Diciembre 2020

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

Soluciones Laborales brinda un sistema integral de información laboral para abogados, jefes de recursos humanos, administradores y gerentes. A través de su revista, de periodicidad mensual, desarrolla de manera especializada y ágil un conjunto de análisis, síntesis y críticas de la regulación de las distintas instituciones laborales y de seguridad social de nuestro país, sean del Sector Privado o Público. La información legal se complementa con estudios sobre los más recientes criterios jurisprudenciales y administrativos, permitiendo a los lectores tener un conocimiento preciso de los alcances de las distintas figuras legales laborales, conforme a la interpretación de los jueces y tribunales administrativos.

AÑO 13 | NÚMERO 156 | DICIEMBRE 2020

La publicación especializada en el ámbito laboral para un contexto normativo dinámico

Especial

AÑO 13 | NÚMERO 156 | DICIEMBRE 2020

Videovigilancia y derecho a la intimidad en el ámbito del trabajo

Efectos de la derogación de la ley que regula el régimen laboral agrario Tratamiento normativo de la gratificación por Navidad Otorgamiento de subsidios en favor de los empleadores del sector privado Trabajo remoto en favor de las trabajadoras en periodo de gestación y lactancia Procedimiento de verificación del despido arbitrario a cargo de la Sunafil Licencia en favor del trabajador con hijo diagnosticado con cáncer La finalidad de las presunciones en el marco del proceso laboral Derecho a la negociación colectiva en el Sector Público

27 AÑOS DE LIDERAZGO

27 AÑOS DE LIDERAZGO

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

AÑO 13 | NÚMERO 156 |DICIEMBRE 2020 DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL César Puntriano Rosas Pontificia Universidad Católica del Perú

Sara Campos Torres

Pontificia Universidad Católica del Perú

César Gonzales Hunt

Pontificia Universidad Católica del Perú

Luis R. Valderrama Valderrama Universidad Nacional Mayor de San Marcos

COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba CONSEJO EDITORIAL

César Puntriano Rosas Sara Campos Torres César Gonzales Hunt Luis R. Valderrama Valderrama COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Anthony Middlebrook Schofield César Abanto Revilla

AÑO 13 • NÚMERO 156 • DICIEMBRE 2020

COORDINADOR GENERAL

Jorge Castillo Guzmán COORDINADOR EJECUTIVO

Manolo Narciso Tarazona Pinedo ÁREA DE ASESORÍA

Ruth Lara Arnao Analí Morillo Villavicencio Pammela Alegría Vivanco DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez GERENTE GENERAL

Boritz Boluarte Gómez DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero Wilfredo Gallardo Calle CORRECCIÓN

Jaime Nicolás Gamarra Zapata

S

oluciones Laborales es una revista de periodicidad mensual que contiene la información técnica más completa, rigurosa y práctica en materia laboral, seguridad social y gestión de recursos humanos aplicable tanto para el sector privado como para el público. A través de sus distintas secciones se pone en conocimiento del lector información teórico-práctica sobre los aspectos más relevantes relacionados con estas materias, tanto en lo concerniente al contenido de los dispositivos legales vigentes como al aporte doctrinario y el análisis de criterios jurisprudenciales. Para una lectura más ágil y mejor comprensión de los temas, esta información es complementada con cuadros sinópticos, flujogramas, esquemas, modelos, indicadores, entre otros elementos. La revista está dirigida a abogados, empresarios, gestores de negocios, administradores, gerentes, jefes de recursos humanos, contadores, economistas y todos aquellos que requieran herramientas de interpretación que faciliten la comprensión y aplicación de las normas laborales.

SOLUCIONES LABORALES AÑO 13 / Nº 156 Diciembre 2020 2185 ejemplares Primer número, 2007 Una publicación mensual de Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076 REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501222000600 Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Diciembre 2020 Publicado: diciembre 2020 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

© GACETA JURÍDICA S.A.

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Consultoría: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefónica (01) 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe [email protected] [email protected]

ÍNDICE GENERAL 5

NOTICIAS / TIPS

Opinión

7

Terminamos un año de incertidumbre e iniciamos uno con muchas expectativas

Jorge Castillo Guzmán

Especial INFORMES ESPECIALES

13

Videovigilancia y derecho a la intimidad del trabajador

22

Supervisión de las labores a través de cámaras de videovigilancia en el ámbito del trabajo Carlos Abarca Rubianes

Willy Monzón Zevallos

Sector Privado CONTRATACIÓN LABORAL

35

Tratamiento normativo de la gratificación por Navidad

47

¿Resultan válidas la reducción de remuneraciones o habilitación de vacaciones dentro del desarrollo del trabajo remoto?

Luis Valderrama Valderrama

Luis Baldeón Bedón

59

Otorgamiento de subsidios en favor de empleadores del Sector Privado

68

Derechos laborales de las trabajadoras en periodo de gestación y lactancia Protección especial en el contexto de la pandemia

Analí Morillo Villavicencio

Fiorella Demartini Rivera

PROCESAL LABORAL

83

Las presunciones en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo

91

La tercerización y sus consecuencias para el Derecho Procesal de Trabajo

101

Procedimiento de verificación del despido arbitrario Analí Morillo Villavicencio La inspección del trabajo y la verificación de despido arbitrario Análisis de las recientes modificaciones normativas en materia inspectiva

Oxal Ávalos Jara Ccantu Osorio Velarde / Sonia Quiñonez López / Luis Manuel Valdivia

FISCALIZACIÓN LABORAL

111

Beatty Egúsquiza Palacín

DOCTRINA LABORAL

121

Tratamiento de las facultades del empleador y el uso de la tecnología en época de confinamiento

132

La licencia en favor del trabajador con hijo menor de edad diagnosticado con cáncer ¿Un trato discriminatorio desde la Seguridad Social?

José Espinoza Arocutipa

Karol Eduardo Muñoz Arista

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

3

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

142

Participación de trabajadores sujetos a intermediación en la negociación colectiva del sindicato de la empresa usuaria

Roy Quispe Agipe

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

153

Efectos de la derogación de la ley que regula el régimen laboral agrario Mitos y verdades alrededor de la norma derogada

Jorge Castillo Guzmán

Sector Público INFORME PRINCIPAL

163

La regulación del derecho a la negociación colectiva en la Administración Pública ¿Una reivindicación o un retroceso en su ejercicio?

Javier Paitán Martínez

INFORME ESPECIAL

176

Bonificación por función jurisdiccional en favor de los servidores sujetos al contrato administrativo de servicios

183

El trabajo remoto y la jornada máxima de trabajo en el empleo público peruano

José Samanamud Rodríguez Renán Flores Buendía

Jurisprudencia laboral relevante JURISPRUDENCIA RELEVANTE

199 200

Jurisprudencia relevante de la Corte Suprema Jurisprudencia administrativa de la Sunafil

Indicadores laborales

205 206 206 206 207 208 208 209 209

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Factor acumulado: tasa de interés legal laboral Índice de Precios al Consumidor (IPC) Índice de Precios Promedio Mensual al por Mayor a nivel nacional (IPM) Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2019-2020 Tasas de intereses bancarios - CTS Escala de multas inspectivas del MTPE (en función de la UIT vigente) Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (buenos contribuyentes, AFE Y UESP) Afectación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

Práctica laboral FORMATOS LABORALES

213

Declaración de beneficiarios del Seguro Vida Ley

Legislación laboral

4

SÍNTESIS NORMATIVA

217

Guía normativa - noviembre 2020

219

Comentarios a las principales normas laborales

LEGISLACIÓN COMENTADA

ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

NOTICIAS y EVENTOS EMPLEO FORMAL SE ACERCA A LOS NIVELES PREPANDEMIA La viceministra de Promoción del Empleo y Capacitación Laboral, Jeanette Noborikawa, sostuvo que el empleo formal se acerca a los niveles que presentaba antes de la pandemia. Precisó que antes de la crisis sanitaria los trabajadores formales alcanzaban los 3.7 millones y actualmente llegan a 3.2 millones. Señaló que el Decreto de Urgencia Nº 127-2020 acelerará el cierre de esa brecha, ya que reconoce un subsidio a empleadores del sector privado.

SERVIR PRECISA QUE DESCANSO POSNATAL SUBSISTE EN CASO DE QUE FALLEZCA EL RECIÉN NACIDO La Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante el Informe Técnico N° 001541-2020-SERVIR-GPGSC, señaló que, de producirse el fallecimiento del recién nacido durante el descanso posnatal, este periodo subsistiría por cuanto también busca promover la recuperación de la madre luego del parto.

CORTE SUPREMA PRECISA APLICACIÓN DE NORMA SOBRE CONTRATACIÓN TEMPORAL SUCESIVA La Casación Laboral N° 17910-2017-Lima establece que, en la medida que la renovación en la contratación laboral sujeta a modalidad constituye una opción que el ordenamiento jurídico peruano admite en el régimen del trabajo la actividad privada, no puede presumirse que toda renovación sucesiva de contratos sujetos a modalidad en ese régimen resulte ilegal o perjudicial a la contratación laboral a plazo indeterminado.

CORTE SUPREMA ESTABLECE NUEVA PAUTA PARA EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO Mediante la sentencia recaída en la Casación Laboral N° 18716-2017-Lima, se ha fijado una nueva pauta aplicable al procedimiento de despido; ya que establece que, en el régimen laboral de la actividad privada, prohibir el ingreso del trabajador al centro de labores mientras esté exonerado de asistir al estar inmerso en un procedimiento de despido, no configura un despido incausado o de hecho.

EL TRABAJO REMOTO LLEGÓ PARA QUEDARSE EN EL ESTADO El presidente ejecutivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), Juan José Martínez Ortiz, señaló que el trabajo remoto llegó para quedarse en el aparato estatal y será una modalidad laboral muy beneficiosa para las instituciones públicas y su personal de aquí al futuro.

SUNAFIL DELINEA LA CAUSA OBJETIVA DE LOS CONTRATOS DE SERVICIO INTERMITENTE La Intendencia de Lima Metropolitana de la Sunafil, mediante la Resolución de Intendencia N° 799-2020-SUNAFIL/ILM, ha señalado que la suscripción de los contratos de servicio intermitente en el régimen laboral de la actividad privada se justifica cuando la discontinuidad de las labores por realizarse obedezca a su propia naturaleza y no a las decisiones del empleador.

PEDIDOS PARA VERIFICAR DESPIDOS ARBITRARIOS PODRÁN SER VIRTUALES Con el fin de contar con un instrumento técnico normativo que establezca las reglas y los criterios generales que se seguirán para constatar la medida adoptada por los empleadores, la Sunafil aprobó la directiva sobre verificación de despido arbitrario. En ella, fija reglas y criterios generales que se seguirán en la inspección para comprobar la medida adoptada por los empleadores.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

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TIPS

LABORALES / Sector Privado empleadores que decidan aplicar la figura del trabajo remoto hasta el 31 de julio del 2021 Los deberán respetar el derecho a la desconexión laboral del trabajador, por el cual este tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral (Decreto de Urgencia N° 127-2020: Única disposición complementaria modificatoria). empleador no puede exigirle al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter Ellaboral durante el tiempo de desconexión digital. En el caso de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, 12 horas continuas en un periodo de 24 horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. (Decreto de Urgencia N° 127-2020: Única disposición complementaria modificatoria). acuerdo con la segunda disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 127De 2020, en el caso de trabajadores permanentes o indeterminados, cuyo cese se produjo con anterioridad al 2 de noviembre del 2020, podrán ser recontratados bajo algún contrato sujeto a modalidad sin necesidad de que haya transcurrido un año para tal efecto.

TIPS

LABORALES / Sector Público observancia del principio de legalidad, las entidades del Sector Público solo podrán autorizar la En procedencia de la licencia por paternidad cuando la madre del hijo del servidor solicitante tenga la condición de cónyuge o conviviente de este. De no encontrarse la madre en una de esas situaciones, corresponderá que el pedido de licencia por paternidad sea denegado. (Informe Técnico Nº 001417-2020-SERVIR-GPGSC). el Informe Técnico Nº 001490-2020-SERVIR-GPGSC, en tanto se encuentre vigente una Según sanción de inhabilitación impuesta a un servidor o funcionario por sentencia judicial, dicha persona no podría reingresar a laborar para la Administración Pública sin importar el régimen laboral o modalidad de contratación; es decir, su ejecución no se limita al régimen laboral que hubiera tenido el servidor al momento de cometer la infracción. acuerdo con el Informe Técnico Nº 001491-2020-SERVIR-GPGSC, de todas las alternativas de devoluDe ción de horas por la licencia con goce de haber compensable, la única cuya aplicación se encuentra condicionada al término del estado de emergencia nacional es la recuperación efectiva a través del trabajo presencial. Los demás mecanismos de devolución, incluyendo la compensación mediante acumulación de horas extra, se encuentran vigentes y disponibles para su uso desde el 12 de mayo de 2020.

TIPS

RR.HH*. / Recursos Humanos mejorar el clima organizacional durante el contexto de la pandemia, es necesario promover acPara tividades recreativas e implementar estrategias para una mejor comunicación interna. Un buen clima organizacional promueve el bienestar general de la compañía y su competitividad en el mercado. promover un ambiente de armonía dentro de una organización ayuda a mejorar el Asimismo, desempeño y el sentimiento de pertenencia en los trabajadores, más aún en época de crisis como la que se vive actualmente. igual forma, es necesario implementar estrategias que contagien de entusiasmo a los emDe pleados y les brinden seguridad en momentos de incertidumbre. Para ello, es importante realizar estudios de clima laboral, promover la comunicación interna, cuidar la salud de los colaboradores y fomentar actividades recreativas remotas. * Fuente: https://www.esan.edu.pe/apuntes-empresariales/2020/08/como-mantener-un-buen-clima-laboral-en-tiempos-de-pandemia/

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ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES LABORALES

OPINIÓN

Terminamos un año de incertidumbre e iniciamos uno con muchas expectativas Jorge CASTILLO GUZMÁN Coordinador general de Soluciones Laborales

No cabe duda de que el año 2020 ha sido uno de los años más difíciles de nuestra historia reciente como país; pues la pandemia del COVID-19 ha trastocado la situación social, sanitaria económica y laboral; en algunos casos con efectos muy negativos. En términos muy generales podemos resumir la situación bajo el establecimiento de dos necesidades básicas que han supuesto dos medidas de respuesta. En primer lugar, tenemos la necesidad de carácter sanitario que ha tenido como respuesta por parte del Estado, el distanciamiento social; en segundo lugar, las necesidades económico-sociales, que ha requerido que se permita el funcionamiento de empresas e instituciones, para lo cual se han establecido programas para el reinicio gradual y progresivo de actividades, estableciendo medidas de protección para los trabajadores. Esa situación general ha configurado un marco normativo a través de la declaración de emergencia nacional y del estado de emergencia sanitaria, las mismas que se han ido prolongando sucesivamente por la persistencia de las condiciones que originaron la crisis sanitaria. En el ámbito de las relaciones de trabajo, tanto del sector público como en el privado, la situación descrita ha condicionado que se expida una normativa especial que ha dado lugar a condiciones excepcionales en la organización empresarial e institucional y en la forma en que los trabajadores prestan servicios. Podemos tratar de sintetizarlas en las siguientes medidas:

•

Restricción para las actividades económicas, permitiéndose solo aquellas relacionadas con servicios y productos esenciales.

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SOLUCIONES LABORALES

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•

Reinicio gradual y progresivo de las actividades económicas, a partir de un plan maestro de 4 fases, que se inició en mayo y que aún continúa en implementación.

•

El establecimiento de un plan de vigilancia con lineamientos específicos para el control y prevención del COVID-19 en el centro de trabajo.

•

La protección de la población más vulnerable a los efectos del COVID-19, constituyendo la categoría de trabajadores de grupo de riesgo.

•

La instauración del trabajo remoto, como respuesta a la necesidad de laborar y a la vez de mantener el distanciamiento social.

•

La posibilidad de dar licencia con goce de haber con cargo a compensación posterior.

•

La posibilidad de que el empleador pueda recurrir a la suspensión perfecta de labores, bajo determinadas condiciones organizativas y económicas de la empresa.

•

Medidas de ayuda y compensación para los trabajadores afectados por las medidas de restricción, tales como acceso a los fondos de la compensación por tiempo de servicios, adelanto de gratificaciones, acceso a los fondos del Sistema Privado de Pensiones (que ya cuenta con reglamentación y normas operativas) y la reciente regulación del acceso a los fondos del Sistema Nacional de Pensiones (aún no operativo por falta de normas de desarrollo; y que es muy posible que sea objeto de una acción de inconstitucionalidad).

•

Medidas de ayuda al empleador, tales como el subsidio de la planilla bajo ciertos parámetros y el acceso a líneas de crédito bajo condiciones financieras favorables.

•

Normativa específica del Sistema de Inspección de Trabajo, para adecuar su actuación a las particularidades de la pandemia, en tanto la materia a fiscalizar y las condiciones en las que se desarrolla la actuación inspectiva; instaurando los procedimiento por vía remota, a través de las tecnologías de la digitalización y comunicación electrónica.

•

De la misma manera, los procesos laborales ante el Poder Judicial se vieron trastocados por la suspensión de labores de dicha institución, suspendiéndose los plazos procesales, postergándose y reprogramándose las actuaciones procesales; y además, se ha instaurado el diligenciamiento de los actos procesales por vía remota a través de las tecnologías de la comunicación.

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OPINIÓN

•

Pero también ha habido importante actividad legislativa, ajena a la situación de la pandemia y sus efectos en las relaciones de trabajo son de notable importancia:

•

La entrada en vigencia de una importante norma de modificación del régimen laboral del sector agrario y su reglamentación, equiparando gran parte de los derechos a los del régimen laboral de la actividad privada.

•

La derogación de la ley de promoción del sector agrario, en el marco de descontento social, paros y toma de carreteras.

•

La emisión de una norma para el régimen laboral de los trabajadores del hogar, ya vigente, pero aún pendiente de reglamentación.

•

La extensión del seguro de vida ley a todos los trabajadores privados, independientemente de su régimen, considerando la obligación de su contratación desde el inicio de la relación de trabajo.

•

Se modificó el Sistema Inspectivo Laboral, sobre todo en lo concerniente a la materia de seguridad y salud en el trabajo y el uso de la casilla electrónica, para efectos de las notificaciones en los procesos inspectivo laborales.

•

Se varió el procedimiento administrativo para que los adolescentes obtengan la autorización para el trabajo por cuenta ajena.

•

Terminaron por entrar en plena vigencia las nuevas obligaciones de los empleadores en materia de discriminación salarial por sexo y en cuanto a la denuncia, protección, procesamiento y sanción referidos a los actos de hostigamiento sexual.

Hasta ahí nuestro balance normativo y situacional en el ámbito de las relaciones de trabajo. Ahora cabe preguntarnos qué nos espera para el año 2021. No podemos ser pesimistas pese a las condiciones adversas, aun cuando el estado de emergencia sanitaria está previsto hasta el próximo mes de marzo (y puede seguir prolongándose) y que se ha anunciado un repunte del COVID-19 a partir del primer trimestre de 2021 (la llamada “segunda ola”); sin caer en un desmedido entusiasmo, debemos ser responsablemente optimistas; y hay razones para ello. En lo sanitario, con específicas excepciones se han acatado las disposiciones sanitarias y no es muy lejano el proceso de inoculación de las vacunas para inmunizarnos contra el COVID-19. En lo político, hemos tenido en un corto tiempo tres presidentes, indicativo de la precariedad en este ámbito y de la irresponsabilidad de la clase política; estamos ahora con un gobierno de transición, que esperemos nos lleve al proceso electoral del 2021 y sea prudente en cuanto a

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SOLUCIONES LABORALES

las medidas socioeconómicas que influyen en materia laboral. En lo económico y social la pandemia ha desnudado nuestras debilidades institucionales, estructurales y los desencuentros entre la sociedad y el Estado, en una medida tal que nos hemos cuestionado por la pertinencia del modelo de desarrollo que tiene nuestro país. Pero frente a ello, podemos resaltar la resiliencia de la sociedad peruana, demostrando adaptabilidad y resistencia ante quizá la más grande crisis de nuestra historia. Puede resultar una frase muy manida, pero no deja de ser cierta, las crisis son una oportunidad para el cambio y la mejora. Y no nos queda otra forma que asumirlo. Así, cada ciudadano, familia, empresa o institución tienen sobre sus hombros la responsabilidad del necesario esfuerzo e inventiva para seguir sobrellevando la crisis y salir de ella; pero no solo eso, sino que debemos hacerlo con respeto a los valores éticos, morales y democráticos, de tal manera que la nueva normalidad que se avizora para el próximo año, no solo sea una nueva normalidad, sino una mejor normalidad. Desde Soluciones Laborales y Gaceta Jurídica, asumimos ese reto; como un compromiso de cada uno de nuestros trabajadores y directivos; en lo que nos toca como una institución importante en el mundo de la información jurídica especializada. Así, el optimismo nos compromete a mejorar nuestros productos y servicios para nuestros amigos suscriptores que nos han honrado con su confianza en el año 2020, de tal manera que la innovación y la calidad que caracterizan a Soluciones Laborales y Gaceta Jurídica, se expresarán en toda una gama de servicios y productos especializados orientados al uso de miltiplataformas que le brindarán la mejor solución en materia laboral.

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ESPECIAL: Videovigilancia y derecho a la intimidad en los centros de trabajo

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES

SECCIÓN ESPECIAL

Videovigilancia y derecho a la intimidad del trabajador Willy MONZÓN ZEVALLOS* El presente artículo analiza la STC Nº 02208-2017 PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional establece la validez del ejercicio de la facultad de fiscalización mediante el uso de videovigilancia en el centro de labores, como manifestación del poder de dirección del empleador, siempre que no se afecte la expectativa de privacidad o el derecho a la intimidad del trabajador y la medida tenga por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales o resguardar la seguridad de los trabajadores, así como de los bienes e instalaciones del centro de trabajo.

PALABRAS CLAVE: Contrato de trabajo / Poder de dirección / Fiscalización / Videovigilancia / Intimidad.

el Tribunal Constitucional en la STC Nº 71652006 PA/TC.

Recibido : 15/11/2020 Aprobado : 24/11/2020

El contrato de trabajo se caracteriza por la subordinación del trabajador al empleador, quien además de organizar las actividades de la empresa, ostenta el poder de dirección reconocido por nuestra legislación laboral en el artículo 9 del D.S. Nº 003-97-TR, el cual le permite entre otras facultades, el ejercicio legítimo del control y la fiscalización de los trabajadores, todo ello con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales al amparo del derecho a la libertad de empresa reconocida en el artículo 59 de nuestra Constitución.

I.

EL CONTRATO DE TRABAJO Y EL PODER DE DIRECCIÓN

Antes de analizar en qué consiste el poder de dirección del empleador, es importante tener en cuenta que un contrato de trabajo se caracteriza por la concurrencia de tres elementos, entre ellos, la prestación de servicios, la remuneración y principalmente la subordinación, siendo necesario precisar que en la gran mayoría de casos, el trabajador se adhiere a las condiciones laborales que oferta el empleador y como consecuencia de ello se somete a su poder de dirección y a la facultad de fiscalización, tal como precisó

*

De acuerdo con el profesor Montoya (2011) “al consagrar la libertad de empresa es claro que el constituyente está reconociendo un espacio ‘irreductible’ de autonomía de

Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Abogado experto en Derecho del Trabajo y la seguridad social, socio del área laboral del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados.

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SOLUCIONES LABORALES organización al empresario, lo que hace de la empresa privada un ‘instituto garantizado constitucionalmente’” (p. 31), es así que en el ámbito laboral, el poder de dirección no solo permite normar y reglamentar las labores, sino también fiscalizar el desarrollo de las mismas mediante el uso de mecanismos que permitan tal fin, pero sin afectar los derechos fundamentales del trabajador. Si un empleador ejerce su poder de dirección, podrá establecer las medidas de fiscalización que estime convenientes para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes asignados al trabajador en el centro de labores, ya sea por mandato legal o contractual, pero siempre respetando sus derechos fundamentales, entre ellos el de la intimidad, ya que el poder como organizador de la relación laboral no es irrestricto y en su desarrollo siempre debe observar los límites que establece la Constitución, aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

II. LA VIDEOVIGILANCIA COMO MEDIO DE FISCALIZACIÓN El creciente avance tecnológico influye en el desarrollo de las relaciones laborales y a su vez permite que se incorporen a la misma nuevos procesos y el uso de herramientas, todo ello con el objeto de mejorar la producción y generar un ahorro de costos; sin perjuicio de lo manifestado, también se permite el uso de equipos tecnológicos con la finalidad de ejercer el control de la relación laboral, es así que entre esos equipos encontramos los sistemas de videovigilancia, que permiten la fiscalización en tiempo real. Respecto a los sistemas de videovigilancia, se debe tener en cuenta que no existe una prohibición legal expresa que limite el uso de estos equipos tecnológicos para ejercer fiscalización en el centro de trabajo y durante la jornada laboral; sin embargo, es evidente que su uso se restringe cuando se

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afectan derechos fundamentales del trabajador, entre ellos el derecho a la intimidad, ya que, de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En la sentencia objeto de análisis, una organización sindical demandó amparo, con el objeto que se deje sin efecto la instalación de tuberías para redes de cámaras de video en distintas áreas de trabajo del centro de labores, siendo el motivo alegado por los trabajadores demandantes que, con el control total y permanente de las actividades durante la jornada de trabajo, se afectaría su derecho a la dignidad y a la intimidad personal, sin perjuicio de que la medida los perturbaría psicológicamente, afectando además su salud.

Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador . Al analizar el caso, el Tribunal Constitucional reconoció que no se puede negar al empleador el uso de mecanismos idóneos para desempeñar las facultades que le reconoce la norma laboral, entre ellas la de fiscalización, pero siempre respetando la Constitución y adicionalmente observando algunas precisiones que se deben tener en cuenta para instalar sistemas de videovigilancia, con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones de los trabajadores y, además, garantizar la seguridad y salud en el centro de labores; entre las precisiones tenemos:

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INFORME ESPECIAL

a.

Comunicar previamente a la organización sindical o a los trabajadores la medida de videovigilancia a implementar.

b. Ubicar las cámaras de videovigilancia en espacios visibles por necesidades operativas. c.

Ubicar las cámaras de videovigilancia en espacios estratégicos que permitan activar mecanismos de seguridad.

d. Instalar las cámaras en zonas que no constituyen espacios íntimos o reservados para los trabajadores. En el caso objeto de análisis, se demostró que el sistema de videovigilancia tenía por objeto garantizar la seguridad industrial dentro de las instalaciones de la fábrica así como monitorear los procesos de producción, verificar que las zonas de evacuación se encuentren despejadas, mantener la zonas de seguridad libres, visualizar reclamos vinculados con la presentación de cuerpos extraños en sus productos, sin instalar cámaras en ambientes que podrían ser calificados como privados, sino en áreas de tránsito de personal autorizado. Por tanto, la instalación del sistema de videovigilancia contaba con justificación real y razonable relacionada a la supervisión adecuada de procesos de producción del empleador, no vulneró los derechos fundamentales de los trabajadores y no constituía un mecanismo de seguimiento individualizado, lo que demuestra un ejercicio adecuado y legal de la facultad de fiscalización, sin afectar la intimidad mucho menos rebajar la dignidad de los trabajadores, lo que determinó que el amparo formulado por la organización sindical se declare infundado.

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Como antecedentes en el Derecho comparado, resulta importante referir la Sentencia Nº 186/2000 del 10 de julio de 2000 (RTC 2000,186)1 en la cual el Tribunal Constitucional español precisó que el derecho del empleador de hacer uso de sus facultades organizativas y disciplinarias con el fin de garantizar la buena marcha de su empresa, debe valorarse en relación con el derecho fundamental de los empleados a la intimidad y a la imagen, por lo que los videos no son un medio de prueba ilegítima y la intimidad del trabajador no se ve agredida por el solo hecho de ser objeto de filmaciones. La sentencia referida en el párrafo anterior reconoce que por el poder de dirección, el empleador puede adoptar las medidas de vigilancia que estime oportunas para controlar si el trabajador cumple sus obligaciones laborales, pero respetando su dignidad, siendo justificada la videovigilancia incluso cuando existan razonables sospechas de incumplimiento de obligaciones de trabajo y la medida sea idónea y equilibrada para verificar la conducta del trabajador en zonas de labores, con una duración temporal limitada suficiente para comprobar la conducta del trabajador. Asimismo, en la sentencia se precisó que la intimidad del trabajador no resulta agredida solo por filmar el desempeño de las labores encomendadas, ya que la vigilancia buscaba conocer su comportamiento laboral y verificar las sospechas sobre su conducta, con el objeto de tener una prueba de la comisión de tales hechos para acreditar su despido disciplinario en caso de que aquel impugne la comisión de los mismos, no siendo exigible un informe previo a los trabajadores respecto a la implementación de la medida de vigilancia.

Sentencia 186/2000, de 10 de julio (BOE núm. 192, de 11 de agosto de 2000).

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SOLUCIONES LABORALES Es importante precisar que en esta sentencia el Tribunal Constitucional español estableció que, para la validez de la videovigilancia encubierta, se debía superar una triple prueba para que esa medida sea aceptable, es decir, debía tener un objetivo legítimo (prueba de conveniencia), necesario (prueba de necesidad) y proporcional (una estricta prueba de proporcionalidad) para determinar un justo equilibrio entre la injerencia en un derecho fundamental y la importancia del legítimo objetivo perseguido, es así que se declaró lo siguiente: [E]n el caso que nos ocupa, la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión (…) era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); y equilibrada (pues la grabación de las imágenes se limitó a la zona de caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Posteriormente, el Tribunal Constitucional español en Sentencia Nº 29/2013 de 11 de febrero 2013 (RTC 2013, 29)2 analizó hechos posteriores a la vigencia de la Ley Sobre Protección de Datos de Carácter Personal y precisó que la instalación permanente de

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videovigilancia, como medida de seguridad y fiscalización, requería la notificación previa tanto a los representantes de los trabajadores como a los trabajadores y que su ausencia vulneraba el artículo 18.4 de la Constitución, ya que no se puede justificar el tratamiento de datos en contra del trabajador sin haber informado previamente la aplicación de la medida de vigilancia. Sin perjuicio de lo manifestado, nuevamente el Tribunal Constitucional español en Sentencia Nº 39/2016 de 3 de marzo 2013 (RTC 39/2016)3 sobre el uso de cámaras de vigilancia encubiertas, precisó que ante la ausencia de información previa de la aplicación de la videovigilancia laboral, se debe ponderar en cada caso los bienes y los derechos en conflicto, por un lado, la protección de datos del trabajador y del otro, el poder de dirección del empleador para determinar si la fiscalización realizada por la empresa vulneró el derecho fundamental a la intimidad. Adicionalmente, respecto al uso de videovigilancia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso López Ribalda y otras vs. España, analizó un caso relacionado a la instalación de cámaras ocultas que implementó una cadena de supermercados que detectó a trabajadores cometiendo faltas graves, de los cuales 5 demandaron impugnando el recurso a la vigilancia encubierta y acusaron una violación de su derecho a la protección de la vida privada; sin embargo, el primer Juzgado de lo Social de Granollers declaró que el despido se ejecutó conforme a ley. Ante la decisión del juzgado de lo Social, los demandantes recurrieron ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; sin embargo,

Sentencia 29/2013, de 11 de febrero (BOE núm. 61, de 12 de marzo de 2013). Sentencia 36/2016, de 11 de febrero (BOE núm. 85, de 12 de abril de 2016). pp. 13-21 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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este colegiado consideró que las medidas de videovigilancia tomadas por el empresario, en virtud del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores4, no necesitaban el consentimiento previo de los trabajadores implicados, pero sí debían someterse a un control de proporcionalidad según los criterios enunciados por el Tribunal Constitucional, declarando los despidos procedentes, confirmando la sentencia de primera instancia. El Tribunal Superior estimó que la medida adoptada era proporcional, debido a que se basaba en la existencia de sospechas de irregularidades, siendo adecuada al objetivo perseguido, además necesaria para alcanzar el mismo, puesto que una medida más moderada no habría alcanzado tal propósito y finalmente era ponderada, ya que las grabaciones estaban limitadas en tiempo y espacio, a lo necesario para corroborar las sospechas en causa; por lo que, los despidos ejecutados contra los demandantes eran procedentes. Posteriormente, los demandantes recurrieron ante el Tribunal de Casación, pero sus recursos se declararon inadmisibles, interponiendo amparos ante el Tribunal Constitucional español, colegiado que los declaró inadmisibles, por inexistencia de una violación de un derecho fundamental, es así que acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, colegiado que declaró que la videovigilancia encubierta es legal y no se vulnera el derecho a la privacidad, cuando existe sospecha razonable de la comisión de faltas graves. A partir de la jurisprudencia comparada, se advierte que el empleador en ejercicio de su poder de dirección, puede ejercer la fiscalización mediante videovigilancia pero de

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manera equilibrada, sin afectar derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos la privacidad y la intimidad y en caso de videovigilancia encubierta, aquella debe ser temporal con previa comunicación a los trabajadores de la implementación de la medida, sin que las cámaras se utilicen en lugares del centro de trabajo en los que se ejerza el derecho a la privacidad. Es necesario precisar que la privacidad es un concepto amplio y ampara la integridad de la persona, así como los aspectos de su identidad entre ellos sus imágenes y no se excluye en la esfera social pública en la cual se desarrolla la relación laboral; por lo que si la imagen de una persona, que es un atributo de la personalidad, se registra en forma sistemática o permanente sin su consentimiento y se utiliza para ejecutar un despido, se afecta la privacidad, expectativa que se puede reducir si la videovigilancia se realiza en un espacio público.

El empleador, en ejercicio de su poder de dirección, puede ejercer la fiscalización mediante videovigilancia pero de manera equilibrada, sin afectar derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos la privacidad y la intimidad y en caso de videovigilancia encubierta . Con la finalidad de evitar que la videovigilancia, el desarrollo de la tecnología y su

El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

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SOLUCIONES LABORALES uso en la relación laboral se tornen cada vez más intrusivos en la privacidad de los trabajadores, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, referida en los numerales precedentes, establece algunos factores que deberán tener en cuenta

los órganos jurisdiccionales, al momento de ponderar los intereses del empleador y del trabajador en caso de que se instalen sistemas de videovigilancia en el centro de labores, factores que detallamos en el siguiente cuadro:

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA PONDERAR LOS INTERESES DEL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR FRENTE A LA FISCALIZACIÓN MEDIANTE VIDEOVIGILANCIA

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¿Se ha informado al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas de videovigilancia, y de la aplicación de tales medidas? Si bien, en la práctica, esta información puede comunicarse concretamente al personal de diversas maneras, en función de las especificidades fácticas de cada caso, la advertencia en principio, debe ser clara en cuanto a la naturaleza de la vigilancia y previa a su instalación. ¿Cuál ha sido el alcance de la vigilancia del empleador y el grado de intrusión en la privacidad del empleado? A este respecto, es importante tener en cuenta, en particular, el carácter más o menos privado del lugar donde tiene lugar la videovigilancia, los límites espaciales y temporales de esta y el número de personas que tienen acceso a sus resultados.

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¿Ha justificado el empleador los motivos legítimos del recurso y el alcance de la vigilancia? En este punto, cuanto más intrusiva sea la vigilancia, más serias deben ser las justificaciones.

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¿Ha justificado el empleador los motivos legítimos del recurso y el alcance de la vigilancia? En este punto, cuanto más intrusiva sea la vigilancia, más serias deben ser las justificaciones.

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¿Era posible instalar un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos? En este sentido, procede valorar, a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, si la finalidad legítima perseguida por el empleador podría alcanzarse vulnerando en menor medida la intimidad del trabajador. ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el empleado que es objeto de ella? Conviene verificar de qué forma utilizó el empleador los resultados de la medida de vigilancia y si sirvió para alcanzar la finalidad que decía perseguir. ¿Se ofrecieron al trabajador las garantías adecuadas, en concreto cuando las medidas de vigilancia tenían un carácter intrusivo? Estas garantías pueden aplicarse mediante otros medios como son, informar a los trabajadores en cuestión o a los representantes del personal de la instalación y del alcance de la videovigilancia, mediante la declaración de la adopción de tal medida a un organismo independiente, o mediante la posibilidad de presentar una reclamación.

Fuente: Caso López Ribalda y otros contra España. Sentencia de 17 octubre 2019. Elaboración: Propia

III. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL TRABAJO El derecho a la intimidad, como refiere Fernández (2010, p. 617), se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que en su artículo 12 afirma que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques de su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias

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o ataques”. Tal reconocimiento se reitera en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la mayoría de las constituciones. Siguiendo a la autora citada, con relación a la intimidad se distinguen tres esferas: i) una realmente íntima conformada por al ámbito interno de la persona, su vida sexual, su mundo mental, enfermedades, etc., ii) una esfera personal de contornos más flexibles comprendida por la vida doméstica, el cúmulo de sus relaciones con amistades,

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familiares y estrechos conocidos, y finalmente iii) la esfera social y pública, dentro de la cual –a mi criterio– se ubica la relación de trabajo.

Ante ello se puede graficar cuándo estamos ante el contenido esencial del derecho a la intimidad:

Ámbito interno de la persona, vida sexual, mundo mental, o sentimental, formas externas de manifestación, enfermedades, nacimiento, muerte.

Esfera interna

Vida doméstica de la persona, relaciones con amistades y estrechos conocidos.

Esfera personal Esfera social y pública

Vida social y pública, en la cual se desenvuelve la relación laboral.

Fuente: Fernandez López, María Fernanda Elaboración: Propia.

El derecho a la intimidad se encuentra directamente relacionado con la privacidad, gozando por tanto de una protección superlativa en la esfera interna y en menor intensidad en la esfera personal y en la esfera social pública en la que se ubican las relaciones laborales . Entre los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 2 de nuestra Constitución tenemos a la intimidad, la cual está comprendida por la zona ajena a los demás y a las intromisiones, tal como se establece en la STC Nº 0004-2004-AI. Ese derecho tiene una esfera protegida que no soporta limitación de ningún orden, la cual constituye el contenido esencial del derecho y otra esfera que permite restricciones o limitaciones, pero

siempre observando el principio de razonabilidad, la cual constituye el contenido no esencial del derecho. Considero necesario precisar que el derecho a la intimidad se encuentra directamente relacionado con la privacidad, gozando por tanto de una protección superlativa en la esfera interna y en menor intensidad en la esfera personal y en la esfera social pública en la que se ubican las relaciones laborales, configurando un elemento infranqueable de la existencia de una persona, tal como se precisó en la STC Nº 6712-2005-HC al citar la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Von Hannover c. Alemania, en la que se estableció: (...) la importancia fundamental de la protección de la vida privada desde el punto de vista del desarrollo de la personalidad que tiene todo ser humano. Esa protección (...) se extiende más allá de círculo privado familiar e incluye también la dimensión social. El Tribunal considera que cualquier persona, aun si es

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SOLUCIONES LABORALES conocida por el público, debe poder gozar de una ‘legítima expectativa’ de protección y respeto de su vida privada. Al trabajador le asisten todos los derechos inherentes a la persona y la relación laboral no limita o restringe su ejercicio, es así que surgen los derechos laborales inespecíficos, que de acuerdo con Palomeque y Álvarez (1996): [S]on derechos de carácter general y, por ello, no específicamente laborales pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo...(…) Son derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos, que son ejercidos en el seno de la relación jurídica laboral por ciudadanos que, al propio tiempo, son trabajadores. (pp. 150-151) Entre los derechos inespecíficos se encuentran el honor, la libertad religiosa, la intimidad, la imagen, la libertad de expresión, etc.; sin embargo, en el presente artículo solo se analiza el derecho a la intimidad; por lo que, teniendo en cuenta lo manifestado, si bien el contrato de trabajo implica un acuerdo de partes, de ninguna manera puede limitar al trabajador el ejercicio de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, pese a ello ningún derecho es absoluto y su ejercicio encuentra límites en función de la razonabilidad.

resolver los eventuales conflictos que ese ejercicio genere con los poderes del empleador. (pp. 72-73)

CONCLUSIONES

•

El poder de dirección permite al empleador organizar y dirigir libremente las actividades laborales y, además, ejercer la facultad de fiscalización pudiendo establecer los mecanismos que considere necesarios para cumplir tal fin, pero siempre y cuando no afecte los derechos fundamentales de los trabajadores, siendo válido el uso de la videovigilancia observando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

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Para aplicar videovigilancia en la fiscalización laboral, es necesario comunicar la adopción de la medida a los trabajadores para garantizar el respeto de su privacidad e intimidad en el centro de trabajo, siendo una excepción a analizar en cada caso el uso de videovigilancia encubierta, ya que esa medida solo podrá ser válida cuando exista sospecha razonable de la comisión de faltas graves.

•

En consecuencia, en el caso objeto de análisis se emitió un fallo correcto al declarar infundado el amparo, ya que se observaron factores que permitieron ponderar el ejercicio del poder de dirección del empleador y los derechos de los trabajadores, concluyendo que la videovigilancia dispuesta no afectó el derecho a la intimidad, la expectativa de privacidad, la dignidad, mucho menos la salud de los trabajadores.

•

Finalmente, la Resolución Directoral Nº 02-2020-JUS/DGTAIPD, de fecha 10 de enero 2020, aprobó la Directiva para el Tratamiento de Datos Personales mediante Sistemas de Videovigilancia que entre otros aspectos, regula el control laboral mediante el uso de ese

El trabajador, por estar subordinado al empleador, no deja de ser titular de los derechos fundamentales; sin embargo, como refiere Ugarte (2011) respecto al ingreso de los derechos fundamentales a la empresa: [D]esde la dimensión estrictamente jurídica, el cruce entre trabajo y privacidad impone dos cuestiones fundamentales para resolver: primero, cómo se va a determinar el contenido de ese derecho de cara a su ejercicio dentro de la empresa y, segundo, cómo se van a

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sistema; por lo que todo empleador y trabajador deberán tener en cuenta los alcances de esta norma, ya que la imagen y la voz se consideran datos personales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Fernández López, M. (2010). La intimidad del trabajador y su tutela en el contrato de trabajo. En: Las transformaciones del derecho del trabajo en el marco de la Constitución Española. Tomo II. Madrid: La Ley.

Montoya Melgar, A. (2011). Libertad de empresa y el poder de dirección del empresario en las relaciones laborales. En: Libertad de Empresa y Poder de Dirección del Empresario en las Relaciones Laborales, Estudios ofrecidos al profesor Alfredo Montoya Melgar. Pamplona: Aranzadi; Thomson Reuters Palomeque López, M. y Álvarez de la Rosa, M. (1996). Derecho del Trabajo. 18ª Ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Aceres. Ugarte Cataldo, J. (2011). Derechos, , trabajo y privacidad. Chile: Abeledo Perrot Legal Publishing.

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SECCIÓN ESPECIAL

Supervisión de las labores a través de cámaras de videovigilancia en el ámbito del trabajo Carlos ABARCA RUBIANES* La implementación de sistemas tecnológicos de control empresarial en el ámbito laboral permite que el empleador cuente con nuevos instrumentos que maximizan su rol de supervisión y fiscalización de la prestación personal del servicio; sin embargo, en determinas ocasiones estas herramientas podrían vulnerar ciertos derechos inespecíficos de los trabajadores. La videovigilancia laboral es un caso que ha despertado un arduo debate a nivel jurisprudencial y doctrinario, toda vez que existe una tensión entre el poder de dirección del empleador y el derecho a la intimidad o privacidad del trabajador. En este breve estudio revisamos la STC N° 2208-2017-PA/TC emitida por el Tribunal Constitucional el 25 de septiembre de 2020, y que fue publicada el 19 de octubre del mismo año, en su página web, en donde se analiza si la implementación de cámaras de vigilancia en un centro de trabajo vulnera o no derechos fundamentes; y a raíz de este comentario veremos también cuál es la posición que ha adoptado sobre este tema el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

PALABRAS CLAVE: Control empresarial / Privacidad / Intimidad / Videovigilancia laboral. Recibido : 10/11/2020 Aprobado : 24/11/2020

INTRODUCCIÓN Fifteen Million Merits, el segundo capitulo de la primera temporada de la serie Black Mirror, nos muestra una sociedad en donde sus ciudadanos trabajan pedaleando bicicletas estáticas a cambio de recibir puntos, llamados talentos, los cuales les permiten

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acceder o rechazar entretenimiento, principalmente de carácter sexual, impuesto por el sistema y en donde existe un monitoreo constante sobre cada aspecto de la vida diaria; sin duda alguna este episodio televisivo recrea parcialmente el panorama que George Orwell nos presenta en su mítica novela 1984 donde un continente está controlado por una presencia omnipresente, el Big Brother, que domina y controla a las personas de manera permanente imponiéndoles pensamientos y conductas según las líneas adoptadas por el sistema; en ambos casos la vigilancia permanente rompe la individualidad

Abogado por la Universidad Católica San Pablo. Magíster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universitat de Valencia y magíster en Derecho Público por la Universitat Abad Oliba – CEU – Barcelona.

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y se crea un espíritu colectivo adiestrado, en el cual no cabe la crítica, la opinión o el pensamiento libre.

2019 (caso López Rivalda y Otros c/. España – Asunto N° 1874/13 y 8567/13) para finalmente emitir nuestras conclusiones.

Es precisamente el miedo a perder esta soledad o este espacio de autodeterminación individual, conocido como intimidad o privacidad, lo que lleva hoy en día a cuestionar muchas de las nuevas herramientas que la tecnología nos está dotando y que los empleadores las están implementando con mayor frecuencia en los centros de trabajo. Una de ellas es la videovigilancia. El profesor español Goñi (1988) nos dice con bastante acierto que “la instalación de una telecamara que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye uno de esos procedimientos odiosos que comportan en si una agresión intolerable a la vida del trabajador” (p. 146) y es que el monitoreo por sistemas integrados de imágenes puede llevar a pensar a los trabajadores que se está vulnerando su privacidad y rechacen cualquier medida en la que se sientan controlados; sin embargo, esta concepción a priori puede resultar errada ya que el control y la fiscalización, que son manifestaciones del poder de dirección del empleador, de ninguna forma representan per se un quebrantamiento contra un derecho fundamental.

I.

En el presente trabajo se analizará en primer lugar, de manera muy breve, los alcances del control empresarial y del derecho inespecífico a la intimidad, luego de ello pasaremos a revisar la posición adoptada por el Tribunal Constitucional (en adelante TC) peruano en la STC N° 2208-2017-PA/TC (caso Sindicato de Obreros P y A D’Onofrio) y la contrastaremos con los dos últimos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH) sobre el mismo tema, nos referimos a la STC del 28 de noviembre de 2017 (caso Antović y Mirković c/. Montenegro – Asunto N° 70838/13) y la STC del 17 de octubre de

EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPLEADOR Y EL DERECHO A LA PRIVACIDAD EN EL ÁMBITO LABORAL

Como sabemos las relaciones laborales se caracterizan por la disparidad que existe entre sus partes, toda vez que el trabajador se encuentra subordinado al empleador en todo lo relacionado al ejercicio y desempeño de sus labores; este hecho se encuentra reconocido expresamente en el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL) en los siguientes términos: (…) el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. De la revisión de la norma citada se puede apreciar que el empleador tiene la facultad de reglamentar, fiscalizar y sancionar la prestación personal del servicio. A esta potestad se le conoce como poder de dirección o control empresarial. Es importante detenernos en este punto para recordar, como nos dice la profesora española Rodríguez (2015), que “en el contrato, el trabajador pone a disposición

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SOLUCIONES LABORALES del empresario la fuerza de su trabajo, pero no su persona” (p. 29) y es que los trabajadores en el desarrollo de sus labores no pierden su estatus de ciudadanos y por ende sus derechos fundamentales, es por ello que el control que ejerza el empleador no puede ser absoluto sino que debe alinearse a los estándares fijados en la Constitución y ello se encuentra previsto en el artículo 23 de dicho cuerpo legal donde se establece expresamente que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del Trabajador” y es que como nos dice, con acierto, el TC español en la STC N° 125/2007: (…) la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa (art. 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas. (…) En este sentido, nuestra doctrina (sintetizada recientemente en la STC 41/2006, de 13 de febrero, FJ 4), sostiene que el ejercicio de las facultades organizativas del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél, de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales.

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Ahora bien, la profesora española López (2018) respecto a las nuevas formas de control empresarial nos señala que: Los controles tecnológicos de la actividad laboral desarrollada a través de medios tecnológicos se transforman provocando conflictos de intereses con los derechos de los trabajadores como el derecho a la intimidad, al secreto a las comunicaciones e incluso a la autodeterminación informativa. (p. 545) En efecto la implementación de herramientas digitales, como la videovigilancia, por parte del empleador para la supervisión de las labores de los trabajadores, en determinadas ocasiones podría afectar su derecho a la intimidad, es por ello que es indispensable delimitar este en el ámbito del trabajo.

El empleador tiene la facultad de reglamentar, fiscalizar y sancionar la prestación personal del servicio, a esta potestad se le conoce como poder de dirección o control empresarial . El derecho a la intimidad o privacidad1 se encuentra regulado a nivel nacional en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución en los siguientes términos: Toda persona tiene derecho a: (….)

Para efectos del presente trabajo se utiliza los términos intimidad y privacidad como sinónimos siguiendo la línea fijada por profesor español Martínez (2016, pp. 412-413) que nos señala que la diferenciación en la denominación se origina básicamente en las raíces idiomáticas (anglicismo o latinismos) con la cual se concibieron las diferentes regulaciones y si en algún momento existió alguna diferenciación por la semántica con el pasar del tiempo se les considera como equivalentes (N. del A.). pp. 22-32 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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10. Al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley. A nivel internacional, dicho derecho también se encuentra reconocido en diferentes tratados o instrumentos internacionales tanto globales como regionales, así tenemos por ejemplo al artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, al artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político, al artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al inciso 2 del artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el inciso 1 del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Sin embargo, una primera lectura de los dispositivos citados en los párrafos precedentes podía, a priori, hacernos pensar que la privacidad solo se circunscribe a la esfera individual de la persona; sin embargo, ello no es así ya que como nos indica el TEDH en su STC del 7 de mayo de 2020 (caso Khad Ja Ismayilova c/. Azerbaiyán- Asunto N° 35283/14) el derecho a la intimidad “es un término amplio no susceptible a una definición exhaustiva (…) [que] puede abarcar múltiples aspectos de la persona y su integridad física y social”2 y es que pretender establecer un limite de este derecho a un ámbito personal o familiar implicaría desconocer que el ser humano es un animal social por naturaleza, como lo define Aristóteles (2011) en su obra Política;

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por lo tanto debemos preguntarnos ¿existe intimidad en el ámbito laboral? y la respuesta es sí y la mejor explicación, a nuestro parecer, es la que da la Gran Sala del TEDH en la STC del 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu c/. Rumania – Asunto N° 61496/08): La Corte reconoce que todos tienen derecho a vivir en privado, lejos de la atención no deseada (…). También considera que sería demasiado restrictivo limitar la noción de “vida privada” a un “círculo interno” en el que el individuo puede vivir su propia vida personal como lo desee, excluyendo así completamente el mundo exterior que no está incluido dentro de ese círculo (…). El artículo 8 garantiza así el derecho a la “vida privada” en sentido amplio, incluido el derecho a llevar una “vida social privada”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. En ese sentido, el derecho en cuestión consagra la posibilidad de acercarse a otros para establecer y desarrollar relaciones con ellos (…). El Tribunal considera que la noción de “vida privada” puede incluir actividades profesionales (…), o actividades que tienen lugar en un contexto público (…). Las restricciones en la vida profesional de un individuo pueden caer dentro del Artículo 8 donde tienen repercusiones en la manera en que él o ella construyen su identidad social al desarrollar relaciones con otros. Cabe señalar que en el de la vida laboral la mayoría de las personas tienen una oportunidad significativa, si no la mejor, para desarrollar relaciones con el mundo exterior (…).3 Ahora bien, como todo derecho, la privacidad no es un derecho absoluto, sino que

Traducción libre. (N. del A.) Traducción libre. (N. del A.)

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SOLUCIONES LABORALES se encuentra limitado en este caso por el poder de dirección del empleador quien podrá implementar medidas de supervisión que resultaran válidas siempre y cuando respondan a criterios de razonabilidad, proporcionalidad, necesidad y legalidad. Pasemos a ver si la videovigilancia laboral según la jurisprudencia atenta o no contra el derecho a la intimidad de los trabajadores.

II. LA VIDEOVIGILANCIA LABORAL EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA Y EN EL ÁMBITO EUROPEO La profesora española Lucena (2014) analizando el concepto de la intimidad en el actual contexto tecnológico nos dice que: Las cámaras de seguimiento y video vigilancia no solo representan una intrusión en nuestras vidas, sino que generan la sensación de incertidumbre y una amenaza a nuestra experiencia de la privacidad en el espacio público. Es normal que algunas personas, además de sentir una pérdida de privacidad, “modifiquen su forma de actuar, no porque crean que estén haciendo algo malo, sino porque no desean llamar la atención de la policía o correr el riesgo de que sus acciones sean malinterpretadas”. (p. 35) Este sentimiento se acentúa con mayor notoriedad en el ámbito laboral ya que los trabajadores perciben la introducción de nuevos instrumentos de control, como los sistemas de videovigilancia, como una vulneración de sus derechos fundamentales y esta situación es explicada con solvencia por el profesor uruguayo Rosembaum (2020): (…) nos encontramos en un estadio intermedio caracterizado por la necesidad de cambios en la estructura empresarial, su organización y las relaciones laborales, derivados –entre otros factores– de la vertiginosidad del avance de la tecnología y la informática. En definitiva, los

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avances tecnológicos parecen ser más veloces que la evolución cultural del hombre, que, ante cambios tan profundos, tiende a rechazarlos antes bien que incorporarlos naturalmente y sin resistencia. (p. 50) Si bien la videovigilancia en el país se encuentra regulada en la Directiva para el Tratamiento de Datos Personales mediante Sistemas de Videovigilancia aprobada mediante Resolución Directoral N° 02-2020-JUS/DGTAIPD de enero de 2020; sin embargo, la poca comprensión de estos instrumentos en el desarrollo del contrato de trabajo genera un rechazo natural. Es por ello que la jurisprudencia juega un rol importante ya que determina en qué casos puntales la implementación de estos mecanismos resultan válidos y en qué contextos atentan contra derechos inespecíficos como la intimidad o privacidad.

1. La instalación de cámaras en el centro de trabajo: Análisis de la STC N° 22082017-PA/TC En el caso analizado, el Sindicato de Obreros P y A D’Onofrio interpone una demanda de amparo en contra de la empresa Nestlé Perú con la finalidad de que se deje sin efecto la instalación de tuberías para redes de cámaras de video en las áreas de producción y almacenes de la fábrica, toda vez que a su entender la implementación de videovigilancia por parte del empleador afecta directamente el derecho a la intimidad de los trabajadores. Al momento en que el TC peruano conoce el proceso vía recurso de agravio constitucional (toda vez que en las dos instancias previas la demanda había sido desestimada en todos sus extremos) las cámaras de videovigilancia ya habían sido instaladas en distintas áreas de la fábrica teniendo solamente un sistema de registro visual mas no auditivo. Para resolver la controversia, que se centra en determinar si la implementación de cámaras

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de seguridad afecta la intimidad de los trabajadores, el TC parte de la premisa, contenida en el fundamento séptimo, que consiste en reconocer que: (…) al igual que debemos garantizar los instrumentos suficientes para que el trabajador pueda ejercer sus derechos, no podemos negarle al empleador el uso de mecanismos idóneos para que logre desempeñar aquellas facultades que le reconoce la ley para lograr sus objetivos empresariales respetando las garantías previstas por la Constitución Política del Estado. Y es que como veíamos en el acápite I, el artículo 9 de la LPCL faculta al empleador para controlar plenamente todos los aspectos de la relación laboral en virtud de su poder de dirección, que es la piedra angular de las relaciones de trabajo, teniendo como límite únicamente el respeto por los derechos constitucionales y la normativa nacional. Sin embargo, luego se da un vuelco bastante extraño y se invoca los artículos 1 y 3 de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante LSST) en donde se establece que el empleador es el líder y responsable por la gestión de la seguridad y salud en el trabajo; esta invocación se realiza de manera forzada, a nuestro entender, para señalar que según el plan denominado “Monitorear de los procesos de producción de las plantas de golosinas, lácteos, hojalatería y almacén técnico” el empleador instaló las cámaras de videovigilancia en el centro de trabajo con el fin de evitar cualquier contingencia de producción o seguridad. Revisemos el fundamento décimo quinto: (…) se puede distinguir que la instalación de cámaras tiene como objetivo el monitorear los procesos de producción y, de ser el caso, poder analizar cualquier incidente de producción o de seguridad; por ejemplo, verificar que las rutas

de evacuación se encuentran despejadas, mantener las zonas seguras libres de camiones, asegurar un buen estado y evitar sabotajes en la fuente de energía alterna de la fábrica, poder visualizar el video ante potenciales reclamos vinculados con la presentación de cuerpos extraños en los productos, etc. También se puede advertir que las videocámaras no están instaladas en un ambiente que pudiera ser calificado como “privado”, pues son áreas en las que el personal autorizado transita libremente. Sin embargo, las cámaras de seguridad instaladas por Nestlé no solo tenían como único fin el velar por la seguridad y salud en el trabajo sino que su principal motivación era detectar la pérdida de material, un hecho que lo advierte el magistrado Sardón de Taboada en su voto singular; el TC perdió la oportunidad de analizar, en el caso concreto, si el seguimiento por videovigilancia (visibles u ocultas) para detectar fraudes era a su entender válido o quizás podía existir una incidencia sobre el derecho a la privacidad de los trabajadores. Bien, el máximo intérprete de la Constitución luego verifica que el empleador sí informó sobre la instalación de las cámaras a los trabajadores en una reunión que mantuvo con el sindicato, hecho que fue reconocido por dicha organización y esto lo lleva a concluir que la medida de control empresarial implementada era válida por tres motivos: i) porque se cumplió con una comunicación previa, ii) porque la medida estaba orientada a prevenir riesgos laborales relacionados con la seguridad y salud en el trabajo y iii) porque las cámaras estaban ubicadas en espacios considerados como comunes; razón por la cual se desestima la demanda. El razonamiento lógico racional es bastante simple y no deja fijado un estándar para aplicarlo en otro tipo de supuestos en donde

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SOLUCIONES LABORALES esté involucrado la videovigilancia; cosa que sí sucede en la jurisprudencia constitucional española por ejemplo en la STC N° 29/2013 el Tribunal Constitucional de España, en un caso similar, determinó que la implementación de cámaras de seguridad en el centro de trabajo era una medida válida siempre y cuando no existiera una expectativa razonable de privacidad y que supere el test de proporcionalidad. Este criterio deja un amplio margen para resolver múltiples controversias, algo que no ocurre con el pronunciamiento analizado ya que se limita únicamente a la gestión de seguridad y salud en el trabajo. A diferencia del caso peruano, los pronunciamientos del TEDH en los últimos años han tenido un desarrollo profuso, delimitando los alcances del derecho a la intimidad en el ámbito de trabajo y su afectación con la instalación de sistemas de videovigilancia, logrando establecer un criterio bastante garantista que permite equilibrar el legítimo derecho del empleador de supervisar la prestación del servicio y el derecho a la privacidad de los trabajadores.

2. La videovigilancia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos A diferencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) el TEDH a lo largo de su historia ha analizado constantemente la dinámica que se presenta en las relaciones de trabajo en donde conjugan el poder de dirección del empleador con derechos fundamentales de los trabajadores; desde la STC del 25 de junio de 1997 (caso Halford c/. Reino Unido – Asunto N° 20605/92) pasando por la STC del 3 de abril de 2007 (caso Copland c/. Reino Unido

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– Asunto N° 62617/00) y luego por la STC del 5 de octubre de 2010 (caso Köpke c/. Alemania – Asunto 420/07) dicho órgano supranacional estableció los alcances y los límites del derecho a la intimidad en el desarrollo de los contratos de trabajo y se estableció como criterio básico que la supervisión empresarial no afectaba el derecho a la privacidad siempre y cuando no existiese expectativa de esta; recientemente se ha emitido dos nuevos pronunciamientos: nos referimos a la sentencia del STC del 28 de noviembre de 2017 (caso Antović y Mirković c/. Montenegro – Asunto N° 70838/13)4 y la STC del 17 de octubre de 2019 (caso López Ribalda y otros c/. España – Asunto 1874/13 – 8567/13)5 en donde se revalúa los parámetros para la implementación de cámaras de vigilancia en los centros de trabajo a la luz del derecho a la privacidad. En este acápite nos centraremos en analizar de manera muy puntal las dos sentencias más recientes. El 28 de noviembre de 2017 la Segunda Sección del TEDH resuelve la controversia planteada por Nevenka Antović y Jovan Mirković, dos profesores de la Facultad de Matemáticas de la Universidad Pública de Montenegro, que demandaron a su empleador cuando tomaron conocimiento que el decano dispuso la instalación de videocámaras en los auditorios universitarios donde impartían clases, medida que a su criterio vulneraba su derecho a la intimidad y que no fue protegida por los órganos jurisdiccionales nacionales. El TEDH parte de la premisa que las aulas universitarias no solo pueden considerarse como un lugar de trabajo para los profesores que ejercen en ella, sino que además son espacios en donde se generan relaciones mutuas entre alumno y docente, originando así una identidad social, razón por la cual cualquier

Para un análisis más amplio ver: Abarca (2018). Para un análisis más amplio ver: Abarca (2019). pp. 22-32 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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intrusión sobre dichos ambientes por parte del empleador debe respetar el derecho a la intimidad de los trabajadores, sin importar el hecho de que los sistemas de control sean encubiertos o no. A partir de ello ampara la demanda bajo los siguientes argumentos: a) Que la videovigilancia como un sistema de control utilizado por el empleador debe considerarse a priori como una intrusión considerable en la vida privada de sus trabajadores y que solo es justificable cuando responda a alguna de las siguientes necesidades: i) garantizar la seguridad nacional o pública, ii) la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, iii) la protección de la salud o la moral y iv) la protección de derechos y libertades. b) En este sentido al advertirse que la implementación de las cámaras instaladas en las aulas universitarias no solo tenía como fin el salvaguardar la seguridad dentro de ellas sino además controlar a los docentes, toda vez que el decano tenía acceso a las grabaciones de las clases, es que se consideró que se vulneró el derecho a la intimidad de los trabajadores. Como se puede apreciar se establece como criterio general que la supervisión laboral a través de videovigilancia solo es permitida cuando responda a criterios de seguridad pública, protección sanitaria, moral, de derechos y libertades; esta línea es sumamente formalista ya que se remite a los supuestos de excepción planteados por la normativa europea; sin embargo, no entra a analizar el papel del poder de dirección del empleador; sin embargo, no podemos dejar de reconocer que este pronunciamiento establece un hecho importante a valorar y es que en las interacciones que se dan en espacios laborales comunes también se encuentra protegida por el derecho a la privacidad.

(El TEDH) establece como criterio general que la supervisión laboral a través de videovigilancia solo es permitida cuando responda a criterios de seguridad pública, protección sanitaria, moral, de derechos y libertades . Esta situación que resultó cuestionable en su momento fue notoriamente mejorada por la Gran Sala del TEDH en la STC del 17 de octubre de 2019 (caso López Ribalda y otros c/. España – Asunto 1874/13 – 8567/13), pronunciamiento que siguiendo la línea de la STC 05 de septiembre de 2017 (Caso Barbulescu c/. Rumania – Asunto N° 61496/08), fija criterios para la supervisión laboral a través de videocámaras que, a nuestro entender, equilibra con solvencia el control empresarial y el respeto a la privacidad de los trabajadores. La controversia gira en torno a cinco trabajadoras de la cadena española de supermercados M.S.A. que fueron despedidas por su empleador por hurto (hecho que fue evidenciado en grabaciones) y que las autoridades judiciales españolas consideraron como medidas disciplinarias válidas. Los hechos que sustentaron el despido son los siguientes: en febrero de 2009 el empleador de las accionantes identificó que existían serias discordancias entre los niveles de inventarios del supermercado y las ventas realizadas; el supervisor de tienda detectó que las pérdidas ascendían en febrero de dicho año en € 7,780.00, en marzo € 28,971.00, en abril € 13,936.00, en mayo € 18.009.00 y en junio € 24,614.00, lo que hacía un total de € 95,310.00 de pérdidas en solo seis meses. A raíz de ello el 15 de junio de 2009 se decidió instalar un sistema de videovigilancia que constaba en

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SOLUCIONES LABORALES cámaras visible (cuyo fin era registrar posibles robos de clientes) y cámaras ocultas (cuyo fin era captar posibles robos por partes de trabajadores ya que estaban dirigidas a las cajas registradoras); la empresa solo informó de la instalación de las cámaras visibles mas no de las ocultas, además de ello se colocó un cartel informando que era una zona videovigilada. De las grabaciones realizadas se detectó, como se sospechó, que eran los trabajadores quienes extraían los productos de su empleador sin pagar. En un primer momento la Tercera Sección del TEDH, actuando como órgano de primera instancia, estableció que la falta de información directa a los trabajadores de la instalación de cámaras ocultas vulneraba su derecho a la intimidad, siguiendo de esta forma la línea establecida en la STC del 25 de junio de 1997 (caso Halford c/. Reino Unido – Asunto N°

N° 20605/92); sin embargo, esta posición, en el caso concreto, resultaba cuestionable ya que de haberse informado a los trabajadores que se filmaría directamente a las cajas registradoras estos habrían dejado de cometer el hurto sistemático de productos como al final se registró con los videos de las cámaras ocultas. Ante este panorama la Gran Sala del TEDH, considerando que la videovigilancia al tratarse de un mecanismo de supervisión laboral merecía un tratamiento especial para valorar su legalidad, y siguiendo los pasos de la STC del 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu c/. Rumania – Asunto N° 61496/08) referente al control empresarial en medios de comunicación electrónicos, optó por establecer también un test para estos supuestos que consiste en la superación de cinco filtros que explicaremos en el siguiente esquema:

FACTORES

ALCANCES

Determinar si los trabajadores han sido notificados con la posibilidad de que el empleador adopte medidas de control o supervisión en el ámbito laboral.

La Gran Sala del TEDH nos indica que la comunicación puede realizarse de diferentes formas y por lo general (dependiendo el contexto) debe ser previa y ser clara sobre la naturaleza del monitoreo. Sin embargo no se requiere llegar a niveles de especificidad mínimos, la comunicación genérica sería suficiente (por ejemplo colocar un cartel indicando que la zona está bajo videovigilancia) con ello se rompe cualquier expectativa de privacidad.

2

Determinar el alcance del monitoreo y el grado de intrusión en la privacidad.

Verificación del tiempo y del espacio de la supervisión.

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Determinar la existencia de una razón legítima para el monitoreo.

La evaluación debe darse a la luz del caso concreto y siempre previendo la posibilidad de que existan medidas menos intrusivas.

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Determinar las consecuencias para el trabajador.

Verificar el uso que da el empleador con los resultados de su investigación.

Determinar la existencia de garantías apropiadas para el trabajador

Comprende la posibilidad de que el trabajador y el sindicato tengan acceso a los resultados del monitoreo y que exista una entidad a donde poder cuestionar el proceder del empleador de ser el caso.

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A la controversia planteada el TEDH aplica el test que propuso y determinó que el empleador no había vulnerado la intimidad de las trabajadoras denunciantes, toda vez que la implementación de las cámaras de seguridad en el centro de trabajo superaba los cinco filtros

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de legalidad y, por ende, concluyó que los despidos eran válidos; pasemos a revisar los argumentos utilizados por la Gran Sala que se encuentran contemplados en los fundamentos ciento dieciocho al ciento treinta y siete de la sentencia analizada:

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a) Primero, que en la normativa española (tanto la Ley de Protección de Datos Personales como la Instrucción Nº 1/2006) como en la jurisprudencia del TC se estableció que cualquier medida de control empresarial es legal cuando esta sea adecuada, necesaria y proporcional. b) Segundo, se tomó en cuenta que los órganos judiciales españoles al momento de conocer las impugnaciones de despido verificaron que por el contexto por el que atravesaba el empleador la única medida efectiva para detectar el origen de las pérdidas de productos en el supermercado era la instalación de cámaras ocultas, es decir que se analizó la pertinencia y validez del control empresarial. c) Tercero, se corroboró que las autoridades judiciales españolas también verificaron los alcances de la medida y el grado de intrusión en la privacidad, y compartieron su posición, que el control empresarial implementado al caso concreto no vulneraba de forma alguna el derecho a la intimidad toda vez que: i) las grabaciones de las cámaras ocultas se realizaron por un espacio limitado de tiempo (10 días), el estrictamente necesario para detectar a las personas que hurtaban productos y, ii) porque las filmaciones se realizaron en lugares públicos (espacios comunes del supermercado y no en baños o vestidores que son considerados privados). d) Cuarto, se verificó que al momento de validar los despidos se hizo un análisis del destino de las grabaciones corroborándose que estas solo fueron utilizadas con fines laborales; es decir, para detectar y sancionar a los trabajadores que sustraían bienes y que las imágenes obtenidas no fueron difundidas a terceros por lo que no se podía hablar de una afectación a la privacidad.

e) Quinto, se determinó que si bien el empleador no informó directamente sobre la implementación de cámaras ocultas; sin embargo, ello no puede implicar un desconocimiento total por parte de los trabajadores ya que en los ambientes de trabajo existía un cartel que informaba que dicha zonas estaban bajo control de videovigilancia, por ende no existía expectativa de privacidad. Esta decisión marca un hito bastante importante como nos lo señala el profesor español Blasco (2020): No cabe duda de la importancia del pronunciamiento relatado y de la influencia decisiva que está llamado a tener en la evolución futura de nuestra jurisprudencia. Por una parte, el TEDH respalda expresamente los cánones de proporcionalidad que viene utilizando el Tribunal Constitucional y que ha aplicado el propio Tribunal Supremo (proporcionalidad en sentido estricto, necesidad e idoneidad de la medida); por otra parte, a sentencia estima que tales criterios aplicados al caso concreto avalan la postura de los tribunales nacionales; esto es, que el sacrificio del derecho a la intimidad de los trabajadores estaba suficientemente justificado en atención a las circunstancias concurrentes. (p. 233) Como se puede apreciar la fórmula planteada por el TEDH, a diferencia de la establecida por el TC peruano en la STC N° 2208-2017-PA/TC (caso Sindicato de Obreros P y A D’Onofrio), es sumamente completa ya que contempla las particularidades de las relaciones de trabajo y logra ponderar el poder de dirección del empleador con los derechos inespecíficos de los trabajadores al fijar cinco filtros de legalidad, que son una versión revisada del test de

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SOLUCIONES LABORALES proporcionalidad, los cuales pueden ser aplicados a distintos casos.

CONCLUSIONES

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El derecho a la privacidad abarca no solo una esfera íntima o familiar del ser humano, sino que se extiende también a relaciones más complejas como la vida política, artística o laboral; sin embargo, como todo derecho este no es absoluto sino que en determinadas ocasiones puede ser limitado. En las relaciones laborales este derecho puede ser restringido parcialmente por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección. La implementación de cámaras de seguridad en los espacios de trabajo es una medida que es percibida por los trabajadores como altamente intrusiva, pero ello no implica per se que vulnere su derecho a la intimidad. El TC peruano en la STC N° 2208-2017PA/TC (caso Sindicato de Obreros P y A D’Onofrio) peruano ha establecido en líneas muy generales que la videovigilancia laboral es válida cuando la medida responda a un fin legítimo y no exista expectativa de privacidad. El TEDH ha establecido un test para verificar la legalidad de la videovigilancia en el ámbito de trabajo, que a nuestro parecer logra equilibrar con eficiencia el derecho a la privacidad y el poder de dirección, que consiste en verificar criterios de razonabilidad, objetividad y proporcionalidad.

(Caso Antovic y Mirkovic c/. Montenegro). Soluciones Laborales (121), 119-127. Abarca Rubianes, C. (2019). Replanteando los criterios para controlar la prestación de servicios a través de videovigilancia oculta. Comentarios a la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos N° 1874/13 y 8567/13 (Caso López Ribalda y otros c/. España). Soluciones Laborales (143), 118-127. Aristóteles. (2011). Política. Barcelona: Austral. Blasco Pellicer, Á. (2020). Jurisprudencia sobre control empresarial de la actividad del trabajador mediante instrumentos electrónicos. En Monreal Bringvaerd, E. Thibault Aranda, X. y Jurado Segovia, Á. (coord.). Derecho del trabajo y nuevas tecnologías. Estudios en homenaje al profesor Francisco Pérez de los Cobos Orihuela. Valencia: Tirant Lo Blach. Goñi Sein, J. (1988). El respecto a la esfera privada del trabajador. Un estudio sobre los límites del poder de control empresarial. Madrid: Civitas. López De La Fuente, G. (2018). La digitalización del trabajo y nuevas formas de control empresarial: a propósito de las plataformas virtuales. En Todolí Signes, A. y Hernández Bejarano, M. (coord.). Trabajo en plataformas digitales: innovación, derecho y mercado. Pamplona: Aranzadi. Lucena Cid, I. (2014). El concepto de la intimidad en los nuevos contextos tecnológicos. En Galán Muñoz, A. (coord.), La protección jurídica de la intimidad y de los datos de carácter personal frente a las nuevas tecnologías de la información y comunicación. Valencia: Tirant Lo Blanch. Martínez De Pisón, J. (2016). El derecho a la intimidad: de la configuración inicial a los últimos desarrollos en la jurisprudencia constitucional. Anuario de Filosofía del Derecho (32), 409-430.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Rodríguez Escanciano, S. (2015). Poder de control empresarial, sistemas tecnológicos y derechos fundamentales de los trabajadores. Valencia: Tirant Lo Blanch.

Abarca Rubianes, C. (2018). La utilización de videovigilancia por parte del empleador en el centro de trabajo. Comentarios a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos N° 70838/13

Rosenbaum Carli, F. (2020). El derecho a la vida privada del trabajador y los poderes del empleador: jurisprudencia reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En IUSLabor (2), 48-73.

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PRIVADO

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Tratamiento normativo de la gratificación por Navidad Luis VALDERRAMA VALDERRAMA* La gratificación es un beneficio social que se otorga dos veces al año con motivo de Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo previsto en la Ley N° 27735 y su reglamento, aprobado por D.S. N° 005-2002-TR. Tomando en consideración que el 15 de diciembre es la fecha límite para realizar el pago de la gratificación, el presente informe hace una revisión de su regulación legal, destacando su naturaleza jurídica, su forma de cálculo, los conceptos computables y las multas aplicables en caso de incumplimiento.

PALABRAS CLAVE: Remuneración / Gratificación ordinaria / Remuneración computable / Periodo computable / Bonificación extraordinaria / Inafectación. Recibido : 30/11/2020 Aprobado : 01/12/2020

INTRODUCCIÓN Además de las remuneraciones ordinarias que recibe el trabajador en razón de su puesta a disposición de su fuerza de trabajo (visto así el salario como equivalente del trabajo), existen otra clase de ingresos que son entregados como complementos remunerativos –al final de cada año o en ocasiones especiales– que la doctrina ha denominado como aguinaldos (Vide. Cabanellas, 1949, p. 591) o sueldo anual complementario (Vide. De Diego, 2002, p. 314). Estos conceptos, que

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tienen notas particulares, de ningún modo buscan recompensar la fuerza de trabajo, sino que se sustentan en otro tipo de razones (por ejemplo, por el mayor trabajo realizado a fines de año o retribuir su adhesión a la empresa). En diversos países estos conceptos se han originado primeramente de una fuente consuetudinaria, y posteriormente han sido recogidos por vía legal, dadas su regularidad y consolidación en el tiempo. En nuestro país, desde la dación de la Ley N° 25139, del 14 de diciembre de 1989, se dispuso –recogiendo una costumbre laboral mantenida por varias empresas– la entrega de una remuneración adicional a los montos que el trabajador percibe mensualmente (Vide. Toyama, 2015, p. 314). En ese sentido, se pueden denominar gratificaciones

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Miembro del Consejo editorial de Soluciones Laborales y de Contadores & Empresas. Director del área corporativa y laboral de EBS abogados.

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SOLUCIONES LABORALES a aquellas sumas de dinero otorgadas de manera periódica que tienen como finalidad gratificar el trabajo desempeñado por los trabajadores como muestra transparente de la prosperidad de la empresa (Vide. Gómez, 2009, p. 534) o para que pueda afrontar los gastos que probablemente se incrementen por causas específicas (Vide. Toyama, 2015, p. 315). De acuerdo con lo señalado por Gómez Valdez (2009, p. 533) al estudiar el devenir histórico de las gratificaciones, este concepto fue otorgado originalmente como un acto

de liberalidad del empleador; luego sería reclamado como derecho por las convenciones colectivas de trabajo que en su oportunidad reconocieron su otorgamiento; para que, finalmente, sea regulado a través de ley material. La normativa vigente que establece la entrega de las gratificaciones legales –Ley N° 27735 (en adelante, la Ley) y su reglamento, aprobado por D.S. N° 005-2002-TR– reconoce que estos montos se otorgan dos (2) veces al año con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad.

GRÁFICO N° 1: TIPOS DE GRATIFICACIONES

I.

GRATIFICACIONES ORDINARIAS

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Concepto percibido por el trabajador periódicamente (en Fiestas Patrias y en Navidad), conforme a lo establecido por la Ley N° 27735 y el D.S. N° 005-2002-TR.

Sumas de dinero otorgadas por el empleador con carácter de liberalidad y que califican como conceptos no remunerativos, regulados por el inc. a) del art. 19 del D.S. N° 001-97-TR.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

•

Los trabajadores que cumplan una jornada a tiempo parcial (es decir, menos de cuatro horas diarias).

•

Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores.

2.

Trabajadores exceptuados

1. Beneficiarios Las gratificaciones ordinarias favorecen a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios. En ese sentido, tendrán derecho a percibir este beneficio:

•

Los trabajadores contratados a plazo indeterminado.

•

Los trabajadores bajo contratos sujetos a modalidad.

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Tomando en cuenta los alcances anteriores, se encuentran exceptuados de este beneficio:

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Los que prestan servicios a través de contratos civiles de locación de servicios.

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CONTRATACIÓN LABORAL

•

Las personas sujetas a las distintas modalidades formativas laborales, pues no califican como trabajadores.

•

Aquellos trabajadores sujetos a algún régimen laboral especial que los excluya de este beneficio (trabajadores de microempresa).

•

Si el trabajador hace uso de su descanso vacacional.

•

Si el trabajador cuenta con una licencia con goce de remuneraciones.

•

Si el trabajador cuenta con un descanso por incapacidad o maternidad y que origina el otorgamiento de subsidios por parte de EsSalud, de acuerdo con la Ley N° 26790.

•

Si el descanso del trabajador se origina de un accidente de trabajo.

•

Si los días de inasistencia del trabajador son considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal. En este último supuesto, deben tomarse en cuenta los señalados en el cuadro N° 1:

II. PAGO DE LAS GRATIFICACIONES 1. Requisitos para su percepción Para que el trabajador tenga derecho a recibir las gratificaciones, la normativa sobre la materia establece como requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir este beneficio. De acuerdo con el artículo 5 de la Ley, referido a su oportunidad de pago, las gratificaciones serán abonadas como máximo en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso.

GRÁFICO N° 2 OPORTUNIDAD DE PAGO DE LAS GRATIFICACIONES

15 de julio

15 de diciembre

Gratificaciones ordinarias (remuneración de periodicidad semestral)

CUADRO N° 1 DÍAS LABORADOS POR DETERMINACIÓN LEGAL La licencia o permiso sindical hasta el límite de treinta (30) días por año, por dirigente, según lo dispuesto por el artículo 32 de la LRCT. Los días de suspensión de la relación de trabajo como consecuencia del cierre temporal del establecimiento en aplicación de una sanción de índole tributaria al empleador. Los días de suspensión de los efectos del contrato de trabajo cuando se comprueba que la causal invocada es inexistente o improcedente. Los días que transcurran luego de un despido nulo declarado como tal y hasta que el trabajador es efectivamente repuesto. La suspensión de las labores por caso fortuito o fuerza mayor.

Ahora bien, puede presentarse el caso de que el trabajador no se encuentre laborando de forma efectiva en la fecha en que corresponde recibir las gratificaciones. Sin embargo, de forma excepcional, el artículo 6 de la Ley y el artículo 2 del reglamento de la Ley habilitan a otorgar este concepto también en los siguientes casos:

Los días de incapacidad temporal generados por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en aplicación de la Ley Nº 29783 (Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo) Los días de licencia con goce de haber otorgados a los miembros del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo y a los supervisores de Seguridad y Salud en el Trabajo, conforme a lo dispuesto por el art. 73 del D.S. N° 005-2012-TR.

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SOLUCIONES LABORALES Los días de licencia con goce de remuneraciones otorgados a los trabajadores que se desempeñan como bomberos voluntarios.

El mismo dispositivo puntualiza que si el trabajador cuenta con menos de seis meses no perderá este beneficio, sino que se le otorgará una gratificación en forma proporcional a los meses laborados, de acuerdo con las reglas establecidas en los siguientes apartados.

2. Monto De acuerdo con la Ley, el monto de cada una de las gratificaciones ordinarias será equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio1.

3. Remuneración computable 3.1. Base de cálculo Para efectos del cálculo de la remuneración computable, se van a considerar la remuneración básica y todas aquellas cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación a sus labores, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Ahora bien, constituye remuneración para todo efecto legal –en concordancia con lo establecido por el artículo 6 del D.S. N° 003-97-TR– el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.

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CUADRO N° 2 Conceptos remunerativos que ingresan a la base de cálculo de las gratificaciones Remuneraciones - Sueldos y salarios básicos. - Comisiones o destajo. - Horas extras. - Compensación por trabajo en días de descanso y en feriados. - Remuneración vacacional. - Premio por ventas. - Alimentación en dinero. - Prestaciones alimentarias: suministro directo. - Incremento 10.23 % AFP. - Incremento 3.00 % AFP. - Remuneración en especie. - Incremento 3.3 % SNP. - Remuneración por la hora de permiso por lactancia. Asignaciones - Asignación familiar. - Otras asignaciones otorgadas regularmente. Bonificaciones - Bonificaciones por tiempo de servicios. - Bonificación por riesgo de caja. - Bonificación por producción, altura, turno, etc. - Otras bonificaciones regulares. Gratificaciones - Gratificaciones otorgadas de forma ordinaria. Otros - Licencia con goce de haber. - Tributos a cargo del trabajador asumidos por el empleador.

3.2. Reglas de computo Las remuneraciones que se tomarán en cuenta para el cálculo de las gratificaciones pueden ser fijas o variables,

Cabe indicar que de acuerdo con el numeral 3.2 del artículo 3 del reglamento de la Ley, la remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente. Sin embargo, este supuesto entra en contradicción con lo señalado expresamente en el primer párrafo del artículo 2 de la Ley, que califica como remuneración computable a la que recibe el trabajador al momento de otorgarse este beneficio (es decir, en julio o en diciembre). Nuestra opinión es que, para salvar este conflicto normativo, se debe dar preferencia al texto legal sobre lo indicado a nivel reglamentario, en aplicación del principio de jerarquía normativa. pp. 35-46 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

CONTRATACIÓN LABORAL

- Cuando sean montos complementarios: En este caso, se considera cumplido el requisito de regularidad –y, por ende, se tomará para el cálculo de las gratificaciones– cuando el trabajador haya percibido dichos montos cuando menos en tres (3) meses durante el semestre correspondiente –enero-junio (Fiestas Patrias) o junio-noviembre (Navidad)–. Para su cálculo deben considerarse los siguientes supuestos:

excluyéndose aquellos conceptos señalados en el artículo 19 del D.S N° 001-97TR, TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Al respecto, se tomarán en cuenta las siguientes pautas:

•

Remuneración fija: Se considera remuneración fija a aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie, aunque sus montos pueden variar en razón de incrementos u otros motivos.

•

Remuneración imprecisa o variable: Son remuneraciones variables aquellas sumas entregadas al trabajador cuya determinación depende de factores ajenos al tiempo de servicio, pues están sujetas al nivel de la producción o resultado.

a) igual a seis meses: Se suman todos los ingresos regulares y el resultado se divide entre seis (6). b) Si el periodo a liquidarse fuera inferior a seis meses: Se dividirá únicamente el monto resultante entre el periodo a liquidarse, y no entre seis.

Este tipo de remuneraciones también se incorporan al cálculo de las gratificaciones, siempre y cuando cumpla con los siguientes parámetros: - Cuando tengan carácter principal: En el caso de los comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban una remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece de la siguiente forma: a) Si el periodo a liquidar fuera igual a seis meses: Con base en el promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidos por el trabajador en el semestre respectivo. b) Si el periodo a liquidar fuera inferior a seis meses: Con base en el promedio diario de lo percibido durante dicho periodo.

GRÁFICO N° 3 BASE DE CÁLCULO DE LAS REMUNERACIONES VARIABLES O IMPRECISAS FÓRMULA RV* / PL** = BC***

NOTA: *

RV:

**

PL:

*** BC:

Remuneración variable o imprecisa total (R1+… Rn, donde n = número de meses). Periodo a liquidar. Base de cálculo para las gratificaciones.

4. Tiempo computable 4.1. Periodos semestrales Para los fines de cada gratificación otorgada en Fiestas Patrias y en Navidad, los semestres de referencia son los siguientes:

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SOLUCIONES LABORALES

GRÁFICO N° 4 SEMESTRES DE REFERENCIA PRIMER SEMESTRE Mes de pago

Meses computables

Ene

Feb

Mar

Abr

May

Jun

Nov

Dic

Jul

SEGUNDO SEMESTRE Meses computables

Jul

Ago

Set

Oct

Mes de pago

4.2. Reglas para determinar el tiempo computable Las gratificaciones ordinarias equivalen a una remuneración íntegra si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el periodo de servicios sea menor. Para ello, deben respetarse las siguientes reglas:

•

40

El tiempo de servicios para efectos del cálculo se determina por cada mes calendario completo laborado en el periodo correspondiente (es decir del primer día al último día del mes calendario). Con relación a este requisito, Toyama (2015, p. 315) señala que un mes completo calendario quiere decir que si un trabajador tiene una relación laboral del 15 de junio al 15 de julio no le corresponde

gratificación, ya que no tiene el mes calendario completo trabajado al 30 de junio.

•

Los días que no se consideren tiempo efectivamente laborado (por ejemplo, las faltas) se deducirán en razón de un treintavo de la fracción correspondiente, de acuerdo con el numeral 3.4 del artículo 3 del reglamento de la Ley.

•

En el caso de la gratificación de diciembre, se hará entrega al trabajador del pago íntegro de la gratificación a pesar de que el empleador no tenga certeza de si el trabajador continuará laborando hasta el último día del mes de diciembre (pues a pesar de que el trabajador tenga vínculo laboral vigente todo el mes de diciembre, este podría renunciar de forma intempestiva). En el caso de que el trabajador no labore hasta

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CONTRATACIÓN LABORAL

el 31 de diciembre, no se considerará este mes como un mes calendario y se debe descontar el monto proporcional otorgado de forma adelantada por ese mes. CUADRO N° 3 Cálculo de las gratificaciones (en caso de que sea inferior de seis meses)

III. GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL Y GRATIFICACIÓN TRUNCA 1. Pago proporcional de las gratificaciones Corresponderá percibir gratificaciones proporcionales a quienes, habiendo laborado al 15 de julio o 15 de diciembre, según sea el caso, o encontrándose en cualquiera de los supuestos excepcionales que se consideran como días efectivamente laborados, cuentan con menos de seis meses.

Por número de meses Remuneración computable X 6

Número de meses completos laborados

Por número de días

En tal caso, percibirán la gratificación proporcional a los meses calendario completos a razón de un sexto (1/6) por cada mes.

2.

Gratificación trunca

Como se indicó anteriormente, las gratificaciones ordinarias deben ser pagadas al trabajador en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, respectivamente.

Los trabajadores que no tengan relación laboral al 15 de julio o al 15 de diciembre, pero hubieran laborado un mes calendario completo en el semestre correspondiente, tendrán derecho a percibir las gratificaciones legales respectivas en forma proporcional a los meses efectivamente trabajados en el periodo que corresponda (enero-junio y julio-diciembre). Esto se conoce como gratificación trunca.

Este plazo es indisponible para las partes; por lo tanto, el empleador no puede pactar individualmente ni colectivamente con los trabajadores el pago de estos montos en oportunidades distintas a las determinadas normativamente.

La remuneración computable es la vigente al mes inmediato anterior al que se produjo el cese. Esta remuneración se pagará conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.

6. Incompatibilidad con otro beneficio económico similar

IV. INAFECTACIÓN DE LAS GRATIFICACIONES

Remuneración computable X 180

Número de días efectivamente laborados

5. Oportunidad de pago

La percepción de estas gratificaciones es incompatible con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar que, con igual o diferente denominación, se reconozca al trabajador en cumplimiento de las disposiciones legales especiales, convenios colectivos o costumbre. De coexistir, el trabajador solo tendrá derecho a percibir uno de ellos, el más favorable.

1. Regulación legal La Ley N° 29351, ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 01/05/2009, tenía como objeto de regular de manera temporal la inafectación de las gratificaciones (a aportaciones, contribuciones y descuentos;

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SOLUCIONES LABORALES excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador), tanto en el sector privado como en el público, así como el otorgamiento de una bonificación extraordinaria (equivalente al monto que abonan los empleadores por conceptos de aportaciones al Seguro Social de Salud-EsSalud con relación a las gratificaciones de julio y diciembre). Posteriormente, mediante el Decreto Supremo N° 007-2009-TR, publicado en el diario oficial El Peruano el 20/06/2009, se aprobó el Reglamento de la Ley N° 29351, con la finalidad de establecer algunas medidas aplicables al régimen laboral de la actividad privada. Cabe precisar que dichos dispositivos iban a regir hasta el 31 de diciembre de 2011, pero mediante la Ley N° 29714 se extendió su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014. Posteriormente, a través de la Ley N° 30334, Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, se dispuso que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. Si bien el título de este dispositivo puede llevarnos a una confusión, debido a que se puede suponer que esta inafectación solo resultaba aplicable para el año 2015, la intención del legislador era otorgarle un carácter permanente, por lo que esta norma se mantiene vigente.

2. Precisiones reglamentarias El Decreto Supremo N° 012-2016-TR, que tiene por objeto precisar las disposiciones de la Ley N° 30334, con relación a la inafectación de las gratificaciones especifica lo siguiente:

• 42

La excepción a la inafectación comprende a las retenciones por concepto

de Impuesto a la Renta, de acuerdo con las normas de la materia, y a los descuentos autorizados por el trabajador; sin perjuicio de los descuentos establecidos por mandato judicial.

•

Están comprendidas en esta inafectación las gratificaciones proporcionales reguladas en el artículo 7 de la Ley N° 27735, que se paguen con motivo de ceses ocurridos a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30334.

•

En caso de convenios de remuneración integral anual, la inafectación alcanza a la parte proporcional que corresponda a las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, la misma que deberá estar desagregada en la planilla electrónica.

•

La inafectación se aplica también para las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad a otorgarse a los regímenes laborales especiales de origen legal.

3. Pago de bonificación extraordinaria El monto que abonan los empleadores, por concepto de aportaciones al Seguro Social de Salud (EsSalud) con relación a las gratificaciones de julio y diciembre, es abonado a los trabajadores bajo la modalidad de bonificación extraordinaria de carácter temporal no remunerativo ni pensionable. Para su otorgamiento y pago, deben considerarse las siguientes reglas:

•

Esta bonificación extraordinaria debe pagarse al trabajador en la misma oportunidad en que se abone la gratificación correspondiente.

•

En caso de cese del trabajador, dicha bonificación extraordinaria debe pagarse junto con la gratificación proporcional respectiva.

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CONTRATACIÓN LABORAL

•

•

El monto de la bonificación extraordinaria a que se refiere el apartado precedente equivale al aporte al Seguro Social de EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por concepto de gratificaciones de julio y diciembre (es decir, el 9 % de este monto). Tratándose de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud, la bonificación extraordinaria equivale al 6.75 % del aporte al Seguro Social de Salud-EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador por el concepto de gratificaciones.

V. ADELANTO DE GRATIFICACIÓN EN EL MARCO DEL COVID-19 En el contexto de la propagación del COVID-19, el Gobierno estableció algunas medidas a favor de los trabajadores. Así, el Decreto de Urgencia N° 038-2020 (artículo 7, numeral 7.2) y sus normas complementarias dictadas mediante Decreto Supremo N° 011-2020-TR (artículos 12) establecieron la posibilidad de efectuar un adelanto de las gratificaciones de julio de 2020 a aquellos trabajadores que se encontraran

en cualquier tipo de suspensión perfecta de labores. En este caso, el empleador debía efectuar el adelanto dentro de los primeros cinco (5) días calendarios de efectuada la solicitud del trabajador mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que este indique. Dicho desembolso consideraría los importes devengados calculados a la fecha de desembolso. Luego de esta medida, el Gobierno no ha dictado alguna disposición similar para el caso de la gratificación por Navidad. Por tal motivo, aunque el trabajador continúe en suspensión perfecta de labores no podrá solicitar el adelanto de esta gratificación, debiendo ser pagada en la oportunidad correspondiente.

VI. DECLARACIÓN EN LA PLANILLA ELECTRÓNICA 1. Declaración del pago íntegro de la gratificación y de la bonificación extraordinaria En la tabla correspondiente de ingresos del trabajador, existen dos casillas que deben ser llenadas en el caso de que el pago de la gratificación sea completo (por todo el semestre). En ese sentido, corresponde llenar las siguientes casillas:

CÓDIGO

CONCEPTO

DETALLE

0406

Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad – Ley 29351

En esta casilla se registrarán las gratificaciones ordinarias desde julio del 2009. No se encuentra afecto a aportaciones ni contribuciones (EsSalud, SNP y SPP).

Bonificación extraordinaria temporal – Ley 29351 y 30334

Monto que será abonado a los trabajadores y que equivale al aporte al EsSalud que hubiese correspondido efectuar al empleador si las gratificaciones ordinarias de julio y diciembre estuvieran gravadas. En el caso de los trabajadores afiliados a una EPS, del 9 % que le hubiese correspondido al empleador aportar al EsSalud por la gratificación ordinaria, el 6.75 % será otorgado al trabajador.

0312

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SOLUCIONES LABORALES A continuación, se puede observar gráficamente donde corresponde hacer la declaración:

2. Declaración del pago proporcional de la gratificación y de la bonificación extraordinaria En el caso de que la gratificación corresponda a un concepto trunco, corresponde llenar las siguientes casillas: CÓDIGO

CONCEPTO

DETALLE

0407

Gratificaciones proporcional- Ley 29351 y 30334

En esta casilla se consignará la gratificación proporcional correspondiente a los ceses producidos a partir del 02-05-2009 (Fecha de vigencia de la Ley Nº 29351).

Bonificación extraordinaria temporal – Ley 29351 y 30334

El monto equivale al aporte al EsSalud que hubiera efectuado el empleador si la gratificación proporcional otorgada estuviese gravada con dicho tributo. En el caso de trabajadores afiliados a una EPS, del 9 % que le hubiese correspondido al empleador aportar al EsSalud por la gratificación ordinaria proporcional, el 6.75 % será otorgado al trabajador.

0313

Gráficamente, la declaración se efectúa del siguiente modo:

44

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CONTRATACIÓN LABORAL

VII. MULTAS POR INFRACCIONES LABORALES 1. Escala de multas El numeral 24.4 del artículo 24 del Decreto Supremo N° 019-006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, señala que el no pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto es una infracción grave en materia de relaciones laborales.

Cabe señalar que el incumplimiento sobre el pago de gratificaciones y la falta de pago de la bonificación extraordinaria se consideran como infracciones independientes de conformidad al criterio normativo establecido por la Sunafil en la Resolución de Superintendencia N° 233-2017-Sunafil (tema N° 1). Tomando en cuenta que las gratificaciones tienen la naturaleza de conceptos remunerativos, corresponde la aplicación de las siguientes multas.

ESCALA DE MULTAS (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE)* PEQUEÑA EMPRESA Número de trabajadores afectados Gravedad de la infracción

1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

100 y más

Graves

0.45

0.59

0.77

0.97

1.26

1.62

2.09

2.43

2.81

4.50

NO MYPE Número de trabajadores afectados Gravedad de la infracción

1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

1000 y más

Graves

1.57

3.92

5.22

6.53

7.83

10.45

13.06

18.28

20.89

26.12

* La UIT vigente para el 2020 es de S/ 4300.

•

La tabla de multas incluye la reducción del 50 % para las pequeñas empresas.

•

En el caso de las microempresas no corresponde efectuar el pago de gratificaciones pues el artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial aprobado por Decreto Supremo N° 013-2013-PRODUCE solo establece este beneficio para las pequeñas empresas.

2. Subsanación de la falta En caso de que el inspector del trabajo constate que el empleador no ha cumplido con

realizar el pago de las gratificaciones, le otorgará a través de una medida de requerimiento un plazo para que subsane las infracciones. Solo en el caso de que el sujeto inspeccionado no las haya subsanado, el inspector extenderá el acta de infracción correspondiente, dando por terminada la etapa de fiscalización. Para que se considere en este caso la subsanación de la falta, el sujeto inspeccionado debe cumplir con pagar al trabajador el monto adeudado de gratificación más los intereses legales laborales calculados hasta la fecha de pago. De ese modo, si el empleador

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SOLUCIONES LABORALES señalados por ley expresa). De cumplir este requisito, las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso.

cumple con subsanar esta falta, no se le aplicará ninguna multa y el inspector emitirá un informe en donde se dejará constancia del cumplimiento de la obligación por parte del sujeto inspeccionado.

CONCLUSIONES

•

•

•

46

La normativa vigente que establece la entrega de las gratificaciones legales –Ley N° 27735 (en adelante, la Ley) y su reglamento, aprobado por D.S. N° 005-2002-TR– reconoce que estos montos se otorgan de forma obligatoria dos (2) veces al año con motivo de Fiestas Patrias y la otra con ocasión de la Navidad. Las gratificaciones ordinarias favorecen a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios. Es decir, también están incluidos los trabajadores sujetos a modalidad y los trabajadores a tiempo parcial. Cabe indicar que hay regímenes especiales que no reconocen este derecho, tal es el caso del régimen de la microempresa. Para que el trabajador tenga derecho a recibir las gratificaciones, el trabajador debe encontrarse laborando en la oportunidad en que corresponda percibir este beneficio (de forma excepcional, también se considera los días en que el trabajador se encuentre de descanso médico, descanso vacacional, con licencia con goce de haber, entre otros

•

A través de la Ley N° 30334, Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, se indica que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.

•

El hecho de no pagar gratificaciones y la bonificación extraordinaria a que se refiere la Ley N° 30334 a los trabajadores, de forma íntegra y oportuna, califica, de forma independiente, como infracción grave. No obstante, si el sujeto inspeccionado subsana dicho incumplimiento antes de la emisión del acta de infracción, entonces no se aplicará ninguna multa.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Cabanellas, G. (1949). Tratado de Derecho Laboral. T. II (Contrato de trabajo). Buenos Aires. Ediciones El Gráfico. De Diego, Julián (2002). Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social. 5ª edición, Buenos Aires: Abeledo Perrot. Gómez Valdez, F. (2009). Derecho del trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo, 3ª ed., Lima: San Marcos. Toyama, J. (2015). El derecho individual del trabajo en el Perú. Un enfoque teórico-práctico. Lima: Gaceta Jurídica.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

¿Resultan válidas la reducción de remuneraciones o habilitación de vacaciones dentro del desarrollo del trabajo remoto? Luis BALDEÓN BEDÓN* El autor considera que los acuerdos privados referidos a la reducción de remuneraciones (con o sin reducción de la jornada laboral), la compensación de las vacaciones o del día de descanso semanal, dentro del desarrollo de labores bajo la modalidad de trabajo remoto, pueden tener diversos efectos jurídicos conforme a su contexto; por cuanto podrían ser declarados nulos o inválidos si atentan contra derechos fundamentales y el orden público o si se advierte una conminación coactiva, respetivamente. En ese sentido, si bien el trabajador posee la potestad de disponer parcialmente de sus derechos en este estado de emergencia, conforme a una interpretación constitucional, la invalidez de dicha disposición de derechos podrá ser consecuencia de una contradicción con un orden público específico, los derechos fundamentales o con un sometimiento a un contexto hostil o coactivo.

PALABRAS CLAVE: Trabajo remoto / Vacaciones / Jornada laboral / Compensación. Recibido : 07/11/2020 Aprobado : 04/12/2020

INTRODUCCIÓN En el ejercicio del aislamiento social obligatorio, hemos presenciado casos en los que diversos trabajadores han sido designados para desempeñar sus actividades laborales de forma remota, continuándose

*

con el aprovechamiento de su fuerza de trabajo desde sus domicilios. No obstante, en muchos casos, la aplicación de dicha forma de trabajo estuvo sujeta a la reducción de sus vacaciones, días de descanso o remuneraciones; en efecto, a pesar de que diversos trabajadores se encuentran ejerciendo una prestación efectiva de labores y garantizando la continuidad del proceso productivo, algunos empleadores han cursado diversas invitaciones para negociar modalidades de compensación contractual, tales como:

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Asistente de vocal de la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, exasistente de juez del Segundo Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, egresado de la Maestría con mención en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la UNMSM. Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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SOLUCIONES LABORALES a) La reducción de remuneraciones sin reducción de la jornada laboral ordinaria. b) La reducción de remuneraciones a causa de la reducción horaria. c) La compensación de vacaciones (adelantadas o vencidas) por una disminución horaria. d) La restricción de los días de descanso semanal a causa de la reducción horaria. De esta manera, se han presenciado diversos escenarios en donde, bajo la apariencia de la libertad contractual, algunos los empleadores han formulado acuerdos para que los trabajadores reduzcan o accedan en forma adelantada al ejercicio de sus derechos, bajo la condición de que su negativa llevará a la aplicación de la suspensión perfecta de labores establecida por el Decreto de Urgencia N° 038-2020, a pesar de que tal relación laboral se pueda desarrollar a través de la prestación efectiva del trabajo, esto es, mediante trabajo remoto. En ese sentido, si bien nuestro sistema constitucional garantiza la libertad contractual, la cual debe ser ejercida conforme a la preeminencia de un orden público, la no trasgresión de normas de carácter imperativo y sin que medien actos coactivos; consideramos que tales acuerdos podrán ser evaluados conforme a cada contexto determinado, al existir la posibilidad de que alguno de ellos puedan ser declarados nulos por atentar contra normas imperativas (orden público) y otros por estar sujetos a un acto coactivo por parte del empleador. Por tal motivo, en el presente artículo se analiza la constitucionalidad de un acuerdo privado conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, para luego proceder con dilucidar puntualmente si los acuerdos descritos pueden ser admitidos o anulados posteriormente.

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I.

ELEMENTOS CONSTITUCIONALES

1. El derecho constitucional a la remuneración El derecho a la remuneración reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú garantiza que todo trabajador, sin distinción, acceda al derecho de percibir una retribución en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador, pues, el presente derecho posee una naturaleza alimentaria, al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, la igualdad y la dignidad de la persona humana (Neves, 2001, p. 24); por ello, la percepción de la remuneración adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana. De esta manera, fluye del principio por el cual nadie se encontrará obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (como en todo régimen laboral), pues la remuneración como tal constituye una contraprestación por los servicios del trabajador (salvo un caso fortuito o de fuerza mayor, en donde es válida la aplicación de una licencia), al ser de libre disposición, y tener un carácter claramente alimentario, donde su pago tendrá prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, conforme al mandato reconocido en los artículos 23 y el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Perú. Con ello, la remuneración también implica un modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo. En efecto, la propia doctrina laboral ha precisado que la remuneración, es toda prestación que el empleador deba al trabajador como consecuencia de la relación de trabajo en forma permanente, la cual podrá ser valorada a través de diversos elementos tales como el tiempo, la unidad de producción, su vinculatoriedad directa (bonificaciones

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CONTRATACIÓN LABORAL

o incentivos) o su relación indirecta (vacaciones, gratificaciones, CTS, etc.); en donde su modalidad de prestación se sujetará a la vigencia de la relación de trabajo o al reconocimiento judicial de la misma, siendo que la declaración regirá la eficacia del pago de remuneración por el periodo no laborado o abonado en forma diminuta, conforme a la aplicación del principio de primacía de la realidad. Para ello, el órgano de control de la Constitución refiere, a través de la sentencia recaída en la STC Exp. N° 0020-2012-P1/TC, que el derecho a la remuneración: Fluye del principio de que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, constituye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre disposición por parte de éste último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 in fine y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración también implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo (...) En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último, reflejando una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución.

2. El descanso dentro de la Constitución Política El derecho al descanso y el tiempo libre son parámetros fundamentales en donde la determinación de su ejercicio se somete a la posibilidad de distracción y desconexión del trabajador del sus obligaciones laborales, por cuanto nuestro sistema constitucional garantiza la libertad del trabajador de optar por las modalidades de descanso y poder obtener un mayor beneficio personal o familiar del tiempo empleado, en razón con los lineamientos establecidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del cual el Estado peruano forma parte. Así, a través de la aplicación del artículo 10 del Convenio N° 052 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, el cual posee un parámetro interpretativo, se determinó que los consensos realizados por las partes deberán garantizar la posibilidad de que la parte trabajadora pueda acceder a las oportunidades de descanso y en donde pueda tener una libre distracción durante tal periodo; por cuanto la referida organización internacional garantiza que el tiempo empleado en las vacaciones sea de libre determinación del trabajador y en donde su distracción sea consecuencia de la propia determinación de cada individuo. En ese sentido, si consideramos que los artículos 1 y 19 del Decreto Legislativo N° 713 garantizan que todo trabajador, de forma necesaria, goce de su descanso semanal obligatorio; y, en donde la compra de vacaciones solamente podrá ejercerse por un periodo de 15 días, se podrá advertir que la consagración de dos normas de carácter imperativo podrían limitar constitucionalmente los acuerdos privados, por contravenir el orden público, por cuanto una de ellas determina que es indelegable la asignación de un día de descanso y por el otro se garantiza 15 días de goce necesario de las vacaciones para que el trabajador pueda disponer de

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SOLUCIONES LABORALES tal periodo para el libre ejercicio en su desarrollo personal.

El derecho al descanso y el tiempo libre son parámetros fundamentales en donde la determinación de su ejercicio se somete a la posibilidad de distracción y desconexión del trabajador a sus obligaciones laborales . En tales circunstancias, si consideramos que en la STC Exp. N° 4635-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido la constitucionalidad del acceso de todo trabajador al disfrute de su tiempo libre y el descanso sobre la limitación de acciones dispuestas por el empleador, podremos apreciar que los actos de limitación de tales derechos podrán declararse inconstitucionales, por cuanto: (...) la interpretación de los derechos reconocidos en el artículo 25 y en el artículo 2 inciso 22 de la Constitución, debe tener presente que: a) El artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre. b) El artículo 7, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren en especial el disfrute del tiempo libre.

1

50

c) El artículo 7°, literal h) del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, reconoce el derecho al descanso y el disfrute del tiempo libre. Consecuentemente, de las disposiciones citadas se concluye que: a) La jornada laboral, para ser compatible con el artículo 25 de la Constitución deberá considerar que las personas tienen derecho al descanso y el disfrute del tiempo libre. b) El disfrute y compensación del descanso semanal y anual remunerados se regulan por ley o por convenio, conforme al parámetro constitucional descrito. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y el disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable (…)

3. El derecho a la libertad de empresa El inciso 14) del artículo 2 y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú establecen que todo ciudadano tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravenga leyes de orden público; para ello, nuestro sistema jurídico ha determinado que la libertad contractual es la garantía de todo ciudadano a gestar sus relaciones particulares y patrimoniales (Landa, 2018, p.148). Asimismo, el presente derecho no solo engloba una amplia libertad de contratación, por cuanto también viabiliza la coincidencia de voluntades para poder obtener beneficios económicos y no económicos1.

El autor Rubio (1999) refiere que la libertad contractual también se sostiene en un acuerdo de voluntarios para generar una convención sobre cualquiera de las materias que resulten licitas para el derecho. pp. 47-58 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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De esta manera, la doctrina constitucional advierte que la libertad contractual es un derecho relacional2, por cuanto en su ejercicio los particulares intercambian diversos derechos (tales como el derecho real, societario, laboral, etc.) (Landa, 2018, p. 148) y dentro de su acuerdo, se podrán adquirir diversos derechos. Ahora bien, nuestra Carta Magna ha considerado que los acuerdos entre privados podrán ser eficaces y permanentes en el tiempo, por cuanto la expedición de normas posteriores no podrán modificarlos o limitarlos; hasta la posibilidad que los contratos privados se puedan convertir en los Contratos - Ley3. Para ello, a través de las STC Exp. N° 21852002-AA/TC y N° 7339-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional consideró que la libertad contractual se relaciona a dos elementos, tales como la libertad de contratar y la libertad de configuración interna, mediante el cual: (...) El derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular. Modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vinculo, fruto de la concentración de voluntades, debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan leyes de orden público Asimismo, conforme de lo establecido en la STC Exp. N° 01405-2010-PA/TC, la libertad de

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contratación y la libertad contractual se ha precisado en los siguientes términos: (…) Los artículos 2, inciso 14) y 62 de la Constitución se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que a su vez tiene un doble contenido: a) La libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b) La libertad contractual, que es la facultad de decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato (…) Sin embargo, si bien nuestro sistema jurídico otorga una amplia gama de posibilidades a través de la suscripción de contratos, los acuerdos privados podrán ser declarados nulos o estar sujetos a una invalidez si se aprecia que su contenido atenta contra el orden público y las buenas costumbres, las cuales se podrán evaluar mediante las reglas de la razonabilidad y la proporcionalidad.

II. ¿CUÁL ES EL PARÁMETRO CONSTITUCIONAL PARA PODER ESTABLECER UN ORDEN PÚBLICO? Si tenemos que no se poseen elementos o parámetros por los cuales se pueda identificar un orden público, se podrá apreciar que tal garantía normativa se podrá elaborar o construir a través de una calificación jurídica relacionada entre la colisión de derechos constitucionales involucrados en un caso en concreto. En efecto, si partimos de la consideración de que el orden público es un conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento, cuyo propósito es la

Para Espinoza (1984) la autonomía privada, conforme a la vigencia del negocio jurídico, permite la creación de normas el cual se producen por las relaciones jurídicas sobre su objeto, pero no crea normas jurídicas, las cuales tienen otra eficacia social, por cuanto la norma sujeta a los contratos solo tiene eficacia entre partes. El artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha garantizado la continuidad de los Contratos – Ley o los sujetos a la estabilidad jurídica, en donde los acuerdos privados (más que todo en materia tributaria) no podrán ser modificados o limitados por normas imperativas o sujetas a un orden público conforme a la sacralidad de tales contratos.

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SOLUCIONES LABORALES conservación de la adecuada coexistencia entre los ciudadanos, aquellos valores mínimos indispensables para el establecimiento del Estado y para la convivencia pacífica y armónica de la sociedad4; se podrá apreciar que de tales conceptos no se podrá advertir objetivamente si la extinción total de las remuneraciones podrá atentar contra un orden público5. Para ello, con la finalidad de ofrecer un límite palpable que pueda circunscribirse dentro de la causal de orden público, consideramos que un análisis de ponderación constitucional, mediante el nivel de restricción de derechos, permitirá apreciar si los contratos descritos podrían ser impugnados jurisdiccionalmente.

Si bien es cierto que un derecho puede ser dispuesto por los particulares a través de la emisión de diversos contratos, también debemos tener presente que una renuncia a su titularidad o la contravención a las normas imperativas se encontrarían proscritas por el Derecho del Trabajo . En ese sentido, si partimos de un primigenio nivel de restricción al momento de

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evaluar las transacciones pactadas conforme al deber de disposición privado, podremos apreciar que el orden público podría concretarse a través de la continuidad de derechos mínimos indispensables o normas imperativas que determinan un nivel de protección sobre un derecho constitucional específico6; por consiguiente, si bien es cierto que un derecho puede ser dispuesto por los particulares a través de la emisión de diversos contratos, también debemos tener presente que una renuncia a su titularidad o la contravención a las normas imperativas se encontrarían proscritas por el Derecho del Trabajo, al prohibirse la posibilidad de que el trabajador pueda renunciar voluntariamente a sus derechos, en este caso, al derecho a una remuneración y al derecho al descanso.

III. ¿SE PODRÍA PACTAR LA COMPENSACIÓN DE VACACIONES O RESTRICCIÓN DEL DÍA DE DESCANSO SEMANAL CON RELACIÓN A LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA LABORAL? Sobre el presente aspecto, se tiene conocimiento de que diversos empleadores han transmitido la necesidad de que sus trabajadores acepten una compensación con sus vacaciones (adelantadas o vencidas) o con los días de descanso semanal para poder reducir las pérdidas por la reducción de la jornada laboral, por cuanto las empresas verían reducida su capacidad de labores, ante lo que se tendrían que adoptar medidas alternativas para poder mantener la

A través de la STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el orden público garantiza valores básicos de la vida en sociedad, el cual constituye la base a la estructura y organización de la sociedad; para ello, en la referida sentencia se considera que: “(…) El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en un sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial (…)”. Lohman (1988) estima que el orden público se sujeta a parámetros genéricos, el cual es la concordancia con un sistema no solamente normativo, sino también ideológico, pues el mismo se sujeta a normas imperativas. Por consiguiente, nos adherimos a la postura asumida por el constitucionalista Landa (2018) quien afirma que la identificación de un orden público se regirá por los bienes jurídicos que lo protegen, en donde el pacto evaluado no lesiona aquel mínimo indispensable para el ejercicio de un derecho. pp. 47-58 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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productividad, a pesar de que la actividad continúe realizándose de manera remota. Ahora bien, la presente medida podría encontrarse validada por un acuerdo para la aplicación de las vacaciones sobre las horas perdidas conforme a la reducción de la jornada7; o, por la adopción de la suspensión temporal del día de descanso, para poder nuevamente mitigar las contingencias laborales que puedan permitir mayores escenarios de compensación ante la falta de una efectiva prestación de labores a la que el trabajador se encuentra obligado; sin embargo, si consideramos que el Decreto Legislativo N° 713 solamente permite al trabajador optar por la compra de vacaciones por un máximo 15 días de labores (admitiéndose la posibilidad de su contratación privada, siempre y cuando no sea sujeto a coacción) y en donde el derecho a un descanso semanal obligatorio no es delegable a las partes, podremos apreciar acuerdos privados que atentan contra el orden público, por cuanto atentan contra derechos fundamentales y normas imperativas. Para ello, si consideramos que el derecho al descanso y el tiempo libre, el cual engloba a al descanso semanal o las vacaciones anuales, son parámetros fundamentales en donde la determinación de su ejercicio se deberá someter a la posibilidad de distracción y desconexión del trabajador a sus obligaciones, se deberán tener presentes tales

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límites, los cuales ya se encuentran reconocidos por la OIT, por cuanto ya se ha indicado que los consensos realizados por las partes deberán garantizar la posibilidad de que la parte trabajadora pueda acceder a las oportunidades de descanso y a una libre distracción durante tal periodo. Asimismo, si consideramos que todo trabajador tiene derecho al goce de su descanso semanal obligatorio y que la compra de vacaciones solamente podrá ejercerse por un periodo de 15 días, podremos advertir la consagración de dos normas de carácter imperativo que podrían limitar los acuerdos privados, conforme a la contraversión de un orden público, por cuanto una de ella determina que es indelegable la asignación de un día de descanso y otra garantiza 15 días de goce necesario de las vacaciones que el trabajador puede disponer para el libre ejercicio en su desarrollo personal8. En tales circunstancias, si consideramos que, en la STC Exp. N° 4635-2004-AA/ TC, el Tribunal Constitucional ha establecido la constitucionalidad del acceso de todo trabajador al disfrute de su tiempo libre y el descanso, podremos advertir que la compensación con las vacaciones del periodo dejado de laborar o por la reducción horaria podría ser declarado nulo o inconstitucional, por cuanto la limitación del ejercicio de las vacaciones superiores a los 15 días conllevaría a un impedimento de elegir el lugar del disfrute vacacional. No sería un contexto

Para el autor Carrasco (2020), una de las formas más idóneas para poder sustentar la presente crisis sanitaria será el otorgamiento de las vacaciones vencidas para la compensación de los días de aislamiento social obligatorio, el cual deberá ser realizado mediante un muto acuerdo. Asimismo, también admite que el anticipo de vacaciones sea una forma valida de compensación y el cual también deberá someterse a un mutuo acuerdo. En un sentido similar, el autor Paul Cavalié Cabrera en una entrevista realizada en el portal LP – Pasión por el Derecho con fecha 17 de marzo de 2020, afirma puntualmente que las vacaciones (adelanto o vencidas) no podrían designarse por el empleador en forma unilateral, pues la misma contradeciría la naturaleza misma del descanso vacacional, el cual tiene la lógica reparar el esfuerzo acumulado y el cual se sujeta a un elemento de voluntad, el cual es sustancial. Asimismo, refiere que el trabajador no puede tener un margen de negociación para poder determinar el goce de vacaciones, pues no se puede situar un efecto sujeta a una negociación o que se extienda un tratamiento de una situación normal a uno de emergencia.

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SOLUCIONES LABORALES legal o razonable para poder ejercer el ejercicio de las vacaciones. En caso que se tenga duda de lo afirmado, por la necesidad de mantener la compensación con las vacaciones o la supresión del día de descanso semanal por la reducción de la jornada, al no equipararse a una a compra de vacaciones a un impedimento de descanso o la sustitución del día de descanso por el mantenimiento de la remuneración permanente, consideramos que su invalidez también podrá evaluarse constitucionalmente a través del mantenimiento de derechos fundamentales mínimos dentro de un acuerdo privado, en cuanto que la vigencia mínima de derechos fundamentales podrá constituirse a través de la vigencia compartida de los derechos fundamentales de la libertad contractual así como al descanso. Por lo que, si consideramos que el orden público no se podría sujetar a la conservación de derechos mínimos e indispensables, no se tendría la necesidad de admitir la posibilidad de una renuncia de los mismos; pero si el orden público se sujeta a la necesidad de mantener y requerir el ejercicio de los derechos indispensables, la calificación del operador ocasionaría que tal acuerdo privado se encuentre sujeto de nulidad, ya que imposibilitaría totalmente el mantenimiento de un de descanso mínimo de 15 días, o la

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posibilidad que el trabajador pueda recuperar sus energías de manera semanal. Así, solo enfocando este derecho desde la continuidad de los derechos fundamentales, se observará que el derecho al descanso o al ocio deberá prevalecer sobre la sola libertad de contratar, pues una reducción máxima solamente permitirá que el mismo trabajador garantice un detrimento de la salud o reducción considerable de sus capacidades físicas.

El derecho al descanso o al ocio deberá prevalecer sobre la sola libertad de contratar . Por consiguiente, mediante la vigencia de derechos fundamentales mínimos, nosotros admitimos la posibilidad de que las partes solamente puedan compensar con un periodo vacacional de 15 días, bajo una plena libertad de decisión y sin estar sujetas a coacción, por cuanto la acreditación de un acto coactivo podrá constituir la invalidez de tal acuerdo9; descartando toda posibilidad de que el acuerdo sujeto a la restricción del día de descanso sea válido desde un enfoque constitucional. En ese sentido, consideramos que en el presente caso sí se aplicaría el límite

A nivel jurisdiccional, ya se ha establecido en reiterados fallos que un acto de voluntad no podrá condicionarse por un acto coactivo o sujeto a una simulación relativa, bajo sanción de nulidad, por cuanto (tal como lo señalado a través de las Casaciones N° 8971-2014-Tacna y N° 09019-2015-Lima) la Corte Suprema de la República ha establecido que: “(…) Esta voluntad unilateral del trabajador es en el plano legal la más libre de las manifestaciones de voluntad de los Sujetos del contrato de trabajo(…)”, en donde “ (...) Dentro de ese contexto, se aprecia que esta causa de extinción del contrato laboral, es por propia voluntad unilateral del trabajador, cuya eficacia no depende de la decisión del empleador de aceptar la renuncia, caso contrario se desnaturalizaría, dicha fi gura, por tal es un acto jurídico, una acción, propia, pura y simple del trabajador que se materializa en la extinción del vínculo laboral; más aún, si no solicita la nulidad o anulabilidad del mismo”, asimismo, “La causal de extinción del contrato de trabajo establecida en el inciso b) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...) no deberá concurrir en ella uno de los vicios de la voluntad; es decir, error, dolo, violencia o intimidación, ya que cuando la renuncia se encuentra afectada por un vicio del consentimiento, no es equiparable al despido sin causa, sino que aquella es ineficaz y, por tanto, el contrato de trabajo debe ser restituido al mismo estado en que se hallaría de no haber existido el acto viciado de nulidad”.

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normativo correspondiente a los 15 días, mas no dentro del supuesto relacionado al aislamiento social obligatorio (en donde existe la necesidad de flexibilizar la eficacia para poder evitar la aplicación de una suspensión perfecta de labores, en base a lo señalado en artículos anteriores), en tanto que en este caso nos encontramos dentro del contexto del trabajo remoto y la prestación efectiva de servicios es permanente.

IV. ¿SE PODRÁN REDUCIR LAS REMUNERACIONES CONFORME A UNA REDUCCIÓN DE LA JORNADA O SUJETO A UNA JORNADA ORDINARIA? Otro de los escenarios propuestos en este contexto ha sido la reducción consensuada de remuneraciones conforme a una disminución de la jornada o mediante la continuidad de la jornada ordinaria; para ello, se consigna nuevamente la aplicación de la figura contemplada en la Ley N° 9453 dentro de la modalidad de trabajo remoto, pues la misma garantiza una reducción de remuneraciones mediante un acuerdo privado; asimismo, tal propuesta se consuma con las posiciones asumidas por la Corte Suprema de la República (entre ellos la Casación N° 3711-2016-Lima) y por el Tribunal Constitucional (por lo resuelto en la STC Exp. N° 020-2012-PI/TC.

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En efecto, la presente medida se encuentra sustentada por la Ley N° 9453, en donde se faculta a que las partes puedan acceder a una reducción general, lo cual ha sido garantizado por una reciente interpretación del Tribunal Constitucional10; por el contrario, consideramos que la opción de aplicar tal medida dentro de una jornada ordinaria resulta desproporcionada, pues la sola justificación de mantener la sostenibilidad económica (a pesar de ejecutar un trabajo remoto) y no condicionar tal medida a una reducción de la jornada llevará a que tales acuerdos sean herramientas de eficacia parcial, pues tal medida solamente garantizará la continuidad del capital en un proceso productivo continuo, pero sin la condición de reponer las remuneraciones no abonadas con posterioridad. Para ello, si se considera que ambas partes de la relación laboral deben cooperar para poder salir de la presente crisis sanitaria, conforme a la aplicación del principio de buena fe11, consideramos que también será razonable una condición equitativa en donde la ganancia y liquidez del empleador deberán compensarse con un posterior pago de las remuneraciones; así, no será razonable que la remuneración solamente se sacrifique dentro de un trabajo remoto, pero la ganancia del empleador se mantenga cuando se levante la medida y pueda recuperar las

A través de la STC Exp. N° 020-2012-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado, con respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29944 – Ley de Reforma Magisterial, que la reducción de remuneraciones podrá realizarse en forma unilateral o consensuada, siempre que sus fundamentos se sustenten en una medida excepcional y razonable. Asimismo, se precisa que la reducción de remuneración se sujeta a una medida extraordinaria si se sujeta en determinados supuestos especiales, y será razonable si las medidas se encuentran dentro de un margen de proporcionalidad. Para ello, tal interpretación se ha obtenido de una modalidad de interpretación a contrario del artículo 30 de la LPCL y el artículo 49 del Decreto Supremo Nª 001-96-TR, pues considera que la reducción será viable si se expresan los motivos de su reducción, pues si el derecho a la remuneración fuese ilimitado, el empleador solamente tendría la posibilidad de salir del mercado. Asimismo resulta curioso que el propio presidente de la República haya señalado el 14 de abril de 2020, a través de una conferencia de prensa al mediodía, que debe existir un rol solidario entre las empresas y los trabajadores para poder sobrellevar esta crisis sanitaria y económica, pero –a la emisión del Decreto de Urgencia N° 038-2020– la misma caiga en saco roto por el traslado de toda la responsabilidad económica de esta pandemia al sector trabajador.

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SOLUCIONES LABORALES pérdidas de aquellas ganancias provenientes de las ventas de bienes y servicios realizados con anterioridad. Ahora, si bien la citada sentencia sustentada en el Exp. N° 020-2012-PI/TC indica que la reducción de remuneraciones se podrá desarrollar mediante un acuerdo voluntario o en forma unilateral, siempre y cuando se aprecien razones de carácter excepcional y razonable12; también es verdad que esta falta de equidad en el presente tipo de medidas dentro de la modalidad de trabajo remoto, podrá considerarse un acto discriminatorio de carácter legal si solo se reduce la remuneración dentro de una jornada ordinaria sin tener la opción a restituirse, la cual se encuentra establecida en el artículo 23 de la Constitución Política del Perú.

Resulta irrazonable que un empleador que garantiza un trabajo remoto condicione la suscripción de un acuerdo de reducción de remuneración a la sola suspensión de la misma mediante un acto unilateral .

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Para ello cabría recordar que –a través del Exp. N° 2906-2002-AA/TC– el Tribunal Constitucional consideró anteriormente que la rebaja de remuneraciones no podría ser tolerada, por cuanto contravenía el carácter irrenunciable que consagra el artículo 23 de nuestra propia Carta Magna, al precisar que: (…) Respecto a la (…) rebaja de sueldo se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23° de la Constitución (…) y es concordante con su artículo 26°, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe amparar la demanda en este extremo (…) Por lo que, al considerar que la presente medida es inconclusa y no se sujeta al principio de igualdad y no discriminación, en un claro extremo de convertirse en una medida arbitraria, consideramos que podrá ser impugnada oportunamente si la parte demandante acredita un acto de coacción (a través de la presentación de pruebas o indicios razonables) mediante

Otro de los defensores de la presente postura ha sido Seminario (2020) quien ha sostenido tanto la reducción unilateral como consensuada de la remuneración serán medidas válidas para poder mitigar las pérdidas económicas ocasionada por el COVID-19, pues sostiene que ambas medidas se podrán justificar a través de los supuestos de excepcionalidad y razonabilidad, pues sería una medida idónea menos perjudicial que un cese colectivo. Asimismo, infiere que la redacción vigente del inciso b) del artículo 30 de la LPCL es equivocada, pues desconoce la posibilidad que puedan concurrir causas objetivas o situaciones extremas debidamente comprobadas; sin que la misma pueda considerarse un acto de hostilidad. Sin embargo, consideramos que el verdadero debate se podría desarrollar si realmente los efectos de la reducción de remuneraciones, en ambas dimensiones señaladas (tal como lo establecido en la Exp. N° 020-2012-PI/TC y el cual es la premisa de su postura), podrían ocasionar un trato proporcional o equitativo entre el capital y el trabajo, por cuanto la solución inmediata será que se mantengan las ganancias del capital, sin contrarrestar los efectos de la reducción de la remuneración cuando fuentes económicas del empleador se hayan estabilizado, pues tal medida no garantiza que el empleador proceda a compensar posteriormente tales montos dejados de abonar. Por ello, esta parte considera que debemos ser más exhaustivos al momento de analizar las implicancias del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, así como el impacto de sus efectos colaterales dentro del derecho constitucional a la remuneración.

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el cual se advierta una conducta coactiva por parte del empleador, por cuanto consideramos que la sola indicación de que una falta de acuerdo conllevará a la aplicación de una suspensión perfecta de labores sería una medida abusiva que solamente logre la adhesión de los trabajadores a tales contratos (conforme a los criterios interpretativos señalados en la Casación N° 8971-2014-Tacna por parte de la Corte Suprema de la República), pues resulta claramente irrazonable que un empleador que garantiza un trabajo remoto condicione la suscripción de un acuerdo de reducción de remuneración a la sola suspensión de tales remuneraciones mediante un acto unilateral, pues el mismo solamente llevaría a la suspensión de su producción para poder adoptar la medida indicada. De esta manera, si la parte accionante procede a acreditar tal acto coactivo dentro de un proceso judicial, el empleador tendrá que abonar las remuneraciones reducidas dentro del periodo pactado y estar sujeto a posteriores pretensiones indemnizatorias que se pudiesen formular con ocasión de tales medidas descritas.

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El inciso 14) del artículo 2 y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú establecen que todo ciudadano tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravenga leyes de orden público; para ello, nuestro sistema jurídico ha determinado que la libertad contractual es la garantía de todo ciudadano a gestar sus relaciones particulares y patrimoniales.

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El derecho al descanso y el tiempo libre son parámetros fundamentales en donde la determinación de su ejercicio se somete a la posibilidad de distracción y desconexión del trabajador de sus obligaciones laborales, por cuanto nuestro sistema constitucional garantiza la libertad del trabajador de optar por las modalidades de descanso y poder obtener un mayor beneficio personal o familiar del tiempo empleado.

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Si consideramos que todo trabajador tiene derecho en forma necesaria al goce de su descanso semanal obligatorio y en donde la compra de vacaciones solamente podrá ejercerse por un periodo de 15 días, podremos advertir la consagración de dos normas de carácter imperativo que podrían limitar los acuerdos privados, conforme a la contraversión de un orden público, por cuanto una de ellas determina que es indelegable la asignación de un día de descanso y la otra garantiza 15 días de goce necesario de las vacaciones para que el trabajador pueda disponer de tal periodo para el libre ejercicio de su desarrollo personal.

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Mediante la vigencia de derechos fundamentales mínimos, nosotros admitimos la posibilidad de que las partes solamente puedan compensar un periodo vacaciones de 15 días, bajo una plena libertad de decisión y sin estar

CONCLUSIONES

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El artículo 24 de la Constitución Política del Perú garantiza que todo trabajador, sin distinción, acceda al derecho de percibir una retribución en virtud del trabajo (conforme a la jornada laborada) o servicio realizado para un empleador, pues, el presente derecho posee una naturaleza alimentaria, al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, la igualdad y la dignidad de la persona humana; por ello, la percepción de la remuneración adquiere diversas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana.

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SOLUCIONES LABORALES sujeto a una coacción, por cuanto la acreditación de un acto coactivo podrá constituir la invalidez de tal acuerdo; descartando toda posibilidad de que el acuerdo sujeto a la restricción del día de descanso sea válido desde un enfoque constitucional.

•

Al considerar que la reducción general de remuneraciones es inconclusa y no se sujeta al principio de igualdad y no discriminación, consideramos que la presente medida legal podrá ser impugnada oportunamente si la parte demandante acredita un acto de coacción (a través de la presentación de pruebas o indicios razonables) mediante el cual se advierta una conducta coactiva por parte del empleador, por cuanto la sola indicación de que una falta de acuerdo conllevará la aplicación de una suspensión perfecta de labores sería una medida abusiva que solamente logre la adhesión de los trabajadores a tales contratos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Carrasco Cabezas, F. (2002). Las empresas tienen más opciones que pagar remuneraciones durante los 28 días del estado de emergencia y compensarlos con la asignación de horas extras. Recuperado de https://lpderecho.pe/

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empresas-mas-opciones-pagar-remuneraciones-emergencia-compensarlos-horas-extras/ Cavalié Cabrera, P. (2020). ¿Qué pasa con los empleados que no pueden realizar trabajo remoto? Recuperado de https://www.facebook.com/watch/ live/?v=847533035765764&ref=watch_permalink Espinoza Espinoza, J. (2005). Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984 – Análisis doctrinario, legislativo y Jurisprudencial. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Landa Arroyo, C. (2018). La Constitucionalización del Derecho, el caso del Perú. Lima: Editorial PALESTRA. Lohman Luca de Tena, G. (1988). Reforma del Título Preliminar del Código Civil. Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y Propuestas. Lima: INDEJ y Gaceta Jurídica. Neves Mujica, J. (2001). Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el trabajo. Revista Derecho y Sociedad, (17), 24-26. Rubio Correa, M. (1999). Estudios de la Constitución Política del Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Seminario Morante, B. (2020). A propósito del COVID-19 en el Perú: ¿Es posible que el empleador reduzca unilateralmente la remuneración de sus trabajadores? recuperado de https:// laley.pe/art/9481/a-proposito-del-covid19-en-el-peru-es-posible-que-el-empleadorreduzca-unilateralmente-la-remuneracionde-sus-trabajadores

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Otorgamiento de subsidios en favor de empleadores del Sector Privado Analí MORILLO VILLAVICENCIO* El Gobierno, a través del Decreto de Urgencia N° 127-2020, ha establecido el otorgamiento de un subsidio de hasta el 55 % de las remuneraciones de los trabajadores que ganen hasta S/ 2400, en favor de las empresas que cumplan con los requisitos establecidos por dicha norma. Cabe resaltar que aún se encuentra pendiente la reglamentación necesaria para la implementación de las etapas que comprenderán la determinación del derecho a ser beneficiado con dicho subsidio.

PALABRAS CLAVE: Subsidio / Ingresos netos mensuales / Empleadores elegibles / MTPE / Sunat / EsSalud / Remuneraciones. Recibido : 19/11/2020 Aprobado : 23/11/2020

INTRODUCCIÓN La situación actual por la que atraviesa el país ha generado el establecimiento de diversas políticas que buscan responder a la situación laboral crítica en la que nos encontramos. De ese modo, mediante el Decreto de Urgencia N° 127-2020, de fecha 1 de noviembre de 2020, se ha regulado el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el Sector Privado, así como otras disposiciones.

* 1 2 3

La referida norma tiene por objeto1 promover la recuperación del empleo formal, incentivando la contratación laboral y la preservación de puestos de trabajo, a través del otorgamiento de un subsidio a empleadores del Sector Privado afectados durante el estado de emergencia nacional declarado a consecuencia de la propagación del brote de COVID-19. Asimismo, su vigencia es hasta el 31 de diciembre de 20212.

I.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL SUBSIDIO

1. Beneficiarios La asignación del subsidio es de aplicación para los empleadores elegibles del Sector Privado, que son aquellos que cumplen con las características y condiciones indicadas en el propio decreto3.

Asesora laboral de Gaceta Jurídica y miembro de los equipos de asesoría de las revistas Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta Constitucional. Artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 14 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

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SOLUCIONES LABORALES 2. Objeto del subsidio El subsidio se otorga con el objeto de promover la contratación de los trabajadores, preservar los empleos e incentivar el retorno de los trabajadores bajo suspensión perfecta de labores y licencia sin goce de haber4.

II. REQUISITOS Y CONDICIONES PARA EL OTORGAMIENTO DEL SUBSIDIO 1. Requisitos para ser empleador elegible Para ser considerado como empleador elegible, se deben cumplir los siguientes requisitos: (ver cuadro Nº 1).

3. Definición del subsidio

2. Calificación del empleador elegible

El subsidio constituye un monto dinerario que se otorga temporalmente en favor de los empleadores elegibles del Sector Privado, de acuerdo a las características y condiciones indicadas en el propio decreto5.

Una vez determinados los empleadores elegibles, se realiza la calificación para la asignación del subsidio de acuerdo a lo siguiente7:

4.

•

Que en el mes de la calificación, comparado con octubre de 2020, el empleador haya incrementado la cantidad total de trabajadores.

•

Que en el mes de la calificación, comparado con octubre de 2020, el empleador haya incrementado la cantidad de trabajadores con remuneraciones brutas de hasta S/ 2400.

•

En el caso de empleadores que tengan más de 100 trabajadores, que la suma total de las remuneraciones de los trabajadores que ganan más de S/ 2400 no sea inferior al 80 % de la de octubre de 2020.

Tratamiento del subsidio

El monto del subsidio percibido por el empleador en un determinado mes no altera el monto de la remuneración a la que tiene derecho el trabajador, a efectos de la declaración, cálculo y pago de los beneficios laborales, tributos, aportes o contribuciones previstas en el ordenamiento legal6. Es decir, no tiene el tratamiento de un subsidio en la declaración de la planilla, pues deberá estar afecto y ser base de cálculo para todos los tributos, aportes y beneficios sociales.

5. Regímenes comprendidos La norma no restringe su aplicación a determinados regímenes, por lo que cualquier empresa del Sector Privado, independientemente del régimen al que pertenezca, podrá acceder a referido subsidio, siempre que cumpla con los requisitos legales establecidos.

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III. CÁLCULO DEL SUBSIDIO 1. Reglas para el cálculo Para el cálculo del subsidio se deben considerar las siguientes reglas8:

•

Se calcula de manera mensual.

Artículo 3.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 3.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 3.2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 7 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 8.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. pp. 59-67 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

CONTRATACIÓN LABORAL

CUADRO Nº 1 REQUISITOS(1)

N°

1

Que la suma de sus ingresos netos (2) mensuales, correspondientes a los periodos tributarios de abril y mayo del ejercicio 2020, sea inferior en al menos 20 % a la suma de los ingresos netos mensuales correspondientes a los mismos periodos del ejercicio 2019 (3). Excepcionalmente, se aplican las siguientes reglas:

a) En caso de que los empleadores hubieran obtenido ingresos netos en solo uno de los periodos tributarios de abril o mayo del ejercicio 2019, se considera dicho ingreso neto mensual multiplicado por 2. b) En caso de que no hubieran obtenido ingresos netos en ninguno de los periodos tributarios de abril y mayo del ejercicio 2019, se considera la suma de los ingresos netos mensuales de los periodos enero y febrero del ejercicio 2020.

¿CÓMO SE ACREDITA? Con la información que remite la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)(4).

c) De contar con ingresos netos en solo uno de los periodos tributarios de enero o febrero del ejercicio 2020, se toma en cuenta dichos ingresos multiplicados por 2. d) De no contar con ingresos en los periodos tributarios de enero y febrero de 2020, se considera que no se cumple con este requisito para ser considerado elegible.

2

Haber efectuado el pago de las remuneraciones que correspondan a los trabajadores del mes por el cual se calcula el subsidio. A efectos de la verificación del requisito, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo considera la información de la Planilla Electrónica.

El MTPE considera la información de la Planilla Electrónica(5).

3

Haber efectuado la declaración, a través del PDT Planilla Electrónica - Plame(6), de las contribuciones a EsSalud y retenciones por impuesto a la renta que correspondan a los trabajadores del mes por el cual se calcula el subsidio hasta la fecha de vencimiento establecida para su presentación.

Con la información que remite la Sunat al MTPE(7).

4

Encontrarse en estado activo en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) y tener la condición de domicilio fiscal habido al último día del mes de la fecha de corte a que se refiere el artículo 6.1 del presente decreto.

Con la información que remite la Sunat al MTPE(8).

No estar o haber estado comprendido en los alcances de la Ley N° 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos(9).

Con la información que remite el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos al MTPE(10).

No tener la condición de inversionista o concesionario en el marco de los contratos de asociación público privada bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 1362(11).

El empleador lo acredita(12) mediante la presentación de una declaración jurada, de acuerdo con las condiciones que establezca el MTPE. Con la información que remite la Sunat al MTPE(14).

7

No mantener, al último día del mes de la fecha de corte a que se refiere el artículo 6.1 presente decreto de urgencia, deudas tributarias o aduaneras exigibles coactivamente mayores al 10 % de 1 unidad impositiva tributaria (UIT) del 2020; o incluidas en un procedimiento concursal al amparo de la Ley N° 27809(13). Dichas deudas tributarias o aduaneras son solo aquellas administradas por la Sunat.

8

No contar con sanción vigente de inhabilitación para contratar con el Estado impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado, referida a las infracciones originadas por la presentación de información inexacta y/o presentación de documentos falsos(15).

Con la información que remite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado al MTPE(16).

5

6

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SOLUCIONES LABORALES

9

(1) (2)

(3)

(4) (5) (6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) (14) (15) (16) (17)

(18)

No tener en trámite ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente una terminación colectiva de contratos de trabajo durante el periodo en que se realizan los pagos del subsidio(17).

El empleador lo acredita mediante la presentación de una declaración jurada, de acuerdo con las condiciones que establezca el MTPE(18).

Artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Se consideran como ingresos netos mensuales el mayor valor que resulte de las siguientes operaciones: i) La suma de las ventas gravadas, no gravadas, exportaciones facturadas en el periodo y otras ventas, menos los descuentos concedidos y devoluciones de ventas que figuren en las declaraciones del Impuesto General a las Ventas de los periodos tributarios a que se refiere el presente numeral. ii) La suma de los ingresos netos que figuran en las declaraciones de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los periodos tributarios a que se refiere el presente numeral o de las cuotas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta, según corresponda. Se tienen en cuenta las declaraciones presentadas hasta el último día del mes de setiembre de 2020. Asimismo, se consideran las declaraciones rectificatorias que surtan efecto hasta dicha fecha. No resulta aplicable a los sujetos que se encuentren en el Nuevo Régimen Único Simplificado. Artículo 6.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 6.2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Formulario Virtual Nº 0601. Artículo 6.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 6.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. De acuerdo con las relaciones que publica periódicamente el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Artículo 6.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos. Artículo 6.4 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Ley General del Sistema Concursal y normas modificatorias. Artículo 6.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Previstas en los literales i) y j) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, respectivamente. Artículo 6.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. A tal efecto, se comprenden los procedimientos y comunicaciones iniciados o dirigidos ante la Autoridad Administrativa de Trabajo por las causales previstas en los literales a), b) y c) del artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Artículo 6.4 del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

•

Se calcula en función de un porcentaje que se aplica a las remuneraciones brutas mensuales de los trabajadores que no superen los S/ 2400.

•

•

Se suman los montos resultantes de la aplicación del porcentaje, según corresponda, a las remuneraciones brutas mensuales de los trabajadores dados de alta entre los meses de noviembre de 2020 y abril de 2021.

2. Porcentajes aplicables

•

Se descuenta el monto resultante de la aplicación del porcentaje, según corresponda, a las remuneraciones brutas mensuales de los trabajadores que son dados de baja entre los meses de noviembre de 2020 y abril de 2021.

9

Artículo 8.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

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Cada trabajador puede ser tomado en cuenta para la realización del referido cálculo hasta por un máximo de 6 meses respecto de un mismo empleador.

El porcentaje a aplicar depende de la edad del trabajador, del tipo de contrato y del número de oportunidades en que sea considerado para el cálculo. Para determinar la edad de los trabajadores se emplea la información que remita el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) y la Superintendencia Nacional de Migraciones9. En caso de que la información respecto al tipo de contrato laboral del trabajador no haya sido registrada en el T-Registro o no

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CONTRATACIÓN LABORAL

sea posible verificar la edad del trabajador en la información remitida por el Reniec y la Superintendencia Nacional de Migraciones, dicho trabajador no se considera para efectos del cálculo10. Los porcentajes a aplicarse son los siguientes11:

Jóvenes (18 a 24 años)

Adultos (25 años a más)

Sector Privado para la asignación del subsidio, lo que incluye: i) identificar a los empleadores que resulten elegibles; ii) efectuar su calificación; y iii) efectuar el cálculo del monto que corresponda por dicho concepto12.

•

Remite mensualmente a EsSalud el listado de empleadores elegibles del Sector Privado que han calificado para la asignación del subsidio y el monto que corresponde13.

•

Requiere mensualmente a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) la información referida a los ingresos netos mensuales14.

•

Remite a la Sunat, con anterioridad a la fecha de requerimiento de información referida a los ingresos netos mensuales, la identificación de los empleadores del Sector Privado, con la indicación de los nombres y apellidos o razón social y su número de RUC, de acuerdo con lo dispuesto en las normas complementarias del decreto15.

•

Mediante resolución ministerial, aprueba mensualmente el listado de empleadores elegibles del Sector Privado que han calificado para la asignación del subsidio y el monto que corresponde por dicho concepto, de acuerdo con las condiciones reguladas en el presente decreto de urgencia. La aprobación del listado puede ser materia de delegación16.

Plazo indeterminado: i) 55 % por los 3 primeros meses. ii) 27.5 % por los 3 meses siguientes. Plazo determinado o contrato a tiempo parcial: i) 45 % por los 3 primeros meses. ii) 22.5 % por los 3 meses siguientes. Plazo indeterminado: i) 45 % por los 3 primeros meses. ii) 22.5 % por los 3 meses siguientes. Plazo determinado o contrato a tiempo parcial: i) 35 % por los 3 primeros meses. ii) 17.5 % por los 3 meses siguientes.

IV. PROCEDIMIENTO PARA EL OTORGAMIENTO DEL SUBSIDIO 1. Instituciones que participan Algunas de las instituciones que serán responsables de proporcionar y analizar información, así como de viabilizar la implementación de la normativa que otorga el subsidio son las siguientes:

1.1. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)

•

Es la entidad encargada de determinar mensualmente a los empleadores del

10 11 12 13 14 15 16

Artículo 8.4 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 8.2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 6 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Ídem. Ídem. Ídem. Artículo 4 del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

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63

SOLUCIONES LABORALES

•

•

Mediante decreto, de corresponder, puede aprobar, de resultar necesario, disposiciones complementarias para precisar los alcances del ámbito subjetivo de aplicación del subsidio, los requisitos de elegibilidad, los formatos para la remisión de la información por parte de las entidades públicas y las condiciones para el desembolso del subsidio a través de la Ventanilla Integrada Virtual del Asegurado - VIVA de EsSalud17. Mediante decreto supremo, establece disposiciones reglamentarias para determinar a los trabajadores y las remuneraciones que son considerados para la calificación de empleadores elegibles, el cálculo del subsidio, las condiciones para la presentación de la declaración jurada a que se refiere el artículo 6.4 del presente decreto y otras disposiciones necesarias18.

complementarias, los que se definen coordinadamente20.

1.3. Seguro Social de Salud (EsSalud)

•

Recibe el listado final del MTPE a fin de que los empleadores verifiquen su condición de elegibles, verifiquen que han calificado para la asignación del subsidio y gestionen su desembolso a través de la Ventanilla Integrada Virtual del Asegurado - VIVA de EsSalud, utilizando su número de RUC21.

•

Puede emitir las normas complementarias adicionales que resulten necesarias para la aplicación del presente decreto22.

1.4. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

•

1.2. Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat)

•

Remite, por única vez, al MTPE la información referida a los ingresos netos mensuales19.

•

Remite al MTPE la información de los requisitos previstos en los numerales 3, 4 y 7 del artículo 5 del decreto mensualmente, tomando como fecha de corte la última fecha de vencimiento del cronograma de vencimientos aprobado por la Sunat, de acuerdo con los formatos que se determinen en las normas

17 18 19 20 21 22 23 24

64

Remite al MTPE, mensualmente, la información referida a no estar o haber estado comprendido en los alcances de la Ley N° 30737, Ley que asegura el pago inmediato de la reparación civil a favor del Estado peruano en casos de corrupción y delitos conexos23.

1.5. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

•

Remite al MTPE, mensualmente, la información referida a no tener la condición de inversionista o concesionario en el marco de los contratos de asociación público privada bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 136224.

Primera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Primera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 6.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Ídem. Artículo 9 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Primera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Numeral 5 del artículo 5 y artículo 6.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Numeral 6 del artículo 5 y artículo 6.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

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CONTRATACIÓN LABORAL

1.6. Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)

•

N°

ETAPA

del Sector Privado, con identificación como mínimo de los nombres y apellidos o razón social y su número de RUC, de acuerdo con lo dispuesto en las normas complementarias del decreto.

Remite información al MTPE para determinar la edad de los trabajadores, a efectos de determinarse el porcentaje a aplicar para el cálculo del subsidio25.

1.7. Superintendencia Nacional de Migraciones

•

Remisión de información al MTPE para la evaluación de empleadores elegibles

Remite información al MTPE para determinar la edad de los trabajadores, a efectos de determinarse el porcentaje a aplicar para el cálculo del subsidio26.

1.8. Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil)

•

Informa al MTPE lo verificado en el ejercicio de sus funciones27.

•

Prioriza la atención de denuncias laborales referidas a los empleadores beneficiados con el subsidio otorgado a través del presente decreto28. 2

2. Etapas del procedimiento Si bien la norma publicada no esquematiza el procedimiento a seguir de manera clara, de la revisión de las funciones de cada institución que interviene y de las condiciones establecidas para el otorgamiento del subsidio es posible identificar las siguientes etapas: N°

1

25 26 27 28

ETAPA

DESCRIPCIÓN

Requerimiento del MTPE

El MTPE requiere información para la determinación de los empleadores elegibles. Para ello, el MTPE remite a la Sunat, con anterioridad a la fecha de requerimiento, la identificación de los empleadores

DESCRIPCIÓN

La Sunat remite, por única vez, información al MTPE sobre los ingresos netos mensuales, dentro de los 20 días hábiles posteriores al requerimiento de este último. La Sunat remite, mensualmente, información referida a los demás requisitos al MTPE, tomando como fecha de corte la última fecha de vencimiento del cronograma de vencimientos aprobado por la Sunat, en un plazo máximo de 15 días hábiles contados desde el primer día hábil del mes siguiente a la referida fecha de vencimiento, de acuerdo con los formatos que se determinen en las normas complementarias. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, el Reniec y la Superintendencia Nacional de Migraciones remiten mensualmente la información correspondiente. El empleador acredita el cumplimiento de los requisitos referidos a no tener la condición de inversionista o concesionario y no tener trámite ante la Autoridad Administrativa de Trabajo referida a terminación colectiva de contratos de trabajo, mediante la presentación de una declaración jurada, de acuerdo con las condiciones que establezca el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Artículo 8.3 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Ídem. Artículo 12.2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Tercera disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 127-2020.

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SOLUCIONES LABORALES N°

3

4

5

6

7

8

ETAPA

DESCRIPCIÓN

Determinación de los empleadores elegibles

El MTPE determina los empleadores elegibles luego de la evaluación de la información remitida por las instituciones correspondientes y por el empleador, de acuerdo a las normas complementarias.

Calificación del empleador elegible

Una vez determinados los empleadores elegibles, se realiza la calificación para la asignación del subsidio, de acuerdo al cumplimiento de las condiciones previstas por el decreto.

Cálculo del monto del subsidio

El MTPE realiza el cálculo del subsidio que corresponde a los empleadores elegibles que califican para su otorgamiento, considerando la tabla de porcentajes aprobada por la norma.

Verificación de condición de elegible calificado

El MTPE remite mensualmente a EsSalud el listado de empleadores elegibles que han calificado para la asignación del subsidio y el monto correspondiente.

Empleador gestiona el desembolso

Los empleadores gestionan su desembolso a través de VIVA-EsSalud utilizando su número de RUC, de acuerdo a las disposiciones complementarias que se emitan.

Supervisión y fiscalización

El MTPE y la Sunafil realizan la supervisión y evaluación del logro de los objetivos por los cuales se ha otorgado el subsidio, siendo posible exigir la devolución del subsidio si media fraude.

V. SUPERVISIÓN Y EVALUACIÓN 1. Actuaciones que constituyen fraude Constituyen fraude:

29 30 31 32 33

66

•

La declaración falsa efectuada por el empleador en los registros utilizados para la determinación de la elegibilidad y calificación29, así como en las declaraciones juradas30 que determinen un otorgamiento indebido del subsidio31.

•

La contratación de trabajadores para ocupar los puestos de aquellos comprendidos en una medida de suspensión perfecta de labores, prevista en el Decreto de Urgencia Nº 038-202032.

2. Consecuencias de la identificación de fraude De comprobarse que el empleador no cumplió con alguno de los requisitos para ser considerado empleador elegible, o de detectarse que este incurre en alguna de las conductas que constituyen fraude, el MTPE, a través de la Procuraduría Pública, adopta las acciones civiles, a fin de obtener la devolución de los montos indebidamente otorgados, así como las acciones penales que correspondan33.

3. Fiscalización El MTPE realiza la supervisión y evaluación del subsidio con la finalidad de verificar el cumplimiento del objetivo previsto con su otorgamiento, el cual se encuentra referido a la recuperación del empleo formal. Asimismo, la Sunafil, como autoridad central del Sistema de Inspección del Trabajo, prioriza la atención de denuncias laborales referidas a los empleadores beneficiados con el subsidio otorgado a través del presente

A los cuales se refieren los artículos 6 y 7 del decreto. A las cuales se refiere el artículo 6.4 del decreto. Artículo 11.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 11.2 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. Artículo 12.1 del Decreto de Urgencia N° 127-2020. pp. 59-67 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

CONTRATACIÓN LABORAL

decreto, principalmente de las relacionadas con el registro en la planilla.

•

El monto del subsidio dependerá del número de trabajadores con una remuneración de hasta S/ 2400, a los cuales se subsidiará dependiendo de los siguientes criterios: la edad de los mismos, el tipo de contrato bajo el cual se ha establecido una relación laboral (a plazo fijo o indeterminado) y al número de oportunidades en que son considerados para el cálculo.

•

El MTPE es el responsable de dirigir el proceso de selección de empleadores elegibles y de calificar a aquellos que cumplan con las condiciones del otorgamiento del subsidio. Su labor será realizada en conjunto con la información que le proporcionarán instituciones como la Sunat, EsSalud, la Sunafil, el OSCE, el Reniec, el Ministerio de Justicia y Migraciones.

•

De la revisión de la norma se pueden identificar las siguientes etapas del procedimiento: i) requerimiento del MTPE; ii) remisión de información al MTPE para la evaluación de empleadores elegibles; iii) determinación de los empleadores elegibles; iv) calificación del empleador elegible; v) cálculo del monto del subsidio; vi) verificación de condición de elegible calificado; vii) empleador gestiona el desembolso; y viii) supervisión y fiscalización.

•

Es necesario que se emitan normas complementarias que ordenen de forma más precisa el procedimiento para el otorgamiento del subsidio, en las cuales se determinen los mecanismos y la oportunidad de participación de las empresas.

VI. CONSIDERACIONES FINALES A pesar de que la norma ya se encuentra vigente, el MTPE deberá emitir normativa complementaria que precise cada una de las etapas del procedimiento que se seguirá. A la fecha, no existe obligación de las empresas de realizar trámite alguno ante el MTPE para ser consideradas en su evaluación, por lo que lo inmediato es la espera de la emisión de la referida normativa. Cabe recalcar que las empresas participarán presentando declaraciones juradas referidas a los siguientes requisitos: i)

No tener condición de inversionista o concesionario en el marco de las asociaciones público-privadas; y,

ii)

No tener trámite ante la Autoridad Administrativa de Trabajo con relación a una terminación colectiva de contratos de trabajo.

No obstante, el momento y forma de presentación de dichas declaraciones dependerá de lo que indique el MTPE.

CONCLUSIONES

•

El otorgamiento del subsidio responde al objetivo de fomentar el empleo formal, el cual se ha visto afectado en razón de la pandemia generada por el COVID19. Así, se pretende incentivar la creación de puestos de trabajo, así como el levantamiento de las suspensiones perfectas de labores que las empresas han venido aplicando bajo el amparo del Decreto de Urgencia N° 038-2020.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076 • pp. 59-67

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Derechos laborales de las trabajadoras en periodo de gestación y lactancia Protección especial en el contexto de la pandemia Fiorella DEMARTINI RIVERA* La protección que brinda nuestra normativa a la madre trabajadora se encuentra fundamentada en el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, por el cual se busca proteger a la trabajadora de situaciones discriminatorias que se generen por motivos relacionados con el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia. En ese sentido, la normativa ha establecido mecanismos de protección para la trabajadora, tales como el despido nulo, el descanso por maternidad subsidiado, el subsidio por lactancia, el permiso por lactancia, entre otros. Asimismo, se ha establecido que es obligación de los empleadores observar un enfoque de género y protección de las trabajadoras a través de normas específicas que las protejan durante el periodo de gestación y lactancia. En el presente informe se desarrollan las características principales de los mecanismos de protección existentes para las madres trabajadoras.

PALABRAS CLAVE: Maternidad / Despido / Despido nulo / Lactancia / Lactario / Subsidio. Recibido : 02/12/2020 Aprobado : 03/12/2020

INTRODUCCIÓN La normativa protectora para la mujer, en nuestra legislación, se circunscribe básicamente a evitar la discriminación que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, debido a que este constituye, quizás, uno de los pocos

*

68

elementos diferenciadores entre hombres y mujeres; siendo el embarazo y sus consecuencias, una condición exclusivamente de las mujeres, por ser un hecho meramente biológico que finalmente incidirá en un hecho social. En ese sentido, como una manifestación de dicha normativa protectora, se establece como obligación de los empleadores, al momento de implantar una política de riesgos laborales, observar un enfoque de género y protección de las trabajadoras a través de normas específicas que las

Abogada por la Universidad de Lima, egresada de la Maestría en Derecho Laboral de la Universidad San Martín de Porres y del curso de perfeccionamiento en Derecho Laboral de la Universidad de Alcalá de Henares de España. Asociada sénior del Estudio Zuzunaga, Pastor & Valderrama. Ha publicado libros especializados en Derecho del Trabajo: Compendio del Derecho Laboral Peruano, Remuneraciones, Infracciones Laborales, La compensación por tiempo de servicios, SOS Laboral. Consultora de personas naturales y empresas privadas, capacitadora y conferencista en temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. pp. 68-82 57-65 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

CONTRATACIÓN LABORAL

protejan durante el periodo de gestación y lactancia. La protección que se brinda a la madre trabajadora en nuestra normativa, intrínsecamente, contiene la protección a la persona por parte del Estado y con ello, la aplicación del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación en el trabajo, con especial atención a la protección a la madre trabajadora.

I.

PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO NULO

de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Asimismo, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Finalmente, se indica que lo dispuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

II. DESCANSO PRE Y POSNATAL

Uno de los supuestos de nulidad de despido regulados en el D. Leg. N° 728 (12.11.91), era aquel que tenía como motivo el embarazo de una trabajadora. En su versión original, el inciso e) del artículo 65 de esta norma consideraba como nulo el despido producido dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto1. Esta disposición fue criticada, debido a que limitaba la protección frente al despido a un período de tiempo bastante corto, luego del cual la trabajadora podría ser cesada en forma arbitraria2, además de ser contraria a algunos convenios internacionales celebrados por el Perú3.

Otro de los derechos concedidos a favor de la madre trabajadora es el descanso pre y posnatal, el cual se encuentra regulado por la Ley N° 26646 (27.06.96), modificada por la Ley N° 30367 (25.11.2015).

Recién con la publicación de la Ley N° 27185 (19.10.99) se modificó esta norma; no obstante, con fecha 25 de noviembre de 2015 la norma fue modificada por la Ley N° 30367, la cual amplía la protección y establece que sería nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, o si el despido se produce en cualquier momento del periodo

El descanso posnatal se extenderá por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple y nacimiento de niño con discapacidad.

1 2 3

De acuerdo con estas normas, la madre trabajadora tiene derecho a lo siguientes beneficios: a.

Descanso por 98 días La trabajadora gestante tiene derecho a gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso posnatal.

b. Adelanto y retraso del parto En los casos en los que se produjera el adelanto del alumbramiento respecto

Ello no impedía el despido de una trabajadora embarazada que hubiera cometido una falta grave, debidamente acreditada. Al respecto, recomendamos revisar lo planteado por Ferro (1996, p. 54) Según lo indicado por Yáñez (1996): “Tal es el caso del despido nulo que sólo protege a la mujer tres meses antes y tres después del parto, debiendo extender la protección a todo el período de gestación y aún de lactancia, de conformidad con el Convenio de Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer” (p. 57). Este convenio fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 23432 (04.06.82).

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SOLUCIONES LABORALES posnatal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.

de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso pre natal, los días de adelanto deberán acumularse al descanso posnatal. Cuando el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso deberán ser considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y serán pagados como tales. c.

e.

Los días de descanso prenatal y posnatal se consideran como días efectivamente laborados para efectos del cómputo de las utilidades.

Postergación del descanso f. La trabajadora puede decidir que el goce del descanso prenatal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al posnatal. Para ello, deberá comunicar su decisión al empleador con una antelación no menor de 2 meses a la fecha probable del parto, adjuntado el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará su salud ni la del concebido. Esta postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo acuerdo con el empleador, o se ponga en riesgo la vida o la salud de la madre o embrión tal como lo veremos más adelante.

La trabajadora puede decidir que el goce del descanso prenatal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al posnatal . d. Goce del descanso vacacional Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso

70

Derecho a utilidades

Derecho de la madre trabajadora al término del descanso por maternidad La madre trabajadora tiene derecho a retornar al mismo puesto de trabajo, al término del descanso por maternidad.

III. SUBSIDIO POR MATERNIDAD El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las trabajadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. Es percibido durante un periodo de 98 días consecutivos que se dividen en prenatal (49 días antes del parto) y postnatal (49 días después del parto). El mencionado subsidio permite a las trabajadoras que se encuentren en estado de gestación, gozar de un periodo de descanso previo al alumbramiento a fin de no arriesgar su salud ni la del concebido por la prestación normal de servicios a su empleador en la etapa última de su embarazo, en la cual los riesgos de sufrir algún tipo de perjuicio se incrementan. Asimismo, les permite un periodo de descanso posterior al parto, en el cual puedan brindarle la atención debida al recién nacido. Todo esto sin afectar sus ingresos.

1. Requisitos para el goce del beneficio Tienen derecho al goce del subsidio por maternidad las trabajadoras que cumplan con los siguientes requisitos:

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CONTRATACIÓN LABORAL

• •

Ser afiliada regular en actividad.

•

Contar con tres meses de aportación consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes que se inicia el goce del subsidio y que la entidad empleadora haya declarado y pagado, o se encuentren en fraccionamiento vigente, las aportaciones de los 12 meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda.

Haber estado afiliada al tiempo de la concepción.

Se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al momento de la concepción cuando ha mantenido un vínculo laboral en el mes de la concepción. Es preciso recalcar que cuando EsSalud verifica el cumplimiento de este requisito, toma como base la fecha del último período menstrual de la trabajadora, el cual debe haberse producido dentro del vínculo laboral.

2. Modalidades de goce del descanso pre y posnatal El goce del descanso prenatal puede ser diferido, total o parcialmente, y acumulado al periodo posnatal a decisión de la trabajadora gestante. No obstante, dicha decisión deberá ser comunicada a su empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.

a. Goce del subsidio en caso de adelanto o retraso del parto - Cuando el médico tratante otorga un Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (CITT) a una trabajadora gestante, debe señalar cuál es la fecha en la que, posiblemente, se produzca el alumbramiento; ello,

a efectos de calcular el inicio y fin de los períodos de descanso prenatal y posnatal. Sin embargo, es muy usual que dicha fecha no resulte exacta y, por lo tanto, el parto se produzca unos días antes o después de la misma. - Por tal motivo, la ley N° 26644 (27.06.96), “Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante”, ha regulado los efectos de la referida situación señalando, en su artículo 3, que en los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento, respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal. b. Goce del subsidio en caso de fallecimiento de hijo - Cuando el parto de la trabajadora se produce después de la semana 30 –es decir, después de los 7 meses y medio de gestación– dicha trabajadora tiene igualmente derecho al subsidio por maternidad durante un periodo de 98 días. En este caso, no se establece ninguna restricción en cuanto a que el concebido nazca vivo. - No obstante, cuando el parto de la trabajadora se produzca entre la semana 22 –es decir, a los 5 meses y medio de gestación– y la semana 30 –es decir, a los 7 meses y medio de gestación–, tendrá derecho a las prestaciones médicas por maternidad solo si cumple con los siguientes requisitos corrientes: que el concebido nazca vivo y que sobreviva por más de 72 horas.

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SOLUCIONES LABORALES del subsidio se obtenga de manera fraudulenta.

3. Monto del subsidio El monto del subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los 12 últimos meses anteriores al inicio de la prestación multiplicado por el número de días de goce de esta. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad.

El subsidio por lactancia se otorga a favor del recién nacido cuya madre o padre sea afiliado regular .

4. Pago del subsidio El pago del subsidio por maternidad se realiza de la siguiente manera:

•

El empleador deberá otorgar el pago del subsidio directamente a las trabajadoras gestantes en las mismas fechas en las que, usualmente, otorga el pago de las remuneraciones.

•

El monto se deberá calcular según lo establecido anteriormente.

•

IV. SUBSIDIO POR LACTANCIA El subsidio por la lactancia es el monto de dinero que se otorga a los asegurados regulares con la finalidad de contribuir con el cuidado del recién nacido. Se otorga a favor del recién nacido cuya madre o padre sea afiliado regular.

1. Requisitos

•

Tener tres meses de aportes consecutivos o cuatro alternados, dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo el alumbramiento.

•

Si la madre del lactante no es asegurada titular, se requiere que haya sido inscrita en EsSalud.

•

Que el lactante haya nacido vivo (se acredita con la partida de nacimiento) y que haya sido inscrito como derechohabiente del asegurado titular. Si el lactante falleció antes de la inscripción, corresponde inscribirlo de manera póstuma.

Luego del periodo pre y posnatal, el empleador podrá solicitar a EsSalud el reembolso de los pagos efectuados.

5. Extinción, suspensión, pérdida y nulidad del derecho a subsidio El derecho al subsidio por maternidad se extingue, suspende o pierde, según corresponda, en los siguientes supuestos:

•

Cuando se produzca el cese del vínculo laboral.

•

Cuando la trabajadora realice labor remunerada durante el periodo subsidiado.

•

Cuando la asegurada abandone o incumpla el tratamiento y las prestaciones médicas.

•

Asimismo, se produce la nulidad del derecho al subsidio por maternidad cuando el reconocimiento al pago

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2. Procedimiento para el pago del subsidio por lactancia La solicitud de pago se tramita directamente por la madre; o, en caso de fallecimiento de la madre, por el padre, quien deberá presentar ante la Subgerencia de Prestaciones Económicas de EsSalud, la siguiente documentación:

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•

Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas.

2 tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral.

•

Formulario N° 8002 debidamente llenado y firmado por el empleador y el asegurado.

•

En caso de que sea un tercero quien efectúe el trámite, debe presentar una copia del DNI del asegurado y mostrar su DNI.

La hora diaria de permiso por lactancia materna se considerará como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclusive para lo relativo al goce de la remuneración correspondiente.

•

•

En el caso de fallecimiento de la madre, el padre o tutor deberán presentar la partida de defunción de la madre y en el caso del tutor, el documento que acredite la tutela del niño. En caso de abandono del menor, se debe presentar el documento que acredite la tutela del lactante. En el caso de que la madre menor de edad sea soltera y sin título oficial que le autorice a ejercer una profesión u oficio, la prestación se pagará a través de su padre o tutor, el cual deberá mostrar su DNI y presentar una copia de este, que acredite su calidad.

3. Monto Mediante el Acuerdo N° 66-27-EsSalud-2003, se estableció que el monto del referido subsidio asciende a S/ 820.00.

4. Plazo para la solicitud El plazo para la presentación de la solicitud del subsidio por lactancia prescribe a los 6 meses contados desde la fecha en que termina el periodo máximo de postparto.

V. PERMISO POR LACTANCIA La madre trabajadora, al término de su periodo de descanso posnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en

En caso de parto múltiple, el permiso se incrementará una hora más al día. La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho. Dicho derecho no puede ser compensado ni sustituido por ningún otro. Es condición para acceder a este subsidio, que el lactante haya nacido vivo, lo que se acredita con la partida de nacimiento y la inscripción como derechohabiente del asegurado(a) regular. En caso de que el lactante haya fallecido antes de ser inscrito, corresponde efectuar inscripción póstuma. De acuerdo con estos dispositivos la madre trabajadora, al término de su periodo de descanso posnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en 2 tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral.

VI. PROTECCIÓN A LA MUJER GESTANTE EN LABORES DE RIESGO Mediante la Ley N° 28048 (01.08.03) se estableció que en los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro la salud o desarrollo del embrión y feto durante el periodo de gestación. Asimismo, luego de tomar conocimiento de lo solicitado por la trabajadora, el empleador deberá asignar labores que no acarreen riesgo para su salud o el niño, sin que esto

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SOLUCIONES LABORALES de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo.

afecte los derechos laborales de la madre trabajadora. Dicha norma ha sido reglamentada a través del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.04) el cual desarrolla la forma en que deben llevar a cabo dichas labores, sin que se genere riesgo para la trabajadora gestante o el niño.

1. Situaciones consideradas riesgosas Son situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, las siguientes: a.

Dentro de los riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el periodo de gestación: - La exposición de la mujer gestante a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos, debido al lugar donde desarrolla las labores propias de su puesto de trabajo. - La manipulación de sustancias peligrosas necesarias para la realización de las labores propias de su puesto de trabajo.

b. Asimismo, existen riesgos adicionales derivados de cambios en la mujer gestante: - El deterioro preexistente en la salud de la mujer que, unido al estado de gestación, le impide desarrollar labores propias de su puesto de trabajo, sin constituir incapacidad temporal para el trabajo. - El deterioro del estado de salud o condición física generado por el embarazo, que impide a la mujer gestante desarrollar labores propias

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2. Carácter temporal del cambio de labores La asignación de nuevas labores o distintas a las habituales es una situación temporal, la cual se va a mantener en tanto persista alguna de las situaciones descritas en el numeral 7.1 del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.2004), para culminar con el parto. Sin embargo, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el período de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido a través de la leche materna.

3. Obligaciones del empleador El empleador se encuentra obligado a: a.

Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de la mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial. Dicha evaluación debe contemplar lo siguiente: - Naturaleza, grado y duración de la exposición. - Valores límite p ermitidos de exposición. - Posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares.

b. Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la

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mujer gestante o el desarrollo normal del embrión y el feto. c.

Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.

4. Oportunidad para la presentación de la solicitud El derecho a no realizar labores consideradas riesgosas puede ser ejercido cuando se presente alguna de las situaciones mencionadas en el numeral 7.1 del D.S. N° 009-2004TR (21.07.2004), ya sea al inicio o durante el periodo de gestación.

5. Certificado médico La trabajadora deberá solicitar a su empleador no realizar labores que pongan en riesgo su salud y la del niño. A estos efectos, deberá presentar un certificado médico, el cual deberá contener toda la información correspondiente. Deberá contener la siguiente información: a.

Riesgos generados por las condiciones de trabajo durante el periodo de gestación. - La acreditación del estado de gestación de la trabajadora. - El tiempo del estado de gestación.

b. Riesgos adicionales derivados de los cambios fisiológicos en la mujer gestante. - La acreditación del estado de gestación de la trabajadora. - El tiempo del estado de gestación. - Las labores que la mujer gestante está impedida de realizar, así como el tiempo que debe mantenerse

la medida. Dicho plazo puede ser ampliado o recortado por posteriores certificados médicos, en atención a su estado de salud. Cuando la trabajadora realice labores de riesgo, según el literal a) del numeral 7.1 del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.2004), habiéndose acreditado el estado de gestación en el certificado médico, el empleador deberá proceder a la modificación de las labores.

La trabajadora deberá solicitar a su empleador no realizar labores que pongan en riesgo su salud y la del niño . De no haber realizado la evaluación de riesgos a que se refiere el último párrafo del artículo 7 del D.S. N° 009-2004-TR (21.07.2004), el empleador deberá aplicar directamente los listados I y II elaborados por la Comisión Técnica Multisectorial. En estos casos, el empleador solo se podrá negar a la modificación de las labores, después de haberse realizado una visita inspectiva del servicio de Inspección del Trabajo, la cual deberá certificar la no existencia de riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del feto y el embrión.

6. Plazo en que debe ser atendida la solicitud Recibida la solicitud por el empleador, este debe proceder a la modificación de las labores en el más breve plazo. De existir riesgo inminente, el empleador apartará a la trabajadora de las labores que ocasionan el riesgo a su salud y la del niño, sin perjuicio de que se atienda a su solicitud.

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SOLUCIONES LABORALES 7. Asignación de labores no riesgosas El empleador, teniendo como fin el asignar labores que no pongan en peligro la salud de la trabajadora y del niño, podrá: a.

Realizar cambios de manera que no afecte las labores que venía realizando, es decir, sin modificación del puesto de trabajo. Para ello, debe adaptar física o técnicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar, limitar o eliminar los riesgos existentes.

b. En caso de que la alternativa anterior no fuera posible, ya sea técnica u objetivamente, o no resultara razonable o suficiente para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional. c.

En el caso de que no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la trabajadora o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de esta, de acuerdo con lo previsto por el numeral precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea ésta inferior o superior.

A través de convenio colectivo se podrá establecer la suspensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal, en caso de que las medidas anteriormente descritas no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes.

8. Mantenimiento de los derechos En caso de que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto

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de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales. Asimismo, mantendrá los derechos que dependan del cargo, aun cuando haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior. En el caso contrario, es decir, cuando la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto; sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales, sin que esta pueda alegar hostilidad, en los términos señalados en la legislación vigente.

9. Retorno a las labores de origen Se garantiza a la trabajadora gestante el derecho de retornar a las labores y, en lo posible, al puesto que venía desempeñando, o a uno equivalente, con la misma remuneración y demás derechos. De esta manera, el empleador se encuentra obligado a retornar a la trabajadora a sus labores originarias una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labores, en un plazo que no superará los 15 días naturales o, con posterioridad del parto, inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso posnatal. De no cumplirse con esta obligación, la trabajadora podrá accionar por actos de hostilidad, según lo establecido en la legislación vigente, sin perjuicio de las sanciones que puedan ser impuestas por el servicio de Inspección del Trabajo, de acuerdo al D. Leg. N° 910 (17.03.01), Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador.

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10. Incumplimiento del empleador En caso de que el empleador no cumpla con asignar a la trabajadora gestante labores que no pongan en riesgo su salud y la del niño, esta podrá interrumpir su actividad laboral, sin perjuicio de cumplir con sus demás obligaciones laborales, siempre que razonablemente considere que existe un peligro inminente que ponga en riesgo su salud o seguridad, sin sufrir perjuicio alguno en sus derechos laborales. Para ello deberá comunicar a su empleador que no realizará las labores que le ocasionan un riesgo en su salud y la del niño hasta que se le asignen labores que no perjudiquen su estado. Una vez asignadas las nuevas labores que no supongan un riesgo en su salud, la trabajadora deberá cumplir con las nuevas labores encomendadas, de manera inmediata.

11. Protección durante el estado de emergencia sanitaria Por intermedio de la Ley Nº 31051, Ley que amplía las medidas de Protección Laboral para Mujeres Gestantes y Madres Lactantes en casos de emergencia nacional sanitaria, se dispuso la modificación de la Ley Nº 28048. Dicha modificación dispone la obligación del empleador de identificar, durante la vigencia del estado de emergencia sanitaria, a las trabajadoras mujeres gestantes y madres lactantes cuya integridad o la de su menor hijo son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales. Es decir, en virtud de dicha norma, los empleadores tienen que identificar a sus trabajadoras gestantes o en periodo de

lactancia, con el objetivo de disponer la realización del trabajo remoto, y salvaguardar su integridad o la de sus hijos. Por otro lado, se ha dispuesto también que, cuando por la naturaleza de las labores no sea posible realizar trabajo remoto, el empleador tiene que asignar a las mujeres gestantes y madres lactantes labores compatibles con las funciones que originalmente realizaban, o en su defecto otorga preferentemente licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

Los empleadores tienen que identificar a sus trabajadoras gestantes o en periodo de lactancia, con el objetivo de disponer la realización del trabajo remoto, y salvaguardar su integridad o la de sus hijos . Este último supuesto, presenta dos escenarios: a) Trabajo remoto realizando otras funciones Cuando por la naturaleza de las actividades, solo un grupo de trabajadores puede realizar trabajo remoto. En este caso, la trabajadora se encontraría dentro del grupo de trabajadores que no pueden laborar remotamente. En ese sentido, según la norma, el empleador podría asignar algunas labores que se vienen ejecutando de forma remota en otros puestos, siempre que se encuentren vinculados o sean compatibles con las funciones que venía realizando antes del estado de emergencia.

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SOLUCIONES LABORALES b) Otorgar licencia con goce de haber Si no fuera posible, por ninguna forma, realizar trabajo de forma remota ni asignar otras funciones, se debe otorgar licencia con goce de haber.

VII. IMPLEMENTACIÓN DE LACTARIOS EN INSTITUCIONES DEL SECTOR PÚBLICO Los centros de trabajo del sector público y del sector privado, donde laboren 20 o más mujeres en edad fértil (15 a 49 años de edad) deben contar con un lactario, el cual es un ambiente apropiadamente implementado para la extracción y conservación adecuada de la leche materna durante el horario de trabajo, que reúne las condiciones mínimas que garantizan su funcionamiento óptimo como son: privacidad, comodidad e higiene; así como el respeto a la dignidad y la salud integral de las trabajadoras.

1. Lactario El lactario es un ambiente apropiadamente implementado y digno para que las madres trabajadoras extraigan su leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su adecuada conservación. Debe reunir las condiciones mínimas que garantizan su funcionamiento óptimo como son: privacidad, comodidad e higiene; así como el respeto a la dignidad y la salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.

2. Edad fértil Se considera como mujeres en edad fértil a aquellas que se encuentran entre los 15 a 49 años de edad.

lactario, para que la madre pueda ejercer las funciones de extracción y conservación de la leche materna son las siguientes:

Área

Es el espacio físico para habilitar el servicio, el cual debe tener un mínimo de 10 metros cuadrados.

Privacidad

Al ser el lactario un ambiente de uso exclusivo para la extracción y conservación de la leche materna, deberá contar en su interior con elementos que permitan brindar la privacidad necesaria, tales como cortinas o persianas, biombos, separadores de ambientes, entre otros.

Comodidad

Debe contarse con elementos mínimos tales como mesas, sillas o sillones con abrazaderas, dispensadores de papel toalla, dispensadores de jabón líquido, depósitos con tapa para desechos, entre otros elementos, que brinden bienestar y comodidad a las usuarias para la extracción y conservación de la leche materna.

Refrigeradora

El servicio de lactario deberá contar con una refrigeradora o frigobar en buen estado de conservación y funcionamiento para la conservación exclusiva de la leche materna.

Accesibilidad

El servicio de lactario deberá implementarse teniendo en cuenta las medidas de accesibilidad para toda madre, incluidas aquellas con discapacidad, conforme con la normativa vigente, en un lugar de fácil y rápido acceso para las usuarias, de preferencia en el primer o segundo piso de la institución; en caso de que se disponga de ascensor, podrá ubicarse en pisos superiores.

Lavabo o dispensador de agua potable

Todo lactario debe contar con un lavabo propio, o dispensador de agua potable y demás utensilios de aseo que permitan el lavado de manos, a fin de garantizar la higiene durante el proceso de extracción de la leche materna.

4. Ubicación del lactario 3. Características mínimas del lactario Las características mínimas y los requerimientos básicos para la implementación del

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En caso de que existan justificaciones razonables y objetivamente demostrables, los empleadores podrán implementar el lactario

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en un ambiente que no se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla con todas las exigencias previstas legalmente, debiendo los empleadores brindar las facilidades del caso para su uso. En este supuesto, el tiempo de uso mínimo del lactario establecido (1 hora) no comprenderá el tiempo que duren los desplazamientos.

5. Frecuencia y tiempo de uso del servicio de lactario En este punto, se tiene que tener en cuenta los siguientes aspectos:

Tiempo de uso

El tiempo de uso del lactario durante el horario de trabajo no podrá ser inferior a una hora por día.

Goce del derecho

El lactario se utilizará hasta los 2 primeros años de vida del nacido.

Pacto por tiempo mayor

Se podrá establecer un tiempo de uso mayor por decisión unilateral del empleador y estar contemplado en su reglamento interno de trabajo o, en su defecto, en documento que expresamente señale esta situación, de común acuerdo entre la madre trabajadora y el empleador, o bien, mediante convenio colectivo de trabajo. En los dos últimos casos, deberá considerarse la certificación médica correspondiente.

Frecuencia del uso

La frecuencia y oportunidad del uso del lactario son determinadas por la madre trabajadora, observando el tiempo de uso de lactario vigente en la entidad empleadora.

Tiempo establecido en el reglamento interno

El reglamento interno de trabajo, o instrumento de similar naturaleza, deberá señalar obligatoriamente el tiempo de uso del lactario aplicable en cada institución, así como las condiciones que deben observarse en el uso del lactario en los centros de trabajo; considerando las normas mínimas.

6. La hora de lactancia y la hora de uso del lactario El goce del permiso de la hora de lactancia establecido mediante la Ley Nº 27240 y sus modificatorias es independiente del tiempo de uso del lactario que requieren las beneficiarias del referido servicio.

7. Obligaciones del empleador Los empleadores deben promover el servicio de lactario, difundir los beneficios de la lactancia materna, y la información o capacitación a favor de las usuarias, el personal y directivos o funcionarios de la institución pública o privada. Las acciones para un funcionamiento óptimo del servicio de lactario son:

•

Promoción, información o capacitación sobre los beneficios de la lactancia materna, implementando estrategias para dar sostenibilidad al servicio.

• •

Promoción del servicio de lactario.

•

Implementación de un registro de usuarias del servicio de lactario y registro de asistencia.

•

Instalación de letreros de señalización de la ubicación del lactario.

•

Instalación de letrero de identificación del área del lactario.

•

Higiene permanente del área ocupada por el servicio de lactario en cada turno de trabajo.

Elaboración de directivas internas o reglamentos internos para regular la implementación, mantenimiento, uso y acceso al servicio de lactario.

8. Comunicación al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables Las instituciones públicas y privadas deberán comunicar la implementación del lactario al

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SOLUCIONES LABORALES cuenta de este hecho al órgano competente del Sistema de Inspección del Trabajo.

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, por escrito y dentro del plazo de 10 días hábiles contados a partir del día siguiente de la implementación del mismo.

10. Infracción La comunicación antes señalada es exigible a toda institución del sector público o privado que se encuentra obligada a implementar un lactario. En los centros de trabajo con menos de 20 mujeres en edad fértil, los empleadores podrán implementar lactarios; con las características que señala la Ley Nº 29896 y el Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP (09.02.2016); sin embargo, no se encuentran obligados a informar al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

9. Incumplimientos a.

Será considerada infracción grave el incumplimiento de las obligaciones relativas a la implementación de lactarios contenidas en la Ley Nº 29896, así como en sus respectivas normas reglamentarias y complementarias.

11. Plazo para la implementación del lactario El plazo para la implementación de lactarios fue el 16 de junio de 2016. A la fecha, todas las instituciones que cumplan con los requisitos antes descritos se encuentran obligadas a contar con un lactario.

Régimen laboral público

CONCLUSIONES

En el caso de las instituciones del sector público que no cumplan con la implementación del servicio de lactario, la comisión multisectorial procederá a efectuarles el requerimiento respec tivo remitiendo copia del mismo al órgano de control institucional de la propia entidad a efectos de aplicar las medidas correctivas correspondientes.

•

La normativa protectora para la mujer busca evitar la discriminación que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, debido a que estas situaciones constituyen uno de los pocos elementos diferenciadores entre hombres y mujeres. La protección que se brinda a la madre trabajadora en nuestra normativa, intrínsecamente, contiene la protección a la persona por parte del Estado y con ello, la aplicación del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación en el trabajo, con especial atención a la protección a la madre trabajadora.

•

Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, o si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Asimismo, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo,

b. Régimen laboral privado En el caso de incumplimiento por parte de los empleadores del sector privado o del sector público cuyo régimen laboral es el de la actividad privada, la fiscalización estará a cargo del Sistema de Inspección de Trabajo conforme a las normas en la materia. Sin perjuicio de ello, en caso de que, en el ejercicio de sus funciones, la comisión multisectorial tomara conocimiento de un posible incumplimiento de las normas referidas a la implementación de lactarios, dará

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CONTRATACIÓN LABORAL

el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Finalmente, se indica que lo dispuesto es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

•

•

La madre trabajadora tiene derecho a gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso posnatal. El descanso posnatal se extenderá por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple y nacimiento de niño con discapacidad. Asimismo, la trabajadora puede decidir que el goce del descanso prenatal sea diferido parcial o totalmente, y acumulado al posnatal. Las trabajadoras gestantes tienen derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de concluido el descanso posnatal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce del descanso vacacional.

•

El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las trabajadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. Es percibido durante un periodo de 98 días consecutivos.

•

El subsidio por la lactancia es el monto de dinero que se otorga a los asegurados regulares con la finalidad de contribuir con el cuidado del recién nacido. Se otorga a favor del

recién nacido cuya madre o padre sea afiliado regular y es equivalente a S/ 820.

•

La madre trabajadora, al término de su periodo de descanso posnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga 1 año. La hora diaria de permiso por lactancia materna se considerará como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclusive para lo relativo al goce de la remuneración correspondiente. En caso de parto múltiple, el permiso se incrementará una hora más al día.

•

El lactario es un ambiente apropiadamente implementado y digno para que las madres trabajadoras extraigan su leche materna durante el horario de trabajo, asegurando su adecuada conservación. Debe reunir las condiciones mínimas que garantizan su funcionamiento óptimo como son: privacidad, comodidad e higiene; así como el respeto a la dignidad y la salud integral de las mujeres beneficiarias, y la salud, nutrición, crecimiento y desarrollo integral del niño o niña lactante, hasta los dos primeros años de vida.

•

Mediante la Ley N° 28048 se estableció que en los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro la salud o desarrollo del embrión y feto durante el periodo de gestación. Luego de tomar conocimiento de lo solicitado, el empleador deberá asignar labores que no acarreen riesgo para su salud o el niño, sin que esto afecte los derechos laborales de la madre trabajadora.

•

La asignación de nuevas labores o distintas a las habituales es una situación

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SOLUCIONES LABORALES temporal, la cual se va a mantener en tanto persista alguna situación de peligro para culminar con el parto. Sin embargo, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el periodo de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido a través de la leche materna.

•

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El empleador, teniendo como fin el asignar labores que no pongan en peligro la salud de la trabajadora y del niño, podrá: a) Realizar cambios de manera que no afecte las labores que venía realizando, es decir, sin modificación del puesto de trabajo; b) en caso de que la alternativa anterior no fuera posible, ya sea técnica u objetivamente, o no resultara razonable o suficiente para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional; o, c) en el caso de que no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la trabajadora o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de esta, de acuerdo con lo previsto por

el numeral precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior.

•

Por intermedio de la Ley Nº 31051, se dispuso la obligación del empleador de identificar, durante la vigencia del estado de emergencia sanitaria, a las trabajadoras mujeres gestantes y madres lactantes cuya integridad o la de su menor hijo son puestas en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de excepción decretado, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales. Cuando por la naturaleza de las labores no sea posible realizar trabajo remoto, el empleador tiene que asignar a las mujeres gestantes y madres lactantes labores compatibles con las funciones que originalmente realizaban, o en su defecto otorga preferentemente licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Ferro Delgado, V. (1996). El despido arbitrario y el despido nulo. Themis (34). 47-56. Yáñez, A. (1996). El trabajo femenino y el principio de igualdad. Themis (34). 57-66.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Las presunciones en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Oxal ÁVALOS JARA* El autor desarrolla los aspectos más resaltantes de las presunciones, e indica que la finalidad de las mismas en el proceso laboral es tutelar los derechos de quienes se encuentran en una situación de desventaja probatoria, sin que ello signifique proteger a una parte para desproteger a la otra, debiendo por tal razón ser utilizadas de modo racional y razonable, entendiendo al proceso como un mecanismo de tutela de derecho de ambas partes y no solo de una.

PALABRAS CLAVE: Proceso laboral / Pruebas / Presunciones / Indicios / Razonable. Recibido : 17/11/2020 Aprobado : 26/11/2020

INTRODUCCIÓN Ya son más 10 años los que han transcurrido desde que se publicó la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), la que dejó atrás el modelo preponderantemente escritural instaurado por la Ley Nº 26636. Si bien es cierto que aún hay muchos aspectos por mejorar, no deja de ser verdad que, en virtud principalmente de los principios de oralidad e inmediatez, esta norma adjetiva incorporó una serie de fórmulas procesales considerando la especial naturaleza del proceso laboral y sin perder de vista la inequidad existente entre las partes de la relación de trabajo.

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Una de ellas es el de las presunciones que se encuentran indicadas en el artículo 23 de la NLPT, y que le permite al director del proceso “presumir” la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado y la existencia del hecho lesivo alegado, salvo prueba en contrario de la contraparte. Del mismo modo, en el artículo 29 de la NLPT se establece la posibilidad de que el juez pueda “presumir” la existencia de determinados hechos en razón de la conducta de las partes. Entre otras, estas presunciones se suman a las contenidas en los artículos 4 y 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prevén que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y la existencia de un despido nulo por embarazo.

Abogado por la Universidad de Lima, y magíster en Derecho con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM. Estudios de especialización en Derecho social avanzado por la Universidad de Salamanca y la PUCP. Asociado sénior del Estudio Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro, Ono & Herrera Abogados. Docente universitario. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho laboral del CAL. Árbitro en materia laboral. Autor de numerosos artículos y libros sobre Derecho del Trabajo.

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SOLUCIONES LABORALES Además, a las referidas al trabajo en sobretiempo contenidas en el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, que aprueba las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, y en el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR. De lo citado en las líneas precedentes podemos ver que se han previsto presunciones de distinta naturaleza y diferente finalidad, pero más aún en este tiempo de vigencia de la NLPT han surgido múltiples cuestionamientos acerca de la aplicación de estas presunciones, existiendo algunos pronunciamientos que han establecido sus límites, pero aún faltan aclarar algunos extremos con el objeto de que el proceso laboral cumpla su finalidad sin convertirse en un instrumento que distorsione la administración de justicia en beneficio de uno y perjuicio de otro.

I.

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PRESUNCIONES

Lo primero que debe tenerse presente son las diferencias que existen con otras instituciones que se le parecen. Pero para esto se debe conocer el significado de las presunciones. Las presunciones son un método de razonamiento y, al mismo tiempo, el resultado de un juicio lógico basado en circunstancias o elementos que por sí solos no acreditan lo discutido, a partir de los cuales prima facie se extraen conclusiones conducentes a dar por cierta una tesis. Es un método de establecimiento de una verdad que se construye en virtud de la apreciación de las condiciones jurídicas existentes o de los comportamientos de

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quienes tienen un conflicto de intereses. En esa línea, son ficciones jurídicas habilitadas que pueden llegar a consolidarse como un hecho cierto. Al respecto, se ha señalado que: (…) la presunción es un método judicial de inferencia con eficacia probatoria, en virtud del cual partiendo de un hecho base se alcanza un hecho presunto mediante un nexo lógico, estableciéndose dicho nexo unas veces ex lege (presunción legal) y otras por el juez (presunción legal). (Lluch, 2012, p. 417) Las presunciones no son el resultado de pruebas, pues en ese caso no serían tales, sino una verdad comprobada; son en puridad conjeturas a las que ha arribado un juez a partir de una operación razonada de ciertas acciones u omisiones de las partes que le permiten concluir que una o más afirmaciones son ciertas. Dicho esto, es claro que los conceptos de “prueba” o “indicio” no son sinónimos del de “presunción”, pues si bien tienen relación no pertenecen a la misma categoría. Con respecto a la prueba, la relación está dada únicamente por la eficacia, pues no se admite ninguna duda de que estructuralmente son distintos, pues la prueba acredita directa y plenamente un hecho, mientras que a través de las presunciones se tiene por cierto ese hecho con cargo a que se pueda demostrar lo contrario. En cuanto al indicio, este viene a constituir el elemento estructural de la presunción, pues de aquel parte el hecho presumido. De allí que: (…) la presunción es un juicio lógico, un razonamiento, que en función de la relación entre un hecho conocido

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(indicio) y otro desconocido (hecho a probar) permite extraer del primero las consecuencias conjeturables con suficiente entidad para determinar la certeza o probabilidad del segundo. (Ferreyra, 2007, p. 696) Las presunciones “no se proponen ni son medios de prueba, se debe probar el indicio en la fase probatoria y luego de una valoración, se podrá indicar que entre el indicio y el hecho presumido hay un enlace lógico para dar por probado dicho hecho presumido” (Montero, 2000, pp. 219-220).

La prueba acredita directa y plenamente un hecho, mientras que a través de las presunciones se tiene por cierto ese hecho con cargo a que se pueda demostrar lo contrario .

Ahora bien, hay consenso en la doctrina (Taruffo, 2008, pp. 152-153) respecto a que las presunciones pueden ser de índole legal o judicial. Por las primeras se hace referencia a aquellas que la ley las ha previsto de forma expresa y precisa para casos concretos, partiendo de un hecho específico base y atribuyéndoles una consecuencia, que es el hecho que se está presumiendo. En este caso, se reconoce la existencia de dos categorías: las presunciones absolutas o iure et de iure, esto es, las que no admiten pruebas en contrario, y las presunciones relativas o iuris tantum, que sí admiten la demostración de los que inicialmente se puede obtener de la aplicación de la presunción.

Sobre las segundas, son aquellas conocidas también como las presunciones hominis, y consisten en la actividad racional que desarrolla el juzgador en el marco de un proceso, concediéndole certeza a uno o varios hechos luego de que otros previamente analizados han sido admitidos o probados.

II. LAS PRESUNCIONES PREVISTAS EN LA NLPT 1. La presunción de laboralidad Se ha dicho que en las normas sustantivas ya existía una presunción de laboralidad, y se encontraba ubicada en el artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Sin embargo, al indicar dicha norma que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, no se ha previsto en puridad una presunción de laboralidad, sino una de indefinición, siendo el elemento base la existencia de una relación laboral. Muy distinta es la presunción prevista en el numeral 23.2 del artículo 23 de la NLPT, que señala que: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”, pues este mandato no exige como premisa básica la existencia de un contrato de trabajo, sino cualquier prestación personal de servicios. No obstante, a la luz de un criterio de razonabilidad, no puede entenderse que, en estricto, cualquier prestación de servicios ejecutados de modo personal califica como una relación laboral de plazo indefinido, pues eso llevaría a que dicha norma pueda ser canalizada de modo abusivo ante cualquier tipo de obligación prestacional,

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SOLUCIONES LABORALES e impediría que el director del proceso pueda ejercer una mínima actividad cognitiva a partir de lo alegado y aportado por las partes. Es por esa razón que coincidimos con la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República cuando en la Casación Laboral Nº 14440-2013-Lima, indica que: (…) si bien el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497, señala que, si la parte demandante acredita la existencia de una prestación personal de servicios, consecuentemente, el juzgador debe presumir la concurrencia de los otros elementos (remuneración y subordinación) para la configuración de una relación prueba en contrario; cierto es, que dicha facilitación probatoria no implica una ausencia de probanza de parte del trabajador demandante, toda vez que por lo menos debe aportar indicios racionales del carácter laboral de la relación bajo discusión. En ese sentido y atendiendo a la nueva estructura del proceso judicial laboral prevista en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, es necesario que los jueces actúen sesudamente en la aplicación de la presunción de laboralidad, exigiendo verdaderos indicios a los trabajadores que la invoquen, pues no se trata de eximir de toda prueba al demandante sino solamente de facilitarle dicha actividad. Y es que una situación jurídica originaria no exonera a la parte interesada de sostener su verdad a partir de algún indicio ni soslaya la función epistemológica del juez, pues ello más que facilitar la actividad de convencimiento o de construcción de verdades, lo que hace es hacer más pesada de lo razonable la carga probatoria de la contraparte.

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En esa medida, cuando el numeral 23.2 del artículo 23 señala que: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”, no se está cargando sobre la otra parte la obligación de acreditar que no hay una relación laboral, sino que debe entenderse que dicha norma exige que el actor sustente que su prestación de servicios haya tenido ciertas características que hagan presumir que la existencia de un contrato de trabajo es posible y que no se someta a la contraparte a una desmesurada carga probatoria. Supongamos que, a fin de ejercer su defensa dentro de un proceso judicial y lo patrocine, una persona contrata un abogado, otorgándole poder por escritura pública y celebrando un contrato en el que el letrado se obliga a prestar sus servicios personales y profesionales mediante distintos actos, conforme a la propia estrategia que ha diseñado. Si aplicáramos la presunción antes reseñada por el solo hecho de que hay una prestación de servicios, a priori ese abogado tendría derecho a que le reconozcan una relación laboral y, cuando menos, le paguen los beneficios sociales, y frente a ello su cliente debería acreditar que la relación laboral no es tal; sin embargo, ello sería un absurdo, pues no se llegaría a ese estadio si el juez pudiese analizar la naturaleza y el fundamento de lo pretendido y exigir al demandante un nivel de verosimilitud que justifique ingresar a la discusión. El derecho no puede presumir un acto absurdo, y he allí la importancia de la razonabilidad y la racionalidad en la actividad jurisdiccional, lo que precisamente va a permitir establecer una razón para aplicar la presunción.

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Esto está ligado, entonces, a una expresión de motivos y a una carga indiciaria de quien ha acreditado haber prestado de servicios, y, asimismo, una motivación del juez para ejecutar los efectos de la presunción. Desde ese momento, conociendo las razones que han dado lugar a presumir la existencia de una relación laboral, la otra parte se encuentra en la obligación de aportar mayores y mejores elementos que puedan desvirtuar lo presumido.

2. La presunción de existencia de hechos lesivos alegados El numeral 23.5 del artículo 23 de la NLPT señala que: En aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. Dicha norma alude directamente a los indicios, los que pueden ser entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes. A diferencia de las presunciones, los indicios no están regulados de forma taxativa, más

bien, se ha optado por no fijárseles límite alguno, de manera que no exista impedimento para que cualquier hecho u objeto pueda constituir un indicio. Si hubiere que encontrarles una similitud con las presunciones, indudablemente sería el hecho de que con ambas se busca consolidar conclusiones válidas acerca de la verdad de los hechos controvertidos.

Los indicios no están regulados de forma taxativa, más bien, se ha optado por no fijársele límite alguno, de manera que no exista impedimento para que cualquier hecho u objeto pueda constituir un indicio .

En el caso concreto, los indicios deben ser identificados por el juez de la lectura y comprensión de los fundamentos contenidos en la demanda, y de la prueba actuada. A partir de esta operación cognitiva, el juez puede establecer si da por ciertos los hechos alegado o no, porque considera que resulta ser justo o injusto dadas las particularidades. Para ello el juez debe advertir y establecer que el demandante no tenía la posibilidad de acreditar directamente el hecho, pues no se trata de exonerarlo de probar, sino de dar por cierta una alegación cuando hay un importante grado de certeza y verosimilitud en un escenario en que el demandante, por su condición procesal, tiene una patente dificultad probatoria pero, al mismo tiempo, también es probable que la contraparte tenga la posibilidad de acreditar lo contrario.

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SOLUCIONES LABORALES Es decir, debe haber simetría en la regla probatoria de facilitar y no complicar, pues no se trata de beneficiar una parte para perjudicar a otra, es por esa razón que el director del proceso tiene una función cognoscitiva fundamental al momento de aplicar las presunciones. En la Casación Nº 889-2012-La Libertad, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que: “la jurisprudencia ha señalado la necesidad de mesurar tan pesada carga, mediante el empleo de fórmulas de aligeración, como el principio de facilitación probatoria y la prueba indiciaria, cuyo empleo en el proceso laboral autoriza el artículo 23.5 de la antes referida Ley Procesal del Trabajo”. Esto quiere decir que el juez tiene la facultad de equilibrar la carga probatoria en los casos en que advierta un exceso, lo que debe justificar, y que precisamente significa que si advierte que la parte demandante tiene la posibilidad de acreditar los hechos en virtud de los medios probatorios que están a su disposición, no puede aplicar las presunciones. El clásico ejemplo es el caso de las indemnizaciones por supuestos daños morales, lucro cesantes o daños emergentes, que se peticionan a raíz de un despido injustificado. Aludiendo muchas veces a la dificultad probatoria, muchos jueces no exigen a los demandantes la prueba del daño ni indicios materiales y otorgan tales indemnizaciones, aun cuando expresamente el numeral 23.3 del artículo 23 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo lo establece claramente; sin embargo, es evidente que incurren en un craso error, pues como ya hemos dicho, el análisis no pasa por ver únicamente tal dificultad de modo subjetivo, sino por saber objetivamente si quien demanda se encontraba en posición y en

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la posibilidad de poder conseguir –cuando menos– indicios que generen verosimilitud de su tesis. Por ejemplo, si le era imposible o muy difícil realizarse una pericia sicológica o médica. Y es que el daño y sus consecuencias no se presumen, ya que quien los alega debe probarlos o, de ser el caso, aportar algún indicio que genere veracidad y credibilidad, sin que ello suponga, por un lado, una alta carga de verosimilitud o, por otro lado, una excesiva flexibilidad que llegue a apreciarse como una actitud permisiva del juez que suponga una concesión al demandante o, dicho de otro modo, que se le exonere de su función acreditadora, que se asuma como cierta su versión y que se le conceda una indemnización sin mayor esfuerzo, pues es la otra parte quien debe hacer ese esfuerzo. Es por esa razón que la presunción de existencia de hechos lesivos alegados solo puede ser aplicada luego de que se haya analizado la causa en integridad desde una perspectiva de dificultad y, al mismo tiempo, de posibilidad de acreditación de hechos, y solo si a partir de ello se concluye que concurren estos presupuestos, se recurrirán a los indicios para establecer verdades.

3. Las presunciones legales derivadas de la conducta de las partes El artículo 29 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo señala que el juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso, es decir, que el director del proceso valora cómo es que las partes enfrentan el proceso, y en atención a ello puede establecer deducciones respecto a lo discutido en el proceso. Dicha norma pone especial énfasis tratándose de las actuaciones probatorias, al

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PROCESAL LABORAL

punto de señalar que esto es particularmente relevante cuando la actividad de probanza es obstaculizada por una de las partes, entendiéndose por tal al incumplimiento de las exhibiciones ordenadas, cuando se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, cuando se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a declarar, o responde evasivamente, entre otros. A diferencia de los casos anteriores, en este los indicios ya no se constituyen por el aporte de la parte interesada, sino por la omisión, inacción o acción desatinada de la contraparte. Es decir, no es la propia parte la que coadyuva directamente a tener indicio a su favor, sino la que incumple la que lo genera en su contra.

Se tendrá por cierto lo alegado por una parte cuando ello no ha sido desvirtuado probatoriamente por la otra .

Se debe poner de relieve que no es una obligación del juez sino una facultad ejercida razonablemente y con justificación. Y es que si bien es cierto que el juez puede obtener conclusiones a partir de la conducta de las partes y de la apreciación del deber de colaboración, no deja de ser verdad que el magistrado deberá advertir en qué casos ello no podrá ser aplicado. Uno de estos casos es cuando, por ejemplo, se solicita la exhibición de documentos inexistentes o imposibles de cumplir, o

cuya utilidad probatoria en el proceso no sea trascendental. Ello nos lleva a firmar, entonces, que esta facultad jurisdiccional debe ser aplicada de manera razonada y razonable, teniendo como premisa que es una facilitación probatoria como consecuencia de una conducta expresamente obstructiva en el proceso, que impide la realización de una actuación que, en condiciones de probidad y buena fe, bien puede ser cumplida. De esta forma, cuando corresponda, se tendrá por cierto lo alegado por una parte cuando ello no ha sido desvirtuado probatoriamente por la otra parte, de modo que se construirá una verdad por la actitud de la contraparte, básicamente como sanción por no cumplir con sus deberes cuando se encontraba en una notoria mejor posición de aportar la prueba. A este respecto, en la Casación Nº 28242012-Arequipa, la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que: [L]a aludida presunción judicial opera como una herramienta probatoria de gran trascendencia en nuestro ordenamiento, en tanto permite al Juez (léase órgano jurisdiccional) alcanzar la finalidad de la prueba cual es el asegurar certeza en la convicción judicial, de cara a hacer tangibles los derechos sustanciales de los justiciables; considerando la conducta obstructiva de las partes con relación a su disponibilidad para la actuación probatoria. Complementa señalando que: Precisamente, en el marco del nuevo proceso laboral, se faculta al juez, atendiendo a la conducta que adopten las partes, de extraer conclusiones en su

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SOLUCIONES LABORALES contra; siendo esto especialmente relevante cuanto éstas incurran en conductas que obstruyan la actividad probatoria. Entre las que se anotan –de manera enunciativa, mas no limitativa– las de: incumplir con exhibicionales, negar la existencia de documentos que por la propia actividad jurídica o económica se posea, se impida el acceso al juez, peritos o comisionados al material probatorio o los lugares donde se encuentra, se niegue a declarar o se responda evasivamente. Con ello se evidencia que las conclusiones que puede obtener el juez se estructuran sobre la base de incumplimientos de la parte a que le incumbe realizar un acto o aportar una prueba, en virtud de lo cual se pueden obtener presunciones, debiendo establecer el director del proceso por qué y cómo llega a esas conclusiones y si estas dan el soporte necesario para tener por cierto uno o más hechos.

impróbida, a partir de lo cual se establece o se da por cierto lo alegado por la contraparte. La finalidad de aquella en el proceso laboral es tutelar los derechos de quienes se encuentran en una situación de desventaja probatoria, pero eso no significa proteger a una parte para desproteger a la otra, por esa razón su utilización debe ser efectuada de modo racional y razonable, entendiendo al proceso como un mecanismo de tutela de derecho de ambas partes y no solo de una. En el marco del nuevo proceso laboral, encontramos dos tipos de presunciones: aquellas que se basan en indicios aportados por la parte interesada, y aquellas que se establecen por indicios creados por las inconductas de la contraparte. En uno u otro caso el juez no se constituye como un simple presumidor de hechos, sino que debe valorar las circunstancias que rodean los hechos, y de manera razonada y razonable podrá establecer verdades que coadyuven a lograr los fines del proceso laboral.

CONCLUSIONES Las presunciones son necesarias en razón de la dinamicidad de prueba, pues por un lado se protege a quien tiene una mayor dificultad para proteger sus derechos y, por otro lado, se sanciona a quien pudiendo acreditar un hecho que desvirtúe lo alegado por la otra parte, no lo hace. Es el resultado de la improbanza de uno o varios hechos o de una inconducta

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Ferreyra, J. (2007). Indicios y presunciones judiciales. Tratado de la prueba. Chaco: Librería de la Paz. Lluch, X.A. (2012). Derecho probatorio. Madrid: JM Bosch Editor. Montero Aroca, J. (2000). Introducción al proceso laboral. Madrid: Marcial Pons. Taruffo, M. (2008) La prueba, Trad. Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Barcelona: Marcial Pons.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

La tercerización y sus consecuencias para el Derecho Procesal de Trabajo* Ccantu OSORIO VELARDE** Sonia QUIÑONEZ LÓPEZ*** Luis MANUEL VALDIVIA**** En el presente artículo se describe, de manera general, cómo se ha venido discutiendo la tercerización en los procesos laborales en el Perú, principalmente ante supuestos generales de desnaturalización, aplicación de la responsabilidad solidaria, responsabilidad de la empresa principal en el cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y la defensa de intereses colectivos. Además, se detallan algunos pronunciamientos jurisdiccionales relevantes en esta materia.

PALABRAS CLAVE: Derecho Procesal de Trabajo / Tercerización / Responsabilidad solidaria / Desnaturalización. Recibido : 01/09/2020 Aprobado : 02/12/2020

INTRODUCCIÓN Como ya se ha detallado en los artículos precedentes de esta serie, los elementos esenciales de una tercerización abarcan que la empresa tercerizadora (empresa que es contratada por la empresa principal a efectos de prestar el servicio de tercerización)

cuente con su propio equipamiento, asuma los riesgos de la prestación de sus servicios, preste un servicio integral, tenga a sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación, entre otros. Dentro de la verificación a la que está sometida la autonomía empresarial de la empresa tercerizadora la legislación requiere una evaluación específica en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad

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Abogado por la Universidad de Lima, y magíster en Derecho con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social El “Informe Nacional sobre la Tercerización y sus consecuencias para el Derecho Procesal del Trabajo desde una perspectiva de derechos humanos” en el cual se basa el presente artículo fue presentado por la Sección Peruana de Jóvenes Juristas en el III Encuentro Latinoamericano de Jóvenes Juristas realizado en mayo de 2019 en Recife (Brasil).. ** Abogada por la PUCP, con título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Asociada de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas. *** Abogada por la PUCP, con título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Asociada de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas. **** Abogado por la PUCP, con título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Asociado de la Sección Peruana de Jóvenes Juristas.

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SOLUCIONES LABORALES delegada y la dimensión de la empresa principal y tercerizadora. Indudablemente, esquemas triangulares como los que plantea la tercerización, con las ventajas que representan para los empleadores, pueden encubrir una mera provisión de mano de obra en favor de la empresa principal. No es extraño, entonces, que exista gran cantidad de procesos judiciales en los que se cuestiona la validez de la tercerización y se solicita que, como consecuencia de la desnaturalización del esquema, se declare la existencia de una relación laboral directa entre los trabajadores involucrados y la empresa principal. Los procesos judiciales en esta materia pueden llegar a ser muy complejos, no solo desde el punto de vista de la actuación probatoria, muchas veces de alto nivel técnico por las actividades operativas que puedan haberse tercerizado, sino también por las consecuencias que se derivarán del reconocimiento de una relación laboral con la empresa principal. Desde la posibilidad de que se reconozca el reintegro de beneficios económicos de distinta índole y origen, incluyendo aquellos reconocidos por convenios colectivos, hasta el reclamo de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de medidas de Seguridad y Salud en el Trabajo que la empresa principal no adoptó mientras se ejecutaba la tercerización. De esta manera, la labor jurisprudencial en materia de tercerización resulta especialmente determinante, ya que sienta los criterios sobre la evaluación de los diversos elementos de validez de la tercerización. Partiendo de lo antes expuesto, en el presente artículo proponemos un análisis del proceso laboral peruano y de la jurisprudencia que ha surgido en materia de tercerización.

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I.

EL PROCESO LABORAL EN EL PERÚ

El proceso es el instrumento a través del cual se solicita, se tramita y obtiene una respuesta jurisdiccional sobre un conflicto y la vigencia de los principios del ordenamiento legal. El Derecho Procesal del trabajo es expresión de la singularidad que debe tener el Derecho Procesal a fin de brindar debida atención a las situaciones jurídicas laborales y alinearse a los principios propios de esta disciplina (Priori, Carrillo, Glave, Perez-Prieto y Sotero, 2011). En el Perú se encuentra vigente la Ley 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, “NLPT”), vigente de forma progresiva en los distintos distritos judiciales del país. La NLPT implica no solo un cambio sustancial en el modelo y los principios que le dan forma a la justicia laboral, sino que también ha obligado a cambiar los paradigmas de litigantes y abogados sobre cómo deben conducirse en el proceso. A diferencia de su antecesora (la Ley 26636), la NLPT señala a la oralidad como principio rector, en virtud del cual –por ejemplo– las exposiciones orales de las partes y sus abogados en las audiencias prevalecen sobre las escritas. La oralidad se complementa con la conducta activa que ahora se espera del juez, a quien se le han conferido las atribuciones necesarias para tener un conocimiento directo de los fundamentos y medios probatorios que proponen las partes, así como para investigar y profundizar sobre las posiciones que se le presentan, a fin no solo de alcanzar el mayor nivel de veracidad sobre los hechos que se discuten, sino también sancionar las inconductas de las partes, sus representantes, abogados e incluso de otras partes que puedan intervenir en el proceso, como los testigos.

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PROCESAL LABORAL

Asimismo, la NLPT propone un modelo de proceso laboral que se resuelve de manera más rápida y eficiente, buscando hacer prevalecer la agilidad en sus plazos y sencillez en su tramitación, reduciéndose –al menos teóricamente– los plazos de duración de los procesos laborales y los plazos entre un acto procesal y otro. Uno de los aspectos más novedosos de la NLPT es el uso y promoción de la conciliación como medio para la solución del conflicto laboral, por lo que el juez posee amplias facultades para su utilización. Sin embargo, las evidencias encontradas por el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la NLPT no son alentadoras en esta materia: solo el 7.4 % de procesos laborales concluyó por conciliación en 2016 y entre enero y abril de 2017 el porcentaje fue de 5.7 %1.

II. LA TERCERIZACIÓN COMO OBJETO DE DISCUSIÓN EN EL PROCESO LABORAL La decisión de implementar un esquema de tercerización obedece principalmente a estrategias de competitividad y eficiencia. En el Perú, el 86 % de empresas desplaza parte de sus operaciones, siendo los servicios que más se tercerizan los procesos de reclutamiento (33.5 %), administración de comedores (29.5 %), administración de planilla o payroll (28.9 %), operación de y administración de almacenes (20.2 %), servicios de trademarketing o BTL (15 %), entre otros (Marketing, 2018) Como ya se ha advertido, la tercerización es un modelo bastante utilizado en el Perú

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que, queriéndolo o no, puede limitar o restringir derechos colectivos e individuales de los trabajadores involucrados2. A continuación se detallan algunas de las discusiones más comunes en torno a la tercerización que son sometidas a la justicia laboral.

1. Desnaturalización de la tercerización De acuerdo al artículo 5 del Reglamento de la Ley de Tercerización (Decreto Supremo 006-2008-TR), se produce la desnaturalización de la tercerización en los siguientes supuestos: a.

En caso de que el análisis razonado de los elementos de la tercerización indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.

b. Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal. c.

En caso de que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de adecuación de 30 días, cuando se produce la cancelación del registro.

Sobre la autonomía empresarial, en nuestro país suele darse el caso de empresas tercerizadoras “cascarón”: empresas que no tienen una verdadera autonomía empresarial y que representan solo formalmente el rol de empleador de los trabajadores desplazados. Al faltar este elemento esencial de la tercerización, podemos encontrarnos ante un esquema desnaturalizado.

Boletín Informativo Virtual del ETII-NLPT y PP0099, Edición N° 5 - Enero a Marzo de 2017. Disponible en: https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cfa50b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1/BOLET%C3%8DN+INFORMATIVO+VIRTU AL+ETIINLPT-PP99+N%C2%B0+V-2017+publicar3.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=cfa50b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1 (revisión efectuada el 17 de octubre de 2019). Boletín Informativo Virtual del ETII-NLPT y PP0099, Edición N° 5 - Enero a Marzo de 2017. Disponible en:

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La desnaturalización de la tercerización tiene por efecto principal que se declare que entre la empresa principal y el trabajador desplazado existe una relación laboral directa y a plazo indeterminado .

Esta situación se relaciona íntimamente con otra causa común de la desnaturalización de la tercerización, que se presenta cuando los trabajadores desplazados por la empresa tercerizadora se encuentran más bien sujetos a la dirección o supervisión de la empresa principal. Algunas de las situaciones que pueden llevar a un juez a esta conclusión son las siguientes: a.

La reglamentación de la prestación del servicio, el dictado de órdenes, el cumplimiento de las políticas internas de la empresa principal o la imposición de sanciones disciplinarias.

b. La supervisión directa de labores. c.

La inclusión del trabajador desplazado dentro de la estructura organizativa de la empresa principal, a pesar de ser formalmente trabajador de la empresa tercerizadora.

d. La entrega de implementos, herramientas, equipos o materiales de la empresa principal, incluyendo correos institucionales, tarjetas de presentación, equipos celulares. Es importante notar que la desnaturalización de la tercerización tiene por efecto principal que se declare que entre la empresa principal y el trabajador desplazado existe una

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relación laboral directa y a plazo indeterminado desde el momento que se inició el desplazamiento a las instalaciones de la empresa principal. Entonces, ya sea que nos encontremos ante una empresa tercerizadora “cascarón” o ante una relación de subordinación directa entre los trabajadores y la empresa principal, el juez laboral requerirá el reconocimiento y/o incorporación de los trabajadores involucrados en la planilla de la empresa principal, así como el pago de todos los derechos, beneficios sociales e indemnizaciones que pudieran corresponder.

2. Responsabilidad solidaria por beneficios sociales y derechos de seguridad social Existe otro tipo de procesos en los que no se cuestiona la validez de la tercerización ni se alega la existencia de una relación laboral directa con la empresa principal, sino que se demanda a la empresa tercerizadora por la falta de pago de algún beneficio económico. Para cautelar los derechos de los trabajadores de las empresas tercerizadoras, la Ley de Tercerización ha incorporado la responsabilidad solidaria como un mecanismo de protección, el cual se encuentra regulado de la siguiente manera: Artículo 9. - La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. El Reglamento extiende la responsabilidad solidaria al contratista y subcontratista,

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quienes también se vuelven deudores solidarios frente al trabajador impago y a la entidad de previsión social; asimismo, precisa que la responsabilidad solidaria solo abarca las obligaciones de índole legal, no incluyéndose aquellas de origen convencional.

En virtud de la solidaridad entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, el demandante podrá emplazar a ambas empresas con su demanda de pago de beneficios sociales . Cabe señalar que el plazo de prescripción de la responsabilidad solidaridad respecto de la empresa principal es de 1 año posterior al desplazamiento, mientras que respecto de la empresa tercerizadora es de 4 años posteriores a la extinción del vínculo laboral, de conformidad con la Ley 27321. Adicionalmente, se prevé que la empresa principal puede repetir contra la empresa tercerizadora cuando haya asumido las obligaciones que le corresponden a esta última; asimismo, adquiere los derechos y los privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra. En virtud de la solidaridad entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, el demandante podrá emplazar a ambas empresas con su demanda de pago de beneficios sociales. Sin perjuicio de ello, existen vías procesales para que la empresa tercerizadora y/o la empresa principal, dependiendo del caso, puedan participar en el proceso en caso de que no hayan sido emplazadas inicialmente con la demanda, tales como la denuncia civil y el litisconsorcio necesario.

Independientemente del escenario procesal, la empresa principal mantendrá su derecho a repetir contra la empresa tercerizadora en caso de que haya tenido que asumir algún pago en el marco del proceso judicial.

3. Responsabilidad solidaria por incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo El accidente de trabajo está definido en el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo 005-2012TR) como aquel suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y horas de trabajo. Como ya se ha mencionado, la Ley de Tercerización ha limitado la responsabilidad solidaria entre la empresa tercerizadora y la empresa principal al pago de los derechos y beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social, sin incluir las consecuencias económicas derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. Sin perjuicio de ello, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley 29783) sí regula de manera más específica estos supuestos. En primer lugar, define el principio de prevención de la siguiente manera: El empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medios y condiciones que protegen la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se

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SOLUCIONES LABORALES encuentran dentro del ámbito del centro de labores. Debe considerar factores sociales, laborales y biológicos, diferenciados en función del sexo, incorporando la dimensión del género en la evaluación y prevención de los riesgos en la salud laboral. De manera más específica, la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo impone a aquel empleador en cuyas instalaciones se desempeñan trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores una serie de obligaciones vinculadas a: a.

El diseño, la implementación y evaluación de un Sistema de Gestión en Seguridad y Salud en el Trabajo para todas las personas que se encuentren en un mismo centro de labores.

b. El deber de prevención en seguridad y salud de todas las personas que se encuentren en sus instalaciones. c.

La verificación de la contratación de los seguros obligatorios; en caso de incumplimiento, la empresa principal será responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

d. La vigilancia del cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas y otras que desarrollen actividades en sus instalaciones; en caso de incumplimiento, la empresa principal también será responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

3

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De esta manera, si bien la empresa tercerizadora debe cumplir con todas las normas de seguridad y salud en el trabajo en su calidad de empleador del personal desplazado, existe también un mandato legal que alcanza a la empresa principal y la obliga a implementar una serie de medidas que permitan garantizar la salud e integridad de todo el personal que recibe en sus instalaciones. Bajo este contexto, un incumplimiento del principio de prevención o de las normas específicas en materia de seguridad y salud en el trabajo que genera un accidente de trabajo o una enfermedad profesional probablemente será sometido a la justicia laboral. Los trabajadores afectados podrán demandar el pago de una indemnización por daños y perjuicios por los conceptos de daño emergente, lucro cesante y daño moral. Al respecto, en la Casación Laboral N° 42582016-LIMA la Segunda Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido, en calidad de doctrina jurisprudencial, que: probada la existencia del daño sufrido por el trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización que será fijada por el juez conforme al artículo 1332 del código civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor del mismo.3 (Resaltado nuestro)

0b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1/BOLET%C3%8DN+INFORMATIVO+VIRTUAL+ETIINLPT-PP99+N%C2%B0+V2017+publicar3.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=cfa50b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1” https://scc.pj.gob.pe/ wps/wcm/connect/cfa50b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1/BOLET%C3%8DN+INFORMATIVO+VIRTUAL+ETIIN pp. 91-100 • ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

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4. Medios probatorios e indicios: carga de la prueba

realizar más grandes esfuerzos en acreditar la validez de la tercerización.

De conformidad con el artículo 23.1 de la NLPT, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos. Asimismo, el artículo 23.4 de la referida norma señala que corresponde al empleador demostrar el “pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad”.

Bajo este marco, resulta de especial relevancia el rol que pueden llegar a tener los pronunciamientos que las autoridades de fiscalización laboral (tanto el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral) emiten con relación al cumplimiento de las obligaciones en materia de Tercerización.

En un contexto procesal de cuestionamiento de la tercerización o de los alcances de la responsabilidad de las empresas que en esta intervienen, se requiere una intensa actividad probatoria que permita esclarecer los hechos alegados . En un contexto procesal de cuestionamiento de la tercerización o de los alcances de la responsabilidad de las empresas que en esta intervienen, se requiere una intensa actividad probatoria que permita esclarecer los hechos alegados. Dado que la empresa principal suele ser la destinataria de las pretensiones reclamadas y, en muchos casos, la potencialmente afectada por una eventual sentencia condenatoria, es esta la que suele

Por ejemplo, en el fundamento 2.4 de la Sentencia recaída en el Expediente 316292013-0-1801-JR-LA-06, se señala que (e)l Ministerio de Trabajo ha comprobado la existencia de la desnaturalización de los servicios de tercerización, según Acta de Infracción N° 2434-2011 de fecha 27 de setiembre de 2011, esta diligencia hace mención que mediante la exhibición del contrato Bucle suscrito entre Telefónica del Perú S.A.A. e ITETE PERU S.A. se constató que esta última empresa no realiza provisión de materiales necesarios para la prestación de servicios a la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A., (…), lo cual determina la ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora, que no cuenta con sus materiales propio (el énfasis es nuestro).

III. LA ESPECIAL LEGITIMIDAD PROCESAL PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Los procesos laborales en los que se discute la validez de la tercerización o la responsabilidad solidaria de las empresas que

LPT-PP99+N%C2%B0+V-2017+publicar3.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=cfa50b8041f0ab8c9e71de09e23c56e1 (revisión efectuada el 17 de octubre de 2019). ará pagar una suma de dinero por daños punitivos, cuyo monto máximo será fijado con criterio prudencial por el juez sin exceder el total del monto indemnizatorio ordenado a pagar por daño emergente, lucro cesante o daño moral y atendiendo a la conducta del empleador frente al caso concreto.”

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SOLUCIONES LABORALES en esta intervienen suelen involucrar al trabajador afectado como demandante y a las empresas en calidad de codemandadas. Sin embargo, ¿podría un sindicato entablar la demanda en defensa de los intereses de sus afiliados afectados por la tercerización? El artículo 8.2 de la NLPT dispone que los sindicatos podrán comparecer: a.

En causa propia, es decir, en aquellos casos en los que se busque la defensa de derechos propios del sindicato como persona jurídica.

b. En defensa de los intereses colectivos, en cuyo caso el sindicato tendrá una legitimidad para obrar extraordinaria. c.

En defensa de los derechos de los dirigentes y afiliados, en cuyo caso el sindicato no requerirá un poder especial de representación para comparecer, pero sí deberá identificar individualmente a los trabajadores y sus pretensiones, tal como estipula el artículo 8.3 de la NLPT.

Existen dos supuestos adicionales de legitimidad procesal extraordinaria. El primero de ellos legitima al sindicato para comparecer en un proceso judicial respecto de pretensiones derivadas de la afectación del derecho a la no discriminación, trabajo forzoso o infantil. El segundo, una de las principales novedades de la NLPT, legitima a las organizaciones sindicales, a los representantes de los trabajadores o a un solo miembro del grupo o categoría para comparecer en defensa de los derechos vinculados a la libertad sindical (sindicación, negociación colectiva y huelga), a la seguridad y salud en el trabajo o sobre algún derecho colectivo que corresponda a un grupo o categoría. Este segundo supuesto debe concordarse con el artículo 18 de la NLPT, que regula los derechos individuales homogéneos de la siguiente manera:

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Cuando en una sentencia se declare la existencia de afectación de un derecho que corresponda a un grupo o categoría de prestadores de servicios, con contenido patrimonial, los miembros del grupo o categoría o quienes individualmente hubiesen sido afectados pueden iniciar, sobre la base de dicha sentencia, procesos individuales de liquidación del derecho reconocido, siempre y cuando la sentencia declarativa haya sido dictada por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, y haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Esta figura tiene la finalidad de cautelar de manera célere derechos laborales que ya fueron materia de evaluación sobre el fondo y sobre los cuales ya se emitieron resoluciones firmes (Vinatea y Tomaya, 2012), evitándose además pronunciamientos contradictorios sobre la misma materia. Para algunos autores, estamos ante una acción colectiva sin precedentes en la legislación peruana que relativiza la legitimidad para obrar y redimensiona la cosa juzgada. (Priori et ál., 2011). La especial legitimidad de las organizaciones sindicales en contextos de tercerización, aunado a la posibilidad de extender los efectos de determinadas sentencias a todo un colectivo, permitiría el inicio de procesos judiciales en los que la protección de los derechos laborales tiene un alcance mayor. No obstante, sorprende que, a la fecha, la mencionada innovación de la NLPT ha tenido poca o casi nula operatividad en los tribunales peruanos.

IV. JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN MATERIA DE TERCERIZACIÓN Uno de los problemas principales de la aplicación de la figura de tercerización en el Perú es que muchas empresas la utilizan de

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manera fraudulenta, es decir, con la única finalidad de reducir la planilla de la empresa principal (que normalmente es la empresa con mayores ganancias) y trasladando la carga y el costo laboral a la empresa tercerizadora. En razón de que cada caso debe ser evaluado de manera particular, considerando

la actividad económica, antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora, en el Perú existen diversos pronunciamientos respecto a los alcances de la tercerización y cuándo nos encontramos ante un contrato desnaturalizado:

CASO

CRITERIO JURISDICCIONAL

Casación 8983-2015Santa

Se declaró la desnaturalización de la tercerización por los siguientes motivos: - La empresa principal solicitaba informes de trabajo a los trabajadores de la empresa tercerizadora. - El trabajador demandante participó en un desfile por el aniversario de la empresa principal.

STC 04297-2012-PA/TC

Se declaró la desnaturalización del contrato de tercerización ya que el vehículo manejado por el trabajador de la empresa tercerizadora estaba a nombre de la empresa principal.

STC 01671-2013-PA/TC

Se declaró la desnaturalización del contrato de tercerización ya que la empresa principal a través de correos electrónicos dirigidos al trabajador de la empresa tercerizadora le indicaba sus turnos de trabajo, el lugar donde debía desempeñar sus funciones y cómo debía desempeñarlas.

Casación 10691-2017LIMA

Se declaró la desnaturalización del contrato de tercerización ya que: - El fotocheck del demandante (que consigna el rubro de “worker’s name”) fue expedido por la empresa principal. - Los documentos denominados “recomendación médica”, “nota de evacuación”, “examen clínico y auxiliar”, entre otros, tienen el logo de la empresa principal.

Casación 5659-2016LIMA

Se declaró la desnaturalización del contrato de tercerización al comprobarse que la empresa tercerizadora carecía de autonomía financiera, técnica y funcional ya que: - En el Acta de Infracción Nº 167-2012 los trabajadores declaran que los bienes muebles tales como computadoras e impresoras pertenecen a la empresa principal. - Los funcionarios de la empresa principal enviaban órdenes a través de correos electrónicos al personal de la empresa tercerizadora. - La empresa principal realizó pagos a la tercerizadora que no fueron descontados de la facturación por los servicios.

Casación 4278-2017Ventanilla

Se declaró la desnaturalización de la tercerización ya que: - La empresa principal brindó capacitaciones al trabajador de la empresa tercerizadora. - El contrato de tercerización indicaba que la empresa principal brindaría unidades especializadas de transporte, comprobándose que la empresa tercerizadora no contaba con sus propios recursos para cumplir con el objeto del contrato.

Casación 12738-2014La Libertad

Se declaró la desnaturalización de la tercerización ya que: - Los servicios tercerizados se prestaron con maquinaria, herramientas, materia prima y materiales auxiliares de la empresa principal. - El trabajador demandante estaba sujeto al cumplimiento de las normas de producción de la empresa principal, tales como horarios, métodos, técnicas, reglamento interno e instrucciones de uso de la maquinaria entregada.

Tal como se advierte de los casos antes expuestos, un contrato de tercerización se declarará desnaturalizado si se corrobora

la ausencia de autonomía empresarial por parte de la empresa tercerizadora o si se determina que la empresa principal ha

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SOLUCIONES LABORALES pago de beneficios sociales o indemnizaciones generadas por accidentes de trabajo.

actuado como empleador de los trabajadores de la empresa tercerizadora. Así pues, vemos que los magistrados, al momento de realizar la evaluación de la desnaturalización de la tercerización, toman en cuenta si la empresa principal ha brindado órdenes directas a los trabajadores de la empresa tercerizadora, o si los ha subordinado de cualquier otra manera (por ejemplo, brindando capacitaciones, proporcionando uniformes, asumiendo el costo de los exámenes médicos ocupacionales, entre otros). En conclusión, más de diez años después de haber recibido regulación expresa, los tribunales peruanos han emitido abundante jurisprudencia en materia de tercerización que ha sido trascendental para controlar sus principales problemas o efectos perjudiciales; sin embargo, es necesario que se siga avanzando en dicha línea, de la mano con una ley procesal que, privilegiando la oralidad, coadyuve a la dinámica y cautela que requieren las relaciones laborales.

CONCLUSIONES

•

En el caso del proceso laboral peruano, este viene siendo una de las herramientas más importantes para obtener que se declare la desnaturalización de la tercerización, trayendo como resultado que se declare la existencia de una relación laboral directa entre el trabajador desplazado (el demandante) y la empresa principal, además del posible

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•

En estos procesos resulta necesario desvirtuar la autonomía de la empresa tercerizadora y, con ello, la subordinación del trabajador desplazado respecto de la empresa principal. Como ha sido desarrollado en el presente Informe, los criterios adoptados por la jurisprudencia peruana han sido variados, tomando distintos medios probatorios como herramientas para acreditar una posible desnaturalización. Sin perjuicio de ello, debemos resaltar el papel del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral como entes que, a través de la fiscalización laboral, buscan garantizar el respeto y la eficacia de los derechos laborales en contextos de tercerización.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Marketing, G. R. (2018). Informe sobre la tercerización en el Perú. Recuperado de: https://elcomercio. pe/economia/peru/encuesta-86-empresas-tercerizan-servicios-noticia-514912-noticia/ Priori Posada, G., Carrillo Tejada, S., Glave Mavila, C., Perez-Prieto de las Casas, R., & Sotero Garzón, M. (2011). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Ara Editores. Vinatea Recoba, L., & Tomaya Miyagusuku, J. (2012). Análisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Gaceta Jurídica.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Procedimiento de verificación del despido arbitrario Analí MORILLO VILLAVICENCIO* En el presente informe se detallan las disposiciones específicas que se han establecido para las verificaciones de supuestos despidos arbitrarios, aprobadas mediante la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL, que incorpora a nuestro sistema normativo la “Directiva sobre verificación de despido arbitrario”. El conocimiento de la misma resulta relevante, a efectos de conocer los mecanismos de defensa a los que puede recurrir el trabajador ante un despido arbitrario, así como también para participar dentro del referido procedimiento inspectivo conforme a ley.

PALABRAS CLAVE: Sunafil / Despido arbitrario / TIC / Verificación / Fiscalización laboral / Infracción / Actuación inspectiva. Recibido : 27/11/2020 Aprobado : 04/12/2020

INTRODUCCIÓN Mediante la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL, vigente desde el 21 de noviembre del 2020, se ha aprobado la Directiva N° 003-2020-SUNAFIL/ INII, denominada “Directiva sobre verificación de despido arbitrario”, la misma que es de alcance nacional y se aplica por todos los funcionarios y servidores civiles de los órganos y dependencias del Sistema de Inspección del Trabajo, quienes son responsables de su cumplimiento. Esta norma establece regulación específica para el caso de denuncias por

* 1

supuestos despidos arbitrarios y aprueba 2 formatos, los cuales serán utilizados por los servidores responsables de efectuar la inspección. La misma hace referencia a la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, denominada “Servicio de atención de denuncias laborales”, de la cual recientemente se ha aprobado la versión 4 mediante la Resolución de Superintendencia N° 204-2020-SUNAFIL, vigente desde el pasado 22 de noviembre del 2020.

I.

ALCANCES GENERALES

Es preciso definir algunos de los conceptos usados en la nueva normativa para comprender lo dispuesto por la misma1:

Asesora laboral de Gaceta Jurídica y miembro de los equipos de asesoría de las revistas Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Gaceta Constitucional. Apartado 4 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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SOLUCIONES LABORALES DEFINICIONES BÁSICAS Acta de verificación de despido arbitrario

Documento elaborado por el personal inspectivo, que contiene: i) los hechos verificados; ii) los datos del empleador o su representante, iii) los datos del trabajador; iv) el detalle de los documentos que sustentan los hechos verificados; v) la manifestación de las partes; y, vi) las observaciones que correspondan, entre otros.

Condición laboral del trabajador

Se encuentran comprendidos dentro de esta definición los datos proporcionados por las partes, tales como: i) fecha de ingreso y fecha de presunto despido arbitrario; ii) último día de labores; iii) el cargo u ocupación del trabajador; iv) jornada y horario de trabajo; v) última remuneración percibida y la periodicidad del pago; vi) motivo del cese; vii) conceptos y períodos que se adeudan.

Fecha del presunto despido arbitrario

Fecha del impedimento de ingreso al centro de trabajo, verificada por el inspector comisionado.

Verificación de despido arbitrario

Actuación inspectiva iniciada a solicitud de parte, a fin de constatar los hechos alrededor del supuesto despido arbitrario que, se configura con la negativa injustificada del empleador, de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores. En concordancia con el artículo 45 del Decreto Supremo N° 001-96-TR2, el cual prevé a su vez que el trabajador podrá recurrir a la autoridad policial, a fin de que se efectúen la referida constatación.

Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC)

Conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de información como; voz, datos, texto, vídeo e imágenes.

II. SOLICITUD DE VERIFICACIÓN DEL SUPUESTO DESPIDO ARBITRARIO2 1. Mecanismo de presentación3 1.1. De manera presencial La solicitud de verificación de despido arbitrario que se presente de manera presencial debe tomar como formato el anexo 14 de la Directiva sobre el “Servicio de Atención de Denuncias Laborales”5. Puede verificar el formato en el siguiente enlace: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1461154/RSI%20N%C2%B0%20 204-2020-SUNAFIL.pdf.pdf El formato referido, en líneas generales, solicitará la siguiente información: materia,

2 3 4

5

datos del denunciante, datos de la relación laboral, datos para las notificaciones por correo electrónico, datos del empleador denunciado, datos del centro de trabajo, horarios sugeridos para una posible intervención, detalles de la denuncia, reserva de identidad, entre otros.

1.2. De manera virtual La solicitud de verificación de despido arbitrario que se presente de manera virtual debe realizarse a través de la plataforma denominada “Denuncia Virtual”, la cual aparece en el Portal Institucional de la Sunafil. Puede verificarse en el siguiente enlace: https://aplicativosweb2.sunafil.gob.pe/ si.denunciasVirtuales/inicio

Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Apartado 6.5 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Si bien en la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL se hace referencia al anexo 2 de la Directiva sobre el “Servicio de Atención de Denuncias Laborales” de manera literal, actualmente debe considerarse que la referencia es al anexo 1 de la misma, toda vez que esta última ha sido actualizada, siendo vigente la versión 4, mas no la 3. En la referida versión 4 el modelo de denuncia se encuentra en el anexo 1. Actualmente, es la Versión 4 la que se encuentra vigente, aprobada mediante la Resolución N° 204-2020-Sunafil.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

2. Trámite de la solicitud El trámite que se seguirá ante la presentación de una solicitud de verificación de despido arbitrario es el siguiente6: TRÁMITE DE LA SOLICITUD N°

PASO

DESCRIPCIÓN

1

Derivación de la solicitud a la dependencia competente

En el día de su presentación la solicitud será derivada a la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga las veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, para la atención que corresponda.

2

Omisión de requisitos

- Si de la calificación de las solicitudes presentadas se advierte la omisión de requisitos7: i) En una sola oportunidad, se formulan las respectivas observaciones y requerimientos; y, ii) se exige la subsanación de estos en un plazo máximo de dos (2) días hábiles desde la notificación del requerimiento. Vencido el plazo, sin respuesta o con respuesta que no se ajuste a lo requerido, se considerará como no presentada la solicitud y se procederá a su archivo. La calificación de las solicitudes de verificación de despido arbitrario debe realizarse en un plazo máximo de dos (2) días hábiles.

Intervención anterior de la PNP

- Si se advierte que la Policía Nacional del Perú ha efectuado una constatación sobre los mismos hechos objeto de petición, la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, emitirá respuesta al solicitante según el Anexo N° 38 de la Directiva sobre el Servicio de Atención de Denuncias Laborales” o normativa que la regula.

Calificación de las solicitudes

3

Emisión de la orden de inspección

En caso de que la solicitud cumpla con los requisitos correspondientes, se genera la orden de inspección dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles siguientes de recibida la solicitud o la subsanación, bajo responsabilidad.

4

Derivación de la orden de inspección

El mismo día en que se genera la orden de inspección se deriva, bajo cargo, al supervisor inspector o quien haga sus veces, a efectos que se la remita al inspector a su cargo, asignado a la orden.

III. REALIZACIÓN DE LA VERIFICACIÓN DE HECHOS678

inspección, y concluye en el plazo máximo de cuatro (4) días hábiles.

1. Oportunidad de las actuaciones inspectivas9

De presentarse circunstancias que dificulten la conclusión de la verificación en el plazo mencionado, las actuaciones inspectivas concluyen en el plazo máximo de seis

El inicio de las actuaciones inspectivas se realiza el mismo día de recibida la orden de

6 7 8

9

Apartados 6.6, 6.7 y 6.8 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Según lo previsto en la Directiva sobre el “Servicio de Atención de Denuncias Laborales” o normativa que la regula. Si bien en la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL se hace referencia al anexo 4 de la Directiva sobre el “Servicio de Atención de Denuncias Laborales” de manera literal, actualmente debe considerarse que la referencia es al anexo 3 de la misma, toda vez que esta última ha sido actualizada, siendo vigente la versión 4, mas no la 3. En la referida versión 4 el modelo de denuncia se encuentra en el anexo 3. Apartado 7.1.1 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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SOLUCIONES LABORALES (6) días hábiles de recibida la orden de inspección. Dichas circunstancias pueden ser: CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN UN MAYOR PLAZO - La distancia o la complejidad de acceso geográfico o de transporte hacia el centro de trabajo. - Aquellas circunstancias relacionadas al acceso a tecnologías de la información y comunicación. - En caso de acumulación de solicitudes de verificación de despido arbitrario, debidamente justificadas.

Las circunstancias que dificulten la conclusión de la verificación deben ser detalladas en el acta de verificación correspondiente.

2. Modalidades para la realización de actuaciones inspectivas10 Las actuaciones inspectivas para la verificación de despido arbitrario pueden realizarse de forma presencial o virtual. Para el caso de las actuaciones inspectivas de forma virtual, se utiliza las herramientas tecnológicas de la información y las comunicaciones, tales como llamadas telefónicas, mensajes de texto, correos electrónicos, mensajes por aplicativo WhatsApp, videoconferencias, entre otros.

3. Requerimiento de información11 Cuando se realicen las actuaciones inspectivas de forma virtual, el requerimiento de información efectuado por el inspector se realiza a través de los recursos, herramientas; equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, en la medida que

10 11 12 13

permitan evidenciar el envío y acuse de recibo del sujeto inspeccionado. Si el sujeto inspeccionado cuenta con los recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios necesarios, que permitan la transmisión de información y comunicación; y no cumple con proporcionar la información solicitada por el inspector en el plazo otorgado, o no permite realizar el recorrido en las instalaciones del centro o lugar de trabajo en la oportunidad requerida, incurre en infracción a la labor inspectiva; debiendo consignarse en el acta de verificación en formato digital, y emitir el acta de infracción correspondiente. El plazo para que este cumpla con atender el requerimiento es de un (1) día hábil, supeditado al plazo máximo para realizar la verificación de despido arbitrario12.

4. Visita de inspección a través del uso de plataformas virtuales 13 Si el día que recibe la información requerida, el inspector considera necesario observar las instalaciones del centro o lugar de trabajo, puede realizar una visita de inspección a través del uso de plataformas virtuales. Para ello, debe requerir al sujeto inspeccionado, vía uso de las tecnologías de la información y comunicación (lo que incluye las llamadas telefónicas, correo electrónico, aplicativo WhatsApp, entre otros) que permitan evidenciar el acuse de recibo del inspeccionado, su realización inmediata o a una hora determinada del mismo día.

Apartado 7.1.2 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.3 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.14 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.4 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

5. Continuación de actuaciones inspectivas ante inasistencia del trabajador14

- La razón por la cual no se permite el ingreso del trabajador al centro de trabajo.

Las actuaciones inspectivas pueden realizarse con asistencia o declaración del trabajador, de manera presencial o virtual. Ante la inasistencia o no declaración del trabajador, en la fecha o plazo requerido, el inspector comisionado no suspende las actuaciones inspectivas. En este caso, el inspector de trabajo debe acreditar que agotó el uso de los recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, entre otros, para establecer comunicación con el trabajador que no asistió de forma presencial o no declaró en la fecha y plazo requeridos; a fin de cumplir con el objetivo de la verificación; dejando constancia de estos hechos en el acta de verificación de despido arbitrario.

- Periodo que habría desempeñado labores el trabajador a favor del sujeto inspeccionado, según lo declarado por estos, de ser el caso, con indicación de: i) La fecha de ingreso y fecha de presunto despido arbitrarlo; ii) el cargo u ocupación del trabajador; iii) su jornada y horario de trabajo; iv) su superior jerárquico o jefe inmediato; v) la última remuneración percibida y la periodicidad del pago; vi) motivo del cese; vii) conceptos remunerativos o de pago; y, viii) periodos que se adeudan. - Las circunstancias específicas en que se habría producido el supuesto de despido arbitrario, a través de las manifestaciones y aportes de pruebas del trabajador y sujeto inspeccionado, así como de terceros, de haber. - La referencia o manifestación del sujeto inspeccionado, sobre la inexistencia de un vínculo laboral con el trabajador.

Asimismo, se aplican las siguientes reglas:

•

En caso de que el inspector comisionado, en las diligencias de verificación de despido, advierta la existencia de indicios de relación laboral, debe informar de ello a la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, a fin de que esta evalúe los hechos y determine la pertinencia de generar una orden de inspección para verificar el cumplimiento de la normativa sociolaboral que corresponda al caso16.

•

Si el inspector del trabajo evidenciara información relacionada a los supuestos de despido o actos equiparables al despido, deja constancia de ello en el acta de verificación de despido arbitrario, y a salvo el derecho que pudiere

6. Información que debe verificar el inspector El inspector requiere y verifica la siguiente información, de acuerdo con el Anexo I de la Resolución de Superintendencia N° 2032020-SUNAFIL, sin perjuicio de cualquier otra que, según su criterio, pueda acreditar o evidenciar el impedimento de ingreso del trabajador a su centro de trabajo15: INFORMACIÓN QUE DEBE VERIFICAR EL INSPECTOR - Datos del sujeto inspeccionado (representante o persona que atiende la diligencia y cargo que desempeña). - Ubicación geográfica del sujeto inspeccionado. - Datos del trabajador y su domicilio vigente.

14 15 16

Apartado 7.1.5 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.6 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.7 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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SOLUCIONES LABORALES corresponderle al trabajador o extrabajador comprendido en la verificación para que, de considerarlo pertinente, lo haga valer ante la respectiva vía jurisdiccional17.

•

Los hechos verificados y las declaraciones del sujeto inspeccionado y trabajador, de ser el caso; se consignan expresamente en el acta de verificación de despido arbitrario, conforme al formato aprobado18.19

que existe un adecuado conocimiento de la diligencia notificada22.

7.2. Segunda visita23 Primer caso: Si en la segunda visita no se permite el acceso al centro o lugar de trabajo o si no asiste el sujeto inspeccionado:

•

Se da por finalizada la verificación y se emite el acta de infracción correspondiente, la cual debe consignar la descripción de la conducta incurrida, y dejar a salvo el derecho que pudiere corresponderle al trabajador comprendido en la verificación, para que, de considerarlo pertinente, lo haga valer ante la respectiva vía jurisdiccional.

•

Se emite el acta de verificación de despido arbitrario, en la que también se deja constancia de las referidas infracciones a la labor inspectiva, que tuvieron lugar tanto en la primera como en la segunda visita.

7. Visita inspectiva 7.1. Primera visita En caso de que al inspector no se le permita el acceso al centro o lugar de trabajo, se configura una infracción a la labor inspectiva; sin perjuicio de lo cual, se procede a notificar al sujeto inspeccionado para una segunda y última visita al día hábil siguiente, de ser posible; bajo apercibimiento de incurrir en otra infracción a la labor inspectiva, en caso de inasistencia o falta de colaboración del sujeto inspeccionado, según el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo20.21 Si en la visita inspectiva sobre verificación de despido arbitrario, la persona que atiende al inspector señala desconocer o no tener información sobre la condición laboral del trabajador, se notifica, en ese acto, al sujeto inspeccionado para una segunda y última visita dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado, supeditado al plazo de la orden de inspección; debiendo entenderse

17 18 19 20 21 22 23

Segundo caso: Si en la segunda visita se permite el acceso al centro o lugar de trabajo o se atiende al inspector:

•

Igualmente se emite el acta de infracción correspondiente al primer impedimento de ingreso incurrido.

•

Esta infracción a la labor inspectiva se consigna, a su vez, en el acta de verificación de despido arbitrario.

Cabe precisar que las consecuencias de este segundo supuesto no aplican para el caso de que la segunda visita programada haya

Apartado 7.1.8 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Anexo 2 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.9 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR. Apartado 7.1.10 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.12 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.11 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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sido por haberse encontrado a una persona que señala desconocer o no tener información sobre la contratación24.

7.3. Negativa a entregar información Si durante el desarrollo de la verificación del despido arbitrario, el sujeto inspeccionado se niega a proporcionar la información requerida por el inspector, se configura infracción a la labor inspectiva; debiendo consignarse dicha conducta infractora en el acta de infracción, así como en el acta de verificación de despido arbitrario25.

7.4. Constatación de anterior intervención de la PNP Si durante el desarrollo de la verificación del despido arbitrario, el inspector advierte que ya se ha efectuado una constatación por parte de la PNP, sobre el mismo hecho, suspende la diligencia y concluye la verificación, emitiendo el informe correspondiente, señalando lo advertido. Esta situación será comunicada en el día al supervisor inspector o a quien haga sus veces, para el cierre de la orden de inspección en el Sistema Informático de Inspección del Trabajo26.

IV. ENTREGA DEL ACTA DE VERIFICACIÓN Finalizadas las actuaciones inspectivas, el inspector comisionado elabora el acta de verificación de despido arbitrario. Deben observarse las siguientes reglas27: REGLAS A APLICARSE ANTE LA ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES - Su redacción debe ser legible, sin borrones, tachaduras o enmendaduras.

24 25 26 27 28

- De corresponder a actuaciones virtuales, debe contener la firma digital del inspector actuante, bajo responsabilidad. - En caso de que se haya realizado de manera presencial, en el lugar o centro de trabajo, el inspector recaba las firmas de las partes intervinientes, les entrega una copia del acta respectiva y deja constancia de la recepción de esta, bajo responsabilidad. Si alguno de los intervinientes se niega a firmar o recibir el acta, el inspector deja constancia de dicho acto. De la misma manera, si alguna de las partes no participó de la diligencia de verificación, el Acta será suscrita por la parte interviniente y notificada a la parte ausente. - En caso de que la verificación se haya realizado de manera virtual, el inspector elabora y suscribe el acta de verificación de despido arbitrario en formato digital y agrega su firma. Luego la remite al sujeto inspeccionado y al trabajador, vía correo electrónico o a través de la casilla electrónica, en el día de finalizada la última actuación.

En caso de imposibilidad de la notificación de manera virtual, a través del uso de las tecnologías de información y comunicaciones, se procede a la notificación personal.

V. ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES SOBRE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO 1. Supuestos para la acumulación La Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, podrá acumular las solicitudes y generar una orden de inspección, cuando concurran las siguientes circunstancias28:

Apartado 7.1.12 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.13 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.15 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartados 7.2.1, 7.2.2 y 7.2.3 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartados 7.3.1 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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SOLUCIONES LABORALES PROCEDE LA ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES CUANDO

Pluraridad de sujetos

Cuando dos (2) o más trabajadores o extrabajadores, en un lapso máximo de setenta dos (72) horas, soliciten la verificación de despido arbitrario al mismo sujeto inspeccionado, es decir, una pluralidad de despidos individuales, producidos de manera simultánea.

Misma dirección

Que el centro de trabajo a verificarse corresponda a una misma dirección o sede del sujeto inspeccionado.

La Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, determina la cantidad de solicitudes a acumularse, considerando que esta sea razonable para el desarrollo de las actuaciones inspectivas, en el plazo otorgado.

2. Reglas a aplicarse ante la acumulación de solicitudes2930313233 En caso de la acumulación de solicitudes, deben considerarse las siguientes reglas: REGLAS A APLICARSE ANTE LA ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES -

Aunque se hayan acumulado las solicitudes de verificación de despido arbitrario, la emisión y la entrega de las actas de verificación, se realizan de manera individual por cada trabajador comprendido29.

-

Se aplican las mismas reglas antes desarrolladas para la entrega del acta de verificación a las partes30 y para el caso de la inasistencia o no declaración de alguno de los trabajadores o extrabajadores31.32

29 30 31 32 33 34 35

-

Si los trabajadores que no participaron en las actuaciones inspectivas de solicitudes acumuladas, presentasen nuevamente una solicitud de verificación de despido arbitrario, respecto al mismo sujeto inspeccionado y fecha de despido; la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, debe comunicarle que la solicitud ya he sido atendida33.

VI. DENUNCIAS DE BENEFICIOS SOCIALES Y OTRAS MATERIAS Cuando en una sola denuncia o solicitud, además de la verificación de despido arbitrario, se solicita la verificación del cumplimiento de otras materias, la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, prioriza la atención de la verificación del supuesto despido arbitrario34. Para la atención de la verificación del cumplimiento de otras materias de la denuncia y trámite respectivo, la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, podrá derivar este caso al Servicio de Conciliación Administrativa o al Módulo de Gestión de Cumplimiento - en las Intendencias Regionales de la Sunafil que estén habilitadas35.

VII. APLICACIÓN COMPLEMENTARIA En todo aquello no contemplado en la presente directiva, se aplican las disposiciones contenidas en la Directiva

Apartado 7.3.2 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.2 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.1.5 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.3.3 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.3.4 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.3.5 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Apartado 7.3.6 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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FISCALIZACIÓN LABORAL

N° 001-2020-SUNAFIL/INII, “Directiva sobre el ejercicio de la función inspectiva”, aprobada por Resolución de Superintendencia N° 031-2020-SUNAFIL o norma que lo sustituya o regule.

•

La solicitud de verificación de despido arbitrario puede ser presentada de manera presencial o virtual. Si fuera de manera presencial, deberá realizarse de acuerdo al anexo 1 de la Directiva sobre el “Servicio de Atención de Denuncias Laborales”; mientras que si fuera de manera virtual, deberá realizarse a través de la plataforma denominada “Denuncia Virtual”, la cual aparece en el Portal Institucional de la Sunafil.

•

El trámite, una vez presentada la solicitud, es el siguiente: i) Derivación de la solicitud a la dependencia competente; ii) calificación de las solicitudes; iii) emisión de la orden de inspección; y, iv) derivación de la orden de inspección.

•

El inicio de las actuaciones inspectivas se realiza el mismo día de recibida la orden de inspección, y concluye en el plazo máximo de cuatro (4) días hábiles, pudiendo extenderse el plazo, de presentarse circunstancias que dificulten la conclusión de la verificación, a seis (6) días hábiles de recibida la orden de inspección. Las circunstancias que justifican un mayor plazo son: i) La distancia o la complejidad de acceso geográfico o de transporte hacia el centro de trabajo; ii) aquellas relacionadas al acceso a tecnologías de la información y comunicación; y, iii) en caso de acumulación de solicitudes de verificación de despido arbitrario.

•

Las actuaciones inspectivas para la verificación de despido arbitrario pueden realizarse de forma presencial o virtual. Si el día que recibe la información requerida, el inspector considera necesario observar las instalaciones del

Asimismo, se deja sin efecto todas aquellas disposiciones normativas de igual o menor rango que se opongan o contradigan a la presente directiva36.

VIII. TRÁMITE DE SOLICITUDES PENDIENTES Las solicitudes de verificación de despido ar bitrar io ingresadas a la Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, respecto de las que no se generó orden de inspección o que no se encuentren calificadas a la entrada en vigencia de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL, es decir, al 21 de noviembre del 2020, se tramitan de acuerdo a lo dispuesto en dicha nueva normativa. Las solicitudes calificadas con orden de inspección continuarán su trámite, según las disposiciones legales con las cuales se iniciaron.

CONCLUSIONES

•

36

Mediante la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL se ha aprobado la Directiva denominada “Directiva sobre verificación de despido arbitrario”, la cual establece regulación específica para el caso de denuncias por supuestos despidos arbitrarios y aprueba 2 formatos, los cuales serán utilizados por los servidores responsables de efectuar la inspección.

Apartado 8 de la Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL.

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SOLUCIONES LABORALES reglas : i) Su redacción debe ser legible, sin borrones, tachaduras o enmendaduras; ii) de corresponder a actuaciones virtuales, debe contener la firma digital del inspector actuante, bajo responsabilidad; iii) en caso de que se haya realizado de manera presencial, el inspector recaba las firmas de las partes intervinientes, les entrega una copia del acta respectiva y deja constancia de la recepción de esta, bajo responsabilidad; y, iii) en caso de que la verificación se haya realizado de manera virtual, el inspector elabora y suscribe el acta de verificación de despido arbitrario en formato digital y agrega su firma.

centro o lugar de trabajo, puede realizar una visita de inspección a través del uso de plataformas virtuales.

•

Las actuaciones inspectivas pueden realizarse con asistencia o declaración del trabajador, de manera presencial o virtual. Ante la inasistencia o no declaración del trabajador, en la fecha o plazo requerido, el inspector comisionado no suspende las actuaciones inspectivas.

•

En caso de que al inspector no se le permita el acceso al centro o lugar de trabajo, se configura una infracción a la labor inspectiva; sin perjuicio de lo cual, se procede a notificar al sujeto inspeccionado para una segunda y última visita al día hábil siguiente, de ser posible.

•

Si durante el desarrollo de la verificación, el sujeto inspeccionado se niega a proporcionar la información requerida por el inspector, se configura infracción a la labor inspectiva; debiendo consignarse dicha conducta infractora en el acta de infracción, así como en el acta de verificación de despido arbitrario.

•

Finalizadas las actuaciones inspectivas, el inspector comisionado elabora el acta de verificación de despido arbitrario. Deben observarse las siguientes

110

•

La Sub Intendencia de Actuación Inspectiva o la que haga sus veces en las Direcciones o Gerencias Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, podrá acumular las solicitudes y generar una orden de inspección, cuando concurran las siguientes circunstancias: i) Dos (2) o más trabajadores o extrabajadores, en un lapso máximo de setenta dos (72) horas, soliciten la verificación de despido arbitrario al mismo sujeto inspeccionado, es decir, una pluralidad de despidos individuales, producidos de manera simultánea; y, ii) el centro de trabajo a verificarse, corresponda a una misma dirección o sede del sujeto inspeccionado.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

La inspección del trabajo y la verificación de despido arbitrario Análisis de las recientes modificaciones normativas en materia inspectiva Beatty EGÚSQUIZA PALACÍN* La inspección del trabajo tiene un rol fundamental para la verificación de la normativa laboral y de seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo, durante las verificaciones de despido no presta su colaboración con la finalidad de identificar una infracción, sino estará enfocada en determinar la fecha de cese y las circunstancias específicas en que se habría producido el el mismo. Es así que, en el presente artículo se analiza cada una de las recientes disposiciones contenidas en la Directiva N° 003-2020-SUNAFIL/INII, Directiva sobre verificación de despido arbitrario, así como las competencias y facultades establecidas para el inspector del trabajo y las limitaciones de una verificación de despido por parte de la autoridad policial; asimismo, se detalla cada una de las infracciones que se pueden presentar durante una verificación de despido.

PALABRAS CLAVE: Inspección del trabajo / Autoridad administrativa / Autoridad policial / Despido arbitrario / Verificación / Infracción. Recibido : 07/12/2020 Aprobado : 07/12/2020

INTRODUCCIÓN La inspección del trabajo, sin duda, es una herramienta que permite la verificación del cumplimiento de las normas laborales; sin embargo, también coadyuva al reconocimiento de otros derechos del trabajador, como lo es, en el presente tema de análisis, la acción de verificar el despido. En el presente artículo abordaremos la verificación de despido arbitrario; analizaremos cada

*

una de las recientes modificaciones contenidas en la Directiva N° 003-2020-SUNAFIL/INII, Directiva sobre verificación de despido arbitrario; y el número de órdenes de inspección emitidas en esta materia y las infracciones que se pueden presentar. Debemos precisar, en este punto, que la primigenia normativa interna de la Sunafil (Directiva Nº 006-2008/MTPE/2/11.4) contiene la frase “verificación de despido arbitrario”, debido a que en la fecha de su promulgación sólo existía un tipo de despido contemplado en nuestra normativa laboral, pero luego se han emitido sentencias del Tribunal Constitucional que distinguen diversos tipos de despido; por lo cual, creemos que incurre en imprecisión la reciente

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Especialista en Derecho Laboral. Actualmente labora en la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral. Ha sido docente de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho y Ciencia Política en la UNMSM.

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SOLUCIONES LABORALES Recientemente se ha modificado esta regulación, y se ha emitido la Directiva N° 003-2020-SUNAFIL/INII, Directiva sobre Verificación de Despido Arbitrario, aprobada mediante Resolución N° 203-2020-SUNAFIL de fecha 19 de noviembre de 2020 –en adelante Directiva VDA–.

normativa que continua usando esta frase que, consideramos, se habría desactualizado a la fecha.

I.

MARCO GENERAL

La verificación de despido arbitrario efectuada por la inspección del trabajo estaba regulada por la Directiva Nº 006-2008/ MTPE/2/11.4., Directiva Nacional en el procedimiento a aplicar sobre verificación de despido arbitrario; norma, por cierto, bastante antigua que pese a ello hasta hace un mes se venía aplicando.

Durante los últimos 5 años la inspección del trabajo ha acudido a realizar este tipo de actuaciones. A continuación, presentamos un cuadro que resume el número de ordenes emitidas en esta materia:

ÓRDENES DE INSPECCIÓN EN MATERIA DE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO ENERO

FEBRERO

MARZO

ABRIL

MAYO

JUNIO

JULIO

AGOSTO

SETIEMBRE

OCTUBRE

NOVIEMBRE

DICEIMBRE

2015

1040

736

903

688

607

548

644

630

770

796

633

579

TOTAL

8574

2016

711

610

601

557

704

575

578

534

681

596

639

619

7405

2017

809

771

974

760

805

642

819

1034

1080

895

738

1111

10438

2018

809

771

974

760

805

642

819

1034

1080

895

738

1111

10438

2019

1173

904

907

685

708

637

938

816

796

710

578

530

9282

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) – Anuarios Estadísticos Elaboración: propia

Del cuadro podemos observar que en los años 2017 y 2018 hubo mayor número de órdenes de inspección emitidas llegando a 10 438, así también que en los meses de enero de cada año se llega a emitir la mayor cantidad de órdenes en esta materia.

Del mismo modo, el Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo a través de su Servicio de Defensa y Asesoría Legal a Trabajadores y Empleadores también absuelve consultas en esta materia. A continuación, presentamos un cuadro que resume el número de servicios brindados durante los últimos 5 años:

SERVICIO DE DEFENSA Y ASESORÍA LEGAL A TRABAJADORES Y EMPLEADORES EN MATERIA DE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO ENERO

FEBRERO

MARZO

ABRIL

MAYO

JUNIO

JULIO

AGOSTO

SETIEMBRE

OCTUBRE

NOVIEMBRE

DICEIMBRE

TOTAL

2015

2749

2262

1970

1967

1698

1908

2075

2076

2139

2167

2449

2107

25567

2016

2723

2362

2103

1982

2188

1998

1902

2125

1927

1771

2035

1769

24585

2017

2511

2213

2259

1994

2168

2007

2463

2452

2101

2166

1935

1824

26093

2018

2704

2000

1713

2148

2085

1774

2026

2012

2273

2989

2875

1990

26589

2019

3833

3092

2793

2447

1989

1948

2604

2741

2985

2593

2606

2477

32108

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) – Anuarios Estadísticos Elaboración: propia

Del cuadro podemos observar que el año con mayor número de atenciones fue el año 2019, con 32 108 atenciones. En el mismo sentido que el cuadro anterior, en los meses de enero se efectúa la mayor cantidad de asesorías por verificación de despido arbitrario.

112

II. NATURALEZA JURÍDICA El artículo 45 del Decreto Supremo Nº 00196-TR señala que: (l)a Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario

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que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente. Es decir, según este artículo la inspección de trabajo acude para verificar despidos arbitrarios. Por ello, nos preguntamos ¿la inspección del trabajo puede determinar cuándo ocurre un despido arbitrario? La Directiva VDA define la verificación de despido arbitrario como aquella “actuación inspectiva iniciada a solicitud de parte, a fin de constatar los hechos alrededor del supuesto despido arbitrario que, se configura con la negativa injustificada del empleador, de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores”. Según Montoya Melgar (citado por Blancas, 2013, p. 65) el despido es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante, es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente. En nuestra normativa, el artículo 34 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Labora, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que el despido es arbitrario cuando no se ha expresado causa o no se ha podido demostrar está en juicio. En la realidad y lo que ha venido ocurriendo en todos estos años es que la inspección del trabajo no sólo verifica despidos y tampoco sólo despidos arbitrarios; lo que verifica es, en realidad, la extinción de la relación laboral, y esto se debe a que su ámbito de actuación no puede circunscribirse a ver sólo casos de despido arbitrario, porque antes tendría que determinar qué casos son despido arbitrario y cuáles no, lo cual es una

competencia prevista sólo para el juez de trabajo. Por consiguiente, consideramos que es necesario una modificación del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR que, desde nuestra posición, debería establecer lo siguiente: La Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar la extinción de la relación laboral que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente Debemos señalar, entonces, que la verificación de despido es una verificación de hechos. Es evidente que, en este caso, como señala Arce (2020): [e]l inspector no califica el despido pues sólo se encarga de constatar su concurrencia. (…) Esta acta se utilizará como un medio de prueba de la extinción de la relación laboral, ante la autoridad judicial, sobre todo en los casos de despidos verbales donde no existe carta de despido. (p. 137).

III. COMPETENCIA DE LOS INSPECTORES AUXILIARES Y LOS INSPECTORES DEL TRABAJO De conformidad con Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), modificada por el Decreto Legislativo N 1383, los inspectores auxiliares están facultados para ejercer funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas, cuando las materias a ser inspeccionadas no revistan complejidad. Para este efecto, mediante Resolución de Superintendencia N° 189-2019-SUNAFIL, se aprobó los criterios técnicos para la determinación de las inspecciones que se consideren complejas: la complejidad de la

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SOLUCIONES LABORALES materia o sub materia, el número de materias o sub materias de la orden de inspección, el número de trabajadores involucrados en la investigación y características del sujeto inspeccionado. En el presente caso la verificación de despido arbitrario es considerada una materia no compleja; por lo tanto, podría ser válidamente ejecutada por inspectores auxiliares y por los inspectores del trabajo.

IV. ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Y DE LA AUTORIDAD POLICIAL ANTE UNA VERIFICACIÓN DE DESPIDO La Direc tiva de Ser vicio de Atención de Denuncias Laborales, Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, aprobada mediante Resolución de Superintendencia Nº 204-2020-SUNAFIL, en el numeral 12.1. señala que: En aquellos casos en que las solicitudes de verificación de despido arbitrario contengan una constatación (referida al despido arbitrario) emitida por la Policía Nacional del Perú, la SIAI o la que haga sus veces, en la fase de calificación, emitirá respuesta al solicitante según el Anexo N° 03 de la presente Directiva, dentro del plazo legal. (Resaltado nuestro) Es así que el Anexo mencionado dispone que la Autoridad Administrativa de Trabajo o la autoridad policial, a solicitud de parte, verifican el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente o constatación policial, respectivamente. En el mismo sentido se pronuncia el numeral 6.8. de la Directiva VDA; empero, debemos precisar que este tratamiento ya se

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encontraba establecido desde el año 2019 (numeral 11.1. de la Directiva de Servicio de Atención de Denuncias Laborales, Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 045-2019-SUNAFIL).

La verificación de despido arbitrario es considerada una materia no compleja; por lo tanto, podría ser válidamente ejecutada por inspectores auxiliares y por los inspectores del trabajo . Es decir, la Directiva de Servicio de Atención de Denuncias Laborales vigente señala que cuando el trabajador presenta una constatación emitida por la Policía Nacional del Perú, la autoridad administrativa no atenderá la verificación de despido arbitrario. Con relación a este punto debemos indicar que la experiencia y las facultades (artículo 5 de la LGIT) que tiene un inspector del trabajo no son las mismas que las que tiene un policía, por lo que consideramos que existe supuestos en los que la autoridad inspectiva de trabajo sí debe acudir a ejecutar esta verificación a pesar de que la autoridad policial también haya acudido. Por ello, a continuación, plantearemos algunos supuestos:

1. Supuestos en los que es necesaria e indispensable la verificación de despido arbitrario La verificación de despido efectuada por la Inspección del Trabajo resultaría indispensable y necesaria, como mecanismo de protección de los derechos laborales, en los siguientes supuestos:

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• •

Trabajadores informales. Trabajadores cuya fecha de cese no es clara (por ejemplo, el trabajador tiene un descanso médico, el trabajador señala que continúo laborando después de culminado su contrato).

En ambos casos el inspector del trabajo amparado en las facultades reconocidas en el artículo 5 de la LGIT podría solicitar el registro de control de asistencia (cuaderno de asistencia), tomar la declaración de algunos trabajadores, del propio empleador, del jefe directo del trabajador y constatar la fecha de cese. Por su parte la Autoridad Policial sólo podría tomar la manifestación del trabajador y del empleador sin llegar a determinar la fecha de cese; con esa información (fecha de cese no clara), el trabajador acudiría al poder judicial a fin de solicitar la indemnización por despido o su reposición.

2. Supuestos en los que consideramos no es indispensable acudir a una verificación de despido arbitrario Existe situaciones en las cuáles la fecha de cese se encuentra clara y no hay mayor discusión sobre su ocurrencia:

• •

El trabajador tiene una carta de despido.

•

El trabajador tiene una carta de renuncia.

•

El cese se produjo por periodo de prueba (excepto aquellos que previamente estuvieron con un contrato de locación de servicios desnaturalizado).

El trabajador tiene una carta de no renovación de contrato.

Ahora bien, el numeral 7.1.15. la Directiva de VDA señala que, si durante el desarrollo de la verificación del despido arbitrario,

el inspector advierte que ya se ha efectuado una constatación por parte de la PNP, sobre el mismo hecho, suspende la diligencia y concluye la verificación, emitiendo el informe correspondiente señalando lo advertido. Esta situación será comunicada en el día al supervisor inspector o a quien haga sus veces, para el cierre de la orden de inspección.

Si durante el desarrollo de la verificación del despido arbitrario, el inspector advierte que ya se ha efectuado una constatación por parte de la PNP, sobre el mismo hecho, suspende la diligencia y concluye la verificación . Consideramos que es necesario previamente verificar el contenido de la constatación policial, porque la misma podría señalar que el empleador ante todas las preguntas manifestó “desconocer”. Bajo este escenario el trabajador no tendría documento que demuestre la certeza de su fecha de cese y la inspección no habría cumplido su cometido.

V. AUSENCIA DEL TRABAJADOR A LA DILIGENCIA DE VERIFICACIÓN Según la Directiva Nº 006-2008/MTPE/2/11.4, en el supuesto de que se produzca la ausencia del trabajador hasta en dos oportunidades a la diligencia de verificación de despido se produciría como consecuencia el cierre del expediente. Actualmente, la Directiva VDA señala que ante la inasistencia o no declaración del

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SOLUCIONES LABORALES trabajador, en la fecha o plazo requerido, el inspector comisionado no suspende las actuaciones inspectivas. En este caso, el inspector de trabajo debe acreditar que agotó el uso de los recursos, herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, entre otros, para establecer comunicación con el trabajador que no asistió de forma presencial o no declaró en la fecha y plazo requeridos, a fin de cumplir con el objetivo de la verificación; dejando constancia de estos hechos en el acta de verificación de despido arbitrario. Es decir, el inspector comisionado deberá emitir el acta de verificación de despido arbitrario. Consideramos que esta situación podría afectar al trabajador, ya que hay muchos casos en los cuáles los trabajadores negocian el retorno a su centro de trabajo y que por ello no asisten a la diligencia. Emitir un acta de verificación de despido arbitrario cuando el trabajador no se considera despedido no tendría, por lo tanto, un sustento.

VI. REPRESENTACIÓN LA DILIGENCIA DE VERIFICACIÓN El empleador interviene en la diligencia de verificación de despido directamente o a través de sus representantes1.

1. Personas naturales Concurren a la diligencia personalmente o a través de su representante debidamente acreditado, debiendo mostrar para los efectos sus respectivos documentos de identidad (originales) y, en el caso del representante, la respectiva carta poder simple con firma del poderdante.

1

2. Personas jurídicas Acuden a las diligencias por medio de sus representantes legales o apoderados, quienes acreditan sus facultades conforme a las siguientes reglas:

•

El representante legal de la persona jurídica de derecho privado acredita su condición al exhibir su Documento de Identidad, debiendo encontrarse facultado para ello según la vigencia de poder o inscripción de Sunarp correspondiente.

•

El apoderado acredita sus facultades al mostrar su documento de identidad, debiendo encontrarse facultado para ello según la vigencia de poder o inscripción de Sunarp correspondiente que indique su condición como tal y las facultades con las que cuenta o mediante carta poder simple suscrita por el representante legal de la persona jurídica de Derecho Privado, debiendo encontrarse facultado para ello según la vigencia de poder o inscripción de Sunarp correspondiente.

A efectos de aceptar la validez de la representación, se considera que el representante legal de la persona natural o jurídica tiene facultades plenas para intervenir en las diligencias. La intervención mediante representante sin capacidad o insuficientemente acreditado se considerará inasistencia, cuando se haya solicitado el apersonamiento del sujeto inspeccionado.

Artículo 17 de la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley N° 28806 y numeral 13.2 de la Directiva sobre el ejercicio de la función inspectiva, Directiva N° 001-2020-SUNAFIL/INII, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 031-2020-SUNAFIL

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VII. PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE DESPIDO

•

La Intendencia Regional realiza la calificación de la denuncia.

El procedimiento de verificación de despido arbitrario es distinto respecto de otras materias. Por ejemplo, una diferencia es el plazo para llevar a cabo las actuaciones inspectivas, debido a que este plazo es de 4 días hábiles y el plazo para iniciar es el mismo día que el inspector de trabajo recibe la orden de inspección2.

•

La Intendencia Regional designa al inspector encargado.

•

La Intendencia Regional o el inspector actuante se comunica con el denunciante a fin de acordar la fecha y hora en que se realizará la diligencia.

•

El inspector de trabajo inicia la verificación de despido (ahora puede llevarse a cabo de manera virtual) con la asistencia de ambas partes (el denunciante y el representante legal de la empresa). En el caso de que el representante del empleador no se encontrara presente en la visita inspectiva, notifica al sujeto inspeccionado para una segunda y última visita.

•

El inspector del trabajo utiliza el formato aprobado por la Directiva VDA.

•

Finalizada la diligencia de verificación de despido el inspector del trabajo hace entrega de las copias del “Acta de verificación de presunto despido arbitrario” a cada una de partes intervinientes (empleador y trabajador).

La intervención mediante representante sin capacidad o insuficientemente acreditado se considerará inasistencia, cuando se haya solicitado el apersonamiento del sujeto inspeccionado . Cabe indicar que el día en que un trabajador presenta su denuncia no es el primer día, ya que previamente esta denuncia debe ser revisada por el área de calificación de denuncias laborales3.

•

2 3

El trabajador presenta su solicitud a través de mesa de partes de la Intendencia Regional, es posible utilizar el Anexo Nº 4 de la Directiva de denuncias 002-2017-SUNAFIL/INII, aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 204-2019-SUNAFIL o a través de su plataforma virtual.

En el caso se produzca la obstrucción por segunda y última vez se emite igual el acta de verificación de despido arbitrario sin la firma del empleador o de su representante, y solo con la firma del trabajador y del inspector del trabajo que lleva a cabo la diligencia.

Artículo 9 numeral 1 literal b) del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 019-2006-TR y numeral 7.5.8. de la Directiva sobre el ejercicio de la función inspectiva, Directiva N° 001-2020-SUNAFIL/INII, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 031-2020-SUNAFIL. Numeral 9.3. de la Directiva de Servicio de Atención de Denuncias Laborales, Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 204-2020-SUNAFIL y numeral 6.7. de la Directiva de VDA.

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SOLUCIONES LABORALES Asimismo, el inspector del Trabajo emitirá el acta de infracción por obstrucción a la labor inspectiva correspondientes a la primera y la segunda visita.

VIII. INFRACCIONES EN MATERIA DE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO Durante la verificación de despido, el inspector del trabajo tiene todas las facultades establecidas en el artículo 5 de la Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT) y el SITUACIÓN

TIPO DE INFRACCIÓN

5

Es posible que el sujeto inspeccionado durante la fiscalización cometa ciertas infracciones, que pueden ser las siguientes: REGULACIÓN DE LA INFRACCIÓN

• No permitir el ingreso • No permitir la realización de la verificación de despido arbitrario.

Infracción muy grave

Numeral 46.1. del RLGIT La negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo a los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo, los inspectores auxiliares, o peritos y técnicos designados oficialmente, para que se realice una inspección.

No atender o no tener los poderes suficientes para atender la diligencia en caso exista una segunda visita de verificación

Infracción muy grave

Numeral 46.6. del RLGIT El abandono o inasistencia a las diligencias inspectivas.

No entregar documentos que el inspector del trabajo le solicita.

infracción muy grave

Numeral 46.3. del RLGIT La negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de facilitar a los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo o los inspectores auxiliares, la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones.

Ahora bien, es posible que el inspector del trabajo cite al sujeto inspeccionado a las oficinas de la Sunafil a fin de llevar a cabo la diligencia. En la Directiva de VDA vigente no señala la imposibilidad de efectuarlo de esa forma, a diferencia de la Directiva Nº 0062008/MTPE/2/11.4., que disponía en su artículo 2 que el inspector del trabajo debe apersonarse al centro o lugar de trabajo.

4

artículo 6 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT ), por lo que, por ejemplo, puede requerir información (boletas de pago, registro de control de asistencia, entre otros), entrevistar al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa, realizar el recorrido por el centro de trabajo.

En ese sentido, en el caso de que el inspector del trabajo exigiera la presencia del sujeto inspeccionado en la oficina pública 4 y el empleador no asista será considerada dicha situación una inasistencia a comparecencia 5. Previamente, debe cumplir el requisito establecido en el artículo 70, numeral 70.1.4. del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley

Artículo 12 numeral 12.1. del RLGIT: b) Comparecencia: exige la presencia del sujeto inspeccionado ante el inspector del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes. El requerimiento de comparecencia se realiza conforme a lo previsto en los artículos 69 y 70 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS. Artículo 46 numeral 10 del RLGIT: 46.10 La inasistencia del sujeto inspeccionado ante un requerimiento de comparecencia.

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del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS 6, consistente en tener presente que la citación no puede efectuarse antes del tercer día de recibida la citación; y debemos recordar que el plazo general es de 4 días hábiles.

En el caso de que el inspector del trabajo exigiera la presencia del sujeto inspeccionado en la oficina pública y el empleador no asista será considerada dicha situación una inasistencia a comparecencia . Adicionalmente, debemos precisar que la infracción tipificada en el numeral 46.1. del artículo 46 del RLGIT tendrá una diferencia respecto al cálculo de la multa porque serán considerados como trabajadores afectados no solo el trabajador que se encuentra tramitando la verificación de despido sino el total de trabajadores de la empresa, conforme a lo dispuesto en el numeral 48.1-C del artículo 48 del RLGIT.

6

7

IX. IMPORTANCIA DE LA VERIFICACIÓN DE DESPIDO POR PARTE DE LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO Durante las verificaciones de despido realizadas por la inspección del trabajo no se determina si existió o no un despido y si corresponde una indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, la inspección del trabajo reviste de vital importancia cuando no se conoce la fecha cierta de cese, porque como sabemos el plazo que tiene el trabajador para demandar la indemnización por despido arbitrario o la reposición es de 30 días. Sin fecha de cese cierta, el trabajador se encuentra en una incertidumbre porque no conoce a partir de cuándo empiezan a correr el plazo de caducidad. Asimismo, la tarea se torna más relevante en los casos de trabajadores informales, quienes a veces no tienen ninguna prueba para acreditar su prestación personal, que reciben una remuneración y que prestan sus servicios bajo subordinación. Cabe indicar que según el artículo 23 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo “(a)creditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”7; sin embargo, en el caso de los trabajadores

Artículo 70, numeral 70.1.4. del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS: 70.1.4 El día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia. “Así, la nueva normativa introduce una especial presunción respecto a la existencia de una relación de trabajo: la presunción de laboralidad, que a diferencia de la Ley Nº 26636, solo exige que la parte demandante demuestre haber prestado sus servicios en forma personal, no siendo necesario que demuestre la existencia de subordinación, pues esta se presumirá existente y cierta, y será deber de la parte demandada demostrar en el proceso que la relación sostenida con la parte demandante fue autónoma, no encontrándose presente en ella sujeción alguna al poder de dirección de la parte demandada . Nos encontramos por tanto ante una ficción legal o presunción iuris tantum, pues si bien la ley indica que se tienen por ciertos determinados aspectos de la relación laboral (subordinación y remuneración), se permite la prueba en contrario para desvirtuar lo preliminarmente calificado como cierto, carga probatoria que corresponderá ser atendida por la parte demandada” (Toyama y Vinatea, 2010, p. 132).

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SOLUCIONES LABORALES cuales la autoridad inspectiva de trabajo sí debe acudir a pesar de que la autoridad policial haya acudido.

informales ni siquiera podrían acreditar la prestación personal.

CONCLUSIONES

•

La inspección del trabajo tiene un rol fundamental para la verificación de la normativa laboral y de seguridad y salud en el trabajo. Sin embargo, en el presente caso no prestará su colaboración con la finalidad de identificar una infracción sino estará enfocada en determinar la fecha de cese y las circunstancias específicas en que se habría producido el supuesto despido.

•

Entre los años 2017 y 2018 existieron un mayor número de órdenes de inspección en materia de verificación de despido arbitrario, llegando a 10 438, así también todos los años en los meses de enero se llega a emitir la mayor cantidad de órdenes en esta materia.

•

La inspección del trabajo no solo verifica despidos arbitrarios, lo que verifica es la extinción de la relación laboral, por ello, consideramos que es necesario una modificación del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR.

•

La experiencia y las facultades que tiene un inspector del trabajo no son las mismas que de un policía, por lo que consideramos que existen supuestos en los

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•

Finalmente, durante la fiscalización de una verificación de despido arbitrario pueden cometerse distintos tipos de infracciones, como por ejemplo inasistencia a las diligencias inspectivas, la negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de facilitar la información y documentación necesarias, la negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo, todas tipificadas como infracciones muy graves; sin embargo, la última posee un tratamiento especial ya que serán considerados como trabajadores afectados no solo el trabajador que se encuentra tramitando la verificación de despido sino el total de trabajadores del sujeto inspeccionado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Arce Ortiz, G. (2020). El Sistema de Inspección del Trabajo en el Perú. Lima: Palestra Editores. Blancas Bustamante, C. (2013). El despido en el Derecho Laboral Peruano. 3era edición. Lima: Jurista Editores. Toyama Miyagusuku, J. y Vinatea Recoba, L. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Gaceta Jurídica.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Tratamiento de las facultades del empleador y el uso de la tecnología en época de confinamiento José ESPINOZA AROCUTIPA* El autor desarrolla las facultades del empleador durante el confinamiento, y advierte una disminución en la aplicación de la facultad/obligación de fiscalización del empleador a consecuencia del nuevo escenario en que el trabajador presta sus servicios personales de forma remota. Asimismo, respecto al lugar desde donde el trabajador labora remotamente, refiere que el empleador tendrá la tarea de implementar una política de prevención de accidentes y enfermedades acorde con el nuevo esquema del trabajo remoto a fin de garantizar la salud física, emocional y psicológica de sus trabajadores; y el trabajador tendrá la tarea de prestar su colaboración en su cumplimiento, en la identificación de los riesgos del lugar donde esté cumpliendo el confinamiento, y el de comunicarlos oportunamente.

PALABRAS CLAVE: Facultad de fiscalización / Deber de prevención / Seguridad y salud en el trabajo remoto / Identificación de riesgos. Recibido : 13/10/2020 Aprobado : 25/11/2020

INTRODUCCIÓN Con la declaratoria del estado de emergencia mediante el D.S. N°044-2020-PCM, el Gobierno dispuso como medida para mitigar el contagio del COVID-19, el aislamiento social obligatorio, el mismo que consiste en la permanencia en el domicilio o en el lugar donde la persona escoja realizarlo, permitiendo solo el desplazamiento para efectos de adquirir bienes y servicios de primera necesidad, es decir, un confinamiento restrictivo.

*

Asimismo, con la declaratoria de emergencia sanitaria a través del D.S. N° 08-2020-SA desde el 12.03.2020 y prorrogado mediante D.S. N° 027-2020-SA hasta el próximo 07.12.2020, ha obligado a las partes de la relación laboral, a tener que adaptarse al nuevo modelo de trabajo mediante el uso de la tecnología de la información. Por otro lado, paralelamente con la publicación del D.U. N° 026-2020 se creó la figura del trabajo remoto, mediante la cual se habilitó a los empleadores cambiar unilateralmente el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores, ello para efectos de evitar la propagación del COVID-19. Esta nueva figura jurídica llamada “trabajo remoto”, si bien tuvo la buena finalidad de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, trajo con

Socio del área de Derecho Laboral y Seguridad Social del Estudio Espinoza & Asociados.

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SOLUCIONES LABORALES ello otras medidas aplicables a las relaciones laborales para efectos de su efectiva prestación bajo esta nueva modalidad, como es el caso de la utilización de los medios tecnológicos, y ello a su vez, la necesidad de utilizarlos no solo para la prestación efectiva del servicio, sino también para la comunicación entre el trabajador y el empleador, la dirección de las funciones, y de ser el caso, la imposición de sanciones. En el presente trabajo, se analiza el uso de la tecnología de la información en las relaciones laborales, su incidencia en la facultad de fiscalización del empleador, los posibles riesgos que se puedan presentar a consecuencia del trabajo remoto, y para concluir, algunas sugerencias para el empleador y el trabajador en la implementación de una política de prevención acorde al nuevo esquema de la prestación de labores de forma remota.

I.

FACULTADES DEL EMPLEADOR

Como cualquier contrato, las partes celebrantes adquieren derechos y obligaciones; y el contrato de trabajo no es ajeno a ello; sin embargo, por su naturaleza dependiente o subordinada, la parte contratante, denominada empleador, adquiere la importante y delicada obligación de la seguridad y salud de los trabajadores bajo su autoridad, no solo en el desempeño de las labores, sino también a consecuencia de ello (principio de responsabilidad). Por otro lado, a consecuencia de la subordinación por parte del trabajador para con el empleador, este tendrá las facultades de dirigir, modificar, fiscalizar y sancionar las labores que preste el trabajador. Toyama (2015) señala al respecto: el contrato de trabajo supone la existencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete a prestar sus servicios personales en forma

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remunerada; y la otra, al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados. (pp. 65-66). Las facultades o prerrogativas del empleador están recogidas en el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.S. N° 003-97-TR):

1. Poder de dirección Por la facultad de dirección, Toyama (2015), citando a Manuel Luque Parra señala es “Un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva” (p. 238). Sobre esta facultad, la Corte Suprema, mediante Casación Laboral N°23795-2017LIMA, estableció que la adecuación de la remuneración de un trabajador removido de un cargo de confianza no constituye acto de hostilidad, al precisar que dicha adecuación constituye una facultad inherente de la facultad de dirección del empleador para el ejercicio eficaz y eficiente de las actividades económicas y productivas de su empresa (considerando noveno). Por parte de quien suscribe, entiende a la facultad de dirección del empleador a aquella prerrogativa para realizar o insertar cambios al proceso productivo o políticas de la empresa, con el objeto de mejorar o mantener un equilibrio en la administración de la empresa. Facultad que, como cualquier otro derecho o prerrogativa, está limitada por la no vulneración de derechos fundamentales, y sobre todo la dignidad del trabajador.

2. Poder normativo Boza (2011), citando a Predieri, indica que “la potestad normativa del empleador, entendida como la capacidad de crear, modificar,

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DOCTRINA LABORAL

o extinguir normas jurídicas consideradas como válidas dentro de un ordenamiento jurídico determinado, se plasma en el reglamento interno de trabajo” (p. 131). Esta facultad está circunscrita a la regulación de los derechos y las obligaciones de los trabajadores al interior de la empresa como parte de sus políticas empresariales, y la cual se encuentra plasmada en el denominado Reglamento Interno de Trabajo (RIT). Dicho instrumento interno resulta importante teniendo en cuenta que la ley no regula todas las situaciones jurídicas que puedan presentarse al interior de una relación laboral, y un claro ejemplo de ello es que la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no regula otras sanciones distintas al despido justo por falta grave, por tal motivo, mediante el reglamento interno de trabajo, se deberá regular las sanciones distintas al despido, como es el caso de la amonestación verbal, escrita, y la suspensión sin goce de haber. Boza (2011) refiere que: Se trata (el RIT) de una norma laboral producto del ejercicio del poder de dirección del empresario. En consecuencia, al emanar el RIT de la autonomía de la voluntad de un particular –empleador–, se ubica en el nivel terciario del sistema de fuentes de derecho, razón por la cual no podrá transgredir a otras de mayor jerarquía que, en puridad, son el resto de normas laborales. (p. 131)

pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. Dicha facultad fiscalizadora no podrá vulnerar o desconocer derechos fundamentales de los trabajadores, según el criterio del Tribunal Constitucional, que precisa que, en primer lugar, el empleador deberá respetar las limitaciones establecidas en la Constitución, y segundo, deberá implementar los mecanismos razonables que permitan cumplir los objetivos laborales. Esta facultad tiene como finalidad la supervisión de las labores encomendadas por el empleador al trabajador, así como la de supervisar la efectiva prestación personal de servicios, controlar el horario de ingreso y salida de los trabajadores, etc.

4. Poder sancionador

Si bien esta facultad no se encuentra expresamente regulada en el artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se encargó de reconocer esta facultad del empleador, es así que, mediante la STC N°10582004-AA/TC, en su considerando 21 prescribe:

Por esta facultad, el empleador podrá sancionar a sus trabajadores que cometan falta, la cual podrá ser mediante una amonestación verbal o escrita, la suspensión sin goce de haber, y el despido, sin perjuicio de aplicar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad según la magnitud de la falta, así como otros criterios como la antigüedad, la jerarquía del puesto, el dolo o culpa, los daños ocasionados, los antecedentes, las circunstancias, entre otros aspectos que se consideren relevantes a cada caso concreto.

(…) la demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha

Además de las faltas graves contenidas en la Ley de Productividad y Competitividad

3. Poder de fiscalización

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SOLUCIONES LABORALES Laboral sancionadas con el despido, el empleador podrá tipificar faltas en su reglamento interno de trabajo, las mismas que deberán ser acordes a las políticas de la empresa y sustentadas en la razón; a manera de ejemplo, no será razonable sancionar con la suspensión sin goce de haber, mucho menos con el despido, por el hurto de un lápiz, ni exigirle al trabajador el cumplimiento mensual o anual de metas jurídicamente imposibles, o que no dependan de su voluntad.

5. Ius variandi Sobre esta facultad, Ferro (2019) señala: Conforme a esta, está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, pero condicionado a que estas medidas se ajusten a una exigencia de razonabilidad y se sustenten en las necesidades del centro de trabajo. (p. 81) De lo señalado precedentemente, extraemos que los cambios en las condiciones de trabajo no deberán estar sustentados al arbitrio del empleador, o en una intención de causar daño o de hostilizar al trabajador, sino en necesidades objetivas de la empresa y del mercado laboral a la cual pertenece, pues, tal como señala Toyama (2015): El tema clave en la modificación de las condiciones de trabajo es el referido a la distinción entre los actos que califican dentro del denominado ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo, y los actos que califican como alteración del empleador, en la medida en que son modificaciones esenciales, radicales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y

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que, además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores-salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable-, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad. (p. 245) Entonces, además de la exigencia de razonabilidad en la alteración de las condiciones de trabajo, se deberá tener en cuenta, si dicha alteración supone uno de carácter sustancial o no sustancial, pues, indiscutiblemente, la modificación de las condiciones no podrá vulnerar o limitar derechos fundamentales del trabajador, y que la Constitución y tratados le reconoce. Como se habrá podido apreciar, todas las prerrogativas que la ley reconoce al empleador, se podrán materializar en los cambios unilaterales que disponga el empleador en el contrato de trabajo, los cuales, y más frecuentes, son el destaque o traslado del trabajador a lugar geográfico distinto al lugar habitual de la prestación de servicio, la variación de funciones por cambios tecnológicos y estructurales, la adecuación del puesto, la modificación en la denominación del puesto, modificación de turnos, días u horas de trabajo, la modificación de la forma y modalidad de la prestación del servicio, las cuales están ligadas a una posible materialización de actos de hostilidad, contempladas en el artículo 30 de la LPCL. Por ello es que toda modificación se encuentra limitada en la línea de la dignidad del trabajador.

II. SOBRE LOS LÍMITES DE LAS FACULTADES DEL EMPLEADOR Como se puede extraer del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las facultades del empleador tienen límites, los cuales deberán atender a causas

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objetivas, pues de incurrir en actos de arbitrariedad, es decir, que efectúe alteraciones al contrato o condiciones de trabajo de forma irrazonable, será hasta pasible de ser multado por la Autoridad de Trabajo, conforme al artículo 24.8, 24.16 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo. Estos límites se sustentan en:

1. Criterios de razonabilidad El Tribunal Constitucional sobre este principio ha referido que: el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y

proporcionalidad con relación a la motivación de hechos, ya que incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última en una manifestación de arbitrariedad. (STC N°0090-2004-AA/TC, fundamento 36) La obligatoriedad de aplicar criterios de razonabilidad a toda decisión unilateral del empleador se sustenta en la tendencia generalizada de evitar decisiones arbitrarias que soslayen la dignidad del trabajador, es así que, ante toda decisión, orden, sanción, que imparta el empleador a sus trabajadores, estas deben guardar armonía a un criterio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (test de razonabilidad), el cual ha sido desarrollado en múltiples oportunidades por el Tribunal Constitucional, así tenemos que en la STC N° 0026-2007-AI/TC establece lo siguiente:

TEST DE RAZONABILIDAD Análisis de idoneidad

Legitimidad constitucional del objetivo

Se determina, si el objetivo de la medida a utilizar es legítimo.

Idoneidad de la medida utilizada

Se determina si la medida a utilizar es idónea para alcanzar el objetivo.

Análisis de necesidad

Se analiza si no existe otra medida alternativa igual de idónea y que sea más benigna con el derecho afectado.

Análisis de proporcionalidad

Se compara el grado de intensidad del fin de la medida adoptada con el grado de afectación al derecho fundamental.

2. Necesidades del centro de trabajo La manifestación de introducir o realizar cambios dentro del centro de trabajo supone la existencia de causas objetivas para el normal o mejor funcionamiento de la actividad productiva de la empresa, en ese sentido, la introducción de variaciones en el contrato de trabajo no deberá estar direccionada a ejecutar algún acto de represalia en contra de un determinado trabajador, con un fin

desligado a la esfera de las necesidades reales dentro de un centro de labores. Tal como se resolvió en la Casación Laboral N°17819-2015-CAJAMARCA en su considerando 4: (…) Las necesidades del centro de trabajo, suponen la concurrencia de una situación de necesidad objetiva de que un trabajador determinado en específico, debe ser

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SOLUCIONES LABORALES trasladado a un determinado lugar, para atender un requerimiento específico y concreto del empleador; o la implementación de un mecanismo plural de selección o elección, con participación de los trabajadores involucrados y que potencialmente pueden ser trasladados de una sede a otra, por razones de necesidad de empresa.

La obligatoriedad de aplicar criterios de razonabilidad a toda decisión unilateral del empleador se sustenta en la tendencia generalizada de evitar decisiones arbitrarias que soslayen la dignidad del trabajador . De ese modo, si el empleador decidiera trasladar a su trabajador a un lugar geográfico distinto al centro de trabajo habitual, deberá informarle las razones objetivas de la decisión, y tomando en cuenta el test de razonabilidad, a fin de corroborar la proporcionalidad entre la medida adoptada y la posible afectación al trabajador.

3. Límites legales, convencionales y/o fundamentales Los derechos específicos señalados en la normativa legal sociolaboral constituyen límites no solo a las facultades del empleador de introducir cambios en la relación laboral, sino también a posibles renuncias de derechos a través de acuerdos que llegue el trabajador con el empleador. Así tenemos que sería nulo el acuerdo que contemple la reducción de remuneraciones inferiores al mínimo vital, pues si bien la Constitución señala que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia el bienestar material y espiritual, es la ley la que

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se encarga de establecer aquella remuneración mínima, la que actualmente asciende a S/ 930.00; por otro lado, también la jornada de trabajo no podrá ser superior a 8 horas diarias o 48 horas semanales, conforme lo dispone el artículo 25 de la Constitución, salvo pacto en contrario y con el respectivo pago extra, en armonía con el Convenio N° 1 de la OIT; el acordar, tanto el no aporte a la seguridad social de salud, como el no descuento por seguro social de pensiones (artículo 44-B del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo); el acordar el goce de vacaciones anuales no remuneradas, pues contraviene el artículo 2 del Convenio N° 52 de la OIT. Todo ello, acorde al principio de irrenunciabilidad de derechos contemplado en el artículo 26 de la Constitución Política peruana. Por otro lado, el empleador tiene el deber de garantizar la seguridad y salud en el trabajo de sus trabajadores a luz del principio de prevención, pues como se pasará a analizar, al empleador no se le eximirá de responsabilidad por los sucesos que puedan ocurrir durante el desempeño de las labores o a consecuencia de él, y en la actual coyuntura, a propósito del trabajo remoto, no extinguirá o suspenderá de esta responsabilidad al empleador.

III. LA OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE GARANTIZAR LA SEGURIDAD Y SALUD DE SUS TRABAJADORES. DISMINUCIÓN DE LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LABORES EN EL TRABAJO REMOTO Sobre este punto, en la Casación Laboral N° 10398-2017-LIMA se indicó que: (…) cuando se celebra un contrato de trabajo, verbal o escrito, se origina como obligación principal en relación al empleador el de pagar la remuneración correspondiente y con respecto al trabajador el de efectuar la prestación

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personal de sus servicios; sin embargo, estas no son las únicas obligaciones que se origina en dicho contrato, sino también otras, como es el caso del deber de seguridad o protección que tiene el empleador frente a sus trabajadores, cuyo cumplimiento resulta trascendental, ya que previene los riesgos profesionales. (Fundamento sétimo) En ese sentido el empleador, al celebrar un contrato de trabajo, adquiere no solo facultades descritas en los acápites precedentes, sino también la delicada e importante obligación de la seguridad y salud de sus trabajadores en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él; asimismo, dicha obligación no se acabará con la entrega de implementos de seguridad según el tipo de labor que realice el trabajador, sino que también deberá procurar entregar el equipo de protección idóneo, y a su vez, fiscalizar su uso adecuado y oportuno durante el desarrollo de las labores a través del Comité de seguridad y salud en el trabajo del centro de trabajo; identificar los peligros y riesgos, antes y previamente a la ejecución de las labores, con el fin de eliminar o disminuir el nivel de peligros. Dicha obligación del empleador de fiscalizar el uso adecuado y oportuno durante el desarrollo de las labores de sus trabajadores se puede extraer de la Casación Laboral N°25875-2018-TACNA en la cual se define como una facultad/obligación del empleador la fiscalización de las labores dentro del centro de trabajo a través de mecanismos de control y vigilancia que permita verificar el cumplimiento de las obligaciones y los deberes asignados a los trabajadores, es así que en su considerando 17.3 se señala: En el caso materia de análisis, no puede alegarse la negligencia del trabajador como causa exclusiva del accidente de

trabajo ya que es el empleador, en su rol de dirección, quien debió supervisar el cumplimiento de las funciones del actor y de hallarse incumpliendo con las normas establecidas, bajo su potestad sancionadora, y a través de medidas correctivas adecuar en su caso la conducta con la finalidad de proteger la integridad física del infractor y demás personal de la obra. Señalar que el demandante se encuentra en un lugar distinto al puesto asignado evidencia una falta de diligencia del empleador en su deber de control, y demuestra que el demandado no ejerció su facultad de dirección, fiscalización y vigilancia sobre las actividades realizadas por sus trabajadores, pese a que, de acuerdo al Informe de Accidente de Trabajo, existía en obra, al momento del accidente un Ingeniero Residente de Obra, quien debía verificar el cumplimiento de las funciones del personal. Sobre ello, es claro que, por la naturaleza subordinada del contrato de trabajo, el empleador no solo va a adquirir facultades, sino también obligaciones, y entre dichas obligaciones, la más delicada e importante es la referida a la seguridad y salud de sus trabajadores, por la cual, el empleador deberá adoptar una política de prevención de accidentes y daños a la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral, o sobrevengan durante el trabajo, debiendo reducirse al mínimo los riesgos inherentes al puesto, y con ello, garantizar un ambiente adecuado de trabajo, lo que está acorde al Convenio N° 155 de la OIT, si bien no ratificado por el Estado peruano, pero que tiene la calidad de recomendación. Ahora, sin perjuicio de lo precedente, en la actual coyuntura por el coronavirus, donde se viene prestando el servicio bajo la modalidad de trabajo remoto, se deberá tener en cuenta que, por las circunstancias en que, tanto empleador y trabajador, se encuentran

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SOLUCIONES LABORALES ubicados, la facultad del empleador de fiscalizar a sus trabajadores se ve aminorada, y es bajo esta premisa que el empleador ya no tendrá toda la carga total de velar por el adecuado uso oportuno de los implementos de seguridad, pues su facultad de fiscalizar a los trabajadores y de corroborar el cumplimiento de las indicaciones dadas para la realización del trabajo remoto se ve disminuida.

Se debería, imputar el deber de prevención a ambas partes de la relación laboral, y no solo al empleador . Así tenemos que en el artículo 18 del D.U. N° 026-2020 se estableció como una de las obligaciones del empleador, para efectos de modificar el lugar de la prestación del servicio del trabajador a trabajo remoto, que debía informar al trabajador sobre las medidas y las condiciones se seguridad y salud en el trabajo aplicables que deben observarse durante el desarrollo del trabajo remoto. Por otro lado, tenemos el artículo 5.5. del D.S. N° 010-2020-TR que además de ratificar la obligación del empleador de comunicar las condiciones de seguridad y salud aplicables en el trabajo remoto, señala que será responsabilidad del empleador la implementación de los mecanismos de supervisión y reporte de las labores realizadas durante la jornada laboral remota. Sobre esto último, discrepo particularmente en lo referente a la responsabilidad que se le imputa al empleador de implementar los mecanismos de supervisión de las labores realizadas durante la jornada remota por el trabajador, debido a que, partiendo de la calificación como facultad/obligación que la Casación Laboral N° 25875-2018-TACNA le da

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a la fiscalización, dicha responsabilidad que el D.S. N° 010-2020-TR le imputa al empleador, le obligaría a este a tomar entre las pocas alternativas que pudiera recurrir, una medida que podría colisionar con un derecho fundamental inespecífico del trabajador, su intimidad, más aún si tenemos en cuenta que ese artículo 5.5. del referido decreto le faculta al empleador el empleo de mecanismos virtuales para la implementación de los mecanismos de supervisión de las labores realizadas por los trabajadores durante la jornada remota; es por ello que el que suscribe, particularmente, es de la opinión de que se debería, dada la coyuntura y la reubicación de la prestación personal de servicios, imputar el deber de prevención a ambas partes de la relación laboral, y no solo al empleador, en virtud de una cooperación mutua en la práctica de una política de prevención de riesgos, lo cual está acorde no solo con la obligación del trabajador de cumplir las medidas y las condiciones de seguridad y salud en el trabajo impartidas por el empleador señalada en el artículo 18.2.2 del D.U. N° 026-2020, sino también al principio de cooperación recogido en el artículo III del título preliminar de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, así como en el artículo 7 de la Constitución Política Peruana, que establece a la protección de la salud como un derecho y un deber a su promoción y defensa; más aún teniendo en cuenta que es el trabajador quien eligió el domicilio o lugar donde cumpliría el confinamiento. En consecuencia, en virtud de lo precedentemente señalado, no podría imputársele al empleador vulneración del deber de prevención por la no supervisión de las labores del trabajador que presta trabajo de forma remota, en caso de posibles accidentes o enfermedades que se produzcan por incumplimiento del trabajador a las indicaciones en seguridad y salud impartidas por el empleador para el desarrollo del trabajo remoto, sin perjuicio de los accidentes o enfermedades que pudiera contraer el

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trabajador en el desempeño de las funciones del puesto o a consecuencia de él.

IV. UTILIZACIÓN DE LOS MEDIOS TECNOLÓGICOS PARA LA REALIZACIÓN DEL TRABAJO REMOTO En el actual contexto de la declaratoria de emergencia y emergencia sanitaria, se ha facultado la utilización de los medios tecnológicos para la realización del trabajo remoto, en atención a las funciones que desarrolle el trabajador en su puesto de trabajo; en ese sentido, corresponderá al empleador la determinación de los medios y los mecanismos a ser empleados por el trabajador para la prestación de la labor remota, los cuales podrán ser proporcionados por el empleador o el mismo trabajador, y en este último caso, las partes podrán acodar la compensación de gastos derivados del uso de tales medios y/o mecanismos. Asimismo, respecto a la seguridad y salud en el trabajo remoto, mediante D.S. N° 010-2020TR, se estableció que el empleador debía, además de informar al trabajador sobre las medidas, condiciones y recomendaciones de seguridad y salud que deberá observar en la ejecución del trabajo remoto, informar sobre las medidas a observar para eliminar o reducir los riesgos más frecuentes en el trabajo remoto, para lo cual, el trabajador deberá prestar su colaboración para la identificación de los riesgos en su domicilio o lugar donde esté cumpliendo su aislamiento. En ese sentido, el uso de la tecnología como el internet, la línea telefónica, laptop y/o computadora, impresora, scanner, cámara web, y otros similares, será la herramienta no solo más común para la prestación del servicio remoto, sino también, para el uso de las facultades y las obligaciones que la ley reconoce y ordena a todo empleador. Ahora, si bien la implementación y adecuación de la digitalización del trabajo ha sido

necesaria para poder reactivar la continuidad de las diversas actividades económicas y no económicas existentes en el país, y con ello evitar su paralización prolongada que podría poner en riesgo su subsistencia y/o atención oportuna, ello no ha significado la extinción o suspensión de las obligaciones del empleador referidas a la adopción de una política de prevención de accidentes y enfermedades en el centro de trabajo, la cual, y ante el uso de los medios tecnológicos, obliga al empleador a implementar un nuevo esquema de prevención diligente de riesgos en el trabajo remoto, para efectos de evitar la ocurrencia de un evento dañoso en la integridad del trabajador. A partir de lo expuesto, lo primero a tener en cuenta será que, necesariamente, se utilizará los medios tecnológicos para esta nueva etapa de la digitalización en el trabajo, en algunas actividades en mayor y en otras en menor intensidad, pero que inevitablemente será necesario su uso; en consecuencia, tanto empleador y trabajador se deberán adaptar al uso de la tecnología, e identificar los nuevos riesgos a la salud que ello implica.

V. IDENTIFICACIÓN DE POSIBLES RIESGOS ANTE EL USO DE LA TECNOLOGÍA

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Daño visual: aunque no se tenga un estudio minucioso que concluya que la exposición prolongada de la vista frente a un ordenador cause daños visuales, es evidente que no la dejará intacta, y eso se puede comprobar con las molestias visuales que se llegan a sentir ante la exposición prolongada frente a una computadora.

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Estrés laboral: para la OIT (2016, p. 2), el estrés laboral tiene lugar cuando las exigencias del trabajo no se corresponden o exceden de las capacidades,

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SOLUCIONES LABORALES recursos o necesidades del trabajador o cuando el conocimiento y las habilidades de un trabajador o de un grupo para enfrentar dichas exigencias no coinciden con las expectativas de la cultura organizativa de una empresa. Entonces, el estar varias horas delante de un ordenador y sumado a la posible sobrecarga de trabajo que pueda haber en la empresa, puede provocar que el trabajador sufra de estrés, lo que puede tener incidencia en aspectos cognitivos del trabajador como problemas de concentración y atención, deterioro de la salud, lo que, a su vez, puede conllevar una disminución del rendimiento del trabajador.

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Fatiga laboral (síndrome de burnout): Zapata (2020, p. 20), citando a Cristina Maslach, definió el síndrome de Burnout como “un agotamiento emocional, despersonalización y baja realización personal”. La OIT (2016), por su parte, lo describe como: (…) una respuesta prolongada a una exposición crónica a riesgos psicosociales emocionales e interpersonales en el trabajo. Se caracteriza por un agotamiento emocional, cinismo, despersonalización, falta de implicación en el trabajo, bajos niveles de realización personal e ineficacia. (p. 7)

En consecuencia, el consumo excesivo de la energía para el desempeño de la labor de forma remota podría generar una serie de síntomas que, a largo plazo, afectaría gravemente la salud física y/o mental del trabajador, si es que no se toman las precauciones correspondientes.

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El trabajador deberá prestar su colaboración en el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en la jornada remota . Además de las condiciones de trabajo que puedan ocasionar accidentes o enfermedades a la salud de los trabajadores, es importante también tener en cuenta los factores personales del trabajador, pues, el riesgo de sufrir un accidente o enfermedad durante la jornada remota se eleva cuando el trabajador es fumador activo, consumidor de alcohol, sumado a un deficiente estado físico, y una alimentación desequilibrada. Por ello, es recomendable que el empleador tome en cuenta, a través de una encuesta, el estilo de vida que lleva cada uno de sus trabajadores, con la finalidad de indicarle las condiciones de seguridad y salud adecuadas a cada trabajador. Luego de identificar los posibles riesgos que puedan ocurrir o presentarse antes y durante la jornada remota, y de evaluar las condiciones de trabajo adecuadas a cada trabajador con el fin de eliminar o disminuir estos riesgos, es importante recalcar que, debido a la reubicación del lugar de trabajo, que ha ocasionado una disminución en la facultad/obligación de fiscalización por parte del empleador, el trabajador deberá prestar su colaboración en el cumplimiento de las condiciones de seguridad y salud en la jornada remota, así como de comunicar a su empleador, los riesgos que identifique durante la prestación del servicio de forma remota. Adicionalmente, es recomendable que el empleador anticipe los nuevos riesgos que pueda implicar la prestación de servicios de forma remota, desde otorgar no solo

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los implementos de seguridad recomendados por el Ministerio de Salud, sino también protectores visuales, recomendar a sus trabajadores mantener una distancia moderada entre su vista y el ordenador, descansar o despegar la vista del ordenador cada ciertas horas, con el fin de proteger no solo la integridad física de los trabajadores, sino también su salud mental, emocional, pues es mejor prevenir que lamentar un posible accidente o enfermedad, asimismo porque, asegurar la salud física, psíquica del recurso humano, así como el asegurar un ambiente óptimo de trabajo, permite que estos sean más productivos, y en consecuencia, más eficientes para la empresa.

CONCLUSIONES

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La celebración de un contrato de trabajo genera la obligación del trabajador de prestar sus servicios de forma personal al empleador, y a este a pagar la remuneración, además, el empleador adquiere la importante obligación de la seguridad y salud del trabajador en el desempeño de sus funciones o a consecuencia de él. En la actual coyuntura por el coronavirus, el empleador está facultado para implementar la tecnología para fiscalizar las labores de sus trabajadores remotos durante su jornada; sin embargo, dicha facultad podría llegar a colisionar con el derecho fundamental a la intimidad del trabajador, por ello, el deber de prevención de la seguridad y salud debe ser requerido también al trabajador, en virtud del principio de cooperación, con el fin de cumplir la política de prevención de riesgos en el lugar en que se esté cumpliendo el trabajo remoto. El uso de los medios tecnológicos para la realización del trabajo remoto

implica a su vez, que el empleador adopte y adecúe una renovada política de prevención de accidentes y enfermedades en el lugar donde esté cumpliendo la labor de forma remota el trabajador.

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La identificación de nuevos peligros y riesgos en la jornada remota requiere que el empleador adopte una conducta diligente, acorde al nuevo esquema de ubicación de labores que se presenta en el actual contexto del estado de emergencia y emergencia sanitaria para efectos de evitar más contagios; asimismo, el empleador deberá tomar en cuenta no solo las condiciones laborales del lugar donde se esté prestando el trabajo remoto, sino también los factores de riesgos personales de cada trabajador, con el fin de evitar no solo riesgos a la salud física del trabajador, sino también a la salud emocional, mental de ellos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Boza Pro, G. (2011). Lecciones de derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ferro Delgado, V. (2019). Derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Organización Internacional de Trabajo-OIT. (2016). Estrés en el trabajo: un reto colectivo. Recuperado de https://www.ilo.org/public/libdoc/ ilo/2016/490658.pdf Toyama Miyagusuku, J. (2015). El derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica. Zapata Donoso, S. (2012). El síndrome de Bornout y los trabajadores sociales municipales. Un acercamiento. Chile: Ediciones Campvs. Recuperado de: https:// www.ilo.org/public/libdoc/nonigo/2012/484947. pdf

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SECTOR PRIVADO

La licencia en favor del trabajador con hijo menor de edad diagnosticado con cáncer ¿Un trato discriminatorio desde la Seguridad Social? Karol Eduardo MUÑOZ ARISTA* El autor plantea algunos fundamentos que permiten comprender el derecho a la licencia por enfermedad grave y sus diferentes aspectos procedimentales. Realiza un análisis sobre la objetividad de la distinción entre los supuestos de padecimiento de enfermedades oncológicas frente a otras condiciones médicas de similar gravedad, en atención a la reciente Ley N° 31041. En tal sentido, considera que, si bien el nuevo beneficio otorgado en favor de los trabajadores resulta positivo, tal hecho no debe limitar la crítica razonable al generarse una respuesta del Estado que, desde un punto de vista sistemático, pudiera considerarse diferenciadora y restrictiva.

PALABRAS CLAVE: Licencia / Permiso / Cáncer infantil / Suspensión del contrato de trabajo / Seguridad social / Licencia con goce de haber / Enfermedad grave / Enfermedad terminal / Accidente grave /Igualdad /Dignidad humana. Recibido : 05/10/2020 Aprobado : 26/10/2020

INTRODUCCIÓN La reciente emisión de la Ley N° 31041, ley de detección oportuna y atención integral del cáncer infantil, ha sido recibida con esperado entusiasmo por parte de los diversos sectores sociales. Resultando indudable que, ante el incremento de diagnósticos y la subida en la tasa de mortalidad en este grupo poblacional

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en específico que la actual coyuntura deja observar1, la respuesta del Estado orientada a establecer mecanismos de contención eficaces era más que necesaria. Tal hecho reviste mayor urgencia si tomamos en cuenta el significativo impacto que sobre las familias y la comunidad puede generar el padecimiento de una enfermedad oncológica. La trascendencia del hecho clínico acarrea así una serie de problemas que, tomando en cuenta nuestra regulación dispersa, limita una respuesta efectiva para afrontar situaciones que afectan los aspectos primarios del núcleo familiar y social. La carga económica y las restricciones laborales que se ven obligados a afrontar los familiares de quienes

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en la Universidad Autónoma de Barcelona (España) y estudios de postgrado en Derecho Laboral y Corporativo por la Universidad ESAN. Asociado del área laboral en Corporación Peruana de Abogados. De acuerdo al Observatorio Global del Cáncer (Globocan) de 2018, en Perú se presentan 1.800 nuevos casos de cáncer infantil cada año, asimismo, la tasa de mortalidad sobrepasa el 50 % de los casos (más del doble en comparación con Chile y más del triple que el de los Estados Unidos).

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padecen esta enfermedad constituyen un hecho adyacente, al que, sin embargo, no se ha venido tomando en consideración de forma cabal. Circunstancias de tal impacto generan no solo un perjuicio en la salud, sino que constituyen un agravante de situaciones de pobreza, discriminación y otros problemas sociales preexistentes. No resulta entonces sorpresivo que la referida norma entienda oportuno, entre otras cuestiones, conciliar una serie de medidas de gestión de la salud con otras que resulten atenuantes de las consecuencias que la atención de este tipo de enfermedades pueda generar a nivel familiar y social. Entendiendo tal complejidad es que se asume la introducción de modificaciones de los artículos 1 y 2 de la Ley N° 30012 (norma que regula el derecho de licencia de trabajadores con familiares directos que se encuentren padeciendo una enfermedad grave o terminal, o sufran un accidente de gravedad). Así, estableciendo una diferencia con el resto de afecciones, se establece que, de manera excepcional y única, se podrá otorgar licencia con goce de haber por el periodo no mayor a un año, al trabajador o trabajadora cuyo hijo –niño o adolescente menor de 18 años– sea diagnosticado con cáncer. Aunque la introducción de tales medidas en la legislación laboral no resulte cuestionable, tomando en consideración la situación descrita, no es menos cierto que, desde el punto de vista de la efectividad de los mecanismos de seguridad social –precariamente desarrollados en nuestro país– y del Derecho Laboral en específico; cabe atender y analizar dos cuestiones naturales. La primera, orientada específicamente a la interpretación jurídica, dirigida al cabal entendimiento del derecho de licencia y sus diferentes aspectos procedimentales; y por otro lado, tomando en cuenta los principios y la efectividad del derecho a la seguridad

social, analizar si resulta objetivo establecer una distinción de tal magnitud entre los supuestos de padecimiento de enfermedades oncológicas, frente a otras condiciones médicas de similar gravedad que generan un impacto de igual trascendencia a nivel familiar y social. A lo largo del artículo, pretendo ofrecer algunos fundamentos que permitan comprender aspectos que circundan tales cuestiones y que considero importante atender.

I.

EL DERECHO A LA LICENCIA POR ENFERMEDAD GRAVE DE UN MENOR DE EDAD Y EL CASO ESPECÍFICO DEL PACIENTE ONCOLÓGICO

1. El derecho a licencia en el Derecho peruano 1.1. Suspensión del contrato de trabajo El Derecho Laboral peruano asume la posibilidad de que el contrato de trabajo pueda verse suspendido por una diversidad de causas. Esta suspensión es entendida como la interrupción temporal de las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo, ya sea afectando a las prestaciones de ambas partes o a una sola de ellas. En el primer caso –suspensión de las obligaciones de ambas partes– nos encontraremos ante un supuesto de suspensión perfecta, quedando liberados tanto al empleador como el trabajador del cumplimiento de sus obligaciones naturales (pago de una remuneración y ejecución de las prestaciones laborales respectivamente). Por el contrario, en caso de persistir la obligación para una de las partes, sin la necesidad de que la otra se vea obligada al cumplimiento recíproco de sus obligaciones, estaremos frente a una suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Siendo así, la suspensión constituye un mecanismo de preservación del contrato de trabajo ante situaciones de diversa índole, ya sean

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SOLUCIONES LABORALES estas extraordinarias (fuerza mayor, enfermedad del trabajador) o relativas a la naturaleza del contrato laboral (contrato fijo discontinuos, por ejemplo). En este sentido, la doctrina ha visto en esta institución un medio para conservar la vida de las relaciones, suspendiendo la producción de sus efectos, sin responsabilidad para el trabajador y el patrono, cuando adviene alguna circunstancia, distinta de los riesgos de trabajo, que impide al trabajador la prestación de su trabajo (De la Cueva, 2003). El DL 728 refiere una serie de supuestos de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo dentro de ellos varios casos de licencia en favor del trabajador, figura a la que atenderemos de manera específica.

1.2. Licencias y permisos Si bien la legislación laboral no contiene una definición estricta respecto a lo que ha de asumirse dentro del concepto jurídico de “licencia” –término equiparado en muchas situaciones a la de “permiso”-, no cabe dudas –en cambio– que en ambos supuestos nos encontraremos ante hipótesis de suspensión del contrato de trabajo, ya sea que estas resulten bajo la modalidad de suspensión perfecta o imperfecta. La doctrina laboral peruana, intentando dar solución a esta vaguedad terminológica originada en la apropiación de instituciones laborales del Derecho Público2, ha establecido así algunas pautas a fin de facilitar su comprensión: a) Tanto en el caso de permisos como licencias, nos encontramos ante autorizaciones de suspensión de labores realizadas

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por el empleador en favor del trabajador, originada por alguna situación de carácter extraordinario. b) Las suspensiones producidas por permisos o licencias se otorgan únicamente a solicitud del trabajador. Esta resulta quizá la característica principal de distinción de cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo. c) Las suspensiones a causa de permisos o licencias podrán estar referidas a situaciones extraordinarias reguladas en una norma específica o podrán nacer de la libre voluntad de las partes. En este último caso, el empleador se encontrará facultado para determinar la razonabilidad del otorgamiento y, en su caso, para negar válidamente la solicitud del trabajador. d) No existiendo diferencia conceptual entre permiso y licencia, se ha venido asumiendo que la segunda se produciría en los casos en las que el permiso se produjera por un tiempo extendido (varios días, semanas, etc.) e) Salvo los casos en los que los permisos o licencias se otorgan en virtud de la existencia de norma que la regule, será el empleador el que determine el mantenimiento del derecho de percibir o no una remuneración durante el tiempo en el que se extienda dicha suspensión. Siendo así, junto a los supuestos regulados de licencia contenidos en el artículo 12 del TUO del DL 728, constituyen los casos más típicos

Conforme refiere Pacheco (2020): “Los conceptos de permiso y de licencia en el Perú son similares a los que existen en el Derecho español y fueron recibidos por el Derecho Administrativo, al regular los derechos de los servidores públicos hace más de cuatro décadas. Actualmente, el D. Leg. N° 276, también conocido como la “Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público”, tipifica tanto los permisos como las licencias, a las que pueden acceder los servidores y funcionarios públicos “por causa justificada o motivos personales, en la forma que determine el Reglamento”.

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de aplicación, entre otros, los siguientes: a) licencia por enfermedad o accidente, b) licencia por asistencia médica y terapia de hijos discapacitados, c) por fallecimiento de familiar directo, d) por convocatoria del cuerpo general de bomberos, e) por donación de sangre y órganos, f) por desempeño de cargo público, g) por atención de pacientes con Alzheimer, h) licencia por servicio militar obligatorio, i) licencia por citación militar judicial o policial, j) licencia sindical, k) licencia por ser miembro del comité de seguridad y salud en el trabajo, l) licencia por tener un familiar con diagnóstico de enfermedad grave o terminal o accidente de igual naturaleza; y, la ahora legislada, m) licencia por tener un familiar menor de edad diagnosticado con cáncer. Ahondaré a continuación los diversos aspectos referidos a la regulación de estos dos últimos supuestos.

Si bien la legislación laboral no contiene una definición de “licencia”, la cual es usualmente equiparada a la de “permiso”, en ambos supuestos nos encontraremos ante hipótesis de suspensión del contrato de trabajo . 2. La licencia por enfermedad grave o terminal o accidente grave sufrida por familiar directo Por Ley N° 30012, emitida el 2013, se reconoció el derecho de licencia especial remunerada a favor de trabajadores con familiares directos que se encuentran afectados

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por enfermedad grave o terminal o sufran un accidente grave, con el objeto de que aquellos puedan asistirlos adecuadamente. Años después, mediante Decreto Supremo N° 008-2017-TR se aprobó el reglamento en el que se desarrollaron los diversos alcances de la norma, sin que por ello hayan quedado resueltas muchas de las dudas interpretativas ya existentes en la Ley, tal como se verificará al desarrollar los aspectos que la integran.

2.1. Definiciones relevantes establecidas en el reglamento Refiere el reglamento en su artículo 2 que ha de entenderse como familiar directo del trabajador solicitante de la licencia a los hijos, con independencia de su edad; al padre o madre; al cónyuge o conviviente (aquella persona que junto con el trabajador conforma una unión de hecho, libres de impedimento matrimonial, según lo establecido en el artículo 326 del Código Civil); y, en las mismas condiciones, a los menores de edad que se encuentran bajo tutela o sean incapaces mayores de edad sujetos a curatela3 a cargo del trabajador. Si bien no resulta clara la redacción de la norma, cabe considerar que una interpretación finalista se encuentra dirigida a reconocer el derecho en favor del trabajador, siempre que sea este quien, por razones de proximidad, asuma la asistencia del familiar que sufre la enfermedad o accidente. La indistinción respecto a la edad legal de los hijos (menor o mayor de edad) podría generar una interpretación abierta, en el sentido de poder acceder al beneficio inclusive en los supuestos en que existieran vínculos más próximos con familiares distintos (cónyuge o conviviente); hecho que, considero, no se encontraría justificado razonablemente en la norma.

Resulta coherente asumir que dicho supuesto se ajusta de igual manera al caso de la figura de apoyo regulada en el Código Civil a partir de la dación del Decreto Legislativo Nº 1384.

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SOLUCIONES LABORALES Por otro lado, y a diferencia de experiencias legislativas extranjeras en las que la determinación de la gravedad de una enfermedad viene dada por un criterio taxativo 4, la norma peruana parece dejar a la interpretación del profesional de la salud la determinación de tal categoría, otorgando únicamente pautas que contribuyan a establecer que nos encontramos frente a una enfermedad grave, terminal o un accidente de gran magnitud que justifique el otorgamiento de la licencia.

2.2. Beneficiarios de la licencia El beneficio de licencia, conforme a lo establecido en la Ley y el reglamento respectivo, corresponde a cualquier trabajador, sea este de la actividad pública o privada, que tenga al momento de solicitarla, un familiar directo afrontando una enfermedad grave o terminal o padeciendo un accidente grave. El régimen laboral al que se encuentren sometidos los trabajadores resulta así irrelevante para la concesión del derecho.

estrictamente razonables– podrá gozarse de forma discontinua, siempre que subsistan los supuestos que justifican su otorgamiento. De mantenerse esta situación por un plazo mayor, la licencia podrá prorrogarse hasta por un periodo adicional de 30 días –a cuenta del descanso vacacional que corresponda tomando en consideración el régimen laboral específico–; superado el término del plazo vacacional, la licencia se podrá extender por acuerdo con el empleador, a cargo de la compensación con horas extraordinarias por parte del trabajador sin que estas puedan generar sobretasas. La ejecución de tales prestaciones se deberá ajustar a criterios de razonabilidad y a los límites establecidos por la norma laboral. Finalmente, en caso de que el trabajador cuente con derechos que resulten más favorables a los reconocidos por la norma, ya sea por disposición unilateral del trabajador, convenio colectivo o mecanismo análogo, han de ser estas las que resulten aplicables.

2.3. Contenido de la licencia

2.4. Procedimiento para su otorgamiento

El artículo 4 del Reglamento refiere que la licencia otorgada tiene por finalidad que el trabajador beneficiario pueda cumplir con sus responsabilidades familiares, afrontando la situación de necesidad de cuidado y sostén. Dicha referencia apoya la conclusión en el sentido de que resultará legítimo el beneficio únicamente en el supuesto en que se verifique la proximidad necesaria entre el paciente y el trabajador que asumirá su asistencia.

Refiere el artículo 5 del Reglamento que para el goce de la licencia el trabajador debe presentar, dentro de las 48 horas de producido o conocido el accidente o enfermedad grave o terminal, una comunicación escrita o por correo electrónico dirigido al empleador, solicitando el otorgamiento de licencia, indicando la fecha de inicio, duración y los hechos que lo motivan. En caso de no referir la fecha de inicio, ha de entenderse que esta se inicia en el primer día calendario siguiente de remitida la comunicación al empleador. Deberá igualmente aportar la documentación necesaria que acredite el vínculo con el familiar directo que se encuentra padeciendo la condición justificante de la licencia,

La duración de la licencia será de hasta siete días calendario continuos y remunerados. Sin embargo, por acuerdo entre las partes o disposición del empleador –en casos

4

El sistema de Seguridad Social español establece una lista taxativa de enfermedades consideradas graves que posibilitan al trabajador acceder a una prestación determinada.

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así como el certificado médico respectivo. En los supuestos de imposibilidad justificada al momento de presentar la solicitud, y dado el carácter extraordinario de la situación, el trabajador podrá acceder al beneficio expresando encontrarse incurso en las causales que legitiman su otorgamiento, bajo cargo de presentar los documentos requeridos dentro de las 24 horas posteriores a la obtención de la licencia. En el caso hipotético de que el trabajador, habiendo declarado encontrarse incurso dentro de las causales de otorgamiento de la licencia, obtenga un certificado médico que, sin embargo, no acredite la gravedad de la enfermedad, la condición de terminal de la enfermedad o la gravedad del accidente; deberá reincorporarse al centro de trabajo el día laborable siguiente de la emisión de este documento, sin que el tiempo no laborado pueda ser descontado, considerado como ausencia injustificada o calificarse como falta laboral sancionable, siempre que se acredite la hospitalización del familiar directo, bajo responsabilidad del trabajador de proceder a la recuperación de las horas no laboradas. La acreditación de la necesidad de extender la licencia, ya sea a cargo del derecho vacacional o con la ejecución de horas extraordinarias respectivas, deberá ser puesta de manifiesto de igual forma a través de documento escrito o correo electrónico. La ejecución de horas extraordinarias con la finalidad de recuperar las horas dejadas de laborar exigirá la suscripción previa de acuerdo de compensación con el empleador.

2.5. Alcances de la licencia Salvo en el caso del cálculo del derecho de participación en las utilidades que puedan corresponder a determinados trabajadores dentro del régimen laboral privado, los siete días de licencia otorgados al trabajador se

entenderán como efectivamente laborados para todos los efectos legales.

3. La licencia en caso de hijo menor de edad diagnosticado con cáncer La emisión de la Ley Nº 31041, orientada a establecer medidas de detección oportuna y atención integral del cáncer del niño y del adolescente, introduce una modificación en la Ley N° 30012 hasta ahora desarrollada. Así, establece la posibilidad de que el trabajador con un “hijo, niño o adolescente menor de 18 años” diagnosticado con cáncer por un médico especialista, pueda acceder a una licencia extraordinaria y única con goce de haber hasta por el periodo de un año de acuerdo a sus necesidades. Antes de la modificación referida, el derecho de licencia en favor de trabajadores con hijos diagnosticados con cáncer se ajustaba únicamente al contenido general de la norma y a la posibilidad de acceder a la licencia en virtud de constituir esta una enfermedad grave. A continuación, pretendo desarrollar y referir algunos de los aspectos que, a mi juicio, deberían tomarse en consideración en su ampliación reglamentaria.

3.1. Definiciones relevantes establecidas en el reglamento La modificación producida en la Ley N° 30012 refiere que el beneficio de la licencia con goce de haber por hasta el periodo de un año se otorgará en favor del trabajador cuyo hijo, niño o adolescente menor de 18 años sea diagnosticado con cáncer. La primera cuestión que debe advertirse es que la norma no exige que el o los padres se encuentren bajo la tenencia del menor. Si bien, como en los casos antes expuestos el reglamento tampoco ha precisado tal hecho. Considero que la orientación de la norma hace interpretar que solo resultará legítimo el otorgamiento del beneficio en los casos en que independientemente del estado

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SOLUCIONES LABORALES de tenencia el trabajador ha de hacer uso de la licencia con la intención de hacerse cargo del cuidado y asistencia del menor. Descuida el legislador de la misma manera que, al orientarse la norma a la protección del menor de edad, dentro de dicho grupo poblacional se encuentran figuras distintas a las de la relación paterno filial que de una interpretación literal de la norma resultarían excluidas, específicamente el caso de la tutela; figura sí asumida en la redacción original para los casos de licencia en caso de enfermedad grave de familiar en general.

a cargo de descanso vacacional o la utilización de horas extras a cargo de ser recuperadas con posterioridad.

El beneficio de licencia con goce de haber por hasta el periodo de un año se otorgará al trabajador cuyo hijo menor de 18 años sea diagnosticado con cáncer .

3.2. Beneficiarios de la licencia Tal como se ha advertido, sin perjuicio de que la norma establezca que el beneficio de la licencia corresponde únicamente al padre o madre cuyo hijo haya sido diagnosticado con enfermedad oncológica, resulta natural asumir que tal prerrogativa pueda ser requerida además por el tutor a cargo de un menor que se encuentre en tales condiciones. Una interpretación distinta se entendería discriminatoria y contraria al espíritu de la norma orientada a la protección del menor sin perjuicio alguno.

3.3. Contenido de la licencia El texto modificado refiere, para el caso específico de enfermedades de naturaleza oncológica, la posibilidad del trabajador con un hijo menor de edad diagnosticado por médico especialista de solicitar licencia con goce de haber por el periodo de un año. La norma hace saber que el periodo de un año se establece como un máximo, “de acuerdo a las necesidades del trabajador”, pudiendo concederse o solicitarse por un periodo menor a dicho término. Conforme al contenido del texto, se entiende que dicha licencia es única, debiendo, en tal caso, excluirse la posibilidad de que el trabajador pueda exigir el uso de excedencias

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En analogía a los casos de subsidios por incapacidad parcial por enfermedad, establece la norma que una vez requerida la licencia, el empleador habrá de asumir el pago de la remuneración por un periodo de hasta 21 días calendario, luego de lo cual habrá de ser la Seguridad Social (EsSalud) la que lo asuma.

3.4. Procedimiento para su otorgamiento No habiéndose establecido el procedimiento específico que han de seguir los trabajadores que requieran la licencia en la modificatoria, se debe asumir que el procedimiento a fin de obtenerla se ha de ajustar a los establecidos en la Ley N° 30012 para los casos de enfermedad o accidente grave en general, con la única distinción de la acreditación de la condición de tener un menor de edad con diagnóstico oncológico suscrito por médico especialista.

3.5. Alcances de la licencia Sin perjuicio de que la norma que introduce la modificación no haya establecido distinción entre esta y las demás situaciones que habilitan uso de licencia por enfermedad grave o accidente de familiar, el reglamento ha de establecer los límites sobre determinados derechos laborales que legítimamente

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se han de ver restringidos durante el tiempo en el que el trabajador venga haciendo uso del beneficio (vacaciones, percepción de utilidades, etc.).

ha de entenderse dentro de las condiciones que la propia seguridad social peruana se permite atender.

II. CRÍTICA AL CARÁCTER DIFERENCIADOR DE LA NORMA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Lejos de cuestionar la necesidad del otorgamiento de la licencia referida en la Ley N° 31041, considero importante cuestionar la distinción injustificada que, de forma indirecta, realiza la norma, tomando en consideración otras condiciones médicas de igual o incluso mayor gravedad .

El artículo 10 de la Constitución Política del Perú reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona de acceder a los beneficios de la seguridad social con la finalidad de hacer frente a las contingencias que la ley precise, con la finalidad de elevar su calidad de vida o evitar la reducción de la misma. Si bien dicho precepto constitucional restringe la acción de la seguridad social a los casos específicos reconocidos por Ley, no es menos cierto que la acción de esta, y su propia validez, encuentra fundamento en los principios de igualdad y dignidad humana. La acción de la seguridad social, en tal sentido, dentro de los límites económicos y condiciones particulares que cada país ofrece, ha de resultar tal que, ante contingencias de similar trascendencia social, ofrezca una respuesta indiferenciada y adecuada, evitando resultados que pudieran considerarse discriminatorios. El derecho de licencia por enfermedad grave o terminal o accidente grave, en esta línea, parece entender la necesidad de otorgar al trabajador la posibilidad de ausentarse del centro de trabajo ante la contingencia suscitada por el padecimiento de una condición de significativa gravedad de un familiar de primer grado. Y es que tal situación desfavorable, trascendiendo la condición particular de quien la afronta, llega a afectar el núcleo familiar en tanto exige la asistencia del beneficiario en favor del familiar afectado. Si bien no es difícil dudar de la escasa efectividad del beneficio otorgado si consideramos el reducido plazo por el cual se concede, tal hecho

La emisión de la Ley N° 31041, en cambio, distinguiendo un supuesto particular de enfermedad grave cuando esta es afrontada por un menor de edad, concede en favor del padre o madre la posibilidad de beneficiarse con una licencia significativamente más favorable que la aplicable a los demás casos. Indiscutible resulta la gravedad de las enfermedades de naturaleza neoplásica y el consecuente impacto que estas generan a nivel familiar y social. El incremento de diagnósticos y el aumento de los índices de mortalidad sobre población infantil y adolescente resultan razones suficientes para que el Estado asuma un papel activo en el fortalecimiento de la gestión de la salud a través de todos los mecanismos con los que cuente. Tal respuesta, sin embargo, no puede soslayar situaciones de similar complejidad que, resultando urgentes, merecen también un trato acorde con las repercusiones que generan. Y es que, las enfermedades de naturaleza oncológica no constituyen a la fecha las únicas que revisten tal gravedad que justifiquen, en el caso específico de los casos sufridos por menores de edad, una respuesta

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SOLUCIONES LABORALES desproporcionadamente distinta por parte de la seguridad social. Lejos de cuestionar la necesidad del otorgamiento de la licencia referida en la Ley N° 31041, considero importante cuestionar la distinción injustificada que, de forma indirecta, realiza la norma, tomando en consideración otras condiciones médicas de igual o incluso mayor gravedad. Una labor legislativa seria debería, en tal sentido, tender a la homogeneidad del trato –sin perjuicio de la legítima restricción hacia un grupo poblacional específico– de la seguridad social en todos los casos de enfermedad grave. Respuestas similares –con las diferencias propias de las condiciones de cada país– encontramos, por ejemplo, en el caso español, en el que la seguridad social otorga el mismo beneficio de reducción de hasta la totalidad de la jornada en favor de los trabajadores con hijos diagnosticados con enfermedad grave o cáncer que exija ingreso hospitalario de larga duración. Vale la pena verificar la lista taxativa de enfermedades consideradas por el legislador español que justifican tal beneficio5 para comprobar la complejidad de tales condiciones médicas y entender la preocupación de que nuestra legislación adopte, en cambio, tratamientos distintos en caso de enfermedades de naturaleza específica. Si bien la apertura del beneficio otorgada en favor de los trabajadores para este caso específico resulta positivo, tal hecho no debe limitar la crítica razonable al generarse una respuesta que, desde un punto de vista sistemático, pudiera considerarse diferenciadora y restrictiva, y que de ningún modo fortalece nuestro precario sistema de seguridad social.

5

CONCLUSIONES

•

El derecho de licencia constituye un mecanismo de suspensión del contrato de trabajo (perfecta o imperfecta, dependiendo de si la obligación del empleador de pagar la remuneración en favor del trabajador se suspende o no), por el cual el empleador otorga, de forma extraordinaria, en favor del trabajador la posibilidad de interrumpir sus labores y ausentarse del centro de trabajo por un periodo determinado y mayor al de un permiso convencional sin que la relación laboral quede extinta.

•

La legislación laboral peruana establece una serie de supuestos legales en los que el empleador se encuentra obligado a otorgar licencia en favor del trabajador una vez comprobada la situación extraordinaria que el trabajador viene afrontando. En muchos casos con la consecuente conservación del derecho a percibir retribución, pese a la suspensión de las labores.

•

Un caso particular del derecho de licencia lo constituye el caso en el que los trabajadores con un familiar diagnosticado con enfermedad grave o terminal o accidente grave pueden requerirla, hasta por el periodo de 7 días, prorrogables hasta por el total del periodo vacacional y cuya ampliación puede negociarse con el empleador a cargo de recuperación de horas adicionales de trabajo.

•

El incremento de diagnósticos positivos de cáncer en menores de edad, así como el consecuente aumento en la mortalidad causada por esta grave

La lista, constantemente actualizada por el legislador, contiene en adición a las enfermedades de carácter oncológico, otras de naturaleza hematológica, metabólica, inmunológicas, psiquiátricas neurológicas, cardiológicas, respiratorias, del aparato digestivo, nefrológicas, reumatológicas, entre otras ( chttps://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-1691)

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necesaria, si tomamos en consideración los limitativos 7 días otorgados bajo la anterior redacción, no es menos cierto que dicho carácter diferenciador soslaya la existencia de diagnósticos médicos de igual o mayor gravedad que merecerían una respuesta idéntica desde el punto de vista de la seguridad social.

enfermedad, exigen que el Estado dé una respuesta eficiente desde el punto de vista de la gestión de salud, como de la seguridad social, a fin de reducir y mitigar el impacto social que estas contingencias generan.

•

•

•

Dentro de dicha orientación, la emisión de la Ley N° 31041, encaminada principalmente a la gestión de la salud, ha introducido modificaciones que han incidido en los parámetros de cobertura de la seguridad social referida a la licencia con goce de haber en caso de tener un familiar con enfermedad grave o accidente de igual magnitud, situaciones reguladas previamente por la Ley N° 30012. Con carácter diferenciador, la norma ha establecido que, en los casos en que el trabajador tenga un hijo menor de edad diagnosticado con cáncer, este pueda requerir una licencia con goce de haber hasta por el periodo de un año. Si bien la norma no ha hecho manifestación expresa, consideramos que dicho beneficio puede ser también otorgado, legítimamente, en favor del tutor a cargo de un menor de edad. Por otro lado, si bien esta modificación en el caso específico de los trabajadores con hijos diagnosticados con cáncer constituye una mejora evidentemente

•

Si bien resulta aplaudible la atención brindada por el legislador al caso específico del tratamiento del cáncer como enfermedad con gran impacto social, no es menos cierto que una política seria encaminada a la protección del menor en tanto grupo social vulnerable, debería replantearse el análisis total de la Ley N° 30012 y ampliar la cobertura y el período de la licencia sin establecer un trato diferenciado, más aún si nos encontramos frente a situaciones de gravedad, dentro de las cuales el caso específico y lamentable del cáncer constituye únicamente una de las muchas posibles.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS De la Cueva, M. (2003). Nuevo derecho mexicano del trabajo (9ª edición). México, D. F.: Porrúa. Pacheco Zerga, L. (2010). El derecho a los permisos laborales: el progreso en el respeto a la dignidad humana del trabajador: Comentario a la STC Exp. N° 021682008-PA/TC. Lima: Repositorio Institucional Pirhua.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Participación de trabajadores sujetos a intermediación en la negociación colectiva del sindicato de la empresa usuaria* Roy QUISPE AGIPE** En el presente artículo se desarrollan los alcances de los derechos colectivos de los trabajadores sujetos a una intermediación laboral; poniendo especial relevancia en el ejercicio del derecho a la negociación colectiva y los problemas que se generan debido al esquema de negociación tradicional establecido por la legislación laboral.

PALABRAS CLAVE: Descentralización productiva / Intermediación laboral / Libertad sindical / Negociación colectiva. Recibido : 20/11/2020 Aprobado : 26/11/2020

INTRODUCCIÓN El Derecho Laboral es un derecho de realidades. Nada más cierto que ello, puesto que hasta en la vía procesal ostenta mayor preferencia la prueba de los hechos y su valoración frente a lo establecido en el plano formal de la contratación. Por otro lado, en el plano sustantivo o material, este Derecho entendido como el conjunto de normas-reglas, principios y costumbres jurídicas que regulan, inspiran y concretizan, respectivamente, las relaciones entre sujetos de derecho –individual o colectivo– se ven afectados –directa e indirectamente– por los sucesos históricos de contenido

* **

político, económico y cultural que se extralimitan de las fronteras estatales, abarcando un plano más extenso, el social. En Efecto, Del Vecchio (1956) precisa que “el Estado es una de las formas de sociedad conformada por vínculos de naturaleza política y que es de menor extensión que otras sociedades puesto que éstas, en esencia, pueden trascender más allá de los límites estatales” (p. 89). En el Perú, la superación de límites estatales se enmarca dentro de las nuevas tendencias del Derecho Laboral que han surgido como consecuencia de una relación de causalidad entre estas y los diversos factores de naturaleza económica como la generalización de los mercados flexibles, los procesos de descentralización productiva, el desarrollo de la competencia en mercados saturados por ofertas diversas de productos o la incursión de un paradigma tecnológico basado

Considerado como Mención Honrosa en el VII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (2016) organizado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente judicial en la Corte Superior de Justicia de La Libertad. Coordinador General del Círculo de Estudio e Investigaciones del Trabajo (CEITRA).

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en la información (Arce, 2008, p. 111); los mismos que se manifiestan en la aplicación de diversas políticas públicas destinadas a incrementar el número de personas que puedan acceder a un puesto de trabajo o mejorar las condiciones del mismo, sin generar un riesgo al estatus empresarial. Ahora bien, en nuestro país, como parte de la aldea global, se han incorporado esas tendencias con la finalidad de que las empresas ante la necesidad de adaptar las estrategias de gestión empresarial a un contexto más inestable y competitivo puedan adoptar una nueva forma de organización basada en la segmentación de los procesos de producción y la colaboración entre organizaciones empresariales que en principio son independientes unas de otras (Sanguineti, 2013, p. 179). Así, la proliferación de la intermediación laboral –como una de estas formas de externalización y segmentación del proceso productivo– ha repercutido directa e indirectamente en los derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria y de la intermediaria; sin embargo, la investigación en cuestión se centra –esencialmente– en el análisis situacional y fenomenológico del ejercicio, por parte de los trabajadores de esta última, del derecho a negociar colectivamente. En ese orden de ideas, se plantea la necesidad de reformas legislativas que propicien el reconocimiento específico para que estos trabajadores formen parte del sindicato de la empresa usuaria, como antelación a su participación en las negociaciones colectivas efectuadas por dicho sindicato; pues de este modo, se podría concretizar una participación sui generis dado que estaría sujeta a diversos parámetros, como la posible restricción de determinados derechos colectivos específicos, pero lográndose la reivindicación de mejoras en los puestos de trabajo.

I.

UN BREVE ESBOZO CONCEPTUAL DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

1. El diseño de su regulación Dentro del marco regulatorio de la Ley N° 27626 se han considerado supuestos que en la doctrina no son calificados como tales. Al respecto, Villavicencio (2004) refiere que “la contratación de servicios complementarios y especializados se encuadra dentro del fenómeno de tercerización o descentralización productiva y no dentro de la intermediación laboral” (p. 149). A pesar de ello, cierto sector de la doctrina nacional ha considerado que la intermediación laboral es aquella relación que surge entre una empresa que necesita cubrir determinados puestos de trabajo temporales, especializados o complementarios, para lo cual recurre a un tercero, quien tiene a su disposición la mano de obra necesaria para cubrir dichos servicios (Valderrama, García, Hilario, Barzola y Sánchez, 2015, p. 113). En ese sentido la intermediación importa la configuración de tres relaciones jurídicas: i) de carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria para la prestación de servicios; ii) de naturaleza laboral o asociativo-laboral entre los trabajadores o socios trabajadores y las empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores, respectivamente; y, iii) de sujeción laboral entre la empresa usuaria y el trabajador o socio-trabajador destacado (Cfr., Toyama, 2011, p. 154).

2. Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación Las entidades intermediarias solo podrán ser empresas de servicios constituidas como personas jurídicas reguladas en la Ley General de Sociedades o como Cooperativas conforme a la Ley General de Cooperativas, teniendo como límite objetivo la exclusividad de la prestación de servicios de intermediación laboral. De tal modo que las

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SOLUCIONES LABORALES empresas de servicios pueden ser: i) Temporales, que son personas jurídicas que prestarán mano de obra, de forma temporal, para el desarrollo de las actividades productivas principales de una tercera persona jurídica; ii) complementarios, que son personas jurídicas que destacan su personal a empresas terceras para ejecutar actividades accesorias o no vinculadas al giro principal o del negocio de estas; y iii) especializados, que son personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa que las contrata. Asimismo, dentro de este ámbito se incluyen también las cooperativas, teniendo así las de: i) Trabajo temporal, siendo aquellas constituidas específicamente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; y ii) trabajo y fomento del empleo, siendo las que se dedican, exclusivamente, mediante sus socios trabajadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado. En el otro extremo, las empresas usuarias son aquellas que demandan cubrir determinados puestos de trabajo de modo temporal o de naturaleza especializada o complementaria, por lo cual recurren a entidades que prestan el servicio de intermediación, las mismas que destacarán al personal requerido1.

1 2

Cabe precisar que el ámbito de aplicación se relaciona con la prohibición de que los trabajadores destacados a una empresa usuaria no puedan prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la misma. Por lo cual se clasifican, por un lado, en los de ejecución transitoria de una actividad principal, conteniendo a los contratos de naturaleza ocasional y suplencia y, por otro lado, los de ejecución permanente de una actividad periférica, conteniendo los servicios de complementariedad y especialización. Aunque en el caso de labores de especialización, existe un fuerte criterio respecto a considerarlas como actividades periféricas o de carácter secundario.

II. LA CUESTIÓN SOCIAL Y EL OCASO DE UN MODELO EMPRESARIAL El crecimiento vertiginoso de las empresas intermediadoras en nuestro país se condice con las políticas empresariales destinadas a modificar su estructura organizacional con la finalidad de obtener mayores ventajas competitivas en el mercado laboral; dejando a un lado a la empresa tradicional, gigante y paquidérmica, que desde su origen concentró el gobierno de todo el proceso productivo y que ahora está en crisis. Tanto así que a diciembre del 2012 estaban registradas 881 entidades intermediarias, con un crecimiento del 11 % respecto del año anterior2. De igual modo, a diciembre del 2012 prestaban servicios en distintas empresas de intermediación laboral 167 548

Los mismos que son los trabajadores destacados que podrían ser personas naturales que sean parte de una entidad intermediadora, a los cuales se les tutelará adecuadamente sus derechos individuales y colectivos, como lo prescribe el artículo 1 de la Ley de Intermediación Laboral. Se precisa que siguiendo el libro Perú: The Top 10, 000 Companies 2013, las principales empresas de intermediación son Adecco y Manpower, además que de acuerdo a sus sitios web, no se ciñen a brindar exclusivamente servicios de intermediación laboral, sino que, además, ofrecen también servicios de tercerización, reclutamiento de personal, administración de planillas, capacitaciones y consultoría. También figuran en el ranking otras tres empresas: Servicios globalizados S.A.; Los Andes Servicios Corporativos S.A.C; y Overall Business S.A. GUERRA, Luciana & LARCO, Giovanna. Las agencias de trabajo temporal en el Perú.

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trabajadores, teniéndose un aumento del 34 % respecto del año 2010.

La preocupación central del ordenamiento laboral no solo se limitará a que la intermediación laboral se utilice dentro de los estrictos márgenes legales, (…) sino también de propiciar la optimización de los derechos colectivos, incidiendo en la sindicalización de los trabajadores intermediarios (…) .

Según el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, en el primer semestre del año 2015 en la ciudad de Lima Metropolitana se han registrado 239 empresas que prestan el servicio de intermediación laboral. Se corrobora esto con base en el total de constancias expedidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo3. Cabe precisar que la vigencia de las constancias de inscripción es de 12 meses y puede ser renovable al vencimiento del plazo, conforme lo prescriben los artículos 16 y 19 de la Ley de Intermediación Laboral, respectivamente. Asimismo, en el mismo semestre, a nivel Direcciones Regionales y Zonas de trabajo, se ha registrado un total de 564 empresas intermediarias, entre las inscritas y renovadas. Esto, sumado al número registrado en la capital daría un

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resultado de 803 empresas que brindan el servicio de intermediación laboral. En consecuencia, la cuestión social relacionada al crecimiento de las empresas intermediarias, al detrimento de los derechos laborales de los trabajadores y la regulación insuficiente de derechos colectivos por la legislación, aún sigue vigente. Por lo tanto, la preocupación central del ordenamiento laboral no solo se limitará a que la intermediación laboral se utilice dentro de los estrictos márgenes legales, sancionando los excesos con la inscripción de los trabajadores de la empresa de servicios en la planilla de la usuaria en aplicación del principio de primacía de la realidad, sino también de propiciar la optimización de los derechos colectivos, incidiendo en la sindicalización de los trabajadores intermediarios dentro de la empresa usuaria y en los contenidos específicos materia del pacto resultante de la negociación colectiva, como mecanismo concretizador de reivindicaciones y mejoras laborales.

III. NEGOCIACIÓN COLECTIVA: ENTRE LA REALIDAD Y LA FICCIÓN 1. ¿Los trabajadores intermediarios no negocian colectivamente? Prima facie, no existiría ningún inconveniente respecto del goce de derechos colectivos de los trabajadores intermediarios, puesto que dentro del campo de aplicación de Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se incluyen a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que prestan servicios para empleadores privados. Sin embargo, de la exégesis del

Cabe precisar que del total de constancias, 76 son de inscripciones dentro de las cuales 75 son de empresas especiales de servicios y una de ellas es de una cooperativa de trabajo y fomento del empleo. Del mismo modo, 163 son renovaciones de las cuales 161 son de empresas especiales de servicios y 2 son cooperativas de trabajo y fomento del empleo. Boletín estadístico del Primer Semestre 2015 realizado por la Oficina General de Estadística y Tecnologías de la Información y Comunicaciones del Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo.

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SOLUCIONES LABORALES Ley de Intermediación Laboral y del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, no se precisan cuáles y de qué forma se ejercerían estos derechos colectivos consistentes en la sindicalización, negociación colectiva y la huelga; solo estipulándose la nulidad de la intermediación cuando esta haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o de las entidades intermediadoras. En consecuencia, debe evaluarse si es posible el ejercicio de derechos colectivos de estos trabajadores o, caso contrario, es nulo o inexistente. Tomándose en consideración que una de las limitaciones para formación de un sindicato es el requisito de 20 trabajadores como mínimo, siendo esto casi inviable por la distribución constante a la que están sometidos los trabajadores intermediarios. Aún más, así formen un sindicato ante su empleador formal, este último no tendrá ninguna relación representativa frente a la empresa usuaria (Arce, 2008, p. 139), en la medida que se trata de organizaciones empresariales de distinta naturaleza y autónomas pero que comparten el poder dirección, salvo en el caso de los trabajadores especializados. Se ha propuesto que estos trabajadores tendrían que convocar a otros que formen parte de empresas de servicios complementarios o especializados para formar un sindicato de rama de actividad o en función de la profesión de los trabajadores de varias empresas constituir un sindicato de gremio (Arce, 2006, p. 108). Sin embargo, existen dos limitaciones señaladas con

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anterioridad: la primera, referente a la variabilidad y no concentración de los trabajadores por destaque a diversas empresas y la segunda, relacionada a que ningún sindicato de empresa, ni de rama o de gremio podrá defender los intereses de sus afiliados contra la empresa usuaria (Arce, 2006, p. 109). Se agrega la negativa del empleador a negociar a esos niveles, prefiriendo hacerlo a nivel de empresa, puesto que no existe carácter imperativo para optar por las dos primeras vías en prelación de la última señalada. De tal forma que el supuesto ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores intermediarios se desarrolla entre esas circunstancias, restringiéndose o excluyéndoseles de las negaciones entre la empresa usuaria y el sindicato, en representación de los trabajadores. Esta cuestión situacional en la intermediación laboral no sucede de igual forma en la tercerización de servicios, en la cual se propicia la necesidad de crear organizaciones sindicales supraempresariales –principalmente sindicatos de rama y federaciones–, las que suelen enfrentar este problema a través de la elaboración de un único pliego de reclamos y la elección de una sola comisión negociadora que se encargará de discutirlo paralelamente con cada concreta empresa inmersa en su ámbito de actuación4. En otro sentido, dejando a un lado la negoción colectiva de estos trabajadores se podría optar por otra solución que sería la de proponer que los representantes de los trabajadores de las empresas principales admitan los reclamos de los trabajadores de las empresas de servicios temporales

Teniéndose así la Federación Nacional de Trabajadores de las Empresas Especializadas y Contratistas de la Actividad Minera del Perú (FNTECMMP) y en el sector de telecomunicaciones Sitentel modificó sus estatutos para incorporar no solo a los trabajadores directos de las empresas del grupo Telefónica, sino también a aquellos que laboran en el sector. Información extraída de la tesis “El impacto de la tercerización en las relaciones colectivas de trabajo y en los equilibrios constitucionales. Análisis y propuestas” de la autora Luciana Guerra Rodríguez.

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y/o complementarios con el fin de que los primeros asuman la representación de los segundos ante el empresario principal (Arce, 2008, p. 139). Sin embargo, desde mi perspectiva lo considero un mecanismo poco efectivo, en el sentido de su obligatoriedad y control respecto de su cumplimiento.

que debe precisarse qué derechos específicos pueden o no ser ejercidos por los trabajadores destacados. Pero, ante la amplitud de este derecho solo esbozaré en líneas generales ciertos aspectos puesto que se han escrito estudios enteros para tratar esta materia en cuestión5.

La inclusión dentro del fuero sindical de las mejoras necesarias solicitadas por los trabajadores intermediarios, queda sujeta a la discrecionalidad de los agremiados y de sus representantes. Por lo cual, al no ser imperativo, dentro de los márgenes del convenio colectivo puede como no incluirse esas reivindicaciones. Concluyendo que es insuficiente y, en muchos casos, sería ineficaz o inexistente la concretización de esta solución.

Por lo tanto, se debe entender esta libertad desde un ámbito individual y colectivo. Se tienen, en el primer ámbito, dos aspectos que son el positivo, en cuanto ampara el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato y el negativo, en cuanto tutela, igualmente, la facultad del trabajador de no afiliarse al ningún sindicato o a desafiliarse (Cfr. Blancas, 2011, p. 409). En esencia, el goce de la libertad individual se enfocaría en la inclusión de los trabajadores intermediarios dentro del sindicato de la empresa usuaria, con la finalidad de participar en lo relacionado con la actividad sindical. Cabe indicar que Villavicencio (2010) refiere que la libertad sindical es:

2. La libertad sindical: ¿piedra angular de la negociación colectiva de los trabajadores intermediarios? Las limitaciones para la formación de un sindicato y, de conformarse, la ineficacia del mismo respecto de la empresa usuaria; sumado a la multiplicidad de conflictos, de diversa índole, que pueden generarse en el seno de estas relaciones de trabajo y a la vulnerabilidad de los trabajadores intermediarios, como son los trabajadores de las labores complementarias que tienen una menor protección frente a los otros trabajadores ordinarios. Motivos suficientes para propiciar el reconocimiento del derecho de formar parte del sindicato de la empresa usuaria como piedra angular para el ejercicio del derecho de negociación colectiva. El reconocimiento del derecho a formar parte del sindicato de la empresa usuaria debe ser delimitado correctamente. Es decir,

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Un derecho multiforme y polivalente que incluye todas aquellas acciones de los trabajadores funcionalmente vinculadas a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, en un contexto de respeto a las normas básica del ordenamiento jurídico y a los derechos de los terceros (p. 117). Sobre la libertad sindical colectiva existen algunas problemáticas respecto de la libertad de representación entendida como la facultad con la que gozan las organizaciones sindicales para elegir libremente a sus representantes o la de revocarlos (Cfr. Blancas, 2011, 420), puesto que se entiende

Solo para mencionar alguno de ellos: La Libertad Sindical en el Perú, de Alfredo Villavicencio Ríos, PLADES, Lima - 2010; La protección constitucional de la libertad sindical, de Guillermo Boza Pro, SPDTSS – GRIJLEY, Lima – 2008; entre otros.

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SOLUCIONES LABORALES como prohibido cualquier acto transgresor de esta autonomía. En ese sentido, los trabajadores intermediarios bajo modalidad de contratos de suplencia u ocasional, con base en criterios de temporalidad, podrían ser excluidos del derecho a ser representantes de la organización sindical, puesto que al estar sujetos a un plazo determinado, su retiro significaría un desbalance para la propia organización6. De igual forma sucedería con los trabajadores que realizan labores complementarias o especializadas, puesto que el empleador podría rotarlos a varias empresas usuarias, no pudiendo consumar de modo eficaz su participación en el sindicato.

El goce de la libertad individual se enfocaría en la inclusión de los trabajadores intermediarios dentro del sindicato de la empresa usuaria, con la finalidad de participar en lo relacionado con la actividad sindical . Sin embargo, limitarle esa participación a un costo previsible no es aceptable en un Estado Constitucional de Derecho, en el cual se tutela la protección de los derechos fundamentales. Aún más, teniéndose en

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consideración que el derecho a la libertad sindical tiene un contenido orgánico, consistente en la facultad de toda persona a constituir una organización con el propósito de defender sus intereses gremiales; funcional, consistente en la facultad de afiliarse o no a este tipo de organizaciones y, agotándose, en una protección frente a cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato 7. Por lo tanto, la limitación a que estos trabajadores ejerzan la representación sindical afectaría el contenido esencial de la libertad sindical. Esencialmente, existirán diversos problemas relacionados al respecto como sucede con el trabajador a tiempo determinado pero que no son motivo suficiente para la restricción de derechos fundamentales salvo algún criterio diferente del Tribunal Constitucional8.

3. Optimización de derechos, reivindicaciones y mejoras laborales La capacidad convencional de la que gozará el sindicato de los trabajadores de la empresa usuaria, en representación también de los trabajadores destacados, permitirá obtener las reivindicaciones y mejoras laborales necesarias que permitan cubrir determinados aspectos no establecidos en

La organización sindical requiere necesariamente una estructura de poder que pueda dirigir y encauzar sus reivindicaciones de modo programático. Por lo tanto, los agremiados gozan del derecho a ser elegidos como representantes sindicales. Sin embargo, el ejercicio de este derecho de representación por parte de los trabajadores destacas pondría en riesgo la propia funcionabilidad del sindicato puesto que su constante determinación en el puesto de trabajo y su variación o rotación a diversas entidades usuarias hace poco factible el ejercicio real o concreto de ese derecho. STC N° 01469-2002-AA, Fundamento Jurídico 4,5. Respecto de ello, se precisa en la STC 261-2003-AA que la primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Precisándose que la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en un justificación objetiva y razonable, de acuerdo con los juicios de valor generalmente aceptados.

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RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

la carta fianza.9 Incide, al respecto, en lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Intermediación Laboral referente al derecho a percibir remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a la totalidad de sus trabajadores. Por tanto, el contenido de las negociaciones y del convenio colectivo son diversos tanto así que es necesario delimitar aspectos específicos relacionados con los trabajadores intermediarios. Sobre todo, aclarando que los beneficios que puedan ser plasmados en los pactos colectivos de trabajo no tienen un carácter de numerus clausus. Conforme a la estructuración abstracta del convenio colectivo estará conformada por cláusulas normativas, obligacionales y delimitadoras. Siendo las primeras las que, en realidad, son materia de vinculación con los trabajadores intermediarios, puesto que estas estarán relacionadas a remuneraciones, condiciones de trabajo, condiciones de productividad y cualquier otra de índole laboral, en amparo de una amplia interpretación concordante con el Convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo sobre negociación colectiva de 1981 y a la Recomendación 91 de la misma organización internacional sobre contratos colectivos de 1951 (Arévalo, 2005, p. 104). En cuestión, se podrá establecer en los pactos colectivos temas relacionados a la salud y seguridad de los trabajadores. Se precisa en la doctrina ejemplos en los que cabría esta posibilidad como es el caso del personal de una empresa de servicios de vigilancia, que presta sus servicios en una empresa

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usuaria, requiere que las lunas de la caseta desde donde custodian deberían ser “antibalas” (Arce, 2006, p. 108). De este simple ejemplo, podríamos preguntarnos cuántas empresas intermediarias se dedican a destacar trabajadores en el rubro de vigilancia. Solo para mencionar una de ellas, en el departamento de La Libertad, la Empresa Agroindustrial Laredo S.A.A. celebra contratos de naturaleza civil con empresas que prestan el servicio de vigilancia tales como Total Security, que actualmente se encuentra en un procedimiento concursal.10 Así como esta empresa, también existen otras más que operan de forma similar, en amparo de la legislación laboral, tales como la Empresa Sociedad Agrícola Virú, El Rocío Trujillo, Danper, entre otras. En concordancia con lo antes mencionado, solo en actividades complementarias tales como actividades de limpieza, seguridad, vigilancia, reparaciones y mensajería externa; no siendo los únicos puestos que en cada situación deberá analizarse qué labor se constituye como principal y, de otro lado, cuál es periférica. Por lo tanto, en cada una de estas modalidades de ejecución de servicios complementarios, existe infinidad de situaciones que requerirán mejorar las condiciones de trabajo en materia de seguridad y salud. Teniendo en consideración que la Ley de Intermediación Laboral no es precisa respecto de los deberes empresariales en esos dos aspectos. En el caso de los trabajadores sujetos a un contrato modal (ocasional o suplencia) la situación es menos complicada puesto

Según el artículo 24 de la LIL se prescribe que las empresas de servicios o las cooperativas, cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. Muchos de estos casos han llegado al poder judicial, no por un motivo referente a la negociación colectiva sino con relación al pago de derechos económicos o beneficios sociales tales como el Expediente 3873-15, 3215-15, entre otros.

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SOLUCIONES LABORALES que estos desarrollarán actividades principales11 dentro o fuera de las instalaciones de la empresa usuaria, siendo solo un aspecto diferenciador, la temporalidad de sus contratos. Por lo cual, al estar sujetos a las condiciones propias de un trabajador ordinario (puesto que se contrata mayormente para el reemplazo de un trabajador sujeto a un contrato a plazo indeterminado), es pertinente y necesario que participe en las negociaciones efectuadas por el sindicato de la empresa usuaria. Aún más, en esa línea secuencial, los beneficios materia de convención colectiva no solo mejorarían las condiciones este trabajador sino también de los otros, intermediarios posteriores o del suplido.

La posibilidad de otorgarles derechos o mejoras a estos trabajadores [intermediarios] podrían ser plasmados en el pliego y, posteriormente a las negociaciones, en el convenio colectivo de trabajo. . Con relación a los trabajadores intermediarios, la situación es de tratamiento especial ya que, como lo precisa la normativa, estos no están sujetos al poder de dirección de la empresa usuaria. Por lo cual, se diría que son autónomos respecto de las directrices de ejecución señaladas por su “empleador indirecto”. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que:

11

12

La subordinación del trabajador respecto de su empleador supone que este último se encuentra facultado para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), además tiene la facultad de ejercer una supervisión en la realización de las labores (poder de fiscalización); y la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario.12 Por lo tanto, el empleador indirecto no podrá ejercer el poder de dirección (formalmente negado por la legislación), tampoco el poder disciplinario (que estaría a cargo de la empresa usuaria como en los dos otros casos) pero sí del poder de fiscalización. Es decir, que la empresa usuaria podrá controlar las actividades de los trabajadores intermediarios mientras ejecuten su prestación. En coherencia, la posibilidad de otorgarles derechos o mejoras a estos trabajadores podría ser plasmada en el pliego y, posteriormente a las negociaciones, en el convenio colectivo de trabajo. Debe considerarse que el sentido de la intermediación laboral, aún en el proceso de flexibilización laboral, no tiene como objetivo legítimo perjudicar los derechos individuales o colectivos de los trabajadores, ya sea intermediarios o los de la empresa usuaria, sino la de generar un ahorro en los costos de preparación o formación de estos trabajadores que desarrollan labores complementarias, especializadas o actividades principales por un periodo determinado. Por lo cual, la pretensión de otorgarles el derecho de negociación colectiva respecto

En el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, se prescribe que constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio (…) tales como la exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa. STC 07165-2006-AA, fundamentos jurídicos 4-6.

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de la empresa usuaria no desvirtúa o desnaturaliza la esencia de la intermediación laboral. Caso contrario, si se optara por despedir o retirar intempestivamente a estos trabajadores, cabría la posibilidad de ejercer una acción judicial por la vulneración de un derecho fundamental.

colectivos de los trabajadores destacados siga vigente. Por lo cual, en estos nuevos procesos de contratación no debe limitarse o restringirse el ejercicio del derecho de sindicalización y de negociación colectiva.

•

La imposibilidad del ejercicio concreto de los derechos colectivos propicia la necesidad de reformas legislativas que establezcan un reconocimiento efectivo y específico de estos derechos. Se tiene en consideración las limitaciones de los trabajadores destacados y los constantes conflictos que pueden generarse dentro de estas las relaciones trilaterales. En ese sentido, los trabajadores intermediarios deben tener el derecho a formar parte del sindicato de la empresa usuaria para participar en elaboración de mejoras en las condiciones de trabajo, relacionadas a los aspectos de seguridad y salud.

•

La libertad sindical debe ser considerada como la piedra angular para el ejercicio del derecho a negociar colectivamente, puesto que sin este no existiría una real participación en la elaboración del pliego de demandas laborales o en el convenio colectivo.

•

Los contenidos laborales, materia de negociación y convención colectiva, se relacionan a los aspectos de seguridad y salud en el trabajo. Los mismos que gozan de suma importancia para los trabajadores intermediarios.

Finalmente, esto podría generar determinadas repercusiones negativas en la seguridad de los trabajadores y en las relaciones interempresariales. Es decir, que la posibilidad de que los intermediarios participen dentro del sindicato de la empresa usuaria generaría que los empresarios contraten con empresas de servicios que no estén inscritas en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediación laboral. Ello, posibilitaría un riesgo de informalidad y, se podría perjudicar los derechos de los trabajadores.

CONCLUSIONES

•

Los condicionamientos económicos y tecnológicos han posibilitado el surgimiento de nuevas formas de organización empresarial, basadas en la flexibilización y la fragmentación del proceso productivo. Todo ello, ha repercutido en los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

•

La intermediación laboral ha tenido, en estos últimos años, una regulación legislativa deficiente, en comparación con otros modelos estatales. Sin embargo, dentro de su ámbito de aplicación se encuentran las empresas que prestan servicios de intermediación relacionados a actividades especializadas y complementarias. Incluyéndose, también, a los contratos modales de suplencia y ocasionales.

•

El crecimiento vertiginoso de las empresas intermediarias ha generado que el debate sobre el ejercicio de derechos

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

Efectos de la derogación de la ley que regula el régimen laboral agrario Mitos y verdades alrededor de la norma derogada Jorge CASTILLO GUZMÁN* En el presente artículo, el autor desarrolla los efectos laborales que trae consigo la derogatoria de la Ley Nº 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario. En tal sentido, indica que mientras no se cuente con una nueva norma para este sector (y que debería comprender a los sectores acuícola, agroindustrial, forestal y de fauna silvestre), se aplicará la regulación laboral y de la seguridad social correspondiente al régimen general de la actividad privada.

PALABRAS CLAVE: Régimen agrario / Intermediación / Tercerización / Condiciones de trabajo. Recibido : 06/12/2020 Aprobado : 07/12/2020

derogación de la norma, su impacto en la población laboral de este sector y respecto de la opinión de las autoridades pertinentes (sobre todo las del Sector Trabajo) y de los mismos trabajadores.

INTRODUCCIÓN

I.

A través de la Ley N° 31087 (06.12.2020), se ha derogado la Ley N° 27360 (31.10.2000), así como el Decreto de Urgencia N° 043-2019 (29.12.2019), con efecto desde el lunes 7 de diciembre de 2020.

El régimen especial para el trabajo agrario se encontraba regulado por la Ley N° 27360 (31.10.2000), Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario, modificada por el D. Leg. N° 1035 (25.06.2008) y por el D.U. N° 043-2019-TR (29.12.2019) y reglamentada mediante los D.S. N° 049-2002AG (11.09.2002) y D.S. N° 006-2020-MINAGRI (14.07.2020).

Esta norma se ha dictado teniendo como marco los acontecimientos referidos al paro agrario en la Región Ica y en otras regiones del país y de las jornadas de protesta de los trabajadores del sector agrario. Por ello, creemos conveniente que se hagan algunas precisiones respecto de las consecuencias inmediatas de la

*

ANTECEDENTES

Toda esta regulación no solo contenía un régimen laboral especial, sino también un marco promocional con alcances en los ámbitos:

Coordinador general de Soluciones Laborales y del área laboral de Gaceta Jurídica.

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SOLUCIONES LABORALES

• •

Tributario: Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas e impuesto Extraordinario de Solidaridad Seguridad social: seguro de salud, régimen previsional y recuperación automática del Seguro Integral de Salud.

Además, el régimen promocional no solo era aplicable al sector agrario en estricto, sino también a:

• • • •

SÍ (9.72 % RB)

---(igual)

Gratificaciones

SÍ (16.66 % RB)

---(igual)

Vacaciones

Sí (30 días)

---(igual)

SÍ (45 jornales por año – máximo 360)

---(igual)

Utilidades

----

SÍ

Asignación familiar

----

SÍ

Régimen de salud agrario

----

Régimen pensionario

----

SÍ

Derechos colectivos de trabajo

----

SÍ

Protección de la madre trabajadora

----

SÍ

Protección en SST

----

SÍ

Protección del trabajador: hostigamiento sexual, discriminación en el acceso al empleo y en el salario

----

SÍ

CTS

Indemnización por despido arbitrario

La acuicultura. Actividades de cultivo o crianza. Actividad agroindustrial. Actividad forestal y de fauna silvestre.

El régimen tenía naturaleza temporal, primero con una vigencia hasta el 2021, y luego ampliada hasta el 31 de diciembre de 2021. De acuerdo con las modificaciones efectuadas a finales del 2019 y con vigencia a partir del 01 de enero de 2020, podemos resumir los principales derechos laborales de este régimen: REGULADOS POR LA LEY N° 27360 Y D.U. N° 043-2019

REGULADOS POR LAS NORMAS DEL RÉGIMEN GENERAL PRIVADO

Descanso semanal obligatorio y feriados

----

SÍ

Protección de la jornada máxima

----

SÍ

Seguro de vida ley

----

SÍ

Remuneración Diaria (RB + CTS + gratificaciones)

SÍ (s/ 39.19)

----

Remuneración básica ≥ RMV

SÍ (s/ 31.01)

RMV (s/ 31.00)

DERECHO / BENEFICIO

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Seguridad social

Cabe precisar que las empresas que califican como microempresas y que desarrollan actividades comprendidas en la Ley N° 27360, Ley que aprueba las Normas de Promoción del Sector Agrario, podían acogerse al Régimen Laboral Especial Mype, así como al régimen de la seguridad social, en tanto se trate de trabajadores contratados con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo N° 1086, es decir, sean contratados con posterioridad al 01 de octubre de 2008. [7ma. D.C.F; D.S. N° 013-2013-PRODUCE (28.12.2013) y artículo 29, D.S. N° 0082008-TR (30.09.2008)]

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

II. EFECTOS DE LA DEROGACIÓN Los efectos de la derogación, en cuanto al tiempo, no se han condicionado a un plazo determinado o a la existencia de una nueva regulación (entiéndase una nueva ley de promoción del sector agrario), por lo que es a partir del 7 de diciembre de 2020. Los efectos de la derogación en cuanto al ámbito subjetivo (a quiénes se aplica), comprende no solo a los trabajadores del sector agrario, sino, también los de las actividades acuícola, agroexportación, forestal y fauna silvestre; y el ámbito objetivo (qué es lo que se regula), comprende no solo los aspectos laborales, sino también tributarios y de la seguridad social.

Los efectos de la derogación, en cuanto al ámbito subjetivo, comprenden no solo a los trabajadores del sector agrario, sino también los de las actividades acuícola, agroexportación, forestal y fauna silvestre; y el ámbito objetivo, comprende no solo los aspectos laborales, sino también tributarios y de la seguridad social . Si bien es de conocimiento general que se presentaron textos de proyectos alternativos a la norma derogatoria, el Congreso de la República decidió conformar una comisión especial encargada de presentar un proyecto de ley en un plazo no mayor de 15 días, el cual contendría sustantivas mejoras respecto del régimen derogado, pero nada garantiza que se tenga una nueva

regulación para estos sectores, en el más corto plazo. Por lo que, mientras no se cuente con una nueva norma para el sector agrario (y que debería comprender a los sectores acuícola, agroindustrial, forestal y de fauna silvestre), se aplicará la regulación laboral y de la seguridad social correspondiente al régimen general de la actividad privada.

III. MITOS Y VERDADES ALREDEDOR DEL RÉGIMEN LABORAL AGRARIO Y DE LA SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE ESTE SECTOR Las protestas sociales por las condiciones de trabajo en el sector agrario se han concentrado en la exigencia de la derogación de la Ley N° 27360 y sus modificatorias, en el entendido de que estas normas son el origen y causa de la precariedad laboral en este sector. Creemos que es una posición errada, la normativa especial, si bien en un principio representó menores derechos para los trabajadores, la modificación establecida desde hace casi un año por el D.U. N° 043-2019 equiparó los beneficios de este régimen con los del régimen laboral de la actividad privada. Un análisis más exhaustivo, técnico y objetivo, nos permite ubicar los problemas de los trabajadores agrarios, no en la ahora derogada ley de promoción del sector agrario, sino en condiciones comunes, estructurales que afectan a la población laboral en general, como son la informalidad, la actuación fuera de los cauces legales de algunos sectores del empresariado agrario, el uso indebido de instrumentos laborales perfectamente legales como la intermediación y tercerización laboral; así como la contratación por tiempo determinado; además de la injustificable situación de explotación laboral en cuanto a jornadas de trabajo, condiciones mínimas de seguridad y salud en el

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SOLUCIONES LABORALES trabajo, el aprovechamiento del estado de necesidad de los trabajadores (muchos de ellos con residencia en el ámbito rural y distinto a las locaciones de trabajo); todo ello en el marco de una escasa presencia del Estado que se traduce en una mala fiscalización y casi nula sanción de los incumplimientos de la normativa sociolaboral.

no tiene una relación laboral con ella, sino, con la empresa de intermediación, quien es el verdadero empleador y envía destacados a sus trabajadores para que laboren en la empresa usuaria), se encuentra regulada en la Ley Nº 27626. Esta norma prescribe el uso de las figuras de intermediación laboral para casos muy particulares:

Situación descrita que lleva a la comprensible protesta de los trabajadores (aun cuando no justifica ello la violación de los derechos de la ciudadanía, como la destrucción del patrimonio público y privado, sobre todo, la libertad al libre tránsito, afectada por la toma de vías de transporte público, más aún en las condiciones de emergencia sanitaria que vive el país); lo que se agrava por la percepción (cierta o no) de que las empresas empleadoras están obteniendo considerables ingresos; por la falta de un interlocutor representativo de los trabajadores (en el sector es escasa la representación organizada de los trabajadores); y la tardía respuesta del Estado.

•

A esta compleja encrucijada se suma la desinformación, sea por desconocimiento o por intereses subalternos, que señala como elementos negativos causantes de la situación de los trabajadores del sector agrario, a circunstancias, normas o prácticas, que en un mejor análisis podemos descartar como culpables, si cabe la palabra, como el origen de las condiciones laborales negativas en el agro nacional. A partir de esa certeza, analizamos los elementos, ideas tergiversadas y mitos que nos ofrecen los medios de comunicación.

• Para cubrir necesidades temporales de mano de obra, siempre que no se exceda del 20 % del total de la planilla; y siempre que se trate de necesidades específicas de mano de obra: - Suplencia: Para sustituir a un trabajador estable cuya relación se encuentra suspendida temporalmente (incapacidad para el trabajo, vacaciones, pre y post natal, etc.). - Ocasionales: para atender necesidades transitorias, distintas a la actividad habitual de la empresa. • Para cubrir necesidades de carácter auxiliar, accesorio o secundario; tales como los servicios de guardianía y vigilancia, limpieza y mantenimiento, mensajería externa entre otros. En este caso no hay límite porcentual.

•

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La normativa de intermediación contiene prohibiciones expresas de la intermediación: • Reemplazo de trabajadores de huelga. • Trabajadores de otra empresa de intermediación.

1. Las services en el sector agrario La actuación de los llamados services, que propiamente son las entidades de intermediación laboral (entendida como el proceso en que una empresa usuaria obtiene los servicios de mano de obra subordinada que

Se puede recurrir a la intermediación laboral (services) en dos casos muy específicos:

• Ejecución permanente de las actividades principales de la empresa.

•

La normativa establece que se produce la desnaturalización de la intermediación

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

(estableciéndose la relación directa entre el trabajador y la empresa usuaria), entre otros, cuando: • En caso de los servicios temporales: cuando se supere el límite porcentual y cuando se contrata en supuestos distintos a la suplencia y ocasionalidad. • En la contratación de servicios complementarios, cuando las actividades no son auxiliares, accesorias o complementarias.

•

La Ley de intermediación laboral ni la ley de Promoción del Sector Agrario y sus modificatorias, Ley Nº 27360 (ahora derogadas) contienen alguna restricción para el uso de la intermediación laboral en el sector agrario, siempre que se ajuste al uso legal, en cuanto tipo, supuestos, límites y restricciones.

2. Los services como entidades de colocación Por otro lado, se ha mencionado que los services estarían dando servicios de colocación de personal. Respecto de ello, debemos apuntar que esto sería una práctica totalmente ilegal, pues las empresas de intermediación laboral tienen un objeto social único y no pueden realizar actividades que son propias de las empresas de colocación de personal o agencias privadas de empleo, reguladas por el D.S. Nº 020-2012-TR, cuya finalidad es intervenir en el mercado de trabajo para vincular la demanda y la oferta de empleo sin que sea parte de la relación de trabajo que pudiera establecerse. Así la finalidad de la agencia privada de empleo es facilitar la vinculación entre los ofertantes y los buscadores de empleo, proscribiéndose cualquier forma de “enganche”, cobro de cupos u otro medio que afecte los ingresos de los trabajadores.

3. Tercerización laboral También se ha indicado que estaría prohibida la tercerización en las actividades agrarias o en el marco de la aplicación del régimen de promoción agrario. Afirmación que no tiene sustento legal. No existe prohibición de la aplicación de los mecanismos de tercerización laboral en la norma del de promoción del sector agrario, ni en la normativa que regula la tercerización laboral, Ley Nº 29245.

Las empresas de intermediación laboral tienen un objeto social único y no pueden realizar actividades que son propias de las empresas de colocación de personal o agencias privadas de empleo . La tercerización consiste en que un tercero se haga cargo de toda un área de producción o de servicios de la empresa principal, haciéndolo con autonomía técnica, funcional, económica y administrativa. De tal manera que la tercerizadora no es un mero proveedor de mano de obra (supuesto prohibido), sino una empresa que desplazando personal, se encarga de toda un aérea de servicios o producción de otra empresa. Por lo que el uso de la tercerización no está prohibido en el ámbito agrario, salvo que se trate de un proceso desnaturalizado por consistir en una mera provisión de personal.

4. Excesiva temporalidad La ley de promoción del sector agrario disponía que los trabajadores podrían

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SOLUCIONES LABORALES ser contratados como trabajadores por tiempo indeterminado o como trabajadores con contratos por tiempo determinado (a plazo fijo, temporales o a modalidad). Se entiende que la contratación modal (temporal o por tiempo determinado), está sujeta al cumplimiento de los requisitos formales (por escrito) y sustantivos (cumplimiento del principio de causalidad). De tal manera que la contratación modal o temporal no era impuesta por la Ley de Promoción del Sector Agrario, sino que aparece como alternativa de contratación en el régimen general (propiamente, en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral); y por las condiciones particulares de la actividad agraria, por la situación real de la actividad, que habilitan el uso de contratos modales, como los de intermitencia y de temporada.

6. Condiciones de trabajo Se ha indicado que los trabajadores del sector agrario están sujetos a condiciones muy precarias en cuanto:

•

No reconocimiento de la relación laboral y, por lo tanto, fuera de registro y sin acceso a beneficios sociales.

•

Que no acceden a los beneficios de la seguridad y previsión social.

•

Que no se respetan las reglas de jornada de trabajo máximo.

•

Que no se guardan las condiciones mínimas en la provisión de alojamiento, alimentación y transporte.

•

Que no se guardan las condiciones de previsión y salvaguarda en materia de seguridad y salud en el trabajo.

•

Que se les remunera por producción o destajo, y que se les termina pagando por debajo del mínimo

•

Excesiva rotación de mano de obra y alta temporalidad de la contratación

5. Tipo de remuneración También se ha señalado que los trabajadores agrarios ganan por destajo y que no se respetan los mínimos de ley. Sobre este punto habría que señalar que las normas generales (Ley de Productividad y Competitividad Laboral) permiten que la remuneración sea fijada en función del tiempo o en función del rendimiento o producción, tal como puede ser el destajo (pago por cada unidad de producción realizada). Y en cuanto al respeto del mínimo legal, está expresamente regulado que el trabajador debe recibir por lo menos el mínimo si es que cumple con la jornada máxima legal o la jornada ordinaria de la empresa.

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Estas condiciones, muy criticables, por cierto, no se pueden atribuir a la derogada ley de promoción del sector agrario, pues esta norma no establecía ninguna regulación en los tópicos mencionados, ni establecía estándares menores que los que tiene cualquier otro trabajador de otros regímenes laborales y en particular, del régimen laboral de la actividad privada. Intentemos ver las posibles causas, responsables, origen y solución de estos problemas en particular (y que no son exclusivos de los trabajadores del sector agrario):

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REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

PROBLEMA No reconocimiento de la relación laboral Excesiva temporalidad de la contratación Uso indebido de la intermediación y tercerización laboral No acceso a la seguridad y previsión social. No respeto de jornada de trabajo Sin condiciones mínimas en alojamiento, alimentación y transporte Sin condiciones mínimas en SST Remuneración por producción o destajo, y se les termina pagando menos del mínimo

NORMATIVA LPCL

CAUSA U ORIGEN • Informalidad • Abaratamiento de costos • Desconocimiento

Empleador

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Desconocimiento

Empleador

Ley Nº 27626 Ley Nº 29245

• Informalidad • Evasión de responsabilidad • Desconocimiento

Empleador

LPCL Ley Nº 26790

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Desconocimiento

Empleador

TUO Ley de Jornadas – D.S. Nº 007-92-TR

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Explotación

Empleador

LPCL Ley de SST – Ley Nº 29783

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Explotación

Empleador

Ley Nº 29783

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Explotación

Empleador

LPCL R.M. Nº 091-92-TR

• Informalidad • Abaratamiento de costos • Desconocimiento

Empleador

LPCL

•

Como podemos apreciar, la gran mayoría de los problemas en el sector agrario no está en la derogada ley de promoción del sector agrario. El sustento de la protesta de los trabajadores agrarios, en cuanto problemas concretos en materia laboral, no tienen que ver necesariamente con la ley de promoción del sector agrario, sino con la situación de informalidad del sector, el indebido uso de figuras laborales perfectamente legales, en la responsabilidad puntual de los empleadores que no respetan las condiciones mínimas

ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN • Mayor control estatal: Sunafil • Control de cadenas de producción • Certificación de buenas prácticas • Sanciones efectivas

de empleo y de seguridad y salud en el trabajo.

CONCLUSIONES

•

RESPONSABLE

•

Las propuestas legislativas, tanto la de eliminación del capítulo laboral de la ley de promoción del sector agrario, así como el de su modificación, no incidirán necesariamente en forma positiva en la medida en que los trabajadores pretenden, con razón y justicia, pero con un direccionamiento errado, su sola derogación.

•

La derogación o modificación de la Ley de Promoción Agraria no debe pasar por los puntos que hemos reseñado, pues ella no incide directamente en la

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SOLUCIONES LABORALES situación de precariedad de los trabajadores agrarios, pues esta obedece a otro marco normativo y, sobre todo, al incumplimiento de la normativa laboral.

•

La permanencia de la norma o su modificación debería analizarse a partir de los supuestos que justificaron su dación y posterior ampliación temporal (que también implicó el mejoramiento de derechos laborales: incremento de la remuneración e incorporación en ella de la alícuota de la CTS y de las gratificaciones; equiparación con el régimen laboral general, el descanso vacacional y la indemnización por despido arbitrario); es decir, considerar si se mantienen los criterios de promoción del sector agrario y de lucha contra la informalidad en dicho sector (en cuanto políticas públicas y objetivos estratégicos del Estado).

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•

Todo intento de reforma legislativa debe pasar por reconocer la realidad de las condiciones estructurales que no son privativas del sector agrario; por el contrario, sí, reconocer las condiciones particulares que se dan en la actividad agraria y que deben ser el sustento técnico de una regulación de un régimen laboral especial: transparentar las políticas públicas de promoción de un determinado sector o actividad económica; asumir la particularidad de la actividad económica (pago por rendimiento, temporalidad e intermitencia de las actividades) y del medio o contexto social (trabajadores migrantes, medio rural, contratación intensiva de población femenina para determinadas actividades, vulnerabilidad de la población laboral).

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PÚBLICO

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

La regulación del derecho a la negociación colectiva en la Administración Pública ¿Una reivindicación o un retroceso en su ejercicio? Javier PAITÁN MARTÍNEZ* El derecho humano fundamental de la negociación colectiva en la Administración Pública, desde el año 2005, fue reconocido como tal por parte del Tribunal Constitucional (caso Inconstitucionalidad de la Ley Marco del Empleo Público). Sin embargo, en su regulación legal ello no pareciera ser realidad, al encontrarse muy restringido su ejercicio (por los límites presupuestales, que sí deben observarse indefectiblemente), al punto de vaciar de contenido a dicho derecho. Ello se ha visto en las disposiciones de la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, que limitaban toda forma de negociación en materia de remuneraciones, las mismas que fueran declaradas inconstitucionales en el caso de la Ley del Servicio Civil 1, reivindicando el derecho a la negociación colectiva en el Sector Público, pero que al parecer se estaría volviendo a retroceder con la promulgación del Decreto de Urgencia Nº 014-2020, lo cual será materia de análisis de estudio en el presente trabajo.

PALABRAS CLAVE: Negociación colectiva / Derecho humano fundamental / Administración Pública / Trabajadores públicos. Recibido : 03/11/2020 Aprobado : 04/11/2020

INTRODUCCIÓN Los trabajadores de la Administración Pública, así como los que laboran en el Sector Privado, tienen el pleno reconocimiento de los derechos de sindicación y huelga, así como de la negociación colectiva, tal como lo precisó el Tribunal Constitucional, por el año 2005, en el Caso inconstitucionalidad de la Ley Marco del Empleo Público (STC 00008-2005-AI/TC).

*

Si bien el ejercicio del derecho humano fundamental a la negociación colectiva se encuentra sujeto a la limitaciones establecidas por los artículos 77 y 78 de la Constitución Política; “el no haber ratificado el Convenio 135 de la OIT hace que ciertos derechos propios del ejercicio de la actividad sindical, como la huelga y la negociación colectiva, se vean limitados” (Villarroel, 2005, p. 96), como lo fue este último derecho, a través del texto original de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (que dispusieron la prohibición de negociar colectivamente materia

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Adjunto de docencia de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.

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SOLUCIONES LABORALES de compensaciones económicas, es decir, todo tipo de concepto remunerativo). Y, recientemente, con la promulgación del Decreto de Urgencia N° 014-2020 (en adelante, DU 014-2020), denominado “Decreto de urgencia por el que se regula disposiciones generales necesarias para la negociación colectiva en el sector público”1, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva nuevamente estaría siendo restringido, tal como lo advirtieran varios laboralistas (Javier Neves, Edgardo Balbín, entre otros), aunque es negada por representantes de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – Servir y del Ministerio de Economía y Finanzas - MEF. Como se puede apreciar, la reivindicación jurisprudencial –mas no normativa– de los derechos colectivos en el Sector Público, en el caso peruano, aunque habría significado “un nuevo y progresivo momento histórico”, no implicó que los sindicatos públicos irrumpan “en la vida social y laboral, negando su condición de siervos de obediencia y levantando sus propias reivindicaciones sindicales como asalariados que también tienen derechos laborales”; o que puedan generar “importantes movilizaciones” y ganen “protagonismo y presencia sindical” (Villegas, 2016, p. 133). Ante esta discusión, en el que ya no se debate si corresponde o no reconocer el derecho a la negociación colectiva a los trabajadores públicos sino que su ejercicio sea real –y no restringida bajo la excusa de los límites del presupuesto estatal–, tanto

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la Comisión de Trabajo y Seguridad Social como la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República2 están proponiendo la derogación de la norma en cuestión, porque, entre otros aspectos, manifiestan que debe ser una ley que regule dicho derecho y no un decreto de urgencia, sin desalentar ni vulnerar su ejercicio. De una lectura integral del DU 014-2020, cuyo contenido está integrado solo por 9 artículos, 3 disposiciones complementarias finales y 3 disposiciones complementarias transitorias –como si la negociación colectiva en el Sector Público fuera un tema de escasa regulación y, por ende, de poca importancia (el Reglamento de la Ley del Servicio Civil tenía 14 disposiciones –artículos 65 al 78– que regulaban la negociación colectiva)– en el presente trabajo expresaremos algunos comentarios de fondo, en el marco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional emitida sobre la materia; sin antes abordar algunas consideraciones generales sobre la tutela colectiva, la negociación colectiva en la Administración Pública, así como el marco normativo de regulación de este último derecho humano fundamental.

I.

LA TUTELA COLECTIVA DE LAS RELACIONES LABORALES EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Villavicencio (2016, p. 94) enfatiza que la tutela colectiva –expresión mucho más explícita de su función y finalidad que libertad sindical o autonomía colectiva, aunque lo reconoce como sinónimos– es el instituto

Publicado en el diario oficial El Peruano el 23 de enero de 2020. Asimismo, cabe mencionar que, el 29 de febrero de 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el proyecto de Reglamento del DU 014-2020, a través de la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 019-2020-SERVIR-PE; siendo que hasta la fecha no todavía no se ha publicado dicha norma reglamentaria. El pasado 13 de octubre de 2020, la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la República, aprobó el Dictamen recaído en las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de Ley correspondiente a varios proyectos de ley, que con un nuevo texto que propone la Ley de Negociación Colectiva en el Sector Público. Vid.: Villena (2020). Del mismo modo, el 16 de octubre de 2020, la Comisión de Constitución y Reglamento aprobó un dictamen similar, proponiendo la derogación del Decreto de Urgencia N° 014-2020.

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que reúne inescindiblemente la sindicación, negociación colectiva y huelga. La tutela colectiva, refiere el citado autor, es una institución multifuncional por el rol determinante que tiene en los procesos de distribución de la riqueza y del poder en una determinada sociedad, transcendiendo, del ámbito de las relaciones laborales (privada o públicas) para convertirse en un componente esencial del Estado Constitucional de Derecho y en un instrumento clave a fin de conseguir cuotas cada vez mayores de igualdad sustancial (Villavicencio, 2016, p. 94). Los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga que conforman la tutela colectiva o libertad sindical ponen en evidencia el “trípode” sobre el que se erige esta. Lo que refleja una relación necesaria de reciprocidad o interdependencia (interna) entre los tres derechos fundamentales (Boza, 2011, pp. 68-69). Esta reunión imprescindible de derechos se aplica tanto a las relaciones de trabajo colectivo del empleo privado como del empleo público (ver Gráfico 1). Gráfico N° 1 INTERDEPENDENCIA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS LABORALES

Sindicación (autonomía colectiva) Tutela colectiva

Negociación colectiva (autonomía normativa)

Huelga (autotutela)

Fuente: VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Negociación colectiva: Nuevos espacios y contenidos”.

3

Si bien la libertad sindical, cuyo contenido está constituido, esencialmente, por la organización y actividad sindical, la negociación colectiva y la huelga, siendo estos derechos fundamentales de toda relación laboral (pública o privada), en el empleo público, equivocadamente, solo se reconocía el derecho a la sindicación y a la huelga, mas no el de negociación colectiva, amparándose en que el artículo 42 de la Constitución solo enumera los dos primeros derechos (Abanto y Paitán, 2017, p. 518). No obstante, el Tribunal Constitucional en el Caso inconstitucionalidad de la Ley Marco del Empleo Público 3, aclarando dichas equivocaciones, en virtud del Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la Administración Pública, señala lo siguiente: “(…) La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los trabajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. (…)”. En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho de sindicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, tomando en consideración gran parte de los fundamentos de esta sentencia, el Tribunal Constitucional emitió un pronunciamiento en el mismo sentido, ratificando dichos fundamentos, como se podrá apreciar en el Caso La Ley del Servicio Civil 1.

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En el empleo público, equivocadamente, solo se reconocía el derecho a la sindicación y a la huelga, más no el de negociación colectiva, amparándose en que el artículo 42 de la Constitución solo enumera los dos primeros derechos . Asimismo, el referido Colegiado precisó lo siguiente:

cual debe concretarse en las normas que pretenden regular dicho derecho humano fundamental. Asimismo, se debe precisar que los funcionarios del Estado4 con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional no son titulares de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga; así como, los jueces y fiscales que están prohibidos de sindicarse y de declararse en huelga.

II. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites. (…) Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado.

La negociación colectiva, tal como nos enseña el maestro Neves (2016), “puede concebirse como el cauce del cual las organizaciones sindicales y los empleadores tratan sobre las materias que competen a las relaciones laborales con miras a la celebración de un convenio colectivo” (p. 33), precisándose que la negociación es el procedimiento y el convenio el producto; y, en cuya relación existen sujetos, niveles y contenidos negociales (fundamentalmente, al regular remuneraciones).

El reconocimiento de los derechos colectivos de los trabajadores públicos ha significado un proceso de lucha ardua y permanente y, en sobremanera, de la negociación colectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 28 y 42 de la Constitución y teniendo en consideración la interpretación efectuada de los mismos –así como del bloque de constitucionalidad– por parte del Tribunal Constitucional; lo

Por tal razón, en el caso Ley del Servicio Civil 1 (STC 0025-2013-PI/TC y acumulado), el Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido que la negociación colectiva es un derecho fundamental (artículos 28 y 42 de la Constitución) que reconoce a los trabajadores un haz de facultades para regular conjuntamente sus intereses en el marco de una relación laboral privada o pública. De este modo, el empleador y las organizaciones

4

El funcionario público tiene una categoría diferente a la del servidor público. El primero, al ser considerado “empleado de confianza”, no cuenta con derechos gremiales. El servidor público, por el contrario, sí cuenta con el derecho de sindicalización y de huelga. Sin embargo, la legislación sobre libertad sindical en el sector público es “oscura y limitada”. Villarroel (2005, p. 96)

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(o los representantes de los trabajadores en los casos en que aquellas organizaciones no existan) están facultados para realizar un proceso de diálogo encaminado a lograr un acuerdo, contrato o convenio colectivo, con el objeto de mejorar, reglamentar o fijar las condiciones de trabajo y de empleo. Como lo afirma Villavicencio (2016), la negociación colectiva, además de ser un derecho fundamental y una viga maestra del ordenamiento internacional, es el canal principal de expresión de la tutela colectiva o libertad sindical. En tal sentido, las referencias a la negociación colectiva no son referencias neutras sino que suponen la obligación de promover la negociación colectiva, de fomentarla, porque se entiende que es el instrumento más apropiado para canalizar los conflictos inherentes a la relación laboral [así como en la seguridad social en salud y pensiones] y darles una solución idónea y de consenso. (p. 67) Asimismo, la mencionada jurisprudencia constitucional, también ha precisado que, si bien la negociación colectiva es un derecho fundamental, esta también es de configuración legal. Ello, en la medida en que la delimitación o configuración de su contenido, las condiciones de su goce o ejercicio, así como las limitaciones o restricciones a las que este puede encontrarse sometido corresponde ser desarrollado mediante ley, conforme a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Claro está que las organizaciones sindicales del Sector Público deben entender que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva no es absoluto, por lo que no debe desvirtuarse al pretender negociar las siguientes materias, a saber: una jornada laboral de 6 horas; declarar días no laborables (Día de la

Escoba); el financiamiento de 8 viajes y viáticos para los representantes sindicales; el otorgamiento de una canasta navideña o terno de gala, ambos en montos no menores a S/ 2000.00; la concesión de un bono por cierre de pliego de S/ 15 000.00; el reconocimiento de 15 remuneraciones mínimas vitales (RMV); el ingreso de familiares directos de los trabajadores que fallecen; entre otros casos que fueron identificados por Servir (Abanto, 2020). En suma, la negociación colectiva, además de ser “uno de los mecanismos básicos para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en el marco de una relación laboral” (fundamento 8 de la STC 35612009-PA/TC); en el que el Estado peruano, a través de sus poderes respectivos, “tiene la obligación de adoptar las medidas adecuadas a sus condiciones nacionales para estimular y fomentar la negociación colectiva” (artículos 4 y 7 de los Convenios 98 y 151 de la OIT, respectivamente); es un “instrumento insustituible para el mundo del trabajo” y para enfrentar sus crisis, como lo es indefectiblemente para la Administración Pública.

La negociación colectiva, además de ser “uno de los mecanismos básicos para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en el marco de una relación laboral” (…) es un “instrumento insustituible para el mundo del trabajo” y para enfrentar sus crisis, como lo es indefectiblemente para la Administración Pública .

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SOLUCIONES LABORALES “No en vano se sostiene que el derecho a negociar colectivamente es un derecho humano fundamental y que el mismo resulta aceptado por los miembros de la OIT al incorporarse a la Organización, quienes lo deben respetar, promover y hacer realidad, de buena fe”, como bien lo enfatiza el profesor Rosenbaum (2014), porque “la negociación colectiva de trabajo [citando al maestro Barbagelata] es un producto “espontáneo” de las relaciones de trabajo, sustentada en las más puras concepciones del pluralismo democrático” (pp. 92-93).

1. El marco normativo que regula la negociación colectiva en el Sector Público A nivel constitucional, la regulación de los derechos colectivos en el Sector Público se encuentra prevista en el artículo 28 (derechos colectivos del trabajador), artículo 42 (derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos) y el artículo 153 (prohibición a jueces y fiscales) de la Constitución de 1993, entre los cuales, se encuentra el derecho fundamental a la negociación colectiva. A nivel legislativo, antes del 5 de julio de 2013, cada régimen de contratación de personal de la administración pública (Decretos Legislativos N°s 276, 728 y 1057) establecía la respectiva regulación respecto de sus relaciones colectivas de trabajo. Así, las relaciones colectivas del trabajo de los servidores públicos sujetos al régimen de la carrera administrativa (artículo 24 del Decreto Legislativo N° 276) y su Reglamento (artículos 120 al 122); así como, por la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (artículos IV y V del Título Preliminar); mientras que, en el caso de del personal sujeto al régimen CAS, se regían por el Decreto Supremo N° 0102003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (TUO de la LRCT ) y sus normas reglamentarias.

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Esta remisión fue prevista por disposición expresa del artículo 6, literal i. del Decreto Legislativo N° 1057, mediante el cual se estableció que el trabajador tiene el derecho a la libertad sindical, pero su ejercicio se realiza conforme al Decreto Supremo N° 010-2003-TR. Desde el 5 de julio de 2013, las relaciones colectivas de trabajo, en cuanto a la sindicación, negociación colectiva y huelga, cualquiera fuera el régimen al que estuvieran sometidos los trabajadores, se rigen por el nuevo régimen del Servicio Civil regulado por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo N° 0402014-PCM. No obstante, por remisión expresa de las citadas normas, las relaciones colectivas de los trabajadores de la administración pública también se rigen, supletoriamente, por las disposiciones de las relaciones laborales del régimen de la actividad privada (TUO de la LRCT ). El 4 de mayo de 2016, se publica en el diario oficial El Peruano, la STC Caso Ley del Servicio Civil 1, mediante la cual el Tribunal Constitucional resuelve, entre otros aspectos, lo siguiente: “REITERAR la exhortación al Congreso de la República en la sentencia de inconstitucionalidad de fecha 3 de setiembre de 2015 (Expedientes 3-2013-PI; 04- 2013P1; 23-2013-PI-acumulados) para que, en el marco de sus atribuciones y, conforme a lo señalado en el fundamento 157 de la presente sentencia, apruebe la regulación de la negociación colectiva, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año, lapso dentro del cual se decreta la vacatio sententiae del punto resolutivo 1.b al Li y el punto resolutivo 2 de esta sentencia” (Resaltado nuestro).

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Finalmente, el 23 de enero de 2020, en cumplimiento de la exhortación dada por el Tribunal Constitucional, se publica en el diario oficial El Peruano el DU 014-2020, con el objeto de emitir disposiciones generales necesarias para regular la negociación colectiva en el Sector Público. Dicha norma se aplica desde el 24 de enero del año en curso.

III. LOS ALCANCES DEL DU 014-2020 EN CUANTO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

productividad. Las condiciones no económicas en este nivel se negocian a nivel descentralizado, con la comisión ad hoc de cada entidad del Sector Público. (ver grafico Nº 2). Respecto del procedimiento de la negociación colectiva, teniendo en cuenta lo regulado en los artículos 5 y 6 del DU 014-2020, se debe seguir los siguientes pasos:

•

Se establece una etapa previa como requisito para las reuniones, en los cuales los representantes de los trabajadores presentan un solo pliego de reclamos, los mismos que deben ser presentados cada 2 años, entre el 1 y 30 de junio. Asimismo, según la Tercera Disposición Complementaria Transitoria de la citada norma, durante el Año Fiscal 2020, “únicamente pueden presentar su pliego de reclamos las organizaciones sindicales de las entidades del Sector Público que no tengan o no hayan iniciado alguna negociación colectiva que incluya condiciones económicas durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019”. De proceder, dicha presentación solo puede realizarse hasta el 31 de marzo del 2020.

•

El pliego de reclamos se remite a la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir).

•

Servir, una vez recibido el pliego, lo envía al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

•

El MEF emite el respectivo Informe Económico Financiero (IEF) –que contiene, entre otros aspectos técnicos, el límite máximo negociable y la disponibilidad presupuestaria–. Una vez concluida esta etapa, se inician las reuniones entre las partes de la negociación colectiva.

El DU 014-2020, como nueva norma en el régimen del empleo público (o del servicio civil) establece la regulación de los niveles de la negociación colectiva, el procedimiento que debe seguirse, las características que tienen los convenios colectivos y los laudos arbitrales, en cuanto a su contenido y ejecución en las entidades del Sector Público; tal como se puede apreciar en el Gráfico 2. En cuanto a los niveles de negociación colectiva, según el artículo 4 de la citada norma, se establecen 3, a saber: (a) Nivel centralizado, aplicable al Poder Ejecutivo (en el que se encuentran los ministerios, por ejemplo) y gobiernos regionales y en el que solo se negocian aspectos económicos (por ejemplo, incrementos remunerativos); (b) nivel centralizado especial, para los sectores salud y educación; y, (c) nivel descentralizado, aplicable para los poderes legislativo y judicial, los organismos autónomos y gobiernos locales y, precisándose, que solo en este nivel procede el arbitraje laboral. Por ejemplo, todos los sindicatos inmersos en el nivel centralizado (dentro de los cuales se encuentran los sindicatos del gobierno nacional) presentan un único pliego de reclamos de condiciones económicas y de

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SOLUCIONES LABORALES Gráfico 2: NUEVA LEY DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PÚBLICO

Fuente y elaboración: Grupo de Estudios de la Organización Social y el Empleo – GEOSE* * Recuperado de https://www.facebook.com/GEOSEPERU/photos/a.1422117081437799/2493732607609569/?type=3&theater

Una vez concluida la negociación, se emite el respectivo convenio colectivo, que según el artículo 5 del DU 014-2020, entre otros aspectos, tiene una vigencia mínima de 2 años, un carácter no acumulativo y posee fuerza vinculante en el ámbito de lo acordado. Los convenios suscritos antes del 28

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de febrero se ejecutan al año siguiente; y, al año subsiguiente, los suscritos después de dicha fecha. Además, es importante tener en cuenta que, la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la norma en mención,

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INFORME PRINCIPAL

establece que solo los convenios o laudos arbitrales anteriores a la vigencia del DU 014-2020 que hayan quedado firmes o cuenten con la calidad de cosa juzgada, además de contar con la disponibilidad presupuestaria, según corresponda, serán registrados en el Aplicativo Informático para el Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Público AIRHSP). Caso contrario, la entidad solicitará al MEF un IEF, con la finalidad de iniciar una revisión del convenio colectivo o laudo arbitral, a fin de que el mismo se inaplique total o parcialmente de manera temporal. Por su parte, el artículo 7 del DU 014-2020, regula diferentes aspectos sobre el arbitraje de índole laboral en el Sector Público. Así, por ejemplo, establece que los miembros del Tribunal Arbitral deben estar debidamente inscritos en el Registro que implemente Servir. En cuanto a la elección del presidente del Tribunal Arbitral, se prevé que, en caso no haya consenso, Servir lo tendrá que elegir. Asimismo, se impone a los árbitros observar lo dispuesto en el IEF, bajo causal de nulidad y la determinación de responsabilidad administrativa, civil o penal de los mismos, según corresponda. Finalmente, el DU 014-2020 precisa que Servir y la Dirección General de Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del MEF son los únicos competentes, de acuerdo a sus atribuciones, para interpretar las disposiciones de la citada norma y de su Reglamento. Asimismo, se advierte que, el incumplimiento de las disposiciones del DU 014-2020 y su Reglamento constituirá falta de carácter disciplinario.

1. Análisis del DU N° 014-2020 en el marco de la jurisprudencia del TC: ¿dicha norma recorta, suprime o vacía de contenido el derecho fundamental a la negociación colectiva de los trabajadores públicos?

Resulta histórico de que el Estado, a poco tiempo de llegar al Bicentenario, reconozca el sustento constitucional del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de una norma con rango de ley (DU 014-2020), tomando en consideración algunas de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la materia, a saber: (i) la STC 00008-2005-AI/TC (f. 52); (ii) la STC 0003-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC (Caso Ley de Presupuesto Público – f. 47); y, (iii) la STC 0025-2013-PI/TC y acumulados (Caso Ley del Servicio Civil 1 – f. 143 al 146); aunque solo en forma de mención más no de aplicación estricta de los lineamientos establecidos en dicha jurisprudencia.

Al no reconocerse a la negociación colectiva en el Sector Público como un derecho fundamental de los servidores públicos, pero sí tan solo como un derecho de configuración legal, la regulación contenida en el DU 014-2020 resulta ser puramente restrictiva para el ejercicio de dicho derecho . Ahora bien, es errado y restrictivo sostener literalmente que, “la negociación colectiva en el Sector Público [solo] es un derecho de configuración legal” (ver cuarto párrafo de los considerandos del DU 014-2020), cuando verdaderamente “la negociación colectiva es un derecho fundamental de configuración legal” (énfasis agregado), como se ha sostenido en el Caso Ley del Servicio Civil 1 (f. 147). Esto es, “un derecho fundamental que reconoce a los trabajadores un haz de facultades para regular conjuntamente sus

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SOLUCIONES LABORALES intereses en el marco de una relación laboral”; cuya “delimitación o configuración de su contenido, las condiciones de su goce o ejercicio, así como las limitaciones o restricciones a las que este puede encontrarse sometido corresponde ser desarrollado mediante ley, conforme a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad”. Al no reconocerse a la negociación colectiva en el Sector Público como un derecho fundamental de los servidores públicos, pero sí tan solo como un derecho de configuración legal, la regulación contenida en el DU 014-2020 resulta ser puramente restrictiva para el ejercicio de dicho derecho. Por ejemplo, observamos que el artículo 2 de la norma en cuestión, en el que se detallan los principios por los que se regiría la negociación colectiva de las entidades del Sector Público, omite señalar siquiera los principios que rigen las relaciones laborales, a pesar de que estos están reconocidos en el artículo 26 de la Constitución de 1993. A pesar de reconocer a las entidades del Sector Público que pueden participar de la negociación colectiva (detalladas en el artículo 3 del DU 014-2020), a través de los niveles centralizado, centralizado especial y descentralizados (como lo prevén lo numerales 1, 2 y 3 del artículo 4 del DU 014-2020), todo ello está condicionado a la emisión de un Informe Económico Financiero (IEF) del MEF, que sea favorable (artículo 6 del DU 014-2020). Con esa mística de hacer creer que la “negociación colectiva es un derecho de configuración legal” se restringe el ejercicio de este derecho fundamental y, por lo que resulta ser contraria al deber constitucional que tiene el Estado (como empleador) de fomentarla. Ello resulta contrario a lo señalado por el TC en el caso Ley del Servicio Civil 1 (f. 147 al 151), puesto que, entre otros aspectos, no permite que, entre el empleador y

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las organizaciones pueda existir “un proceso de diálogo encaminado a lograr un acuerdo, contrato o convenio colectivo, con el objeto de mejorar, reglamentar o fijar las condiciones de trabajo y de empleo”; tampoco garantiza y promueve el desarrollo del derecho fundamental a la negociación colectiva de los servidores públicos; y, ni mucho menos estaría respetando la “dignidad humana de los empleados públicos”. El DU 014-2020 sí estaría recortando, suprimiendo o vaciando de contenido al derecho fundamental de la negociación colectiva de los servidores públicos, haciendo realidad de que su ejercicio queda omitido, entorpecido u obstaculizado, sin ningún criterio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Con el solo Informe Económico Financiero (…) se estaría impidiendo ejercer el derecho fundamental a la negociación colectiva de los servidores públicos . Solo basta revisar el artículo 5 de dicha norma, en el que más que regular reglas generales contiene reglas de desincentivo para no negociar colectivamente, o sus demás disposiciones, en el que se habilita una cacería de brujas a los árbitros que actuarían conforme a la Constitución y los lineamientos del TC, o se deja sin efecto, las negociaciones colectivas que se hubieran efectuado en ejercicios presupuestales anteriores, entre otros aspectos. Con ello se estaría vulnerando abiertamente el deber de garantizar la negociación colectiva en el Sector Público, así como el deber de fomentarla, cuyos deberes deben guardar armonía con la discrecionalidad del Estado, como

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INFORME PRINCIPAL

bien se ha precisado en el Caso Ley del Servicio Civil 1 (f. 160). Si bien es sabido que los trabajadores públicos pueden plantear incrementos de remuneraciones, teniendo en cuenta los límites presupuestarios, el artículo 6 del DU 0142020, en aplicación del principio de equilibro presupuestal, no respeta, mínimamente, los lineamientos desarrollados por el TC en el caso Ley del Servicio Civil 1 (f. 161 al 164), que precisó lo siguiente:(…) la negociación colectiva en el ámbito de la administración pública está condicionada por los procesos presupuestarios y su lógica”; pero sin que este último condicionamiento conduzca al “extremo de considerar a la negociación colectiva en la administración pública como un derecho vacío o ineficaz”. Con el solo Informe Económico Financiero –cuyo contenido de seguro será el negar toda negociación colectiva– se estaría impidiendo ejercer el derecho fundamental a la negociación colectiva de los servidores públicos. Al respecto, dicho informe –que no tiene carácter ni naturaleza normativa, sino tan solo de ser un documento de gestión–, dejará sin efecto convenios colectivos ya suscritos en ejercicios presupuestales anteriores, dejando sin contenido a la negociación colectiva; o, en caso de que existan servidores públicos o árbitros en desacuerdo –a pesar de poder sustentarse en argumentos fácticos y jurídicos legítimos– serán imputados de responsabilidades (volvemos a una nueva forma de cacería de brujas en pleno siglo XXI).

CONCLUSIONES La ausencia de regulación integral de la negociación colectiva en el Sector Público,

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hasta antes del 23 de enero de 2020, no debió conllevar la emisión una norma con una omisión manifiesta y evidente de los criterios y los lineamientos establecidos por el TC en los pronunciamientos antes mencionados, solo refiriéndonos a este aspecto. Una norma de gran relevancia para el empleo público no debe pretenderse regular a través de un decreto de urgencia –y no una ley, como así lo exigió y exhortó el propio TC–, previo el consenso y diálogo social con los actores involucrados en dicha materia (por ejemplo, de las organizaciones sindicales). El DU 014-2020, en términos del caso Ley del Servicio Civil 1 (f. 174), constituiría, una nueva omisión legislativa a la regulación de la negociación colectiva en la Administración Pública, así como una violación por omisión de la Constitución, lo que “supone un incumplimiento de las obligaciones internacionales a las que el Estado peruano se sometió con la ratificación de los Convenios de la OIT 98 y 151”. Seguramente ello se expresará cuando se resuelvan las demandas de inconstitucionalidad presentadas por el Colegio Tecnológico Médico del Perú (Exp. 0003-2020-PI/TC5) y el Colegio de Enfermeros del Perú (Exp. 0004-2020-PI/TC6). Asimismo, cabe recalcar que el actual Congreso de la República, a través de los dictámenes de las comisiones de Constitución y de Trabajo, ya está proponiendo la derogación de la mencionada norma. Con el DU, nace en nuestro ordenamiento jurídico laboral público, una nueva norma de modelo vertical, con disposiciones que tiene un carácter “controlador y limitador de

Con el Auto de fecha 3 de setiembre de 2020, el Pleno del TC admitió a trámite la demanda de inconstitucionalidad. Así, se programó la Audiencia Pública (en modo virtual) para el próximo 4 de noviembre de 2020. Con el Auto de fecha 21 de abril de 2020, el Pleno del TC admitió a trámite la demanda de inconstitucionalidad.

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SOLUCIONES LABORALES la acción colectiva” (Boza y otros, 1994, p. 3), la cual fue emitida sin previo dialogo social, y sin tomar en cuenta los lineamientos y criterios del TC que orientan la negociación colectiva en la Administración Pública. “El ejercicio de la autonomía colectiva (y, por tanto, normativa) constituye una función dinámica, que exige determinada estructura, soportes, impulsos; como tal, sufre los avatares del contexto (factores políticos, económicos, sociales, jurídicos, etc.) que determinan la construcción de prototipos instrumentales a la ingeniería social que cada época reclama, lo que la expone inevitablemente a los vaivenes progresivos y regresivos de estas demandas” (Rosenbaum, 2016, p. 289); siendo que ello no se advierte del contenido normativo del DU 014-2020. El empleo público –o servicio civil, como algunos prefieren llamarlo– peligra en la regulación de las relaciones colectivas de trabajo en las entidades de la Administración Pública, específicamente, en el ejercicio de la autonomía colectiva en la negociación colectiva, puesto que esta última también resulta ser un instrumento de defensa de los derechos de los trabajadores públicos, así como debe ser un “medio fundamental de reconocimiento y defensa de las nuevas realidades derivadas de la industria 4.0 [Cuarta Revolución Industrial]” (Moreno, 2018), la globalización, las nuevas formas de empleo (trabajo remoto, por ejemplo), la desigualdad de género, las pandemias, entre otras. En ese sentido, la discusión y el debate sobre el DU 014-2020, ya sea con su derogación (total o parcial) o la declaratoria de inconstitucionalidad, debe llevarnos a tener un nuevo y progresivo momento histórico en el Perú para hacer realidad el derecho humano fundamental a la negociación colectiva de los trabajadores públicos, claro está guardando armonía con ciertos criterios propios de la Administración Pública,

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como son los límites presupuestales: una negociación colectiva que permita ejercer la autonomía colectiva sin restricciones, pero tampoco sin generar repercusiones en el presupuesto estatal (Caso Ley del Servicio Civil 1, f. 161 al 163).

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INFORME PRINCIPAL

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

Bonificación por función jurisdiccional en favor de los servidores sujetos al contrato administrativo de servicios José SAMANAMUD RODRÍGUEZ* El tratamiento normativo y jurisprudencial que se les ha dado a los trabajadores del régimen laboral del contrato administrativo de servicios ha sido discreto, desde la perspectiva de sopesar las necesidades laborales en el Sector Público. Claro está que las remuneraciones que perciben son menores en comparación con las de los trabajadores sujetos a otros regímenes, a pesar de efectuar las mismas labores. El Tribunal Constitucional lo ha catalogado como un régimen laboral especial, lo que constituye un tratamiento diferenciado; sin embargo, no ha quedado claro el alcance sustancial de esta categorización respecto de otros derechos económicos adicionales a su remuneración, que se regula a través de normas internas, como por ejemplo, la bonificación por función jurisdiccional, la cual está orientada a mejorar los salarios de los trabajadores del Poder Judicial que efectúan labores de índole jurisdiccional; no obstante, esta bonificación no alcanza a tales servidores; sin haber motivos para su exclusión, lo que nos sitúa en un escenario de discriminación laboral.

PALABRAS CLAVE: Servidores / Función jurisdiccional / Bonificación Contrato administrativo de servicios. Recibido : 30/10/2020 Aprobado : 03/12/2020

INTRODUCCIÓN El Derecho de Trabajo en el Sector Público ha pasado por diversos cambios jurídicos y análisis jurisprudenciales, en términos de regulaciones salariales, condiciones de trabajo, modalidad de contrataciones y regímenes laborales, temáticas que han

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permitido una participación activa del Tribunal Constitucional, especialmente, cuando nos referimos al régimen del contrato administrativo de servicios –en adelante RECAS– contemplado en el Decreto Legislativo N° 1057 que, al margen del enfoque didáctico y el debate jurídico que puede conllevar el pronunciamiento del colegiado constitucional en la sentencia vinculante que obra en el Expediente N° 0002-2010-PI/TC, no ha hecho más que otorgarle legalidad a la contratación de este régimen laboral, sin tomar en cuenta la brecha salarial que existe

Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, con estudios culminados de Maestría en Derecho con mención en Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Nacional de Trujillo. Asistente de vocal de la Sexta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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con relación al personal que pertenece a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N° 276 y N° 728, delimitándolo como una “diferenciación”, mas no “discriminación” laboral. Sin embargo, en la práctica, estos conceptos han ido mezclándose, a tal punto de confundirlos a través de una norma interna; con esto último, hago referencia a lo que sucede en el Poder Judicial, pues, el personal del RECAS no percibe la bonificación por función jurisdiccional, a pesar de efectuar las mismas labores jurisdiccionales que realiza el personal sujeto a otros regímenes laborales, lo que evidenciaría una omisión de la percepción de este derecho económico, sin mediar causa justa, lo que comprende una discriminación laboral.

I.

DIFERENCIA ENTRE BENEFICIO SOCIAL Y BONIFICACIÓN LABORAL

En este aspecto, el maestro Toyama (2015) nos ilustra al señalar que los beneficios sociales comprenden aquellos conceptos que perciben los trabajadores, por o con ocasión del trabajo dependiente. No importa su origen, el monto o la oportunidad de pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la relación de género-especie, la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que lo percibe el trabajador por su condición de tal. En otras palabras, considera que los beneficios sociales se deben apreciar con independencia de la fuente u origen, cuantía, la duración, los trabajadores comprendidos, etc. Por otro lado, en relación con las bonificaciones, las califica como una compensación contraprestativa, perteneciente a los complementos o suplementos remunerativos de origen convencional o autónomo, en razón a que el Estado fija la determinación y entrega de una serie de beneficios sociales (legales) que se constituyen en conceptos de mínima observancia por

parte del empleador y trabajador. Empero, sobre esta base, es posible que las partes pacten la entrega de una serie de beneficios y se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. En nuestro medio, suele denominarse bonos o bonificaciones, lo que abarca ingresos adicionales, un “plus” que se relacionaría con la prestación efectiva de servicios donde no influye el trabajador individual sino la naturaleza especial de los servicios prestados (Toyama, 2015). Es decir, la relación entre ambos conceptos jurídicos es de género (beneficios sociales) a especie (bonificaciones); por lo tanto, se puede inferir que las bonificaciones se otorgan a cierto sector de trabajadores públicos, ello en función de la naturaleza de las labores que efectúan o el cargo que ocupan, en este caso, el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional está dirigido a los trabajadores del Poder Judicial en cumplimiento a sus labores jurisdiccionales, el cual se encuentra regulado por una norma interna, esto es, mediante la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 3052011-P/PJ de fecha 31 de agosto del 2011.

Las bonificaciones se otorgan a cierto sector de trabajadores públicos, ello en función de la naturaleza de las labores que efectúan o el cargo que ocupan . II. SOBRE LA BONIFICACIÓN POR FUNCIÓN JURISDICCIONAL 1. Antecedentes normativos A nivel legislativo, se reguló por primera vez, mediante la Décima Primera Disposición

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SOLUCIONES LABORALES Transitoria y Final de la Ley N° 265531, el cual señala lo siguiente: La distribución de los Ingresos arriba mencionados, se hará de la siguiente manera: Hasta 70% Como bonificaciones por función jurisdiccional, para Magistrados activos hasta el nivel de Vocal Superior, Auxiliares Jurisdiccionales activos y Personal Administrativo activo. No tiene carácter pensionable. Posteriormente, ello se consignó a través de las Resoluciones Administrativas del Titular del Pliego del Poder Judicial N°s 431-96-SETP-CME-PJ de fecha 27 de diciembre de 1996, 099-97-SE-TP-CMEPJ de fecha 21 de marzo de 1997 y 193-99-SE-TP-CME-PJ de fecha 6 de mayo de 1999, así como mediante las Resoluciones Administrativas de la Presidencia del Poder Judicial N°s 056-2008-P/PJ de fecha 29 de febrero del 2008, 196-2011-P/PJ de fecha 05 de mayo del 2011 y la actual 305-2011-P/ PJ de fecha 31 de agosto del 2011, siendo esta última, materia de análisis.

2. Alcance de la bonificación por función jurisdiccional Ahora bien, al margen del tratamiento jurisprudencial que se le dio a la naturaleza de la bonificación por función jurisdiccional, para este tema de investigación, la problemática radica en los sujetos que lo perciben, pues, la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 305-2011-P/ PJ de fecha 31 de agosto del 2011, dispone el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional en favor de los magistrados, auxiliares jurisdiccionales y el personal administrativo por desempeñar una función en este Poder del Estado (artículo 4), consignándose en su Anexo, la escala

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remunerativa en razón de los cargos que ocupan, pero, únicamente, son beneficiados los trabajadores sujetos a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N°s 276 y 728, sin considerar a los trabajadores del RECAS, evidenciando un trato discriminatorio en razón al régimen laboral, máxime si realizan las mismas labores jurisdiccionales y no se consigna cuáles son los motivos para su exclusión, lo que comprende una actuación negligente y deliberada del Poder Judicial como empleador.

III. DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACIÓN EN EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS Con relación a la distinción entre las categorías de diferenciación y discriminación, el Tribunal Constitucional precisó que la primera está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables, mientras que la discriminación, es cuando ese trato no sea ni razonable ni proporcional y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable2. Los regímenes laborales especiales encuentran su justificación en ciertas causas objetivas que hacen necesario el tratamiento diferenciado, ya sea por las características del servicio, las características y situación del sector, entre otros. (Acevedo & Ortiz, 2010). Como se mencionó al inicio, al margen del debate jurídico que puede generar la interpretación y la categorización que le dio el Tribunal Constitucional al RECAS, lo cierto es que la intención del colegiado

Ley de Presupuesto del Sector Público para 1996. Fundamento 62 de la STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC.

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fue enervar esta modalidad contractual a un régimen laboral diferente a otros, es por ello que resultaba imposible aplicar el test de igualdad, pues, comprende un sistema laboral que no ostenta plazo indefinido y reviste sus propias reglas de contratación, siendo esta, el fundamento del trato diferenciado.

IV. POSIBILIDAD DE SU OTORGAMIENTO A continuación, acreditamos la actuación negligente y discriminatoria por parte del Poder Judicial, pues, el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional es viable, en razón de lo siguiente: a) Por máxima de la experiencia3, es sabido que existen trabajadores del Poder Judicial que laboran bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 728 a plazo determinado (como por ejemplo el personal de suplencia) quienes ejercen labor jurisdiccional y perciben esta bonificación; por lo tanto, la temporalidad de la contratación no es justificación para la exclusión de este derecho en favor del personal RECAS. b) Al disponerse su otorgamiento a través de una norma interna (Resolución Administrativa), únicamente, es facultad del Poder Judicial determinar quiénes serán los sujetos beneficiados, así como la modalidad de su percepción, pues, no se trata de un derecho que les asiste a todos los trabajadores de

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la Administración Pública, sino a cierto a sector de trabajadores que realizan labores jurisdiccionales. c)

El otorgamiento de esta bonificación no vulnera la sentencia vinculante recaída en el Expediente N° 0002-2010-PI/TC, pues, no se está cuestionando la constitucionalidad de este régimen laboral especial, tampoco estamos frente a casos de desnaturalización contractual, sino, en el reconocimiento de un derecho económico que se les ha omitido sin justificación, sin tomar en cuenta que realizan las mismas labores jurisdiccionales. Recordemos que el Tribunal Constitucional conminó a la autoridad administrativa pertinente a regular la materia de percepción de beneficios labores que les compete4, es por ello que se emite la Ley N° 298495, donde, por ejemplo, se incrementa el goce de vacaciones remuneradas por 30 días naturales o el pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad; es decir, es obligación de la autoridad competente establecer la percepción de los beneficios sociales, así como la exclusión de las mismas, pues, caso contrario, se dejaría en estado de incertidumbre, esta responsabilidad se acrecienta cuando se trata de un beneficio de orden interno, como es el de bonificación por función jurisdiccional.

d) La aplicación del test de proporcionalidad6 no ha sido utilizada por el Poder

Las máximas de la experiencia son generalizaciones empíricas realizadas a partir de la observación de la realidad, obtenidas por medio de un argumento por inducción (una inducción ampliativa o generalizadora). Son pautas que provienen de la experiencia general, de contexto cultural y científico, de sentido común. (Obando, 2013) (…) “43. Consecuentemente, corresponde a la autoridad administrativa competente dictar la regulación necesaria, en acatamiento de la Constitución, para la protección de los derechos fundamentales de naturaleza laboral que reconoce la Constitución a favor de los trabajadores en cualquier régimen laboral, incluidos los que ahora forman parte del sistema de contratación laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, entendido este último, a partir de esta sentencia, como un régimen especial laboral, distinto de los ya existentes.” Ley que establece la Eliminación Progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga Derechos Laborales. Fundamento 25 de la STC Exp. N° 00579-2008-AA/TC.

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SOLUCIONES LABORALES Judicial para justificar el trato diferenciado; por lo que, la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 305-2011-P/PJ carece de criterios objetivos y razonables para excluir al personal RECAS, pues, no existe una relación razonable de proporcionalidad respecto a los servidores que pertenecen a los otros regímenes laborales.

Los servidores del RECAS, pueden recurrir a la vía judicial para hacer valer sus derechos y pretender el reconocimiento y otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional . e) Anteriormente, mediante el Decreto Supremo N° 045-2011-EF, se dispuso el otorgamiento del bono por productividad en favor de los trabajadores del personal judicial, sin distinción del régimen laboral que ostentaban, el cual, para su otorgamiento, dependía del cumplimiento de los objetivos institucionales. Si bien esta norma ya no se encuentra vigente, y el bono por productividad no es compatible con la bonificación por función jurisdiccional, debido a la naturaleza de su percepción, debe resaltarse la inclusión del personal RECAS en las bondades de esta norma, lo que quiere decir es que el Poder Judicial, como empleador, ostenta la facultad de otorgar derechos económicos a sus trabajadores, ya sea por la actividad que realizan o las metas institucionales que cumplen. f)

De la lectura integral de la sentencia vinculante acotada, podemos advertir

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que el Tribunal Constitucional no analiza la percepción de los derechos económicos otorgados por normas internas en favor del personal RECAS; sin embargo, a nivel judicial, el juez puede complementar e integrar este pronunciamiento a través de un proceso contencioso administrativo, pues, son también jueces de la Constitución, así se expresa en la sentencia que obra en el Expediente N° 048532004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional, precisa: 16. (…) los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor -de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado. (Resaltado nuestro)

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INFORME ESPECIAL

Bajo ese sustento, los servidores del RECAS pueden recurrir a la vía judicial para hacer valer sus derechos y pretender el reconocimiento y otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional.

V. LA CORTE SUPREMA NO HACE DISTINCIÓN DE LOS REGÍMENES LABORALES A EFECTOS DE PERCIBIR EL BONO POR FUNCIÓN JURISDICCIONAL En el año 2008, el Sindicato Unitario de Trabajadores el Poder Judicial interpuso demanda constitucional de acción popular, a fin de que se declare la inconstitucionalidad, ilegalidad y nulidad del reglamento para el otorgamiento de la bonificación por función jurisdiccional para el Personal del Poder Judicial, así como de su Anexo –Escala de Bonificación por Función Jurisdiccional– las cuales fueron aprobados por la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial 056-2008-P/PJ de fecha 29 de febrero del 2008, pretensión que se sustentaba en la existencia de discriminación en el establecimiento de los montos de la bonificación por función jurisdiccional, en perjuicio de los “Auxiliares Jurisdiccionales” con relación al “Personal Administrativo”. En mérito a ello, la Corte Suprema de la República, a través de su sentencia recaída en el Expediente N° 16012010-LIMA, declaró fundada la demanda, determinándose la inconstitucionalidad e ilegalidad de dicho reglamento, así como de su anexo, en razón de que se no ha acreditado de manera objetiva, razonable, racional y proporcionalmente el trato diferencial en el otorgamiento de la mencionada bonificación al personal administrativo y a los auxiliares jurisdiccionales. Además, indica que el trato diferencial, en todo caso, debe incidir en estudios técnicos, estadísticos

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de producción, estudios de labores asignadas u otros medios similares, mas no hace diferencia entre regímenes laborales para la percepción del bono por función jurisdiccional. Cabe precisar que, al dejarse sin efecto la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial 056-2008-P/ PJ, se emitió la Resolución Administrativa de la Presidencia del Poder Judicial N° 305-2011-P/PJ, que es la que actualmente se encuentra vigente. Lo cierto es que, de la lectura integral del pronunciamiento del colegiado supremo, no hace mención de la imposibilidad de su percepción por el régimen laboral que ostente el servidor público, pues, basta con acreditar que realizar funciones relacionadas al ámbito jurisdiccional para que sea beneficiado con esta bonificación. En ese sentido, al no evidenciarse motivos razonables, proporcionales y objetivos, la Resolución Administrativa N° 305-2011-P/PJ fecha 31 de agosto del 2011 es inconstitucional por incurrir en discriminación laboral, lo que la jurisprudencia denomina “por acción indirecta”, la cual se constituye a través de la conducta del empleador al establecer una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores7, en este caso, en perjuicio del personal RECAS.

CONCLUSIONES

•

La bonificación por función jurisdiccional cumple el rol de mejorar la remuneración del servidor público del Poder Judicial, en mérito a la labor especial (jurisdiccional) que realiza.

Fundamento 10 de la STC Exp. N° 4922-2007-AA/TC.

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La bonificación por función jurisdiccional se encuentra regulada por una norma interna, esto es, mediante la Resolución Administrativa N° 3052011-P/PJ fecha 31 de agosto del 2011, por lo que es facultad del Poder Judicial, como empleador, de establecer el alcance de este derecho económico, la modalidad de su otorgamiento y los sujetos beneficiados.

•

El Poder Judicial incurre en discriminación por régimen laboral, al excluir sin motivo, al personal RECAS en las bondades de la Resolución Administrativa N° 305-2011-P/PJ.

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La temporalidad del CAS no es justificante para excluirlo de la percepción de la bonificación por función jurisdiccional, pues, existen trabajadores sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 728 que ingresan a laborar al Poder Judicial en la modalidad a plazo fijo, como, por ejemplo, en suplencia; siendo que, durante ese tiempo, ellos perciben este derecho económico.

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•

La posibilidad de su otorgamiento a los trabajadores del RECAS se encuentra justificada, siempre y cuando, realicen labores jurisdiccionales. El Tribunal Constitucional lo categorizó como régimen laboral especial, en razón de que tiene sus propias reglas de contratación y acceso al servicio público, lo que implica un trato diferenciado; sin embargo, si se pretende eximirlo de esta bonificación, a pesar de efectuar las mismas labores jurisdiccionales, es obligación del empleador establecer los motivos, a fin de incurrir en discriminación.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Acevedo, J., & Ortiz, A. (2010). Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios. Ius Et Veritas, 224, 220-233. Obando, V. (19 de febrero de 2013). La valoración de la prueba. El Peruano, págs. 2-3. Toyama, J. (2015). El Derecho Individual del Trabajo en el Perú: Un Enfoque Teórico-Práctico. Lima: Gaceta Jurídica.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

El trabajo remoto y la jornada máxima de trabajo en el empleo público peruano Renán FLORES BUENDÍA* El presente artículo tiene por objetivo analizar la figura jurídica del trabajo remoto y su vinculación con el derecho constitucional a la jornada máxima de trabajo aplicado al ámbito de las relaciones laborales en el sector público peruano. Esto con ocasión del reciente reconocimiento del derecho a la desconexión digital.

PALABRAS CLAVE: Sector público / Trabajo remoto / Jornada máxima / Registro de asistencia. Recibido : 03/12/2020 Aprobado : 04/12/2020

INTRODUCCIÓN La emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 hizo que el Gobierno peruano adopte diversas medidas para contener la propagación del SARS-CoV2 en distintos ámbitos, uno de ellos, el ámbito de las relaciones laborales, tanto privadas como públicas. Una de estas medidas fue la creación de la figura del “trabajo remoto”, como una modalidad de prestación de servicios subordinados que se ejecuta fuera del centro laboral, con el objetivo de evitar posibles contagios del COVID-19 por contacto directo entre los trabajadores en las oficinas del empleador. Dicha figura se originó como una alternativa al “teletrabajo” que sea más flexible;

*

pues, la rígida regulación del teletrabajo ya había ocasionado dificultades en su implementación antes de la pandemia, especialmente en las entidades públicas. El trabajo remoto nació teniendo como horizonte temporal el término de la emergencia sanitaria –declarada por el Decreto Supremo N° 008-2020-SA (11.03.2020), y prorrogado hasta el 07 de marzo de 2021–; sin embargo, a la fecha, ya superó dicho marco temporal, al ser ampliado hasta el 31 de julio de 2021, mediante el Decreto de Urgencia N° 127-2020 (01.11.2020). Esto hace prever que el trabajo remoto llegó a nuestro ordenamiento jurídico para quedarse (Guerra, 2020). En ese contexto, este artículo analiza la regulación actual en torno al trabajo remoto, en especial su vinculación con el derecho constitucional a la jornada máxima de trabajo en el ámbito del empleo público peruano. Para tal efecto, principalmente examinamos los

Abogado por la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga, egresado de la maestría de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Coautor de libros y autor de diversos artículos sobre empleo público.

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SOLUCIONES LABORALES pronunciamientos que ha emitido la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante, Servir) en sus distintos informes técnicos sobre dicha materia. Antes de iniciar, debemos precisar que para efectos del presente artículo denominamos “servidor civil”, a todas las personas que prestan servicio subordinado al Estado, sin importar el régimen laboral al que estén adscritos (Decretos Legislativos Nºs 276, 728, 1057, Ley N° 30057 y otros regímenes de carreras especiales).

I.

EL TRABAJO REMOTO COMO ALTERNATIVA AL TELETRABAJO

La figura del trabajo remoto surgió como una necesidad dentro de actual contexto de Emergencia Sanitaria ocasionado por el SARS-CoV2, como una alternativa al teletrabajo, cuyo origen en nuestro ordenamiento jurídico data del año 2013, que permita una rápida y fácil implementación en las relaciones laborales, privadas y públicas. El trabajo remoto es una suerte de teletrabajo sin las complicaciones de su aplicación (Cáceres citada por Chávez, 2020). La experiencia antes de la pandemia del COVID-19 demostró que la rigidez en la regulación del teletrabajo dificultó su implementación en las organizaciones. En el sector público los problemas fueron incluso mayores. Sobre esto último, Cortes (2017) identificó como principales dificultades: el cuidado de los medios informáticos cuando son proporcionados por el Estado; la determinación del valor de la compensación económica al servidor civil cuando use sus propios equipos informáticos; la falta de precisión sobre la reposición y reparación de los equipos informáticos, así como el control sobre la utilización de los medios informáticos; la dificultad que supone crear metas para los teletrabajadores, así como para evidenciar competencias tales como el

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liderazgo y el trabajo en equipo; la alternancia de espacios de trabajo como dificultad para la forma mixta de teletrabajo; la baja conectividad de internet en algunas zonas y la poca digitalización de los procesos en muchas entidades públicas. La pandemia del coronavirus COVID-19 presentó una oportunidad y un desafío para que las entidades públicas puedan superar dichas dificultades, esto, sin embargo, no hubiese sido posible si no se flexibilizaba la regulación del teletrabajo, a través de la creación del trabajo remoto. En relación con la coexistencia del trabajo remoto y el teletrabajo, Puntriano (citado por Guerra, 2020) opina que corresponde mejorar la normativa del teletrabajo, pues no tiene sentido tener dos marcos jurídicos casi similares. Nosotros consideramos que la mejora debe darse sobre la regulación del trabajo remoto, incorporando progresivamente derechos a favor de los servidores civiles, tales como, por ejemplo, la compensación por el uso de medios informáticos propios. Según Toyama, para que el trabajo remoto sea permanente son necesarios algunos ajustes como mejorar el nivel de fiscalización del empleador y ajustar los costos asumidos por los trabajadores (citado por Chávez, 2020). En cambio, para Cuzquén, los cambios deben apuntar a regular con mayor eficiencia la jornada de trabajo, aplicando modelos de jornadas más flexibles en función a objetivos y no al tiempo; asimismo, hacer la remuneración más variable (citado por Chávez, 2020). El trabajo remoto debe volverse permanente, pues reporta múltiples ventajas, tanto para el empleador como para el trabajador. A favor del empleador, el trabajo remoto mejora la cantidad y calidad de trabajo, y a favor del servidor civil le permite conciliar

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su vida personal y familiar con la vida laboral (Álvarez, 2002). Una ventaja adicional es que el trabajo remoto posibilita la inclusión laboral de grupos tradicionalmente excluidos del mercado laboral, como las amas de casa y los discapacitados, al vencer las barreras de tiempo, con relación a las amas de casa, y espacio, con relación a los discapacitados (Culqui & Gonzales, 2016).

El trabajo remoto debe volverse permanente, pues reporta múltiples ventajas, tanto para el empleador como para el trabajador . El actual marco jurídico que regula el trabajo remoto en el sector público peruano está integrado por el Decreto de Urgencia N° 026-2020 (15.03.2020), el Decreto Legislativo N° 1505 (11.05.2020), y la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 039-2020-SERVIR-PE (05.06.2020), que aprueba la Directiva para la aplicación del Trabajo Remoto. Adicionalmente se puede aplicar de manera supletoria el Decreto Supremo N° 010-2020-TR, únicamente en los aspectos que corresponda (Servir, 2020a). Seguidamente, revisamos la definición de trabajo remoto y sus principales características.

II. LA DEFINICIÓN DE TRABAJO REMOTO Y SUS CARACTERÍSTICAS El Decreto de Urgencia N° 026-2020 crea la figura del trabajo remoto, definiéndola como la (…) prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento

domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita. En ese sentido, Servir señala que el trabajo remoto es el (…) mecanismo de prestación de servicios a distancia que consiste en la continuación de las labores desde el domicilio del trabajador o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando los medios o mecanismos tecnológicos que le permitan lograr tal fin fuera del centro de trabajo (Servir, 2020g, p.2). En el ámbito del empleo público, el trabajo remoto puede definirse como una de las modalidades en que los servidores civiles pueden ejercer las funciones propias del cargo, u otras asignadas, fuera del centro de trabajo, utilizando diferentes medios o mecanismos (informáticos, electrónicos, físicos, etc.) propios o provistos por la entidad pública, para el logro de los fines y objetivos institucionales. Las características del trabajo remoto que se desprenden de su definición son: a) la prestación de servicios subordinada, b) la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, c) la utilización de cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo y d) la naturaleza de las labores que permitan el trabajo remoto. A continuación, desarrollamos cada una de estas.

1. La prestación de servicios subordinada En el trabajo remoto se mantiene la relación de empleo público entre el Estado empleador y el servidor civil, modificándose el lugar de prestación del servicio, y con esto la forma cómo el empleador ejerce su poder

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SOLUCIONES LABORALES de dirección. El trabajo remoto siempre es supervisado por el jefe inmediato o quien se encuentre a cargo de los grupos funcionales de cada órgano o unidad orgánica en cada entidad pública. En esa medida, la definición de trabajo remoto reitera una característica esencial del contrato de trabajo, la subordinación, dejando claro que no nos encontramos ante una relación de naturaleza jurídica distinta a la laboral, como puede ser la civil o comercial. En el sector público, el trabajo remoto se aplica tanto a los regímenes generales de carrera (Decreto Legislativo Nº 276 y Ley N° 30057), regímenes generales sin carrera con vínculo laboral (Decretos Legislativos Nºs 728 y 1057), así como a las carreras especiales. De igual manera, es aplicado transversalmente a todas las entidades del Estado, de los tres niveles de Gobierno (central, regional y local), así como a las empresas del Estado. Por extensión, también se aplica, en cuanto resulte pertinente, a las modalidades formativas u otras análogas. Estando comprendidas, entre otras, las prácticas pre profesionales y profesionales. En el sector público, además se incluye el Servicio Civil de Graduados SECIGRA Derecho, y el Servicio Rural y Urbano Marginal en Salud (SERUM). Por otro lado, de conformidad con el artículo 17 del Decreto de Urgencia N° 0262020, el trabajo remoto no resulta aplicable durante el tiempo en que la prestación del servicio está suspendida por alguna causal legalmente prevista. Tales como son los días de goce de descansos médicos o descansos por maternidad. Tampoco resulta aplicable a los servidores civiles confirmados con la enfermedad

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del COVID-19. Al respecto, Servir precisa cuando una persona es diagnosticada con COVID-19, indistintamente de su condición de paciente sintomático o asintomático, debe recibir tratamiento y seguimiento clínico por parte del médico tratante durante el periodo de aislamiento hasta la respectiva alta epidemiológica (Servir, 2020d). Por tanto, durante periodo de aislamiento, el servidor civil no debe realizar trabajo remoto.

2. La presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario La segunda característica del trabajo remoto está relacionada con el lugar de prestación del servicio, pues según la norma, esta se presta con la presencia física del servidor civil en el domicilio o lugar de aislamiento domiciliario. Al respecto, el Decreto Supremo N° 010-2020TR, aplicable supletoriamente al ámbito del sector público, precisó que el “domicilio o lugar de aislamiento domiciliario” debe ser entendido como el “(…) lugar de residencia habitual u otro lugar en el que se encuentre como consecuencia de las medidas de aislamiento social obligatorio”. Como bien sabemos, la regulación del trabajo remoto estuvo dirigida a posibilitar la continuación de la prestación del servicio durante la cuarentena obligatoria dispuesta por el Gobierno –de ahí la mención expresa al aislamiento social obligatorio–; sin embargo consideramos que, en la actualidad, esta característica debe ser interpretada de manera amplia, pues a la fecha dicha medida se ha visto reducida, razón por la cual, a nuestra consideración, el lugar donde se ejecuta el servicio no tiene mayor relevancia jurídica, bastando con que la prestación del servicio se realice fuera del centro de trabajo.

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3. La utilización de cualquier medio o mecanismo que posibilite la realización de labores fuera del centro de trabajo La tercera característica del trabajo remoto está vinculada con los medios utilizados por el servidor civil para desempeñar las tareas que le son asignadas. La norma es bastante amplia, pues permite utilizar “cualquier medio o mecanismo” que posibilite la realización de labores fuera del centro de trabajo. Esto permite que el trabajo remoto no se limite solo a los servicios que pueden ser prestados mediante medios informáticos, de telecomunicaciones o análogos; sino que se extiende a todo tipo de servicio que no requiera la presencia física del servidor civil en la entidad pública. Entre los medios o mecanismos que permiten realizar el trabajo remoto se encuentran principalmente los equipos y medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos (internet, telefonía, etc.). Además, la norma permite que el servidor civil haga uso de cualquier otro medio o mecanismo, siempre que resulte necesaria para la prestación del servicio. Entre estos podemos mencionar a los medios físicos (escritorio, sillas, etc.), electrónicos (televisores, radios, etc.), entre otros. Pero ¿quién provee estos medios o mecanismos? ¿Es el Estado en su rol de empleador o es el servidor civil? Debemos recordar que, en el marco de una relación laboral, la regla general es que el empleador provee al trabajador las condiciones laborales para que este último ejecute el servicio. El trabajador solo pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Sin embargo, el Decreto de Urgencia N° 026-2020, al crear el trabajo remoto flexibilizó dicha regla, disponiendo en su artículo 19 que estos medios podían ser proporcionados por el empleador o por el trabajador. De esta manera, bajo la justificación de la

emergencia sanitaria, de forma excepcional y temporal, la norma permitió que el trabajador haga uso de sus propios equipos para realizar el trabajo remoto. Por ejemplo, el servidor civil tuvo que disponer de un espacio en su hogar, de sus muebles, de su propia computadora personal, costeando los servicios de energía eléctrica e internet, etc., sin que reciba a cambio alguna compensación adicional. Si bien existe la posibilidad de que la entidad pública provea al servidor público de bienes muebles, algunas entidades aún no han implementado este proceso de entrega de bienes. En relación a los medios físicos que requiere el servidor civil para desarrollar el trabajo remoto, Servir (2020) opinó que las entidades públicas podían evaluar la pertinencia de facilitar muebles de oficina tales como sillas y/o escritorios a los servidores que realicen trabajo remoto, pudiendo ser trasladados aquellos bienes que ya tenían asignados previamente para el trabajo presencial (Servir, 2020e).

Bajo la justificación de la emergencia sanitaria, de forma excepcional y temporal, la norma permitió que el trabajador haga uso de sus propios equipos para realizar el trabajo remoto . Recientemente, mediante la Resolución Directoral N° 0010-2020-EF/54.01, el Ministerio de Economía y Finanzas aprobó la Directiva “Disposiciones para la entrega, recepción, uso y devolución de bienes muebles para el trabajo remoto de los servidores civiles de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Abastecimiento”, el cual es de cumplimiento obligatorio para

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SOLUCIONES LABORALES las entidades públicas señalados en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1439, Decreto Legislativo del Sistema Nacional de Abastecimiento. Dicha Directiva dispone que el servidor civil que requiera bienes muebles para realizar el trabajo remoto debe formular ante su jefe inmediato su pedido debidamente motivado. Luego de evaluar la pertinencia de la solicitud, el jefe inmediato remitirá la solicitud a la Oficina General de Administración, quien evalúa si cuenta con la capacidad, recursos y la logística suficiente para proporcionar el o los bienes muebles solicitados por el servidor civil. La Directiva también dispone que cuando la entidad pública proporcione al servidor civil los bienes muebles para el trabajo remoto, éste deberá devolverlos. Si al momento de la devolución, se determina algún daño o desperfecto en el bien mueble que no sea propio del desgaste por su uso, ello podría acarrear responsabilidad administrativa disciplinaria en el servidor civil mas no la obligación de reponer el bien En cambio, si acaece la pérdida, hurto, robo, siniestro o destrucción total o parcial del bien mueble, producto de la negligencia del servidor civil, además la responsabilidad administrativa disciplinaria, deberá reponer el bien.

4. La naturaleza de las labores debe permitir el trabajo remoto La cuarta y última característica del trabajo remoto está referida a una condición para su ejercicio, esto es, que las funciones o la naturaleza del puesto del servidor civil posibilite la realización del trabajo remoto. Corresponde al jefe inmediato o quien se encuentre a cargo de los equipos funcionales identificar a los servidores civiles que pueden realizar trabajo remoto. Si no pueden realizar trabajo remoto en su propio

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órgano o unidad orgánica de origen, entonces comunican a la Oficina de Recursos Humanos de la entidad pública, para que evalúe la procedencia de la variación excepcional de funciones en otro órgano o unidad orgánica. Para nosotros, la naturaleza de las labores que posibilita la realización del trabajo remoto está relacionada principalmente a aquellas labores que son preminentemente intelectuales, que no requieren de la presencia física del servidor civil en el centro de trabajo. Adicionalmente, deberá evaluarse que la realización del trabajo remoto no afecte la calidad de servicio que brinda la entidad pública a la población. ¿Qué sucede en el caso de que la naturaleza de las labores no permita la realización del trabajo remoto? Pues bien, la normativa emitida en el contexto de la pandemia del COVID-19 ha establecido que, en el caso de los servidores civiles que no forman parte del grupo de riesgo, estos gozarán de la licencia con goce de remuneración sujeta a compensación posterior y eventualmente la entidad podrá disponer su retorno al centro laboral para prestar servicio de forma presencial. En cambio, los servidores civiles que formen parte del grupo de riesgo gozarán de la misma licencia, pero su retorno al centro de trabajo será voluntario. En el siguiente acápite profundizamos este tema.

III. TRABAJO REMOTO EN LOS SERVIDORES CIVILES COMPRENDIDOS EN EL GRUPO DE RIESGO AL COVID-19 Los servidores civiles que conforman el grupo de riesgo al COVID-19, según la Resolución Ministerial N° 972-2020-MINSA (29.11.2020), son aquellos que presentan características individuales asociadas a mayor vulnerabilidad y riesgo de complicaciones por el COVID-19, entre estos se encuentran los servidores civiles mayores de

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65 años, así como los servidores civiles con comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, obesidad, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, entre otros. Con relación a la edad como factor de riesgo, cabe precisar que en un primer momento la derogada Resolución N° 239-2020/MINSA (29.04.2020) comprendió en el grupo de riesgo al COVID-19 a los mayores de 60 años. Empero, luego este criterio cambió con el Decreto Supremo N° 083-2020-PCM (10.05.2020), que consideró dentro del grupo de riesgo a los mayores de 65 años de edad. Respecto al trabajo remoto, el Decreto Legislativo N° 1474 (03.05.2020) señala que, en el sector público, se prioriza el trabajo remoto de la persona adulta mayor que labora; y que, en caso de que el puesto de trabajo no sea compatible con dicha modalidad de trabajo, se otorga licencia remunerada con cargo a compensación al culminar la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19. En esa medida, Servir concluyó que las entidades públicas deben prever que las personas que se encuentren dentro del grupo de riesgo de casos de COVID-19 realicen trabajo remoto o, en su defecto, se les otorgue una licencia con goce de haber, para efectos de salvaguardar el derecho a la salud y el interés general (Servir, 2020b). Ahora bien, en caso de que las personas en grupos de riesgo deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria. En ningún caso, se puede ejercer algún tipo de coacción para la firma de este documento. En los siguientes acápites, se analizará la vinculación del trabajo remoto con el

derecho a la jornada máxima de trabajo, así como con el nuevo derecho a la desconexión digital.

IV. EL TRABAJO REMOTO Y LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO EN EL EMPLEO PÚBLICO La jornada de trabajo puede ser definida como el tiempo durante el cual el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo, para el cumplimiento de las labores que surgen de la relación laboral. En el ámbito del empleo público, durante la jornada de trabajo el servidor civil cumplirá las funciones que son propias al cargo o puesto que ocupa. Los trabajadores en general y los servidores civiles en particular tienen derecho a la jornada máxima de trabajo. Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política del Perú, norma que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (08) horas diarias y cuarenta y ocho (48) horas semanales, como máximo. A nivel legislativo, cada uno de los regímenes laborales recoge jornadas de trabajo específicas de acuerdo a las particularidades de los servidores civiles, sin que estas jornadas superen la jornada máxima establecida en la Carta Magna. Solo durante la jornada de trabajo de cada servidor civil, el Estado empleador podrá ejercer su poder de dirección, fuera de la jornada no. En ese sentido, antes o después de la jornada ordinaria de trabajo el servidor civil deja de estar subordinado al empleador, durante este tiempo de no trabajo ejerce el derecho al descanso y al disfrute de su tiempo libre, pudiendo dedicarlo al ocio, al esparcimiento, a la educación, incluso a realizar otro trabajo, etc., también a la atención de sus obligaciones personales y familiares.

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SOLUCIONES LABORALES En el trabajo remoto, los límites de la jornada de trabajo parecen desvanecerse, al no existir un registro de ingreso y salida al centro de labores; sin embargo, consideramos que estos límites se mantienen, y que en tal caso solo cambia la forma cómo se mide, ya no en función del tiempo efectivo, sino de la carga de trabajo cuya ejecución demande un determinado tiempo. Una mayor carga laboral supondrá un alargamiento de las jornadas laborales diarias (Belzunegui, 2008). El trabajo remoto exige que exista una adecuada gestión del tiempo de trabajo, pues de lo contrario, puede conducir a que desaparezca el límite entre el trabajo remoto y la vida privada, personal y familiar, ocasionando que el trabajador no pueda distribuir bien sus tiempos de descansos y la jornada laboral se extienda por muchas horas (Culqui & Gonzales, 2016). Con relación al teletrabajo, la OIT señalaba que “(…) en general, puede dar lugar a un horario de trabajo más prolongado y a un aumento de la carga de trabajo durante las noches y los fines de semana” (OIT, 2020, p. 5). Una investigación más reciente y específica sobre las horas de trabajo de los trabajadores que prestan servicios desde su casa debido a la pandemia de COVID-19 ha demostrado que los trabajadores a domicilio están realizando labores en sobretiempo (McCulley, citado por OIT, 2020). Cabe señalar que el artículo 18, numeral 18.2.3, del Decreto de Urgencia N° 026-2020, estableció como una obligación del servidor civil, el “Estar disponible, durante la jornada laboral, para las coordinaciones de carácter laboral que resulten necesarias”. Luego, la Directiva para la aplicación del trabajo remoto precisó que las coordinaciones de carácter laboral debían cautelar el derecho del servidor civil a gozar del descanso y del tiempo libre (Servir, 2020j). Para nosotros, la forma de cautelar el derecho al descanso y

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al disfrute del tiempo libre del servidor civil, supone que el empleador solo deba realizar coordinaciones de carácter laboral durante la jornada laboral de cada servidor civil, no antes ni después. En un primer momento, Servir señaló que la jornada laboral durante la cual el servidor civil está a disposición de la entidad pública es la jornada pactada con la entidad pública antes del inicio del trabajo remoto o la que se hubiese convenido con ocasión del mismo (Servir, 2020g). Criterio que nosotros compartimos. Sin embargo, posteriormente, Servir señaló que “(…) para asegurar que los servidores civiles disfruten su tiempo libre, las coordinaciones de carácter laboral deben darse solo durante el horario habitual de trabajo de la entidad, para lo cual los servidores deberán encontrarse disponibles indistintamente si coincide o no con el rango horario en el que optaron por desarrollar el trabajo remoto” (Servir, 2020i).

La forma de cautelar el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre del servidor civil, supone que el empleador solo deba realizar coordinaciones de carácter laboral durante la jornada laboral de cada servidor civil, no antes ni después . De esta forma, Servir estableció que las reuniones para las coordinaciones laborales deben efectuarse en el “horario habitual de trabajo de la entidad”, no así durante la jornada y horario laboral de cada servidor civil; situación que genera incertidumbre,

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pues dichos periodos no necesariamente coinciden. Con relación al horario habitual de trabajo de la entidad, el artículo 10 del Decreto Supremo N° 116-2020-PCM fijó para el trabajo presencial dos horarios diferenciados de ingreso y salida a los centros de labores de las entidades públicas, según las actividades que realizan los servidores civiles. Así, para aquellos que no brindan atención presencial a la ciudadanía, se estableció el horario de 07:00 a 16:00 horas. En cambio, para los que brindan atención presencial a la ciudadanía, el horario es de 10:00 a 19:00 horas. Excluyendo de dichos horarios a las actividades indispensables cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o conservación de los bienes o impida la actividad ordinaria de la entidad o empresa. Al tener la entidad pública distintos horarios diferenciados, según tipo de actividad, ¿cuál es el horario habitual de la entidad pública? ¿Será de 07:00 a 19:00 horas? Sin duda, el parámetro del horario habitual de trabajo de la entidad podría ocasionar dificultades en su aplicación. Para nosotros, cuando el artículo 18, numeral 18.2.3, del Decreto de Urgencia N° 0262020 hace mención a la obligación del servidor civil de estar disponible durante la “jornada de trabajo” para las coordinaciones de carácter laboral, se está refiriendo a la jornada y horario de trabajo que cada servidor civil en concreto tiene con una entidad pública; debido a que ambos constituyen derechos que forman parte de la relación laboral de empleo público. El trabajo remoto no extingue el derecho a la jornada ordinaria de trabajo. Si bien es cierto, a fin de posibilitar la conciliación de la vida personal y familiar del servidor civil con la vida laboral, el trabajo remoto permite al servidor civil optar por realizar los encargos,

tareas o actividades en el horario que considere conveniente; empero, ello no niega que el empleador pueda ejercer su poder de dirección durante dicha jornada laboral, periodo durante el cual está habilitado para efectuar la supervisión, así como las coordinaciones laborales que resulten necesarias.

V. EL TRABAJO REMOTO Y LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO DE ASISTENCIA En general, el registro de asistencia tanto al ingreso como a la salida del centro de trabajo por parte de los servidores civiles posibilita verificar el cumplimiento de la jornada de trabajo. A su vez, dicho registro permite determinar el monto de la remuneración mensual que percibirá cada servidor público, al estar sujeto a los descuentos por el tiempo no registrado como trabajado por motivo de inasistencias y/o tardanzas. Al respecto, el literal d) de la Tercera Disposición Transitoria de la Ley N° 28411 (08.12.2004), Ley del Sistema Nacional de Presupuesto, estableció que el pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado. La mirada tradicional lleva a entender al trabajo efectivamente realizado que es remunerado por el Estado, como el solo cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo por parte del servidor civil. Una mirada más moderna, en cambio, privilegia el logro de objetivos institucionales antes que el simple registro de asistencia. Esto último cobra importancia en el trabajo remoto debido a que el servidor civil deja de concurrir al centro de trabajo y, por ende, de registrar su asistencia; para, en cambio, ejecutar tareas y actividades que busquen el logro de metas y objetivos institucionales. Al respecto, Servir señaló que, a diferencia del trabajo presencial, el trabajo remoto

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SOLUCIONES LABORALES no se mide por la cantidad de tiempo que el servidor se encuentre conectado a los medios digitales que emplea para realizar sus funciones sino por el cumplimiento de encargos, actividades o metas. En ese sentido, concluyó que el trabajo remoto resulta incompatible con el control de asistencia (Servir, 2020f ).

El trabajo remoto no se mide por la cantidad de tiempo que el servidor se encuentre conectado a los medios digitales que emplea para realizar sus funciones sino por el cumplimiento de encargos, actividades o metas .

Esta interpretación es adecuada, además porque el no registro de asistencia posibilita que los servidores civiles que realicen trabajo remoto puedan optar por escoger los horarios que se adapten mejor a sus horarios y actividades domésticas, siempre que no dejen de cumplir con entregar los encargos asignados dentro de los plazos previamente establecidos. En este esquema, el incumplimiento de estos encargos no supondrá descuentos en la remuneración de los servidores civiles; sin embargo, sí podrá acarrear responsabilidad administrativa disciplinaria cuando se configura una infracción por el incumplimiento de obligaciones laborales. Cabe precisar que en el caso de los servidores civiles que se encuentren sujetos a modalidades mixtas de prestación de servicios, esto es, que combinan las modalidades de trabajo remoto y trabajo presencial; el control de asistencia solo es procedente

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respecto a los días en los que se realice trabajo presencial en el local institucional (Servir, 2020f ).

VI. EL TRABAJO REMOTO EN SOBRETIEMPO El trabajo en sobretiempo u horas extras es el trabajo que realiza el trabajador antes o después de la jornada ordinaria de trabajo, sea dicha jornada diaria o semanal. Al respecto, el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral de 2012 definió el trabajo en sobretiempo como aquel prestado en forma efectiva en beneficio del empleador fuera de la jornada ordinaria diaria o semanal vigente en el centro de trabajo. Como bien sabemos, en el empleo público existe la prohibición expresa de pago de horas en sobretiempo. Según lo estipulado en el artículo 8, numeral 8.7, del Decreto de Urgencia N° 014-2019, Decreto de Urgencia que aprueba el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020, las entidades públicas, independientemente del régimen laboral que las regule, no se encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras. En esa medida, a diferencia del régimen laboral de la actividad privada, en el que las horas en sobretiempo son remuneradas con el recargo del 25 % las dos primeras horas y con el 35 % las horas restantes, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR; en el ámbito del empleo público, no es posible el pago de horas extras debido a la prohibición expresa de la Ley de Presupuesto; sin embargo, ello no obsta que, en caso de que el servidor civil realice trabajo efectivo fuera de la jornada de trabajo, pueda compensar con periodos equivalentes de descanso físico. Al respecto, surgió la duda siguiente: ¿El servidor civil en trabajo remoto puede

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trabajar en sobretiempo? En un primer momento, Servir concluyó que no resulta posible que el servidor que se encuentre en la modalidad de trabajo remoto genere “horas extras”, al no encontrarse sujeto a un horario (Servir, 2020c). Sin embargo, posteriormente, teniendo en cuenta que el artículo 4, numeral 4.2, del Decreto Legislativo N° 1505 (11.05.2020), que permite la recuperación de horas dejadas de laborar con ocasión a la aplicación de la licencia con goce de haber compensable a través de trabajo remoto, Servir precisó que, si bien los servidores civiles no generan “horas extras”, ello no impide que se les pueda asignar labores adiciones a su carga regular, pero solo para efectos de la devolución de horas por la licencia con goce de haber compensable; agregando que este mecanismo de devolución no se encuentra condicionado al término de la emergencia sanitaria (Servir, 2020h). A nuestro criterio, en el trabajo remoto podrá generarse horas extras, en caso de que se asimile el tiempo efectivo de trabajo a la carga de trabajo que se asigne al servidor civil para ser desarrollado en un determinado tiempo; así, la asignación de una mayor carga laboral a la normal, significará que se disponga de un mayor tiempo para cumplir con la tarea, por tanto, que exceda la jornada ordinaria de trabajo. Asimismo, existirán horas extras cuando el empleador realice reuniones de coordinación laboral fuera de la jornada diaria de trabajo del servidor civil, o durante los días de descanso semanal obligatorio, feriados, etc. Si bien en el empleo público el trabajo en sobretiempo no genera ningún pago a favor del servidor civil; sin embargo, sí deberá ser considerado para efectos de la recuperación de horas dejadas de laborar por la aplicación de la licencia con goce de remuneraciones sujeto a compensación o, en el caso

de no deber horas a la entidad, deberá ser compensado con tiempo de descanso que, en el escenario de trabajo remoto, consistirá en la disminución proporcional de la carga laboral.

VII. EL TRABAJO REMOTO Y EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL En las últimas décadas, las tecnologías de la información y comunicación (TIC) han invadido, cada vez con mayor fuerza, nuestras vidas. Esta situación se observa también en el ámbito de las relaciones de trabajo. Los mensajes por WhatsApp, las videollamadas a través de Google Meet, Zoom, Skype, entre otros, para realizar reuniones de equipos de trabajo, se han normalizado en el trabajo. Sin embargo, debido a que el uso de estos medios supera los límites de tiempo y espacio de la relación de trabajo, muchas veces puede llegar a invadir la vida privada de los servidores civiles. Esto puede afectar su derecho constitucional a la jornada máxima de trabajo, así como el derecho al descanso y uso del tiempo libre.

El derecho a la desconexión digital también se ejerce entre cada jornada diaria de trabajo, inclusive durante el tiempo de refrigerio. Tiempo durante el cual, el servidor civil deja de estar subordinado a la entidad empleadora . Con el fin de salvaguardar el derecho a la jornada máxima de trabajo y el derecho al descanso de cada servidor civil, Servir dispuso desde un primer momento que las coordinaciones de carácter laboral debían cautelar que el servidor civil goce

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SOLUCIONES LABORALES del descanso y disfrute de su tiempo libre (Servir, 2020j). Como ya se señaló, dichas coordinaciones solo deberán efectuarse dentro de la jornada y el horario de trabajo de cada servidor civil. Esto al margen de que cada servidor civil elija el tiempo que estime conveniente para desarrollar el trabajo remoto. Empero, se ha visto que en la práctica muchos empleadores no respetaban el derecho al descanso de los trabajadores, al realizar reuniones virtuales fuera de la jornada de trabajo, razón por la cual, el Decreto de Urgencia N° 127-2020, que modifica el Decreto de Urgencia N° 026-2020, entre otras medidas incorporó una obligación adicional a los empleadores. La obligación de respetar la “desconexión digital del trabajador”, con la finalidad de brindar una mayor tutela arreglada al derecho constitucional a la jornada máxima de trabajo. Esta norma dispone que el servidor civil tiene el derecho a desconectarse de los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación del servicio durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. Ahora bien, téngase en cuenta que la norma hace mención espacios temporales no menores a un día (día de descanso semanal obligatorio, día feriado, periodos de suspensión de la relación laboral), no comprendiendo al tiempo entre cada jornada diaria de trabajo. Esta situación, sin embargo, deberá ser precisada por Servir. Así, ¿qué sucede si el jefe inmediato pide a los servidores civiles que realizan trabajo remoto y que se encuentran a su cargo coordinar aspectos laborales horas después de culminada la jornada diaria de trabajo? ¿Aquellos podrán oponer frente al jefe su derecho a la desconexión digital? Al respecto, nosotros consideramos que sí,

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pues el derecho a la desconexión digital se deriva del derecho constitucional a la jornada máxima de trabajo, así como el descanso y disfrute del tiempo libre, la interpretación correcta sería que el derecho a la desconexión digital también se ejerce entre cada jornada diaria de trabajo, inclusive durante el tiempo de refrigerio. Tiempo durante el cual, el servidor civil deja de estar subordinado a la entidad empleadora. Sobre el particular, Resenbaum (2019) afirma que el “(…) derecho a la desconexión encuentra un espacio ya ocupado por institutos clásicos que conforman el tiempo de trabajo, así como también se insertan en la finalidad protectora del derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo” (p. 118). Sobre lo último, debido a que el exceso de conexión digital afecta la salud física y mental de los servidores civiles, así como el equilibrio entre su vida laboral y privada. También es necesario precisar que, al derivarse del derecho a la jornada máxima de trabajo y del derecho a la seguridad y salud en el trabajo, el derecho a la desconexión digital no solo aplica a los servidores civiles que realizan trabajo remoto, sino también a los servidores civiles que realizan sus labores de manera presencial. Con relación al contenido del derecho a la desconexión [digital], la doctrina sostiene que esta contiene como mínimo dos aspectos. “(…) por un lado, el derecho a desconectarse del trabajo luego de finalizada la jornada laboral o en tiempo de descanso, y por otro lado, el correlativo derecho del trabajador a oponerse a cumplir tareas en dichas circunstancias, con la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado por tal negativa” (Resenbaum, 2019, p. 115). Como contraparte el empleador tiene la obligación de respetar el derecho a la

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desconexión digital del servidor civil. En consecuencia, deberá omitir realizar reuniones de coordinación de carácter laboral antes o después de la jornada diaria de labores, durante los días de descanso semanal obligatorio, días feriados, días de vacaciones, días de descanso médico o maternidad, entre otros motivos de suspensión perfecta o imperfecta de labores. Cabe precisar que el derecho a la desconexión digital no es absoluto, pues al derivarse del derecho a la jornada máxima de trabajo se aplica sus mismas excepciones, que están básicamente referidas a razones de urgencia o necesidad. Por ejemplo, en el régimen del servicio civil, el artículo 145 del Decreto Supremo N° 040-2014-PCM, establece que: “Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor”, salvedad que también se aplicará como una excepción al derecho a la desconexión digital. Cabe precisar que el artículo 18, numeral 18.1.6, del Decreto de Urgencia N° 026-2020, modificado por el Decreto de Urgencia N° 127-2020, precisó que, en el caso del sector público, Servir podrá emitir disposiciones complementarias sobre el derecho a la desconexión digital. Hasta el momento de la redacción de este artículo, Servir no emitió ninguna disposición complementaria.

CONCLUSIONES

•

En el ámbito del empleo público, el trabajo remoto es una de las modalidades en que los servidores civiles pueden ejercer las funciones propias del cargo, u otras asignadas, fuera del centro de trabajo, utilizando diferentes medios o mecanismos (informáticos, electrónicos, físicos, etc.) propios

o provistos por la entidad pública, para el logro de los fines y los objetivos institucionales.

•

El trabajo remoto no extingue el derecho a la jornada ordinaria de trabajo que tiene el servidor civil, solo la modifica. La jornada laboral deja de medirse por el trascurso del tiempo efectivo de trabajo, debido a que no existe registro de asistencia, que permita saber el inicio y el fin del tiempo laborado, para determinarse en función de la carga de trabajo asignada al servidor civil, la cual debe ser proporcional al tiempo que demore su cumplimiento.

•

Las reuniones de coordinación con carácter laboral que se efectúen fuera de la jornada laboral de trabajo del servidor civil o la asignación de carga adicional de trabajo que suponga extender la jornada ordinaria de trabajo constituyen horas extras. Estas horas extras podrán ser compensadas o considerarse como parte de la recuperación de las horas de la licencia con goce de haber sujeta a compensación.

•

El derecho a la desconexión digital se deriva de los derechos constitucionales a la jornada máxima de trabajo, al descanso y disfrute del tiempo libre, y a la seguridad y salud en el trabajo. El derecho permite desconectarse del trabajo fuera de la jornada diaria de trabajo y en los días de descanso (día de descanso semanal, feriados, vacaciones, etc.), sin que esta conducta genere responsabilidad administrativa disciplinaria. Este derecho no es absoluto, la salvedad son las razones de urgencia de prestación del servicio por hecho fortuito o fuerza mayor, entre otras que establezca la legislación.

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES:

CORTE SUPREMA

Jurisprudencia relevante de la Corte Suprema Es obligación del empleador garantizar la seguridad y salud de los trabajadores Expediente

Casación Nº 11947-2015 Piura

Fecha

22.09.2020

Criterio jurisprudencial: • (…) la obligación esencial de todo empleador es cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, garantizando la protección, la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todo lo relacionado con el trabajo, lo que comprende evaluar, evitar y combatir los riesgos; caso contrario el incumplimiento de estas obligaciones lo hará sujeto a indemnizar los daños y perjuicios que para el trabajador deriven de su dolo o negligencia conforme al artículo 1321 del Código Civil.

Es accidente de trabajo todo siniestro producido en cumplimiento de las labores Expediente

Casación N° 16015-2014 Junín

Fecha

11.08.2016.

Criterio jurisprudencial: • (…) elemento integrante del accidente laboral está constituido por el suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, el que no se debe circunscribir exclusivamente a la actividad o tarea laboral desplegada por la persona, esto es, su alcance no sólo debe referirse a la actitud misma de realizar la labor prometida, sino a todos los comportamientos inherentes al cumplimiento de la obligación laboral por parte del trabajador, sin los cuales esta no podría llevarse a cabo así también a actividades de capacitación o de otra índole impuestas en ejercicio de la potestad subordinante. No debe perderse de vista que el vínculo contractual laboral no obliga solo a lo que en el acuerdo formal se expresa, sino también a todas las cosas que emanan precisamente de la prestación de los servicios. En conclusión, podemos afirmar que la causa en el accidente de trabajo comprende todas las circunstancias o eventos que en el cumplimiento o desarrollo de la actividad laboral, generan el acaecimiento del siniestro.

El empleador tiene el deber de capacitar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales Expediente

Casación Laboral Nº 16050–2015

Fecha

15.06.2016.

Criterio jurisprudencial: • (…) es deber del empleador capacitar a su personal en materia de prevención, desde la perspectiva laboral, y en base al principio de prevención el empleador tiene diversas obligaciones tendientes a garantizar la seguridad de sus trabajadores para disminuir o eliminar la posibilidad de ocurrencia accidentes laborales, así como para reducir la magnitud de los daños en caso de accidente.

Empleador será responsable por todo accidente de trabajo  Expediente

Casación Laboral Nº 4258-2016 Lima

Fecha

30.09.2016.

Criterio jurisprudencial: • Probada la existencia del daño sufrido por el trabajador, a consecuencia de un accidente de trabajo debe atribuirse el mismo al incumplimiento por el empleador de su deber de prevención, hecho que genera la obligación patronal de pagar a la víctima o sus derechohabientes una indemnización que será fijada por el juez conforme al artículo 1332 del Código Civil, salvo que las partes hubieran aportado pruebas documentales o periciales sobre el valor del mismo.

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SOLUCIONES LABORALES:

SUNAFIL

Jurisprudencia administrativa de la Sunafil El registro de enfermedades ocupacionales debe detallar las causas específicas que las generaron Resolución

Resolución de Intendencia N° 612-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

3051-2015-SUNAFIL/ILM/SIRE1

Fecha

22.09.2020

Criterio administrativo: • Estando a lo señalado, se observa que la inspeccionada no consideró como causa de la enfermedad ocupacional el hecho de que no se realizó un monitoreo de polvo en el puesto de trabajo del trabajador afectado, concluyéndose de esta manera que el registro de enfermedades ocupacionales no contenía información mínima de acuerdo a la Resolución Ministerial N° 050-2013-TR (…)

Contratos sujetos a modalidad no pueden incorporar causales genéricas y deben cumplir los requisitos de ley Resolución

Resolución de Intendencia N° 671-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

N° 3068-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE4

Fecha

15.10.2020

Criterio administrativo: • (…) de la revisión de los contratos por necesidades de mercado suscritos con los trabajadores (…), se observa que no consigna la causa objetiva determinante que justifica su contratación temporal, ya que se invoca de forma genérica como causa las “ventas se han visto sustancialmente incrementadas a consecuencia del aumento transitorio de la demanda de productos y servicios que ofrece”, o también señala: el “incremento sobredimensionado e imprevisible de la demanda de los productos que comercializa, debido a las variaciones sustanciales en el mercado”, de lo que se advierte que no especifica en qué forma se han incrementado sus ventas, esto es, que sea una variación sustancial, ni se ha sustentado que el incremento sea temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva como elemento exógeno de la inspeccionada, considerándose dichas causas objetivas genéricas. • En cuanto a los contratos por intermitencia (…), se observa que señalan como causa objetiva: “(…) Siendo sumamente variables los requisitos del mercado. LA EMPRESA requiere contratar personal en forma intermitente para que el Centro de distribución pueda abastecer adecuadamente a las tiendas en mayor o menor medidas de acuerdo a los requerimientos variables de la clientela que acude a las tiendas”, sin precisar las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. • Ahora bien, los contratos de temporada (…) indican: “(…) requiere contratar los servicios de personal eventual durante una temporada”, mencionando las Campañas de Navidad y Cyber, respectivamente; mas no consigna específicamente lo estipulado en el artículo 68 del del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR: “En los contratos de trabajo de temporada necesariamente deberá constar por escrito lo siguiente: a) La duración de la temporada; b) La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación; y, c) La naturaleza de las labores del trabajador”.

Las enmendaduras en el registro de control de asistencia no generan certeza de su contenido Resolución

Resolución de Intendencia N° 683-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

3229-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE3

Fecha

15.10.2020

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ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Criterio administrativo: • (…) todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada está en la obligación de llevar el registro de control de asistencia, adoptando las medidas de seguridad pertinentes3. Asimismo, la inspeccionada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5 del Decreto Supremo N° 004-2006-TR, se encontraba obligada a exhibir ante el personal inspectivo el original del registro de control de asistencia, en ese contexto, las enmendaduras, no generan certeza sobre la información que contiene dicho registro; y, la ausencia del registro de la hora de ingreso y salida, no hace más que demostrar el incumplimiento que se le atribuye.

Fijar remuneraciones diferentes para trabajadores de distintas sedes sin criterios objetivos constituye acto de discriminación Resolución

Resolución de Intendencia N° 683-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

3229-2019-SUNAFIL/ILM/SIRE3

Fecha

15.10.2020

Criterio administrativo: • (…) para eximirse de responsabilidad la inspeccionada no ha cumplido con acreditar que la diferencia de la sobretasa por trabajo nocturno se debía a criterios objetivos y razonables como la antigüedad, el mérito, la cantidad o calidad del trabajo producido, entre otros, lo que no ha sido demostrado en el presente caso, máxime si durante las diligencias inspectivas la apoderada de la inspeccionada, (…), en la diligencia de comparecencia (…) manifestó que no existía razón alguna para la diferenciación establecida en el pago del bono nocturno, reconociendo de esta manera la ausencia de criterios objetivos y razonables que permitan establecer una diferencia remunerativa de los trabajadores de ambas sedes (…)

Sanciones de Sunafil no implican una intromisión en las atribuciones del Poder Judicial Resolución

Resolución de Intendencia N° 067-2020-SUNAFIL/IRE-LIM

Expediente Sancionador

0162-2019-SUNAFIL/IRE-SIRE-LIM

Fecha

05.11.2020

Criterio administrativo: • (…) es importante que se tenga en cuenta que la naturaleza jurídica del presente procedimiento sancionador deriva de la potestad sancionadora del Estado cuya finalidad es determinar las responsabilidades administrativas en las que podrían incurrir los empleadores, motivadas por incumplimiento de las normas de orden sociolaboral, en el presente caso se sanciona a la inspeccionada por haberse determinado a partir de la fiscalización efectuada supuestos de desnaturalización de contratos a plazo fijo. • Conforme se desprende de lo actuado durante las investigaciones desarrolladas, la comisión de las infracciones advertidas son de entera responsabilidad de la inspeccionada y constituyen incumplimientos frente a la autoridad administrativa, quien es parte activa durante la actuaciones inspectivas y durante la tramitación del procedimiento sancionador, lo cual no sucede con las demandas que se han promovido en su contra en sede jurisdiccional, donde SUNAFIL no es parte involucrada, como sujeto procesal (…) • Por lo que advertido que el objeto de lo peticionado, las partes procesales intervinientes, así como las consecuencias jurídicas el procedimiento administrativo y la demanda en sede judicial, no guardan una estrecha conexidad, no corresponde a este despacho inhibirse del conocimiento del presente procedimiento, toda vez que la labor de fiscalización por parte de la SUNAFIL, en modo alguno no implica una intromisión en las atribuciones que ejerce el poder judicial en su ámbito de actuación, al momento de administrar justicia.

El certificado médico para acreditar una licencia por familiar directo grave no requiere firma de un médico especialista en la materia Resolución

Resolución de Intendencia N° 815-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

602-2017-SUNAFIL/ILM/SIRE4

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

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SOLUCIONES LABORALES Fecha

12.11.2020

Criterio administrativo: • (…) el inspeccionado interpuso recurso de apelación contra la resolución de primera instancia, argumentando: (…) el supuesto estado crítico de su familiar directo, esto es, cáncer gástrico avanzado, este fue suscrito por un profesional de la salud con especialidad de gastroenterología, más no de medicina oncológica, tal como lo exige el artículo 3 de la Ley N° 30012, cuyo profesional de la salud debe contar con la debida acreditación (…) •

De la revisión y análisis de autos, cabe precisar conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 30012, que señala: “EI trabajador comunica al empleador dando cuenta del ejercicio de este derecho, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido o conocido el suceso, adjuntando el certificado médico suscrito por el profesional de la salud autorizado, con el que se acredite el estado grave o terminal o el serio riesgo para la vida como consecuencia del accidente sufrido por el familiar directo”; al respecto, tomando en cuenta las precisiones efectuadas en el Reglamento de la Ley N° 30012, aprobado por el Decreto Supremo N° 008- 2017-TR (en adelante, el D.S. N° 008-2017-TR), conforme a la definición prevista en su artículo 2 sobre certificado médico, señala que, es el “documento emitido por un profesional médico habilitado, perteneciente a un establecimiento de salud, público o privado, en el que conste el estado de salud del familiar o conviviente y en el cual se califique si constituye una enfermedad grave o terminal, o un accidente grave.”, en tal sentido, se advierte que dicha normativa legal no adiciona ni exige requisitos más allá de lo establecido en la Ley, respecto del médico que debe emitir dicha certificación.

Constituye hostigamiento la reducción de horas de clase de profesor por bajo rendimiento si no se comunicó el proceso de evaluación Resolución

Resolución de Intendencia N° 845-2020-SUNAFIL/ILM

Expediente Sancionador

3000-2017-SUNAFIL/ILM/SIRE2

Fecha

19.11.2020

Criterio administrativo: • (…) del análisis del expediente de inspección observamos que (…) (en adelante, el trabajador afectado), prestaba servicios de docente para la inspeccionada desde el 01 de febrero de 2009 y desde el 02 de enero de 2014, su contrato pasó a ser a plazo indeterminado; sin embargo, como se ha esquematizado en el séptimo hecho verificado del Acta de Infracción, a partir del año 2015 como resultado de sus evaluaciones de desempeño y encuestas flash, se fueron recortando el número de horas de dictado de clases. • (...) cabe precisar que el cuestionamiento gira en torno a que la inspeccionada no comunicó de manera previa al trabajador afectado aspectos relevantes para el proceso de evaluación, como verificó el inspector comisionado en el décimo hecho verificado: “El sujeto inspeccionado no ha podido demostrar que previa a las evaluaciones que menciona haber realizado haya comunicado a todos los docentes de la UTP lo siguiente: qué iban a evaluar, quienes iban a evaluar y cómo iban a evaluar, así como los puntajes que iban asignarse para los ítems de evaluación y los requisitos para aprobar las evaluaciones todo ello dentro de un marco de igualdad de trato y respeto a la dignidad y condición de docentes de sus trabajadores que serían evaluados para luego sustentar la asignación de horas y dictado de clases”. Incluso, en los escritos presentados en el procedimiento inspectivo la inspeccionada reconoce a través de su apoderado no contar con comunicaciones formales al trabajador sobre estos temas. • Por lo que, realizar evaluaciones sin previamente haber puesto en conocimiento del trabajador afectado las condiciones que serían consideradas, constituyen actos de hostigamiento al colocar al trabajador afectado en estado de indefensión, toda vez que, se le restringe la posibilidad de prepararse para cumplir con los parámetros requeridos, limitando su capacidad de acción, afectando de esta forma su dignidad, máxime si la calificación es determinante para modificar la asignación de las horas lectivas y repercute en la percepción de sus remuneraciones (…).

202

ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

INDICADORES LABORALES

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES:

INDICADORES LABORALES

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(1)

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL NOVIEMBRE 2020

MONEDA NACIONAL

MONEDA EXTRANJERA

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

TASA ANUAL

F. DIARIO

F. ACUM. (*)

1

1,08

0,00003

1,97564

0,29

0,00001

0,71633

2

1,08

0,00003

1,97567

0,29

0,00001

0,71634

3

1,06

0,00003

1,97570

0,29

0,00001

0,71635

4

1,06

0,00003

1,97573

0,28

0,00001

0,71635

5

1,06

0,00003

1,97576

0,28

0,00001

0,71636

6

1,06

0,00003

1,97579

0,28

0,00001

0,71637

7

1,06

0,00003

1,97582

0,28

0,00001

0,71638

8

1,06

0,00003

1,97585

0,28

0,00001

0,71639

9

1,06

0,00003

1,97588

0,28

0,00001

0,71639

10

1,06

0,00003

1,97591

0,28

0,00001

0,71640

11

1,06

0,00003

1,97594

0,28

0,00001

0,71641

12

1,06

0,00003

1,97597

0,28

0,00001

0,71642

13

1,06

0,00003

1,97600

0,28

0,00001

0,71642

14

1,06

0,00003

1,97603

0,28

0,00001

0,71643

15

1,06

0,00003

1,97606

0,28

0,00001

0,71644

16

1,06

0,00003

1,97608

0,28

0,00001

0,71645

17

1,06

0,00003

1,97611

0,28

0,00001

0,71646

18

1,06

0,00003

1,97614

0,28

0,00001

0,71646

19

1,07

0,00003

1,97617

0,27

0,00001

0,71647

20

1,06

0,00003

1,97620

0,27

0,00001

0,71648

21

1,06

0,00003

1,97623

0,27

0,00001

0,71649

22

1,06

0,00003

1,97626

0,27

0,00001

0,71649

23

1,06

0,00003

1,97629

0,27

0,00001

0,71650

24

1,05

0,00003

1,97632

0,27

0,00001

0,71651

25

1,06

0,00003

1,97635

0,27

0,00001

0,71652

26

1,05

0,00003

1,97638

0,27

0,00001

0,71652

27

1,05

0,00003

1,97641

0,27

0,00001

0,71653

28

1,05

0,00003

1,97644

0,27

0,00001

0,71654

29

1,05

0,00003

1,97646

0,27

0,00001

0,71655

30

1,06

0,00003

1,97649

0,27

0,00001

0,71655

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc. Fuente: SBS.

(1) Empresas y entidades del Sector Público con régimen laboral privado.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

205

SOLUCIONES LABORALES 2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) VARIACIÓN PORCENTUAL

3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM) VARIACIÓN PORCENTUAL ACUMULADA

FACTOR ACUMULADO

-0.14

-0.07

0.999

-0.04

-0.01

1.000

-0,35

-0,35

0,997

-0,14

-0,49

0,995

108,515766

0,28

-0,21

0,998

Abr. 2020

108,271432

-0,23

-0,44

0,996

1,012

May. 2020

108,140915

-0,12

-0,56

0,994

1,009

Jun.2020

107,974709

-0,15

-0,71

0,993

1,014

Jul.2020

108,550999

0,53

-0,18

0,998

1,24

1,012

Ago.2020

108,917620

0,34

0,16

1,002

0,14

1,38

1,014

Set.2020

109,053479

0,12

0,28

1,003

134,55

0,02

1,40

1,014

Oct.2020

109,325709

0,25

0,53

1,005

135,25

0,52

1,92

1,019

Nov.2020

109,722593

0,36

0,90

1,009

MESES

NÚM. ÍNDICE

ACUMULADA

FACTOR ACUMULADO

MESES

NÚM. ÍNDICE

Nov. 19

132.42

0.11

1.68

1.017

Nov. 19

108.792462

Dic. 19

132.70

0.21

1.90

1.019

Dic. 19

108.744652

Prom. 19

131.77

Prom. 19

108.549850

Ene. 20

132.77

0.05

0.05

1.001

Ene. 2020

108,359098

Feb. 20

132.96

0.14

0.20

1.002

Feb. 2020

108,211353

Mar. 20

133.82

0.65

0.84

1.008

Mar. 2020

Abr. 20

133.96

0.10

0.95

1.010

May. 20

134,23

0,20

Jun.20

133,87

-0,27

1,15 0,89

Jul.20

134,49

0,46

1,35

Ago.20

134,35

-0,11

Set.20

134,53

Oct.20 Nov.20

MENSUAL

MENSUAL Año 2019

Año 2019

Año 2020

Año 2020

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2019-2020(*) MES

CONCEPTO

Comisión sobre flujo NOVIEMBRE Comisión mixta 2019 Prima de seguro Comisión sobre flujo DICIEMBRE Comisión mixta 2019 Prima de seguro Comisión sobre flujo ENERO Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo FEBRERO Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo MARZO Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo ABRIL Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo MAYO Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo JUNIO Comisión mixta 2020 Prima de seguro

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

HÁBITAT 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1.35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1.35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1.35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1.35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1.35 % 0.00 % 0.00 % 1.25 % 1.35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 %

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1.55 % 0.00 % 0.82 % 1.35 % 1.55 % 0.00 % 0.82 % 1.35 % 1.55 % 0.00 % 0.82 % 1.35 % 1.55 % 0.00 % 0.82 % 1.35 % 1.55 % 0.00 % 0.82 % 1.35 % 0.00 % 0,00 % 0.82 % 1.35 % 1,55 % 0,00 % 0,82 % 1,35 % 1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 %

1.69 % 0.67 % 1.20 % 1.35 % 1.69 % 0.67 % 1.20 % 1.35 % 1.69 % 0.67 % 1.20 % 1.35 % 1.69 % 0.67 % 1.20 % 1.35 % 1.69 % 0.67 % 1.20 % 1.35 % 0.00 % 0.00 % 1.20 % 1.35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 %

1,60 % 0,18 % 1.25 % 1.35 % 1.60 % 0.18 % 1.25 % 1.35 % 1.60 % 0.18 % 1.25 % 1.35 % 1.60 % 0.18 % 1.25 % 1.35 % 1.60 % 0,18 % 1.25 % 1.35 % 0.00 % 0.00 % 1.25 % 1.35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 %

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO DE SEPELIO

10.00

S/ 9,665.33

S/ 4,382.92

10.00

S/ 9,665.33

S/ 4,382.92

10.00

S/ 9,707.03

S/ 4,401.82

10.00

S/ 9,707.03

S/ 4,401.82

10.00

S/ 9,707.03

S/ 4,401.82

0.00

S/ 9,788.95

S/ 4,438.98

10.00

S/ 9,788.95

S/ 4,438.98

10.00

S/ 9,788.95

S/ 4,438.98

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la SBS. (**) AFP Horizonte cerró sus operaciones en Perú, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

206

ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

INDICADORES LABORALES

MES

CONCEPTO

HÁBITAT

Comisión sobre flujo JULIO 2020

Sobre flujo Sobre saldo

Comisión mixta Prima de seguro Comisión sobre flujo

AGOSTO 2020

Sobre flujo Sobre saldo

Comisión mixta Prima de seguro Comisión sobre flujo

SETIEMBRE Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo OCTUBRE Comisión mixta 2020 Prima de seguro Comisión sobre flujo NOVIEMBRE Comisión mixta 2020 Prima de seguro

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

Sobre flujo Sobre saldo

HORIZONTE(**)

INTEGRA

PROFUTURO

PRIMA

1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 % 1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 % 1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 % 1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 % 1,55 % 0.00 % 0,82 % 1,35 %

1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 % 1,69 % 0,67 % 1.20 % 1,35 %

1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 % 1,60 % 0,18 % 1.25 % 1,35 %

1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 % 1.47 % 0.38 % 1.25 % 1,35 %

FONDO DE PENSIONES

TOPE DE SEGURO

GASTO DE SEPELIO

10.00

S/ 9,792.61

S/ 4,440.63

10.00

S/ 9,792.61

S/ 4,440.63

10.00

S/ 9,792.61

S/ 4,440.63

10.00

S/ 9,840.89

S/ 4.462.53

10.00

S/ 9,840.89

S/ 4.462.53

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS NOV. 2020 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 PROM

CONTINENTAL DOMINGO 1,76 1,74 1,73 1,69 1,62 SÁBADO DOMINGO 1,42 1,21 1,51 1,18 1,03 SÁBADO DOMINGO 0,83 0,77 0,73 0,72 0,72 SÁBADO DOMINGO 0,72 0,72 0,72 0,71 0,71 SÁBADO DOMINGO 0,71 1,09

CRÉDITO

MONEDA NACIONAL(*) SCOTIACOMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO (WIESE)

MONEDA EXTRANJERA(*) CONTINENTAL

CRÉDITO

COMERCIO

SCOTIABANK PERÚ (WIESE)

INTERBANK PROMEDIO

3,02 3,02 3,04 3,13 3,14

6,36 6,39 6,37 6,37 6,37

2,89 2,81 2,07 1,95 1,18

2,61 2,61 2,61 2,60 2,60

2,94 2,93 2,92 2,94 2,92

1,67 1,67 1,67 1,60 1,49

0,93 0,93 0,98 0,97 0,97

3,00 3,00 3,00 3,00 3,00

1,06 1,06 1,03 0,96 0,86

1,58 1,57 1,57 1,57 1,57

1,42 1,42 1,41 1,37 1,33

3,10 3,46 3,39 3,20 3,13

5,75 5,75 5,75 5,75 5,75

1,18 0,98 0,86 0,73 0,59

2,56 2,55 2,53 2,51 2,51

2,90 3,06 3,13 2,89 2,75

1,35 1,24 1,58 1,28 1,10

0,94 1,05 1,01 0,95 0,92

3,00 3,00 3,00 3,00 3,00

0,86 0,77 0,74 0,76 0,50

1,54 1,54 1,53 1,51 1,51

1,27 1,21 1,25 1,12 1,05

3,00 2,90 2,87 s.i. 2,87

5,75 5,75 5,75 5,75 5,75

0,59 0,56 0,56 0,55 0,54

2,51 2,51 2,51 2,51 2,51

2,55 2,42 2,33 2,33 2,32

0,72 0,71 0,70 0,70 0,70

0,90 0,89 0,89 s.i. 0,89

3,00 3,00 3,00 3,00 3,00

0,50 0,45 0,44 0,44 0,42

1,51 1,51 1,51 1,51 1,51

0,91 0,90 0,90 0,90 0,91

2,85 2,84 2,84 2,84 2,83

5,75 5,75 5,75 5,75 5,75

0,54 0,53 0,53 0,53 0,53

2,51 2,51 2,51 2,51 2,51

2,32 2,32 2,31 2,31 2,31

0,70 0,70 0,70 0,70 0,70

0,89 0,89 0,89 0,89 0,89

3,00 3,00 3,00 3,00 3,00

0,42 0,42 0,42 0,42 0,42

1,51 1,51 1,51 1,51 1,51

0,91 0,91 0,91 0,91 0,91

2,83 3,02

5,75 5,90

0,53 1,01

2,51 2,54

2,31 2,63

0,69 1,07

0,88 0,93

3,00 3,00

0,42 0,64

1,51 1,53

0,91 1,09

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

207

SOLUCIONES LABORALES 6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIÓN DE LA UIT VIGENTE)(*) MICROEMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1

2

3

4

5

6

7

8

9

10 y más

Leves

0.045

0.05

0.07

0.08

0.09

0.11

0.14

0.16

0.18

0.23

Graves

0.11

0.14

0.16

0.18

0.20

0.25

0.29

0.34

0.38

0.45

Muy graves

0.23

0.25

0.29

0.32

0.36

0.41

0.47

0.54

0.61

0.68

PEQUEÑA EMPRESA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

100 y más

Leves

0.09

0.14

0.18

0.23

0.32

0.45

0.61

0.83

1.01

2.25

Graves

0.45

0.59

0.77

0.97

1.26

1.62

2.09

2.43

2.81

4.50

Muy graves

0.77

0.99

1.28

1.64

2.14

2.75

3.56

4.32

4.95

7.65

1000 y más

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS

NO MYPE GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN

NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS 1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

Leves

0.26

0.89

1.26

2.33

3.10

3.73

5.30

7.61

10.87

15.52

Graves

1.57

3.92

5.22

6.53

7.83

10.45

13.06

18.28

20.89

26.12

Muy graves

2.63

5.25

7.88

11.56

14.18

18.39

23.64

31.52

42.03

52.53

(*) La escala de multas fue modificada por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 008-2020-TR, publicado el 10/02/2020.

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*) PERIODO TRIBUTARIO

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC 0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

Ene-20

14 Feb

17 Feb

18 Feb

18 Feb

19 Feb

19 Feb

20 Feb

20 Feb

21 Feb

21 Feb

Feb-20

13 Mar

02 Jul

03 Jul

03 Jul

06 Jul

06 Jul

07 Jul

07 Jul

08 Jul

08 Jul

Mar-20

10 Jul

13 Jul

14 Jul

14 Jul

15 Jul

15 Jul

16 Jul

16 Jul

17 Jul

17 Jul

Abr-20

05 Ago

06 Ago

07 Ago

07 Ago

10 Ago

10 Ago

11 Ago

11 Ago

12 Ago

12 Ago

May-20

14 Ago

17 Ago

18 Ago

18 Ago

19 Ago

19 Ago

20 Ago

20 Ago

21 Ago

21 Ago

Jun-20

03 Set

04 Set

07 Set

07 Set

08 Set

08 Set

09 Set

09 Set

10 Set

10 Set

Jul-20

14 Set

15 Set

16 Set

16 Set

17 Set

17 Set

18 Set

18 Set

21 Set

21 Set

Ago-20

05 Oct

06 Oct

07 Oct

07 Oct

12 Oct

12 Oct

13 Oct

13 Oct

14 Oct

14 Oct

Set-20

15 Oct

16 Oct

19 Oct

19 Oct

20 Oct

20 Oct

21 Oct

21 Oct

22 Oct

22 Oct

Oct-20

13 Nov

16 Nov

17 Nov

17 Nov

18 Nov

18 Nov

19 Nov

19 Nov

20 Nov

20 Nov

Nov-20

15 Dic

16 Dic

17 Dic

17 Dic

18 Dic

18 Dic

21 Dic

21 Dic

22 Dic

22 Dic

Dic-20

15 Ene

18 Ene

19 Ene

19 Ene

20 Ene

20 Ene

21 Ene

21 Ene

22 Ene

22 Ene

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 269-2019/SUNAT, modificado por Resolución de Superintendencia Nº 099-2020/SUNAT. Los vencimientos correspondientes a los meses de febrero y marzo fueron modificados por la Resolución de Superintendencia Nº 069-2020/SUNAT. (*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

208

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INDICADORES LABORALES

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA (BUENOS CONTRIBUYENTES, AFE Y UESP) PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

PERIODO TRIBUTARIO

DÍGITOS 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero

24/02/2020

Julio

22/09/2020

Febrero

09/07/2020

Agosto

15/10/2020

Marzo

20/07/2020

Setiembre

23/10/2020

Abril

13/08/2020

Octubre

23/11/2020

Mayo

24/08/2020

Noviembre

23/12/2020

Junio

11/09/2020

Diciembre

25/01/2021

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolución de Superintendencia N° 269-2019/SUNAT , modificado por Resolución de Superintendencia Nº 099-2020/SUNAT. AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. N° 188-2010/SUNAT). UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.

9. AFECTACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES APORTACIONES DEL EMPLEADOR SCTR(1)

SPP

Renta 5ª

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

Remuneraciones básicas Remuneraciones variables (comisiones) Remuneraciones imprecisas (horas extras) Remuneración por trabajo en días feriados Remuneración vacacional Compensación vacacional Récord trunco vacacional Premios por ventas Remuneraciones de los socios de cooperativas Remuneraciones devengadas Alimentación en dinero Remuneración en especie Prestaciones alimentarias de suministro directo Prestaciones alimentarias de suministro indirecto Incremento 10.23 % AFP Incremento 3 % AFP Incremento 3.3 % SNP

                

                

              

                

                

1. 2. 3. 4.

Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2) Gratificaciones truncas Otras gratificaciones regulares Gratificaciones extraordinarias

   

   

   

   

   

   

   

   

   

   

 

 

 

 

 

    

    

    

    

    

BONIFICACIONES

ASIGNACIONES

SNP

REMUNERACIONES

EsSalud

RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

GRATIFICACIONES

CONCEPTO

1. 2. 3. 4.

Asignación familiar Asignación o bonificación por educación Asignación provisional por despido nulo Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños, matrimonio u otras) 5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades 6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular 1. 2. 3. 4. 5.

Bonificación por treinta años de servicios(3) Bonificaciones por riesgo de caja Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos Bonificación por cierre de pliego colectivo Otras bonificaciones otorgadas regularmente

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

209

SOLUCIONES LABORALES RETENCIONES REALIZADAS AL TRABAJADOR

EsSalud

SCTR(1)

SNP

SPP

Renta 5ª

INDEMNIZACIONES

APORTACIONES DEL EMPLEADOR

1. Indemnización vacacional 2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad 3. Indemnización por retención indebida de CTS

  

  

  

  

  

1. CTS 2. Subsidios 3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad 4. Alimentación entregada como condición de trabajo 5. Sumas o bienes que no son de libre disposición 6. Participación en las utilidades 7. Recargo al consumo 8. Licencia con goce de haber 9. Licencia sin goce de haber 10. Condiciones de trabajo 11. Canasta por Navidad o similares 12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador 13. Movilidad de libre disponibilidad 14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador 15. Incentivo por cese del trabajador

  

  

 (4) 

  

 (5) 

OTROS

CONCEPTO

           

           

           

           

           

(1) El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas. (2) Originalmente, las gratificaciones legales (así como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones. No obstante, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley N° 30334, se ha establecido la inafectación de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda índole, excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador. (3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por treinta años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la tercera disposición complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N° 26513. (4) De conformidad con lo establecido por la Resolución de Superintendencia N° 032-2015/SUNAT (30/01/2015). (5) De conformidad con lo establecido por el artículo 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Supremo N° 054-99-EF), norma modificada por el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 970 (24/12/2006).

() Afecto

210

() Inafecto

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

PRÁCTICA LABORAL

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES:

PRÁCTICA LABORAL

Declaración de beneficiarios del Seguro Vida Ley Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Una de las obligaciones del empleador del sector privado, independientemente del régimen laboral y modalidad contractual al que se sujete, así como de las entidades y empresas del sector público sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728, es contar con un seguro de vida ley para todos sus trabajadores desde el inicio del vínculo laboral. Este seguro fue creado con el Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales y contempla coberturas por muerte natural o accidental del trabajador, así como por invalidez total y permanente originada en un accidente.

INTRODUCCIÓN De acuerdo al artículo 6 del Decreto Legislativo N° 688, el trabajador debe entregar a su empleador una declaración jurada, con firma legalizada notarialmente o por el juez de paz a falta de notario, sobre los datos de los beneficiarios del seguro de vida, en el siguiente orden: cónyuge o conviviente y descendientes, o a falta de estos ascendientes y hermanos menores de 18 años. Asimismo, es obligación del trabajador comunicar al empleador las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la declaración jurada. Esta declaración jurada permitirá que, en caso de muerte del trabajador, la entidad

o compañía de seguros procedan a entregar el monto asegurado a los beneficiarios que figuran en el referido documento. Caso contrario se considerará el testamento por escritura pública si es posterior a la declaración jurada o sucesión intestada debidamente inscrita donde conste los beneficiarios señalados en la norma. De no existir ningún documento, la consignación del importe del monto asegurado se realizará a nombre del empleador. A continuación, adjuntamos un formato referencial de declaración jurada de beneficiarios del seguro de vida que se aprobó mediante Resolución Directoral General N° 040-2020-MTPE/2/14.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

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SOLUCIONES LABORALES ANEXO FORMATO REFERENCIAL DE DECLARACIÓN JURADA DE BENEFICIARIOS DEL SEGURO DE VIDA (Decreto Legislativo N° 688 y sus normas modificatorias, complementarias y reglamentarias) El/la suscrito(a), de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, formula la presente Declaración Jurada sobre los beneficiarios del seguro de vida en caso de fallecimiento natural o en caso de fallecimiento a consecuencia de un accidente. Nombres y apellidos del trabajador(a) asegurado(a):

DNI:

Nombre y apellidos o razón social del empleador: Primeros Beneficiarios: Cónyuge o conviviente y descendientes (*) (**) Nombre y apellidos

DNI

Parentesco

Fecha de nacimiento

Domicilio

(*) A falta de cónyuge, se puede nombrar como beneficiario a la persona con la cual conviva por un periodo mínimo de dos (2) años continuos, conforme al artículo 326 del Código Civil. (**) En el caso de los descendientes, solo a falta de hijos puede nombrarse nietos de conformidad con lo establecido en los artículos 816 y 817 del Código Civil.

Solo a falta de los Primeros Beneficiarios: Ascendientes y hermanos menores de dieciocho (18) años (***) Nombre y apellidos

DNI

Parentesco

Fecha de nacimiento

Domicilio

(***) En el caso de los ascendientes, solo a falta de ambos padres puede nombrarse abuelos de conformidad con lo establecido en los artículos 816 y 817 del Código Civil.

______________________________ Firma del trabajador(a) asegurado(a) (Legalizada notarialmente, o por Juez de Paz a falta de notario) …..….., …… de ………………….. del 20…...

214

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SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

LEGISLACIÓN LABORAL

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES LABORALES:

SÍNTESIS NORMATIVA

Guía normativa - noviembre 2020 Fecha Dispositivo legal

Contenido Publicación

Vigencia

Normas con rango legal Decreto de Urgencia N° 127-2020

Decreto de Urgencia que establece el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado y establece otras disposiciones

01/11/2020

02/11/2020

Ley N° 31068

Ley que faculta el retiro de los fondos privados de pensiones en el contexto de la pandemia COVID-19

18/11/2020

19/11/2020

Decretos supremos Decreto Supremo N° 354-2020-EF

Reglamento Unificado de las Normas Legales que Regulan el Sistema Nacional de Pensiones

25/11/2020

26/11/2020

Decreto Supremo N° 183-2020-PCM

Modifican el Anexo “Actividades Económicas de la Fase 4” del Decreto Supremo N° 157-2020-PCM, que aprueba la Fase 4 de la reanudación de actividades económicas dentro del marco de la declaratoria de emergencia sanitaria nacional

27/11/2020

28/11/2020

Decreto Supremo N° 184-2020-PCM

Decreto Supremo que declara estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de la COVID-19

30/11/2020

01/12/2020

Resoluciones ministeriales Resolución Ministerial Nº 899-2020/MINSA

Aprueban Directiva Sanitaria para el reinicio de actividades religiosas o de culto en el marco de la emergencia sanitaria del COVID-19

02/11/2020

03/11/2020

Resolución Ministerial N° 926-2020/Minsa

Directiva Administrativa que establece el control de asistencia y permanencia del personal sujeto al régimen especial del Decreto Legislativo N° 1057, en el marco de los Decretos de Urgencia N° 0292020, N° 055-2020, N° 109-2020 y del Decreto Legislativo N° 1512

11/11/2020

12/11/2020

Resolución Ministerial N° 970-2020/MINSA

Directiva Administrativa que establece disposiciones para el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31068

28/11/2020

29/11/2020

Resolución Ministerial N° 972-2020/MINSA

Documento Técnico: “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SARS-CoV-2”

29/11/2020

30/11/2020

13/11/2020

14/11/2020

SBS Resolución SBS Nº 2803-2020

Modifican el Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, referido a Prestaciones

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

217

SOLUCIONES LABORALES Resolución SBS Nº 2979-2020

Procedimiento Operativo para el retiro extraordinario facultativo de fondos en el Sistema Privado de Pensiones, establecido en la Ley N° 31068

28/11/2020

29/11/2020

20/11/2020

21/11/2020

21/11/2020

22/11/2020

Sunafil Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL Resolución de Superintendencia N° 204-2020-SUNAFIL

218

Directiva sobre Verificación de Despido Arbitrario

Versión 4 de la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, denominada “SERVICIO DE ATENCIÓN DE DENUNCIAS LABORALES”

ISSN 1996-3076 • DICIEMBRE 2020 • Nº 156 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES LABORALES:

LEGISLACIÓN COMENTADA

Comentarios a las principales normas laborales(*) Decreto de Urgencia que establece  el otorgamiento de subsidios para la recuperación del empleo formal en el sector privado Dispositivo: Decreto de Urgencia N° 1272020. Fecha de publicación: Domingo, 01 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Lunes, 02 de noviembre de 2020.

Mediante el presente Decreto se establece el otorgamiento de un subsidio para ciertos empleadores del sector privado. Dicho subsidio constituye un monto dinerario que se otorga temporalmente a favor de empleadores elegibles del sector privado con el objeto de promover la contratación de los trabajadores, preservar dichos empleos e incentivar el retorno de los trabajadores bajo suspensión perfecta de labores y licencia sin goce de haber, de acuerdo con los criterios de calificación y las condiciones reguladas en el presente Decreto de Urgencia. Cabe precisar que el monto del subsidio percibido por el empleador en un determinado mes no altera el monto de la remuneración a la que tiene derecho el trabajador a efectos de la declaración, cálculo y pago de los beneficios laborales, tributos, aportes o contribuciones previstas en el ordenamiento legal. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo es la entidad encargada de

(*)

determinar mensualmente a los empleadores del sector privado para la asignación del subsidio, lo que incluye identificar a los empleadores que resulten elegibles, efectuar su calificación y efectuar el cálculo del monto que corresponda por dicho concepto. Asimismo, el presente Decreto modifica del Decreto de Urgencia Nº 026-2020, que establece diversas medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del coronavirus (COVID-19) en el territorio nacional, modificando el numeral 17.1 del artículo 17 e incorporando incisos al numeral 18.1 del artículo 18 de la siguiente forma: “Artículo 17.- Aplicación del trabajo remoto 17.1 Facúltase a los empleadores del sector público y privado a modificar el lugar de la prestación de servicios de todos sus trabajadores para implementar el trabajo remoto, regulado en el presente Decreto de Urgencia”. “Artículo 18.- Obligaciones del empleador y trabajador 18.1. Son obligaciones del empleador: (…). 18.1.4. Respetar el derecho a la desconexión digital del trabajador, por el cual este último tiene derecho a desconectarse de los medios informáticos, de

Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 01/11/2020 hasta el 30/11/2020.

SOLUCIONES LABORALES | Nº 156 • DICIEMBRE 2020 • ISSN 1996-3076

219

SOLUCIONES LABORALES telecomunicaciones y análogos utilizados para la prestación de servicios durante los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. 18.1.5 Para el caso del sector privado, observar las disposiciones sobre jornada máxima de trabajo que resulten aplicables conforme a las normas del régimen laboral correspondiente. El empleador no puede exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral durante el tiempo de desconexión digital. Tratándose de trabajadores no comprendidos en la jornada máxima de trabajo, de conformidad con la normativa vigente en la materia, el tiempo de desconexión debe ser de, al menos, doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas, además de los días de descanso, licencias y periodos de suspensión de la relación laboral. 18.1.6 Para el caso del sector público, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR podrá emitir disposiciones complementarias sobre la presente materia”. Cabe precisar que la disposición de aplicación del trabajo remoto, tanto para el sector público como para el sector privado, tiene una vigencia hasta el 31 de julio de 2021.

Ley que faculta el retiro de los fondos  privados de pensiones en el contexto de la pandemia COVID-19 Dispositivo: Ley N° 31068. Fecha de publicación: Miércoles, 18 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Jueves, 19 de noviembre de 2020.

Mediante la presente Ley se autoriza de manera extraordinaria a los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos

220

de Pensiones que, hasta el 31 de octubre de 2020, no cuenten con acreditación de aportes previsionales a la cuenta individual de capitalización (CIC), por al menos doce (12) meses consecutivos, a retirar de manera facultativa hasta cuatro (4) unidades impositivas tributarias (UIT) del total de sus fondos acumulados en su CIC. La Ley no es aplicable a quienes califiquen para acceder al Régimen de Jubilación Anticipada por Desempleo. El procedimiento para el retiro de fondos es el siguiente: a.

Los afiliados podrán presentar su solicitud de forma remota, virtual o presencial, y por única vez, dentro de los noventa (90) días calendario posteriores a la vigencia del reglamento de la presente ley.

b. Se abonará hasta una (1) UIT cada treinta (30) días calendario, realizándose el primer desembolso a los treinta (30) días de presentada la solicitud ante la administradora privada de fondos de pensiones a la que pertenezca el afiliado. Ello es aplicable hasta el segundo desembolso y el resto será entregado en el tercer desembolso. c.

En el caso de que el afiliado desee dejar de retirar los fondos de su cuenta individual de capitalización, podrá solicitarlo por única vez a la administradora privada de fondos de pensiones diez (10) días antes del desembolso.

Asimismo, se autoriza el retiro excepcional facultativo de hasta una (1) unidad impositiva tributaria (UIT) para los afiliados que no registren aportes acreditados en el mes de octubre de 2020 y que no sean beneficiarios de lo establecido en el artículo 1 de la presente ley. La entrega de estos aportes se efectúa en un plazo máximo de treinta (30) días calendario de haberse presentado la solicitud y en un solo desembolso. Los

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LEGISLACIÓN COMENTADA

afiliados podrán presentar su solicitud de forma remota, virtual o presencial, y por única vez, dentro de los noventa (90) días calendario posteriores a la vigencia del reglamento de la presente ley. Finalmente, se dispone el retiro extraordinario de hasta cuatro (4) unidades impositivas tributarias en un solo retiro de los fondos de las CIC de aquellos afiliados, estén o no aportando y que sufran enfermedades oncológicas diagnosticadas por una institución prestadora de servicios de salud (IPRESS), que se encuentre registrada en el Registro Nacional de Instituciones Prestadoras de Salud (Renipress) de la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud) y que hayan registrado la autorización sanitaria para la práctica de la Unidad Productora de Servicios de Salud (UPSS) de oncología y/o hematología clínica, según corresponda. El desembolso se realizará a los treinta (30) días de presentada la solicitud. Los afiliados podrán presentar su solicitud de forma remota, virtual o presencial, y por única vez, dentro de los noventa (90) días calendario posteriores a la vigencia del reglamento de la presente ley.

verificación del supuesto de despido arbitrario, previsto en el artículo 45 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

Versión 4 de la directiva denominada  “SERVICIO DE ATENCIÓN DE DENUNCIAS LABORALES” Dispositivo: Resolución de Superintendencia N° 204-2020-SUNAFIL. Fecha de publicación: Sábado, 21 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Domingo, 22 de noviembre de 2020.

Mediante la presente Resolución, se aprueba la Versión 4 de la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII, denominada “SERVICIO DE ATENCIÓN DE DENUNCIAS LABORALES”, a fin de atender de denuncias laborales por la presunta vulneración de normas sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, así como establecer su proceso para un tratamiento uniforme a efectos de brindar un servicio transparente, eficiente y eficaz por parte de los integrantes del Sistema de Inspección del Trabajo.

Procedimiento Operativo para el  retiro extraordinario facultativo de

Directiva sobre verificación de despido arbitrario

fondos en el Sistema Privado de Pensiones, establecido en la Ley N° 31068

Dispositivo: Resolución de Superintendencia N° 203-2020-SUNAFIL. Fecha de publicación: Jueves, 20 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Viernes, 21 de noviembre de 2020.

Dispositivo: Resolución SBS Nº 2979-2020. Fecha de publicación: Sábado, 28 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Domingo, 29 de noviembre de 2020.



Mediante la presente Resolución se aprueba la Directiva N° 003-2020-SUNAFIL/ INII, denominada “DIRECTIVA SOBRE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO”, debido a la necesidad de contar con un instrumento técnico normativo que establezca reglas, pautas y criterios generales a seguir en el ejercicio de la función inspectiva para cumplir con la

Mediante la presente Resolución se aprueba el Procedimiento Operativo para el retiro extraordinario facultativo de fondos en el Sistema Privado de Pensiones, establecido en la Ley N° 31068. En ese sentido, los retiros extraordinarios conforme al artículo 1 y la Primera Disposición

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SOLUCIONES LABORALES Complementaria Final de la Ley N° 31068 se realizarán de la siguiente manera:

•

•

El afiliado puede presentar su solicitud de retiro extraordinario de aportes obligatorios, por única vez y tomando en cuenta los montos establecidos, dentro del plazo máximo de noventa (90) días calendario, computado desde la entrada en vigencia de la resolución que aprueba el procedimiento operativo. En caso de que un afiliado desee no retirar los fondos de su CIC solicitados, por única vez, puede comunicarlo a la AFP, hasta diez (10) días calendario antes de efectuado cualquiera de los desembolsos. Para tal fin, el afiliado debe ingresar su solicitud conforme, cuando menos, a los canales y formatos que establezca la AFP, debiendo dar respuesta bajo algún medio que permita guardar constancia de ello.

refiere a la acreditación de algún aporte obligatorio cuyo devengue corresponda entre octubre del año 2019 y el mes de setiembre del año 2020. El retiro excepcional facultativo a que hace referencia la Primera Disposición Complementaria de la Ley, aplica a aquellos afiliados que no califiquen al beneficio dispuesto en el artículo 1 de la Ley y que no cuenten con la acreditación del aporte obligatorio correspondiente al devengue de setiembre del año 2020. Plazos para los desembolsos Para el caso de los afiliados comprendidos bajo el artículo 1 de la Ley, debe disponer la entrega de los fondos conforme al siguiente cronograma:

•

Primer desembolso de hasta 1 UIT: En un plazo máximo de 30 días calendario, computados desde el día siguiente de presentada la solicitud ante la AFP.

•

Segundo desembolso de hasta 1 UIT: En un plazo máximo de 30 días calendario, computados desde el día siguiente de efectuado el primer desembolso por la AFP.

•

Tercer desembolso por el remanente hasta 4 UIT: En un plazo máximo de 30 días calendario, computados desde el día calendario siguiente de efectuado el segundo desembolso por la AFP.

Determinación del acceso al retiro Para efectos de la determinación del acceso al retiro extraordinario de la CIC de aportes obligatorios de cada afiliado, a que hace referencia el artículo 1 de la Ley, la AFP debe considerar como fecha de corte el 31 de octubre del 2020, a fin de determinar si a dicha fecha el afiliado cumple con las siguientes condiciones que dispone la Ley:

•

Que no cuenta con acreditación de aportes obligatorios a la CIC por al menos doce (12) meses consecutivos.

•

Que no accede al REJA. En tal escenario, la AFP debe evaluar el acceso al REJA, sobre la base de la información correspondiente a los ingresos de cuarta categoría de los afiliados, comprendidos en el período octubre 2019-setiembre 2020.

Además, la acreditación de aportes obligatorios a que hace referencia el artículo 1 se

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Además, para el caso de los afiliados comprendidos bajo la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley, disponen la entrega en una sola armada, en un plazo máximo de 30 días calendario. Monto de los retiros y su medio de pago El afiliado puede solicitar el retiro de fondos hasta por un monto equivalente a 4 UIT, para

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LEGISLACIÓN COMENTADA

aquellos comprendidos en el artículo 1 de la Ley, o de hasta 1 UIT, para aquellos comprendidos bajo la Primera Disposición Complementaria Final, del total registrado en su CIC de aportes obligatorios, cuyos desembolsos se efectúan conforme a lo dispuesto por la Ley y lo indicado en los numerales 3.8 o 3.9 del presente procedimiento operativo, según el caso.

Las principales modificaciones respecto de la norma anterior son las siguientes:

•

El plan ya no deberá ser enviado al correo del Minsa, sino que deberá ser registrado en el Siscovid.

•

Modificación de los niveles de riesgo de puestos de trabajo (mayor distancia de seguridad).

•

Definición de caso probable.

•

Modificación de toma de temperatura aleatoria por; al momento de ingreso por personal capacitado y en zona frontal o temporal.

•

Pruebas rápidas o moleculares para aquellos que presenten síntomas o contacto directo (riesgo bajo o medio).

•

No realización de pruebas para alta de paciente.

•

Educar no solo sobre formas de estigmatización, sino sobre discriminación en casos sospechosos o confirmados.

trabajadores con riesgo de exposición a SARS-CoV-2

•

Distanciamiento social entre trabajadores de 1.5 m y distancia de camas en campamentos a 2 m.

Dispositivo: Resolución Ministerial N° 9722020/MINSA. Fecha de publicación: Domingo, 29 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Lunes, 30 de noviembre de 2020.

•

Evaluación médica y aislamiento domiciliario a aquellos con 37.5 °C (antes 38 °C)

•

Registro de seguimiento clínico remoto a casos confinados o sospechosos por personal de seguridad y salud en la Ficha F300 del SISCOVID-19 y ALTA.

•

Aumento de 7 a 14 días los casos asintomáticos con diagnóstico probable (ojo) después de la prueba positiva.

•

Modificación del Anexo 1: Profesional de Salud y Características.

Cabe precisar que el valor de la UIT, a tomar en cuenta para el retiro extraordinario, es aquel que se encuentre vigente a la fecha de presentación de la solicitud de retiro extraordinario por parte del afiliado ante la AFP. Asimismo, la AFP es responsable de disponer el medio idóneo a fin de hacer efectivo el pago, orientado a maximizar la cobertura de afiliados que solicitaron el retiro extraordinario, dadas las condiciones de la emergencia nacional. Para tal efecto, la AFP puede suscribir convenios con entidades del sistema financiero u otras que faciliten el pago.

Lineamientos para la vigilancia, pre vención y control de la salud de los

Mediante la presente Resolución se aprueba el Documento Técnico: “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a SARS-CoV-2” y se deroga el artículo 1 y el anexo de la Resolución Ministerial N° 4482020-MINSA, que aprueba el Documento Técnico: “Lineamientos para la Vigilancia, Prevención y Control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”.

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SOLUCIONES LABORALES Decreto Supremo que declara esta do de emergencia nacional por las

•

El personal de prensa escrita, radial o televisiva podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria siempre que porten su pase personal laboral, su credencial periodística respectiva y su documento nacional de identidad para fines de identificación. La autorización también es extensiva para las unidades móviles que los transporten para el cumplimiento de su función.

•

Se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su vida o salud y para la adquisición de medicamentos, sin restricciones por la inmovilización social obligatoria.

graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de COVID-19 Dispositivo: Decreto Supremo N° 184-2020PCM. Fecha de publicación: Lunes, 30 de noviembre de 2020. Fecha de vigencia: Martes, 01 de diciembre de 2020.

Mediante el presente Decreto se declara el estado de emergencia nacional por el plazo de treinta y un (31) días calendario, a partir del martes 01 de diciembre de 2020, por las graves circunstancias que afectan la vida de las personas a consecuencia de COVID-19. Al respecto, se establece que durante la vigencia del estado de emergencia nacional, se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios desde las 00:00 horas hasta las 04:00 horas, de lunes a domingo a nivel nacional. Asimismo, debemos considerar lo siguiente:

•

Durante la inmovilización social obligatoria, se exceptúa el personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, servicios financieros, servicio de restaurante para entrega a domicilio (delivery), la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones y actividades conexas, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, transporte de carga y mercancías y actividades conexas, actividades relacionadas con la reanudación de actividades económicas, transporte de caudales, esto último según lo estipulado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Durante la inmovilización social obligatoria se permite que las farmacias y boticas puedan brindar atención de acuerdo a la norma de la materia.

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Además, las limitaciones a la libertad de tránsito no aplican al personal extranjero debidamente acreditado en el Perú de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y representaciones de organismos internacionales, que se desplacen en el cumplimiento de sus funciones. Finalmente, las limitaciones a la libertad de tránsito no aplican a las actividades de construcción, operación, conservación, mantenimiento y, en general, toda aquella actividad directa o indirectamente relacionada con la Red Vial Nacional, Departamental o Vecinal, quedando excluidas del estado de emergencia nacional, ya sea que esas actividades sean desarrolladas directamente por entidades de cualquiera de esos niveles de gobierno y/o por terceros contratados por ellos, incluyendo, pero no limitándose, a concesionarios o contratistas. Para ello deberán cumplir únicamente su Plan para la Vigilancia, Prevención y Control de COVID-19 en el trabajo. En todos los casos, es obligatorio el uso de mascarilla para circular por las vías de uso público.

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DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

Soluciones Laborales brinda un sistema integral de información laboral para abogados, jefes de recursos humanos, administradores y gerentes. A través de su revista, de periodicidad mensual, desarrolla de manera especializada y ágil un conjunto de análisis, síntesis y críticas de la regulación de las distintas instituciones laborales y de seguridad social de nuestro país, sean del Sector Privado o Público. La información legal se complementa con estudios sobre los más recientes criterios jurisprudenciales y administrativos, permitiendo a los lectores tener un conocimiento preciso de los alcances de las distintas figuras legales laborales, conforme a la interpretación de los jueces y tribunales administrativos.

AÑO 13 | NÚMERO 156 | DICIEMBRE 2020

La publicación especializada en el ámbito laboral para un contexto normativo dinámico

Especial

AÑO 13 | NÚMERO 156 | DICIEMBRE 2020

Videovigilancia y derecho a la intimidad en el ámbito del trabajo

Efectos de la derogación de la ley que regula el régimen laboral agrario Tratamiento normativo de la gratificación por Navidad Otorgamiento de subsidios en favor de los empleadores del sector privado Trabajo remoto en favor de las trabajadoras en periodo de gestación y lactancia Procedimiento de verificación del despido arbitrario a cargo de la Sunafil Licencia en favor del trabajador con hijo diagnosticado con cáncer La finalidad de las presunciones en el marco del proceso laboral Derecho a la negociación colectiva en el Sector Público

27 AÑOS DE LIDERAZGO

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