisoria. 13. Arbitraje internacional El arbitramento constituye un proceso universal pero presenta perfiles y características propias, pueden participar personas de derecho privado, ya sean personas particulares o individuales y/o personas jurídicas y también personas de derecho público. Cuando intervienen entidades públicas, puede hablarse académicamente de un proceso arbitral administrativo. El arbitraje administrativo se caracteriza porque en él se prohíbe el arbitraje en conciencia y solo pueden participar árbitros bolivianos, y además no puede comprender los actos de gestión pública. En el derecho comparado la mayoría de las legislaciones guardan silencio respecto del arbitraje de parte del Estado. Las leyes en que se prevé la participación estatal es en Colombia, Bolivia, España, México, Perú.

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL La importancia del arbitraje en los contratos internacionales ha sido resaltado el Preámbulo de los principios sobre los contratos comerciales intencionales de la UNIDROIT. El arbitraje comercial constituye una práctica comercial generalizada Conforme la ley 1770 el arbitraje comercial surge cuando: a. A momento de de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes. b. Cuando el lugar del cumplimiento de las obligaciones se encuentre fuera del Estado en el que las partes. c. Cuando las partes lo hubieran convenido expresamente. El tribunal decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por las partes, salvo acuerdo en contrario. Cuando las partes no lo hubieran acordado, surge el arbitraje flotante, que significa que las partes no han acordado norma alguna. 13.1 Inmunidad de Jurisdicción del Estado Extranjero Cuando un Estado establece las reglas del juego para contratar con una empresa y/o un Estado extranjero, y a su vez sujeta cualquier disputa eventual que pudiera surgir de dicho contrato a Arbitraje, impide que el Estado extranjero (demandado) pueda invocar inmunidad de jurisdicción en litigios derivados de esos contratos, en razón de la aplicación de criterios que determinan los actos excluidos del ámbito de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero en consideración ratio materiae de la misma. Así lo ha afirmado Manuela Eslava Rodríguez en su obra Contratos Públicos Internacionales. 260 13.2 Derecho Aplicable El Estado como los sujetos particulares puede celebrar cláusulas sujetando el contrato a ordenamientos jurídico que las partes estimen pertinente. La facultad del Estado para celebrar válidamente una cláusula de Derecho aplicable, es un principio, no cuestionado en la práctica comercial internacional, que deriva de la regla de la autonomía de la voluntad de Derecho internacional privado.

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Extraído en línea: www.g-pasoc.com/LATIN%20AMERICA%20INVESTMENT%20BI%20-%20 MONTHLY_May_07.pdf

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA El Instituto de Derecho Internacional en 1979, reconoció que: “los contratos entre un Estado y una persona privada extranjera están sometidos a las normas elegidas por las partes, en su defecto a las normas con las que el contrato presente vínculos más estrechos”. Un ejemplo sobradamente conocido fue el contrato de préstamo de la colección permanente celebrado entre el Reino de España y H. Tyssen el 20.XII.88, que declaró la aplicación del Derecho Inglés, aún cuando este ordenamiento no tenía conexión con este negocio. 13.3 Cláusulas de estabilización e intangibilidad La función de la cláusula de estabilización es asegurar que el contrato no sea modificado permaneciendo “estabilizado ” .Tiende a proteger al inversor extranjero de cualquier modificación de la legislación del Estado” hotel”. A su vez las cláusulas de intangibilidad tienden a evitar cualquier modificación unilateral del contrato de Estado, por el Estado, derivada de las prerrogativas atribuidas por su derecho administrativo (cláusulas exhorbitantes) ecuación económica. 13.4 Prohibición de comprometer (INARBITRABILIDAD) Se trata de saber si los entes de la Administración pública pueden implicar al Estado (la fe del Estado) para sujetarlo a un proceso arbitral o a la ley aplicable, tomando en cuenta que están regidos por el derecho administrativo público. Por ejemplo el código procesal civil francés prohibía comprometer a las personas de derecho público, bajo la premisa que las personas de derecho público no podían escapar de la jurisdicción de los tribunales especialmente instituidos por ellos. En la práctica esta prohibición generaba dos (2) problemas: a. Limitaba la participación del Estado en operaciones de comercio. b. Violaba la buena fe del Estado, en caso que alguien hubiera contratado o firmado en contravención de dicha prohibición. En ese caso quien firmaba podía sustraerse del arbitraje bajo el presupuesto que estaba prohibido, atentando la buena fe del contratante. Esta situación dio lugar a su derogación, por incompatibilidad. Así surgió el Acuerdo entre:

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL "La sociedad americana Walt Disney Productions para la creación del parque de atracciones en Francia” Naciendo así el 1986 Eurodisney. En Bolivia la Ley 1770 de marzo de 1997, de Arbitraje y Conciliación en forma expresa regula la capacidad estatal para someter a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas. Pero de manera novedosa la reciente Constitución Política del Estado ha prohibido el arbitramento en materia de Hidrocarburos, cual reza el artículo 366, y señala: todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburifera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de la leyes y de las autoridades del Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas. Existiendo Inarbitrabilidad.

en

consecuencia

un

mandato

constitucional

en

materia

de

No obstante, también la reciente Constitución Política del Estado, manteniendo la misma posición que la derogada Constitución, señala en el artículo 320, en el capítulo de Políticas Económicas que Toda inversión estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más favorable. Cuando el convenio arbitral se ha celebrado contraviniendo una disposición del derecho nacional, por ejemplo CPE, que prohíbe expresamente aquella facultad, se declara la inarbitrabilidad del objeto litigioso, y así surge el requisito de la autorización administrativa. Ante esta situación, la otra parte puede promover la excepción de incompetencia del tribunal arbitral o solicitar la denegación del exequátur ante un tribunal competente.

B) TÓPICA JURÍDICA: a. ¿Cuál el alcance de la Ley 1770 de 10 de marzo de 1997 sobre el Arbitraje internacional?

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA b. ¿Qué instituciones bolivianas se ocupan del Arbitraje Internacional? c. ¿Cuáles son las prácticas habituales en materia de Arbitraje Internacional? d. ¿Cuáles son las características de las prácticas habituales del Arbitraje, institucional y ad hoc en materia internacional? C) PRÁCTICA N° 14.

Catorceavo tema: Arbitraje Comercial Internacional Práctica: Análisis de forma y fondo del proceso arbitral Gestión: 2015

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Siemens A.G. v. República Argentina (ICSID Case N°. ARB/02/8) 261 El laudo dictado en esta causa en febrero de 2007 condenó a Argentina a pagar alrededor de 218 millones de dólares más intereses. Argentina inició el procedimiento tendiente a obtener la anulación del laudo y solicitó se suspenda la ejecución hasta que el recurso sea resuelto. El tribunal ad hoc que va a resolver la nulidad planteada se constituyó en octubre de 2007 y está compuesto por Gilbert GUILLAUME (Francia) Florentino P. FELICIANO (Filipinas) y Mohamed SHAHABUDDEEN (Guyana). El 21/04/08 Argentina presentó su memorial. El 1° de mayo de 2008 Estados Unidos, a través de su Departamento de Estado, realizó una presentación ante el tribunal arbitral solicitando ser tenido como amicus curiae. La nota de EUA contesta una carta remitida al tribunal el 7 de abril por el gobierno de Argentina con copia -entre otros- al gobierno de los Estados Unidos. SupuestamenteArgentina no ha tenido acceso a la carta- en esa presentación Argentina establece su interpretación de los artículos 53 y 54 del Convenio CIADI y la obligación

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Extraído en línea: www.g-pasoc.com/LATIN%20AMERICA%20INVESTMENT%20BI%20%20MONTHLY_May_07.pdf

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EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL de los Estados contratantes respecto de los laudos CIADI. Aparentemente se sugiere que EUA comparte la postura argentina lo que es categóricamente rechazado por la nota del Departamento de Estado. El artículo 53 (1) establece que El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes cláusulas de este Convenio. El artículo 54, a su turno, dispone: Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. (...) El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda. Según EUA, Argentina rechazó la postura de Siemens conforme la cual el art. 54 sólo jugaba una vez que el estado incumplió el laudo violando el art. 53, y afirmó que un inversor que pretende el reconocimiento y la ejecución de un laudo CIADI contra Argentina debe seguir el procedimiento previsto en la legislación argentina para la ejecución de sentencias. En la postura de Estados Unidos el art. 53 establece la obligación del estado condenado de acatar y cumplir el laudo en todos sus términos salvo que se suspenda su ejecución. El art. 54 no condiciona de ninguna manera la obligación del estado condenado contemplada en el art. 53 y sólo se aplica cuando el estado incumple el laudo. En consecuencia un estado está obligado a cumplir el laudo independientemente de cualquier esfuerzo por parte del inversor para ejecutar el laudo por el mecanismo previsto en el art. 54. “La posición contraria de Argentina es una incorrecta interpretación de los artículos 53 y 54 de la Convención CIADI”. Reiteró que no he tenido accedo de primera mano a los argumentos argentinos. Sin embargo la postura de EUA no sólo es la tradicional en la materia sino la más lógica y que mejor se adecua a los textos legales. El art. 53 consagra la obligatoriedad de los laudos y la obligación para las partes de cumplirlos. El art. 54 -definido como el corazón del sistema automático de reconocimiento y ejecución de laudos- prevé los

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IVETH ORELLANA - ASDRÚBAL COLUMBA mecanismos que deben seguirse cuando el laudo no es cumplido voluntariamente y le otorga los efectos de una sentencia nacional firme. En la causa se está discutiendo la suspensión de la ejecución mientras tramita la anulación. Esta suspensión no es automática -para un mayor desarrollo ver más abajo el comentario de la causa Azurix- por lo que de no ser concedida por el tribunal ad hoc el laudo debiera ser cumplido. De lo contrario no sólo puede el inversor ejecutar el laudo en cualquier estado contratante (aunque la inmunidad de ejecución puede resultar un obstáculo insalvable -art. 55-), sino que quedan habilitadas las reclamaciones internacionales y la protección diplomática por parte del estado de origen de la inversión (art. 27). Incluso podría ser demandado ante la Corte de Justicia Internacional de acuerdo a lo previsto por el art. 64 del convenio.

Preguntas: 1. ¿En qué consistió el Arbitraje? 2. ¿Cuál fue la norma de conflicto aplicable al caso? 3. ¿La resolución fue dada conforme a las normas y convenios mencionados? 4. ¿Qué cuestiones de forma y fondo se conocieron y posteriormente resolvieron?

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO; INTRODUCCIÓN - CIDIP II Conv. interamericana sobre normas Firmado el generales de derecho 05/08/79 internacional privado

Bolivia solo es país signatario

Entro en vigor el 06/10/81

Los gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre normas generales de Derecho Internacional Privado, han acordado lo siguiente: Artículo 1: La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno. Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. Artículo 3: Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos. Artículo 4: Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados parte que haya resultado aplicable. Artículo 5: La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 6: No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. Artículo 7: Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados parte, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público. Artículo 8: Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última. Artículo 9: Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. Artículo 10: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 11: La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositaran en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 12: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 13: Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserve verse sobre una o más disposiciones específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención. Artículo 14: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 15: Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 16: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados parte. Artículo 17: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación de conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el artículo 15 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tratados de Montevideo 1889 TRATADO SOBRE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL TÍTULO I

Convención de Montevideo de 1889

Firmada el 02/25/81

Ratificada por Bolivia: ley 17/11/1903.

Entro en vigor el 03/28/92.

De las personas Artículo 1°.- La capacidad de las personas se rige por las leyes de su domicilio. Artículo 2°.- El cambio de domicilio no altera la capacidad adquirida por emancipación, mayor edad o habilitación judicial. Artículo 3°.- El Estado, en el carácter de persona jurídica tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último. Artículo 4°.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. El carácter que revisten, las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les correspondan. Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. TÍTULO II Del domicilio Artículo 5°.- La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Artículo 6°.- Los padres, tutores y curadores, tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas leyes se rigen las funciones que desempeñan. Artículo 7°.- Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 8°.- El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido mientras no constituya otro. Artículo 9°.- Las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia. TÍTULO III De la ausencia Artículo 10.- Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto a los bienes de ausente, se determinará por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía. TÍTULO IV Del matrimonio Artículo 11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) Parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo; c) Parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos; d) Haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente. Artículo 12.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio. Artículo 13.- La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. TÍTULO V De la patria potestad Artículo 14.- La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del lugar en que se ejercita. Artículo 15.- Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados. TÍTULO VI De la filiación Artículo 16.- La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio. Artículo 17.- Las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo. Artículo 18.- Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TÍTULO VII De la tutela y cúratela Artículo 19.- El discernimiento de la tutela y cúratela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Artículo 20.- El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios, será reconocido en todos los demás. Artículo 21.- La tutela y curatela, en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo. Artículo 22.- Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes que los incapaces tuviesen fuera del lugar de su domicilio, se ejercitarán conforme a la ley del lugar en que dichos bienes se hallan situados. Artículo 23.- La hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, sólo tendrá efectos cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador, concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella. TÍTULO VIII Disposiciones comunes a los Títulos IV, V y VIII Artículo 24.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residan los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores. Artículo 25.- La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores, y la forma de la misma, se rige y determina por la ley del Estado en el cual fueron discernidos tales cargos. TÍTULO IX De los bienes Artículo 26.- Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 27.- Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula. Artículo 28.- Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías. Artículo 29.- Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse. Artículo 30.- El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados. Artículo 31.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre el primer adquirente. TÍTULO X De los actos jurídicos Artículo 32.- La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. Artículo 33.- La misma ley rige: a) Su existencia; b) Su naturaleza; c) Su validez; d) Sus efectos; e) Sus consecuencias; f)

Su ejecución;

g) En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 34.- En consecuencia, los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel donde hayan de producirse sus efectos. c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato. Artículo 35.- El contrato de permuta sobre cosas situadas en distintos lugares, sujetas a leyes disconformes, se rige por la del domicilio de los contrayentes si fuese común al tiempo de celebrarse la permuta, y por la del lugar en que la permuta se celebró si el domicilio fuese distinto. Artículo 36.- Los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia. Artículo 37.- La perfección de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario, se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta. Artículo 38.- Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. Artículo 39.- Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato respectivo.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TÍTULO XI De las capitulaciones matrimoniales Artículo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. Artículo 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. Artículo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Artículo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio. TÍTULO XII De las sucesiones Artículo 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público en cualquiera de los Estados Contratantes, será admitido en todos los demás. Artículo 45.- La misma ley de la situación rige: a) La capacidad de la persona para testar; b) La del heredero o legatario para suceder; c) La validez y efecto del testamento; d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite; e) La existencia y proporción de las legítimas;

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO f) La existencia y monto de los bienes reservables; g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria. Artículo 46.- Las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados contratantes, gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte del causante. Artículo 47.- Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales. Artículo 48.- Cuando las deudas deban ser canceladas en algún lugar en que el causante no haya dejado bienes los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente. Artículo 49.- Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante. Artículo 50.- La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea exigida. Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien dependa. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de ellas. TÍTULO XIII De la prescripción Artículo 51.- La prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las obligaciones correlativas están sujetas. Artículo 52.- La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la situación del bien gravado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 53.- Si el bien gravado fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. Artículo 54.- La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que están situados. Artículo 55.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir. TÍTULO XIV De la jurisdicción Artículo 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado. Artículo 57.- La declaración de ausencia debe solicitarse ante el Juez del último domicilio del presunto ausente. Artículo 58.- El juicio sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de los derechos civiles, debe seguirse ante el Juez de su domicilio. Artículo 59.- Las acciones que proceden del ejercicio de la patria potestad y de la tutela y curatela sobre la persona de los menores e incapaces, y de éstos contra aquéllos, se ventilarán en todo lo que les afecte personalmente, ante los Tribunales del país en que estén domiciliados los padres, tutores o curadores. Artículo 60.- Las acciones que versen sobre la propiedad, enajenación o actos que afecten los bienes de los incapaces, deben ser deducidas ante los Jueces del lugar en que esos bienes se hallan situados. Artículo 61.- Los Jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor o curador, son competentes para conocer el juicio de rendición de cuentas. Artículo 62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciará ante los Jueces del domicilio conyugal.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 63.- Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, los Jueces del lugar en que estén ubicados esos bienes. Artículo 64.- Los Jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el artículo 24. Artículo 65.- Los juicios relativos a la existencia y disolución de cualquiera sociedad civil, deben seguirse ante los Jueces del lugar de su domicilio. Artículo 66.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los Jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios. Artículo 67.- Las acciones reales y las denominadas mixtas, deben ser deducidas ante los Jueces del lugar en el cual exista la cosa sobre que la acción recaiga. Si comprendieren cosas situadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante los Jueces del lugar de cada una de ellas. Disposiciones generales Artículo 68.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los Gobiernos de la República Oriental del Uruguay y de la República Argentina para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 69.- Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 70.- Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 71.- El artículo 68 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas lo firman y sellan en el número de cinco ejemplares, en Montevideo, a los doce días del mes de Febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRATADO DE DERECHO PROCESAL TÍTULO I Principios generales Artículo 1°.- Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con arreglo a la ley de procedimientos de la Nación en cuyo territorio se promuevan. Artículo 2°.- Las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúa el género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio. TÍTULO II De las legalizaciones Artículo 3°.- Las sentencias o laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las escrituras públicas y demás documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias, surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este Tratado, siempre que estén debidamente legalizados. Artículo 4°.- La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halla autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga acreditado el Gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. TÍTULO III Del cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales Artículo 5°.- Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes: a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional;

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha expedido; c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio. d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución. Artículo 6°.- Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y fallos arbitrales, son los siguientes: a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral; b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas; c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se funda. Artículo 7°.- El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a que su cumplimiento dé lugar, serán los que determine la ley de procedimiento del Estado en donde se pide la ejecución. Artículo 8°.- Los actos de jurisdicción voluntaria, como son los inventarios, apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un Estado, tendrán en los demás Estados el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propio territorio, con tal de que reúnan los requisitos establecidos en los artículos anteriores. Artículo 9°.- Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este Tratado. Artículo 10.- Cuando los exhortos y cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, al Juez exhortado proveerá lo que fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y en general a todo aquello que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión. Artículo 11.- Los exhortos y cartas rogatorias se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 12.- Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen. Disposiciones Generales Artículo 13.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 14.- Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedarán en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 15.- Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 16.- El artículo 13 es extensivo a las Naciones que no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de los cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los once días del mes de Enero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

TRATADO SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL TÍTULO I De la jurisdicción Artículo 1.- Los delitos, cualquiera que sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se pena por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran. Artículo 2.- Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos e intereses garantizados por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de este último.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 3.- Cuando un delito afecta a diferentes Estados, prevalecerá para juzgarlo la competencia de los tribunales del país damnificado en cuyo territorio se captura al delincuente. Si el delincuente se refugiase en un Estado distinto de los damnificados, prevalecerá la competencia de los tribunales del país que tuviere la prioridad en el pedido de extradición. Artículo 4.- En los casos del Artículo anterior, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Si la pena más grave no estuviera admitida por el Estado en que se juzga el delito, se aplicará la que más se le aproxime en gravedad. El juez del proceso deberá, en estos casos, dirigirse al Poder Ejecutivo para que éste de conocimiento de su iniciación a los Estados interesados en el juicio. Artículo 5.- Cualquiera de los Estados signatarios podrá expulsar, con arreglo a sus leyes, a los delincuentes asilados en su territorio, siempre que después de requerir a las autoridades del país dentro del cual se cometió alguno de los delitos que autorizan la extradición, no se ejercitase por éstas acción represiva alguna. Artículo 6.- Los hechos realizados en el territorio de un Estado que no fueren pasibles de pena según sus leyes, pero que estuviesen penados por la Nación en donde producen sus efectos, no podrán ser juzgados por ésta sino Cuando el delincuente cayese bajo su jurisdicción. Rige la misma regla respecto de aquellos delitos que no autorizan la extradición de los reos. Artículo 7.- Para el juzgamiento y castigo de los delitos cometidos por cualquiera de los miembros de una Legación, se observarán las reglas establecidas por el Derecho Internacional Público. Artículo 8.- Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea a bordo de buques de guerra o mercantes, se juzgan y penan por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque. Artículo 9.- Los delitos perpetrados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes del Estado a que dichos buques pertenezcan.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO También se juzgan y penan según las leyes del país a que los buques de guerra pertenecen, los hechos punibles ejecutados fuera del recinto de estos por individuos de su tripulación o que ejerzan algún cargo en ellos, cuando dichos hechos afectan principalmente el orden disciplinario de los buques. Si en la ejecución de los hechos punibles solo intervinieren individuos no pertenecientes al personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificará con arreglo a las leyes del Estado en cuyas aguas territoriales se encuentra el buque. Artículo 10.- Los delitos cometidos a bordo de un buque de guerra o mercante en las condiciones prescriptas en el Artículo 2, serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuye dicha disposición. Artículo 11.- Los delitos cometidos a bordo de los buques mercantes son juzgados y penados por la Ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales se encontraba el buque al tiempo de perpetrarse la infracción. Artículo 12.- Se declaran aguas territoriales, a los efectos de la jurisdicción penal, las comprendidas en la extensión de cinco millas desde la costa de tierra firme e islas que forman parte del territorio de cada Estado. Artículo 13.- Los delitos considerados de piratería por el Derecho Internacional Público, quedarán sujetos a la jurisdicción del Estado bajo cuyo poder caigan los delincuentes. Artículo 14.- La prescripción se rige por las leyes del Estado al cual corresponde el conocimiento del delito. TÍTULO II Del Asilo Artículo 15.- Ningún delincuente asilado en el territorio de un Estado podrá ser entregado a las autoridades de otro, sino de conformidad a las reglas que rigen la extradición. Artículo 16.- El asilo es inviolable para los perseguidos por delitos políticos, pero la Nación de refugio tiene el deber de impedir que los asilados realicen en su territorio actos que pongan en peligro la paz pública de la Nación contra la cual han delinquido.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 17.- El reo de delitos comunes que se asilase en una Legación deberá ser entregado por el jefe de ella a las autoridades locales, previa gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores, cuando no lo efectuase espontáneamente. Dicho asilo será respetado con relación a los perseguidos por delitos políticos, pero el jefe de la Legación está obligado a poner inmediatamente el hecho en conocimiento del Gobierno del Estado ante el cual está acreditado, quien podrá exigir que el perseguido sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible. El jefe de la Legación podrá exigir, a su vez, las garantías necesarias para que el refugiado salga del territorio nacional respetándose la inviolabilidad de su persona. El mismo principio se observará con respecto a los asilados en los buques de guerra surtas en aguas territoriales. Artículo 18.- Exceptúense de la regla establecida en el Artículo 15, a los desertores de la marina de guerra en aguas territoriales de un Estado. Esos desertores, cualquiera que sea su nacionalidad, deberán ser entregados por la autoridad local a pedido de la Legación, o en defecto de ésta, del agente consular respectivo, previa la prueba de identidad de la persona. TÍTULO III Del régimen de la extradición Artículo 19.- Los Estados signatarios se obligan a entregarse los delincuentes refugiados en su territorio, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1a. Que la Nación que reclama el delincuente tenga jurisdicción para conocer y fallar en juicio sobre la infracción que motiva el reclamo. 2a. Que la infracción, por su naturaleza o gravedad, autorice la entrega.

3a. Que la Nación reclamante presente documentos, que según sus leyes autoricen la prisión y el enjuiciamiento del reo. 4a. Que el delito no este prescripto con arreglo a la ley del país reclamante. 5a. Que el reo no haya sido penado por el mismo delito ni cumplido su condena.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 20.- La extradición ejerce todos sus efectos sin que en ningún caso pueda impedir la nacionalidad del reo. Artículo 21.- Los hechos que autorizan la entrega del reo, son: 1°. Respecto a los presuntos delincuentes, las infracciones que según la ley penal de la Nación requeriente se hallen sujetas a una pena privativa de la libertad que no sea menor de dos años, u otra equivalente; 2°. Respecto de los sentenciados, las que sean castigadas con un año de la misma pena como mínimum. Artículo 22.- No son susceptibles de extradición los reos de los siguientes delitos: El duelo. El adulterio. Las injurias y calumnias. Los delitos contra los cultos. Los reos de delitos comunes conexos con cualquiera de los anteriormente enumerados, están sujetos a extradición. Artículo 23.- Tampoco dan mérito a la extradición los delitos políticos y todos aquellos que atacan la seguridad interna o externa de un Estado, ni los comunes que tengan conexión con ellos. La clasificación de estos delitos se hará por la Nación requerida, con arreglo a la ley que sea más favorable al reclamado. Artículo 24.- Ninguna acción civil o comercial relacionada con el reo podrá impedir su extradición. Artículo 25.- La entrega del reo, podrá ser diferida mientras se halle sujeto a la acción penal del Estado requerido, sin que esto impida la sustanciación del juicio de extradición. Artículo 26.- Los individuos cuya extradición hubiese sido concedida, no podrán ser juzgados ni castigados por delitos políticos anteriores a la extradición, ni por actos conexos con ellos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Podrán ser juzgados y penados, previo consentimiento del Estado requerido, acordado con arreglo al presente Tratado, los delitos susceptibles de extradición que no hubiesen dado causa a la ya concedida. Artículo 27.- Cuando diversas Naciones solicitaren la entrega de un mismo individuo por razón de diferentes delitos, se accederá en primer término al pedido de aquella en donde a juicio del Estado requerido se hubiese cometido la infracción más grave. Si los delitos se estimasen de la misma gravedad, se otorgará la preferencia a la que tuviese la prioridad en el pedido de extradición; y si todos los pedidos tuvieran la misma fecha, el país requerido determinará el orden de la entrega. Artículo 28.- Si después de verificada la entrega de un reo a un Estado, sobreviniese respecto del mismo individuo un nuevo pedido de extradición de parte de otro Estado, corresponderá acceder o no al nuevo pedido, a la misma Nación que verificó la primera entrega, siempre que el reclamado no hubiese sido puesto en libertad. Artículo 29.- Cuando la pena que haya de aplicarse al reo sea la de la muerte, el Estado que otorga la extradici6n podrá exigir sea sustituida por la pena inferior inmediata.

TÍTULO IV Del procedimiento de extradición Artículo 30.- Los pedidos de extradición serán introducidos por los agentes diplomáticos o consulares respectivos, y en defecto de éstos, directamente de Gobierno a Gobierno, y se acompañarán los siguientes documentos: 1°. Respecto de los presuntos delincuentes, copia legalizada de la ley penal aplicable a la infracción que motiva el pedido, y del auto de detención y demás antecedentes a que se refiere el inciso 3 del Artículo 19; 2°. Si se trata de un sentenciado, copia legalizada de la sentencia condenatoria ejecutoria, exhibiéndose a la vez, en igual forma, la justificación de que el reo ha sido citado, y representado en el juicio o declarado legalmente rebelde. Artículo 31.- Si el Estado requerido considerase improcedente el pedido por defectos de forma, devolverá los documentos respectivos al Gobierno que lo formuló, expresando la causa y defectos que impiden su sustanciación judicial.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 32.- Si el pedido de extradición hubiese sido introducido en debida forma, el Gobierno requerido remitirá todos los antecedentes al juez o tribunal competente, quien ordenará la prisión del reo y el secuestro de los objetos concernientes al delito, si a su juicio procediese tal medida, con arreglo a lo establecido en el presente Tratado. Artículo 33.- En todos los casos en que proceda la prisión del refugiado, se le hará saber su causa en el término de veinticuatro horas y que puede hacer uso del derecho que le acuerda el Artículo siguiente. Artículo 34.- El reo podrá, dentro de tres días perentorios, contados desde el siguiente al de la notificación, oponerse a la extradición, alegando: 1°. Que no es la persona reclamada. 2°. Los defectos de forma de que adolezcan los documentos presentados. 3°. La improcedencia del pedido de extradición. Artículo 35.- En los casos en que fuese necesario la comprobación de los hechos alegados, se abrirá el incidente a prueba, rigiendo respecto de ella y de sus términos las prescripciones de la ley procesal del Estado requerido. Artículo 36.- Producida la prueba, el incidente será fallado sin más trámite, en el término de diez días, declarando si hay o no lugar a la extradición. Dicha resolución será apelable dentro del término de tres días, para ante el tribunal competente, el cual pronunciará su decisión en el plazo de cinco días. Artículo 37.- Si la sentencia fuese favorable al pedido de extradición, el tribunal que pronunció el fallo lo hará saber inmediatamente al Poder Ejecutivo, a fin de que provea lo necesario para la entrega del delincuente. Si fuese contraria, el juez o tribunal ordenará la inmediata libertad del detenido, y lo comunicará al Poder Ejecutivo, adjuntando copia de la sentencia, para que la ponga en conocimiento del Gobierno requeriente. En los casos de negativa por insuficiencia de documentos, debe reabrirse el juicio de extradición, siempre que el Gobierno reclamante presentase otros, o complementase los ya presentados.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 38.- Si el detenido manifestase su conformidad con el pedido de extradición, el juez o tribunal labrará acta de los términos en que esa conformidad haya sido prestada, y declarará, sin más trámite, la procedencia de la extradición. Artículo 39.- Todos los objetos concernientes al delito que motiva la extradición y que se hallaren en poder del reo, serán remitidos al Estado que obtuvo la entrega. Los que se hallaren en poder de terceros, no serán remitidos sin que los poseedores sean oídos previamente y resuéltose las excepciones que opongan. Artículo 40.- En los casos de hacerse la entrega del reo para la vía terrestre, corresponderá al Estado requerido efectuar la traslación del inculpado hasta el punto más adecuado de su frontera. Cuando la traslación del reo deba efectuarse por vía marítima o fluvial, la entrega se hará en el puerto más apropiado de embarque, a los agentes que debe constituir la Nación requeriente. El Estado requeriente podrá, en todo caso, constituir uno o más agentes de seguridad; pero la intervención de éstos quedará subordinada a los agentes o autoridades del territorio requerido o del de tránsito. Artículo 41.- Cuando para la entrega de un reo, cuya extradición hubiese sido acordada por una Nación a favor de otra, fuese necesario atravesar el territorio de un Estado intermedio, el tránsito será autorizado por éste sin otro requisito que el de la exhibición por la vía diplomática del testimonio en forma del decreto de extradición, expedido por el Gobierno que la otorgó. Si el tránsito fuese acordado, regirá lo dispuesto en el inciso 3°, del Artículo anterior. Artículo 42.- Los gastos que demande la extradición del reo serán por cuenta del Estado requerido hasta el momento de la entrega, y desde entonces a cargo del Gobierno requeriente. TÍTULO V De la prisión preventiva Artículo 43.- Cuando la extradición fuese acordada y se tratase de un enjuiciado, el Gobierno que la hubiere obtenido comunicará al que la concedió la sentencia definitiva recaída en la causa que motivó aquella.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 44.- Cuando los Gobiernos signatarios reputasen el caso urgente, podrán solicitar por la vía postal telegráfica, que se proceda administrativamente al arresto provisorio del reo, así como a la seguridad de los objetos concernientes al delito, y se accederá al pedido, siempre que se invoque la existencia de una sentencia o de una orden de prisión, y se determine con claridad la naturaleza del delito castigado o perseguido. Artículo 45.- El detenido será puesto en libertad, si el Estado requeriente no presentase el pedido de extradición dentro de los diez días de la llegada del primer correo despachado después del pedido de arresto provisorio. Artículo 46.- En todos los casos de prisión preventiva, las responsabilidades que de ella emanen corresponden al Gobierno que solicitó la detención.

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 47.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los Gobiernos de la República Oriental del Uruguay y de la República Argentina para que lo hagan saber las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 48.- Hecho el canje en la forma del Artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 49.- Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 50.- Las estipulaciones del presente Tratado sólo serán aplicables a los delitos perpetrados durante su vigencia. Artículo 51.- El Artículo 47 es extensivo a las Naciones que no habiendo concurrido a este Congreso quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de cinco ejemplares, en Montevideo, a los veintitrés días del mes de enero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRATADO SOBRE PATENTES DE INVENCIÓN Artículo 1°.- Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los Estados signatarios disfrutará en los demás de los derechos de inventor, si en el término máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del país en que pidiese su reconocimiento. Artículo 2°.- El número de años del privilegio será el que fijen las leyes del país en que se pretenda hacerlo efectivo. Ese plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado en que primitivamente se acordó la patente, si fuese menor. Artículo 3°.- Las cuestiones que se susciten sobre la prioridad de la invención, se resolverán teniendo en cuenta la fecha de la solicitud de las patentes respectivas, en los países en que se otorgaron. Artículo 4°.- Se considera invención o descubrimiento, un nuevo modo, aparato mecánico o manual, que sirva para fabricar productos industriales; el descubrimiento de un nuevo producto industrial y la aplicación de medios perfeccionados con el objeto de conseguir resultados superiores a los ya conocidos. No podrán obtener patente: 1° Las invenciones y descubrimientos que hubieran tenido publicidad en alguno de los Estados signatarios, o en otros que no estén ligados por este Tratado; 2° Las que fueran contrarias a la moral y a las leyes del país en donde las patentes de invención hayan de expedirse o de reconocerse. Artículo 5°.- El derecho de inventor comprende la facultad de disfrutar de su invención y de transferirla a otros. Artículo 6°.- Las responsabilidades civiles y criminales en que incurran los que dañen el derecho del inventor, se perseguirán y penarán con arreglo a las leyes del país en que se haya ocasionado el perjuicio. Artículo 7°.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 8°.- Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 9°.- Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 10.- El artículo 7° es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherise al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los diez y seis días del mes de Enero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

TRATADO SOBRE PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA Artículo 1.- Los Estados signatarios se comprometen a reconocer y proteger los derechos de la propiedad literaria y artística en conformidad con las estipulaciones del presente Tratado. Artículo 2.- El autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o producción. Artículo 3.- El derecho de propiedad de una obra literaria o artística comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de enajenarla, de traducirla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma. Artículo 4.- Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen si fuere menor. Artículo 5.- En la expresión obras literarias y artísticas se comprende los libros, folletos y cualesquiera otros escritos; las obras dramáticas o dramático-musicales, las coreográficas, las composiciones musicales con o sin palabras, los dibujos, las pinturas, las esculturas, los grabados, las obras fotográficas, las litografías, las cartas geográficas, los planos, croquis y trabajos plásticos relativos a geografía, a topografía, arquitectura o a ciencias en general; y en fin, se comprende toda producción del dominio literario o artístico que pueda publicarse por cualquier modo de impresión o de reproducción.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 6.- Los traductores de obras acerca de las cuales no exista o se haya extinguido el derecho de propiedad garantizado, gozarán respecto de sus traducciones de los derechos declarados en el Artículo 3, mas no podrán impedir la publicación de otras traducciones de la misma obra. Artículo 7.- Los Artículos de periódicos podrán reproducirse citándose la publicación de donde se toman. Se exceptúan los Artículos que versen sobre ciencias y artes y cuya reproducción se hubiera prohibido expresamente por sus autores. Artículo 8.- Pueden publicarse en la prensa periódica sin necesidad de autorización alguna los discursos pronunciados o leídos en las asambleas deliberantes, ante los tribunales de justicia o en las reuniones públicas. Artículo 9.- Se consideran reproducciones ilícitas las apropiaciones indirectas, no autorizadas, de una obra literaria o artística y que se designan con nombres diversos, como adaptaciones, arreglos, etc., y que no son más que reproducción de aquélla, sin presentar el carácter de obra original. Artículo 10.- Los derechos de autor se reconocerán, salvo prueba en contrario, a favor de las personas cuyos nombres o seudónimos estén indicados en la obra literaria o artística. Si los autores quisieren reservar sus nombres deberán expresar los editores que a ellos corresponden los derechos de autor. Artículo 11.- Las responsabilidades en que incurran los que usurpen el derecho de propiedad literaria o artística se ventilarán ante los tribunales y se regirán por las leyes del país en que el fraude de haya cometido. Artículo 12.- El reconocimiento del derecho de propiedad de las obras literarias o artísticas no priva a los Estados signatarios de la facultad de prohibir, con arreglo a sus leyes, que se reproduzcan, publiquen, circulen, representen o expongan, aquellas obras que se consideran contrarias a la moral o a las buenas costumbres. Artículo 13.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay para que lo hagan saber a las demás naciones contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 14.- Hecho el canje en la forma del Artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 15.- Si alguna de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás, pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 16.- El Artículo 13 es extensivo a las naciones que no habiendo concurrido a este Congreso quisieran adherir al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los once días del mes de Enero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

TRATADO SOBRE MARCAS DE COMERCIO Y DE FÁBRICA Artículo 1°.- Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes. Artículo 2°.- La propiedad de una marca de comercio o de fábrica, comprende la facultad de usarla, transmitirla o enajenarla. Artículo 3°.- Se reputa marca de comercio o de fábrica, el signo, emblema o nombre externo que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus mercaderías y productos, para distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian en artículos de la misma especie. Pertenecen también a estas clases de marcas, las llamadas dibujos de fábrica, o labores que, por medio del tejido o de la impresión, se estampan en el producto del mismo que se pone en venta. Artículo 4°.- Las falsificaciones y adulteraciones de las marcas de comercio y de fábrica, se perseguirán ante los Tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se comete el fraude. Artículo 5°.- No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo aprueba, lo comunicará a los

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. Artículo 6°.- Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 7°.- Si alguna de las Naciones signatarias creyese conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 8°.- El artículo 5° es extensivo a las Naciones que no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de los cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los diez y seis días del mes de Enero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

CONVENCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES

Artículo 1.- Los nacionales o extranjeros que en cualquiera de los Estados signatarios de esta Convención hubiesen obtenido título o diploma expedido por la autoridad nacional competente para ejercer profesiones liberales, se tendrán por habilitados para ejercerlas en los otros Estados. Artículo 2.- Para que el título o diploma a que se refiere el artículo anterior produzca los efectos expresados se requiere: 1. La exhibición del mismo debidamente legalizado; 2. Que el que lo exhiba acredite ser la persona a cuyo favor ha sido expedido. Artículo 3.- No es indispensable para la vigencia de este Convenio su ratificación simultánea por todas las naciones signatarias. La que lo apruebe lo comunicará a los gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay para que lo hagan saber a las demás naciones contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 4.- Hecho el canje en la forma del artículo anterior esta Convención quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. Artículo 5.- Si alguna de las naciones signatarias creyese conveniente desligarse de la Convención o introducir modificaciones en ella lo avisará a las demás; pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. Artículo 6.- El artículo 3 es extensivo a las naciones que no habiendo concurrido a este congreso quisieran adherir a la presente Convención. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas lo firman y sellan en el número de cinco ejemplares en Montevideo, a los cuatro días del mes de febrero de mil ochocientos ochenta y nueve. TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

Firmado el 12 de febrero de 1889. DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y DE LOS COMERCIANTES

ARTÍCULO 1o. Los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con arreglo a la ley del país en que se efectúan. ARTÍCULO 2o. El carácter de comerciante de las personas se determina por la ley del país en el cual tienen el asiento de sus negocios. ARTÍCULO 3o. Los comerciantes y agentes auxiliares del comercio están sujetos a las leyes comerciales del país en que ejercen su profesión. TÍTULO II. DE LAS SOCIEDADES ARTÍCULO 4o. El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros, por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial. ARTÍCULO 5o. Las sociedades o asociaciones que tengan carácter de persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio; serán reconocidas de pleno derecho como tales en los Estados y hábiles para ejercitar en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Mas, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos. ARTÍCULO 6o. Las sucursales o agencias constituidas en un Estado por una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen. ARTÍCULO 7o. Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios o que inicien los terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último. TÍTULO III. DE LOS SEGUROS TERRESTRES, MARÍTIMOS Y SOBRE LA VIDA

ARTÍCULO 8o. Los contratos de seguros terrestres y de transporte por ríos o aguas interiores, se rigen por la ley del país en que está situado el bien objeto del seguro en la época de su celebración. ARTÍCULO 9o. Los seguros marítimos y sobre la vida se rigen por las leyes del país en que está domiciliada la sociedad aseguradora o sus sucursales y agencias en el caso previsto en el artículo 6o. ARTÍCULO 10. Son competentes para conocer de las reclamaciones que se deduzcan contra las sociedades de seguros, los tribunales del país en que dichas sociedades tienen su domicilio legal. Si esas sociedades tienen constituidas sucursales en otros Estados, regirá lo dispuesto en el artículo 6o. TÍTULO IV. DE LOS CHOQUES, ABORDAJES Y NAUFRAGIOS

ARTÍCULO 11. Los choques y abordajes de buques se rigen por la ley del país en cuyas aguas se producen y quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales del mismo.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARTÍCULO 12. Si los choques y abordajes tienen lugar en aguas no jurisdiccionales, la ley aplicable será de la nación de su matrícula. Si los buques estuviesen matriculados en distintas naciones, regirá la ley del Estado más favorable al demandado. En el caso previsto en el inciso anterior, el conocimiento de la causa corresponderá a los tribunales del país a que primero arriben. Si los buques arriban a puertos situados en distintos países, prevalecerá la competencia de las autoridades que prevengan en el conocimiento del asunto. ARTÍCULO 13. En los casos de naufragio serán competentes las autoridades del territorio marítimo en que tiene lugar el siniestro. Si el naufragio ocurre en aguas no jurisdiccionales, conocerán los tribunales del país del pabellón del buque o los del domicilio del demandado, en el momento de la iniciación del juicio, a elección del demandante. TÍTULO V. DEL FLETAMENTO ARTÍCULO 14. El contrato de fletamento se rige y juzga por las leyes y tribunales del país en que está domiciliada la agencia marítima con la cual ha contratado el fletador. Si el contrato de fletamento tiene por objeto la conducción de mercaderías o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, será regido por las leyes de éste. ARTÍCULO 15. Si la agencia marítima no existiere en la época en que se inicie el litigio, el fletador podrá deducir sus acciones ante los tribunales del domicilio de cualquiera de los interesados o representantes de aquélla. Si el actor fuese el fletante, podrá entablar su demanda ante los tribunales del Estado en que se encuentre domiciliado el fletador.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TÍTULO VI. DE LOS PRÉSTAMOS A LA GRUESA O A RIESGO MARÍTIMO

ARTÍCULO 16. El contrato de préstamo a la gruesa se rige por la ley del país en que se hace el préstamo. ARTÍCULO 17. Las sumas tomadas a la gruesa por las necesidades del último viaje, tienen preferencia en el pago a las deudas contraídas para la construcción o compra del buque y al dinero tomado a la gruesa en un viaje anterior. Los préstamos hechos durante el viaje, serán preferidos a los que se hicieren antes de la salida del buque y si fuesen muchos los préstamos tomados en el curso del mismo, se graduará entre ellos la preferencia por el orden contrario de sus fechas, prefiriéndose el que sigue al que precede. Los préstamos contraídos en el mismo puerto de arribada forzosa y durante la misma estancia, entrarán en concurso y serán pagados a prorrata. ARTÍCULO 18. Las cuestiones que se susciten entre el dador y el tomador serán sometidas a la jurisdicción de los tribunales donde se encuentren los bienes sobre los cuales se ha realizado el préstamo. En el caso en que el prestamista no pudiese hacer efectivo el cobro de las cantidades prestadas en los bienes afectos al pago, podrá ejercitar su acción ante los tribunales del lugar del contrato o del domicilio del demandado. TÍTULO VII. DE LA GENTE DE MAR ARTÍCULO 19. Los contratos de ajuste de los oficiales y de la gente de mar se rigen por la ley del país en que el contrato se celebra. ARTÍCULO 20. Todo lo concerniente al orden interno del buque y a las obligaciones de los oficiales y gente de mar se rige por las leyes del país de su matrícula.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TÍTULO VIII. DE LAS AVERIAS ARTÍCULO 21. Las averías gruesas o comunes se rigen por la ley del país de la matrícula del buque en que han ocurrido. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si esas averías se han producido en el territorio marítimo de un solo Estado, se regirán por sus leyes. ARTÍCULO 22. Las averías particulares se rigen por la ley aplicable al contrato de fletamento de las mercaderías que las sufren. ARTÍCULO 23. Son competentes para conocer en los juicios de averías comunes, los jueces del país del puerto en que termina el viaje. ARTÍCULO 24. Los juicios de averías se radicarán ante los tribunales del país en que se entregue la carga. ARTÍCULO 25. Si el viaje se revoca antes de la partida del buque, o si después de su salida se viere obligado a volver al puerto de la carga, conocerán del juicio de averías los jueces del país a que dicho puerto pertenece. TÍTULO IX. DE LAS LETRAS DE CAMBIO ARTÍCULO 26. La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una letra de cambio, se sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos. ARTÍCULO 27. Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una letra entre el girador y el beneficiario, se regirán por la ley del lugar en que la letra ha sido girada: Las que resultan entre el girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la ley del domicilio de este último. ARTÍCULO 28. Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que puedan favorecerle, se regularán por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación. ARTÍCULO 29. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el dosante y el cesionario, dependerán de la ley del lugar en que la letra ha sido negociada o endosada.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARTÍCULO 30. La mayor o menor extensión de las obligaciones de los respectivos endosantes no altera los derechos que primitivamente han adquirido el girador y el aceptante. ARTÍCULO 31. El aval se rige por la ley aplicable a la obligación garantida.(sic). ARTÍCULO 32. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley del lugar en que el tercero interviene. ARTÍCULO 33. Las disposiciones de este Título rigen para los vales, billetes o pagarés de comercio, en cuanto les sean aplicables. ARTÍCULO 34. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la negociación de una letra de cambio, se ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en la fecha en que se obligaron o del que tengan en el momento de la demanda.

TÍTULO X. DE LAS FALENCIAS ARTÍCULO 35. Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal. ARTÍCULO 36. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los tribunales de sus respectivos domicilios. ARTÍCULO 37. Declarada la quiebra en un país, en el caso del artículo anterior, las medidas preventivas dictadas en ese juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, sin perjuicio del derecho que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales. ARTÍCULO 38. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar por el término de sesenta días avisos en que dé a conocer el hecho de la declaración de quiebra y las medidas preventivas que se han dictado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARTÍCULO 39. Los acreedores locales podrán, dentro del plazo fijado en el artículo anterior, a contar desde el día siguiente a la publicación de los avisos, promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado, o concursado civilmente, si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican. ARTÍCULO 40. Entiéndese por acreedores locales que corresponden el concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. ARTÍCULO 41. Cuando proceda la pluralidad de juicios de quiebras o concursos, según lo establecido en este Título, el sobrante que resultare a favor del fallido en un Estado será puesto a disposición de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos. ARTÍCULO 42. En el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo dispuesto en el artículo 35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra. ARTÍCULO 43. Aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda. ARTÍCULO 44. Los privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la declaración de ésta, se respetarán, aun en el caso en que los bienes sobre que recaigan el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra. ARTÍCULO 45. La autoridad de los síndicos o representantes legales de la quiebra será reconocida en todos los Estados, si lo fuese por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y por el presente Tratado. ARTÍCULO 46. En el caso de pluralidad de concursos, el tribunal en cuya jurisdicción reside el fallido será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que lo afecten personalmente.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARTÍCULO 47. La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan. ARTÍCULO 48. Las estipulaciones de este Tratado en materia de quiebras se aplicarán a las sociedades anónimas, cualquiera que sea la forma de liquidación que para dichas sociedades establezcan los Estados contratantes, en el caso de suspensión de pagos.

DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 49. No es indispensable para la vigencia de este Tratado su ratificación simultánea por todas las Naciones signatarias. La que lo aprueba, lo comunicará a los Gobiernos de las Repúblicas Argentina y Oriental del Uruguay, para que lo hagan saber a las demás Naciones Contratantes. Este procedimiento hará las veces de canje. ARTÍCULO 50. Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este Tratado quedará en vigor desde ese acto por tiempo indefinido. ARTÍCULO 51. Si alguna de las Naciones signatarias creyere conveniente desligarse del Tratado o introducir modificaciones en él, lo avisará a las demás, pero no quedará desligada sino dos años después de la denuncia, término en que se procurará llegar a un nuevo acuerdo. ARTÍCULO 52. El artículo 49 es extensivo a las Naciones que, no habiendo concurrido a este Congreso, quisieran adherirse al presente Tratado. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios de las Naciones mencionadas, lo firman y sellan en el número de siete ejemplares, en Montevideo, a los doce días del mes de febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve. Roque Sáenz Peña, Manuel Quintana, Santiago Vaca-Guzmán, Domingos de Andrade Figueira, Guillermo Matta, Belisario Prats, Benjamín Aceval, José Z. Caminos, Cesáreo Chacaltana, Manuel María Gálvez, Ildefonso García Lagos, Gonzalo Ramírez. PROTOCOLO ADICIONAL

Artículo 1.- Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 2.- Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. Artículo 3.- Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan, aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados. Artículo 4.- Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Artículo 5.- De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países. Artículo 6.- Los gobiernos de los Estados signatarios declararán, al aprobar los tratados celebrados, si aceptan la adhesión de las naciones no invitadas al Congreso en la misma forma que la de aquellas que habiendo adherido a la idea del Congreso no han tomado parte en sus deliberaciones. Artículo 7.- Las disposiciones contenidas en los artículos que preceden se considerarán parte integrante de los tratados de su referencia, y su duración será la de los mismos. En fe de lo cual, los Plenipotenciarios arriba designados, lo firman y sellan en Montevideo, a los trece días del mes de Febrero del año de mil ochocientos ochenta y nueve.

CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Título Preliminar

Código de Bustamante de 1928

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Firmada el 20/02/1928

Ratificada por Bolivia el 20/01/1932

Entro en vigor el 20/02/1928

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO REGLAS GENERALES Artículo 1. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el territorio de los demás, de los mismos derechos civiles que se concedan a los nacionales. Cada Estado contratante puede, por razones de orden público, rehusar o subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos derechos civiles a los nacionales de las demás y cualquiera de esos Estados, puede, en tales casos, rehusar o subordinar a condiciones especiales el mismo ejercicio a los nacionales del primero. Artículo 2. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozarán asimismo en el territorio de los demás de garantías individuales idénticas a las de los nacionales, salvo las limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución y las leyes. Las garantías individuales idénticas no se extienden, salvo disposición especial de la legislación interior, al desempeño de funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros derechos políticos. Artículo 3. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes: I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público interno. II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional. III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. Artículo 4. Los preceptos constitucionales son de orden público internacional. Artículo 5. Todas las reglas de protección individual y colectiva, establecidas por el Derecho político y el administrativo, son también de orden público internacional, salvo el caso de que expresamente se disponga en ellas lo contrario.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 6. En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el artículo 3o. Artículo 7. Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior. Artículo 8. Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional.

LIBRO PRIMERO DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Título Primero DE LAS PERSONAS Capítulo I

NACIONALIDAD Y NATURALIZACIÓN Artículo 9. Cada Estado contratante aplicará su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este capítulo. Artículo 10. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida en que tenga su domicilio la persona de que se trate.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 11. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los principios aceptados por la ley del juzgador. Artículo 12. Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida. Artículo 13. A las naturalizaciones colectivas en el caso de independencia de un Estado se aplicará la ley del Estado nuevo, si ha sido reconocido por el Estado juzgador, y en su defecto la del antiguo, todo sin perjuicio de las estipulaciones contractuales entre los dos Estados interesados, que serán siempre preferentes. Artículo 14. A la pérdida de la nacionalidad debe aplicarse la ley de la nacionalidad perdida. Artículo 15. La recuperación de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra. Artículo 16. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se determinará por la ley del Estado que las autorice o apruebe. Artículo 17. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación local. Artículo 18. Las sociedades civiles mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal. Artículo 19. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo. Artículo 20. El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades, salvo los casos de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las condiciones exigidas por su ley antigua y por la nueva. Si cambiare la soberanía territorial, en el caso de independencia, se aplicará la regla establecida en el artículo trece para las naturalizaciones colectivas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 21. Las disposiciones del artículo 9- en cuanto se refieran a personas jurídicas y las de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan nacionalidad a dichas personas jurídicas. Capítulo II DOMICILIO Artículo 22. El concepto, adquisición, pérdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial. Artículo 23. El domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su Gobierno o para estudios científicos o artísticos, será el último que hayan tenido en su territorio nacional. Artículo 24. El domicilio legal del jefe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si no dispone lo contrario la legislación personal de aquellos a quienes se atribuye el domicilio de otro. Artículo 25. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último domicilio. Artículo 26. Para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentren. Capítulo III NACIMIENTO, EXTINCION Y CONSECUENCIAS DE LA PERSONALIDAD CIVIL Sección I De las Personas Individuales Artículo 27. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 28. Se aplicará la ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, así como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos dobles o múltiples. Artículo 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva sucesión. Artículo 30. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la personalidad civil por la muerte natural de las personas individuales y la desaparición o disolución oficial de las personas jurídicas, así como para decidir si la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez, la prodigalidad y la interdicción civil son únicamente restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obligaciones. Sección II De las Personas Jurídicas Artículo 31. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local. Artículo 32. El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial. Artículo 33. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de las fundaciones por las reglas de su institución, aprobadas por la autoridad correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones por sus estatutos, en iguales condiciones. Artículo 34. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad. Artículo 35. La ley local se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos, cláusulas fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo IV DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO Sección I Condiciones Jurídicas que han de preceder a la Celebración del Matrimonio Artículo 36. Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiera a la capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los impedimentos y a su dispensa. Artículo 37. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse que han llenado las condiciones exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo precedente. Podrán justificarlo mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos o agentes consulares o por otros medios que estime suficientes la autoridad local, que tendrá en todo caso completa libertad de apreciación. Artículo 38. La legislación local es aplicable a los extranjeros en cuanto a los impedimentos que por su parte establezca y que no sean dispensables, a la forma del consentimiento, a la fuerza obligatoria o no de los esponsales, a la oposición al matrimonio, a la obligación de denunciar los impedimentos y las consecuencias civiles de la denuncia falsa, a la forma de las diligencias preliminares y a la autoridad competente para celebrarlo. Artículo 39. Se rige por la ley personal común de las partes y, en su defecto, por el derecho local, la obligación o no de indemnización por la promesa de matrimonio incumplida o por la publicación de proclamas en igual caso. Artículo 40. Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contraríe sus disposiciones relativas a la necesidad de la disolución de un matrimonio anterior, a los grados de consanguinidad o afinidad respecto de los cuales exista impedimento absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de ellos y a la misma prohibición respecto al responsable de atentado a la vida de uno de los cónyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Sección II De la Forma del Matrimonio Artículo 41. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe. Sin embargo, los Estados cuya legislación exija una ceremonia religiosa, podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma. Artículo 42. En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán a su ley personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo cuarenta. Sección III Efectos del Matrimonio en cuanto a las Personas de los Cónyuges Artículo 43. Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges y, si fuera diverso, el del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la obligación o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la disposición y administración de los bienes comunes y a los demás efectos especiales del matrimonio. Artículo 44. La ley personal de la mujer regirá la disposición y administración de sus bienes propios y su comparecencia en juicio. Artículo 45. Se sujeta al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Artículo 46. También se aplica imperativamente el derecho local que prive de efectos civiles al matrimonio del bígamo. Sección IV Nulidad del Matrimonio y sus Efectos Artículo 47. La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive. Artículo 48. La coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 49. Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si fuere común; en su defecto la del cónyuge que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambas, la del varón, a las reglas sobre el cuidado de los hijos de matrimonios nulos, en los casos en que no puedan o no quieran estipular nada sobre esto los padres. Artículo 50. La propia ley personal debe aplicarse a los demás efectos civiles del matrimonio nulo, excepto los que ha de producir respecto de los bienes de los cónyuges, que seguirán la ley del régimen económico matrimonial. Artículo 51. Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos judiciales de la demanda de nulidad. Sección V Separación de Cuerpos y Divorcio Artículo 52. El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges. Artículo 53. Cada Estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer o no, el divorcio o el nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por causas que no admita su derecho personal. Artículo 54. Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges. Artículo 55. La ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y los pronunciamientos de la sentencia respecto de los cónyuges y de los hijos. Artículo 56. La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del Tribunal que los otorga, en los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo 53. Capítulo V PATERNIDAD Y FILIACIÓN Artículo 57. Son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO y sus condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de la filiación y regulan la sucesión del hijo. Artículo 58. Tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley personal del padre, las que otorguen a los hijos legitimados derechos sucesorios. Artículo 59. Es de orden público internacional la regla que da al hijo el derecho a alimentos. Artículo 60. La capacidad para legitimar se rige por la ley personal del padre y la capacidad para ser legitimado por la ley personal del hijo, requiriendo la legitimación la concurrencia de las condiciones exigidas en ambas. Artículo 61. La prohibición de legitimar hijos no simplemente naturales es de orden público internacional. Artículo 62. Las consecuencias de la legitimación y la acción para impugnarla se someten a la ley personal del hijo. Artículo 63. La investigación de la paternidad y de la maternidad y su prohibición se regulan por el derecho territorial. Artículo 64. Dependen de la ley personal del hijo las reglas que señalan condiciones al reconocimiento, obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan causas de nulidad. Artículo 65. Se subordinan a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hijos ilegítimos y a la personal del hijo los de los padres ilegítimos. Artículo 66. La forma y circunstancias del reconocimiento de los hijos ilegítimos se subordinan al derecho territorial. Capítulo VI ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Artículo 67. Se sujetarán a la ley personal del alimentado el concepto legal de los alimentos, el orden de su prestación, la manera de suministrarlos y la extensión de ese derecho. Artículo 68. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su cuantía, reducción y aumento, la oportunidad en que se deben y la forma de su pago, así como las que prohíben renunciar y ceder ese derecho. 353

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo VII PATRIA POTESTAD Artículo 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la patria potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar. Artículo 70. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las diferentes clases de peculio, se someten también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren. Artículo 71. Lo dispuesto en el artículo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin perjuicio de los derechos de tercero que la ley local otorgue y de las disposiciones locales sobre publicidad y especialidad de garantías hipotecarias. Artículo 72. Son de orden público internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y límites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia. Capítulo VIII ADOPCIÓN Artículo 73. La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados. Artículo 74. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de éste y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del adoptante. Artículo 75. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las prescripciones de su ley personal. Artículo 76. Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes. Artículo 77. Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicarán a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo IX DE LA AUSENCIA

Artículo 78. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público internacional. Artículo 79. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se designará la representación del presunto ausente de acuerdo con su ley personal. Artículo 80. La ley personal del ausente determina a quién compete la acción para pedir esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores. Artículo 81. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo se hace y surte efecto la declaración de ausencia y cuándo y cómo debe cesar la administración de los bienes del ausente, así como a la obligación y forma de rendir cuentas. Artículo 82. Todo lo que se refiera a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos eventuales, se regula por su ley personal. Artículo 83. La declaración de ausencia o de su presunción, así como su cesación y la de presunción de muerte del ausente, tienen eficacia extraterritorial, incluso en cuanto al nombramiento y facultades de los administradores. Capítulo X TUTELA Artículo 84. Se aplicará la ley personal del menor o incapacitado para lo que toque al objeto de la tutela o curatela, su organización y sus especies. Artículo 85. La propia ley debe observarse en cuanto a la institución del protutor. Artículo 86. A las incapacidades y excusas para la tutela, curatela y protutela deben aplicarse simultáneamente las leyes personales del tutor, curador o protutor y del menor o incapacitado. Artículo 87. El afianzamiento de la tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a la ley personal del menor o incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia deberá constituirse en la forma prevenida por la ley local. Artículo 88. Se rigen también por la ley personal del menor o incapacitado las obligaciones relativas a las cuentas, salvo las responsabilidades de orden penal, que son territoriales.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 89. En cuanto al registro de tutelas se aplicarán simultáneamente la ley local y las personales del tutor o curador y del menor o incapacitado. Artículo 90. Son de orden público internacional los preceptos que obligan al Ministerio Público o a cualquier funcionario local, a solicitar la declaración de incapacidad de dementes y sordomudos y los que fijen los trámites de esa declaración. Artículo 91. Son también de orden público internacional las reglas que establecen las consecuencias de la interdicción. Artículo 92. La declaratoria de incapacidad y la interdicción civil surten efectos extraterritoriales. Artículo 93. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos sólo moderadamente. Artículo 94. La capacidad para ser miembro de un Consejo de familia se regula por la ley personal del interesado. Artículo 95. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y deberes del Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela. Artículo 96. En todo caso, las actas y acuerdos del Consejo de familia deberán ajustarse a las formas y solemnidades prescritas por la ley del lugar en que se reúna. Artículo 97. Los Estados contratantes que tengan por ley personal la del domicilio podrán exigir, cuando cambie el de los incapaces de un país para otro, que se ratifique o se discierna de nuevo la tutela o curatela. Capítulo XI DE LA PRODIGALIDAD Artículo 98. La declaración de prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del pródigo. Artículo 99. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se aplicará la ley del domicilio a la declaración de prodigalidad de las personas cuyo derecho nacional desconozca esta institución. Artículo 100. La declaración de prodigalidad, hecha en uno de los Estados contratantes, tiene eficacia extraterritorial respecto de los demás, en cuanto el derecho local lo permita.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo XII EMANCIPACIÓN Y MAYOR EDAD

Artículo 101. Las reglas aplicables a la emancipación y la mayor edad son las establecidas por la legislación personal del interesado. Artículo 102. Sin embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayor edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación. Capítulo XIII DEL REGISTRO CIVIL

Artículo 103. Las disposiciones relativas al Registro Civil son territoriales, salvo en lo que toca al que lleven los agentes consulares o funcionarios diplomáticos. Lo prescrito en este artículo no afecta los derechos de otro Estado en relaciones jurídicas sometidas al Derecho internacional Público. Artículo 104. De toda inscripción relativa a un nacional de cualquiera de los Estados contratantes, que se haga en el Registro Civil de otro, debe enviarse gratuitamente y por la vía diplomática, certificación literal y oficial al país del interesado.

Título Segundo DE LOS BIENES Capítulo I CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

Artículo 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación. Artículo 106. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal. Artículo 107. La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 108. La propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente. Artículo 109. Las concesiones se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente. Artículo 110. A falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor. Artículo 111. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las cosas dadas en prenda, que se consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesión se hayan puesto. Artículo 112. Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros. Artículo 113. A la propia ley territorial se sujetan las demás clasificaciones y calificaciones jurídicas de los bienes. Capítulo II DE LA PROPIEDAD Artículo 114. La propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes y embargos, se regula por la ley de la situación. Sin embargo, los nacionales de un Estado contratante en que no se admita o regule esa clase de propiedad, no podrán tenerla u organizarla en otro, sino en cuanto no perjudique a sus herederos forzosos. Artículo 115. La propiedad intelectual y la industrial se regirán por lo establecido en los convenios internacionales especiales ahora existentes o que en lo sucesivo se acuerden. A falta de ellos, su obtención, registro y disfrute quedarán sometidos al derecho local que las otorgue. Artículo 116. Cada Estado contratante tiene la facultad de someter a reglas especiales respecto de los extranjeros la propiedad minera, la de buques de pesca y cabotaje, las industrias en el mar territorial y en la zona marítima y la obtención y disfrute de concesiones y obras de utilidad pública y de servicio público.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 117. Las reglas generales sobre propiedad y modos de adquirirla o enajenarla entre vivos, incluso las aplicables al tesoro oculto, así como las que rigen las aguas de dominio público y privado y sus aprovechamientos, son de orden público internacional. Capítulo III DE LA COMUNIDAD DE BIENES

Artículo 118. La comunidad de bienes se rige en general por el acuerdo o voluntad de las partes y en su defecto por la ley del lugar. Este último se tendrá como domicilio de la comunidad a falta de pacto en contrario. Artículo 119. Se aplicará siempre la ley local, con carácter exclusivo, al derecho de pedir la división de la cosa común y a las formas y condiciones de su ejercicio. Artículo 120. Son de orden público internacional las disposiciones sobre deslinde y amojonamiento y derecho a cerrar las fincas rústicas y las relativas a edificios ruinosos y árboles que amenacen caerse. Capítulo IV DE LA POSESIÓN

Artículo 121. La posesión y sus efectos se rigen por la ley local. Artículo 122. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada uno de ellos según su naturaleza. Artículo 123. Se determinan por la ley del tribunal los medios y trámites utilizables para que se mantenga en posesión al poseedor inquietado, perturbado o despojado a virtud de medidas o acuerdos judiciales o por consecuencia de ellos. Capítulo V DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN

Artículo 124. Cuando el usufructo se constituya por mandato de la ley de un Estado contratante, dicha ley lo regirá obligatoriamente. Artículo 125. Si se ha constituido por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o mortis causa, se aplicarán respectivamente la ley del acto o la de la sucesión.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 126. Si surge por prescripción, se sujetará a la ley local que la establezca. Artículo 127. Depende de la ley personal del hijo el precepto que releva o no de fianza al padre usufructuario. Artículo 128. Se subordina a la ley de la sucesión la necesidad de que preste fianza el cónyuge superviviente por el usufructo hereditario y la obligación del usufructuario de pagar ciertos legados o deudas hereditarios. Artículo 129. Son de orden público internacional las reglas que definen el usufructo y las formas de su constitución, las que fijan las causas legales por las que se extingue y la que lo limita a cierto número de años para los pueblos, corporaciones o sociedades. Artículo 130. El uso y la habitación se rigen por la voluntad de la parte o partes que los establezcan.

Capítulo VI DE LAS SERVIDUMBRES Artículo 131. Se aplicará el derecho local al concepto y clasificación de las servidumbres, a los modos no convencionales de adquirirlas y de extinguirse y a los derechos y obligaciones en este caso de los propietarios de los predios dominantes y sirviente. Artículo 132. Las servidumbres de origen contractual o voluntario se someten a la ley del acto o relación jurídica que las origina. Artículo 133. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior la comunidad de pastos en terrenos públicos y la redención del aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad particular, que están sujetas a la ley territorial. Artículo 134. Son de orden privado las reglas aplicables a las servidumbres legales que se imponen en interés o por utilidad particular. Artículo 135. Debe aplicarse el derecho territorial al concepto y enumeración de las servidumbres legales y a la regulación no convencional de las de aguas, paso, medianería, luces y vistas, desag0 129;e de edificios, y distancias y obras intermedias para construcciones y plantaciones.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo VII DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD

Artículo 136. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen y regulan los registros de la propiedad, e imponen su necesidad respecto de terceros. Artículo 137. Se inscribirán en los registros de la propiedad de cada uno de los Estados contratantes los documentos o títulos inscribibles otorgados en otro, que tengan fuerza en el primero con arreglo a este Código, y las ejecutorias a que de acuerdo con el mismo se dé cumplimiento en el Estado a que el registro corresponde, o tengan en él fuerza de cosa juzgada. Artículo 138. Las disposiciones sobre hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o de los pueblos, son de orden público internacional. Artículo 139. La hipoteca legal que algunas leyes acuerdan en beneficio de ciertas personas individuales, sólo será exigible cuando la ley personal concuerde con la ley del lugar en que se hallen situados los bienes afectados por ella. Título Tercero DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR Capítulo I REGLA GENERAL Artículo 140. Se aplica el derecho local a los modos de adquirir respecto de los cuales no haya en este Código disposiciones en contrario. Capítulo II DE LAS DONACIONES

Artículo 141. Cuando fueren de origen contractual, las donaciones quedarán sometidas, para su perfección y efectos entre vivos, a las reglas generales de los contratos. Artículo 142. Se sujetará a la ley personal respectiva del donante y del donatario la capacidad de cada uno de ellos. Artículo 143. Las donaciones que hayan de producir efecto por muerte del donante, participarán de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad y se regirán por las reglas internacionales establecidas en este Código para la sucesión testamentaria.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo III DE LAS SUCESIONES EN GENERAL Artículo 144. Las sucesiones intestadas y las testamentarias incluso en cuanto al orden de suceder, a la cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las disposiciones, se regirán, salvo los casos de excepción más adelante establecidos, por la ley personal del causante, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren. Artículo 145. Es de orden público internacional el precepto en cuya virtud los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte. Capítulo IV DE LOS TESTAMENTOS Artículo 146. La capacidad para disponer por testamento se regula por la ley personal del testador. Artículo 147. Se aplicará la ley territorial a las reglas establecidas por cada Estado para comprobar que el testador demente está en un intervalo lúcido. Artículo 148. Son de orden público internacional las disposiciones que no admiten el testamento mancomunado, el ológrafo y el verbal, y las que lo declaran acto personalísimo. Artículo 149. También son de orden público internacional las reglas sobre forma de papeles privados relativos al testamento y sobre nulidad del otorgado con violencia, dolo o fraude. Artículo 150. Los preceptos sobre forma de los testamentos son de orden público internacional, con excepción de los relativos al testamento otorgado en el extranjero, y al militar y marítimo en los casos en que se otorgue fuera del país. Artículo 151. Se sujetan a la ley personal del testador la procedencia, condiciones y efectos de la revocación de un testamento, pero la presunción de haberlo revocado se determina por la ley local.

Capítulo V DE LA HERENCIA Artículo 152. La capacidad para suceder por testamento o sin él se regula por la ley personal del heredero o legatario. 362

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 153. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente son de orden público internacional las incapacidades para suceder que los Estados contratantes consideren como tales. Artículo 154. La institución de herederos y la sustitución se ajustarán a la ley personal del testador. Artículo 155. Se aplicará, no obstante, el derecho local a la prohibición de sustituciones fideicomisarias que pasen del segundo grado o que se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador y de las que envuelvan prohibición perpetua de enajenar. Artículo 156. El nombramiento y las facultades de los albaceas o ejecutores testamentarios, dependen de la ley personal del difunto y deben ser reconocidos en cada uno de los Estados contratantes de acuerdo con esa ley. Artículo 157. En la sucesión intestada, cuando la ley llame al Estado como heredero, en defecto de otros, se aplicará la ley personal del causante; pero si lo llama como ocupante de cosas nullius se aplica el derecho local. Artículo 158. Las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encinta, se ajustarán a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre. Artículo 159. Las formalidades requeridas para aceptar la herencia a beneficio de inventario o para hacer uso del derecho de deliberar se ajustarán a la ley del lugar en que la sucesión se abra, bastando eso para sus efectos extraterritoriales. Artículo 160. Es de orden público internacional el precepto que se refiera a la proindivisión ilimitada de la herencia o establezca la partición provisional. Artículo 161. La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división se sujeta a la ley personal del heredero. Artículo 162. El nombramiento y las facultades del contador o perito partidor dependen de la ley personal del causante. Artículo 163. A la misma ley se subordina el pago de las deudas hereditarias. Sin embargo, los acreedores que tuvieren garantía de carácter real, podrán hacerla efectiva de acuerdo con la ley que rija esa garantía.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Título Cuarto DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS Capítulo I DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Artículo 164. El concepto y clasificación de las obligaciones se sujetan a la ley territorial. Artículo 165. Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya establecido. Artículo 166. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones establecidas en este Código. Artículo 167. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que procedan. Artículo 168. Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la negligencia o la culpa que las origine. Artículo 169. La naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extinción, se rigen por la ley de la obligación de que se trata. Artículo 170. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la ley local regula las condiciones del pago y la moneda en que debe hacerse. Artículo 171. También se somete a la ley del lugar la determinación de quién debe satisfacer los gastos judiciales que origine el pago, así como su regulación. Artículo 172. La prueba de las obligaciones se sujeta, en cuanto a su admisión y eficacia, a la ley que rija la obligación misma. Artículo 173. La impugnación de la certeza del lugar del otorgamiento de un documento privado, si influye en su eficacia, podrá hacerse siempre por el tercero a quien perjudique, y la prueba estará a cargo de quien la aduzca. Artículo 174. La presunción de cosa juzgada por sentencia extranjera será admisible, siempre que la sentencia reúna las condiciones necesarias para su ejecución en el territorio, conforme al presente Código.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo II DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Artículo 175. Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto. Artículo 176. Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento. Artículo 177. Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con el consentimiento. Artículo 178. Es también territorial toda regla que prohíbe que sean objeto de los contratos, servicios contrarios a las leyes y a las buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio. Artículo 179. Son de orden público internacional las disposiciones que se refieren a causa ilícita en los contratos. Artículo 180. Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de su ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por escrito. Artículo 181. La rescisión de los contratos por incapacidad o ausencia, se determina por la ley personal del ausente o incapacitado. Artículo 182. Las demás causas de rescisión y su forma y efectos, se subordinan a la ley territorial. Artículo 183. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetarán a la ley de que la causa de la nulidad dependa. Artículo 184. La interpretación de los contratos debe efectuarse como regla general, de acuerdo con la ley que los rija. Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar de la voluntad tácita de las partes, se aplicará presuntamente la legislación que para ese caso se determina en los artículos 185 y 186 aunque eso lleve a aplicar al contrato una ley distinta como resultado de la interpretación de voluntad.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 185. Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en lo adelante se consignen para casos especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de voluntad expresa o tácita, la ley del que los ofrece o prepara. Artículo 186. En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior, se aplicará en primer término la ley personal común a los contratantes y en su defecto la del lugar de la celebración. Capítulo III DEL CONTRATO SOBRE BIENES CON OCASION DE MATRIMONIO Artículo 187. Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y en su defecto por la del primer domicilio matrimonial. Las propias leyes determinan, por ese orden, el régimen legal supletorio a falta de estipulación. Artículo 188. Es de orden público internacional el precepto que veda celebrar capitulaciones durante el matrimonio, o modificarlas, o que se altere el régimen de bienes por cambios de nacionalidad o de domicilio posteriores al mismo. Artículo 189. Tienen igual carácter los preceptos que se refieren al mantenimiento de las leyes y las buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y a su forma solemne. Artículo 190. La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por razón de matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual se subordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el orden público internacional. Artículo 191. Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la mujer. Artículo 192. Es de orden público internacional la regla que repudia la inalienabilidad de la dote. Artículo 193. Es de orden público internacional la prohibición de renunciar a la sociedad de gananciales durante el matrimonio.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo IV COMPRAVENTA, CESION DE CREDITO Y PERMUTA Artículo 194. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a enajenación forzosa por utilidad pública. Artículo 195. Lo mismo sucede con las que fijan los efectos de la posesión y de la inscripción entre varios adquirentes, y las referentes al retracto legal. Capítulo V ARRENDAMIENTO

Artículo 196. En el arrendamiento de cosas, debe aplicarse la ley territorial a las medidas para dejar a salvo el interés de terceros y a los derechos y deberes del comprador de finca arrendada. Artículo 197. Es de orden público internacional, en el arrendamiento de servicios, la regla que impide concertarlos para toda la vida o por más de cierto tiempo. Artículo 198. También es territorial la legislación sobre accidentes del trabajo y protección social del trabajador. Artículo 199. Son territoriales, en los transportes por agua, tierra y aire, las leyes y reglamentos locales especiales.

Capítulo VI CENSOS Artículo 200. Se aplica la ley territorial a la determinación del concepto y clases de los censos, a su carácter redimible, a su prescripción, y a la acción real que de ellos se deriva. Artículo 201. Para el censo enfitéutico son asimismo territoriales las disposiciones que fijan sus condiciones y formalidades, que imponen un reconocimiento cada cierto número de años y que prohíben la subenfiteusis. Artículo 202. En el censo consignativo, es de orden público internacional la regla que prohíbe que el pago en frutos pueda consistir en una parte alícuota de los que produzca la finca acensuada.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 203. Tiene el mismo carácter en el censo reservativo la exigencia de que se valorice la finca acensuada. Capítulo VII SOCIEDAD Artículo 204. Son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e inventarios cuando hay inmuebles. Capítulo VIII PRESTAMO Artículo 205. Se aplica la ley local a la necesidad del pacto expreso de intereses y a su tasa. Capítulo IX DEPOSITO Artículo 206. Son territoriales las disposiciones referentes al depósito necesario y al secuestro. Capítulo X CONTRATOS ALEATORIOS Artículo 207. Los efectos de la capacidad en acciones nacidas del contrato de juego, se determinan por la ley personal del interesado. Artículo 208. La ley local define los contratos de suerte y determina el juego y la apuesta permitidos o prohibidos. Artículo 209. Es territorial la disposición que declara nula la renta vitalicia sobre la vida de una persona, muerta a la fecha del otorgamiento, o dentro de un plazo si se halla padeciendo de enfermedad incurable. Capítulo XI TRANSACCIONES Y COMPROMISOS Artículo 210. Son territoriales las disposiciones que prohíben transigir o sujetar a compromiso determinadas materias. Artículo 211. La extensión y efectos del compromiso y la autoridad de cosa juzgada de la transacción, dependen también de la ley territorial.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo XII DE LA FIANZA Artículo 212. Es de orden público internacional la regla que prohíbe al fiador obligarse a más que el deudor principal. Artículo 213. Corresponden a la misma clase las disposiciones relativas a la fianza legal o judicial. Capítulo XIII PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS

Artículo 214. Es territorial la disposición que prohíbe al acreedor apropiarse las cosas recibidas en prenda o hipoteca. Artículo 215. Lo son también los preceptos que señalan los requisitos esenciales del contrato de prenda, y con ellos debe cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un lugar donde sean distintos de los exigidos al constituirlo. Artículo 216. Igualmente son territoriales las prescripciones en cuya virtud la prenda deba quedar en poder del acreedor o de un tercero, la que requiere para perjudicar a extraños que conste por instrumento público la certeza de la fecha y la que fija el procedimiento para su enajenación. Artículo 217. Los reglamentos especiales de los Montes de piedad y establecimientos públicos análogos, son obligatorios territorialmente para todas las operaciones que con ellos se realicen. Artículo 218. Son territoriales las disposiciones que fijan el objeto, condiciones, requisitos, alcance e inscripción del contrato de hipoteca. Artículo 219. Lo es asimismo la prohibición de que el acreedor adquiera la propiedad del inmueble en la anticresis, por falta de pago de la deuda. Capítulo XIV CUASICONTRATOS Artículo 220. La gestión de negocios ajenos se regula por la ley del lugar en que se efectúa. Artículo 221. El cobro de lo indebido se somete a la ley personal común de las partes y, en su defecto, a la del lugar en que se hizo el pago. Artículo 222. Los demás cuasicontratos se sujetan a la ley que regule la institución jurídica que los origine.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo XV CONCURRENCIA Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS Artículo 223. Si las obligaciones concurrentes no tienen carácter real y están sometidas a una ley común, dicha ley regulará también su prelación. Artículo 224. Para las garantías con acción real, se aplicará la ley de la situación de la garantía. Artículo 225. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, debe aplicarse a la prelación de créditos la ley del tribunal que haya de decidirla. Artículo 226. Si la cuestión se planteare simultáneamente en tribunales de Estados diversos, se resolverá de acuerdo con la ley de aquel que tenga realmente bajo su jurisdicción los bienes o numerario en que haya de hacerse efectiva la prelación. Capítulo XVI PRESCRIPCIÓN Artículo 227. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del lugar en que estén situados. Artículo 228. Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir, se regirá la prescripción por la ley del lugar en que se encuentren al completarse el tiempo que requiera. Artículo 229. La prescripción extintiva de acciones personales se rige por la ley a que esté sujeta la obligación que va a extinguirse. Artículo 230. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar en que esté situada la cosa a que se refiera. Artículo 231. Si en el caso previsto en el artículo anterior se tratase de cosas muebles y hubieren cambiado de lugar durante el plazo de prescripción se aplicará la ley del lugar en que se encuentren al cumplirse allí el término señalado para prescribir.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO LIBRO SEGUNDO DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL Título Primero DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO EN GENERAL Capítulo I DE LOS COMERCIANTES Artículo 232. La capacidad para ejercer el comercio y para intervenir en actos y contratos mercantiles, se regula por la ley personal de cada interesado. Artículo 233. A la misma ley personal se subordinan las incapacidades y su habilitación. Artículo 234. La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de publicidad necesarias para que puedan dedicarse a él, por medio de sus representantes los incapacitados, o por sí las mujeres casadas. Artículo 235. La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del comercio de los empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores. Artículo 236. Toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones especiales en determinado territorio, se regirá por el derecho del mismo. Artículo 237. Dicha incompatibilidad en cuanto a los funcionarios diplomáticos y agentes consulares, se apreciará por la ley del Estado que los nombra. El país en que residen tiene igualmente el derecho de prohibirles el ejercicio del comercio. Artículo 238. El contrato social y en su caso la ley a que esté sujeto se aplica a la prohibición de que los socios colectivos o comanditarios realicen operaciones mercantiles, o cierta clase de ellas, por cuenta propia o de otros. Capítulo II DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Artículo 239. Para todos los efectos de carácter público, la cualidad de comerciante se determina por la ley del lugar en que se haya realizado el acto o ejercido la industria de que se trate. Artículo 240. La forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial.

Capítulo III DEL REGISTRO MERCANTIL Artículo 241. Son territoriales las disposiciones relativas a la inscripción en el Registro mercantil de los comerciantes y sociedades extranjeras. 371

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 242. Tienen el mismo carácter las reglas que señalan el efecto de la inscripción en dicho Registro de créditos o derechos de terceros. Capítulo IV LUGARES Y CASAS DE CONTRATACION MERCANTIL Y COTIZACION OFICIAL DE EFECTOS PUBLICOS Y DOCUMENTOS DE CREDITO AL PORTADOR Artículo 243. Las disposiciones relativas a los lugares y casas de contratación mercantil y cotización oficial de efectos públicos y documentos de crédito al portador, son de orden público internacional. Capítulo V DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS DE COMERCIO Artículo 244. Se aplicarán a los contratos de comercio las reglas generales establecidas para los contratos civiles en el capítulo segundo, título cuarto, libro primero de este Código. Artículo 245. Los contratos por correspondencia no quedarán perfeccionados sino mediante el cumplimiento de las condiciones que al efecto señale la legislación de todos los contratantes. Artículo 246. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a contratos ilícitos y a términos de gracia, cortesía u otros análogos. Título Segundo DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO

Capítulo I DE LAS COMPAÑIAS MERCANTILES Artículo 247. El carácter mercantil de una sociedad colectiva o comanditaria se determina por la ley a que esté sometido el contrato social, y en su defecto por la del lugar en que tenga su domicilio comercial. Si esas leyes no distinguieran entre sociedades mercantiles y civiles, se aplicará el derecho del país en que la cuestión se someta a juicio. Artículo 248. El carácter mercantil de una sociedad anónima depende de la ley del contrato social; en su defecto, de la del lugar en que celebre las juntas generales de accionistas y por su falta de la de aquel en que residan normalmente su Consejo o Junta Directiva.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Si esas leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles tendrá uno u otro carácter según que esté o no inscrita en el Registro mercantil del país donde la cuestión haya de juzgarse. A falta de Registro mercantil se aplicará el derecho local de este último país. Artículo 249. Lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su caso a la ley que lo rija. Artículo 250. La emisión de acciones y obligaciones en un Estado contratante, las formas y garantías de publicidad y la responsabilidad de los gestores de agencias y sucursales respecto de terceros, se someten a la ley territorial. Artículo 251. Son también territoriales las leyes que subordinen la sociedad a un régimen especial por razón de sus operaciones. Artículo 252. Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás, salvo las limitaciones del derecho territorial. Artículo 253. Son territoriales las disposiciones que se refieran a la creación, funcionamiento y privilegios de los bancos de emisión y descuento, compañías de almacenes generales de depósitos y otras análogas. Capítulo II DE LA COMISION MERCANTIL Artículo 254. Son de orden público internacional las prescripciones relativas a la forma de la venta urgente por el comisionista para salvar en lo posible el valor de las cosas en que la comisión consista. Artículo 255. Las obligaciones del factor se sujetan a la ley del domicilio mercantil del mandante. Capítulo III DEL DEPOSITO Y PRESTAMO MERCANTILES Artículo 256. Las responsabilidades no civiles del depositario se rigen por la ley del lugar del depósito.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 257. La tasa o libertad del interés mercantil son de orden público internacional. Artículo 258. Son territoriales las disposiciones referentes al préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en bolsa, con intervención de agente colegiado o funcionario oficial. Capítulo IV DEL TRANSPORTE TERRESTRE Artículo 259. En los casos de transporte internacional no hay más que un contrato, regido por la ley que le corresponda según su naturaleza. Artículo 260. Los plazos y formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este contrato y no previstos en el mismo, se rigen por la ley del lugar en que se produzcan los hechos que las originen. Capítulo V DE LOS CONTRATOS DE SEGURO Artículo 261. El contrato de seguro contra incendios se rige por la ley del lugar donde radique, al efectuarlo, la cosa asegurada. Artículo 262. Los demás contratos de seguro siguen la regla general, regulándose por la ley personal común de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebración; pero las formalidades externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la conservación de acciones o derechos, se sujetan a la ley del lugar en que se produzca el hecho o la omisión que les hace surgir. Capítulo VI DEL CONTRATO Y LETRA DE CAMBIO Y EFECTOS MERCANTILES ANALOGOS Artículo 263. La forma del giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y protesto de una letra de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice. Artículo 264. A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones jurídicas entre el librador y el tomador se rigen por la ley del lugar en que la letra se gira.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 265. En igual caso, las obligaciones y derechos entre el aceptante y el portador se regulan por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación. Artículo 266. En la misma hipótesis, los efectos jurídicos que el endoso produce entre endosante y endosatario, dependen de la ley del lugar en que la letra ha sido endosada. Artículo 267. La mayor o menor extensión de las obligaciones de cada endosante, no altera los derechos y deberes originarios del librador y el tomador. Artículo 268. El aval, en las propias condiciones, se rige por la ley del lugar en que se presta. Artículo 269. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regulan, a falta de pacto, por la ley del lugar en que el tercero interviene. Artículo 270. Los plazos y formalidades para la aceptación, el pago y el protesto, se someten a la ley local. Artículo 271. Las reglas de este capítulo son aplicables a las libranzas, vales, pagarés y mandatos o cheques. Capítulo VII DE LA FALSEDAD, ROBO, HURTO O EXTRAVIO DE DOCUMENTOS DE CRÉDITO Y EFECTOS AL PORTADOR

Artículo 272. Las disposiciones relativas a la falsedad, robo, hurto o extravío de documentos de crédito y efectos al portador son de orden público internacional. Artículo 273. La adopción de las medidas que establezca la ley del lugar en que el hecho se produce, no dispensa a los interesados de tomar cualesquiera otras que establezca la ley del lugar en que esos documentos y efectos se coticen y la del lugar de su pago. Título Tercero DEL COMERCIO MARÍTIMO Y AÉREO Capítulo I DÉ LOS BUQUES Y AERONAVES Artículo 274. La nacionalidad de las naves se prueba por la patente de navegación y la certificación del registro, y tiene el pabellón como signo distintivo aparente. Artículo 275. La ley del pabellón rige las formas de publicidad requeridas para la transmisión de la propiedad de una nave.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 276. A la ley de la situación debe someterse la facultad de embargar y vender judicialmente una nave, esté o no cargada y despachada. Artículo 277. Se regulan por la ley del pabellón los derechos de los acreedores después de la venta de la nave, y la extinción de los mismos. Artículo 278. La hipoteca marítima y los privilegios o seguridades de carácter real constituidos de acuerdo con la ley del pabellón, tienen efectos extraterritoriales aun en aquellos países cuya legislación no conozca o regule esa hipoteca o esos privilegios. Artículo 279. Se sujetan también a la ley del pabellón los poderes y obligaciones del capitán y la responsabilidad de los propietarios y navieros por sus actos. Artículo 280. El reconocimiento del buque, la petición de práctico y la policía sanitaria, dependen de la ley territorial. Artículo 281. Las obligaciones de los oficiales y gente de mar y el orden interno del buque, se sujetan a la ley del pabellón. Artículo 282. Las disposiciones precedentes de este capítulo se aplican también a las aeronaves. Artículo 283. Son de orden público internacional las reglas sobre nacionalidad de los propietarios de buques y aeronaves y de los navieros, así como de los oficiales y la tripulación. Artículo 284. También son de orden público internacional las disposiciones sobre nacionalidad de buques y aeronaves para el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje o entre determinados lugares del territorio de los Estados contratantes, así como para la pesca y otros aprovechamientos submarinos en el mar territorial. Capítulo II DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO MARITIMO YAÉREO Artículo 285. El fletamento, si no fuere un contrato de adhesión, se regirá por la ley del lugar de salida de las mercancías. Los actos de ejecución del contrato se ajustarán a la ley del lugar en que se realicen.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 286. Las facultades del capitán para el préstamo a la gruesa se determinan por la ley del pabellón. Artículo 287. El contrato de préstamo a la gruesa, salvo pacto en contrario, se sujeta a la ley del lugar en que el préstamo se efectúa. Artículo 288. Para determinar si la avería es simple o gruesa y la proporción en que contribuyen a soportarla la nave y el cargamento, se aplica la ley del pabellón. Artículo 289. El abordaje fortuito en aguas territoriales o en el aire nacional se somete a la ley del pabellón si fuere común. Artículo 290. En el propio caso, si los pabellones difieren, se aplica la ley del lugar. Artículo 291. La propia ley local se aplica en todo caso al abordaje culpable en aguas territoriales o aire nacional. Artículo 292. Al abordaje fortuito o culpable en alta mar o aire libre, se le aplica la ley del pabellón si todos los buques o aeronaves tuvieren el mismo. Artículo 293. En su defecto, se regulará por el pabellón del buque o aeronave abordados, si el abordaje fuere culpable. Artículo 294. En los casos de abordaje fortuito en alta mar o aire libre, entre naves o aeronaves de diferente pabellón, cada uno soportará la mitad de la suma total del daño, repartida según la ley de una de ellas, y la mitad restante repartida según la ley de la otra.

Título Cuarto DE LA PRESCRIPCIÓN

Artículo 295. La prescripción de las acciones nacidas de los contratos y actos mercantiles, se ajustará a las reglas establecidas en este Código respecto de las acciones civiles.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO LIBRO TERCERO DERECHO PENAL INTERNACIONAL Capítulo I DE LAS LEYES PENALES Artículo 296. Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio, sin más excepciones que las establecidas en este capítulo. Artículo 297. Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio. Artículo 298. Gozan de igual exención los Representantes diplomáticos de los Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su compañía. Artículo 299. Tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares, cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante, salvo que no tengan relación legal con dicho ejército. Artículo 300. La misma exención se aplica a los delitos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o aeronaves extranjeras de guerra. Artículo 301. Lo propio sucede con los delitos cometidos en aguas territoriales o aire nacional en naves o aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relación alguna con el país y sus habitantes ni perturban su tranquilidad. Artículo 302. Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se haya consumado. Artículo 303. Si se trata de delitos conexos en territorios de más de un Estado contratante, sólo estará sometido a la ley penal de cada uno el cometido en su territorio. Artículo 304. Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las leyes penales de los demás.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo II DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO CONTRATANTE

Artículo 305. Están sujetos en el extranjero a las leyes penales de cada Estado contratante, los que cometieren un delito contra la seguridad interna o externa del mismo o contra su crédito público sea cual fuere la nacionalidad o el domicilio del delincuente. Artículo 306. Todo nacional de un Estado contratante o todo extranjero domiciliado en él, que cometa en el extranjero un delito contra la independencia de ese Estado, queda sujeto a sus leyes penales. Artículo 307. También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito como la trata de blancas que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional.

Capítulo III DELITOS COMETIDOS FUERA DE TODO TERRITORIO NACIONAL

Artículo 308. La piratería, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la destrucción o deterioro de cables submarinos y los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar, en el aire libre o en territorios no organizados aún en Estado, se castigarán por el captor de acuerdo con sus leyes penales. Artículo 309. En los casos de abordaje culpable en alta mar o en el aire, entre naves o aeronaves de distinto pabellón, se aplicará la ley penal de la víctima. Capítulo IV CUESTIONES VARIAS

Artículo 310. Para el concepto legal de la reiteración o de la reincidencia, se tendrá en cuenta la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos en que se opusiere la legislación local. Artículo 311. La pena de interdicción civil tendrá efecto en los otros Estados mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 312. La prescripción del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su conocimiento. Artículo 313. La prescripción de la pena se rige por la ley del Estado que la ha impuesto. LIBRO CUARTO DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL Título Primero PRINCIPIOS GENERALES Artículo 314. La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones. Artículo 315. Ningún Estado contratante organizará o mantendrá en su territorio tribunales especiales para los miembros de los demás Estados contratantes. Artículo 316. La competencia ratione loci se subordina, en el orden de las relaciones internacionales, a la ley del Estado contratante que la establece. Artículo 317. La competencia ratione materiae y ratione personae, en el orden de relaciones internacionales, no debe basarse por los Estados contratantes en la condición de nacionales o extranjeras de las personas interesadas, en perjuicio de éstas. Título Segundo COMPETENCIA Capítulo I DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL Artículo 318. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su situación. Artículo 319. La sumisión sólo podrá hacerse a juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado. Artículo 320. En ningún caso podrán las partes someterse expresa o tácitamente para un recurso a juez o tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, según las leyes locales, el que haya conocido en primera instancia. Artículo 321. Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión el juez a quien se sometan. Artículo 322. Se entenderá hecha la sumisión tácita por el demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía. Artículo 323. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación, o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia. Artículo 324. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en su defecto el de la residencia del demandado. Artículo 325. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las acciones mixtas de deslinde y división de la comunidad, será juez competente el de la situación de los bienes. Artículo 326. Si en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores hubiere bienes situados en más de un Estado contratante podrá acudirse a los jueces de cualquiera de ellos, salvo que lo prohíba para los inmuebles la ley de la situación. Artículo 327. En los juicios de testamentaría o ab intestato será juez competente el del lugar en que tuvo el finado su último domicilio.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 328. En los concursos de acreedores y en las quiebras, cuando fuere voluntaria la presentación del deudor en ese Estado, será juez competente el de su domicilio. Artículo 329. En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, será juez competente el de cualquiera de los lugares que esté conociendo de la reclamación que los motiva, prefiriéndose, caso de estar entre ellos, el del domicilio del deudor, si éste o la mayoría de los acreedores, lo reclamasen. Artículo 330. Para los actos de jurisdicción voluntaria y salvo también el caso de sumisión y el derecho local, será competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su domicilio, o en su defecto, la residencia, la persona que los motive. Artículo 331. Respecto de los actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio y fuera del caso de sumisión y salvo el derecho local, será competente el juez del lugar en que la obligación deba cumplirse o, en su defecto, el del lugar del hecho que los origine. Artículo 332. Dentro de cada Estado contratante, la competencia preferente de los diversos jueces se ajustará a su derecho nacional. Capítulo II EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL Y EN LO MERCANTIL Artículo 333. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales. Artículo 334. En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto como tales y en su carácter público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del artículo 318. Artículo 335. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o personas privadas, serán competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos en que se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde conforme a este Código.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 336. La regla del artículo anterior será aplicable a los juicios universales sea cual fuere el carácter con que en ellos actúen el Estado extranjero contratante o su Jefe. Artículo 337. Las disposiciones establecidas en los artículos anteriores, se aplicarán a los funcionarios diplomáticos extranjeros y a los comandantes de buques o aeronaves de guerra. Artículo 338. Los cónsules extranjeros no estarán exentos de la competencia de los jueces y tribunales civiles del país en que actúen, sino para sus actos oficiales. Artículo 339. En ningún caso podrán adoptar los jueces o tribunales medidas coercitivas o de otra clase que hayan de ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o sus archivos, ni respecto de la correspondencia diplomática o consular, sin el consentimiento de los respectivos funcionarios diplomáticos o consulares. Capítulo III REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO PENAL Artículo 340. Para conocer de los delitos y faltas y juzgarlos son competentes los jueces y tribunales del Estado contratante en que se hayan cometido. Artículo 341. La competencia se extiende a todos los demás delitos y faltas a que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a las disposiciones de este Código. Artículo 342. Alcanza asimismo a los delitos o faltas cometidos en el extranjero por funcionarios nacionales que gocen del beneficio de inmunidad. Capítulo IV EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA

EN MATERIA PENAL Artículo 343. No están sujetos en lo penal a la competencia de los jueces y tribunales de los Estados contratantes, las personas y los delitos y faltas a que no alcanza la ley penal del respectivo Estado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Título Tercero DE LA EXTRADICIÓN Artículo 344. Para hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales, cada uno de los Estados contratantes accederá a la solicitud de cualquiera de los otros para la entrega de individuos condenados o procesados por delitos que se ajusten a las disposiciones de este título, sujeto a las provisiones de los tratados o convenciones internacionales que contengan listas de infracciones penales que autoricen la extradición. Artículo 345. Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo. Artículo 346. Cuando, con anterioridad al recibo de la solicitud, un procesado o condenado haya delinquido en el país a que se pide su entrega, puede diferirse esa entrega hasta que se le juzgue y cumpla la pena. Artículo 347. Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquel en cuyo territorio se haya cometido. Artículo 348. Caso de solicitarse por hechos diversos, tendrá preferencia el Estado contratante en cuyo territorio se haya cometido el delito más grave, según la legislación del Estado requerido. Artículo 349. Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad, será preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes. Artículo 350. Las anteriores reglas sobre preferencia no serán aplicables si el Estado contratante estuviere obligado con un tercero, a virtud de tratados vigentes anteriores a este Código, a establecerla de un modo distinto. Artículo 351. Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el libro tercero de este Código.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 352. La extradición alcanza a los procesados o condenados como autores, cómplices o encubridores de delito. Artículo 353. Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido. Artículo 354. Asimismo se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados, según su calificación provisional o definitiva por el juez o tribunal competente del Estado que solicita la extradición, no sea menor de un año de privación de libertad y que esté autorizada o acordada la prisión o detención preventiva del procesado, si no hubiere aún sentencia firme. Esta debe ser de privación de libertad. Artículo 355. Están excluidos de la extradición los delitos políticos y conexos, según la calificación del Estado requerido. Artículo 356. Tampoco se acordará, si se probare que la petición de entrega se ha formulado de hecho con el fin de juzgar y castigar al acusado por un delito de carácter político, según la misma calificación. Artículo 357. No será reputado delito político, ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad. Artículo 358. No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la solicitud. Artículo 359. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a las leyes del Estado requirente o del requerido. Artículo 360. La legislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la extradición. Artículo 361. Los cónsules generales, cónsules, vicecónsules o agentes consulares, pueden pedir que se arreste y entregue a bordo de un buque o aeronave de su país, a los oficiales, marinos o tripulantes de sus naves o aeronaves de guerra o mercantes, que hubiesen desertado de ellas. Artículo 362. Para los efectos del artículo anterior, exhibirán a la autoridad local correspondiente, dejándole además copia auténtica, los registros del buque o aeronave, rol de la tripulación o cualquier otro documento oficial en que la solicitud se funde.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 363. En los países limítrofes podrán pactarse reglas especiales para la extradición en las regiones o localidades de la frontera. Artículo 364. La solicitud de la extradición debe hacerse por conducto de los funcionarios debidamente autorizados para eso por las leyes del Estado requirente. Artículo 365. Con la solicitud definitiva de extradición deben presentarse: 1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o auto de prisión o un documento de igual fuerza, o que obligue al interesado a comparecer periódicamente ante la jurisdicción represiva, acompañado de las actuaciones del proceso que suministren pruebas o al menos indicios racionales de la culpabilidad de la persona de que se trate. 2. La filiación del individuo reclamado o las señas o circunstancias que puedan servir para identificarlo. 3. Copia auténtica de las disposiciones que establezcan la calificación legal del hecho que motiva la solicitud de entrega, definan la participación atribuida en él al inculpado y precisen la pena aplicable. Artículo 366. La extradición puede solicitarse telegráficamente y, en ese caso, los documentos mencionados en el artículo anterior se presentarán al país requerido o a su Legación o Consulado general en el país requirente, dentro de los dos meses siguientes a la detención del inculpado. En su defecto será puesto en libertad. Artículo 367. Si el Estado requirente no dispone de la persona reclamada dentro de los tres meses siguientes a haber quedado a sus órdenes, será puesto también en libertad. Artículo 368. El detenido podrá utilizar, en el Estado a que se haga la solicitud de extradición, todos los medios legales concedidos a los nacionales para recobrar su libertad, fundando su ejercicio en las disposiciones de este Código. Artículo 369. También podrá el detenido, a partir de ese hecho, utilizar los recursos legales que procedan, en el Estado que pida la extradición, contra las calificaciones y resoluciones en que se funde. Artículo 370. La entrega debe hacerse con todos los objetos que se encontraren en poder de la persona reclamada, ya sean producto del delito imputado, ya piezas que puedan servir para la prueba del mismo, en cuanto fuere practicable con arreglo a las leyes del Estado que la efectúa, y respetando debidamente los derechos de tercero.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 371. La entrega de los objetos a que se refiere el artículo anterior, podrá hacerse, si la pidiere el Estado solicitante de la extradición, aunque el detenido muera o se evada antes de efectuarla. Artículo 372. Los gastos de detención y entrega serán de cuenta del Estado requirente, pero no tendrá que sufragar ninguno por los servicios que prestaren los empleados públicos con sueldo del Gobierno a quien se pida la extradición. Artículo 373. El importe de los servicios prestados por empleados públicos u oficiales que sólo perciban derechos o emolumentos, no excederá de los que habitualmente cobraren por esas diligencias o servicios según las leyes del país en que residan. Artículo 374. Toda responsabilidad que pueda originarse del hecho de la detención provisional, será de cargo del Estado que la solicite. Artículo 375. El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante, se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición. Artículo 376. El Estado que obtenga la extradición de un acusado que fuere luego absuelto, estará obligado a comunicar al que la concedió una copia auténtica del fallo. Artículo 377. La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el Estado contratante a quien se entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado la extradición y cometido con anterioridad a la misma, salvo que consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en los primeros tres meses después de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de libertad impuesta. Artículo 378. En ningún caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese sido causa de la extradición. Artículo 379. Siempre que proceda el abono de la prisión preventiva, se computará como tal el tiempo transcurrido desde la detención del extraditado en el Estado a quien se le haya pedido. Artículo 380. El detenido será puesto en libertad, si el Estado requirente no presentase la solicitud de extradición en un plazo razonable dentro del menor tiempo posible, habida cuenta de la distancia y las facilidades de comunicaciones postales entre los dos países, después del arresto provisional.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 381. Negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo delito. Título Cuarto DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO Y SUS MODALIDADES

Artículo 382. Los nacionales de cada Estado contratante gozarán en cada uno de los otros del beneficio de defensa por pobre, en las mismas condiciones que los naturales. Artículo 383. No se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza para comparecer en juicio. Artículo 384. Los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante podrán ejercitar en los demás la acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales. Artículo 385. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar fianza para querellarse por acción privada, en los casos en que no se exija a los nacionales. Artículo 386. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los nacionales de otro la caución judici sisti o el onus probandi, en los casos en que no se exijan a sus propios naturales. Artículo 387. No se autorizarán embargos preventivos, ni fianza de cárcel segura ni otras medidas procesales de índole análoga, respecto de los nacionales de los Estados contratantes, por su sola condición de extranjeros. Título Quinto EXHORTOS O COMISIONES ROGATORIAS Artículo 388. Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por la vía diplomática. Sin embargo, los Estados contratantes podrán pactar o aceptar entre sí en materia civil o criminal cualquier otra forma de transmisión. Artículo 389. Al juez exhortante corresponde decidir respecto a su competencia y a la legalidad y oportunidad del acto o prueba, sin perjuicio de la jurisdicción del juez exhortado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 390. El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ratione materiae para el acto que se le encarga. Artículo 391. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse en cuanto a su objeto a la ley del comitente y en cuanto a la forma de cumplirlo a la suya propia. Artículo 392. El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será acompañado de una traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente certificada por intérprete juramentado. Artículo 393. Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias de naturaleza privada deberán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen. Título Sexto EXCEPCIONES QUE TIENEN CARACTER INTERNACIONAL Artículo 394. La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa juzgada. Artículo 395. En asuntos penales no podrá alegarse la excepción de litis pendencia por causa pendiente en otro Estado contratante. Artículo 396. La excepción de cosa juzgada que se funde en sentencia de otro Estado contratante, sólo podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia de las partes o de sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código. Artículo 397. En todos los Casos de relaciones jurídicas sometidas a este Código, podrán promoverse cuestiones de competencia por declinatoria fundada en sus preceptos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Título Séptimo DE LA PRUEBA Capítulo I DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA Artículo 398. La ley que rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o mercantil, determina a quién incumbe la prueba. Artículo 399. Para decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose los no autorizados por la ley del lugar en que se sigue el juicio. Artículo 400. La forma en que ha de practicarse toda prueba se regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva a cabo. Artículo 401. La apreciación de la prueba depende de la ley del juzgador. Artículo 402. Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes: 1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal; 3. Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos; 4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea. Artículo 403. La fuerza ejecutiva de un documento se subordina al derecho local. Artículo 404. La capacidad de los testigos y su recusación dependen de la ley a que se someta la relación de derecho objeto del juicio.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 405. La forma del juramento se ajustará a la ley del juez o tribunal ante quien se preste y su eficacia a la que rija el hecho sobre el cual se jura. Artículo 406. Las presunciones derivadas de un hecho se sujetan a la ley del lugar en que se realiza el hecho de que nacen. Artículo 407. La prueba indiciaría depende de la ley del juez o tribunal. Capítulo II REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS Artículo 408. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere. Artículo 409. La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada. Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable. Artículo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia. Título Octavo DEL RECURSO DE CASACIÓN Artículo 412. En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional. Artículo 413. Serán aplicables al recurso de casación las reglas establecidas en el capítulo segundo del título anterior, aunque el juez o tribunal inferior haya hecho ya uso de ellas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LA QUIEBRA O CONCURSO Capítulo I UNIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Artículo 414. Si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil o mercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes. Capítulo II UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Y SUS EFECTOS Artículo 416. La declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectos extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos.

Artículo 417. El auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros en los casos y forma establecidos en este Código para las resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada. Artículo 418. Las facultades y funciones de los síndicos nombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código, tendrán efecto extraterritorial en los demás, sin necesidad de trámite alguno local. Artículo 419. El efecto retroactivo de la declaración de quiebra o concurso y la anulación de ciertos actos por consecuencia de esos juicios, se determinarán por la ley de los mismos y serán aplicables en el territorio de los demás Estados contratantes. Artículo 420. Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces del lugar en que éstas se encuentren.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo III DEL CONVENIO Y LA REHABILITACIÓN

Artículo 421. El convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real que no lo hubiesen aceptado. Artículo 422. La rehabilitación del quebrado tiene también eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que quede firme la resolución judicial en que se disponga, y conforme a sus términos. Título Décimo EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS

Capítulo I MATERIA CIVIL

Artículo 423. Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones: 1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este Código, el juez o tribunal que la haya dictado; 2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio; 3. Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse; 4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte; 5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intérprete oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado; 6. Que el documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser considerado como auténtico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 424. La ejecución de la sentencia deberá solicitarse del juez o tribunal competente para llevarla a efecto, previas las formalidades requeridas por la legislación interior. Artículo 425. Contra la resolución judicial, en el caso a que el artículo anterior se refiere se otorgarán todos los recursos que las leyes de ese Estado concedan respecto de las sentencias definitivas dictadas en juicio declarativo de mayor cuantía. Artículo 426. El juez o tribunal a quien se pida la ejecución oirá antes de decretarla o denegarla, y por término de 20 días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal o Ministerio Público. Artículo 427. La citación de la parte a quien deba oírse, se practicará por medio de exhorto o comisión rogatoria, según lo dispuesto en este Código, si tuviere su domicilio en el extranjero y careciere en el país de representación bastante, o en la forma establecida por el derecho local si tuviere el domicilio en el Estado requerido. Artículo 428. Pasado el término que el juez o tribunal señale para la comparecencia, continuará la marcha del asunto, haya o no comparecido el citado. Artículo 429. Si se deniega el cumplimiento se devolverá la ejecutoria al que la hubiese presentado. Artículo 430. Cuando se acceda a cumplir la sentencia, se ajustará su ejecución a los trámites determinados por la ley del juez o tribunal para sus propios fallos. Artículo 431. Las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si reúnen las condiciones que a ese fin determina este Código, salvo las relativas a su ejecución. Artículo 432. El procedimiento y los efectos regulados en los artículos anteriores, se aplicarán en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera de ellos por árbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser objeto de compromiso conforme a la legislación del país en que la ejecución se solicite. Artículo 433. Se aplicará también ese mismo procedimiento a las sentencias civiles dictadas en cualquiera de los Estados contratantes por un tribunal internacional, que se refieran a personas e intereses privados.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Capítulo II ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA Artículo 434. Las disposiciones dictadas en actos de jurisdicción voluntaria en materia de comercio, por jueces o tribunales de un Estado contratante o por sus agentes consulares se ejecutarán en los demás mediante los trámites y en la forma señalados en el capítulo anterior. Artículo 435. Las resoluciones en los actos de jurisdicción voluntaria en materia civil procedentes de un Estado contratante, se aceptarán por los demás si reúnen las condiciones exigidas por este código para la eficacia de los documentos otorgados en país extranjero y proceden de juez o tribunal competente, y tendrán en consecuencia eficacia extraterritorial.

Capítulo III MATERIA PENAL

Artículo 436. Ningún Estado contratante ejecutará las sentencias dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que impongan. Artículo 437. Podrán sin embargo, ejecutarse dichas sentencias en lo que toca a la responsabilidad civil y a sus efectos sobre los bienes del condenado, si han sido dictadas por juez o tribunal competente según este Código, y con audiencia del interesado, y se cumplen las demás condiciones formales y de trámite que el Capítulo I de este Título establece.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS

Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias de 30/01/1965.

Firmada el 01/30/1975

Ratificada por Bolivia: ley N° Entrada en vigor el 3667 emitida 6 de 16/01/ 1976. marzo de 2006.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre exhortos o cartas rogatorias, han acordado lo siguiente: I. USO DE EXPRESIONES Artículo 1. Para los efectos de esta Convención las expresiones “exhortos” o “cartas rogatorias” se utilizan como sinónimos en el texto español. Las expresiones “commissions rogatoires”, “letters rogatory” y “cartas rogatórias”, empleadas en los textos francés, inglés y portugués, respectivamente, comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias. II. ALCANCE DE LA CONVENCIÓN Artículo 2.La presente Convención se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en esta Convención, y que tengan por objeto: a. La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero; b. La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto. Artículo 3. La presente Convención no se aplicará a ningún exhorto o carta rogatoria referente a actos procesales distintos de los mencionados en el Artículo anterior; en especial, no se aplicará a los actos que impliquen ejecución coactiva. III. TRANSMISIÓN DE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS Artículo 4. Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requiriente o requerido según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente pare recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO IV. REQUISITOS PARA EL CUMPLIMIENTO

Artículo 5. Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúnan los siguientes requisitos: a. Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo dispuesto en los Artículos 6 y 7 de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por funcionario consular o agente diplomático competente; b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido. Artículo 6.Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central será innecesario el requisito de la legalización. Artículo 7. Los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes podrán dar cumplimiento a los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin necesidad de legalizaciones. Artículo 8. Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán al citado, notificado o emplazado, y que serán: a. Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; b. Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad; c. En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente. Artículo 9. El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO V. TRAMITACIÓN Artículo 10. Los exhortos o cartas rogatorias se tramitan de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido. A solicitud del órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una tramitación especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la diligencia solicitada, siempre que ello no fuera contrario a la legislación del Estado requerido. Artículo 11. El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Si el órgano jurisdiccional requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial competente de su Estado. Artículo 12. En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados. Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que carezca de indicación acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y costas cuando se causaren. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines regales. El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. Artículo 13. Los funcionarios consulares o agentes diplomáticos de los Estados Partes en esta Convención podrán dar cumplimiento a las diligencias indicadas en el Artículo 2 en el Estado en donde se encuentren acreditados siempre que ello no se oponga a las leyes del mismo. En la ejecución de tales diligencias no podrán emplear medios que impliquen coerción. VI. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 14. Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar directamente entre sí procedimientos y trámites particulares mas expeditos que los previstos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados en la forma que resolvieren las partes.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 15. Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar en la materia. Artículo 16. Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extiendan las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 17. El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario al orden público. Artículo 18. Los Estados Partes informaran a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos acerca de los requisitos exigidos por sus leyes para la le galización y para la traducción de exhortos o cartas rogatorias. VII. DISPOSICIONES FINALES

Artículo 19. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 20. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de rati ficación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 21. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 22. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 23. Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que ri jan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se a plicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 24. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos pare el Estado denunciante, quedando subsistente pare los demás Estados Partes. Artículo 25. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refieren el párrafo segundo del Artículo 4 y el Artículo 18, así como las declaraciones previstas en los Artículos 16 y 23 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE PANAMA, República de Panamá, el día treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO: (COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL). TÍTULO VIII COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL CAPÍTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

ARTÍCULO 492. (NORMA APLICABLE). Cuando un conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y no existiere tratado o convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciarán y resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional de Bolivia. ARTÍCULO 493. (DISPOSICIONES PROCESALES GENERALES). I. Los procesos sometidos a la jurisdicción de autoridades judiciales del Estado Plurinacional se sustanciarán conforme a las normas procesales bolivianas en vigencia. II. El derecho extranjero, cuando corresponda, será aplicado e interpretado de oficio por las autoridades judiciales del Estado Plurinacional, en la misma forma en que lo harían las autoridades jurisdiccionales del país a cuyo ordenamiento jurídico pertenezca la norma invocada. Sin perjuicio, las partes también podrán acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera. III. Las pruebas se admitirán y valorarán según la Ley a la cual se encuentre sujeta la relación procesal. No se admitirán como pruebas las que se hallaren expresamente prohibidas por la legislación boliviana. IV. Las autoridades judiciales podrán negar la aplicación del derecho extranjero cuando éste resulte manifiestamente contrarío a los principios esenciales del orden público internacional reconocido por convenios y tratados suscritos y ratificados por el Estado Plurinacional. V. En los casos en que fuere procedente la aplicación del derecho extranjero, serán de aplicación los recursos consagrados en la legislación boliviana.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPÍTULO SEGUNDO EXHORTOS SUPLICATORIOS Y OTRAS COMISIONES ARTÍCULO 494. (COMISIONES A OTRAS AUTORIDADES). I. Cuando la autoridad judicial tuviere que disponer alguna diligencia de mero trámite a cumplirse en el extranjero en relación a los actos de comunicación procesal o de recepción u obtención de pruebas e informes, librará exhorto suplicatorio. Se actuará de la misma manera por la autoridad judicial boliviana tratándose de exhortos y otras comisiones provenientes del extranjero. II. Las o los agentes diplomáticos o consulares podrán cumplir estas comisiones sólo cuando así se hubiere acordado por tratados o convenios internacionales. ARTÍCULO 495. (CUMPLIMIENTO Y EFECTOS). I. Los exhortos suplicatorios podrán hacerse llegar a la autoridad comisionada por intermedio de: 1. Las partes interesadas.

2. Las o los agentes diplomáticos o consulares.

3. La autoridad administrativa competente por razón de la materia.

4. La vía judicial.

II. Si los exhortos se tramitaren por la vía diplomática o consular no será necesario el requisito de la legalización. III. Los exhortos se tramitarán con sujeción a las leyes procesales vigentes en el país requerido, y si mediare solicitud expresa del órgano jurisdiccional requirente, se observará en su trámite formalidades o procedimientos especiales, siempre que no resultaren contrarios a lo dispuesto por la legislación boliviana.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO IV. Los exhortos y la documentación anexa que estuvieren redactados en idioma extranjero, deberán ir acompañados de la correspondiente traducción practicada por perito autorizado. V. El cumplimiento del exhorto suplicatorio o carta rogatoria proveniente del extranjero no significará que por tal hecho se reconozca de manera implícita la competencia de la autoridad extranjera requirente, ni la eficacia de la sentencia que ésta dictare. ARTÍCULO 496. (COMPETENCIA). Las autoridades judiciales del Estado Plurinacional serán competentes para conocer de todas las cuestiones referidas al cumplimiento del exhorto; sin embargo, si se declararen incompetentes, lo remitirán de oficio a la que sea competente. CAPÍTULO TERCERO COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA CAUTELAR

ARTÍCULO 497. (PRINCIPIO). I. Las medidas cautelares que decretaren tribunales extranjeros serán ejecutadas y cumplidas por las autoridades judiciales del Estado Plurinacional, sólo cuando no sean contrarias a la legislación boliviana o al orden público internacional. II. La procedencia de las medidas cautelares se regirá por las leyes de los tribunales extranjeros del lugar donde se tramite el proceso. III. La ejecución de las medidas cautelares, así como la contracautela, se regirán por las leyes del Estado Plurinacional. ARTÍCULO 498. (TERCERÍAS Y OPOSICIONES). I. Cuando en cumplimiento de medidas cautelares dispuestas por tribunales extranjeros se hubiere trabado embargo o ejecutado cualquier otra medida cautelar sobre bienes situados en el territorio del Estado Plurinacional, la persona afectada podrá deducir tercería u oposición ante la autoridad judicial boliviana que hubiere cumplido la comisión, con la única finalidad de la comunicación de aquella al tribunal comitente, a tiempo de la devolución del exhorto o carta suplicatoria. II. La tercería u oposición se sustanciará por el tribunal comitente conforme a sus leyes. El tercerista u opositor que compareciere en forma posterior a la devolución de la comisión, se apersonará en el proceso en el estado en que se hallare.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO III. Si el opositor planteare tercería fundada en el dominio sobre el bien o en otros derechos reales sobre el bien embargado, o la fundare en su posesión, aquella se sustanciará y resolverá conforme a las leyes del Estado Plurinacional ARTÍCULO 499. (EFECTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR CUMPLIDA). I. El cumplimiento de la medida cautelar por autoridades bolivianas, no obliga a ejecutar la sentencia extranjera que se pudiere dictar en el proceso en que la medida fue ordenada. II. La autoridad judicial que estuviere comisionada para la ejecución de una sentencia dictada en el extranjero, a petición de parte, podrá disponer las medidas cautelares que correspondan, observando las disposiciones vigentes en el Estado Plurinacional. ARTÍCULO 500. (FACULTADES ESPECIALES). I. Siempre que el bien objeto de la medida cautelar se encontrare en el territorio del Estado Plurinacional, las autoridades judiciales bolivianas podrán disponer, a solicitud de parte, las medidas conservatorias u otras que por su urgencia deban resolverse inaplazablemente, tomando en consideración que ellas podrán ordenarse sólo en cuanto garanticen el resultado del litigio. II. Si la ejecución de la medida cautelar estuviere pendiente por haberse deducido tercería u oposición, la autoridad judicial comisionada deberá comunicarla de inmediato al tribunal extranjero que la decretó. III. Si el proceso que se pretende formalizar sobre la base de la medida cautelar aún no se hubiere iniciado, el tribunal extranjero que la ordenó fijará un plazo para que se formalice la demanda observando los plazos vigentes en la legislación boliviana, bajo sanción de caducidad de la medida. Si la demanda se formalizare dentro del plazo, la medida quedará sujeta a lo que en definitiva resuelva el tribunal extranjero. IV. La autoridad judicial boliviana podrá disponer medidas cautelares a cumplirse fuera del territorio del Estado. ARTÍCULO 501. (COMUNICACIÓN PROCESAL). Los actos de comunicación procesal relativos a medidas cautelares se podrán practicar directamente por las partes interesadas o haciendo uso de los medios previstos en este Capítulo.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPÍTULO CUARTO EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL EXTRANJERO

ARTÍCULO 502. (EFECTOS). Las sentencias y otras resoluciones judiciales dictadas en el extranjero tendrán en el Estado Plurinacional de Bolivia, efectos imperativos, probatorios y fuerza ejecutoria, con arreglo a lo que establezcan los tratados o convenios existentes y las disposiciones del presente Capítulo. ARTÍCULO 503. (RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN). I. Las sentencias extranjeras, para su ejecución y cumplimiento, deberán ser reconocidas y ejecutadas en el Estado Plurinacional, si correspondiere, sin que proceda la revisión del objeto sobre el cual hubieren recaído. II. El reconocimiento es el acto o sucesión de actos procesales que tiene por objeto establecer si la sentencia extranjera reúne los requisitos indispensables de fondo y forma señalados en el presente Capítulo. III. La ejecución es el acto o sucesión de actos procesales que tiene por objeto el cumplimiento de las sentencias dictadas en el extranjero. ARTÍCULO 504. (PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD). I. Si no existiere tratado o convenio internacional suscrito con el país donde se dictó la sentencia cuya ejecución y cumplimiento se pretende, en vía de reciprocidad, se dará a ella la misma fuerza que se reconoce a las sentencias pronunciadas en el Estado Plurinacional de Bolivia. II. Si la sentencia hubiere sido dictada en un país donde no se ejecuten los fallos de autoridades judiciales bolivianas, tampoco podrá serlo en el Estado Plurinacional. ARTÍCULO 505. (REQUISITOS DE VALIDEZ). I. Las sentencias extranjeras tendrán eficacia en el Estado Plurinacional, siempre que:

1. Se cumplan las formalidades extrínsecas para ser consideradas auténticas en el país de origen.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2. La sentencia y documentación anexa se encuentren debidamente legalizadas conforme a la legislación boliviana, excepto que ella fuere remitida por vía diplomática o consular o por intermedio de las autoridades administrativas competentes.

3. Se encuentren debidamente traducidas si fueren dictadas en idioma distinto al castellano.

4. La autoridad judicial que expidió la sentencia, tenga jurisdicción en la esfera internacional para asumir conocimiento de la causa, de acuerdo con las normas de su propio derecho, excepto que la materia fuere de jurisdicción exclusiva de autoridades judiciales bolivianas.

5. La parte demandada hubiere sido legalmente citada o emplazada de acuerdo con el derecho del tribunal sentenciador extranjero.

6. Se hubieren respetado los principios del debido proceso.

7. La sentencia tenga la calidad de cosa juzgada conforme al ordenamiento jurídico del país de origen.

8. La sentencia no sea contraria al orden público internacional.

II. Para solicitar el reconocimiento y cumplimiento de una sentencia extranjera, se acompañarán los siguientes documentos: 1. Copia legalizada o autenticada de la sentencia.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2. Copias legalizadas o autenticadas de las piezas necesarias del proceso que acrediten el cumplimiento de los numerales 5 y 6 del parágrafo anterior.

3. Certificación franqueada por autoridad competente que acredite la ejecutoria de la sentencia.

ARTÍCULO 506. (EJECUCIÓN). I. Sólo serán susceptibles de ejecución las sentencias extranjeras de condena al cumplimiento de obligaciones. II. Cuando únicamente se trate de hacer valer los efectos imperativos o probatorios de una sentencia extranjera, deberá acompañarse la documentación prevista en el Parágrafo II del Artículo anterior. III. El tribunal ante quien se pretendiere hacer valer los efectos imperativos o probatorios de la sentencia extranjera, se pronunciará sobre el mérito de la misma en relación al efecto pretendido, previa comprobación de haberse observado los requisitos del parágrafo I del artículo anterior, sin que sea necesario seguir el procedimiento fijado en el Artículo siguiente. ARTÍCULO 507. (PROCEDIMIENTO). I. La sentencia extranjera que se pretenda ejecutar y los antecedentes documentales que la justifiquen se presentarán ante el Tribunal Supremo de Justicia. II. Presentada la solicitud, el Tribunal Supremo de Justicia dispondrá se cite a la parte contra quien se pide la ejecución, que podrá exponer lo que estime pertinente a su defensa dentro del plazo de diez días computables a partir de su citación. III. Con la contestación o sin ella, que se expedirá en plazo no mayor a quince días, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, dictará resolución contra la que no corresponde recurso alguno. IV. Si se declarare haber lugar a la ejecución, se remitirá la sentencia a la autoridad judicial competente, teniéndose como tal a aquel a quien hubiere correspondido conocer del proceso en primera instancia, si se hubiere promovido en el Estado Plurinacional, a efecto de que imprima los trámites que correspondan a la ejecución de sentencias.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARTÍCULO 508. (DILIGENCIAS DE CITACIÓN Y EMPLAZAMIENTO). Para ejecutar las diligencias de citación y emplazamiento ordenadas por jueces o tribunales extranjeros, mediante exhorto suplicatorio o carta rogatoria, no será necesario el exequátur del Tribunal Supremo de Justicia, siendo suficiente la presentación del exhorto o carta debidamente legalizada ante la autoridad judicial del lugar donde deberá realizarse la diligencia. ARTÍCULO 509. (LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS). Las reglas contenidas en los artículos anteriores serán aplicables a los laudos dictados por tribunales arbitrales extranjeros, en todo lo que fuere pertinente. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RÉGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO.

Convención Interamericana sobre régimen legal de Firmada el poderes para ser utilizadas en 01/30/1975 el extranjero.

Ratificado por Bolivia: ley 983 emitida: 2 de marzo de 1988

Entro en vigor el 16 de enero de 1976

Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre un régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, han acordado lo siguiente: Artículo 1. Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convención. Artículo 2. Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley. Artículo 3.Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 7 de la presente Convención.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 4. Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce. Artículo 5. Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce. Artículo 6. En todos los poderes el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente: a. La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad, edad, domicilio y estado civil; b. El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o c. La existencia legal de la persona moral o jurídica en cuyo nombre se otorgare el poder; d. La representación de la persona moral o jurídica, as! como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder. Artículo 7.Si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el artículo 6, deberán observarse las siguientes formalidades: a. El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 6; b. Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos señalados en las letras b), c) y d) del mismo artículo; c. La firma del otorgante deberá ser autenticada; d. Los demás requisitos establecidos por la ley del otorgamiento. Artículo 8. Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio. Artículo 9. Se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio los poderes otorgados en idioma distinto. Artículo 10. Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO forma bilateral o multilateral por los Estados Partes; en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washington de 1940, o las prácticas más favorables que los Estados Partes pudieran observar en la materia. Artículo 11. No es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptación. Esta resultará de su ejercicio. Artículo 12. El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un poder cuando éste sea manifiestamente contrario a su orden público. Artículo 13. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 14. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 15. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 16. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 17. Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 18.La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes. Artículo 19. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el artículo 17 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE PANAMA, República de Panamá, el treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

CIDIP restitución de menores

Firmada el 15/07/ 1989

NO fue ratificada Entrada en vigor el por Bolivia. 11/04/1994

Artículo 1. La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 2. Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad. Artículo 3. Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia; b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Artículo 4. Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor. Artículo 5. Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artículo 4. Artículo 6. Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención. A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación. El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo. AUTORIDAD CENTRAL Artículo 7. Para los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará una autoridad central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta Convención, y comunicará dicha designación a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En especial, la autoridad central colaborará con los actores del procedimiento y con las autoridades competentes de los respectivos Estados para obtener la localización y la restitución del menor; asimismo, llevará a cabo los arreglos que faciliten el rápido regreso y la recepción del menor, auxiliando a los interesados en la obtención de los documentos necesarios para el procedimiento previsto en esta Convención. Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán información sobre el funcionamiento de la Convención con el fin de garantizar la restitución inmediata de los menores y los otros objetivos de esta Convención. PROCEDIMIENTO PARA LA RESTITUCIÓN

Artículo 8. Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma: a. A través de exhorto o carta rogatoria; o b. Mediante solicitud a la autoridad central, o c. Directamente, o por la vía diplomática o consular. Artículo 9. 1. La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener: a. Los antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención; b. La información pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y c. Los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor. 2. A la solicitud o demanda se deberá acompañar: a. Copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable; b. Documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante;

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO c. Certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relación con el derecho vigente en la materia en dicho Estado; d. Cuando sea necesario, traducción al idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos a que se refiere este artículo, y e. Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno. 3. La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación de los documentos exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución. 4. Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la autoridad central. Artículo 10. El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente, todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor. Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le comunicará a la institución que, conforme a su derecho interno, corresponda tutelar los derechos del menor. Asimismo, mientras se resuelve la petición de restitución, las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdicción. Artículo 11. La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión. Artículo 12 La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior deberá presentarse dentro del término de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarán las circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y requerirán, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de los agentes diplomáticos o consulares de los Estados Parte. Dentro de los sesenta días calendario siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad judicial o administrativa dictará la resolución correspondiente. Artículo 13 Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días calendario desde que fuere recibida por la autoridad requirente la resolución por la cual se dispone la entrega, no se hubieren tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado del menor, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas. Los gastos del traslado estarán a cargo del actor; en caso de que éste careciere de recursos económicos, las autoridades del Estado requirente podrán facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o retención ilegal. Artículo 14. Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del momento en que fueren precisa y efectivamente localizados. Por excepción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno. Artículo 15. La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su custodia o guarda. Artículo 16. Después de haber sido informadas del traslado ilícito de un menor o de su retención en el marco del Artículo 4, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte a donde el menor ha sido trasladado o donde está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la Convención para un retorno del menor o hasta que un período razonable haya transcurrido sin que haya sido presentada una solicitud de aplicación de esta Convención. Artículo 17. Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder de la autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier momento. LOCALIZACIÓN DE MENORES Artículo 18. La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte, a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el Artículo 5 así como éstas directamente, podrán requerir de las autoridades competentes de otro Estado Parte la localización de menores que tengan la residencia habitual en el Estado de la autoridad solicitante y que presuntamente se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado. La solicitud deberá ser acompañada de toda la información que suministre el solicitante o recabe la autoridad requirente, concerniente a la localización del menor y a la identidad de la persona con la cual se presume se encuentra aquél. Artículo 19. La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte que, a raíz de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, llegaren a conocer que en su jurisdicción se encuentra un menor ilegalmente fuera de su residencia habitual, deberán adoptar de inmediato todas las medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se comunicará a las autoridades del Estado requirente. Artículo 20. Si la restitución no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta días calendario, contados a partir de la comunicación de la localización del menor a las

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO autoridades del Estado requirente, las medidas adoptadas en virtud del Artículo 19 podrán quedar sin efecto. El levantamiento de las medidas no impedirá el ejercicio del derecho a solicitar la restitución, de acuerdo con los procedimientos y plazos establecidos en esta Convención. DERECHO DE VISITA

Artículo 21. La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier Estado Parte conforme al dispuesto en el Artículo 6 de la presente Convención. El procedimiento respectivo será el previsto en esta Convención para la restitución del menor. DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 22. Los exhortos y solicitudes relativas a la restitución y localización podrán ser transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los agentes diplomáticos o consulares, o por la autoridad central competente del Estado requirente o requerido, según el caso. Artículo 23. La tramitación de los exhortos o solicitudes contempladas en la presente Convención y las medidas a que diere lugar, serán gratuitas y estarán exentas de cualquier clase de impuesto, depósito o caución, cualquiera que sea su denominación. Si los interesados en la tramitación del exhorto o solicitud hubieren designado apoderado en el foro requerido, los gastos y honorarios que ocasionare el ejercicio del poder que otorgue, estarán a su cargo. Sin embargo, al ordenar la restitución de un menor conforme a lo dispuesto en la presente Convención, las autoridades competentes podrán disponer, atendiendo a las circunstancias del caso, que la persona que trasladó o retuvo ilegalmente al menor pague los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante, los otros incurridos en la localización del menor, así como las costas y gastos inherentes a su restitución. Artículo 24. Las diligencias y trámites necesarios para hacer efectivo el cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias deben ser practicados directamente por la autoridad exhortada, y no requieren intervención de parte interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por sí o por intermedio de apoderado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 25. La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño. Artículo 26. La presente Convención no será obstáculo para que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya delito. Artículo 27. El Instituto Interamericano del Niño tendrá a su cargo, como Organismo Especializado de la Organización de los Estados Americanos, coordinar las actividades de las autoridades centrales en el ámbito de esta Convención, así como las atribuciones para recibir y evaluar información de los Estados Parte de esta Convención derivada de la aplicación de la misma. Igualmente, tendrá a su cargo la tarea de cooperación con otros Organismos Internacionales competentes en la materia. DISPOSICIONES FINALES Artículo 28. La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 29. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 30. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 31. Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas, y que no sea incompatible con el objeto y fines de esta Convención. Artículo 32. Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 33. Respecto a un Estado que tenga en materia de guarda de menores dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales diferentes: a. Cualquier referencia a la residencia habitual en ese Estado contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b. Cualquier referencia a la ley del Estado de la residencia habitual contempla la ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia habitual. Artículo 34. Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980. Artículo 35. La presente Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Parte, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia. Artículo 36. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 37. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Parte.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 38. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en los artículos pertinentes de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, el día quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS ÁMBITO DE APLICACIÓN

Convención Interamericana de asistencia Familiar

Firmada el 23/05/1992

No fue ratificada por Bolivia

Entrada en Vigor el 22/11/2006

Artículo 1. La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 2. A los efectos de la presente Convención se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 y 7. Artículo 3. Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones. Artículo 4. Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación. Artículo 5. Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente.

DERECHO APLICABLE

Artículo 6. Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Artículo 7 Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL Artículo 8. Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia. Artículo 9. Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos. Artículo 10. Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante. Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecución de la sentencia adopta medidas provisionales, o dispone la ejecución por un monto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor.

COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL Artículo 11. Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto; b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario; d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden; e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto; f. Que se haya asegurado la defensa de las partes, g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo. Artículo 12. Los documentos de comprobación indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias son los siguientes: a. Copia auténtica de la sentencia; b. Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento a los incisos e) y f) del artículo 11, y c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada. Artículo 13. El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la ejecución, quien actuará en forma sumaria, con audiencia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revisión del fondo del asunto. En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 14. Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado. El beneficio de pobreza declarado en favor del acreedor en el Estado Parte donde hubiere ejercido su reclamación, será reconocido en el Estado Parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución. Los Estados Parte se comprometen a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza. Artículo 15. Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convención ordenarán y ejecutarán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplomático o consular correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carácter territorial y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse. Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la jurisdicción internacionalmente competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma. Artículo 16. El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicará el reconocimiento de la competencia en la esfera internacional del órgano jurisdiccional requirente, ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare. Artículo 17. Las resoluciones interlocutorias y las medidas provisionales dictadas en materia de alimentos, incluyendo aquellas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aun cuando dichas resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas. Artículo 18. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera. DISPOSICIONES GENERALES Artículo 19. Los Estados Parte procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus posibilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 20. Los Estados Parte se comprometen a facilitar la transferencia de fondos que procediere por aplicación de esta Convención. Artículo 21. Las disposiciones de esta Convención no podrán ser interpretadas de modo que restrinjan los derechos que el acreedor de alimentos tenga conforme a la ley del foro. Artículo 22. Podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta Convención cuando el Estado Parte del cumplimiento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público. DISPOSICIONES FINALES

Artículo 23.La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 24. La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 25. La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 26. Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones específicas y no sea incompatible con el objeto y fines fundamentales de esta Convención. Artículo 27. Los Estados Parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 28. Respecto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimentarias de menores, dos o más sistemas de derecho aplicable en unidades territoriales diferentes: a. Cualquier referencia al domicilio o a la residencia habitual en ese Estado contempla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado; b. Cualquier referencia a la Ley del Estado del domicilio o de la residencia habitual contempla la Ley de la unidad territorial en la que el menor tiene su residencia habitual. Artículo 29. Entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren Partes de esta Convención y de las Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas con Obligaciones Alimentarias para Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973. Artículo 30. La presente Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia. Artículo 31. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 32. La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Parte.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 33. El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las Naciones Unidas, para su registro y publicación, de conformidad con el Artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También transmitirá las declaraciones previstas en la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los Plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE MONTEVIDEO, REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, el día quince de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONA DE MERCADERÍAS

Convención de Viena de 1980 Sobre Compraventa Firmada el Internacional de mercaderías 01/07/64

Bolivia no la ratifico

entrada en vigor en 1972

PREÁMBULO

Los Estados partes en la presente Convención, Teniendo en cuenta los amplios objetivos de las resoluciones aprobadas en el sexto período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de un nuevo orden económico internacional, Considerando que el desarrollo del comercio internacional sobre la base de la igualdad y del beneficio mutuo constituye un importante elemento para el fomento de las relaciones amistosas entre los Estados, Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los con-tratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional, Han convenido en lo siguiente:

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Parte I Ámbito de aplicación y disposiciones generales CAPÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN Artículo 1.1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o 1 b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. 3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato. Artículo 2.La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad. Artículo 3.1) Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Artículo 4. La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador de dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas. Artículo 5. La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías. Artículo 6. Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. CAPÍTULO II DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 7.1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. Artículo 8.1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. Artículo 9.1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. Artículo 10.A los efectos de la presente Convención: a) si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración; b) si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual. Artículo 11.El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos. Artículo 12.No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente Convención. Las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos. Artículo 13.A los efectos de la presente Convención, la expresión “por escrito” comprende el telegrama y el télex.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Parte II Formación del contrato Artículo 14.1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario. Artículo 15. 1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. Artículo 16.1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta. Artículo 17.La oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente. Artículo 18.1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asenti-miento a una oferta constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación. 2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez de los medios de comunicación empleados

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser inmediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa. 3) No obstante, si, en virtud de la oferta, de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al pago del precio, sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga lugar dentro del plazo establecido en el párrafo precedente. Artículo 19.1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá una contraoferta. 2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación. 3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta. Artículo 20.1) El plazo de aceptación fijado por el oferente en un telegrama o en una carta comenzará a correr desde el momento en que el telegrama sea entregado para su expedición o desde la fecha de la carta o, si no se hubiere indicado ninguna, desde la fecha que figure en el sobre. El plazo de aceptación fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios de comunicación instantánea comenzará a correr desde el momento en que la oferta llegue al destinatario. 2) Los días feriados oficiales o no laborables no se excluirán del cómputo del plazo de aceptación. Sin embargo, si la comunicación de aceptación no pudiere ser entregada en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial o no laborable en el lugar del establecimiento del oferente, el plazo se prorrogará hasta el primer día laborable siguiente.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 21.1) La aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido. 2) Si la carta u otra comunicación por escrito que contenga una aceptación tardía indica que ha sido enviada en circunstancias tales que si su transmisión hubiera sido normal habría llegado al oferente en el plazo debido, la aceptación tardía surtirá efecto como aceptación a menos que, sin demora, el oferente informe verbalmente al destinatario de que considera su oferta caducada o le envíe una comunicación en tal sentido. Artículo 22.La aceptación podrá ser retirada si su retiro llega al oferente antes que la aceptación haya surtido efecto o en ese momento. Artículo 23.El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención. Artículo 24.A los efectos de esta Parte de la presente Convención, la oferta, la declaración de aceptación o cualquier otra manifestación de intención “llega” al destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o dirección postal o, si no tiene establecimiento ni dirección postal, en su residencia habitual. Parte III Compraventa de mercaderías CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 25.El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. Artículo 26.La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte. Artículo 27.Salvo disposición expresa en contrario de esta Parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier notificación, petición u otra comunicación conforme a dicha Parte y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que puedan producirse en la transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 28.Si, conforme a lo dispuesto en la presente Convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere, en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente Convención. Artículo 29.1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos. CAPÍTULO II OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Artículo 30.El vendedor deberá entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. Sección I. Entrega de las mercaderías y de los documentos Artículo 31.Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá: a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar; c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 321) Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de un porteador y éstas no estuvieren clara-mente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías. 2) El vendedor, si estuviere obligado a disponer el transporte de las mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efec-túe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para tal transporte. 3) El vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte, deberá proporcionar al comprador, a petición de éste, toda la información disponible que sea necesaria para contratar ese seguro. Artículo 33. El vendedor deberá entregar las mercaderías: a) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una fecha, en esa fecha; o b) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que de las circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o c) en cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir de la celebración del contrato. Artículo 34. El vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor podrá, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. Sección II. Conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros Artículo 35. 1) El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos: a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor; c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. 3) El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato. Artículo 36.1) El vendedor será responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de conformidad que exista en el momento de la transmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento. 2) El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después del momento indicado en el párrafo precedente y que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante determinado período, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarán las cualidades y características especificadas. Artículo 37.En caso de entrega anticipada, el vendedor podrá, hasta la fecha fijada para la entrega de las mercaderías, bien entregar la parte o cantidad que falte de las mercaderías o entregar otras mercaderías en sustitución de las entregadas que no sean conformes, bien subsanar cualquier falta de conformidad de las mercaderías entregadas, siempre que el ejercicio de ese derecho no ocasione al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 38.1) El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias. 2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino. 3) Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino. Artículo 39.1) El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su natura-leza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. 2) En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual. Artículo 40.El vendedor no podrá invocar las disposiciones de los artículos 38 y 39 si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía o no podía ignorar y que no haya revelado al comprador. Artículo 41.El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero, a menos que el comprador convenga en aceptarlas sujetas a tales derechos o pretensiones. No obstante, si tales derechos o pretensiones se basan en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual, la obligación del vendedor se regirá por el artículo 42. Artículo 42.1) El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual:

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) en virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o b) en cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento. 2) La obligación del vendedor conforme al párrafo precedente no se extenderá a los casos en que: a) en el momento de la celebración del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o de la pretensión; o b) el derecho o la pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras especificaciones análogas proporcionados por el comprador. Artículo 43.1) El comprador perderá el derecho a invocar las disposiciones del artículo 41 o del artículo 42 si no comunica al vendedor la existencia del derecho o la pretensión del tercero, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella. 2) El vendedor no tendrá derecho a invocar las disposiciones del párrafo precedente si conocía el derecho o la pretensión del tercero y su naturaleza. Artículo 44.No obstante lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo 39 y en el párra-fo 1) del artículo 43, el comprador podrá rebajar el precio conforme al artículo 50 o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida. Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor Artículo 45.1) Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el comprador podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52; b) exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el comprador ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún plazo de gracia. Artículo 46.1) El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. 2) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se formula al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 3) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las repare para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La petición de que se reparen las mercaderías deberá formularse al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. Artículo 47.1) El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. I. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías 15 2) El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perderá por ello el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. Artículo 48.1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3) Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4) La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2) o al párrafo 3) de este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador. Artículo 49.1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obliga-ciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las merca-derías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado. 2) No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega: b) en caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i) después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii) después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párrafo 2) del artículo 48, o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 50.Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48, o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artículos. Artículo 51.1) Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías o si sólo una parte de las mercaderías entregadas es conforme al contrato, se aplicarán los artículos 46 a 50 respecto de la parte que falte o que no sea conforme. 2) El comprador podrá declarar resuelto el contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste.

Artículo 52.1) Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá aceptar o rehusar su recepción. 2) Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de la totalidad o de parte de la cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato. CAPÍTULO III OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Artículo 53.El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. Sección I. Pago del precio Artículo 54.La obligación del comprador de pagar el precio comprende la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago. Artículo 55.Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni ex-presa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 56.Cuando el precio se señale en función del peso de las mercaderías, será el peso neto, en caso de duda, el que determine dicho precio. Artículo 57.1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) en el establecimiento del vendedor; o b) si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. 2) El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido después de la celebración del contrato. Artículo 58.1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos. 2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio. 3) El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad. Artículo 59.El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente Convención, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. Sección II. Recepción Artículo 60.La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y b) en hacerse cargo de las mercaderías.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el comprador Artículo 61.1) Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el vendedor podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los artículos 62 a 65; b) exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2) El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia. Artículo 62. El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban, a menos que el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. Artículo 63.1) El vendedor podrá fijar un plazo suplementario de duración razo-nable para el cumplimiento por el comprador de las obligaciones que le incumban. 2) El vendedor, a menos que haya recibido comunicación del comprador de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el vendedor no perderá por ello el derecho que pueda tener a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. Artículo 64.1) El vendedor podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) si el comprador no cumple su obligación de pagar el precio o no recibe las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1) del artículo 63 o si declara que no lo hará dentro del plazo así fijado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) No obstante, en los casos en que el comprador haya pagado el precio, el vendedor perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de cumplimiento tardío por el comprador, antes de que el vendedor tenga conocimiento de que se ha efectuado el cumplimiento; o b) en caso de incumplimiento distinto del cumplimiento tardío por el comprador, dentro de un plazo razonable: 1) después de que el vendedor haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; o ii) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el vendedor conforme al párrafo 1) del artículo 63, o después de que el comprador haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario. Artículo 65.1) Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías y el comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de haber recibido un requerimiento del vendedor, éste podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. 2) El vendedor, si hiciere la especificación él mismo, deberá informar de sus detalles al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación diferente. Si, después de recibir esa comunicación, el comprador no hiciere uso de esta posibilidad dentro del plazo así fijado, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante. CAPÍTULO IV TRANSMISIÓN DEL RIESGO Artículo 66. La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor. Artículo 67 1) Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo. 2) Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo. Artículo 68. El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del vendedor. Artículo 69.1) En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. 2) No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su disposición en ese lugar. 3) Si el contrato versa sobre mercaderías aún sin identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a disposición del comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del contrato. Artículo 70. Si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los artículos 67, 68 y 69 no afectarán a los derechos y acciones de que disponga el comprador como consecuencia del incumplimiento.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CAPÍTULO V DISPOSICIONES COMUNES A LAS OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y DEL COMPRADOR Sección I. Incumplimiento previsible y contratos con entregas sucesivas Artículo 71.1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. 2) El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente, podrá oponerse a que las mercaderías se pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías. 3) La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. Artículo 72.1) Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto. 2) Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. 3) Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones. Artículo 73.1) En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato. Sección II. Indemnización de daños y perjuicios Artículo 74. La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del con-trato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato. Artículo 75. Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. Artículo 76.1) Si se resuelve el contrato y existe un precio corriente de las mercaderías, la parte que exija la indemnización podrá obtener, si no ha procedido a una compra de reemplazo o a una venta de reemplazo conforme al artículo 75, la diferencia entre el precio señalado en el contrato y el precio corriente en el momento de la resolución, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. No obstante, si la parte que exija la indemnización ha resuelto el contrato después de haberse hecho cargo de las mercaderías, se aplicará el precio corriente en el momento en que se haya hecho cargo de ellas en vez del precio corriente en el momento de la resolución.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) A los efectos del párrafo precedente, el precio corriente es el del lugar en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías o, si no hubiere precio corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir ese lugar, habida cuenta de las diferencias de costo del transporte de las mercaderías. Artículo 77. La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida. Sección III. Intereses Artículo 78.Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74. Sección IV. Exoneración Artículo 79.1) Una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias. 2) Si la falta de cumplimiento de una de las partes se debe a la falta de cumplimiento de un tercero al que haya encargado la ejecución total o parcial del contrato, esa parte sólo quedará exonerada de responsabilidad: a) si está exonerada conforme al párrafo precedente, y b) si el tercero encargado de la ejecución también estaría exonerado en el caso de que se le aplicaran las disposiciones de ese párrafo. 3) La exoneración prevista en este artículo surtirá efecto mientras dure el impedimento. 4) La parte que no haya cumplido sus obligaciones deberá comunicar a la otra parte el impedimento y sus efectos sobre su capacidad para cumplirlas. Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte que no haya cumplido tuviera o debiera haber tenido conocimiento del impedimento, esta

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO última parte será responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta de recepción. 5) Nada de lo dispuesto en este artículo impedirá a una u otra de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. Artículo 80. Una parte no podrá invocar el incumplimiento de la otra en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquélla. Sección V. Efectos de la resolución Artículo 81.1) La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo a la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida. La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución. 2) La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme al contrato. Si las dos partes están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente. Artículo 82.1) El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas cuando le sea imposible restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido. 2) El párrafo precedente no se aplicará: a) si la imposibilidad de restituir las mercaderías o de restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que el comprador las hubiera recibido no fuere imputable a un acto u omisión de éste; b) si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o se hubieren deteriorado como consecuencia del examen prescrito en el artículo 38; o c) si el comprador, antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiere vendido las mercaderías o una parte de ellas en el curso normal de sus negocios o las hubiere consumido o transformado conforme a un uso normal.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 83. El comprador que haya perdido el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas, conforme al artículo 82, conservará todos los demás derechos y acciones que le correspondan conforme al contrato y a la presente Convención. Artículo 84.1) El vendedor, si estuviere obligado a restituir el precio, deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. 2) El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderías o de una parte de ellas: a) cuando deba restituir las mercaderías o una parte de ellas; o b) cuando le sea imposible restituir la totalidad o una parte de las mercaderías o restituir la totalidad o una parte de las mercaderías en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido, pero haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas.

Sección VI. Conservación de las mercaderías Artículo 85. Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado. Artículo 86.1) El comprador, si ha recibido las mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a rechazarlas que le corresponda conforme al contrato o a la presente Convención, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El comprador tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos razonables que haya realizado. 2) Si las mercaderías expedidas al comprador han sido puestas a disposición de éste en el lugar de destino y el comprador ejerce el derecho a rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello pueda hacerse sin pago

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO del precio y sin inconvenientes ni gastos excesivos. Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada para hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar de destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este párrafo, sus derechos y obligaciones se regirán por el párrafo precedente. Artículo 87. La parte que esté obligada a adoptar medidas para la conservación de las mercaderías podrá depositarlas en los almacenes de un tercero a expensas de la otra parte, siempre que los gastos resultantes no sean excesivos. Artículo 88.1) La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los artículos 85 u 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si la otra parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender. 2) Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a conservarlas conforme a los artículos 85 u 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender. 3) La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta. Esa parte deberá abonar el saldo a la otra parte. PARTE IV DISPOSICIONES FINALES

Artículo 89. El Secretario General de las Naciones Unidas queda designado depositario de la presente Convención. Artículo 90. La presente Convención no prevalecerá sobre ningún acuerdo interna-cional ya celebrado o que se celebre que contenga disposiciones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención, siempre que las partes tengan sus establecimientos en Estados partes en ese acuerdo. Artículo 91.1) La presente Convención estará abierta a la firma en la sesión de clausura de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías y permanecerá abierta a la firma de todos los Estados en la Sede de las Naciones Unidas, Nueva York, hasta el 30 de septiembre de 1981.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) La presente Convención estará sujeta a ratificación, aceptación o aprobación por los Estados signatarios. 3) La presente Convención estará abierta a la adhesión de todos los Estados que no sean Estados signatarios desde la fecha en que quede abierta a la firma. 4) Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Artículo 92.1) Todo Estado Contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención o que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención. 2) Todo Estado Contratante que haga una declaración conforme al párrafo precedente respecto de la Parte II o de la Parte III de la presente Convención no será considerado Estado Contratante a los efectos del párrafo 1) del artículo 1 de la presente Convención respecto de las materias que se rijan por la Parte a la que se aplique la declaración. Artículo 93.1) Todo Estado Contratante integrado por dos o más unidades territoriales en las que, con arreglo a su constitución, sean aplicables distintos sistemas jurídicos en relación con las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y podrá modificar en cualquier momento su declaración mediante otra declaración. 2) Esas declaraciones serán notificadas al depositario y en ellas se hará constar expresamente a qué unidades territoriales se aplica la Convención. 3) Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artículo, la presente Convención se aplica a una o varias de las unidades territoriales de un Estado Contratante, pero no a todas ellas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, se considerará que, a los efectos de la presente Convención, ese establecimiento no está en un Estado Contratante, a menos que se encuentre en una unidad territorial a la que se aplique la Convención. 4) Si el Estado Contratante no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1) de este artículo, la Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 94.1) Dos o más Estados Contratantes que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tengan normas jurídicas idénticas o similares podrán declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. Tales declaraciones podrán hacerse conjuntamente o mediante declaraciones unilaterales recíprocas. 2) Todo Estado Contratante que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tenga normas jurídicas idénticas o similares a las que uno o varios Estados no contratantes podrá declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. 3) Si un Estado respecto del cual se haya hecho una declaración con-forme al párrafo precedente llega a ser ulteriormente Estado Contratante, la declaración surtirá los efectos de una declaración hecha con arreglo al párrafo 1) desde la fecha en que la Convención entre en vigor respecto del nuevo Estado Contratante, siempre que el nuevo Estado Contratante suscriba esa declaración o haga una declaración unilateral de carácter recíproco. Artículo 95. Todo Estado podrá declarar en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión que no quedará obligado por el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1 de la presente Convención. Artículo 96. El Estado Contratante cuya legislación exija que los contratos de compraventa se celebren o se aprueben por escrito podrá hacer en cualquier momento una declaración conforme al artículo 12 en el sentido de que cualquier disposición del artículo 11, del artículo 29 o de la Parte II de la presente Convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, se hagan por un procedimiento que no sea por escrito no se aplicará en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en ese Estado. Artículo 97.1) Las declaraciones hechas conforme a la presente Convención en el momento de la firma estarán sujetas a confirmación cuando se proceda a la ratificación, la aceptación o la aprobación, 2) Las declaraciones y las confirmaciones de declaraciones se harán constar por escrito y se notificarán formalmente al depositario.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3) Toda declaración surtirá efecto en el momento de la entrada en vigor de la presente Convención respecto del Estado de que se trate. No obstante, toda declaración de la que el depositario reciba notificación formal después de tal entrada en vigor surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que haya sido recibida por el depositario. Las declaraciones unilaterales recíprocas hechas conforme al artículo 94 surtirán efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la última declaración. 4) Todo Estado que haga una declaración conforme a la presente Convención podrá retirarla en cualquier momento mediante la notificación formal hecha por escrito al depositario. Este retiro surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de seis meses contados desde la fecha en que el depositario haya recibido la notificación. 5) El retiro de una declaración hecha conforme al artículo 94 hará ineficaz, a partir de la fecha en que surta efecto el retiro, cualquier declaración de carácter recíproco hecha por otro Estado conforme a ese artículo. Artículo 98. No se podrán hacer más reservas que las expresamente autorizadas por la presente Convención. Artículo 99.1) La presente Convención entrará en vigor, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6) de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, incluido todo instrumento que contenga una declaración hecha conforme al artículo 92.

2) Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención, salvo la parte excluida, entrará en vigor respecto de ese Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6) de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. 3) Todo Estado que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que sea parte en la Convención relativa a una Ley uniforme sobre la

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO formación de contratos para la venta internacional de mercaderías hecha en La Haya el 1 de julio de 1964 (Convención de La Haya sobre la formación, de 1964) o en la Convención relativa a una Ley uniforme sobre la venta internacional de mercaderías hecha en La Haya el 1 de julio de 1964 (Convención de La Haya sobre la venta, de 1964), o en ambas Convenciones, deberá denunciar al mismo tiempo, según el caso, la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o ambas Convenciones, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos. 4) Todo Estado parte en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos. 5) Todo Estado parte en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, que ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, y que declare o haya declarado conforme al artículo 92 que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención denunciará en el momento de la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, mediante notificación al efecto al Gobierno de los Países Bajos. 6) A los efectos de este artículo, las ratificaciones, aceptaciones, aprobaciones y adhesiones formuladas respecto de la presente Convención por Estados partes en la Convención de La Haya sobre la formación, de 1964, o en la Convención de La Haya sobre la venta, de 1964, no surtirán efecto hasta que las denuncias que esos Estados deban hacer, en su caso, respecto de estas dos últimas Convenciones hayan surtido a su vez efecto. El depositario de la presente Convención consultará con el Gobierno de los Países Bajos, como depositario de las Convenciones de 1964, a fin de lograr la necesaria coordinación a este respecto. Artículo 100.1) La presente Convención se aplicará a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) del párrafo 1) del artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después de esa fecha.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2) La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) el párrafo 1) del artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después de esa fecha. Artículo 101.1) Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención, o su Parte II o su Parte III, mediante notificación formal hecha por escrito al depositario. 2) La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo para que la denuncia surta efecto, la denuncia surtirá efecto a la expiración de ese plazo, contado desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. HECHA en Viena, el día once de abril de mil novecientos ochenta, en un solo original, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado la presente Convención. CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS

Convención de Nueva York del 1958

Firmada el 10/06/1958

Ratificada por Bolivia: 6/12/1991

Entro en vigor el 7/7/1959.

Artículo I 1. La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. 456

INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2. La expresión “sentencia arbitral” no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. 3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno. Artículo II 1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas. 3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Artículo III Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más elevados, que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo IV 1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la demanda: a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad: b) El original del acuerdo a que se refiere el artículo II, o una copia que reúna las condiciones requeridas pare su autenticidad. 2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de esta última deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un agente diplomático o consular. Artículo V 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país. Artículo VI Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías apropiadas. Artículo VII 1. Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque. 2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras dejarán de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria pare ellos.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo VIII 1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, o de todo otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. 2. La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Artículo IX 1. Podrán adherirse a la presente Convención todos los Estados a que se refiere el artículo VIII. 2. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Artículo X 1. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, que la presente Convención se hará extensiva a todos los territorios cuyas relaciones internacionales tenga su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal declaración surtirá efecto a partir del momento en que la Convención entre en vigor para dicho Estado. 2. Posteriormente, esa extensión se hará en cualquier momento por notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtirá efecto a partir del nonagésimo día siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones Unidas haya recibido tal notificación o en la fecha de entrada en vigor de la Convención para tal Estado , si esta última fecha fuere posterior. 3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada Estado interesado examinará la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para hacer extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones constitucionales.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo XI Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicarán las disposiciones siguientes: a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno federal serán, en esta medida, las mismas que las de los Estados Contratantes que no son Estados federales; b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación no estén obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad posible y con su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias constituyentes; c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convención proporcionará, a solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposición de la legislación y de la prácticas vigentes en la federación y en sus entidades constituyentes con respecto a determinada disposición de la Convención, indicando la medida en que por acción legislativa o de otra índole, se haya dado efecto a tal disposición. Artículo XII 1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión. 2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, la presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión. Artículo XIII 1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación conforme a lo previsto en el artículo X, podrá declarar en cualquier momento posterior, mediante notificación dirigida al Secretario General de la Naciones Unidas, que la Convención dejará de aplicarse al territorio de que se trate un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación. 3. La presente Convención seguirá siendo aplicable a las sentencias arbitrales respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el reconocimiento a la ejecución antes de que entre en vigor la denuncia. Artículo XIV Ningún Estado Contratante podrá invocar las disposiciones de la presente Convención respecto de otros Estados Contratantes más que en la medida en que él mismo esté obligado a aplicar esta Convención. Artículo XV El Secretario General de la Naciones Unidas notificará a todos los Estados a que se refiere el Artículo VIII: a) Las firmas y ratificaciones previstas en el artículo VIII; b) Las adhesiones previstas en el artículo IX; c) Las declaraciones y notificaciones relativas a los artículos I, X y XI; d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convención, en conformidad con el artículo XII; e) Las denuncias y notificaciones previstas en el artículo XIII. Artículo XVI 1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, inglés y ruso serán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de la Naciones Unidas. 2. El Secretario General de la Naciones Unidas transmitirá una copia certificada de la presente Convención a los Estados a que se refiere el artículo VIII.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Ratificada por Convención Interamericana Bolivia: ley N° Entro en vigor el Firmada el sobre Arbitraje Comercial 1697 emitida: 30/01/ 1975 16/06/1976. Internacional. 12/07/ 1996. Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional, han acordado lo siguiente: Artículo 1: Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex. Artículo 2: El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su designación podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica. Los árbitros podrán ser nacionales o extranjeros. Artículo 3: A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Artículo 4: Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales. Artículo 5: 1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución:

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: a. Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b. Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden publico del mismo Estado. Artículo 6: Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Artículo 5, párrafo 1 e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas.

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Artículo 7: La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 8: La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de rati ficación se depositaran en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 9: La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 10: La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión. Artículo 11: Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretarla General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas. Artículo 12: La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Partes. Artículo 13: El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la

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INSTRUMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el Artículo 11 de la presente Convención. EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE PANAMÁ, República de Panamá, el día treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco. El Estado Plurinacional de Bolivia ratifico esta Convención el 29 de abril de 1999.

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ÍNDICE TEMA 1 CONCEPTO Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Contexto jurídico ................................................................................................... 14 2. Teoría del ordenamiento jurídico: el concepto de derecho ................................... 14 2.1 Las normas del sistema, su alcance: ¿extraterritorial? .................................. 16 2.2 El sistema jurídico, su dinámica interna e internacional .............................. 18 2.3 Los campos del sistema jurídico boliviano: la posibilidad que las normas se relacionen con el exterior ................................................................ 20 3. El Derecho Internacional Privado como campo del ordenamiento jurídico 3.1 Relacionamiento del campo ........................................................................... 22 3.2 Método de la materia: El habitus o modo de desarrollar las actividades en el campo del derecho internacional privado .............................................. 22 4. Definición de Derecho Internacional Privado: campo “in-between" de los ordenamientos jurídicos ........................................................................................ 25 5. El desarrollo histórico del campo del Derecho Internacional Privado 5.1 Los Estatutarios ............................................................................................. 29 5.2 Los doctrinarios más importantes.................................................................. 31 5.3 La escuela anglosajona ................................................................................. 33 6. La construcción del concepto y la definición aceptada ......................................... 34 7. Bibliografía ........................................................................................................... 34 TEMA 2 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPr) Y SU CONSTRUCCIÓN CONTEMPORANEA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Sobre la idea de Fuentes del Derecho .................................................................... 37 Los Principios Generales ....................................................................................... 40 La Costumbre Jurídica .......................................................................................... 41 Las Normas Escritas de Naturaleza Estatal ........................................................... 41 Las Normas Escritas de Origen Internacional ....................................................... 46 Los Derechos Subjetivos y la Autonomía de la Voluntad ..................................... 48 La Jurisprudencia y las Fuentes Históricas ............................................................ 49

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ÍNDICE

8. Las Doctrinas de los Autores, de los Estados y de las Instituciones ..................... 50 9. Conflictos entre Fuentes .........................................................................................51 10. Bibliografía ...........................................................................................................52 TEMA 3 FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. Normas generales del Derecho Internacional Privado ......................................... 56 1.1 problemas que estudia el DIPr ...................................................................... 56 1.2. Técnicas y principios generales para la solución de los problemas ............. 57 1.3. Principios de la regulación del DIPr ............................................................ 58 1.4 La Codificación ..............................................................................................60 2. Contenido y Alcance de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II Montevideo 1889 ............. 60 3. Determinación de la fuente aplicable ................................................................... 62 3.1. ¿Cómo se resuelve un caso Internacional?....................................................63 3.2. Posición frente al sistema de DIPr .............................................................. 64 4. Proceso de aplicación de las normas de DIPr .........................................................65 4.1. La norma directa ...........................................................................................66 4.2. La norma indirecta ........................................................................................66 5. Elementos de la norma de conflicto .................................................................... 68 5.1. La categoría .................................................................................................68 5.2. La consecuencia jurídica ...............................................................................69 5.3. El punto de conexión ...................................................................................69 5.4. Naturaleza del punto de conexión .................................................................71 5.5. Clasificación de las normas de conflictos indirectas .................................. 72 5.6. Otras soluciones a casos internacionales .....................................................72 6. Bibliografía ............................................................................................................73 TEMA 4 LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES: LA CUESTION PREVIA 1. El problema de las calificaciones ............................................................................77 2. Concepto .............................................................................................................. 78

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ÍNDICE

3. Origen ................................................................................................................... 79 4. Diversas teorías para la solución al problema de la calificación ......................... 80 4.1. Lex Fori ..................................................................................................... 80 4.2. Lex Causae .................................................................................................. 83 4.3. Teoría autárquica empírica ......................................................................... 85 4.4. Teoría de la coordinación ........................................................................... 85 5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y 1940) ......................... 86 6. La Cuestión Previa o Preliminar ........................................................................... 86 6.1. Introducción ................................................................................................ 86 6.2. En torno al concepto de cuestión previa o incidental .................................. 87 6.3. Factores constitutivos de la cuestión previa ................................................ 89 6.4. Métodos de resolución de la cuestión previa .............................................. 90 6.4.1. Teoría de la jerarquización ............................................................... 91 6.4.2. Teoría de la equivalencia.................................................................. 94 7. Bibliografía .......................................................................................................... 97 TEMA 5 REENVIO 1. Introducción .......................................................................................................... 101 1.1 Concepto de reenvío ......................................................................................104 2. Antecedentes sobre el reenvío ................................................................................105 2.1 Les commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611 ......................... 105 2.2 Memorias de Froland .................................................................................... 106 2.3 Jurisprudencia inglesa de 1841 .....................................................................106 2.4 Caso del 21 de mayo de 1861 de Lübeek .................................................... 107 2.5 El célebre caso Forgo .....................................................................................107 2.5.1 Antecedentes del caso .........................................................................107 2.5.2 Naturaleza jurídica de los alegatos de las partes ............................... 108 2.5.3 Aplicación del reenvío .......................................................................108 3 Clases de reenvío .......................................................................................................110 3.1 Reenvío de primer grado ............................................................................... 110 3.2 Reenvío de segundo grado .............................................................................110 3.3 Reenvío perpetuo o indefinido .......................................................................111

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4. La doctrina con relación al reenvío ...................................................................... 111 5. El reenvío en Bolivia ............................................................................................ 115 6. Bibliografía........................................................................................................... 116 TEMA 6 APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 1. Introducción ......................................................................................................... 119 2. Naturaleza del Derecho extranjero ....................................................................... 120 2.1. Origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero ........................ 122 2.2. ¿A qué título se aplica el derecho extranjero? ........................................... 124 3. Soluciones en el derecho boliviano ....................................................................... 128 3.1. Normas de Fuente Convencional ................................................................. 128 3.2. Normas de fuente Nacional ........................................................................ 129 4. Derecho Comparado ............................................................................................ 129 4.1. En la legislación Argentina ......................................................................... 129 4.2. En la legislación Brasilera ......................................................................... 129 4.3. En la legislación Chilena ........................................................................... 130 4.4. En la legislación Venezolana ..................................................................... 130 5. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero ............................................ 130 5.1. Orden público .............................................................................................. 130 5.2. Fraude a la ley .............................................................................................. 131 5.3. Excepción a la institución desconocida ...................................................... 131 6. Bibliografía........................................................................................................... 131 TEMA 7 EL ORDEN PÚBLICO 1. Introducción ......................................................................................................... 135 1.1. Consideraciones necesarias ........................................................................ 135 1.2. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero.................................... 137 2. Desarrollo del orden público ................................................................................. 138 2.1. La realidad del orden público ...................................................................... 138 2.2. Naturaleza jurídica ...................................................................................... 138

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3. 4. 5. 6. 7. 8.

2.2.1. Doctrina de Savigny ......................................................................... 139 2.2.2. Doctrina de Pillet .............................................................................. 139 2.2.3. Doctrina de Bustamante y Sirven ..................................................... 139 2.3. Concepto ...................................................................................................... 140 2.4. Definición, división delorden público .......................................................... 141 2.5. División del orden público ........................................................................... 142 2.5.1. Orden Público Interno ...................................................................... 143 2.5.2. Orden Público Internacional ............................................................. 143 Normas imperativas de aplicación inmediata ....................................................... 145 Soluciones posibles ............................................................................................... 149 Orden Público Internacionalextranjero ................................................................ 152 - Conclusiones ....................................................................................................... 153 Referencias bibliográficas .................................................................................... 155 Bibliografía............................................................................................................ 155 TEMA 8 EL FRAUDE A LA LEY

1. Introducción ......................................................................................................... 159 2. Definición ............................................................................................................. 160 3. Elementos constitutivos del fraude a la ley ........................................................... 162 3.1. Orden Público .............................................................................................. 163 3.2. Orden Público Internacional ........................................................................ 163 4. Características del fraude a la ley ......................................................................... 164 4.1. Manipulación del factor de conexión .......................................................... 164 4.2. Intencionalidad del Agente .......................................................................... 165 4.3. Existencia de una norma prohibitiva o Imperativa ..................................... 165 5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley internacional ........................................................................................................... 166 6. Configuración temporal ....................................................................................... 167 7. La prueba en el fraude a la ley .............................................................................. 167 8. Clases de fraude a la ley ........................................................................................ 168 9. Naturaleza jurídica .............................................................................................. 168 10. Efectos del fraude a la ley .................................................................................... 171

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11. 12. 13. 14.

Sanciones en el fraude a la ley ............................................................................ 172 Casos .................................................................................................................... 173 Conclusiones ........................................................................................................ 176 Bibliografía ......................................................................................................... 176 TEMA 9 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

1. Estatuto personal ................................................................................................... 182 2. La capacidad e incapacidad de las personas ......................................................... 182 2.1. La capacidad en el acto jurídico Boliviano ................................................. 183 2.2 la capacidad en el ámbito Convencional ...................................................... 184 2.3. Incapacidad ................................................................................................. 184 2.3.1. La incapacidad en el ámbito jurídico Boliviano ............................. 185 2.3.2. La incapacidad en el ámbito Convencional ..................................... 185 3. La nacionalidad .................................................................................................... 186 3.1. La nacionalidad en el ámbito jurídico Boliviano ....................................... 187 3.2. La nacionalidad en el ámbito Convencional.............................................. 188 3.3. Características de la nacionalidad ............................................................... 188 3.4. Efectos de la nacionalidad ......................................................................... 189 3.5. Adquisición de la nacionalidad ................................................................... 190 3.6. La naturalización en el ámbito jurídico Boliviano ...................................... 190 3.7. La naturalización en el ámbito convencional .............................................. 191 4. Personas jurídicas ................................................................................................. 193 4.1. Reconocimiento y capacidad de las persona jurídicas ............................... 193 4.2. La capacidad de la persona jurídica en el ámbito jurídico Boliviano ........ 194 5. El domicilio ........................................................................................................... 195 5.1 Conflictos del domicilio ............................................................................... 197 5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano ................................................. 198 5.3 El domicilio en el ámbito Convencional ....................................................... 199 6. Estatuto real .......................................................................................................... 200 7. Interés de la soberanía de los Estados ................................................................... 201 8. Criterios reguladores ............................................................................................. 201 9. Doctrina del estatuto real ...................................................................................... 201

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9.1 Fundamento histórico ................................................................................... 201 9.2 Fundamento económico ................................................................................ 202 9.3 Fundamento jurídico .................................................................................... 202 9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes ............................................... 202 10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad ............................................203 11. Situación de los bienes en la legislación nacional ............................................... 204 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional ............................................ 204 13..................................................................................................................... Bibliografía .................................................................................................................205 TEMA 10 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio ...............................................209 1. Introducción .......................................................................................................... 210 2. Condiciones de validez del matrimonio ............................................................... 210 2.1 Validez intrínseca .......................................................................................... 210 2.2 Validez extrínseca ........................................................................................ 211 2.3 Limitaciones a la regla .................................................................................. 211 3. La prueba del matrimonio ..................................................................................... 212 4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio ........................................... 212 5. ..................................................................................................................... Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio ...................................................213 6. ..................................................................................................................... Matrimonio internacional en la legislación nacional...................................................213 7. Normas convencionales ........................................................................................ 214 Segunda Parte: El divorcio internacional ..................................................................... 216 8. Introducción ......................................................................................................... 216 9. Definición ............................................................................................................ 217 10. Régimen jurídico nacional ................................................................................. 217 11. Acción de divorcio .............................................................................................. 218 12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia ........................................ 218 13. Jurisdicción internacional .................................................................................... 219 14. Ley aplicable........................................................................................................ 221 15. Divorcio en el contexto convencional internacional ............................................ 221 16. Jurisprudencia ...................................................................................................... 222 473 17. Bibliografía .......................................................................................................... 223

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TEMA 11 LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL EN EL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 1. El derecho procesal internacional y la cooperación judicial ................................. 227 2....................................................................................................................... Jurisdicción y competencia internacionales ............................................................... 229 3. ¿Posibles conflictos de competencia judicial internacional? ............................... 231 4. Las excepciones de naturaleza internacional a la competencia judicial nacional ..................................................................................................... 232 5. Los conflictos de leyes y su resolución en las cuestiones incidentales ................. 233 6. La cooperación judicial internacional y las formas de comunicación entre los jueces y tribunales de diferentes Estados ......................................................... 233 7. El contexto convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial internacional .............................................................................................. 234 8. Formas de comunicación en el Tratado de Derecho de Derecho Procesal Internacional de la Convención de Montevideo, en el Código Bustamante y en el Código de Procedimiento civil ................................................................... 235 9. Las actuaciones procesales y la prueba en materia internacional ......................... 236 10. Las medidas cautelares extranjeras en el Código de Procedimiento Civil .......... 241 11. La ejecución de las sentencias judiciales extranjeras y el exequator .................. 242 12. Algunas referencias del contexto convencional .................................................. 243 13. - Bibliografía ....................................................................................................... 245 TEMA 12 DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Generalidades ......................................................................................................... 249 Escenario actual del Comercio Internacional ...................................................... 250 Sistema Multilateral del Comercio Internacional .................................................. 251 Derecho Comercial Internacional ........................................................................ 253 Concepto .............................................................................................................. 254 Características ...................................................................................................... 255 6.1. Pluralidad de sujetos .................................................................................... 255 6.2. Procedimientos Autónomos de producción normativa................................. 255 6.3. Soft law ........................................................................................................ 256

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6.4. La reglamentación ....................................................................................... 256 7. Convenios Internacionales relativos al Comercio Internacional............................ 257 8. Bibliografía ............................................................................................................ 258 TEMA 13 CONTRATOS INTERNACIONALES 1. Introducción .......................................................................................................... 261 2. El principio de la autonomía de la voluntad y el derecho aplicable ...................... 263 2.1. Clases de autonomía .................................................................................... 264 2.2. Limitaciones a la autonomía de la voluntad ................................................ 265 2.3. El derecho aplicable ..................................................................................... 266 3. Tratados de Montevideo y el Código Bustamante ................................................ 268 3.1. Tratado de Montevideo de 1889 en materia civil ........................................ 268 3.2. Código Bustamante ...................................................................................... 271 4. La Convención de Roma de 1980 ........................................................................ 273 4.1. Contenido ..................................................................................................... 273 4.2. Reglamento (CE) N° 593/2008 del parlamento Europeo y del Consejo, 17 de Junio de 2008 ...................................................................................... 275 4.3. El libro verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 .. 276 5. Los principios del UNIDROIT .............................................................................. 276 6. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales........................................................................................................ 278 7. Legislación Nacional ............................................................................................. 280 8. Conclusiones ....................................................................................................... 280 9. Bibliografía ............................................................................................................ 281 TEMA 14 EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 1. 2. 3. 4.

Mundialización, integración y contratación pública internacional........................ 285 Derecho internacional y contratos de cooperación económica(CIADI) ............... 287 Concepto................................................................................................................ 289 Clasificación según principios ............................................................................. 289

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5. 6.

7. 8. 9. 10. 11.

12. 13.

4.1 En derecho .................................................................................................... 289 4.2 En conciencia o equidad .............................................................................. 289 4.3 Técnicos ........................................................................................................ 291 En razón de su origen ............................................................................................ 291 De acuerdo con la forma de funcionamiento ........................................................ 292 6.1 Independiente (ad hoc) ................................................................................. 292 6.2 Institucional .................................................................................................. 293 6.3 Legal ........................................................................................................... 293 Según el ámbito territorial ..................................................................................... 293 Desde el punto de vista de las reglas procesales.................................................... 293 Ventajas del Arbitraje ........................................................................................... 294 Principios Constitucionales.................................................................................. 295 Naturaleza Jurídica .............................................................................................. 297 11.1 Escuela contractualista ................................................................................ 297 11.2 Escuela procesalista..................................................................................... 297 11.3 Escuela ecléctica ........................................................................................ 297 Pacto Arbitral ...................................................................................................... 298 Arbitraje internacional ......................................................................................... 298 13.1 Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero ....................................... 299 13.2 Derecho aplicable ....................................................................................... 299 13.3 Cláusulas de estabilización e intangibilidad ............................................... 300 13.4 Prohibición de comprometer (INARBITRABILIDAD).............................. 300

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