La Responsabilidad Patrimonial Por Acto Administrativo - Luis Medina Alcoz
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CONSEJO EDITORIAL RICARDO ALONSO GARCÍA LUIS DÍEZ-PICAZO EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA JESÚS GoNZÁLEZ PÉREZ AURELlO MENÉNDEZ ALFREDO MONTOYA MELGAR GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
LUIS MEDINA ALCOZ Doctor en Derecho
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO APROXIMACIÓN A LOS EFECTOS RESARCITORIOS DE LA ILEGALIDAD, LA MOROSIDAD YLA DESLEALTAD DESDE UNA REVISIÓN GENERAL DEL SISTEMA ~.l5{~O) Prólogo EDUARDO CARCÍA DE ENTERRÍA
THOMSON
*
CIVITAS
Primera edición, 2005
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CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
11
11
DEL UxICO Il'R(f)f('O DEL Dlt.:CIONARIO VI:!: LA RIEALACADEMIA ESPAI\OLA
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Copyright © 2005, by Luis Medina AIcoz Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 84-470-2309-5 Depósito legal: NA 1092/2005 Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
r
Dedico este trabajo, desde luego, a mis padres, Mariano y Carmen, y a mi hermana, María por su inestimable apoyo. También, a mi abuela Catalina, que con sus casi noventa años vive mis cosas con ilusión juvenil. Se lo dedico, además, a mis otros tres abuelos Remigio, Abdón y Elvira, que tanto gustaban de mis andanzas y hubieran sido felices de ver sus derroteros.
l
AGRADECIMIENTOS
El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que defendí el 12 de marzo de 2004 en la Universidad de Bolonia para obtener el Grado de Doctor Europeo de Investigación. El tribunal que la juzgó estuvo formado por los profesores Eduardo García ge Enterría (que lo presidió), Luis Cosculluela Montaner, Luis Ortega Alvarez, Leopoldo Mazzarolli, Giuseppe Morbidelli y Fabio Alberto Roversi-Monaco. Agradezco a todos ellos sus valiosas observaciones, y agradezco, en particular, al profesor García de Enterría los consejos que desde entonces me ha brindado generosamente así como su disposición a prologar este libro y promover su publicación. Difícilmente podía imaginar cuando me hallaba inmerso en esta investigación que habría de recibir un trato tan exquisito del administrativista que a mediados del pasado siglo reclamaba la necesidad de construir en nuestro país una teoría general de la responsabilidad civil, acomodada a las exigencias de los nuevos tiempos y en la que se insertara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. La investigación ha sido posible gracias a la Universidad Complutense de Madrid, en cuyo Departamento de Derecho Administrativo continúa mi periplo académico; ya la Universidad de Bolonia, que me recibió entrañablemente en su Seu ola di specializzazione in studi sull'amministrazione pubbliea. De manera especial, a la Junta del Patronato del Real Colegio de España, que me concedió el privilegio de acogerme en la Institución Colegial. También a la Universidad Ruprecht-Karls de Heidelberg, en cuyo Institut Jür deutsehes und europaisehes Verwaltungsreeht he lidiado con el Derecho alemán durante seis meses de estancia postdoctoral. Igualmente, por mi condición de becario, al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y al Instituto Nacional de Administración Pública. Más allá de la cortesía universitaria, agradezco el estímulp y la colaboración que me han proporcionado numerosas personas: el Rector del Colegio de España,José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-;\landerwilde, ejemplo de constancia y dedicación apasionada; Don Luciano Vandelli, codirector de la Tesis, sus orientaciones fueron fundamentaies para la elección del tema y su desarrollo; mi maestro, Luis Cosculluela Montaner, responsable de mi vocación universitaria y generoso aliado -el principal- en esta empresa; el profesor Eberhard Schmidt-Assmann, tutor, en sentido estricto, durante mi estancia alemana; el profesor Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, asesor efectivo en algunas etapas de la investigación; la profesora EloÍsa Carbonell Porras, hermana acadé-
10
mica y eficaz supervisora de los primeros esbozos; el profesor Fernando Pantaleón Prieto y el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos, consejeros luminosos en la fase inicial de este trabajo; Elisa Bueno Carrillo, responsable de la Sección de Recursos del Ministerio del Interior que me ha hecho creer en el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos; Enrique Centeno González y Leandro Martínez-Cardós Ruiz, que me han permitido manejar las tesis doctorales -inéditas- de las que son autores; Angela Fabiani, responsable de la biblioteca de la Spisa que, entre muchas otras cosas, consiguió el ensayo del profesor Orlando y el convegno di Napoli; los amigos que han leído en distintos momentos el texto, siendo inestimables muchas de sus sugerencias, Claudia Corbetta, Silvia píez Sastre, Débora Marchesiello, Giuseppe Pipe rata y Nacho Tirado Martí; Alejandro, Bettina, Christian, Daniel, David, Enrique, Fernando, Fran, Guillermo, Isaac,jorge,julia, Leo, Leonardo, Maribel, Marcos, Ornar, Pablo, Paco Cuevas, Paco García Costa, Quique, Rafael, Rubén, Salva, Sergio, Stéphanie, Tomás y los demás profesores, compañeros y amigos del Departamento, la Scuola, el Colegio y el Institut, cómplices todos ellos, a través de las múltiples conversaciones mantenidas; mi prima Sara, mucho más que acompañante en mis días en l~ Kopjklinik; Michela, Mimmo, Marco, Celeste, Matteo y Elena así como Angel, Ana, César, Cristina, Eric, Fernando, jaime, josé Antonio,juan, Marisa, Pedro Iván, Rodrigo y Rubén, viejos amigos y, en cierto modo también, partícipes de este trabajo; muy especialmente, Beatrice Vaticino, siempre amable, ha compartido la ilusión de poner término a esta estupenda etapa de mi vida.
r ÍNDICE GENERAL
l
Página
ABREVIATURAS ........................................................................................
23
PRÓLOGO .................................................................................................
31
INTRODUCCIÓN ......................................................................................
37
PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO PRIMERO lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
l.
Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el siglo
XIX .....................................................................................................
47
La apelación al carácter común y universal del Derecho civil como respuesta a la irresponsabilidad .......................................................
51
111.
La postura de la jurisprudencia . ...... .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .......... .....
52
IV.
El intento fallido de configurar un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho público durante el periodo intersecular ..........
56
v.
El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo XX .....
62
VI.
La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la expresión. de sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del siglo XX ........................................................
, 68
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEp· TUACIÓN COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO . .......... ..•...... .•......
68
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEP· TUACIÓN COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EjERCICIO DE LA POTESTAD ...............................................•........•......•.......
72
EL COROLARIO DE LA CONJUNCiÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO ••. .••••..•••.•.•..•••. ......
77
11.
1.
2.
3.
14
ÍNDICE GENERAL
Página
VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por denegación discrecional ...... .
83
VID. La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurisprudencia ................................................................................................
89
La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la fónnula adoptada por la jurisprudencia a partir de la sentencia 500/1999, del Tribunal de Casación, de 22 de julio ...............................................................................................
96
IX.
l.
LA PARS DESTRUENS: LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CML .....................................................
1.1. La negación de la función preventivo-punitiva de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad .. .... ...... .. .... .. .... ...... .. .. 1.2. La negación de la función reintegradora de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad .........................................
2.
3.
96 98 98
LA PARS COSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO INJUSTIFICADO Y LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIONAL DE ACTO FAVORABLE .................................................................
101
LA RECEPCIÓN jURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA 500/1999, DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN. DE 22 DE JULIO .................
102
CAPÍTULO SEGUNDO
IA RESPONSABiliDAD PATRIMONIAL DE IA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOIA ANTES y DESPUÉS DE IA LEY DE EXPROPIACiÓN FORZOSA l.
D.
La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad .................. ..
111
1.
EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE ........................
111
2.
LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
.................................................
113
La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema de responsabilidad patrimonial para la Administración .......................
116
1.
2.
3.
EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO ....................................................
116
LA
INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES. PERO CON IDÉNTICO FUNDAMENTO ....•.....................•......................................................
119
LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CML POR PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATMSTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA TEORÍA GENERAL ..................................................................
123
í I I I
ÍNDICE GENERAL
15 Página
4.
5.
LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS •......•..............
125
EL DAÑO ANTIJURÍDICO (INJUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL SISTEMA .........................•...••........•.........••.......••........•..............
128
5.1. E.l ~año antijurídico en el paradigma clásico de la responsabilidad Clvzl .......................................................................................
5.2. El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas .............................................. 5.3. La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurídico al ámbito del Derecho ':Ívil ................................................
6.
CIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ....
8.
LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN LA DOCTRINA SUCESIVA ....•...............•......................•.•.......•........................ LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFf:CTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES ...............................................................................................
V.
137 137 138
140 145 147 154
La incertidumbre propia de las etapas de crisis ......................... La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema ............ La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos ............ Los «indicios" de autonomía o especialidad ..............................
LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES .... .... ........... ...... ..... ..... .......... ......... ................ ................
170
La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y sesenta ...................................................................................................
171
La bendición constitucional del sistema y su aplicación progresiva a las actuaciones materiales de la Administración. El peligro de una responsabilidad desmesurada ...........................................................
173
Balance: los cambios y las constantes en la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ...
179
9.
IV.
133
158 159 160 161 165
8.1. 8.2. 8.3. 8.4.
111.
131
LA CONCEPCIÓN POLI CÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD Y LA EQUIVALEN-
6.1. El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil ............................................................................ 6.2. La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas .................................................. 6.3. Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ................. 6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos ................. 6.5. La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación jurídica del daño al ámbito del Derecho civil ............................
7.
128
1
1
16
ÍNDICE GENERAL
Página
CAPÍTULO TERCERO LA RESPONSABIliDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN mSTÓRICA y SITUACIÓN ACTUAL l.
11.
El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los años ochenta ..............................................................................................
183
Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad .........................
185
l.
2.
LA REGLA DE QUE
LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESUPONE EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN jURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO DE EXONERACIÓN ...................................................
185
LA TEORÍA DE QUE
LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA CONDENAjUDlCIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE ......
188
111.
Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad ...........................
191
IV.
La nonnalizacÍón de la responsabilidad por acto administrativo ....
193
v.
Conclusiones comparativas yproblemas actuales de la responsabilidad por actos .....................................................................................
196
l.
2.
3.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL . ...... ....... .•... ...................
196
1.1. La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su renovado vigor en el Derecho español ........................................
196
1.2. El problema subyacente: el resarcimiento de la pérdida de oportunidad ........................................................................................
201
1.3. La utilidad de la experiencia italiana ......................................
206
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN, EN GENERAL ....•...............................................
212
2.1. Planteamiento ........................................................................
212
2.2. El papel de la culpa y la selección del criterio de imputación utilizable en el sistema de responsabilidad patrimonial.....................
214
LA
NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR •.•...•••....
219
r,
ÍNDICE GENERAL
i
17 Página
PARTE SEGUNDA EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO CUARTO EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN I.
El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente de responsabilidad patrimonial ........................................................ l.
225
LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARAC'r TERÍSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN .................•.......................................
225
OTROS ARGUMENTOS QUE AVAlAN lA TESIS PRECEDENTE .......... ...........
229
El. inc~pJ?niento como titulo unitario de imputación en el ordenamiento Italiano ................ .... ...... ... ....... .... .................... ......... ..............
237
111.
Conclusiones comparativas ...............................................................
245
IV.
La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor ..............
246
2. 11.
CAPÍTULO QUINTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCiÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD l.
La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial
11.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con
la noción de culpa ............................................................................. l.
LA ILEGALIDAD COMO EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN CULPOSA JURlS ET DE JURE ...................................................
1.1. Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano ....... 1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francés ..............:... 2.
LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN CULPOSA IURlS TANTUM .•.•..•...•..••.•..•....•.•.........................•............... 2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano ....... . 2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemán ......................... . 2.3. Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema español ................................................................................. . 2.4. Revisión crítica ...................................................................... .
3.
LA EXISTENCIA O NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE lA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL ACTO LESIVO .•...•...•.•........•...•.......................................•.
253 256 256 256 257 /258 258 259 263 267 269
18
1 .
ÍNDICE GENERAL
Página
III.
3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e italiano, con cierta relevancia en el Derecho español ..................... . 3.2. Revisión crítica ...................................................................... .
269 271
La inimputabilidad de la ilegalidad ................................................. .
273
LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL ..................... ..
274
1.
1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de fuerza mayor ......................................................................... . 1.2. La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la negligencia o la culPa graves del perjudicado como circunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998 ............. . 1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima ................ .. 1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas ........... ..
2.
LA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR
3.
LA INTERVENCIÓN DE OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
276 280 282 285
..................... ..
285
3.1. La intervención del representante de otra Entidad pública en el seno de .un ó;ga,no colegiado: la ausencia de intervención de tercero en sentzdo tecnzco .................................................................. ..
286
3.2. La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervención del tercero ....................................................................... .
286
3.3. La intervención de otra Administración que colabora en la preparación de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perjudicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con independencia de la relevancia causal de su actuación ..
289
OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS, ESTRUCTURALES Y PERSONALES Y LAS DIFICULTADES EN LA AVERIGUACIÓN Y EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE .................
294
La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la condena al libramiento como modalidad tutelar funcionál y estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia de la distinción en el plano de la detenninación del daño imputable ..........................................
295
l.
CONSIDERACIONES PREVIAS ..............................................................
295
2.
LAs DIFERENCIA.'> FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
4.
IV.
......................................... ..
274
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA ......................................
299
3.
LA CUESTIÓN EN EL
DERECHO ITALIANO ...........................................
300
4.
EL JUICIO .PÓSTUMO .. (RESARCITORIO) Y EL JUICIO "PRO FUTURO .. (CONDENATORIO) ...............•..........•.......................•................•..............
307
r ,
ÍNDICE GENERAL
19 Página
CAPÍTULO SEXTO EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO DENTRO DE PLAZO: LA MOROSIDAD l.
La morosidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial.
311
U.
Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de la responsabilidad por retraso ..........................................................
312
l.
EL RETRASO EN LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ABLATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA DE UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL ............•.....•..•..........
312
EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS: SUPUESTOS ...............•....•................•...•...•...................•....•...••...•....
315
2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial................. 2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial..................
315 320
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la noción de culpa .................................................................................
322
2.
UI.
l.
2.
IV.
LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PlAZO MÁXIMO DE TERMINACIÓN COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL . .••.. ..... ....•.
322
REVISIÓN CRÍTICA ..•.........•.....•.•.••.......................••...••..•.•..•.............
327
2.1. El incumplimiento como título de imputación, también para la responsabilidad por retraso ...................................................... 2.2. Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de terminación y su inequívoco valor obligatorio ....................................... 2.3. El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibilidad consecuente de exigir su cumplimiento ............................... 2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le son imputables ........................................................................
334
La inimputabilidad de la morosidad ................................................
336
1.
2.
LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO. EN ESPECIAL ..........................................................................
327 328 331
337
LA
INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACiÓN DEL PROCEDIMIENTO ........................... ............................................
;338
CAPÍTULO SÉPTIMO EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD l.
Consideraciones previas y metodológicas l.
341
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .........
341
,
20
.0}
ÍNDICE GENERAL
Página
2.
11. 111.
LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATNO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL ................................. ..
344
El deber de coherencia y no contradicción: una imposición derivada del principio general de la buena fe ........................................
348
Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia ...............
354
l.
EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN LA ETAPA IN CON· TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ...................
354
LA CONCULCACIÓN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO YSUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ..........
355
Las confianzas tutelables: características y delimitación de supuestos ......................................................................................................
360
2. IV.
l.
LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS PORCONDUCTASQUE,A LA LUZ DEL ESTÁN. DAR APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES .........................................................................
2.
v.
LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD OBLIGATORIA ..................... ......... .......... ............ ....... ........ ........
364
2.1. Consideraciones generales .... ............... ...... ...... ...... ...... ...... ....... 2.2. El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de responsabilidad por confianza .................................................. 2.3. La defraudación de las expectativas engendradas por instrumentos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su contenido es erróneo o contrario a Derecho: el supuesto típico de responsabilidad por confianza ....................... 2.4. La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones administrativas con violación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el principio de interdicción de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza ......................................................................... 2.5. La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso posible de responsabilidad por co1J,fianza ...................... 2.6. La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza ....................................................................................
364
El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la protección de la confianza ................ ,................................................... .
1.
360
365
367
370 372
377
378
LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL SOBRE LA QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ..............................................................................
378
ÍNDICE GENERAL
21 Página
2.
VI.
LA DEClARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: OTRA HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ............ 2.1. La anulación judicial de actos favorables ................................. 2.2. La anulación administrativa de actos favorables ......................
379 379 383
Los daños a la confianza ...................................................................
388
l.
388 388 390 394
Los DAÑoS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PRECONTRACTUAL .............
1.1. 1.2. 1.3. 1.4.
2.
El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo» ... Aproximación al concepto <:jurídico» de coste de oportunidad ..... La determinación del lucro cesante, en general.......................... La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, en particular ........................................ 1.5. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés positivo» ......................................................................................
399
Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PROCEDIMENTAL ...............
400
2.1. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés positivo» ...................................................................................... 2.2. El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»... 2.3. Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa de lucro ..................................................................................
BmUOGRAFÍA ............. ................ ......... ..... .................. .............................
396
400 402 404
409
ri ,
ABREVIATURAS
M-W
Autores varios
Abogs.
Abogados
abr.
abril
Acad.
Academia
Acad. Jurispr. Legisl.
Academia de Jurisprudencia y Legislación
Acad. Matrit. Not.
Academia Matritense del Notariado
Acad. Sevillana Not.
Academia Sevillana del Notariado
acto
actualizado/actualizada
Act. adm.
Actualidad Administrativa
Act. civ.
Actualidad Civil
Act. juro Ar.
Actualidad Jurídica Aranzadi
Act. jur. Droit adm.
L'Actualité Juridique. Droit administratif
adm.
administrativo / administrativa
ampl.
ampliado/ ampliada
ADC
Anuario de Derecho Civil
ag.
agosto
Ans.
Anales
Ans. Acad. Matrit. Not.
Anales de la Academia Matritense del Notariado
Ans. R. Acad. Jurispr. Legisl.
Anales Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
ap.
apartado
AP
Audiencia Provincial
Apel./apel.
Apelación/ apelación
Appel./appel.
Appelazione/ appelazione
aps.
apartados
Ar.
Aranzadi
Ar. civ.
Aranzadi Civil
Arch. civ.
Archivio civile
Arch. Dir. pubbl.
Archivio di Diritto pubblico
Arch. giur.
Archivio giuridico
Arch. Resp. civ.
Archivio della Responsabilitl civile
Arg.
Argentina
Asoe.
Asociación
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PRÓLOGO Luis Medina Alcoz se acredita con este libro como un espléndido jurista, que expone, critica, construye dogmáticamente con una admirable seguridad, para lo cual maneja con soltura sorprendente un mundo de categorías y de conceptos rigurosos que previamente ha obtenido (y normalmente expone después de un contraste puntual de las posiciones diversas en juego), tras un análisis doctrinal complejo y detallado que denota con un sorprendente dominio de los regímenes jurídicos occidentales más notorios y autorizados (español, francés, italiano, alemán, anglosajón). El tema que estudia es uno de los centrales en cualquier sistema jurídico, el de la responsabilidad patrimonial por daños causados a terceros fuera de toda relación contractual, con dos especificaciones sucesivas: que el causante de los daños sea precisamente una Administración pública y, en segundo lugar, que esos daños se produzcan precisamente como consecuencia de un acto administrativo.
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Esta poco común amplitud de planteamiento, en el que va avanzando como el ave de presa que desciende hacia su objetivo final en sucesivos y descendentes círculos concéntricos, permite al autor comenzar con una brillantísima primera parte en el que somete a revisión nada menos que toda la teoría general de la responsabilidad patrimonial. Aquí nos expone cómo la doctrina jurídica italiana (que conoce perfectamente como buen «bolonio,>, esto es, como becario que fue en el Colegio de España de San Clemente, en el que preparó y leyó su tesis doctrinal; (en cuyo Tribunal, por cierto, tuve el gran honor de participar), doctrina que, como toda en Europa, comenzó negando la posibilidad de aplicar a la Administración el régimen común de la responsabilidad aquiliana, tal como estaba regulada en el Código Civil, y que concluiría, tras un inesperado quiebro que impuso la Corte di Casazione en una famosa y reciente Sentencia 500/1999 (anteayer, pues) que rectificó la bien anclada doctrina común en el administrativismo italiano de "todo el siglo XX, que exigía una lesión de un derecho subjetivo formal como requisito sine qua non de cualquier imputación de responsabilidad, rlegando consecuentemente cualquier indemnización por la lesión de simples «intereses legítimos,>. La distinción de esa dualidad de posiciones jurídicas del administrado frente a la Administración, derechos subjetivos e intereses legítimos, ha sido uno de los dogmas centrales del iuspublicismo italiano del siglo XX y el autor -no es el menor de sus méritos, por cierto- nos muestra cómo ese dogma se disolvió enteramente sin más por el espectacular giro jurisprudencial del último año de ese siglo, que afirmó la absoluta falta de consistencia de negar el deber de repara-
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ción de la Administración cuando su actuación se limitaba a lesionar «intereses legítimos». El prologuista, que es bastante mayor que el prologado, recuerda aún la perplejidad que nos prod~o a los tres profesores españoles que fuimos invitados a participar en el «Congreso Nacional del Centro Italiano de Estudios Administrativos» que tuvo lugar en Nápoles (con inolvidable inauguración solemne en el Teatro del Palacio Real) en octubre de 1963, hace, pues, más de cuarenta años. Esos tres profesores españoles, de pronto inmersos en un debate dogmático que comprendíamos difícilmente, fuimos Manuel Clavero Arévalo, Sebastián Martín-Retortillo Baquer y el autor de este prólogo (1), para los cuales las hipótesis de daños causados por violación de intereses legítimos que nos presentaban los profesores italianos como alambicadas resultaban ser perfectamente resarcibles en el mucho menos maduro Derecho Administrativo español. La tesis central de este libro es, justamente, que la conversión que esa Sentencia de finales de siglo produjo en el régimen italiano de responsabilidad patrimonial de la Administración y que implicó su completa equiparación con el sistema que regía para los particulares desde el Codice civile de 1942, artículo 2043, ese enorme salto dogmático era, justamente, el que venía aplicándose en España desde la innovación que supuso el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, según habíamos interpretado los juristas españoles y en particular la primera exégesis que se publicó menos de un año después de su vigencia por el mismo autor de este prólogo, tesis que matizaron y dejaron lista para su funcionamiento técnico, como pronto recogería sin esfuerzo la jurisprudencia, trabajos posteriores de José Luis Villar Palasí y Jesús Leguina. El artículo 2043 del Codice civile italiano, superando la vieja explicación de la culpa, o de la culpa y el riesgo al alimón, dio paso a la concepción del daño como «perjuicio antijurídico», antijuridicidad valorada desde la perspectiva del dañado, como perjuicio que éste «no tiene el deber jurídico de soportar» aunque el causante del daño pueda obrar con toda licitud. Dice así el citado artículo 2043 del Codice civile: «Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un dano ingiusto, obliga colui che ha commeso il fatto a risarcire il dano». (1) Sebastián MARTÍN RETORTILLO hizo una crónica de esa reunión en el núm. 43 de «Revista de Administración Pública», diciembre de 1963, con el título RRsponsabilidad de la Administración pública por lesión de intereses legítimos. Congreso Nacional del Centro italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, octuúre 1963), págs. 453 y ss. Existen unos Atti del Convegno nazionale sull'admisibilita del risarcimento del danno patrimoniale derivanti da lesione di interesse legittimi (Napoli, 1963),
Milano, 1965 (que, por cierto, utiliza el autor del libro que presentamos entre la copiosísima documentación que maneja). La invitación de tres profesores españoles a asistir a ese Congreso de profesores italianos estuvo en el origen mismo de la constitución de la Asociación ltaliano-española de Profesores de Derecho Administrativo, que tan fecunda y continuada ha resultado luego.
PRÓLOGO
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La nota determinante está, pues, en el daño injusto, entendido como el que el dañado «no tiene la obligación de soportar». El destacamiento de este concepto fuerza a una concepción «o~jetiva» de la responsabilidad civil en el sentido no ya de la imputación al causante del daño, que es como suele aplicarse ese calificativo a la responsabilidad, sino en el de su consideración desde la integridad de los patrimonios de cualquier sujeto, que cuando no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio que sufre podrá pretender que el causante del daño (por culpa, riesgo o cualquier otra causa de imputación) le repare la integridad del daño causado. La responsabilidad civil deja así de ser una medida sancionatoría de una conducta, que es lo que venía a resultar de la vieja concepción romana como «cuasi delito», visto desde la perspectiva del causante del daño, para pasar a ser un régimen de restauración de daños injustos que el dañado, cuya perspectiva pasa a ser la dominante, no tiene deber jurídico de soportar. La doctrina administrativista española, a raíz de la promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que en su artículo 121 declara indemnizable «toda lesión que los particulares sufran en ... [sus] bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», tuvo que afrontar un grave reto. De la fórmula general podría intentar deducirse que cualquier menoscabo patrimonial que los particulares sufrieran que tuviese alguna relación, aun indirecta, con «el funcionamiento, incluso "normal", de los servicios públicos», esto es, de la Administración, debería ser resarcible por ésta. Después de la grave insuficiencia que había resultado para el régim~n de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 1903 del Código Civil, que limitaba la posibilidad de su exigencia a cuando el Estado «obra por mediación de un agente especial, pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada», agente especial que no pudo localizarse nunca, podíamos encontrarnos ahora en la situación exactamente inversa: una fórmula legal que leída literalmente parecía constituir una suerte de seguro de daños general y abstracto de la Administración sobre cualquier daño que pudiera producirse en mera relación de Jacto que dicho daño pudiera encontrarse con el funcionamiento (de cualquier tipo: «normal o anorma!») de los servicios públicos. Ahora el riesgo era que lo inverosímil de esa amplísima cobertura patrimonial, que tendría efectos fatalmente devastadores de las finanzas públicas~ llevase derechamente a la inaplicación sistemática de la misma o, más seguramente, a su inmediata y justificada derogación. Fue ante ese grave riesgo cuando los comentaristas de la Ley de Expropiación Forzosa y los expositores del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, que la misma había logrado introducir, un tanto subrepticiamente, ciertamente, en nuestro Derecho, nos vimos en la imperiosa necesidad de buscar una exégesis de la fórmula
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PRÓLOGO
legal que terminó, felizmente, por encontrar pleno respaldo jurisprudencial, doctrinal y aun legislativo, pues la fórmula pasó, finalmente, a la reformulación de la regla que se encuentra hoy en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de 1992 (<<sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» ) . En el esfuerzo por hacer perfectamente operativa (u ti valeat) la arriesgada fórmula legal concurrimos la mayor parte de sus exégetas. Tuvimos así que acudir a las ideas del daño antijurídico o injustificado, que la verdad es que forzamos con una cierta osadía, desconocedores aún de que la tesis se estaba abriendo paso, con algún esfuerzo, en la doctrina civilista italiana, la cual, por lo demás, no había llegado eficazmente todavía al campo de la responsabilidad de la Administración. Fue Jesús Leguina, en su tesis boloñesa, quien anudó de manera resuelta uno y otro campo, destacando el papel del artículo 2043 del Codice civile cuando aún el administrativismo italiano no había dado el salto final de la unificación de fundamentos, que sólo resultaría tras la famosa Sentencia 500/1999, de 20 de julio, de la Corte di Casazione, doctrina hoy ya universalmente aceptada en ese país. Este libro cuenta con todo detalle y con un cierto estilo dialéctico, que le da especial brillantez, ese largo debate en España yen Italia, que ha supuesto negar, definitivamente, la función punitivo-preventiva de la institución resarcitoria, establecida largos siglos ha por el Derecho Romano y mantenida durante esos largos siglos de su dominio, para destacar de forma resuelta la función puramente reparadora de la institución, donde alcanza su lugar institucional definitivo y consolidado hoy en la doctrina civilística italiana y en una buena parte de la española, así como impera ya casi sin resistencia alguna en la administrativa. La evolución es, en general, pareja en el más amplio campo del Derecho comparado. Asentado en tan firmes cimientos, Luis Medina pasa a estudiar lo que luce en el título del libro, la responsabilidad patrimonial por acto administrativo. Aquí el autor, que viene ya equipado con el sólido aparato dogmático que ha depurado en la primera parte de su obra, ha de enfrentarse con una inesperada doctrina resistente en nuestro sistema al juego normal de la cláusula de responsabilidad a propósito del supuesto de actos administrativos ilegales, doctrina con antecedentes premodernos, pero que hemos visto con sorpresa resucitar de modo inesperado en una inexplicable jurisprudencia reciente. Luis Medina enjuicia esa posición con absoluta seguridad dogmática. Sigue los distintos supuestos de ilegalidad, de morosidad y de deslealtad, esta última con un fino análisis del régimen de protección de la confianza legítima, que merecía, en efecto, puntualizaciones técnicas de algún rigor. La obra acierta a presentarnos, pues, a un jurista plenamente ma-
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duro, en posesión de todas las técnicas y los criterios dogmáticos necesarios para iluminar de manera decisiva una de las instituciones centrales del Derecho Administrativo actual, en la cual quizás un cierto aflojamiento de ciertos rigores técnicos estaba pretendiendo presentarla con conceptos injustificadamente inseguros y problemáticos. Estamos, pues, ante un magnífico trabajo que señala, sin duda, la presentación pública con todos los honores de un jurista completo, al que sin duda corresponderá jugar un papel destacado en el Derecho Administrativo español a partir de ahora. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
INTRODUCCIÓN La presente obra tiene por objeto el estudio de la responsabilidad patrimonial en que un Ente público puede incurrir cuando causa daños con ocasión de la tramitación de procedimientos dirigidos a la adopción de una resolución administrativa. A tal efecto, se tratan los aspectos fundamentales del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento de alguno de los deberes que gravan a la Administración en la relación jurídica que, formalizada en el procedimiento, la vincula con el interesado (Capítulo IV). Se analiza, en particular, la que se puede contraer por la infracción de tres concretos e importantes deberes: el de adoptar una resolución final ajustada a Derecho (Capítulo V), el de definir el expediente en el tiempo fijado (Capítulo VI) y el de evitar conductas incoherentes que puedan defraudar la confianza objetivamente depositable en comportamientos precedentes (Capítulo VII). Se aborda así la cuestión de la imputación jurídica, tratando de encontrar la buena razón (título jurídico) que, implícita en la cláusula general del artículo 139 LPC, explica y justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria; y la de los factores de exoneración (total y parcial) de responsabilidad. Se estudia, a su vez, el daño en sí, esto es, los criterios con que se aprecian y cuantifican algunos de los principales perjuicios patrimoniales derivados de la ilegalidad del acto administrativo, del retraso en su aprobación o de la deslealtad de la Administración. Todo esto a partir de una revisión general del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (Capítulo 11) . El interés de un trabajo de este tipo, a mi juicio, está fuera de toda duda. Hace tiempo que el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA destacó la necesidad de perfilar las bases teóricas (que él diseñó) sobre las que se monta el sistema de responsabilidad patrimonial(2); y que BLASCO y NIETO subrayaron, en particular, la de examinar la forma en que se proyecta'este sistema sobre la realidad del procedimiento administrativo, dada lá importancia cuantitativa y cualitativa de las lesiones que aquí se producen; mayor, incluso, según el segundo, que la de los daños originados por (2) Los princiPios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Potestad expropiatoria. Garantía patrimonial. Responsabilidad civil de la Administración, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1956; 2' ed. (reimpr.), Civitas, Madrid, 1984, pp. 178, 214; Y Prólogo a LEGCINA VI·
Ll.A,.J., «La responsabilidad civil de la Administración pública. Su formulación en el Derecho italiano y análisis comparativo con los ordenamientos francés y español», 2' ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 25.
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INTRODUCCIÓN
actuaciones materiales(3). En esta línea, el profesor MAZZAROLU( 4), ha insistido en la necesidad de explicar el alcance y los límites de la tutela resarcitoria ante los daños que puede sufrir el titular de un "inleresse oppositivo» (el administrado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitación) y, sobre todo, ante los perjuicios que soporta el titular del "interesse prelensivo» (el aspirante a la obtención de un acto favorable). Señala en este sentido que la causación de perjuicios en este último caso constituye un fenómeno relativamente moderno. Antes, en el Estado Liberal, el ciudadano era tendencialmente libre y rara vez necesitaba de la Autoridad para saber cuándo y cómo actuar. Pero hoy la situación es completamente distinta: "Un lempo per fabbricare una casa non occorreva un permesso; adesso occorre una concessione anche per costruire una cuccia per il can e; per guidare una carroza o un carretto non era necesaria una patente, com '¿ oggi per guidare l'aulomobile. Non esprimo un giudizio, ma faccio solo una constatazione: la sociela in cui viviamo ¿ organizzata secondo una concezione diversa da quella dominante nel passato di un secolo e piu fa». Por eso dice que, a medida que crece la actividad administrativa de intermediación en la obtención, reconocimiento y disfrute de utilidades, debe crecer la atención sobre los daños que generan las irregularidades que se cometen con ocasión de su desenvolvimiento. Los estudios que, como éste, se refieren a la denominada responsabilidad por acto administrativo, se encuadran en las teorías de las formas y de las relaciones jurídico-administrativas, tradicionalmente dedicadas a definir los límites del ejercicio administrativo de la potestad y los medios reaccionales del particular desde la exclusiva perspectiva de éste. Nuestro trabajo sigue, pues, una línea de investigación clásica, que, como ha puesto de manifiesto el profesor SCHMIDT-AssMANN(5) , resulta patentemente incompleta si se quieren aprehender en todo su significado tales teorías. Según él, para comprender la multiforme variedad de la praxis administrativa y las reglas que la gobiernan hay que superar la tendencia doctrinal a concentrar los esfuerzos en el acto administrativo y en el procedimiento; y a concebir el Derecho Administrativo como un sistema exclusivamente enderezado a garantizar la protección del individuo frente al Estado. «Una vez asegurado que el Derecho administrativo limita y racionaliza el poder -dice el maestro alemán-, se trata más bien de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecución de los objetivos, y (3) BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad dI' la Administración por los daños musados por artos administrativos: dortrina jurisprudmcial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 195, Y La responsabilidad de .la Adm~n~stración PI!" actos administratIVos,2 ed., CIVItas, Madnd, 1985, p. 27; Y A. NIETO GARCÍA, prólogo a esta última obra, pp. 15-16. (4) Quasi una relazione, a mo' di rondusione, en AAW, «La tutela dell'interesse al
prowedimento», present. G. Falcon, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 331-332. (5) La leuria general del Dererho Administrativo como sistema, trad. M. Bacigalupo Saggese, J. Bárnes Vázquez, J. García Luengo, R. García Macho, A. Huergo Lora, J. M. Rodríguez de Santiago, G. Valencia Martín, F. Ve lasco Caballero, prólog. A. López Pina, Marcial Pons/lnap, Madrid, 200;, pp. 306-316.
INTRODUCCIÓN
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de facilitar la acción administrativa y su eficacia»(6). Lo que ocurre es que, en el Derecho español, la responsabilidad por actos, sigue siendo «otra de las bellas durmientes de nuestro ordenamiento» (7): el estudio monográfico que hace tiempo llevó a cabo el profesor BLASCO constituye en este punto una referencia insoslayable, pero es, aún hoy, el único sobre una materia que sólo es objeto de estudios sectoriales, poco dogmáticos, en los campos urbanístico y tributario. Por eso, pese a la nueva luz que, sobre la ciencia del Derecho Administrativo, han arrojado profesores como SCHMIDT-A<;SMANN, hemos creído oportuno recorrer «el camino canonizado de las formas jurídicas» (8) y, en particular, el del procedimiento administrativo; y hacerlo, además, con la vista puesta en la protección resarcitoria, que, a diferencia de otras modalidades tutelares, como la anulatoria, padece un notable déficit de pensamiento sistemático. Los criterios con que se imputan jurídicamente los daños causados por la Administración (los factores de atribución de la responsabilidad) no han sido objeto de reflexión suficiente, pese a que es innegable, a mi juicio, que, en el sistema resarcitorio de la LPC [como en todos los de nuestro entorno cultural, civiles y administrativos (9) ], no basta la causación material de un daño para convertir al sujeto que lo ocasiona en responsable, exigiéndose la concurrencia de una circunstancia específica que sirva para individualizar el juicio de responsabilidad. La extendida consideración de que la responsabilidad patrimonial es globalmente objetiva ha generado la creencia de que el sistema prescinde de la imputación jurídica (del daño) como elemento que lo vertebra y esto ha impedido la cabal comprensión del por qué de la obligación resarcitoria cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo de terminación, adopta una resolución ilegal o defrauda la confianza que el interesado había depositado en actuaciones precedentes. A esto se añade la circunstancia de que el daño, si bien desde Los GARCÍA DE ENTERRÍA constituye el requisito esencial o primario del instituto de la responsabilidad civil y, por tanto, la piedra angular ( 10) del Derecho de daños, aparece paradójicamente, en términos comparativos, como su pariente pobre (11), verdadera cenicienta en el tratamiento de su disciplina. Tradicionalmente, la doctrina civil, centrada casi. en exclusiva en la problemática de los criterios de atribución y en los f
(6) Ibidem, p. 26. (7) NIETO GARdA, A., PróloKo a Bu.seo, A., «La responsabilidad ... actos administra-
tivos», cit., p. 15. (8) Expresión de SeHMIJ)T-A~SMA:--JN, E.. La teoria general... , cit., p. 332. (9) Así lo ha puesto de manifiesto DI MAJO, A., Problemi e metodo del Diritto civile, vol. 3º, La tutela civile dei diritti, 3' ed. reviso
act., Giuffre, Milano, 2001, pp. 168, 169, 181. (lO) Expresión tomada de CORMIER, c., ~e préjudice en droit adminütratif franrais. Elude sur la responsabilité exlra-contractuelle des personnes publiques, LGDJ. Paris, 2002, p. l. (11) La expresión, aunque es de una autora francesa (CORMIER, C. idem) , vale para el Derecho español.
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INTRODUCCiÓN
res de exoneración, no le ha prestado una particular atención (12), limitándose a ftiar algunas caracterizaciones generales de signo netamente restrictivo(13); y cuando ha empezado a ser objeto de una reflexión sistemática, con acotación diferenciada de sus diversas manifestaciones, los resultados obtenidos, muy desperdigados y no insertos todavía en las obras generales, son sólo parcialmente satisfactorios y siguen sometidos a la necesidad de una revisión que sirva de guía para racionalizar la práctica judicial (14). A su vez, la doctrina administrativista, influida, quizá, de manera más o menos consciente, por las teorías «autonomistas», no ha aprehendido los hallazgos que, sobre estas cuestiones, viene realizando la iusprivatística, sobre todo la europea y la americana, focalizando la mayor parte de sus preocupaciones en un debate, nunca superado, en el que parece que hay que elegir entre la subjetividad prevalen te y la objetividad exacerbada. Así las cosas, al margen de la tesis doctoral del profesor PANTALEÓN (desgraciadamente inédita) (15), no hay trabajos monográficos sobre el daño, y aunque los hay sobre alguna de sus especies (los perjuicios personales), falta aún el dedicado a una manifestación tan importante como el lucro cesante. Al lado de estas carencias, contrasta la abundantísima bibliografía italiana sobre la «responsabilita civile da lesione di interessi legittimi». Encabezados con esta expresión u otra parecida (tributaria de una evolución histórica no tan singular), estos trabajos se ocupan de la responsabilidad por actos, que, inversamente a lo que ocurre en el ordenamiento español, ha merecido la atención preponderante de los especialistas del Derecho de daños, tanto en el ámbito civil como en el administrativo. (12) La lectura de los estudios relativos a la responsabilidad civil produce con frecuencia la sensación de que, para la doctrina y, desde luego, para la jurisprudencia, las cuestiones referentes a los títulos de imputación son estrictamente jurídicas y que, en cambio, las relativas a la determinación v valoración de los daños resarcibles son e~encialmente de orden fáctico, por lo que, en gran medida, quedan abandonadas al quehacer de los prácticos y, por tanto, al casuismo judicial, el cual resulta reforzado al afirmar la jurisprudencia que la cuestión valorativa está sujeta al principio de la discrecionalidad o soberanía del juzgador. De ahí las dificultades fo~jadas para que estas cuestiones tengan acceso a la censura casaciona\' por entenderse que están privativamente atribuidas al juzgador de la instancia, sin que las soluciones adoptadas sean fácilmente controlables a través del error iuriso (13) Tal restrictividad se mantiene hov, en buena medida, pese a afirmarse el império del principio normativo de la repara-
ción íntegra y pese a proclamarse la operatividad del principio tendencial jJro damnato, que debe proyectarse, en particular, sobre la estimación y valoración de los daños resarcibles, aunque no suele utilizarse en este sentido. (14) El abogado madrileño SC.-\t:\OL\., Q. M. (seudónimo) decía en 1902 (Código (ivil (omentado y conrordado extensamenll', t. 19, Edil. Legislación Española, Madrid, p. 553) que la materia de los daños y peljuicios se presta a grandes confusiones; y, tras referirse a los juicios contrapuestos de DL·· RA:\TO:\ y L>'LRE:--iT (para el primero constituye una materia muy abstracta; para el segundo, una materia concreta y netamente práctica), decía que las doctrinas existentes sobre ella son sumamente inseguras v «no hay regla ni criterio que no se halle constantemente desmentido y rectificado», de modo que cuesta verdadero trabajo llegar a orientarse con alguna seguridad. (15) Del concl'jJ/o de daño. Hacia una 11'0na general del Derecho de daños, Univ. Autón. Madrid, 1981.
INTRODUCCIÓN
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Las polémicas en torno a la manera en que se imputan los daños «procedimentales» son ya clásicas en el ordenamiento italiano, donde, a la disputa sobre si la ilegalidad es una expresión inequívoca o meramente sintomática de culpabilidad se suman hoy otras teorías que, subrayando el contexto relacional en que se produce el daño, emancipan la responsabilidad por actos del artículo 2043 CC it. (equivalente a nuestro art. 1902 CC), insertándolo en la órbita de la responsabilidad con tractual o en la de la precontractual.
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Resulta igualmente llamativa y ciertamente envidiable la cultura italiana del daño; una cultura que, esforzada en el análisis singularizado de todos los perjuicios, tanto «tradicionales» como «modernos», con voluntad de compensación ante las nuevas injerencias lesivas y, a la vez, con ánimo de contención frente a la reivindicación excesiva, intenta racionalizar el proceso expansivo que, desde la codificación, viene sufriendo la responsabilidad civil. No se trata de frenar el referido proceso sino reconducirio jurídicamente, partiendo, no de la idea puramente mecánica y cuantitativa de que el progreso es la satisfacción de mayores cantidades, sino de una concepción cualitativa del instituto que, adecuadamente interiorizada y abierta a la evolución, afina y calibra sus elementos en el marco de una teoría general, firme y unitaria, de la responsabilidad civil(16). En este sentido, es muy representativa la cascada de comentarios, artículos y monografías que ha seguido a la revolucionaria sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, de 22 dejulio(17). Esta sentencia ha derrumbado una regla, la de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (captada como dogma y privilegio injustificado), que en España, desde hace más de cuarenta años, viene aplicando, a veces, incluso, con el aliento de la doctrina, la Sala 3ª del Tribunal Supremo y el Consejo de Estado para justificar la solución desestimatoria en algunos supuestos de denegación ilegal de resolución favorable. Se comprende así que esta investigación intente inspirarse en la ya larga tradición de trabajos españoles que tratan de encontrar respuestas en la experiencia italiana y, sobre todo, aprovechar la clave comparativa para entender de forma cabal el propio sistema; una tradición que ha fructificado en el Derecho Administrativo, como ha destacado- el profesor Rm'ERSI-MONACO en la presentación de la traducción italiana del Curso de CARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEz(l8); y que, en particulaT, se (16) Se ha referido a la concepción cualitativa, ROI'I'O, V" comentario a S. Tr. Caso (Seccs, Unidas), 22 jul. 1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10, p. 989. (17) En España, los profesores SAI.ER:\() v MORENO (La responsabilidad de la Administración por artos que afprtan a los "intf'Teses legítimos 1'11 1'1 sistl'ma italiano. ¿ Un cambio ml()lurionario?, «RAP», núm. 152, 2000/2, p. H
449) han estudiado la sentencia, calificando de «cascada» la ingente cantidad de comentarios que ha suscitado. (18) Prl'.5l'11laÚOnf a E. G.... RCÍA DE E:\n:RRÍA y T. R. FERN..\NDEZ, "Principi di Diritto amministrativo. Pagine scelte dal "Curso de Derecho Administrativo"", trad. L. VandelIi, colab. G. Cassani, Fac. Giurispr. Univ. Studi. Bologna, Giuffre, Milano, 1983, p. V.
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INTRODUCCIÓN
ha manifestado en el campo de la responsabilidad, como atestiguan la obra (ya clásica) de LEGUINA VILl.A(l9) y la (más reciente) de MIR PUIGPELAT(20), ambas leídas en la Universidad de Bolonia. Junto a la perspectiva comparatista, que tiene en cuenta también la experiencia de otros ordenamientos (particularmente Francia, Alemania y Reino Unido), hay un marcado enfoque histórico que se corresponde con la línea metodológica que me han inculcado los profesores Sebastián MARTÍN-RETORTIU.O BAQUER y Luis COSCULLUELA MONTANER. Los desafíos que en la actualidad plantea la responsabilidad administrativa sólo pueden afrontarse a través del conocimiento de la formación histórica de la institución. Resulta primordial acudir a la labor de los primeros intérpretes de la LEF y de la L~AE, que introdujeron el sistema que, en sus rasgos fundamentales, sigue hoy vigente en la LPC; y leerla a la luz de la corriente europea a la que se adscribía, que estaba transitando de un viejo paradigma, que asignaba a la responsabilidad civil cometidos compartidos con la penal, a otro nuevo que, al encomendar al instituto resarcitorio una función resueltamente resarcitoria (no sancionadora), remodelaba la concepción tradicional de cada uno de sus elementos. Del mismo modo, es preciso captar las razones históricas que explican el porqué de esa tendencia actual a abordar los problemas de la responsabilidad admini.strativa como si fueran propios y exclusivos del Derecho público; una tendencia que, a veces, alumbra reglas jurisprudenciales especiales e injustificadas (de hiperprotección -como la de la objetividad pura y global- o de infraprotección -como la de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo-), y que se ha hecho sentir (negativamente) con especial ahínco allí donde más se siente la «maiestas» de la Administración: en los actos administrativos unilateralmente impuestos. A tal efecto es particularmente ilustrativo el recorrido histórico italiano. Por eso se dedican dos Capítulos a la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial por acto administrativo, uno, en Italia (Capítulo 1) y el otro en España (Capítulo 111). Por último, hay que señalar que, coherentemente con una de las conclusiones que se extraen del estudio histórico (el sistema de la LPC es un subsistema perteneciente a un único instituto, el de la responsabilidad civil) y siguiendo el consejo del profesor VANDELLI, la perspectiva comparatista e histórica de la investigación se completa con un enfoque multidisciplinar, que tiene principalmente en cuenta los regímenes de la responsabilidad civil contractual, precontractual y extracontractual de los particulares. Por eso, a la hora de encarar algunos de los problemas que se plantean, se ha tratado de dibujar un marco teórico general que, (19) La responsalfilidad civil de la Administración pública. Su formulación en el Derecho italiano y análisis comparativo con los ordenamientos francés y español. Tecnos. Madrid, 1970.
(20) La responsalfilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002.
INTRODUCCIÓN
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dotado de cierta profundidad, se abstrae inicialmente de las cuestiones específicamente administrativas. Esta opción metodológica ha llevado, en particular, al análisis pormenorizado de determinados aspectos propios de la responsabilidad precontractual, útil para el estudio ulterior de la responsabilidad de la Administración por defraudación de la confianza en el procedimiento.
PARTE PRIMERA PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
IJ
'1
I
CAPÍTULO PRIMERO IA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE IA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
l.
Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el siglo XIX
El fenómeno de la personificación del Estado como entidad jurídica diferenciada a la que imputar las acciones dañosas de los agentes públicos es reciente: la cultura griega ignoraba la separación entre la organización colectiva y la sociedad y no llegó a la subjetivización de la polis(21); los romanos, aunque dibujaron en parte la idea de la persona jurídica, la circunscribieron al ámbito del Derecho privado; y tampoco la experiencia jurídica medieval conoció una noción unitaria de Estado como centro jurídico de imputación de derechos y obligaciones(22). En la Edad Moderna, con la consolidación del poder de las Monarquías europeas y la superación del feudalismo, las teorías iusnaturalistas del contrato social, unidas al patrimonio corporativo romano, abrieron el camino hacia una abstracción del Estado como titular del poder soberano(23). Aunque este poder no se diferenció netamente en el plano jurídico de los sujetos físicos que lo ejercían, se empezaba a vislumbrar una cierta separación entre la organización colectiva y los agentes que la integraban (24) . Pero esta separación no pudo permitir, como se sabe, la afirmación de una responsabilidad del Estado. Con el absolutismo, la Corona, como entidad abstracta, nació de la voluntad de los individuos formalizada en un contrato social único y originario, pero estos individuos -súbditos- no podían exigirle responsabilidades porque, a cambio de paz y seguridad, habían renunciado a sus propios derechos(25). El atributo fundamental del poder soberano era la legibus soluta summa potestas, esto es, la capacidad incondicionada de decisión sobre lo que es Derecho y lo que no lo es, la idea de que la i
(21) GIAQCI:>ITO, A., La responsabílita degli enti pubbliri, vol. 1, Teoria generale, 2" ed., Edil. F. Cavotta, Santa Maria Capua Vetere, 1912, pp. 145-147. (22) Ibídem, pp. 147-156. (23) BATTAl;JJA, F., El dogma de la personalidad juridica dd Estado, trad. P. de Vega, en "Estudios de Teoría del Estado», Publics. Real Colegio España, Bolonia, 1966, pp. 76-87.
(24) Ibídem; SA:>ITAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Madrid, Ceura, 1988, p. 829. (25) C-\RRA, M., L'affermarsi della responsabílita della pubblica amministrazione in alcune esperienze europee, en «La responsabilita nell'esperienza giuridica europea», Mulino, 1994, pp. 43-46.
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CAP. L-L\. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE L\. RESPONSABILIDAD ..
Ley no vincula al soberano. Por eso en la Europa continental surgieron el «dogma» de la infalibilidad del Estado y el corolario de su irresponsabilidad como manifestaciones de la desvinculación del Rey al Derecho(26). Las teorías germánicas de los siglos XVII-XVIII (27) y los postulados ideológicos de la Revolución Francesa(28) prepararon el fenómeno de la subjetivización de las organizaciones públicas y el de la sujeción de éstas a reglas jurídicas, pero la fuerza del princiPio monárquico se proyectó sobre la nueva personalidad jurídica estatal, transfiriendo el privilegio de la irresponsabilidad de la figura del monarca a la del Estado personificado(29). Por eso se consideraba que los daños que causara el Estado a los particulares debían sufrirse como un caso fortuito o una fuerza mayor(30). Ahora bien, el fundamento matriz que amparaba la irresponsabilidad del Estado, el de que el Rey está por encima de la Ley, estaba decayendo. Además, superado el ecuador del siglo XIX, hubo una corriente favorable a la aplicación del Derecho civil a toda la actividad administrativa o, al menos, a los daños que ésta ocasiona. Era, pues, auspiciable una responsabilización de las Administraciones de los Estados europeos a través de la aplicación de las normas de los Códigos civiles, consideradas reglas comunes de aplicación universal(31). Sin embargo, nuevas teorías van a justificar la inmunidad del poder, a disfrazar con nuevos ropajes el tradicional principio princeps a legibus solutus: el principio de la impeccabilitd del soberano fue inmediatamente sustituido por otras teorías, igualmente favorables a la irresponsabilidad. En el Ordenamiento italiano surgió una corriente que negaba la responsabilidad del Estado apoyándose en la peculiar Índole del sujeto público, en la idea de que el Derecho común no puede vincular al Es(26) Sobre el diferente entendimiento del atributo de la infalibilidad del Estado en los países anglosajones, ibidem, pp. 4346. (27) M.\\r:R, O., Df'1"fcho Administrativo aÚ'mán, 1, trad. texto francés (1903) H. H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1943, pp. 47-66. (28) GARCÍA m: E:\TERRi.\, E., La lucha (()ntm ÚIS inmunidades dl'l poda. Podafs disrreóonaÚ's, podaes de gobierno, poderes normativos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1979, v La Ú'ngua de los derechos. La formación dél Derecho Públiro eumpl'o tras la Revolución Francl'sa, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 140-151,180195; VAI\:IlEl.U, L., Origine I'fondamenti del sistema amministrativo rivoluzionari()-napole(}nico, en AAVV, «Atti delle Giornate Bologna-Nationes Francia. Profili giuridici», dir. F. ROVERSI-Mol\ACO y L. VASIlEU.I, Clueb, Bologna, 1991, pp. 129-164.
(29) CARR:", M., L 'affermarsi dl'lla ... , cit., pp. 38-40. (30) Así lo ha dicho RO\'O-VIl.lA.;-.J()\'A, S., La re~ponsabilidad de la Administración, parte 1, «R. Cien cs. Juríds. Socs.», núm. 58,1933, p.615. (31) Sobre esta cuestión, véase SA:-':TA· ~IARÍA PASTOR,]. A., La teoría de la responsabilidad del Estado Legislador, «RAP", núm. 68, mayo-agosto, 1972, pp. 57-69. El trabajo se refiere a la responsabilidad del Estado Legislador, pero, a modo de introducción, realiza un breve e interesante repaso de la «historia de la garantía patrimonial», esto es, del "proceso de reducción de inmunidades, de pugna constante y de signo variable por el sometimiento del poder al Derecho» (p. 62).
1.
lAS FOR.\lL'LACIONES TEÓRICAS DE L'\ IRRESPONSABILIDAD DUR."-NTE EL SIGLO XIX
49
tado porque es un Derecho desprovisto de instrumentos adaptados a su singular naturaleza. En efecto, lejos de admitir la aplicación universal del Derecho privado y la vigencia inderogable del principio de responsabilidad por daños, autores como MANTELLINI(32) o SAREDO(33) insistían en la necesidad de una reglamentación jurídica privilegiada para la Administración pública, completamente abstraída de la regulación civil y, por tanto, de su principio de responsabilidad. Particularmente enfático en la proclamación de la especial índole del Estado fue MANTFJJJNI(34) , para quien el respeto de la autoridad soberana y de sus exigencias políticas reclamaban una disciplina distinta, separada de los principios del Derecho privado. Conforme a estos planteamientos, el Estado manifiesta su cualidad pública cuando ejercita funciones soberanas, pero también cuando posee o contrata como un particular. Por eso es preciso que «l'ente politico si imponga sempre nella relazione civile, o la modifichi sino a renderla compatibile con la sua qualitd pubblica, che lo Stato non perde mai anche quando possiede, anche quando contratta» (35) . La consecuencia ineludible de la especialidad del sujeto público era, desde su perspectiva, la de la irresponsabilidad: «Lo Stato non puó diventare e non diventa mai l'uomo»(36) y del mismo modo que «la giustizia civile non puó consultare che il codice per applicare il testo quale e e come dispone; la giustizia amministrativa non ha invece che il criterio dei suoi agenti per bilanciare la somma degli interessi, ai quali deve per propno istituto provvedere, anche a scapito di interessi reputa ti minon. E nel modo che non si processa il Giudice, ne il denaro pubblico paga i danni delta sentenza giusta o ingiusta, non puó essere processato il Goberno, ne il denaro pubblico paga i danni del cattivo, e men che mai del buono provvedimento» (37) . (32) Lo Stato e il Codiee rivile, vol. 1, Barbera, Firenze, 1880, pp. 13-14. Giuseppe MA1'TF.L1.11'I, jefe de la Avvocatura Regia toscana desde 1851 hasta 1862 y responsable de la Avvocatura Generale del nuevo Reino entre 1876 y 1879, no representó, como ha resaltado CAZZETTA, G. [&sponsalJilita aquiliana e frammentazione del Diritto comune rivilistieo (1865-1914), Giuffre, Milano, 1991, p. 204], la voz aislada de un concreto estudioso: expresó las ideas y convicciones de un poder administrativo técnicamente dotado y en expansión. Su pensamiento está ya en la Circular de 6 de marzo de 1874 (Istruzioni delt 'avvoeatura eraria le: della responsabilita di Caneellieri per le malversazioni), tal como revela M~:cCCl, L., Della responsalJilita indiretta delle amministrazioni pubbliehe, «Arch. giur.», 1878, p. 342. Sobre los planteamientos de este autor, vide también, Rmu-VIILANOVA, S., La responsalJilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 618, 619; Cfu,\;NADA-BARTOLl, E., La respomalJilita delta pubblica amministrazione, U tet, Torino,
1976, p. 10; Bl'SNELLI, F. D., La responsalJilita rivile dello stato, "Danno resp.», 1999/1, pp. 10-11; G.,,\lBARO, A., La sentenza n. 500 ed il Diritto civile delto Stato, «Riv. Dir. civ.», 2000, pp. 383-385; NAPOLlTA.,\;O, G., PuMlieo e privato nel Diritto amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 55-56. (33) SAREDO, G. (Lo Stato e la responsalJilita degli alli pubblici fum.ionari, Legge, 1882, p. 494) llega incluso a invocar el principio The king cannot do wrong: "lo Stato, che ¿ il dirillo organiuato, non eommelle, non puó comme/ere violazione del dirillo: a lui come a¡l Sf>vrano nelta monarchia costituúonale, si appliea la regola ,che "non puó far male": "cannot do wrong". E una presunzione "iuris et de iure", imposta dalla natura e dai fini dello Stato". (34) Lo Stato ... , cit., pp. 13-15. (35) IlJidem, pp. 39-40. (36) IlJidem, p. 59. (37) MANTELLlNI, G., Relazione sulle Avvf>cature erariali per l'anno 1882, p. 42, apud CANNADA-BARTOLl, E., La responsalJilita ... , cit., p. 10. La misma idea también en Lo Stato ... ,
50
CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
A modo de compromiso entre estos posicionamientos y la racional aplicación del principio de responsabilidad por culpa, algunos autores cultivaron una línea híbrida(38) de pensamiento que afirmaba la resarcibilidad de los daños ocasionados por la acción iure gestionis de la Administración, pero la negaba cuando el Estado actúa «investito di potere sovrano» (39) , El Estado, en este último caso, es decir, cuando se encarga de dictar leyes, adoptar las medidas que garantizan su ejecución, distribuir justicia y mantener el orden y la seguridad, se manifiesta como «un 'incarnazione della sovranitii e nella sua personalitii política»; y es evidente que, no pudiendo someterse a otro Derecho que al Derecho público, está sustraido a la regulación civil de la responsabilidad ( 40) , Esta construcción se edificó sobre la idea de origen francés de que el Estado tiene dos personalidades diferenciadas; una de Derecho público, cuando actúa ex imperio [ «quando agisce a titoto di governo» ( 41) ]; y otra de Derecho privado, para los casos en que pierde su condición de soberano y, degradando su naturaleza, se rebaja a la altura de los particulares (42), Como explica CAZZETTA( 43), el Derecho común lograría imponerse, en esta óptica, cuando afecta a posiciones jurídicas simétricas, de plena igualdad entre los sujetos, pero habría de ceder cuando el Estado se relaciona de superior a inferior: cuando cesa la igualdad, esto es, cuando se manifiesta la especial naturaleza del sujeto público, cesa necesariacit., p, 57, Por eso, a modo de conclusión, señala este autor en Lo Stato ... , cit., p. 157: «trovar titolo per chiamare lo Slalo a 7ispondere rivilmmte al danneggiato deltl' malefatlf dfgl'impief{ati non lo pO.lsono trovare nfl "f{overno" e nelta "giustizia" che i banditori del socialismo, i matnialisti delta scimza sociale. Nellf stesse contradizioni bisogna accordarne il fJrincipio con la logica del diritto». En esta misma línea se pronunciaron otros autores (BEl.LAVITE, SCOIARI), para los que no se podía exigir responsabilidad al Estado con ocasión de los daños derivados de los actos ilegales de los funcionarios, pues siendo estos los verdaderos autores, habrían de ser también sus únicos reparadores. Sobre su pensamiento, me remito, de nuevo, a CAl.· I.ETTA, G., REsponsalJilitá aquiliana ... , cit., pp. 208-210. (38) Así la califica CAI.I.ETTA, e., REsponsabilila aquiliana ... , ciL, p. 479. El propio B()~ASI, A. (Delta responsalJilita penale e civile dei Ministri e def{li ufficiali pubblici secondo le ler;gi del REgno e la giurisprudenza, ZannichelIi, Bologna, 1874, p. 447), que es uno de los máximos exponentes de esta línea de pensamiento, dice buscar la verdad "in un f{Íusto mezzo, a determinare il quale conviene procedere a quelle distinzioni che sole possano mettere in accordo i princiPí dldla scienza e i sa-
en diritti delt'individuo colla necesita di non incagliare intieramente l'azione delto Stato», porque, de un lado, es evidente que "lo Stato non potreMe eS5ere esonerato sempre ed in tutti i casi da 0Krli responsalJilita IlfrsO i cittadini», pero, de otro, lo es también que «non si puó ammetere che la sua responsalJilita si trovi sem1m impeKrlata pel fatto de' suoi af{enti». (39) IlJidem, p. 449. (40) IlJidem, pp. 448-449. (41) IlJidem, p. 449. (42) Como B()~ASI, GARRA, C. F. (Delta responsalJilita civile delto Stato nascente da danno dato ingiustamente ai priva ti dai pubblici funzionari neU'fsercizio delle (oro altribuzioni, "eiurispr. iL", 1875, ce. 23-47) cultivó una línea intermedia entre la plena sujeción del Estado a la responsabilidad extracontractual regulada en el Código y la irresponsabilidad absoluta. Ahora bien, su planteamiento difiere en parte, porque afirmaba el principio general de la irresponsabilidad del Estado, pero admitía excepciones en una serie de supuestos que, como señalaba MElIeCI (Delta reslJonsabilita ... , cit., pp. 344-348), ampliaban enormemente el área de su responsabilidad. (43) REsponsalJilitá aquiliana ... , ciL, pp. 189-201.
11.
LA APELACIÓN AL CARÁCTER COMÚN Y UNIVERSAL DEL DERECHO CML ...
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mente el imperio del Derecho común y, consecuentemente, no cabe la responsabilidad civil del Estado.
11.
La apelación al carácter común y universal del Derecho civil como respuesta a la irresponsabilidad
Las tendencias que, hipervalorando las peculiaridades de la personalidad jurídica del Estado, dedujeron el privilegio de la irresponsabilidad, absoluta o limitada al imperium, fueron rotundamente contestadas. Desde una perspectiva pan civilista, se negaba que el Derecho público fuera un Derecho privilegiado que se sobrepusiera a los principios del Derecho civil, como el de la responsabilidad. En este sentido, decía el profesor Lorenzo MEUCCI: ,,!l sostenere in generale che lo Stato l'amministrazione pubblica non debba rispondere del fatto de'suoi funzionarii, vale quanto distruggere ogni obbligazione dell'Amministrazione contro la essenza e lo scopo d'ogni istituto pubblico, contro ogni princiPio di ragione e contro la legge positiva che fu dettata appositamente per dichiarare no solo obbligata, ma obbligata per diritto comune e nelle vie processuali ordinarie di rispondere ai privati d 'ogni diritto civile o politico offeso ( ... ). JI princiPio delta responsabilita per lesione di diritto eassoluto ( ... ). Agisca pure lo Stato nelle sue funzioni di governo e di polizia, agisca pei suoi fini economici, agisca per un 'impresa privata, quella regola lo segue dappertutto»(44). Como dicho autor, Gian Pietro CHIRONI insistía en que la responsabilidad del Derecho común alca!1za a todos los sujetos y en que el Estado tiene una única personalidad. Este siempre actúa como soberano porque siempre pretende el interés general, tanto cuando reprime como cuando contrata, sin que pueda admitirse la teoría de la doble personalidad sin incurrir en la contradicción de que el Estado sería siempre soberano respecto del fin que pretende, pero sólo en ocasiones en relación a los medios que utiliza, de imperio o de gestión (45). (44) MElJcCJ. L., Delia responsabilita ... , cit., pp. 352, 368-369. (45) Así CHIRONI, G. P. (La culPa en el Derecho civil moderno. CulPa extra-contractual, t. 11, trad. ed. 1886 C. Bernaldo de Quirós Pérez, Reus, Madrid, 1906, pp. 8-12), quien decía: <
carse en la esencia del Estado, descomponiendo su personalidad, que es siempre única, como estado de derecho o según el derecho, sino en la cualidad de la relación a que da vida ejercitando su función de interés general ( ... ), si el Estado- ordena y hace ejecutar por sus empleados una r.esolución de derecho público, la ley ci~1 no será nunca invocada debidamente para regular el acto ( ... ). Pero si al interpretar una norma de Derecho público el funcionario ocasiona (en la calidad y dentro de los límites de los poderes conferidos) injustamente un dano ( ... ), una ofensa por vía de acto que contradice a la ley ( ... ) entonces aparece el elemento de la iniuria, de la que la responsabilidad es natural, necesaria consecuencia» .
52
CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Se aceptaba la realidad del Derecho público, concibiéndolo, eso sí, como un conjunto de normas excepcionales fundamentadas en la razón de ser de la persona pública. Pero lo que, desde este punto de vista, parecía del todo punto inadmisible era que tal Derecho proporcionase principios, como el de la irresponsabilidad, indiferentes a la esencia de las relaciones jurídico-públicas. Más allá de esas reglas excepcionales, el Derecho civil, que imponía el principio de responsabilidad por culpa, era el único Derecho común posible, el único que salvaguardaba la regulación omnicomprensiva de la realidad (46).
111.
La postura de la jurisprudencia
Pese a la dificultad de dibujar líneas jurisprudenciales uniformes, puede afirmarse con CARANrA(47) que el juez decimonónico de las décadas de los 60 y 70 partía de la aplicabilidad universal de los principios civiles, mostrándose tendencialmente favorable a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de las normas establecidas en el Codice y «senza minimamente lasciarsi impressionare dall'esistenza di un atto amministrativo». Por mencionar sólo algún ejemplo de los que cita este autor (48), dieron lugar a responsabilidad el secuestro ilegal de materiales, que impidió al propietario la explotación de su actividad comercial (49); o la revocación de autorización para la representación de una obra teatral(50). En los años siguientes a la unificación se leía ya en muchas sentencias la distinción entre la actividad iure imperii y actividad iure gestionis, pero se empleaba no tanto para asociar el imperio con la irresponsabilidad como para negar el resarcimiento de daños derivados de decisiones que eran perfectamente legales, es decir, de daños que, conforme al paradigma vigente de responsabilidad, no eran reparables(51). Pero esa jurisprudencia incipiente y esperanzadora no tuvo continuidad en los años 80 y 90. La joven Administración italiana creció entonces enormemente yel Codice, que había sido la norma de referencia (46) MWCCI, L., Delta responsabilitd ... , cit., pp. 342-351; G. CHIRONI, P., La culpa ... , cit., pp. 7-14. Sobre el pensamiento de este autor y la concepción monista del Derecho, NAPOLITA1\iO, G., Pubblico e privato... , cit., pp. 53-54. (47) La responsabilitd extracontrattuale delta pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche, Giuffre, Milano, 1993, p. 8. (48) lbidem, pp. M3. (49) Cass. Torino, 21 diciembre 187!. (50) Appel. Napoli, 1 abril 1868. (51) Estas consideraciones, de nuevo, en CARANTA, R, La responsabilitd extracontrattuale... , cit. p. 10, donde se citan, entre otras, las sentencias del Tribunal de Casa-
ción de Roma, de 31 julio 1876 y 21 enero 1880, que, aunque invocan el imperio de la Administración para negar la responsabilidad por el secuestro de materiales por agentes aduaneros, la verdadera razón de fondo de la desestimación reside en la legalidad de la acción administrativa. También Appel. Palermo, 12 marzo 1883, que nief;{a la responsabilidad de la Administracion frente a un contratista al que se impide explotar minas, basándose en que el acto que articula la prohibición es un acto de autoridad, pero más allá de la apelación a su naturaleza, lo cierto -es que quedó demostrada su conformidad a Derecho.
JII.
LA POSTURA DE LAJURlSPRUDENCIA
53
para la actividad administrativa, cedía el paso a un naciente Derecho Administrativo que, impulsado por las proclamaciones doctrinales de la especial naturaleza de la Administración, se empezaba a concebir, al igual que en Francia, como un conjunto de reglas exorbitantes del Derecho común (52). En este contexto, la jurisprudencia fue sensible a las doctrinas favorables a la revalorización del «imperio» y al corolario de la inmunidad patrimonial del poder, afirmándose la sustracción de los actos de autoridad al Derecho de la responsabilidad civil. Particularmente representativa de este cambio de orientación es la resolución de 25 de enero de 1884 del Tribunal de Apelación de Venecia, que ventilaba una cuestión resarcitoria conectada con la decisión de cerrar compuertas durante una inundación, de modo que, al impedirse la liberación del agua acumulada en las zonas invadidas, se causaron daños. En este asunto, el Tribunal declinó su competencia por cuanto «trattandosi di disposizione data dall'autorita amministrativa per l'interesse generale di territori preserva ti dall'inondazione, non appartiene all'autorita giudiziaria indagare se la disposizione stessa fu regolare, o se, non essendo tale, sia dalla medisima dan no» (53) .
El Legislador, por su parte, introdujo normas que tuvieron el efecto de acentuar la idea de la peculiar índole del sujeto público como obstáculo al principio de responsabilidad, concebiéndolo como regla civil exclusivamente aplicable a los particulares. En 1889 tuvo lugar una reforma del sistema judicial italiano por la que se creaba un órgano de control ad hoc para la Administración; un órgano cuya puesta en práctica, de hecho, y aunque no fuera éste el objetivo del Legislador, coadyuvó al (52) CASSESF., S., Le basi del diritto amministrativo, 6' ed. reviso amp\., earzanti, Milano, 2000, reimpr 2003, pp. 72-73; D'ALB~:RTI, M., Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Mulino, Bologna, 1992, pp. 126-130; NAPOL1TANO, e., Pubblico e privato... , cit., pp. 5263. Muy interesantes las reflexiones en clave comparatista de MARTí~-RF.TORTILLO BAQUER, S. (Potestades administrativas de dirección y control, en «Fragmentos de Derecho Administrativo», Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 27-30), quien destaca cómo en Italia "la prevalen te afirmación de la Administración pública» y la consolidación de un cuerpo sistemático de reglas y principios de Derecho administrativo trataba de ayudar a la consolidación de un Estado que acababa de nacer. Sobre el tema, ROMANO, A, El Derecho administrativo italiano desde la unificación nacional hasta las recientes reformas: aspectos de su evolución, Docum. adm., El Derecho Administrativo en Italia: ten-
dencias actuales (1), coord. L. VANDELLI, núms. 248-249,1997, pp. 51-69. (53) Referencias a esta jurisprudencia en CARA.\lTA, R., La resfJonsabilitii extrarontrattuale... , cit., pp. 12-43. Por otra parte, hay que señalar que los actos de imperio agrupaban, en la aplicación jurisprudencia! de la distinción, una amplia gama de actuaciones que incluía lo que hoy conocemos como actividad jurídica de la Administración, pero también algunos 'comportamientos materiales (D'ALBERTI, M., Diritto Amministrativo... , cit., pp. 132-133; yi CA· RA:-'¡TA, R., La responsabilitii extracontrattuaw... , cit., p. 17). Así, como ha puesto de relieve este último, se consideró que la decisión de utilizar un navío militar era un acto de autoridad para negar la responsabilidad por los daños que, a juicio del demandante, había ocasionado a un marinero la errónea adaptación de la embarcación a la navegación y la deficiente preparación del timonel (Appel. eenova, 23 dicembre 1898).
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
sostenimiento de la irresponsabilidad de la actividad administrativa ex imperio(54) .
Hasta entonces, sólo había una jurisdicción, la ordinaria o civil, a la que correspondían las controversias en que era parte la Administración cuando afectaban a los derechos civiles y políticos del administrado. Este modelo, que había sido instaurado por el allegato E de la Ley de 20 de marzo de 1865, núm. 2248, fue modificado por la Ley de 31 de marzo de 1889, núm. 5992, que creó una Sección de naturaleza jurisdiccional (55) en el Consejo de Estado (la IV) , encomendándole la articulación de la tutela de los intereses del administrado(56). En el modelo de 1865, el juez ordinario no podía anular los actos de la Administración, pero estaba facultado para condenar al resarcimiento del daño si la actuación era ilícita y dañosa(57). En el plano de la práctica, la jurisprudencia hizo valer las posibilidades del sistema, mostrándose, como hemos visto, tendencialmente favorable a condenar (54) Para una visión más amplia, por encima de las estrictas cuestiones atinentes a la responsabilidad, en torno a la significación que ha tenido la Sección IV del Consejo de Estado, pueden consultarse, de entre los muchísimos trabajos en la materia, PIRAS, A, Gli istituti di giustizia amministrativa in Italia (Appunti per una storia del problema), Giuffre, Milano, 1967; BAcHELET, V., La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Giuffre, Milano, 1969; GIANNINI, M. S., Profili storici della scienza del diritto amministrativo, en AAW, «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», vol. n, Giuffre, Milano, 1973, pp. 179 ss.; ROMAAO, A, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Giuffre, Milano, 1977; NIGRO, M., Giustizia amministrativa, Mulino, Bologna, 1976; MAZZAROLLI, L., Ragioni e peculiarita del sistema italiano di Giustizia amministrativa, en AAW, «Diritto Arnministrativo», dir. L. MAZZAROLLl/G. PERlCU/ A ROMANO/F. A RoVERSI MONAco/F. G. SCOCA, 2ª ed., Monduzzi, Bologna, 1998, pp. 1716-1818; SORD!, B., Giustizia e amministrazione nell1talia liberaleo La jormazione della nozione di interessi legittimo, Giuffre, Milano, 1985, pp. 111-480. Desde una óptica estrictamente resarcitoria, además de la obra de CARANTA, R. ya cit., PIZZHTI, F. G., Risarcibilita degli interessi legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d 'estate la Corte di Cassazione... , «Giurispr. it.», 2000, pp. 1381-1384. (55) Esa naturaleza jurisdiccional no fue, en un principio, unánimemente admitida. En este sentido, destaca la opinión
contraria de ORlANDO, V. E., PrinciPii di Diritto amministrativo, 2' ed., Barbera, Firenze, 1892, pp. 353-355; L 'ordinamento della giustizia amministrativa in Italia. Estratto dal primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, Libraria, Milano, 1900, pp. 130-171, especialmente, p. 148. Una reconstrucción sobre el debate de entonces, en torno a la naturaleza de la Sección IV, en SORD!, B., Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale (la jormazione della nozione di interessi legittimo), Giuffre, Milano, 1985, pp. 195 ss. (56) Más adelante (aps. VI.2, VII, VIII) nos ocuparemos, desde una óptica centrada, principalmente, en la responsabilidad, del interés legítimo y su concepto. (57) El primer apartado del artículo 4 de la Ley 2248/1865 señala que "quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorita amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio»; y el segundo, que ,,['atto amministrativo non potra essere rivocato o modificato se non sovra ricorso alle competen ti autoritta amministrative, le quali si conjofmeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguardi il caso». Sobre la interpretación que se dio a este artículo y los poderes del juez ordinario, además de las obras reseñadas, pueden consultarse, SCOCA, F. G., La genesi del sistema delle tutele nei confronti dellla pubblica ammiistrazione, en AAW, «Giustizia amministrativa», Giappichelli, Torino, 2003, pp. 3-31; Y TRAvI, A., Lezioni di giustizia amministrativa, 4' ed., Giappichelli, Torino, 2000, pp. 31-50.
IIL
LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA
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a la Administración a la reparación del daño, incluso en casos de acto ilegal de la Autoridad. Con la entrada en vigor de la Ley de 1889, la Corte di Cassazione interpretó que tales condenas exigían la anulación previa de los actos ilegales, esto es, que la eliminación de esas resoluciones era condicio sine qua non de la declaración judicial de responsabilidad civil de la Administración (58) . Esa doctrina, asociada con los límites legales y jurisprudenciales impuestos a la actuación del Consejo de Estado, en aras al respeto del principio de separación de poderes, vino a amparar la irresponsabilidad de la Administración por sus actos de autoridad. La primera de esas limitaciones, establecida en la Ley de 1889, se refiere a la prohibición de que el Consejo de Estado dictara sentencias condenatorias y, en particular, pronunciamientos dirigidos a ordenar a la Administración el pago de cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Este órgano jurisdiccional tenía la facultad de anular los actos del poder y satisfacer, con ello, los presupuestos procesales de la declaración de responsabilidad civil, necesarios a tenor de la jurisprudencia anteriormente referida. Sin embargo, no estaba en su mano disponer la reparación del daño, en el entendimiento de que esto constituiría una intromisión intolerable en las tareas ejecutivas, contraria a la prohibición de faire acte d'administrateur(59). La combinación de la regla que imponía la anulación previa y la que impedía al juez administrativo condenar a la Administración al pago de indemnizaciones complicó el iter procesal por el que encauzar la pretensión resarcitoria. Se debía acudir, en primer lugar, aljuez administrativo y obtener la anulación del acto dañoso. Dictada sentencia anulatoria, era necesario, en segundo lugar, demandar a la Administración ante el juez ordinario, confiando en que el proceso desembocara en una declaración de responsabilidad civil con condena al pago de la indemnización correspondiente. Este camino, además de tortuoso, redujo las posibilidades del resarcimiento, pues la reparación del daño estaba subordinada al éxito de dos procedimientos jurisdiccionales diferenciados y sucesivos. Por otra parte, cuando la víctima recibía finalmente la tutela esperada, (58) Vide CAR.A.NTA, R., La responsaúilitd extracontrattuale... , cit., pp. 12-22, donde se comentan, entre otras, las sentencias de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 14 de mayo de 1891, 29 de diciembre 1897,9 de febrero de 1894, 25 de septiembre de 1897 y 21 de diciembre de 1897. También, del' mismo autor, Attivitd amministrativa ed illecito aquiliano. La respon.múilita della pubblica amministrazione dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Giuffre, Milano, 2001, pp. 41-47.
(59) Así, CERRI, A., Poten (divisione dei), en AAVV, «Enciclopedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it., vol. XXIII, Roma, 1990, p. 4. Sobre la influencia del principio juger l'Administra/ion r'est aussi adminiJtre y su influencia en la Ley 5992/1889 pueden consultarse, además, entre otros: BASSI, F., Il pri nciPin della separazione dei poten (evoluzione problRmatica), «Riv. trim. Dir. pubbl.», 1965, pp. 17 ss.; SU.YESTRI, G., La separazione dei poten, vol. 1, Giuffre, Milano, 1984.
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CAP. l.-lA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
llegaba, por lo general, con retraso; el retraso derivado de la duplicación de la vía procesal con la que articular la pretensión indemnizatoria(60). La segunda de las limitaciones derivadas del principio de separación de poderes ha proporcionado asimismo un sólido fundamento a la irresponsabilidad de la Administración italiana. La consideración de que las labores jurisdiccionales no podían entorpecer la función administrativa llevó al Consejo de Estado a (auto)limitar su poder anulatorio, proclamando que toda la actividad de imperio, aquella en la que la Administración expresaba su genuina condición de soberano, escapaba a su órbita de actuación, salvo en lo que refiere a la comprobación del respeto de las normas reguladoras de la competencia y de las formas(61). Reducida la intervención del juez administrativo al control de esos aspectos, la mayor parte de la actividad iure imperii de la Administración se sustrajo al Derecho de la responsabilidad civil. La eliminación del acto ilegal era presupuesto de la condena al resarcimiento del daño, pero, afirmado el carácter infiscalizable de los actos imperativos, se negaba in nuce la tutela indemnizatoria(62) .
IV.
El intento fallido de configurar un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho público durante el período intersecular
Con ocasión de esta orientaclOn, empezó a extenderse entre los iuspublicistas de finales del siglo XIX y principios del XX la convicción (<
Realiza esta valoración. PX mllltis, A., lntertlento úrroe pn il sllpnamento delta giunsdizionr amministrativa, "Riv. Dir. civ.». 2000/1, p. 7R2. (61) Por eso GIA<:CHI'TTI, S. (La risarribilita degli intmssi legittimi e don Ferrante, en "Aui del XLIII Convegno di studi di scienza dell'ammnistrazione», Varenna-Villa Monastero, 1997, sept., Risarcibilita dei danni da lesione di intnessi legittimi, Giuffre, Milano, 1998, pp. 103-117) Y P¡ZZETTI, F. G. (Risarcibilita ... , cit., pp. 1832-1833) señalan que la Revolución francesa y su influencia en el ordenamiento italiano, de la que es tributaria la creación de la Sección IV del Consejo de Estado, consiguió una "redistnbuz.ione dei jJotni amministrativi rhr non a{{'alPROTO P¡SA:-;I,
tenllazionr di tati potni nei ronfront; de; (;Uadini», que, de hecho, seguían considerados de carácter cuasi sagrado y, en cuanto tales, insusceptibles de control por parte de un juez-tercero. (62) Como ha puesto de manifiesto CAR.·\STA, R. (La responsabilitd extracontmrtuale... , cit., p. 16), sólo las resoluciones que, dictadas por órgano incompetente, fueron anuladas por el Consejo de Estado, pudieron dar lugar a un pronunciamiento del juez ordinario favorable a la indemnización de los daños y perjuicios. Así, las sentencias de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 25 de septiembre y 21 de diciembre de 1897.
IV.
EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
57
sal del derecho indemnizatorio y afirmando la infiscalizabilidad de los actos de autoridad- se mostraba contraria a la responsabilidad, poniendo, en evidencia, según se dijo, la debilidad de la construcción pancivilista (63) . Sobre la base de ese sentimiento y con la voluntad de construir un cuerpo autónomo de normas y principios para la Administración, la doctrina administrativista abrió un nuevo camino hacia la responsabilización del Estado; un camino que tomaba como punto de partida la opinión de algunos autores (MANTELLINI, BONASI), bien asentada en la jurisprudencia, de que la Administración no es un sujeto más, sino una personalidad peculiar que no puede estar sujeta a las reglas de los particulares; pero un camino que, lejos de acabar en el reconocimiento de una inmunitas total, habría de desembocar, por el contrario, en un régimen más garantista que el auspiciado desde los presupuestos civilísticos (MEUCCI, CHIRONI) (64). Para estos autores, las especiales características del Estado, su particular índole y figura de sujeto público, impiden el surgimiento de una responsabilidad ordinaria de Derecho común, compuesta de reglas de inspiración igualitaria e individualista. A partir de la premisa de la inaplicabilidad de las reglas civiles, recorren una vía autónoma para responsabilizar al Estado. En efecto, la imposibilidad lógica de una responsabilidad de Derecho privado del sujeto público podía superarse, bajo esta perspectiva, buscando extramuros del Código civil los fundamentos de la tutela resarcitoria del ciudadano. Y tales fundamentos se localizan en el Derecho público y, en particular, en la legislación sobre expropiación forzosa. (63) CAZZETIA, G. (R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 529) se refiere a ese sentimiento y al de "rivendicazione di una jorle iden/itd disciplinare» como motores de las teorías «autonomistas», que encuentran una vía alternativa al Código civil para responsabilizar al Estado. Por lo demás, el propio ORLA:\[)() (Saggi.o di una nuova teonca sul jondamento giuridico della responsabilitd civiÚ'. A propmito della responsabilitd diretta dello Stato, «Arch. Dir. pubbl.», 1893/3. p. 323) se refiería al «sentimento intamo l'insufficienza della teona classica delta responsabilitd». (64) Se ha destacado cómo, aunque el resultado perseguido con las teorías de MA¡";TELU:-.il y BO¡";ASI y con el planteamiento que ahora estamos considerando eran muy distintos, tenían en la consideración especial de la Administración pública un denominador común: "Si nega ( ... ) la configurabilitd a carico della pubblica amministrazione di un risarcimento proveniente delta mera applicazione dei princiPi civilístici e si giunge solo a
prospettare un "indennizzo" elargito graziosamente dallo Stato; oppure la negazione del diritto comune rivilistico díventa la premessa teonca per iniziare la ricerra di una vía giuridica "autonoma" mediante cui ricostrurire l'istituto delta responsabilitd delto Stato. Si mira, in sostama, anche nel caso in cui si riesce ad abbandonare l'oUica dell'irresjJOnsabilitd delto Stato, alt'affermazione di una responsabilitd juon dai ranoni del diriuo comune, alla sua ricostruzwne in riferimento a parametri speriali» (CAZZETIA, G .. R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 137) ..Por lo demás, este común denominador fue ya destacado por los autores de la época que se mostraron críticos frente a la tendencia «autonomista». ASÍ, GI~"IQlil:-.iT(), A., (La responsabilitd ... , cit., p. 178), señalaba que en ella «perdura, sovente inavvertita l'influenza degli antichi concetti, alla cui stregua, daU'un canto non concepivasi responsabilitd, se non dove josse un atto iltecito; e dalt'altro, s 'opinava che l'Ente pubblico non potesse, giammai, compiere aUi ingiusti».
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Se inicia así la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho público que persigue erradicar los espacios de inmunidad que la jurisprudencia estaba garantizando al Estado, pero que iba más allá. Implicaba una voluntad de extender la responsabilidad a actuaciones perfectamente legítimas, cuando imponen sacrificios especiales. En efecto, este sistema, en tanto que abstraído de la regulación civil, se independizaba del «mito de la culpa», pasando a fundamentar, al igual que el régimen expropiatorio, la resarcibilidad de daños legítimamente ocasionados (65 ). (65) Estas ideas fueron inicialmente planteadas por VACCHEI.I.I, G. (La responsaftilitd civile delta pubblica amministrazione ed il diritto comune, Hoepli, Milano, 1892), que por su elocuencia, reproducimos a continuación: «['individualismo, il quale mette capo alla completa affermazione del diritto privato ef!:Ualitario, considera in via generica lesivo ogni atto delto Stato che rechi limitazione alta libertd privata, ma nelto stesso tempo riconoscendone la legittimitd proveniente dalle ragione di conservazione delto Stato, non puo attribuirvi la qualijica di Jatto illecito, e quindi mancando il substrato delta responsaltilitd ordinaria, viene meno ogni altra specie di responsaftilitd, che in quelta concezione delto Stato non puó trovare posto. Gli effetti di questa tendenza individualistica e pf!:Ualitaria perderanno tuttora, e se ne vedono chiaramente le maniJestazioni sia nella dottrina, coml' nella f!:iurisprudenza; tanto in quei casi in cui, disconoscendo la natura dello Stato, si af ferma essere la responsaftilitd delta pubblica amministrazione una responsabilitd di diritto C(}. mune; quanto in quelli in cui, ritenendosi non potervi essere altra Jorma di responsabilitá giuridica, si nega la responsaftilitd delta pubblica amministrazione, perche si maniJesta non e.uere a tale Jorma assimilaftile ( ... ). Qy.el princiPio di giustizia distributiva, quelt'interesse ad impedire che dove tuUi projittano, uno solo abftia a soportame i danni, che nelt 'attuale stato della consrienza giuridica costituisce la ragione diretta ed indiretta delta normale responsabilitd civile del/a pubblica amministrazione, e una conseg-uenza dell'elemento sociale dello Stato» (pp. 118-120). Su planteamiento fue posteriormente desarrollado por importantes juristas, que, perfilándolo técnicamente, se esforzaron en localizar las normas positivas que sirvieran de apoyo a esa responsabilidad administrativa de Derecho público. Así, RANEl.l.FTTI, O. (Della responsaftilitd degli enti pubblici per aui dei loro dipl'ndenti, nota S. Tr. Caso Roma, 9 julio 1897, "Foro it.», 1898/1, ce. 80-95; reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti, vol. n, La giustizia amministrativa, Camerino,Jovene, Napoli, 1992, pp. 104-112), se enfrentaba a la tesis jurisprudencial de que
«non vi eresponsaftilitd di tali enti [públicos] quando agiscono come sovrani, vale a dire esercitano Junzioni d'impero» porque «esigenza di un reggimento libero che i diritti di cittadini, tanto delta persona, quanto del patrimonio, siano protetti non solo nei rapporti cogli altri priva ti, ma anche di Jronte al potere pubblico». Lo que ocurre, decía este autor, es que no es posible aplicar el Código civil a la actividad administrativa de Derecho público, pues «Non e possibile concepire il diritto civile come il diriuo comune, come la legge generale dei mpporti giuridici /m le persone naturali o giuridiche, in modo che il diritto commerciale nella sJera dei rapporti privati e il diritto amministmtivo son o trattati come "eccez.ioni" innestantisi aquesto diritto comune ( ... ). Posto ciD, le conseguenz.e per i 1 problema della responsaftilitii degli enti pubblici per il fatto dei loro im¡Jiegati e dipendenti son o chiare ( ... ) quando l'auivit{¡ si esplica nel rampo del diritto pubbliron. Para este autor, no es posible extender, sin más, el principio privatístico de la responsabilidad por culpa porque es necesario «terler conto delte diverse esigenu della personalitd politica ( ... ). Se si e credu/o, si e adottato, e si sostiene come princiPio di giustizia che il sacrificio, "legittimamente" imposto al diritto privato a faVOTe dell 'interesse pubblico, dev 'essere acrompagnato dal pagamento di una giusta indennitd, e assurdo sostenere che se questo danno eprodotto da un atto illecito, e magari senza neanche un motivo di pubblica utilitá, non vi deve essere asJOlu/amente una indennit{¡». Por su parte, FORTI, U. [La Tf!,ponsabilitd "in omiUendo" delta publica amminis/raúone (A proposilo delta mancata manutenzione delle strade) «Giurispr. it.», 1903/1/1, cC. 1037-1041] decía en este sentido: "Dalt'esame delle molte indagini JaUe sin qui, scaturisce anútuUo un princiPio Jondamentale: la responsaftili/d civile per fatti "illeciti" della pubblica amministrazione ( ... ) appartiene al "diritto pubblico" ( ... ), si possono presumere di diritto pubblico tutti i rapporti tra Stato e sudditi, salvo espressa disposiúone o mgione in con· trario. E nel caso nostro la veritd del princiPio risulta ( ... ) dagli stessi elementi di diritto positivo su cui la norma si fonda». En esta lmea
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IV.
EL INTENTO FAl.LIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
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Estudios sucesivos, arraigados en el monismo culpabilístico, criticaron estos planteamientos en el entendimiento de que la responsabilidad por daños de la Administración no puede concebirse como algo sustancialmente distinto de la responsabilidad civil; de que la culpa debe ser un elemento indispensable también para el resarcimiento de daños causados por la Administración; y de que el problema de los perjuicios lícitamente causados por el sujeto público no se resuelve en sede aquiliana, sino a través de herramientas diversas, relacionadas con las nuevas funciones del Estado, como las ayudas públicas y la asistencia social obligatoria(66) . Ya antes, ORLANDO llevó a cabo una crítica igualmente incisiva, pero que, basada en una argumentación bien distinta, era, a mi juicio, alumbradora. Este autor, no sólo admitía la existencia del Derecho administrativo sino que contribuyó en gran medida a configurarlo dogmáticamente. Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad, consideraba que no había que crear un sistema autónomo para la Administración que dividiera la continencia unitaria del instituto resarcitorio, sino buscar una respuesta común a las dudas que suscitaba la teoría tradicional. Para este autor, el sentimiento de que la teoría clásica de la responsabilidad es insuficiente «non e speciale alla materia nostra ma comune ad altre manifestazione di índole affatto diversa e che sussiste altresz' communitd di ragioni»: la necesidad de superar los conceptos tradicionales y, en particutendente a una reconstrucción «propia» de la responsabilidad de la Administración pública se situó CAM~EO, F. aunque, según CAzZETIA (Responsabilitd aquiliana ... , cit., nota 133 pie, p. 526), el posicionamiento de este autor era fruto de una sincera y «pasión garantista» más que un «rechazo apriorístico de los instrumentos del Derecho privado». Este autor dirigió sus esfuerzos a demostrar que cabía una responsabilidad por "danni legittimi» derivada del principio iuspublicístico de responsabilidad sin culpa que informa la normas de expropiación forzosa (L 'azione del cittadino contro la pubblira amministrazione, «Giurispr. it.», 1905/4, ce. 107-109; Corso di diritto amministrativo, 2' ed. act., Cedam, Padova, 1960, pp. 614-618). A esta misma conclusión había llegado ROMAI\O, S. (PrinciPii di diritto amministrativo, Soe. Edit. Libraria, Milano, 1901, pp. 64-65; Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, Cedam, Padova, 1930, pp. 262-271), que hacía referencia a una responsabilidad por "danno obiettivo», sólo que, desde su punto de vista, su fundamento normativo se localizaba en el artículo 4 de la Ley 2248/1865: "il princiPio che vieta ai tribunali la revoca e la modifica degii aUi amministrativi illegittimi impone loro di
provvedere agli "effetti" che da tale illegittimitd possono derivare: il che dalla dottrina piu sana ¿ stato interpretato semfJre nel senso che daU'atto amministrativo che lede ingiustamente il diritto di un privato nasce per quest'ultimo una pretesa ad 'indennitd». (66) Se trata del posicionamiento de GIANQL"ll'OTO, A. (La responsabilitd ... , cit., pp. 178-186) que acaba diciendo que ,,¿ agevole cancludere, che non scientifica ne prattica {'argomentazione che la responsabilitd sia istituto di diritto privato e quinái, inaPPlicabile aUa vita pubblica» (pp. 178-179); Yque "le norme suUa responsabilitd calposa sono ben applicabili agli Enti pubblici, ognorache si ravvisi ad essi Enti alcuna colpa imputabile» (p. 184).- En esta misma línea se situaban Rocco, A. (La riparazione alle viUime degli erran giudiziari, «Rív. pen.», 1902, pp. 249-274; 395-435; 5b7555); PACI!\:OTII, G. (L'impiego nelle pubblichl' amministrazioni secando il diriUo positivo italiano. TraUato generale teanco1Jratica, Utet, Torino, 1907, pp. 24-26); Y SALEMI, G. (La cosi detta responsabilitii per aUi legittimi della pubblica amministrazione, Edit. Libraria, Milano, 1912, pp. 58-104). Sobre sus planteamientos, vide, CAZZETIA, G., Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 531-552.
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lar, de reflexionar sobre el papel de la culpa extracontractual, se sentía en todo el ámbito de la responsabilidad, y no sólo en la del Estado, porque "e pmprio l'idea generale della responsabilita civile che ha subito trasformazioni nel sentimento giuridico» (67) . Adelantándose a la generalidad de la civilística, el profesor italiano percibió magistralmente la existencia de numerosos síntomas en todo el ámbito de la responsabilidad civil (no sólo la del Estado), que indicaban la insuficiencia de la teoría clásica, radicada en el monismo culpabilístico. En primer lugar, señaló, en relación con la responsabilidad por hecho ajeno del mandante, que carecía de toda lógica afirmar su fundamento culpabilístico para después presumir iuris et de iure su culPa in eligendo o in vigilando, como venía propugnando la mayor parte de la doctrina. La norma que regulaba este supuesto de responsabilidad (art. 1153 CC) no hacía referencia al elemento subjetivo, y ORLANDO consideraba que, antes que criticar al legislador por tal omisión, «non sarebbe piu ovvio ricercare prima se per avventura ['errore non stia in quel/a pretesa dottrinale? Una volta che nel/a legge trova te un' "perche" che "non si comprende" non e naturale ricorrere con la mente al/a ipotesi che a quel "perche" incomprensibile se ne debba sostituire un altro ( ... ). Per la responsabilitii indirelta (art. 1151 e 1152) l'elemento della colPa non viene espressamente richiesto; ma perche dunque pretendere di trovarcelo per forza?»(68). En segundo lugar, se refirió a la responsabilidad del empresario por los daños sufridos por el trabajador, señalando que «Nel/a teona classica della responsabilitii, uno dei piu dommi intangibili e che ad essa non si fa luogo quando l'evento dannoso fu dovuto a caso fortuito o forza maggiore, appunto perche al/ora manca la colPa» (69) , pero, a su modo de ver, «escludere il risarcimento delt'operaio anche in quei ~asi ripugna» (70) . Según él, debe haber responsabilidad en estos casos, aunque no haya culpa, si el caso fortuito «e in realtiL un prodotto inevitabile del/'industria stessa»(71). El maestro hizo referencia, en tercer lugar, a la jurisprudencia que por entonces declaraba la responsabilidad por concurrencia de una culpa levísima en accidentes con «carrozu» en la vía pública. Entendía que "il non aver saputo impedire un evento dannoso che, in atti abitualmente compiuti, si verifica una volta sopra un miliardo, una tale misura di colpa, diciamo, non dovrebbe sembrare imputabile e dovrebbe dirsi che la colPa lievissima debba equiparsi al caso». Su análisis, exhaustivo, brillante y preclaro, le llevó a negar la racionalidad de las teorías que propugnaban la instauración de un sistema autónomo para responsabilizar al Estado y, a la vez, a evitar la exclusividad del fundamento culpabilístico: «non e giiL, dunque, il diritto pubblico che abbia creato, in antitesi al diritto comune privato, la figura delta responsabilitiL diretla delto Stato, ma e l'istituto di diritto comune privato che e venuto trasformandosi in maniera da comprendere anche quella figura speciale di responsabilitiL» (72) . Introdujo así una nueva perspectiva, según la cual no había bases para fundamentar una responsabilidad autónoma o específica del Estado, porque ésta no puede tener una ratio propia y distinta de la que proporciona el Derecho (67)
(68) (69)
Saggio... , cit., pp. 322-323. lbidem, pp. 330-333. lbidem, p. 336.
(70) (71) (72)
Idem. lbidem, p. 337. lbidem, p. 374
IV.
EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
61
común, pero sí para revisar el entero sistema, y no sólo en lo concerniente a los Entes públicos(73).
La visión de la responsabilidad por daños de la Administración como una responsabilidad ordinaria de Derecho común triunfó a la postre, posiblemente porque, como veremos a continuación, lajurisprudenda de principios del siglo, sobre todo en las décadas de los años treinta y cuarenta, fue minando las áreas de inmunidad y localizó en los artículos del Codice el régimen resarcitorio de los daños derivados de la actividad administrativa, incluso, de muchos de los producidos con ocasión del ejercicio de los poderes formales de la Administración. La sensación de que una responsabilidad administrativa era incomprensible desde el Derecho civil fue desapareciendo y, con ella, la doctrina favorable a un sistema «autónomo» de compensación. Así las cosas, el intento de una configuración autónoma de la responsabilidad de la Administración Pública «volgera al tramonto», pero, como recuerda CAZZEITA, dejó una herencia, «la parte distruttiva, la meno "nobile" del suo messaggio: quella affermazione -premessa a tutti i discorsi autonomistici come indiscutibile base per mostrare la fine del diritto comune civilistico- del Mehrwert dell'amministrazione» (74) . Durante la primera mitad del siglo XX, la lucha contra ese Mehrwert deparó buenos resultados, pues la jurisprudencia, ya lo hemos dicho y profundizaremos en ello a continuación, llegó a ofrecer un tratamiento resarcitorio similar a todas las víctimas, independientemente de la naturaleza pública o privada del agente dañoso. Sin embargo, esto no ha constituido más que un paréntesis en la historia de la responsabilidad de la Administración italiana desde finales del siglo XIX hasta fechas recientes. Ese Mehrwert, a cuya exaltación contribuyó la doctrina aquí considerada, ha marcado la frontera entre el ámbito de la responsabilidad y el de la irresponsabilidad; allí donde no se manifiesta (en lo que entonces se denominaban actos iure gestionis y que en la actualidad se corresponden en gran medida con la llamada actividad material) se ha evolucionado hacia la responsabilidad, si bien la impronta civilista marcada sobre (73) En este sentido, señalaba que "Nulla vieta di generalizzare quella tendenza e reuissare, coerentemente ad essa, la possibilita del risarcimento di un danno patito, anche independentemente dal concorso degli elementi classici della colPa» (ibidem, p. 324) porque «una "responsabilita senza "colPa» o in cui, per lo meno, la copa costituisca un elemento trascurahile potra sembrare, ed anche essere, incompatihile con certe categorie rigide del formalismo» pero «bisognera liberarsi dal preconcetto di connettere l 'idea di responsabilitii con quella di fatto illecito, anzi, rouesciando la massima tradizio-
na le, si doura ammetere ( ... ) che un 'latto lecito» possa in certi casi impegnare la responsabilita di chi lo ha compiuto» (p. 361). En su magnífica contribución, el profesor acompañó al «elemento negativo», (destructivo), el «elemento positivo» (constructivo), es decir, un intento de «ricercare l'elemento specijico di quella nuoua forma di responsabilitii» (p. 362). Ese elemento específico (el «perchlJ,,) , justificativo de la responsabilidad lo localiza en el "rischio» (pp. 364-370). (74) La responsabilitii aquiliana ... , cit., p. 530.
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
el sistema resarcitorio de los daños que ocasiona la acción pública ha impedido la configuración de una responsabilidad por los sacrificios patrimoniales lícitamente causados en aras del interés general(75). Allí donde, por el contrario, se percibe más la autoridad de la Administración, y fundamentalmente en los actos administrativos unilateralmente impuestos, la tutela indemnizatoria se ha ido abriendo camino lenta y fatigosamente de la mano de ingentes esfuerzos dogmáticos.
V.
El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo XX
A principios del siglo XX no había ya autores que defendieran la irresponsabilidad de la Administración por sus actos ex imperio. Tampoco la jurisprudencia insistía en la distinción entre actos iure gestionis y actos iure imperii, a los efectos de la responsabilidad civil. Sin embargo, el Mehr-. wert de la Administración, la creencia de que determinadas parcelas de la actividad administrativa se sustraen al Derecho de la responsabilidad civil y al control jurisdiccional, siguió justificando la irresarcibilidad de los daños derivados de actos de la Autoridad, cuando ésta actúaba con poderes de supremacía. Los autores y la propia jurisprudencia preferían distinguir entre ~c tos reglados y actos discrecionales, rechazando la que divide la actividad administrativa en acciones de imperio y acciones de gestión (76). La dis(75) En Italia nunca han estado sujetas a responsabilidad civil operaciones administrativas materiales que, orientadas a la satisfacción de un interés público, pueden, por su intrínseca potencialidad dañosa, causar perjuicios de manera colateral (por ejemplo, los daños que ocasionan las obras públicas a los comerciantes que pierden la accesibilidad a la vía pública). Pero esto no se debe tanto a la impronta civil a la que se hacía referencia, como a la influenCIa del paradigma clásico, para el que sólo surgía responsabilidad si había culpa (Vide infra Cap. 11, ap. 11 6.3). Téngase en cuenta que en Italia, para algunos de estos supuestos, la Ley establece una compensación en favor de los perjudicados por el normal desenvolvimiento de la actividad pública. Así, la Ley 2359/1865, de 25 de abril, que prevé una indemnización para los propietarios de fincas no expropiadas que resulten gravadas por una servidumbre o sufran un daño permanente como consecuencia de la ejecución de obras públicas. Estas compensaciones, sin embargo, se asimilan al Justiprecio expropiatorio, y no al resarcimiento en concepto de responsabilidad por daños. Además, el quantum no se mide
en relación a la entidad del daño sino en los términos establecidos en la Ley, que por lo general no alcanza a reparar íntegramente la pérdida patrimonial. Por lo demás, se ha acuñado un término para hacer referencia a estas compensaciones, indennizzi, que se opone en Derecho italiano al de risarcimento, relativo éste a las cantidades que se satisfacen en concepto de responsabilidad civil extracontractual (ALESSI, R., L 'illecito e la responsaúilitii civile degli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964, pp. 19-21). Sobre el tema, con apuntes de Derecho comparado, MIR Pl'IGPELAT, O., La responsaúilidad de la Administración en Italia y en España o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, "RAP», núm. 156,2001/3, pp. 488-489. (76) Así, MORTARA, L. [Sulla classificazione degli atti amministrativi (d 'impero e di gestione), en «Giurispr. it.», 1899/1/1, c. 549) 1 para quien el dato jurídicamente relevante a los efectos del control jurisdiccional residía en los condicionamientos legales del ejercicio de la potestad, prefiriendo, por tanto, la distinCIón entre actos reglados y actos discrecionales y rechazando la que distinguía entre acción iure gestionis y ac-
V.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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crecionalidad era concebida como una esfera de libertad atribuida a la Autoridad para la consecución de sus propios fines, más que para la realización del bien común, y se entendía que, del mismo modo que los ciudadanos gobiernan sus propios intereses, la Administración lo hace con los que exclusivamente le corresponden y que por eso no puede estar sujeta al Derecho de la responsabilidad civil, ni en general, al control jurisdiccional (77). La idea de que el ejercicio de potestades discrecionales no podía generar responsabilidad era compartida por la mayor parte de los autores de principios de siglo, tanto por los que intentaron en vano instaurar. un sistema autónomo de responsabilidad (78) , como por los partidarios de la aplicación del Código civil a los daños causados por la Administración (79). Se evolucionó de esta forma del principio de irresponsabilidad por actos de imperio al de irresponsabilidad por actos discrecionales. ción iure imperii, pues "o tradisce chi la ivoca, o deve essere tradita, perche costituirebbe, nella sua vacuitd, ostacolo insormontabile a qualunque razionale e giuridiw soluzione ... También FORTI, U. (La responsabilitd ... , cit., ce. 1043, 1052-1053), que puso de manifiesto cómo la jurisprudencia tendía a abandonar la distinción entre actos de imperio y actos de gestión. Ya a finales de los años veinte del siglo XX, la dicotomía estaba ampliamente superada, como revela BRASIEI.1.0, T. (llimiti della responsabilitd per danni, 2ª ed., A. Morano, Napoli, 1928, p. 77) : "La distinzionf fra atto d 'impero ed atto di gestione, che rappresentó un frogresso di fronte al princiPio dommatico dell irresponsabilitd dello Stato per ogni fatto, fd in ogni caso, .\ 'appa!esa oggi insuffidente». (77) Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, BARONE, G., voz Discrezionalitd. J) DiriUo amministrativo, en AAW, "Enciclopedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it., t. XI, 1989, p. 1; Y SCOCA, F. G., La discrezionaUtd neltJensiero di Giannini en nella dottrina succesiva, "Riv. trim. Dir. pubbl.», 2000/3, pp. 1045-1046. (78) A~í, RANEIJ.FITI, O. (Notf a ... , cit., p. 94) decía: "negli atti illciti, invece, romputi nell'attivita giuridica Imbblica di questi mti, l'autorita giudiziaria potra ricercare gli elemrnti dell 'illiccita solo nella parte della legitimita dfII 'atto, non nell merito, cioe, in genera!e, in qUflla parte nl'lla qua!e si rivela il potere discrezionale dl'lt 'autorita amministrativa, giacchP questa ricerca importa la necesita di giudicare delta posibilita o mmo, per 1'autoritd amministratva, di decidere ed operare bene nel raso ((}ncreta, o questo sfuggf alla rompetenza dell'autorita giudiziaria... El profesor CAMMEO (Corso ... , cit., p. 639) defendía el mismo
planteamiento que, no obstante, se compensaba con el carácter objetivo de la responsabilidad: "la responsabilitd dell'amministrazione, che viene ad esser ristretta rispetto a quella di diritto rivile, in grazia dfi larghi poteri discrezionali fd insindacabili di cui gli enti pubblici sono dota ti, viene d 'altro wnto ad esseere lievemrnte ampliata, sempre in confronto del diritto civile, perche l'amministrazione risponde del fatto suo (rioe del .\UO funcionario), illegittimo ancorché non calposo ... (79) En este sentido, decía MEL'CCI, L. (Della responsabilita ... , cit., p. 393) que los actos discrecionales, de la misma manera que las manifestaciones del ejercicio de la potestad reglamentaria, legislativa y j1ldicial, son "irresponsabili, non perchP protetti da alcu na legge o diritto speciale, ma perche nei limi ti di una presuntiva legalita e peró leciti e legittimi. La legge per certi sufremi fini di utilitd sociale, come la sicurezza, lordine, 1'igiene, la sanita e simili accorda alt'autorita esecutiva o amministrativa una certa liberta di mOlJimmto, una certa larghezza di farolld, che dicesi ¡JernÓ discrezionale, che forma come una sfera entro la quale una tale "liberta" f verammte "aulorita" e parteripa per similitudine f per andlogia alla presuntiva legitimita degli aUi legislativi l' regolammtari... En esta línea, también, por ejemplo, GI.\Ql'l:-\TO, A., La responsabilita ... , cit., pp. 181-182, que escribió: HE agevolmente si sPiega altrl'Sl perche la discrezionalita la quale, nella duplire forma di "pura" l' "tecn ira ", e un attributo norma!e della autorita amministrativa, rappresenti poi uno dfi piú intensi limiti alla responsabilita civi!e delle Pubbliche Amministrazioni. Basti all'uopo considerare che quella elimite eziandio per la sussistenza del diritto leso: nel senso ciar cM, mtro in confini di siflatta potesta discreziona!e, il diritto del singolo
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CAP. l.-LA EVOLCCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ..
Del mismo modo, la regla de la infiscalizabilidad de los actos de imperio, que había impedido indirectamente la responsabilización de la Administración Pública por sus actos, cambió formalmente de fisionomía, transformándose en regla de infiscalizabilidad de los actos discrecionales(80). La lectura revolucionaria del principio de separación de poderes, subyacente en la formulación originaria de la regla, no perdió vigencia con la entrada del nuevo siglo, justificando la limitación de los poderes de control y anulación de los actos discrecionales del juez administrativo, lo que, en un sistema jurisprudencial que condicionaba la declaración de responsabilidad civil a la eliminación previa del acto lesivo, vino, a la postre, a reforzar la inmunidad patrimonial de la Administración en este ámbito. Ahora bien, la nueva formulación teórica de la irresponsabilidad revela cómo el campo de inmunidad jurisdiccional y patrimonial de la: Administración iba reduciéndose, pues no alcanzaba a los actos considerados reglados. Además, la doctrina de finales de los años 30 construyó una nueva noción de discrecionalidad, una noción que favoreció la ampliación del área de responsabilidad de la Administración pública y que la identificaba con la «comparazione qualitativa e quantitativa degli interessi pubblici e privati che concorrono in una situazione sociale oggettiva, in modo éhe ciascuno di essi venga soddisfatto secondo il valare che l'autorita ritiene abbia n ella fattispecie» (81 ). Este planteamiento admitía ya un control jurisdiccional más amplio, un control que debía versar también sobre la totalidad de los intereses considerados por la Administración, pues se entendía que la Administración no sirve sus propios intereses, ni un interés público abstracto, sino intereses concretos varios, públicos y privados, determinables en cada caso (82). En esta línea aperturista, la jurisprudencia, ya desde inicios de los años treinta, fue gradualmente extendiendo el control de los actos discrecionales, alcanzando elementos no estrictamente formales, como su adecuación a los fines establecidos en la norma habilitante y la «completaza» de los intereses ponderados (83) . El requisito de la eliminación previa del acto administrativo dejaba esula del tullo od in wrrispondenza si attenua; eppero, mancando il diritto leso da reintegrare, non puo concepirsi responsabílitáo>. (80) Vide VITTA, C., Nuovi cenni ... , cit., p. 15, que señala que "al posto delta insidicabílitá per atti d'impero venne piu correttamente a sostituirsi l'insindacabílitá per alli discreúonalio>. Sobre el fenómeno, en la literatura moderna, D 'ALBERT! , M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 132 Y 133; CARANTA, R., La responsabílita extracontrattuale... , cit., pp. 5556; Y PIAZZA, A., Responsabílitá civile... , cit., pp. 12-13.
(81) GIAN!\INI, M. S., II potere disCTl'Zionale delta pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffre, Milano, 1939, p. 74. (82) "Da questo discende altresl che in concreto, cioe neirispelli delt 'atto amministrativo, la discrezionalitá si traduce in una disciplina di un numero indefinito di elementi teleologici delt'atto amministrativo stessoo> (ibídem, p. 79). (83) Así lo ha puesto de manifiesto D'A.!.BERTI, M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 130-139.
V.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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de constituir, consecuentemente, un obstáculo insalvable que impidiera la responsabilización de la Administración, pues el administrado podía obtener del juez administrativo la anulación del acto, aunque fuera discrecional, y acudir después al juez ordinario reclamando la indemnización por los daños y perjuicios. A su vez, la jurisprudencia del juez ordinario y la doctrina fueron superando en esa misma época la teoría de que los actos discrecionales no están sujetos a las normas del Código civil relativas a las obligaciones extracontractuales. Lajurisdicción ordinaria comenzaba a afirmar que la discrecionalidad no impedía la responsabilidad, pues la Administración, cualquiera que fuese su actuación, reglada o discrecional, debía respetar el principio de "elementare diligenza» o "comune prudenza» y los derechos a la vida, a la integridad física y a la propiedad de los administrados(84). Según VnTA(85), que sintetizó estos planteamientos, en ejercicio de potestades discrecionales, "l'autorita amministrativa puó provvedere se e come rneglio creda a tali servizi, e non v'e diritto del singolo a pretendere che essi siano forniti nel modo che a lui fa cornodo; ma l'autorita stessa e obbligata, se e quando gestisce il servizio, ad evitar danno ai singoli, ed obbligata quindi a risarcire i danni cosz' prodotti». Se entendía que el administrado hacía valer, frente a la Administración que ejercitaba potestades de gravamen, los derechos a la vida y a la propiedad; y que la limitación de tales derechos daba título al resarcimiento cuando la Administración hubiera actuado ilegítimamente(86). Así, por ejemplo, se consideró que unas resoluciones administrativas que prohibían la fabricación de pan con harina local, imponiendo la utilización de la que suministraba el municipio, lesionaban los derechos subjetivos de los panaderos, porque "l'esercizio di una industria, cornmercio o professione con osservanza dei limili imposti dalla legge o dai regolamenti costituisce l'esplicazione di un diritto soggettivo del cittadino» y ,,['impedimento a tale esercizio da parte della pubblica autorita oltre i limiti previsti dalla legge o dai regolamenti importa violazione di tale diritto soggettivo, e rende proponibile 1'azione giudiziaria peZ risarcimento del danno» (87) . (84) Sobre esta ampliación de las áreas de responsabilidad, particularmente evidente en el campo de la actividad material, de nuevo, CARANTA, R., La responsabilita extracontralluale... , cit., p. 61. (85) Nuovi cenni sulla responsabilita dell'amministrazione pubblica per falli illeciti, «Giurispr. it.», 1929/4, ce. 56-57. (86) GABRIEl.I, F. P. (Indici di nuovi orientamente in tema di responsabilita della Pubblica Amministrazione, «Riv. trim. Dir. pubbl.», 1943) que repasó "l'orientamento delta giurisprudenza verso una sempre maggiore tutela del ciUadino» (p. 241), concluía que ,dl privato,
permanendo di fronte alZo Stato titolare del suo diritto, puó ehiedere all'A. G. adeguate riparazioni, anche in mancanza di una norma ~i dirillo po.litivo ( ... ) il potere amministrativo non e indeterminato: esso trova un limite assoluto dall'ordine costituzionale riconosciuto al singolo; ed il giudiee deve vedere se tale limite estala varcato, avendo l'Amminütrazione agito o no con colPa» (p. 236). (87) Así, la sentencia de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 8 de julio de 1942, «Giurispr. it.», 1942,1,1, pp. 593-595.
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La distinción entre actos reglados y actos discrecionales a efectos de la responsabilidad civil seguía asumiendo, no obstante, un papel determinante en los casos de denegación de acto favorable. En estos supuestos, si la potestad de libramiento estaba regulada en todos sus elementos, su ejercicio irregular podía producir lesión de derechos subjetivos y responsabilidad civil de la Administración. Así, por ejemplo, las licencias urbanísticas eran consideradas actos reglados y su denegación ilegal podía dar derecho a indemnización, una vez anulada por el Consejo de Estado(88). Por el contrario, no se condenaba a la Administración al resarcimiento del daño derivado de la denegación discrecional de actos favorables, como las concesiones demaniales. Así, el Tribunal de Casación señaló, en relación con un tipo de acto discrecional favorable, que "la concessione di licenza per l'esercizio di un serbatoi di benzina ( ... ) costituisce un 'autonzzazione stabilita nell'interesse generale», que "il provvedimento di rilasciD delta licenza ( ... ) per l'esercizio del serbatoio, era di carattere discrezionale» y que en estos casos «mai ( ... ) potrebbe essere esercitata una qualunque azione di responsabilita» (89) . (88) Así, la sentencia Cass., Sn. un., de 28 enero 1948, núm. 124. Muy explícita en este sentido es la Sentencia del Tribunal de Roma de 17 septiembre 1941, "Giurispr. it.», 1941/1, 2, pp. 55-63, que declara: ,,['atto amminislralivo speciale, che vieta o limita illecito svolgimento dí un 'attivita professicr nale, costituísce lesione di un diritto soggettivo ( ... ) non puó negarsi alt'individuo, nei timiti delt'ordinamento giuridico vigente, un diritto jJUbblico soggettivo al libero svolgimento delta propria attivita: diritto che Juole aptrunto dencr minarsi di "liberta professionale" o, piu genericamente, di "liberta civile" e che trova fondamento in ajJermazioni solenni delta nostm costituzione ((fr. arto 26 e seguenti delto statuto del regno). Vero e che, per l'accresauta autoTita delto Stato, {{ti interrssi degli individui e dei WUppi sociali, che operano nelt'ambito delto Stato stesso, sono subordinati ai superiori interessi delta nazione; ma ció, se postula certo il rigetto di quelle teorie che concepiscono i diritti delt'uomo come originari ed inalienabili e la liberta individuale come mn.zo di difesa da farsi valere neí confronti di chiunque attentasse a tati diritti, e quindi anche nei confronti delto Stato, non disconosce, invece, in piena aderenza ai postulati delta dottrinafascista, una determinata sfera di autonomia ai soggetti anche di fron/e alto S/ato stesso, e cioé il rispetto di aleune esigenze che l'ordinamento giuridico considera quale attribuzione delta personalita umana e che, con limitazioni piu o meno intense dfllatf dal diritto positivo, si flevano a diritto soggettivi veri e proprii». Sobre
el sorprendente fenómeno que trasluce la sentencia y consistente en la contradicción de que «ad un regime polítiro giunto al massima del suo autoritarismo, corrisponda una delle piu jloride stagioni liberali delta nostm giurisprudenza in materia amministrativa», D'A.!.BFRTI, M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 130, 139. Sobre el fenómeno, más ampliamente y constatando el alto nivel de tutela logrado en esos años, MAzi'ARol.l.I, L., II Consiglio di Stato dumnte la presindenza di Santi Romano. La protezione del cittadino, www.giustizia-amministrativa.it. cons. 18 en. 2004, pp. 21. En esta línea, las sentencias del Tribunal de Casación, Secciones Unidas, de 5 de diciembre de 1932, núm. 3684 (resolución de la relación prestacional de un médico), 12 de mayo 1947, núm. 741 (orden de demolición de un edificio) y 6 de diciembre 1948, núm. 1862 (revocación de licencia comercial). (89) Sentencia de las Secciones Unidas de 14 de diciembre de 1938, «Giurispr. it», 1939/1/1, pp. 230-232, que aunque su tenor permite deducir que el Tribunal negaba la responsabilidad por denegación discrecional, se refiere a un recurso interpuesto por las víctimas de la explosión de una gasolinera contra la Administración por las irregularidades producidas en la concesión de la licencia para la instalación de la referida gasolinera. Por el contrario, de los actos discrecionales de gravamen que hubieran sido anulados por el Consejo
v. EL ESTADO DE
lA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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El fenómeno se debió, más que a una voluntad jurisprudencial de salvaguardar esferas de inmunidad patrimonial de la Administración, a la extendida consideración de que la acción administrativa, en estos casos, no ocasiona daño (resarcible) alguno porque no afecta a un derecho subjetivo(90). De lo anterior se puede concluir que la Administración italiana de los años treinta y cuarenta comenzaba, por fin, a sujetarse plenamente al Derecho de la responsabilidad, de la misma forma que los ciudadanos a los que servía(91). Y si las denegaciones discrecionales de actos favorables estaban aún sustraídas a la responsabilidad, no era por razones dogmáticas relativas a la especial naturaleza del sujeto público, sino por la imposibilidad de localizar, en ese contexto cultural, un daño en todos los casos, civiles o administrativos, en que la situación jurídica de la víctima no se reconducía a la titularidad de un derecho subjetivo. Sin embargo, esta tendencia favorable a la responsabilización del poder se truncó radicalmente en la década de los cincuenta, cuando se inicia una nueva línea jurisprudencial que recupera el Mehrwerl administrativo y la idea de que todos los daños ocasionados por la Administración, por razón del ejercicio irregular de sus potestades públicas, regladas o discrecionales, no generan responsabilidad (92). El privilegio de la irresponsabilidad volvió a abarcar toda la actividad jurídica de la Admide Estado, se derivó en muchos casos responsabilidad, pues, según la jurisprudencia, tales actos minaban los derechos a la vida y a la propiedad del administrado, derechos oponibles erga omnesy, consecuentemente, también frente a la Administración. Este planteamiento está en la sentencia del Tribunal de Casación de 29 de mayo de 1939 «
cuando no alteran la situación jurídica del administrado, impidiéndole tan sólo mejorar su posición a través de la obtención de un bien. (90) Así, d~cía BRASIHLO, T. (llimiti ... , cit., p. 78): "E indispensabile, s'intende, che esista, da parte del danneggiato, un diritto soggettivo, o pretesa giuridica. Importante e, quindi w determinazione se questo sussita, cioe se ricorra una utilita assicurata da norma fissa e determinata, se l'atto leda davvero quesla norma, o sia di quelli che non vanno oitre la sfera entro cui puó svolgersi liberamente l'attivitd della pubblica amminislrazione (atto discrez.ionale)>>. (91) D'ALBERTI, M., Diritto -amministrativo ... , cit., pp. 130, 139; CARANTA, R., L{l responsabilita extracontrattuale... , cit., pp. 5,5-67; PIZZETTI, F. G., Risarcibilita... , cit., p. 1383. (92) Referencias jurisprudenciales relativas a esta nueva doctrina en MIELE, G., Introduzione al tema, en AAW, «Atti del Convegno nazionale sull'ammissibilici del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi» (Nápoi es, 1963, oct.), Giuffre, Milano, 1965, pp. 12-14; Y CARANTA, R., La responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 81-94.
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nistración, tanto las denegaciones ilegales de acto favorable (93), como los actos de gravamen contrarios a Derecho(94). El fundamento del referido privilegio no fue, esta vez, el principio de que el Estado no puede cometer ilícitos; ni la teoría de que la peculiar naturaleza del sujeto público es incompatible con una responsabilidad de Derecho civil; ni su versión atemperada en virtud de la cual la Administración no debe compensar los daños que ocasiona el ejercicio del ius imperii. Tampoco se adujo el carácter infiscalizable de los actos imperativos o discrecionales. Se acudió a otro expediente: la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Como veremos, esta teoría no era, en realidad, distinta de aquella que llevó a los administrados a resignarse ante los perjuicios derivados de las denegaciones discrecionales. Se basaba también en la idea de que el daño resarcible es sólo el daño que afecta a derechos subjetivos. Ahora bien, si esta idea había explicado anteriormente la irresponsabilidad de la Administración por las denegaciones discrecionales, a partir de los años cincuenta multiplicó exponencialmente su virtualidad impeditiva, salvaguardando la inmunidad patrimonial de la Administración en todo el ámbito de su actividad formal.
VI.
La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la expresión de sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del siglo XX
La regla se presentó como corolario de dos premisas, una relativa a la noción de daño antijurídico o injusto, y otra al concepto de interés legítimo. Veamos cómo fueron formuladas y cuáles han sido las consecuencias derivadas de su conjunción.
l.
LA PREMISA RElATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEPTUACIÓN COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO
Desde la aprobación del Codice de 1865, los autores italianos han hecho referencia a un requisito del que dependía el surgimiento de la responsabilidad civil y que, sin embargo, no estaba explicitado en la (93) Así, por ejemplo, la Cass. 15 abril 1958, núm. 1217, contraria al resarcimiento del daño derivado de la denegación ilegal de licencia de obras. (94) Por citar sólo algún ejemplo, no dieron lugar a responsabilidad los daños derivados de una orden de demolición que
había sido anulada por no revestir forma escrita y carecer de motivación (Cass., Sa. Un., 31 octubre 1958, núm. 3586, «Riv. Dir. Proc.», 1960, p. 304) ni los que ocasionó un acto expropiatorio ilegal (Cass. Sez. Un, 18 de junio 1958, núm. 1918, «Foro amm.», 1959/11/1, p. 513).
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norma que contenía la cláusula de responsabilidad por culpa (el artículo 1151): la injusticia o la antijuridicidad del daño(95). Esta nota servía para marginar, de entre todos los daños, los que lo eran sólo en «apariencia», o, inversamente, para seleccionar los perjuicios susceptibles de ser indemnizados. Tales perjuicios indemnizables -antijurídicos, injustos o ilícitos- eran únicamente las lesiones en derechos absolutos, es decir, los daños en la propiedad y, en general, en los derechos afirmados erga omnes(96). La identificación del daño resarcible con estas lesiones se explica a la luz del modelo tradicional de responsabilidad civil, fraguado en un contexto socio-económico en el que la propiedad, fuente principal de riqueza, era considerada esencial para el mantenimiento del orden social y el régimen jurídico de la obligación aquiliana un instrumento que la salvaguarda, restaurando el equilibrio económico y castigando al causante de la acción perturbadora. La responsabilidad civil extracontractual se concebía a mediados del siglo XIX como un instrumento para la salvaguarda del equilibrio propietario(97). Se entendía que la seguridad y la propiedad imponían como deber moral social y jurídico el principio neminen ¡cedere. La condición necesaria para garantizar la subsistencia de la propiedad y, con ella, de la convivencia social, residía, en esta óptica, en el deber de no ofender a nadie, de no alterar la seguridad del equilibrio económico entre los dueños. (95) Para el estudio de esta doctrina en los primeros comentaristas del Codice de 1865 (lAl, E.; VI(;:-¡ALI, G.; SCALA~ANnRf:, G. y RICCI, F.) me remito nuevamente al formidable e imprescindible trabajo de CAZZElTA, G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 109130. De los autores más modernos, de principios del siglo XX, podemos destacar, entre otros muchos, FORTI, U., La responsabilita ... , cit. ce. 1051-1054; BRASIELLO, T., 1 limiti ... , cit., p. 78; PERElTl-GRIVA, R., Respon.mbilita civili attinmti alta cirrolazione dei veieoli, Utet, Milano, 1936, pp. 18-19. Después de la entrada en vigor del Código de 1942, hay que subrayar la obra del profesor DE CüPIS, A., II danno. Teoría generale de la responsabilita, civile, 2' ed., vol. 1, Giuffre, Milano, 1966, pp. 35-56. (96) Así lo han puesto de manifiesto, ex multis, ALPA, G. YBESSONE, M., La responsabilita civile. l.-Prospettiva storica. ColPa aquiliana. lllecito contrattuale. Il.-Respon.mbilita oggettiva. Rischio d 'impresa. Prevenzione del danno, 3' ed., colab. P. M. PlIlTl, Giuffre, Milano, 2001, pp. 4-5; BARCELW:-¡A, M., Strutture della responsabilita e «inf{i.ustizia» del danno, «Europa Dir. priv.», 2000/1, pp. 401-402; DI MAJO, A., Problemi e metodo ... ,
cit., pp. 174-180;. FERRA-RI, La contraposición entre los modelos francés y alemán. Tipicidad y atipicidad del hecho ilícito, en AAW, "Atlas de Derecho Privado Comparado», coord. F. GALGANO, trad. 3' ed. it. (1999) J. A. FERNANn~:z CAMPOS v R. VERnERA- SERVER, Fund. Culto Not., Madrid, p. 246; SCHMIDT, D., Le droits allemand el franrais de la responsabilité non-contractuelle, en AAW, "La responsabilité extracontractuelle en matiere commerciale», Rechtund Wiztschaft GmbH, 1995, p.56. (97) Así lo entiende CAZZElTA, G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 69-76. La misma idea, ha sido expuesta por SALVI, C., La responsabilita civile, Giuffre, MiI~no, 1998, pp. 58-59; CORSARO, L., Tutela de4 danneggiato e responsabilita civile, Giuffre, Milano, 2003, p. 28. También RonOTÁ, S. El terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp. 145-156, 162-167, que insiste en que el esquema de la responsabilidad civil estaba construido para mediar los conflictos entre propietarios; y sus consideraciones trascienden el Derecho italiano, pues se refieren también a los demás ordenamientos europeos e, incluso, al norteamericano.
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En el plano teórico, esta concepción de la antijuridicidad entroncaba con la influencia del positivismo germánico y la consideración de que la responsabilidad civil asume una función preventiva y sancionadora. La doctrina iusnaturalista se había dejado notar en el Code Napoléon y, a su través, en los Códigos del área de influencia francesa, pues, en su elaboración, se pretendía plasmar una cláusula general de responsabilidad que acogiese el principio natural e inmutable de equidad depositado en el Corpus iuns de jusTINIANO(98). El iusnaturalismo vino a reforzar la tendencia a eliminar el carácter penal de la acción aquiliana, pues, influyente en la decisión de consagrar una cláusula general, afirmó la total atipicidad de los daños reparables(99). En cambio, en el área jurídica germana, triunfó una concepción positivista que huía de la formulación de un principio general (neminen [fEdere) y acentuaba la índole penal de las acciones de responsabilidad, configurando la indemnización como una especie de pena prrvada(lOO). Estas tendencias fructificaron en el BGB y, en particular, en el § 823, que contenía una serie de ilícitos típicos, fuera de los cuales era difícil que surgiera la obligación compensatoria. La orientación exegética penetró en Francia y en Italia, empezando así a extenderse la idea de que, junto a la culpa, al daño y al nexo causal, se situaba otro elemento, la illicéite, que expresaba la exigencia de que la lesión recayera sobre un derecho subjetivo. El requisito de la antijuridicidad se predicaba, en el paradigma tradicional(lOl), de la conducta del agente dañoso, más que de sus efectos en el patrimonio económico y personal del perjudicado. La expresión «daño antijurídico» era, en realidad, una fórmula elíptica y equivalente a «daño producido antijurídicamente»(102). Se consideraba que un hecho o con(98) Vide ROTOND!, G., Dalla "lex aquilía», all'art. 1141 Cod. Civ. Ricerche storicodogmatiche, «Rív. Dir. comm.», 1916, 1, pp. 942-970. (99) ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsabilita civile... , cit., pp. 3-10; CORSARO, L., Tutela ... , cit., pp. 26-27; FERRARI, F., La contraposición ... , cit., pp. 243-248; MARTÍN CASALS, M. y RiBOT IGUALADA.j.. "Pure Economic Loss»: La indemniwción de los daños patrimoniales puros, en AAW, «Derecho Privado Europeo», coord. S. CÁMARA LAPUENTE, Colex, 2003, pp. 889-890; D~: VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito de la ilicitud y la reparación del daño personal, «ROC», 1990, pp. 815-816. (lOO) FERRARI, F., La contraposición ... , cit., pp. 243-246; DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito... , cit., pp. 817-818. (l01) Se refiere a este modelo en términos de «paradigma tradicional de la responsabilidad civil», BARCELLONA, M., Strutture della responsabilita... , cit., p. 401. (102) Así lo ha puesto de manifiesto SCHLESINGER, P., La «ingiustizia» del danno nell'illecito civile, <jus», 1960, p. 336, que sintetizó brillantemente el planteamiento tradi-
cional (dottrina dominante) de la siguiente manera: "Danno ingiusto sarebbe solo quelto
arrecato con la lesione di un altrui diritto soggettivo, lesione nella quale e ovviamente implicita anche la violazione del ordinamento giuridico (... ) lesione di un diritto assoluto, che, proprio in quanto valevole "erga omnes", puó essere violato da chiunque. In base aquesta impostazione, la risarcibilitii del danno extracontrattuale viene ad essere condizionata alta previa dimostrazione dell 'esistenw nel soggetio leso di un diritto aU 'astensione da quel comporta mento che ha causato il danno. In altre parole, l'art. 2043 non costituirebbe una norma "primaria ", dalla quale siano desumibili "nuovi" doveri di condotta a carico dei consocia ti; ma rappresenterebbe, invece, una norma secondaria o sanzionatoria, intesa comminare conseguenze giuridiche sfavorevoli a carico di chi abbia violato -beninteso con colPa o dolo--- un dovere gia autonomamente predisposto da qualche altra disposizione di legge, deltata a tutela delt 'interesse del soggetto leso. 1l requisito deU'ingiustizia, pertanto, non sarebbe stato introdotlo dal legislatore con un proprio valore autonomo e, quindi, sostanziale, ma soltanto come criterio formale di rinvio ad
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ducta era antijurídico cuando violaba una norma atributiva de poderes concretos [derechos absolutos y también, después, intereses jurídicamente protegidos (1 03) ]. Tales normas impondrían erga omnes deberes específicos de no perturbación cuyo incumplimiento constituiría, por encima del daño, la causa generadora de responsabilidad. Así entendido, el principio del altemm non laedere era, en realidad, una fórmula sintética que se resolvía en la multitud de obligaciones específicas diseminadas por las leyes (1 04).
Coherentemente con este planteamiento, un daño era antijurídico -rectius, se producía antijurídicamente- cuando se realizaba sine iure (sin título jurídico justificativo); pero también, contra ius, con violación de deberes legales predeterminados. Dicho de otra forma, el daño antijurídico era el daño en derechos subjetivos porque sólo la infracción de las normas que específicamente atribuyen estas posiciones de poder merecía el castigo indemnizatorio (105). De esta forma se difuminaban las fronteras institucionales que separaban la responsabilidad civil de la penal: el ilícito civil era, como el penal, un hecho típico, específicamente previsto por la Ley, que consiste en la trasgresión de normas atributivas de posiciones jurídicas subjetivas; y el resarcimiento, como las penas, más que un instrumento reparador, una multa o sanción por la realización de conductas prohibidas. El Código civil de 1942 y la Constitución de 1947 vinieron a reforzar este planteamiento, pues, a partir de su tenor literal, se afirmó que estos textos habían sancionado la regla de la antijuridicidad elaborada por doctrina y jurisprudencia al abrigo del viejo Código. Pareció evidente que el añadido del adjetivo «injusto» en la cláusula general de responsabilidad del nuevo Código respondía a la voluntad de concretar la categoría de lesiones resarcibles frente a la de perjuicios relevantes únicamente en el plano económico, esto es, perjuicios que, ami. en presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (nexo de causalidad e imputación), no generan derecho a la reparación. Yesos daños injustos eran, a juicio de la doctrina, los causados en derechos subjetivos(l06). Del mismo modo, la referencia del artículo 28 de la Constitución a la responsabilidad de los funcionarios por «actos realizados con violación altre norme deU'ordinamento, aUa cui violazione, attraverso la conseguente qualifica dell'antigiuridicita, sarebbe condizionato l'obbligo del risarcimento» (p. 338). Sobre este modelo, vide BARCELLONA, M., Strutture delta responsabilita ... , cit., pp. 414-416. (103) Téngase en cuenta que, aunque la responsabilidad se limitaba originariamente a las lesiones de derechos absolutos, después, ante la inminente necesidad de alargar los márgenes de la responsabilidad, la doctrina la extendió, sin desbordar el marco sistemático tradicional, a intereses jurídicamente reconocidos y protegidos por la ley, aunque no fueran derechos subjetivos. Sobre el fenómeno, críticamente,
DeNl, G., Lo Stato e la mponsabilitii patrimaniale, Giuffre, Milano, 1968, pp. 31-33. (104) Vide, críticamente, SCHLESINCER, P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-340 .. (l05) Los autores del siglo XIX no;formularon estas consideraciones con la precisión con la que las hemos expuesto, que se encuentra en elaboraciones posteriores, como la de DE CUPlS, A. (JI danno ... , vol. l, cit., p. 67), para quien «antigiuridicitii significa contrarieta a specifiche norme e principi di diritto, cui l'art. 2043 automaticamente rinvia nel mentre stabilisce la sanzione del danno arrecato in violazione di esse». (106) Al respecto, vide DUNl, G., Lo Stato ... , cit., p.3!.
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de derechos», generó la convicción de que la concepción subjetiva de la antijuridicidad había tomado carta de naturaleza constitucional (1 07).
Así las cosas, la noción de daño antijurídico como noción subjetiva referida a la conducta del sujeto y no a sus consecuencias dañosas estaba hondamente arraigada en la cultura jurídica y, en este sentido, explica por qué en los años treinta y cuarenta no existía una responsabilidad en los casos de denegación discrecional. Ahora bien, la jurisprudencia no encontró en la referida noción un obstáculo a la responsabilización de la Administración pública en el resto de su actividad formal, pues, como hemos visto, admitía en muchos casos y con toda normalidad que la víctima era titular de derechos subjetivos.
Consecuentemente, y esto es importante señalarlo, la conceptuación subjetiva del requisito de la antijuridicidad no impidió por sí sola tii afirmación de la responsabilidad de la Administración en todo el ámbito de su producción jurídica. Sólo a mediados del siglo XX, cuando se asocia con otra elaboración dogmática -la del concepto de interés legítimo- tendría esta virtualidad, erigiendo la actividad formal de la Administración en «sólido bastión de inmunidad»(l08), determinando una vuelta a los tiempos de la irresponsabilidad soberana. 2.
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEITUACIóN COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
El retorno a la casi absoluta irresponsabilidad por acto administrativo sobrevino en los años 50. Por entonces, la teoría de RANELLETTI sobre el interés legítimo, que ya había ido penetrando en la jurisprudencia, se consolida definitivamente(l09). En esta construcción, el derecho subjetivo, frente al ejercicio del poder, se configura jurídicamente como un interés ocasionalmente protegido(llO). Se decía que los derechos subje(107) Así lo entendía FOLlGNO, D. (La pretesa responsabilita delta Pubblica A mministTazione per lesione di interessi legittimi, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. llO), que, remitiéndose a la Relazione delt'Avvocatura Generale delto Stato, per gli anni 1942-1950, en la que se dijo que "la norma costituzionale (art. 28) ha sanzionato il princiPio delta Tesponsabilita dei funzionari ( ... ) e delta P. A., per i danni arrecatiin viotazione di diritti soggettivi; che questa norma non abbia fatto che sanzionare i princiPi gid etaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, fissando costituzionalmente --e, cioe, dato il carattere rigido della Costituzione, inderogabilmente- il princiPio che al cittadino, leso nel suo diritto soggettivo, spetta, nei confronti delto Stato e del diPendente di questo, autore delta lesione, un diritto al risarcimento del danno patito». (108) TORCHIA, L., Risarcibilitd degli inte-
Tessi legittimi: dalta foresta pietrificata al bosen di Birnam, «Giorn. Dir. amm.», 1999/9, p. 843. (109) Sobre la aceptación jurisprudencial de las tesis de RANELl.ElTl y su influencia en la creación de la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, GI.-\NNINI, M. S., Intervento, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. 514. (110) RA.!\E I.U:lTl, O., A proposito di una questione di competenza delta N Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, Angelini, 1892; reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti, vol. 11, La giustizia amministrativa, Jovene, Napoli, 1992, pp. 3-89; también en Diritti subbiettivi e interessi legittimi, «Foro it.», 1893/1, pp. 481 ss. Véase MAVELLl, A., Logica e storia delt'actio in persona m avverso ta pubblica amministrazione, en «Atti del XLIIÍ...,>, cit., pp. 401-402.
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tivos (V.gr., el derecho de propiedad), en los casos en que la Ley atribuye a la Administración el poder de sacrificarlos en aras del interés general (v.gr., la potestad expropiatoria), se degradan y transforman -affieuoliscono-- en derechos débiles (fieuoli) o intereses legítimos. Junto a esta categoría de intereses legítimos (diritti affieuoliti), se sitúan otras situaciones jurídicas que, desde su nacimiento, están indeuolite, pues son, desde el principio, el reflejo del interés público que persigue la Administración: por ejemplo, el interés del administrado en obtener una concesión demanial. Frente al ejercicio de las potestades públicas, el administrado no podía invocar, con esta doctrina, derechos subjetivos, sino meros intereses legítimos que resultaban protegidos en tanto coincidieran con el interés público que la Administración está llamada a satisfacer. Dicho de otra forma, el ciudadano no tendría en estos casos más que una expectativa que el juez administrativo había de proteger de manera refleja, a través de la anulación del acto administrativo si resultaba disconforme con el ordenamiento jurídico. El porqué del extraordinario arrinconamiento del derecho subjetivo en el juego de las relaciones administrativas entronca con la voluntad doctrinal de resolver el problema de Derecho positivo que las Leyes de justicia administrativa de 1865 y 1889 ponían sobre el tapete. En efecto, los operadores jurídicos se sintieron en la necesidad de elaborar dogmáticamente el concepto de interés legítimo para aplicar el complicado sistema legal de reparto de competencias entre jurisdicciones, en virtud del cual las causas tocantes a los derechos (subjetivos) correspondían a la justicia ordinaria y las concernientes a los intereses (legítimos) a la administrativa (111) . A tal efecto, se elaboraron diversas teorías en torno a la figura del interés legítimo, algunas de las cuales llegaron a identificarla con un derecho subjetivo del administrado a exigir a la Administración la observancia de la legalidad(1l2). Sin embargo, la tesis que triunfó finalmente en lajuris(111) El interés legítimo se convirtió en una figura de Derecho positivo con la Ley de 1865, que reconocía competencia a los jueces para conocer de todas las controversias relativas a derechos civiles y políticos y a la Administración para resolver todas las «las causas no comprendidas en la jurisdicción del juez ordmario». Las causas no comprendidas eran las concernientes a derechos civiles o políticos y éstas no podían ser sino las referentes a esa otra situación jurídica su,=!jetiva que venía denominándose interés legítimo (vide al respecto TRAVI, A., Lezioni ... , cit., 23-27). Pero, como explica SCOCA (voz Interessi proteUi (dir. amm.), en AAW, «Enciclopedia Treccani»,
1st. Enciclop. it., Roma, 1988, 28 p. 5) sólo a partir de 1889, cuando se instituye la Sección IV del Consejo de Estado con la función de resolver las causas relativas a int.ereses legítimos, la determinación ¡del contenido de la figura fue sentida como una necesidad acuciante. (112) MORTARA, L., Sulla classificazione"., cit., pp. 549-552. Siguió esta línea su discípulo, CAMMEO, F. (Corso"., cit., pp. 355-360), quien negaba sustantividad propia al interés legítimo, adscribiéndolo a la categoría del derecho subjetivo, pero afirmó la validez de la figura a efectos meramente procesales, esto es, como instituto determinante única y exclusivamente de la
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prudencia y en la mayor parte de la doctrina fue la de RANELLETII, quizá porque sostener que el ciudadano era titular de derechos subjetivos frente a la Administración no podía prosperar en un contexto en el que todas las preocupaciones y esfuerzos dogmáticos se orientaban a conseguir una muy amplia jurisdicción del juez administrativo (1 13) . En efecto, denominando interés legítimo a la posición jurídica del administrado relacionado con el poder de la Administración, se lograba que la mayor parte de las cuestiones en que era parte la Administración cayeran del lado de la jurisdicción especializada en la aplicación del Derecho público. Ahora bien, importa poner de relieve que el propio RANELLETII llevó a cabo su construcción sin ánimo de hacer una verdadera teoría general, sino sólo a los efectos del reparto jurisdiccional, agotando su operatiVl'dad en un plano estrictamente procesal (114). La literatura jurídica no planteó hasta la década de los cincuenta un problema en torno a la responsabilidad de la Administración por lesión de interés legítimo, porque admitía en el plano material la existencia de derechos subjetivos frente a la Administración (115) . Por eso se encuentran sentencias favorables a la responsabilidad de la Administración por acto administrativo durante la primera mitad del siglo XX, en un período en el que llegaron a convivir, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis del daño antijurídico como lesión de derecho subjetivo y la del interés legítimo como posición jurídica administrativa frente al poder: la noción de interés legítimo era, más que un concepto de derecho sustantivo, una figura procesal determinante del reparto competencial. No obstante, algunos autores y la propia jurisprudencia acabaron deduciendo a partir de las reglas del sistema procesal italiano una norma de Derecho material, cual era el concepto de interés legítimo como catejurisdicción competente. Véase al respecto la reconstrucción de este debate llevada a cabo por SORDI, B., Giustizia e amministrazione... , cit., pp. 281-336. (113) Así lo entiende CARANTA, R., La responsabilita extracontrattuale... , cit., p. 84. (114) Al formular su teoría, RANEI.I.ETII no pretendía más que (como confiesa al inicio de A prapósito... , cit., p. 3) determinar si "la Quarta Sezione del Consiglio di Slalo puo essere adita per un ricorso contro un atto amministrativo, che abbia leso un diritto civile o político, quando si faccia valere questo non come diritto, ma come interesse». (115) Mlt:U:, G. (lntroduzione al tema, cit., p. 9), después de poner de manifiesto la vocación procesal de la construcción de RANELLETII dijo: "non potra meravigliare come un problema di responsabilita delta P. A. per lesione di interesse legittimi non appaia nella dottrina di quelt'epoca». Téngase en cuenta que el propio RANELLETII no pudo pretender
que su conceptuación del interés legítimo sirviera de base para la afirmación de la irresponsabilidad de la Administración en el ámbito de su actividad jurídica, como lo demuestra su vehemente crítica a las teorías que negaban la responsabilidad en ese sector de la actividad administrativa apelando a la distinción entre actos de gestión y actos de imperio (Note ... , cit., pp. 80-95). Los únicos actos que, en su opinion, se sustraían a la órbita de la responsabilidad eran los de carácter discrecional (ibidem, p. 94). Sobre el alcance fundamentalmente procesal de las primeras construcciones de la figura del interés legítimo, vide TRAvI, A., Lezioni di ... , cit., p. 52 Y el amplio estudio de SORDI, B., Giustizia e amminütrazione... , cit., pp. 361-378, donde se detallan los avatares del proceso que condujo al abandono de la "linea interpretativa processuale» a favor de la "linea interpretativa sostanziale».
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goría general (116). En esta línea, GurCCIARDI realizó un planteamiento que cuajó en las sentencias y que, además de insistir en la incompatibilidad de la figura del derecho subjetivo con la potestad administrativa, dotaba de sentido a este régimen procesal y, en particular, a los limitados poderes del juez administrativo (117) . El sistema jurisdiccional italiano se caracterizaba no sólo por la centralidad que asume la calificación formal de la posición jurídica comprometida, sino también por la restricción de las facultades del juez administrativo, que podía anular actos administrativos ilegales, pero no brindar tutela resarcitoria; y este autor presentó toda esta reglamentación adjetiva como un modelo material de justicia adaptado a las exigencias de la tutela de los administrados, insertándolo en el seno de una auténtica teoría general sobre las normas reguladoras de la acción pública, las situaciones jurídicas subjetivas y las formas de protección jurídica. Resumamos este planteamiento. Para GUICCIARDI(1l8), las normas que atribuyen potestades administrativas (normas de acción) persiguen exclusivamente la realización del interés público y por eso no atribuyen en ningún caso derechos subjetivos a los particulares. Cuando la Administración viola una de estas normas se resiente el interés público, pero no la esfera jurídica del ciudadano, pues tales normas no la contemplan. El ordenamiento legitima a los administrados a los que afecta indirectamente la referida violación (por proyectarse sobre sus meros intereses) a excitar la vía jurisdiccional, promoviendo la reparación de la lesión del interés general a través de la restauración del Derecho objetivo, esto es, mediante la eliminación del acto ilegal. La anulación, desde esta óptica, (116) Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, POI.ICE, A. (Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. 1, Profili tearici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto eurapeo, Cedam, Padova, 2000, p. 16). Testigo de este fenómeno fue ALESSI, R. (Alcune rijlesione al tema, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. 46), que dijo: «non potro mai convincermi che una legge avente finalitii evidentemente processuali (in senso lato) possa valere come unico fondamento di un istituto prettamente di diritto sostanziale quale la responsabilitii dell'entepubblico peratti illeciti!". También GIANNINI, M. S. (Intervento, cit., p. 520), que, al hilo de este fenómeno, recordaba cómo «molte volte 1'adottare dei concetti giuridici formalistici parti ad applicazioni risibili di concetti, e a denegata giustizia». (117) En realidad, también para este autor el interés legítimo era un «espediente escogitato per forzare ad una soluzione prestabilita un problema peculiare e specifico del nostro diritto positivo» [GUICCIARDI, F.., Concetti tradizionali e princiPii riconstruttivi nella giusti'l.ia amministrativa (discurso inaugural Curso Derecho Administrativo Univ. Padua, 14 die. 1936), Arch. Dir. pubbl., 1937; también publicado, en Studi di giustizia ammi-
nistrativa, Edit. Torinese, Torino, 1967, pp. 1-23, que es e! ejemplar que aquí se cita) J. Entendía que «l'interesse legittimo del cittadino ( ... ) si riduce ad un interesse di ordine processuale, in cui il ricorrente trova non giá il titolo da far valere col ricorso, ma semplicemente la legittimazione per praporlo» (p. 13). Ahora bien, lo que para GUICCIARDl no era en absoluto una derivación material de reglas formales era el hecho de que e! objeto del proceso administrativo no fuera la tutela de los intereses particulares ~ue, en su construcción, son intereses de mero hecho pero no intereses legítimos-, sino la realización del interés público, que es e! único que, a su juicio, contemplan las normas atributivas de potestades (p. 11). De ~quí dedujo la regla de que tales intereses, <m la medida en que no son jurídicamente relevantes no pueden beneficiarse de! resarcimiento. Por eso su construcción contribuyó a la categorización sustantiva del interés legítimo como situación jurídica no indemnizable, porque la jurisprudencia hizo suyo este planteamiento, sólo que esos intereses irresarcibles, que para dicho autor eran intereses de mero hecho, para ella eran intereses legítimos. (118) Concetti tradi'l.ionali ... , cit., p. 11.
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entraña una protección directa del interés público perseguido por la norma habilitante y sólo tutela de forma refleja los intereses privados, en la medida en que esta solución satisfaga las aspiraciones individuales del recurrente. Conforme a estos postulados, es lógico que la jurisdicción administrativa resuelva las causas concernientes a intereses legítimos y que todos sus poderes tutelares se agoten en el remedio anulatorio: las causas que competen a esta jurisdicción afectan prioritariamente al interés público; de ahí que la Ley proporcione al juez administrativo el remedio susceptible de restaurar ese interés general (la anulación), pero no el que sirve naturalmente para tutelar derechos subjetivos (el resarcimiento). Hay, en cambio, otras normas, corno las reguladoras de la prestación de servicios por parte de la Administración (las normas de relación), que disciplinan las relaciones dt ésta con los administrados preocupándose por sus intereses particulares y reconociéndoles derechos subjetivos. La infracción de estas reglas no trastorna el interés general, pero entraña una lesión de un derecho subjetivo cuya reparación sólo puede realizarse a través del resarcimiento. Tiene pleno sentido, pues, que la Ley encomiende al juez ordinario, a la instancia jurisdiccional protectora de aspiraciones particulares, el conocimiento de estas cuestiones, proporcionándole el remedio resarcitorio, pero no el anulatorio, que sirve única y exclusivamente para «togliere di mezzo l'atto» lesivo del in terés general ( 119) .
Al abrigo de esta teoría, la jurisprudencia elevó la concepción «ranellettiana» de interés legítimo del plano estrictamente procesal al sus tantivo(120) , convirtiéndolo en una figura perteneciente a la teoría general y referida a la especial situación jurídica en que se encuentra el administrado que se relaciona con el poder de la Administración (121). (1l9) lbidem, p. 17. (120) Que esto no era tanto una derivación del Derecho positivo como una exigencia natural de justicia lo señaló el propio GUCCIARDI (Concetti tradizionali ... , cit., pp. 16-17): "lo stesso ordinamento giuridico sente ed applica la distinzione: in quanto diversi sono i mez.zi giuridici posti a disposizione del citladino a seconda che esso Jacia valer la dijJormita dPll'atto amministrativo dalla legge come lesiva dell'interesse pubblico o del suo interesse individua le. E naturale risuita pure la diver,sita di conseguenze cui le due vie possono conduTTe, quando si pensi che nel primo caso é la stessa esistenza (' modo di essere dell'atlo amministratvio che costitusce lf'sione dell'interesse pubblico, SI che non vi é aitro remedio che togliere di mezo l'atto; mentre nel secondo caso l'atto amministratvo é pienamente conforme a[l'interesse pubblico, e la sua contrarieta alla legge reguarda soltanto un aspetlo serondario ed indiretto di esso, in ragione delta sua particolare incidenza .su una ,sjera giuridica individuale, che puó restaurare col semPlice risarcimento del danno súbito dal suo totolare». (121) Es más, el planteamiento de GUICCIARDI llevó a considerar que el interés
legítimo era una situación jurídica irresarcible por su propia naturaleza, dando a luz la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo y, con ello, amparando la irresponsabilidad de la Administración. La regla \legó incluso a apoyarse en un argumento de corte procesal: la jurisdicción ordinaria, capacitada abstractamente para condenar al resarcimiento del daño, no tendría competencia para resolver demandas resarcitorias por daños derivados del ejercicio irregular de potestades administrativas, pues la tutela judicial de los intereses legítimos, que son las posiciones jurídicas afectadas en estos casos, corresponde al juez administrativo. Como quiera que este juez no puede condenar al resarcimiento del daño, este argumento procesal ha \levado a la afirmación de la irresponsabilidad de la Administración en todo el arco de su actividad jurídica (BENIJ\I, S., L 'irrisarcibilita della lesione di interessi legittimi tra giurisdizionl! e merito, Danno resp., 3/1997, pp. 277-279). Ahora bien, como ha puesto de manifiesto CARINGELLA, F. (11 nuovo processo amministrativo, dir. F. CARINGELlA y M. PROTTO, Giuffre, Milano, 2001, pp. 618-619), este razona-
VI.
3.
LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGíTIMO:
EL COROLARIO
77
DE LA CONJUNCIÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA
IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO
Negado el rango de derecho subjetivo de todas las situaciones del administrado sujeto al ejercicio del poder, la jurisprudencia completó el silogismo(l22), deduciendo fácilmente, a partir del concepto subjetivo de la antijuridicidad, una regla, la de la no indemnizabilidad de los intereses legítimos, de inequívoca raigambre sancionadora (1 23) , Esta regla vino a significar una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Administración por los daños que ocasiona toda su actividad jurídica, pues ésta es la atmósfera dentro de la cual respiraban los poderes formales de la Administración y los intereses legítimos del administrado (1 24) . El interés legítimo [un minus respecto al derecho subjetivo (125)] era concebido como la posición jurídica del ciudadano relacionado con el poder, de tal manera que, al afirmar que la lesión de aquél no es antijurídica, se afirmaba, al mismo tiempo, que el ejercicio irregular del poder no genera responsabilidad (126) . miento no habría sostenido por sí solo el privilegio inmunizan te. Sí ninguna razón de índole sustancial hubiera fundamentado la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, «sarebbe stato agevole sospettare un vulnus alle previsione di cui agli artt. 24, 103, 113 Cost., che avrebbe condotto senz 'altro ad una declaratoria di illegittimitd costituzionale dAle norme che ( ... ) non attribuiscono al giudice amministrativo il potere di risarcire il danno da lesione di interesse legittimo. Ne consegue che 1'argomento processuale da solo non sareMe stato sufficiente se non josse stato accompagnato da un argomento sostanziale ... De ahí que, como veremos en el epígrafe siguiente, entendamos que la regla de la irresarcibilidad derivó fundamentalmente de la conjunción de dos premisas, la relativa al concepto visto de interés legítimo y la referida a la noción de daño antijurídico como lesión de derechos subjetivos. (122) Se han referido a la regla de la irresarcibilidad como a una regla silogística, entre otros, BOTTO, A. (Risarcibilitd dei danni da IRsione di interessi legittimi in rapporto all'attivitd urbanística ed edilizia, en «Atti del XLIII ... », cit., p. 240); Y SCOCA, F. G. (Risarcibilitd e interesse legittimo, Dir. pubbl., 2000/ 1, pp. 14-16). (123) FRANZONI, M., La lesione dell'interesse legittimo e, dunque, risarcibile, "Contr. impr.», 1999, p. 1039. (124) Expresa muy bien la íntima conexión que, en Derecho italiano, une al interés legítimo con la actividad administrativa de carácter formal GUICCIARDI, E. (Risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 222),
cuando escribe: "La nozione di interesse legittimo puó essere tormentata e malcerta quanto si vuole, ma una cosa e sicura: che essa non si projila di jronte a meri comportamenti materiali dell'Amministrazione o -meno ancora- di terzi. L 'interesse legittimo puó esistere soltanto di jronte ad un atto amministrativo o a un suo equopoli.ente legale, e quindi Id dove vi sia esercizio. O eventualmente mancato esercizio, di poteri giuridici da parte dell'Amministrazione ... (125) La expresión es de GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 113, quien, frente a este posicionamiento, considera hoy que el interés legítimo "non eun minus; semmai e un maius .. , (126) CARA..l\iTA, R (Attivitd amministrativa ... , cit., p. 6) ha subrayado últimamente cómo la virtualidad de la regla de la irresarcibilidad se proyectaba sobre la actividad jurídica de la Administración, impidiendo la afirmación de la responsabilidad por daños derivados de acto administrativo: "con la complicitd della teoria dell'affievolimento, tutto essendo interesse legittimo, l'esilo a cui pervengono dottrina e giurisprudenza e quel(o di una sostanziale irresponsabilitd della pubIJlica amministrazione, almeno per quanto riguarda il campo delle attivitd giuridiche ... Esto no obstante, el referido «dogma» también proyectó su virtualidad limitadora en ciertos sectores de la actividad material de la Administración, como los daños ocasionados por las fuerzas de policía, en los que se afirmaba que el ciudadano sólo tiene intereses legítimos (Vide CARANTA, R, La responsabilita extracontrattuale... , p. 83),
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
La regla de que el Estado no puede cometer ilícitos fue entonces sustituida, como vemos, por el principio de que la Administración que ejercita sus poderes no puede cometer «ingiustizia», desamparando igualmente a las víctimas de la acción administrativa formalizada. Dicho de otro modo y valiéndonos del expresivo parangón de GIAccHETn(127), el daño de unas pocas liras que ocasionaba la leve mordida de un perro, en tanto que lesión del derecho a la integridad física, era indemnizable mientras que el daño millonario que producía un acto administrativo no podía generar responsabilidad alguna. La fórmula fue constantemente afirmada en las sentencias a lo largo del siglo XX, llegando a convertirse, como se ha dicho, en una auténtica norma de Derecho objetivo (128), en ius receptum(129) y singulare(130), en «dogma» normativo (131), en una especie de cláusula vejatoria unilateralmente impuesta por la Administración en las relaciones obligatorias que ésta tiene, en posición de supremacía, con los ciudadanos (132) . En este sentido, se ha descrito esta jurisprudencia con los más variados adjetivos, todos ellos expresivos de un obstinado inmovilismo e «irrigidimento dogmatico» (133): «consolidata» (134), «pietnficata» (135), «assolutamente monolitica»(136) , «essente da oscillazioni» (137) , <1ermissima» (138) , «ngida» (139), «chiusa» (140), «ostinata»(14l), «ossijlcata» (142) o «inmutable y asen tadísima» (143) . (127) La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 110. (128) AU.ARlTI, G., Relazione nelta tavola redonda «La responsabilita per lesione di interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1699. (129) CERULLI IRELLI, v., Su alcune premesse roncernenti il sistema di tutela, en AAW, «Le responsabiliti pubbliche. Civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale», dir. D. SOR>\.CE, Cedam, Padova,
1998, p. 156. (130) PIAZZA, A, Responsabilita civile... , cit., pp. 1, 2, 12. (131) MONATF.RI, P. G., La responsabilita civile, Utet, Torino, 1998, p. 813; GIACCHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 13l. (132) CRISMANI, A, La risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi ed il princiPio delta sussidarieta nelt 'evoluzione dei rafr porti tra cittadini e Pubblira Amministrazione, en «Atti del XLII!...», cit., pp. 367-368. (133) BUSNELLI, F. D., Lesione di interessi legittimi: dal «muro di sbarramento» alta «rete di contenimento», «Danno resp.», 1997/3, p. 269. Era tal el arraigo de la regla en las resoluciones que hasta fechas recientes algún autor consideraba poco realistas los augurios de revisión de la postura jurisprudencial sobre la regla de la irresarcibilidad, en el entendimiento de que exigían "un in versione cJ.i rotfl! trofrP.o racJ.icale, con cui in sos-
(134) NIGRO, M., Introduzione nelta tavola redonda "La responsabilita per lesione di interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 167l. (135) Idem; GIACCHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 132; BUSNELLI, F., Lesione di interessi legittimi ... , cit., p. 269. TORcHIA, L., Risarcibilita ... , cit., p. 843, habla de
1696-1699. (139) QUARANTA, A., Presentazione del tema, en «Atti del XLIII...», cit., p. 9. (140) BOTIo, A, Risarcibilita dei danni ... , cit., p. 253. (141) CARANTA, R., La responsabilita extracontrattuale ... , cit., p. 98. (142) BIl.E, F., La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, «Resp. civ. prev.», 1999/4-5, p.
90l. (143)
SALERNO, A y MORENO FUENTES, R., La responsabilidad de la Administración por actos que afectan a los "intereses legitimos» en ez....s~s!!ma ifalia,!~:... ¿ ljr¡ ~c().r::bio rel!~~ucionario?,
VI.
LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ...
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Durante la larga vigencia del dogma, la doctrina ha mostrado su preocupación en Congresos y publicaciones. En los años 60 aparecieron los trabajos de FRAGOLA(144) y CAPACCIOLI(145) y las obras generales de CASETIA(146), ALESSI(147), DUNI(148) y MONTEsANo(149), que se enfrentaron a la problemática de la resarcibilidad del interés legítimo. Se organizó también en esa época, en 1963, el célebre Congreso de Nápoles(150), que brindó la oportunidad a ilustres administrativistas, como GIANNINI(151), MIELE(152) o ABBAMONTE(153), y a no menos importantes civilistas, como SCOGNAMIGLI0(154) o RODoTA(155), de manifestar sus puntos de vista. Después, cayó el silencio (156) hasta que en 1982 se organizó, en la Universidad de Roma y de la mano del profesor NIGRO, una Mesa Redonda sobre responsabilidad por lesión de intereses legítimos (157) . A partir de entonces, la atención sobre el tema ha crecido exponencialmente, ocupando a la doctrina, administrativa(158) y civil(159); italiana, y hasta extranjera (1 60) , e, incluso, al periodismo, que le ha brindado (144) Studio introduUivo suUa risarcibilitd degli interessi legittimi, Firenze, 1961. (145) Interessi legittimi e risarcimento del dan no, Giuffre, Milano, 1963. (146) L'illecito degli enti pubblici, Utet, Torino, 1953. (147) L 'illecito e la responsabilitd civile degli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964. (148) Lo stato ... , cit. (149) Processo civile e pubblica amministrazione, A. Morano, Napoli, 1960. (150) Celebrado los días 27, 28 Y 29 de octubre de 1963 y publicadas sus actas en 1965 (A tti del Convegno na'ZÍonale.. ., ci t.) , ofreció las tres grandes tendencias favorables a la apertura de las fronteras de la responsabilidad por daños a la actividad jurídica de la Administración. Tales tendencias se analizan infra, aps VII, VIII Y IX. Sobre este Congreso, MARTÍN-RuORTII.I.O BAQut:R, S. dio noticia en España en Responsabilidad de ta Administración Pública por lesión de interesrs legítimos. Congreso Nacional del Centro Italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, octubre 1963), «RAP», núm. 42, 1963/3, pp. 453-456. (151) Intervento, pp. 511-521. (152) Introduzione al lema, pp. 3-27. (153) Tulela degli interrssi legittimi e risarcimento del danno, pp. 29-56. (154) In tema di risarcibilitd di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da partr delta pubblica Amministrazione, pp. 311-328. (155) NICOI.Ó, R. e RODoTÁ, S., La lesione degli interessi legittimi ed i princiPi delta responsabilitd civile, pp. 259-268. (156) Constituyen una excepción los trabajos de AsSINI, N. (Responsabilitd di Diritto pubblico e princiPi costituzionali, Giuffre, Mi-
lano, 1970) Y del profesor español LF.GUINA VILLA,]. que realizo un profundo análisis del sistema italiano, abordando el problema de la resarcibilidad del interés legítimo, en La responsabilidad civil de la Administración pública, lª ed., Tecnos, Madrid, 1970. Aquí se cita la segunda edición de 1983. (157) En la inlroduzione de la Mesa Redonda sobre la responsabilidad por lesión de intereses legítimos celebrada el 24 de abril de 1982 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma y publicada en «Foro iL», 1982/10, el profesor NIGRO advertía cómo la responsabilidad por lesión de interés legítimo fue una cuestión de la que se habló mucho en los 60 pero que después dejó de interesar a la doctrina (p. 1671). (158) Es tan numerosa que me abstengo de hacer aquí un elenco, remitiéndome a las obras que a lo largo de este Capítulo se refieren a él. (159) SAL\'I, C., Aspettativa edilizia e risarcimento del danno, «Foro it.», 1983/5, ce. 221-235. (160) En la literatura argentina, ha dado amplia cuenta de la problemátic,\ italiana de la resarcibilidad del interés ¡legítimo, FEDERICO !lE LORENZO, M., El daño inJusto en la responsabilidad civil. (Alterum non laedere), Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 5256. En España, SAI.ERNO, A. y MORENO Fl'EN. TES, R. (La responsabilidad de la Administración ... , CiL, pp. 421-456), MIR PGIGPEI.AT, O. (La responsabilidad... sistemas contrapuestos, «RAP» , núm. 156, 2001/3, pp. 471-501; Y La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 321-323), COSCULLUELA MON·
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
titulares de prensa y espacios en los más importantes noticiarios televisivos(161) . Toda esta literatura ha ofrecido, salvo algún trabajo(162), líneas argumentativas favorables a la apertura de la responsabilidad a la actividad jurídica de los Entes Públicos, oponiéndose, así, a la granítica doctrina jurisprudencial, a la afirmación de una "teoria tolemaica» (163) , al mantenimiento del «blasonato privilegio italico»(164). Por eso se ha dicho que en pocos campos del Derecho se ha asistido a un contraste tan radical y duradero entre la jurisprudencia y la doctrina (165); que es difícil encohtrar un sector del ordenamiento en el que sea tan neta la diferencia entre lo que afirman los jueces y lo que sostienen los autores ( 166). Sin embargo, esta apreciación, aunque correcta, debe matizarse. La jurisprudencia, ya a mediados de siglo, encontró la fórmula con que dar cabida a la responsabilidad en el ámbito de la producción jurídica administrativa sin variar un ápice la regla proscriptiva del resarcimiento. La irresarcibilidad del interés legítimo supuso, en un principio, la total irresponsabilidad por acto administrativo, pero la jurisprudencia, como veremos, rompió esta ecuación, sin alterar la sempiterna regla, al condeL. M. (Manual de Derecho administrativo, vol. 1, 14" ed., Civitas, Madrid, 2003, pp. 454-455), FERNÁNDf.Z SALMERÓN, M. (Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas quiebras de la distinción entre intereses lRgitimos y derechos subjetivos, «RAP», núm. 154, 2001/2, pp. 501-540). (161) Han informado en este sentido PETRONE, 1. (La risarci&ilita del danno da lesione degli interessi legittimi, www.filodiritto.it. cons. 4 abr. 2003, 11 pp.) Y el magistrado BENIGNI, A. (Le sezioni unite f la risarci&ilita dell'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino vera mente tutelato?, "Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli. cons. 16 mar. 2002, notas 1 y 2), que dan cuenta de cómo la sentencia de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500 (fundamental, como veremos, para comprender el estado actual de la responsabilidad administrativa en el Derecho italiano), fue reseñada y comentada inmediatamente, entre otros, por Il Sole 24 Ore, Corriere del Bo y V. Italia del 23 de julio, y, el mismo día, por el canal de televisión Rai uno; juzgando este hecho como inédito por la escasa repercusión que, en las agencias de informacion, tienen los temas del Derecho Administrativo en comparación con los temas penales o del Derecho de familia. (162) Sobre todo en AAW, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., vide los traba-
TAl\:ER,
e
jos de
BRANCA, G., Intervento, pp. 445-453; FOU(;NO, D., La petesa responsabilita ... , cit.,
pp. 109-162, e Intervento, pp. 522-555; FA· E., Osservazioni sul tema in torno alla risarci&ilita dei danni derivanti da lesioni di interessí legittimi, pp. 97-107; Gu:IJESES, A., Preclusione giurisdizionale alla risarci&ilita dei danni da lesione di interessi legittimi, pp. 211214; GncCIARDI, E., Risarci&ilitd degli interessi legittimi, pp. 217-226; MONTESA:'JO, L., Osservazioni sul tema: ammissi&ilita del risarcimento dei danni patrimoniali derivanti da lesione di interessi legittimi, pp. 245-258; SANTORO PASo SARELLl, F., Intervento, pp. 435-439; SATIA, S., Intervento, pp. 421-428. Estos estudios, aunque defienden firmemente la validez de la regla de la irresarcibilidad, admiten la responsabilidad por los daños derivados de actos ilegales de gravamen. Sobre el razonamiento que siguen para extenderles la tutela resarcitoria, nos ocuparemos después (ap. VII). (163) MONATf.RI, G., Il "Tort» da illegittimo esercizio della funzione pubblica, «Danno resp.», 10/1999, p. 979. (164) CARBONE, V., La Cassazione riconosce la risarci&ilita degli interessi legittimi, «Danno resp.», 1999/10, p. 975. ( 165) GIACCHETII, S., La risarci&ilita degli interessi ... , cit., p. 118. (166) BOTIo, A., Risarcibilita dei danni ... , cit., p. 237; BIl,E, F., Relazione nella tavola ... , cit., p. 1683.
VARA,
J
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LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ...
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nar a la Administración al pago de indemnizaciones por los daños que ocasionan sus actos de gravamen. La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo se convirtió, muy pronto, en regla de irresponsabilidad por denegación de acto favorable. Además, diversas resoluciones del Tribunal Constitucional y algunas intervenciones del Legislador fueron creando un clima favorable a la responsabilidad también en este ámbito, el de la actividad ampliadora de las Administraciones públicas. En efecto, el propio Tribunal Constitucional, aunque nunca ha declarado la disconformidad del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo con las disposiciones constitucionales, subrayó en la ordinanza 165/1998, de 8 de mayo, «la indubbia gravita e particolare attualita» del problema, reclamando «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (167) . El Legislador, por otra parte, movido no tanto por la sugerencia del Alto Tribunal, como por los imperativos del Derecho comunitario, introdujo expresamente el principio de responsabilidad en una parcela concreta de la actividad formal: en los procedimientos de selección de contratistas. La Directiva 665/1989, de 21 de diciembre(l68) obligó a los Estados miembros a asegurar a los licitadores una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la violación de las normas que disciplinan los procedimientos de contratación de obras y suministros. Esta Directiva fue traspuesta por la Ley 142/1992, de 19 de febrero (l69), dando entrada al remedio resarcitorio en un ámbito dentro del cual la virtualidad del «dogma» había impedido la responsabilización de las Administraciones Públicas ( 170). (167) Ya anteriormente, en la sentencia 3/1980, de 25 de marzo, se había pronunciado en esta misma línea. Sobre estas intervenciones del TC, CARA~'.JTA, R., Danni da lesione di interessi legittimi: la Corte costituúonale prende ancora tempo, «Foro it.», 1998, ce. 3486-3502; A'JGELEITI, A, JI risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un 'ammissilJilita rinviata a miglior occasione, «Giurispr. it.», 1998, pp. 1929-1932; Y Giust. it., www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo 2002; PROITO, M., La responsalJilita dell'amministrazione per lesione di (meri) interessi legittimi: aspettando la Consulta, «Resp. civ. previd.», 1998, pp. 966 ss.; MONATERI, P. G., La Corte costituzionale e la lesione di interessi legittimi: un "prospective overruling" verso una ridefinizione dell'ingiustizia del danno, «Danno resp.», 1998/8-9, pp. 827-829. (168) DOCE de 30 de diciembre de 1989, L 395/34. (169) Según MELE, E. (Jl risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici -commento all'articolo 13 della ligge comunitaria 1991-, en «Riv. trim. app.», 1991, p. 1127), el Go-
bierno, sobre la base de que la regla comunitaria era contraria al ordenamiento nacional, no la incluyó en el Proyecto de la que después fue la Ley 142/1992. Sin embargo, la Camera dei deputatiintrodujo en el referido proyecto la mención a la responsabilidad, seguramente, como señala este autor (idem), para evitar que Italia fuera condenada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por incumplimiento del Derecho comunitario y porque en virtud de la doctrina del efecto directo los jueces podrían aplicar la norma del Consejo sin necesi,dad de transposición. ; (170) En virtud de la Ley 489/1992, de 19 de diciembre, la norma del artículo 13 se aplicó también en el ámbito de los denominados sectores excluidos (agua, energía, transporte y telecomunicaciones), cumpliendo así lo prevenido en la Directiva 92/13, que reiteraba el deber de las Estados Miembros de garantizar la indemnización de los daños derivados de la violación de la normativa sobre contratación en estos sectores.
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Junto a esto, las reglas procesales que sirvieron de fundamento para la construcción dogmática del interés legítimo y, de esta manera, para la elaboración de una de las premisas del «dogma» de la irresarcibilidad, han sufrido importantes reformas en los últimos años. Un descontento generalizado con el modelo dualista de jurisdicción ha llevado al Legislador a aumentar considerablemente el ámbito de la denominadajurisdicción exclusiva del juez administrativo, que alcanza las causas tocantes a los intereses legítimos, pero también a los derechos subjetivos(171): cada vez son más los supuestos en que la Ley deroga el criterio general del reparto, que se [tia en la índole de la posición jurídica afectada, y traslada bloques enteros de materias a la competencia del juez administrativo(172) . También ha sido objeto de reforma la vetusta regla en virtud de la cual la declaración de responsabilidad y la condena al resarcimiento del daño constituyen pronunciamientos que sólo incumben al juez ordinario. En efecto, el legislador ha reconocido al juez administrativo, en las materias de su exclusiva jurisdicción, la facultad de adoptar formas de reparación in natura o por equivalente (173). (171) La denominada jurisdicción exclusiva del juez adminis,trativo fue creada en 1924, con el Texto Unico de Leyes sobre el Consejo de Estado, aprobado por RD 1054/1924 de 26 de junio, para evitar que la variedad de situaciones implicadas en determinados sectores obligase al ciudadano a promover juicios de similar objeto ante distintas autoridades jurisdiccionales. A partir de los años 90, el legislador ha introducido nuevos supuestos de jurisdicción exclusiva (acuerdos públicos o derecho de acceso) con el objeto de trasladar ciertas controversias concernientes a derechos subjetivos al juez que tiene más experiencia en la aplicación de las reglas de la acción administrativa. En 1998, el Decreto Legislativo 80/1998 atribuyó aljuez administrativo la competencia exclusiva, tanto para causas relativas a los derechos subjetivos como para las tocantes a intereses legítimos, en materia de servicios públicos, incluidos los relativos al crédito, a la vigilancia en materia de seguros, al mercado mobiliario, al servicio farmacéutico, a los transportes, a las telecomunicaciones y en materia urbanística (arts. 33 y 34). El Tribunal Constitucional (sentencia 292/2000, de 25 de mayo) ha anulado algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo por exorbitancia respecto de la delegación parlamentaria, pero el Legislador ha confirmado con extraordinaria celeridad esta tendencia favorable a la jurisdicción administra-
tiva con ocasión de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que contiene disposiciones en materia de justicia administrativa. Sobre esta cuestión, TRA\1, A., Lezioni. .. , cit., pp. 174187; POLlct:, A., Le forme della giunsdizione, en AAVV, «Giustizia amministraiva", dir. SCOCA, F. G., Giappichelli, Torino, 2003, Cap. IV, parte 2ª, pp. 95-125. (172) Como señala PIZZETTI, F. G. (Risarcibilitd ... , cit., p. 1385), la ampliación de la jurisdicción exclusiva es expresiva de una tendencia efectiva a abandonar el modelo tradicional de reparto competencial; y tal tendencia determina que se "affievoliscano n las razones históricas que dieron lugar al alumbramiento de la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. (173) El artículo 35.1 del Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, establecía que el juez administrativo, en las controversias transferidas a su jurisdicción exclusiva, por razón de los artículos 33 y 34, puede disponer el resarcimiento del daño. Por esto, y por otras razones, se ha dicho que el referido Decreto "rappresenta la massima novitd nel nostro sistema di giustizia amministrativa dalla introduz.ione della IV Sezionp del Consiglio di StatOn (MORBIOEI.LI, G., Prefaz.ione, en AAVV, «Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa. Nuove e vecchie questionÍ>" dir. G. MORBIDEI.LI, Giappichelli, Torino, 2000, p. VI). El artículo 35 fue uno de los preceptos que resultaron anulados por la STC 292/2000, de
\111.
LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA SEGUNDA PREMISA: ...
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En este contexto (apertura limitada de la jurisprudencia a la responsabilidad por acto administrativo; afirmación constitucional de la necesidad de prudentes soluciones normativas; extensión comunitaria de la tutela resarcitoria a los licitadores en procedimientos de contratación pública; y reforma legal de las bases formales sobre las que se ha sustentado la irresponsabilidad de la Administración por acto administrativo) sobrevino la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo, que ha derrumbado, por fin, el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo, provocando un efecto sísmico(174) en el sistema de responsabilidad extracontractual de la Administración italiana. Para captar los motivos aducidos en la sentencia y aprehender su verdadera dimensión, es preciso describir las tres grandes corrientes apuntadas por la doctrina desde los años cincuenta hasta nuestros días con el fin de superar la situación de irresponsabilidad a que la adopción del «dogma» había llevado, con indicación de las correspondientes adhesiones jurisprudenciales.
VII.
La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por denegación discrecional
Un sector de la doctrina entendió que la responsabilización de las Administraciones Públicas por los daños que ocasionan algunos de sus actos administrativos es posible sin trastocar la regla de la irresarcibilidad de los intereses legítimos ni los presupuestos conceptuales en los que se fundamenta. Se trata de una postura sumamente respetuosa con el «dogma», para la que la irresarcibilidad es nota esencial y conformadora del interés legítimo, pero que logra la ampliación del área de la responsabilidad por otra vía(175). Desde este punto de vista, que era también el 17 de julio. La Ley 205/2000, de 21 dejulio, con disposiciones en materia de justicia administrativa, no se ha limitado a restaurar el referido artículo. Ha ido más allá, extendiendo el poder de condenar al resarcimiento del daño a toda la jurisdicción del juez administrativo (art. 7). (174) ORSI BATTAGLINI, A. Y MAR7.l!ou, C., La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amminislrazione: trasjigurazione e morte dell'interesse legittimo, «Dir. pubbl.» , 1999/2, p. 487. (175) Así, CATCRANI, G. (lnaplicabilitd agli interessi legittimi dei princiPi di risarcimento del dan no, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit., pp. 67-78); FAVARA, E. (Osservazioni sul tema intamo alla risarcibilitd dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit.,
pp. 97-99); FOUGNO, D. (La pretesa responsabilitd ... , cit., pp. 109-162, e Intervento, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit., pp. 522-532); Y GLEIJESES, A. (Preclusione giurisdizionale... , cit., pp. 211-214). Estos autores admitían la responsabilidad úñicamente por los daños derivados de los actos ablíltorios ilegales, en el entendimiento de ;que en estos casos hay en realidad lesión de derechos subjetivos. A diferencia de ellos, muchos otros acudieron a esta vía para afirmar la responsabilidad de la Administración movidos no tanto por el convencimiento de que el «dogma» fuera válido como por el mero pragmatismo de que ésta era la vía menos traumática con que neutralizarlo. Confiesa expresamente esta actitud MIELE (lntroduzione al tema, cit., p. 7) quien apunta la posibilidad de llegar a
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de la jurisprudencia, el daño antijurídico es sólo el producido con viola-. ción de normas que atribuyen derechos subjetivos, lo que lleva a la exclusión de la responsabilidad en caso de lesión de intereses legítimos. Ahora bien, en contra de lo inicialmente argumentado en las sentencias, no es estrictamente cierto, según estos autores, que el administrado sea titular de intereses legítimos en todos los casos en que se ertfrenta al ejercicio de potestades administrativas; hay supuestos en que la situación jurídica del particular tiene verdadera consistencia de derecho subjetivo y es, por tanto, susceptible de ser indemnizada. El problema de la irresponsabilidad por acto administrativo no se resuelve, por tanto, derrumbando la regla de que los intereses legítimos son irresarcibles, sino corrigiendo sic el sempliciler la premisa de que éstos son siempre las situaciones jurídicas del ciudadano que se relaciona con el poder de la Administración. A partir de la recalificación de determinadas posiciones jurídicas, desplazándolas de la categoría de intereses legítimos a la de derechos subjetivos, estos autores dan entrada a la responsabilidad por acto administrativo. Esta tendencia doctrinal, predominante en los años 60(176), perdió fuelle entre los autores que, a partir de la década de los 80, se mostraron mayoritariamente partidarios de recorrer otros caminos para llegar a la responsabilidad (177) . No obstante, la que podríamos denominar vía de la responsabilidad de la Administración adoptando la línea de pensamiento que por entonces (años sesenta) cultivaban algunos civilistas, consistente en negar de raíz la noción tradicional (subjetiva) de daño injusto, pero entiende que "la concezione soggettiva dell 'illecito é talmente difusa nella dottrina e nella giurisprudenza italiana che non puó essere ignorata in un 'indagine dedicata alta responsabilitd per danni derivanti da lesione di interessi legittimi. A questo punto sembra piil producente impostare l'indagine stessa sulla detta concezione soggettiva dell 'illecito per mostrare fin dove la corrente puo portare". La vía descartada por MIELE se corresponde con la tendencia doctrinal, que en este trabajo se estudia en tercer lugar y que ha sido últimamente recibida por la jurisprudencia, a partir de la Sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo (Seccs. Unjdas). (176) Esta fue la tendencia predominante en el Congreso de Nápoles de 1963 «
383-392; MICHELI, G. A., Intervento, pp. 533549; MIELE, G., Introduzione al tema, pp. 327, e Intervento, pp. 395-410 Y Conclusione, pp. 559-561; RODELLA, D., Considerazioni sulla risarcibilitd del danno patrimoniale derivante da lesioni di interessi legittimi, pp. 273280; RossANo, M., Intervento, pp. 504-510; SAN Dt.: I.LI, A. M., Note problemantiche in tema di risarcibilitd dei danni recati dalla pubblica amministrazione ad interessi prottetti a titolo di interesse legittimo, pp. 281-300, e Intervento, pp. 476-481; A. DE VALLES, La colPa o il dolo come elemento per la risarcibilitd, pp. 91-96, e Intervento, pp. 485-486; VIGNOCCHl, G., Osservazioni sulla risarcibilitd di danni derivanti da lesione di interessi legittimi, pp. 357-368, e Intervento, pp. 472-475; ZACARIA, G., Intervento, pp. 417-420; también AU:SSI, R., Alcune riJlessioni sul tema, pp. 43-56. (177) No obstante, han seguido afirmando la responsabilidad de la Administración denominando derecho subjetivo a lo que comúnmente se califica en Italia como interés legítimo, M~u:, E. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1128-1131) Y ROMANO, A. (Sulla pretesa risarcibilitd degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, «Dir. arnm.», 1998/1, pp. 1-25; Y Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi, «Foro it.», 1999/1, ce. 3222-3226).
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la recalificación ha sido empleada por la jurisprudencia hasta 1999, que, de esta forma, ha ido brindando tutela resarcitoria a las víctimas de la actividad pública formal sin romper de forma drástica con la regla de la irresarcibilidad. En efecto, a partir de los años 60 y con apoyo en una opinión doctrinal casi unánime, la jurisprudencia ha considerado que hay lesión de un derecho subjetivo y, por tanto, daño resarcible en todo el ámbito de los actos ilegales de gravamen, esto es, en supuestos de ejercicio irregular de potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o capaces de incidir en posiciones jurídicas que integran el patrimonio del administrado, modificándolas o extinguiéndolas(178): potestades de expropiación; de revocación de concesiones, licencias o autorizaciones; de expulsión, suspensión o sanción de funcionarios públicos; de suspensión del ejercicio de actividades profesionales o económicas; de orden de demolición o restauración de bienes, etc. Se admitía que la situación jurídica del que anhela preservar la integridad de su patrimonio frente al poder de la Administración es de interés legítimo o «diritto affievolito», pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente y en que esta ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulación del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en lesión de derecho subjetivo. En este planteamiento, la eliminación del acto restrictivo, esto es, del título jurídico del sacrificio, suponía que el interesado había sufrido medio tempare -desde el momento de la emanación del acto hasta el de la anulación- la supresión sine titolo de un bien o ventaja. De ahí que, según esta doctrina, surja un derecho a la reparación: la acción administrativa, al estar jurídicamente desamparada, se configura como una actividad arbitraria y de mero hecho, de tal manera que la posición jurídica atacada tiene consistencia de derecho subjetivo(179). (178) Así, todos los seguidores de la vía de la re calificación anteriormente citados. Referencias a esta jurisprudencia en GIACOBF.LI.I, G., Gli orientamenti della ¡!jurisprndenza sul problema, en «Atti del Convegno sull'ammissibilitd ... », cit., pp. 189-209, y, últimamente, FOLLIF.RI, E., La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostrnttivi, con riferimento al decreto le¡!jslativo 31 marzo 1998 n. 80, en AAW, «Trattato di Diritto amministrativo», dir. G. SANTA:-JIELLO. vol. n, Le situazioni ¡!juridiche soggettive del Diritto amministrativo, Cedam, Padova, 1999, pp. 148-152. (179) En un principio, la tutelajudicial resarcitoria frente a los actos de gravamen no abrigaba los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades de autotutela (revocación y anulación de oficio), esto es, aquellas por las que se retiran bienes, como por ejemplo, licencias comerciales o concesiones de dominio público. En estos supuestos y a diferencia de los ante-
riores, el derecho afectado por la potestad ablatoria deriva de un acto administrativo, id est del ejercicio del poder público, y esta circunstancia era determinante. Para el Tribunal de Casación, la anulación jurisdiccional de la resolución que impone el gravamen no podía colocar al ciudadano, en estos casos, en una posición de derecho subjetivo, pues la situación originaria de quien aspira a obtener una licencia o una concesión era de interés legítimo. Parte de la doctrina (por todos, SANDULLI, A. M., Note problematiche... , cit., p. 294 y R.elazione nella tavola redonda "La responsabilitd per lesione di interessi le¡!jttimi», «Foro amm.", 1982/1, p. 1690) consideraba, por el contrario, que aquél que construye en su terreno al amparo de una licencia urbanística está haciendo valer un derecho subjetivo. Consecuentemente, si la licencia resulta ilegalmente revocada o anulada, se está sacrificando injustamente ese derecho y se
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Sin embargo, los jueces y tribunales, en contra de la opinión de algunos autores(l80), han sido absolutamente remisos a ver derechos subjetivos en la posición jurídica del aspirante a la obtención de ventajas (actos favorables) como, por ejemplo, permisos de conducir; pasaportes; licencias industriales, comerciales, profesionales y de obras; admisión en institutos, universidades y hospitales; adjudicaciones de contratos, nombramientos, etc. Frente a la prontitud con que la jurisprudencia «readmitió» la responsabilidad por acto ablatorio, la protección resarcitoria de los daños derivados de las denegaciones de actos favorables ha sido, hasta hace poco, limitadísima, pues no caló en ella la teoría de que, en estos casos, hay lesión de un derecho subjetivo o "diritto in attesa di espansione». está ocasionando un daño indemnizable. Dicho de otro modo, la Administración tiene la potestad de anular o revocar sus propios actos, de affievolire los derechos subjetivos que ella misma ha creado en la esfera del administrado, pero si el acto adoptado en ejercicio de ese poder resulta anulado, el interés legítimo (diritto affievolito) se reconduce nuevamente a un derecho subjetivo, abriendo el camino al resarcimiento. A partir de los años 70 las resoluciones judiciales, permeables a este esquema conceptual, declararon también la resarcibilidad de las situaciones de ventaja adquiridas por efecto de un acto administrativo, cuando éste es «removido" ilegalmente; la eliminación o modificación de una situación ventajosa adquirida por acto administrativo legitimó a los afectados, a partir de entonces, a solicitar del juez ordinario el resarcimiento, previa anulación por parte del juez administrativo del acto ablatorio [véase PARlSIO, V., Concessione edilizia illegittima: responsabilita del sindico e risarcimento dei danni, comento S. Tr. Caso (Secc. 3'), 25 sept. 1998, núm. 9588, «Danno resp.», 1999/5, pp. 542-544]. Así, se ha declarado la responsabilidad de la Administración por revocación ilegal de licencias comerciales (sentencias Cass., Sez. Un., 5 oct. 1979, núm. 5145 y núm. 5146) y de obras (Cass., Sez. Un, 1 de oct. 1982, núm. 5027), en el entendimiento de que lesionan los derechos subjetivos al desarrollo de actividades comerciales y a la edificación; también en casos de anulación ilegal de autorizaciones de autoveicoli da piaua (Cass., Sez. Un., 1 oet. 982, núm. 5028) así como por suspensión de actividad económica autorizada (Cass., Sez. Un., 6 abril 1986, núm. 2443) o declaración injustificada de caducidad de la titularidad de una farmacia (Cass., Sez. Un., 3 febrero 1986, núm. 652). (180) Entendían que cabía la responsa-
bilidad de la Administración por denegación ilegal de un bien o ventaja cuando la potestad de libramiento está completamente reglada, en el entendimiento de que en estos casos el administrado es titular de un derecho perfecto, ALEssI, R. (Alcune rijlessioni ... , cit., pp. 51-52), CAPACCIOLI, E. (Manuale di Diritto amministrativo, 2 a ed., Cedam, Padova, 1983, pp. 291-293) Y Sn:. LlA R1cHTER, P. [Sulla irrisarcibilita del danno causato con l'illegittimo diniego delta con cessione di costruzione malgrado il carattere non discrezionale delta stessa, comento S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 29 nov. 1988, núm. 6485, «Giust. civ.», 1989, pp. 1130-1132]. El profesor CAPACCIOl.l sostenía que hay lesión de derecho subjetivo incluso en los casos en que la Ley encomienda a la Administración la valoración discrecional acerca de la oportunidad del libramiento cuando circunstancias de hecho determinan que sólo quepa una única solución ,lícita, pues aquí, deCla este autor, no debena resultar escandaloso admitir la configurabilidad ex post, en términos de derecho subjetivo, de situaciones jurídicas subjetivas que ex ante eran sólo intereses legítimos. Para SANDt.:LLI (Note problematiche... , cit., p. 294, y Retazione... , cit., p. 1690), el rehuse injustificado al libramiento de ciertos bienes entraña un atentado contra derechos inherentes del ciudadano, constitucionalmente garantizados o, en cualquier caso, derechos reconocidos por el sistema (los que él denomina diritti in attesa di espansione) , afirmando que en estos casos el derecho subjetivo preexiste a la intervención administrativa porque el ordenamiento jurídico ya lo ha incorporado al patrimonio del interesado, sólo que su ejercicio está en suspenso, condicionado o "in attesa di espansione», esto es, subordinado a la comprobación de su compatibilidad con el interés general.
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Sólo en los años 90 cierta jurisprudencia tomó en consideración esa vía para reconocer consistencia de derecho subjetivo a la posición jurídica de los interesados en relación con un tipo concreto de actos favorables de naturaleza reglada: los actos administrativos calificados como declarativos o de comprobación. Con independencia de las diferentes opiniones doctrinales en torno al contenido y naturaleza de esta categoría, se ha entendido que son actos declarativos: las comprobaciones de cumplimiento de los requisitos legales para ejercer una actividad económica; de pertenencia a una categoría de trabajadores; de las características de un inmueble a efectos impositivos; de la subsistencia de las condiciones para el reconocimiento de remuneraciones y prestaciones patrimoniales; o de los requisitos determinantes del tipo de prestaciones de seguridad social del empresario(181). Con la consolidación de esta nueva tendencia jurisprudencial, se entendió que el rehúse del libramiento de estas ventajas ocasionaba la lesión de derechos subjetivos, abriendo el camino a la responsabilidad en este sector de la actividad jurídica de la Administración. El cambio, aunque significativo, no introdujo la responsabilidad en toda la actividad reglada de carácter no limitativo. Así, en materia de licencias de obras, la jurisprudencia reiteraba constantemente que la denegación ilegal de estos permisos, pese a tener carácter reglado, no da lugar al resarcimiento porque el solicitante ostenta un mero interés legítimo a su recibimiento (182). De esta forma, se ofrecía a los administrados un tratamiento desigual. Se reconocía derecho resarcitorio al propietario que resulta ilegítimamente despojado de la licencia edificatoria, pero no al que no pudo disfrutarla porque le fue injustamente denegada (l 83) . No obstante la injustificable subsistencia de parcelas de inmunidad (181) Referencias jurisprudenciales e interesantes consideraciones en torno a esta doctrina en eARM;TA, R., Attivitii amministrativa... , cit.. p. 111. Ver también los estudios de P. GOTTI (Gli alli amministrativi dichiarativi. Aspetti sostanziali de profili di tutela, Giuffre, Milano. 1996. pp. 151-153. 195200.211-216). YFERRARA, L. (Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva. denuncia sostitutiva e modi di produzione degli efJetti, eedam. Padova, 1996, passim, especialmente, pp. 72-87), que se esfuerzan en demostrar la configurabilidad de un derecho subjetivo cuando el interesado reúne los requisitos normativos para la admisión en centros públicos de enseñanza, para la matriculación en colegios profesionales, para la inscripción en listas electorales y para el ejercicio de las actividades condicionadas a la obtención de autorizaciones regladas.
(182) Sólo en un supuesto específico de rehúse al libramiento de la autorización se ha declarado la responsabilidad de la Administración aplicando el método de la recalificación: la denegación contraria a Derecho de licencias previstas en un convenio de urbanístico (Cass., Sez. Un., de 12 de junio de 1982. núm. 3541). Se consideró que. en esta hipótesis, el convenio reconoce un derecho subjetivo a la obtención del permiso de tal manera que si la Administración no efectúa el libramiento. la denegación habrá de ser anulada y el interesado compensado por los daños que ésta le provoca (LoN(;o. F .• Diniego di concesione edilizia e risarcimento del dan no. en «Atti del XLIII ... ». cit.. p. 386). (183) SAI.Vl. e.. Aspettativa edilizia .... cit.. c. 221; FOLl.lERI. E., La tutela risarcitoria degli interessi ... , cit., pp. 148-142.
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patrimonial en el ámbito de la actividad reglada de la Administración, parece correcto afirmar que a finales de los años 90 el problema de la irresarcibilidad del interés legítimo era, en esencia, el problema de la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de potestades d;screcionales de otorgamiento de ventajas(184). Piénsese en los concursos públicos de promoción o acceso a la función pública o en la adjudicación de contratos «ad evidenza pubblica»: el perjudicado por la resolución ilegal de los primeros, o por el otorgamiento a un tercero de los segundos, no ha podido obtener un resarcimiento, por más que estuviera acreditada la irregularidad del comportamiento administrativo, sobre la base de que es titular de un mero interés legítimo(185). Dejando a un lado algunas construcciones aisladas(l86), ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido recalificar en términos de derecho subjetivo la posición jurídica del aspirante a un bien o ventaja cuando la Ley no programa agotadoramente el ejercicio del poder de libramiento, dejando espacios abiertos de valoración a la Administración. En estos casos, la sujeción del otorgamiento a un juicio administrativo de oportunidad favorable o, lo que es lo mismo, la posibilidad de que la Administración hubiera podido defraudar legítimamente las aspiraciones del solicitante apelando al interés general en el caso concreto, ha impedido que autores y jueces lleguen a afirmar que el ciudadano es titular de un derecho subjetivo al recibimiento. En la medida en que sólo se ha podido responsabilizar a la Administración italiana alegando que el daño que ella provoca afecta a un derecho subjetivo y comoquiera que es (184) En este sentido, SORAeE, D. (Problemi e prospettive delÚ' responsabilita pubbliche, en AAVV, «Le responsabiliti pubbliche ... », cit., pp. XV-XVI) ha dicho que "dietro la formula tipicamente italiana della "irrisarcibilitá degli intmssi legittimi" sta un problema vero, comune a tutti gli ordinamenti, queUo che deriva dal fatto che una relaúone caratteriz.zata daU'esistema di poteri discrezionali in capo a un soggetto (che sia pubblico o privato, o che sia fondato sulia leg¡!,e o su un iniziale consenso, non importa) non identica a quella in cui i soggetti si trovano reciprocamente in posizione di diritto e di obbligo». También, CIAR/CH, M., Termine del procedimento e po/ere amministrativo, Giappichelli, Torino, 1995, p. 162 Y ORILLO, G. P., Il danno da illegittimitá dell'azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Cedam, Padova, 2001, p.200. (185) Sobre la jurisprudencia en materia de contratación pública y la irresponsabilidad de la Administración en este ámbito, vide MORBIDELLI, G., Note introduttive sulla Direuiva ricorsi, «Riv. it. Dir. comunit... , 1991, pp. 847-848.
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(186) Me refiero al planteamiento de CAPACCIOLI al que ya se ha hecho referencia (ap. VII, en nota). También a los singulares posicionamientos de ROM~"IO, A. y MELE, E. que se verán en el epígrafe siguiente, al tratar de la responsabilidad administrativa en el ámbito de los procedimientos de contratación; y al criterio utilizado en alguna ocasión por la jurisprudencia (Cass., Sez. Un., 23 nov. 1985, núm. 5813). El Tribunal de Casación ha visto lesiones de derechos subjetivos en los daños derivados de acciones constitutivas de infracción penal de los funcionarios de la Administración Pública, afirmando que de la gravedad del hecho se deriva la lesión de un derecho subjetivo y no de un simple interés legítimo. Se trata de un planteamiento bastante pintoresco. porque hace depender la consistencia de la situación jurídica subjetiva del rango penal o no de la conducta lesiva, pero en cierto modo coherente con la impronta sancionadora que, al aceptar la noción subjetiva de antijuridicidad, marca el Derecho de la responsabilidad civil.
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dificilmente localizable esta figura cuando subsisten ámbitos de apreciación administrativa, se entiende por qué el verdadero «bastión de inmunidad patrimonial» (187) escondido bajo el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo estaba fundamentalmente constituido, a finales del siglo XX, por las denegaciones discrecionales. En cierto modo, esta situación recuerda la existente durante las décadas de los años treinta y cuarenta. Entonces la tesis de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo dio lugar, según hemos visto, a la irresponsabilidad de la Administración en los casos de denegación discrecional, esto es, en los supuestos en que, a finales de los años noventa (después de un largo recorrido durante el cual la Administración se ha ido desprendiendo de algunas de las parcelas de irresponsabilidad que había recuperado a mediados de siglo), seguía siendo imposible la realización del derecho indemnizatorio. Ahora bien, en aquella época, la aceptación jurisprudencial de esa estera de irresponsabilidad no entrañaba el reconocimiento de un privilegio para la Administración, pues, como hemos visto, tampoco respondían los particulares en supuestos análogos. En los años noventa, sin embargo, eran comunes las condenas a particulares al resarcimiento de daños desconectados por completo de un derecho subjetivo, por lo que, la tesis jurisprudencial de la irresarcibilidad del interés legítimo vino a garantizar a la Administración un ius singulare, un trato injustificadamente distinto, un régimen privilegiado cuya íntima ratio residía en ese Mehrwert administrativo, presente casi constantemente en la jurisprudencia desde finales del siglo XIX y subyacente en los diversos expedientes teóricos que han ido justificando la inmunidad patrimonial del poder(l88).
VIII.
La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurisprudencia
Parte de la doctrina ha dibujado otra línea de investigación con la que afirmar la responsabilidad de la Administración por acto administrativo. Frente a los fieles del método de la recalificación, que admiten la tutela aquiliana en este ámbito corrigiendo la premisa relativa al concepto de interés legítimo, estos otros autores se muestran sustancÍalmente conformes con los planteamientos jurisprudenciales originarios, (187) TORCHIA, L., Risarribilitii... , cit., p. 843. (88) En sentido análogo, ABBA.\I0i':TE, G., Sulla risarcibilitd dei danni da azione di interessi legittimi: Diritto interno e fonti comunitarie, en AAW, "Studi in memoria di Franco Piga», vol. 1, Giuffre, Milano, 1992,
p. 23;
BARBIERl, E., Rifll'ssioni sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, "Riv. Dir. pubbl. comunit.», 1992/3, pp. 744746; BARCEI.I.ONA, M., Responsabilitii civile e interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, «Riv. crit. Dir. priv.», 2000/1, pp. 21-22.
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CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
contrarios a la subsistencia de derechos subjetivos ante el ejercicio de potestades administrativas. Esta perspectiva rechaza la categoría de derechos affievoliti o in attesa di espansione, consideradas espurias e inútiles; alucinaciones o descripciones noveladas de situaciones jurídicas(189). Para esta doctrina, los postuladores del referido método y la jurisprudencia que les sigue no hacen sino enmascarar o disfrazar de derecho subjetivo situaciones que son, en realidad, in tereses legítimos (190) . Estos autores reconstruyen la figura del interés legítimo de diversas maneras, pero todos comparten, en esencia, la visión jurisprudencial, germen del «dogma» de la irresarcibilidad, que la sitúa en el marco de las relaciones con la Administración que actúa en posición de supremacía ( 191). Dejando a un lado las peculiaridades ínsitas en las diferentes elaboraciones, subyace en todas ellas el convencimiento general de que hay un recíproco hiato entre la potestad administrativa y el derecho subjetivo; de que, frente a los poderes unilaterales de imposición, los administrados no pueden satisfacer sus intereses sino a través del ejercicio legítimo de esos poderes; y de que, en definitiva, el interés legítimo es la situación jurídica subjetiva que dialoga con el poder público(192). Cuando el diálogo se refiere a la procedencia de un acto de gravamen, en el que el administrado se opone al ejercicio de una potestad limitadora y aspira a conservar la completa integridad de su patrimonio, estos autores acostumbran a hablar de «interessi oppositivi». Cuando, en cambio, la relación jurídico-administrativa versa sobre la posibilidad de (189) Los adjetivos son de SCOCA, F. G. (voz Interessi protfUi ... , cit., p. 9), para quien no es técnicamente admisible pretender que una misma posición jurídica, la del ciudadano enfrentado al poder público, cambie su fisonomía, siendo primero un interés legítimo, cuando sufre la intervención administrativa limitativa, y siendo después un derecho subjetivo, en caso de anulación del acto. (190) Vide, en particular, FOLl.IERI, E., La tutela lisaratoria ... , cit., pp. 148-152. (191) Hay importantes diferencias en el modo en que la jurisprudencia de los años 50 y la doctrina que estamos analizando perciben el interés legítimo. Mientras que la primera hizo suyo el planteamiento ranellettiano, sustantivándolo y definiéndo la figura como un interés ocasionalmente protegido, la segunda ha tendido a revalorizarlo. Unas veces, se concibe como una situación de poder sobre el comportamiento de la Administración, que permite al administrado exigir el cumplimiento de la legalidad y obtener así, una
situación ventajosa (SCOCA, F. G. voz Interessi proteUi ... , cit., p. 7); otras, se conceptúa como una posición de ventaja reconocida a un sujeto por el ordenamiento en orden a un bien objeto de la potestad administrativa y consistente en la atribución al mismo sujeto de poderes enderezados a influir en el correcto ejercicio del poder, de tal manera que sea posible la realización del interés al bien (NIGRO, M., Giustizia amminislrativa, cit., pp. 127-128). Pero cuando decimos que estas aproximaciones son sustancialmente iguales queremos poner de relieve que esta doctrina, como esa primera jurisprudencia, negaba la existencia de derechos subjetivos cuando el administrado está sujeto al ejercicio de potestades administrativas, independientemente del concreto contenido que se da a la categoría del interés legítimo. (192) Estas conclusiones, que constituyen el mínimo denominador común de las diferentes formulaciones de la figura, son de SCOCA, F. G., voz InLeressi pro/etti ... , cit., pp. 8-9.
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VIII.
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librar un bien o ventaja, en la que el ciudadano pretende la utilidad y, con ello, un incremento patrimonial, suelen hacer referencia a la posición jurídica del aspirante como una situación de «interesse pretensivo»(193). Más allá de estas diferencias, articuladas en torno a la incidencia de la acción administrativa en el patrimonio jurídico del administrado, reductora o ampliadora según los casos, la posición jurídica del administrado es siempre, según esta doctrina, de interés legítimo y, en ningún caso, de derecho subjetivo. Desde esta perspectiva, que, insisto, no difiere sustancialmente de la noción de interés legítimo que sirvió como premisa a la jurisprudencia para deducir el dogma, la introducción del instituto de la responsabilidad civil en el seno de la actividad jurídica de la Administración sólo es posible si se revisa la otra proposición que conforma el silogismo: la relativa al concepto de daño antijurídico. Al igual que la jurisprudencia, estos autores parten también de un concepto subjetivo de la antijuridicidad en el sentido de que asocian la aparición de un daño injusto a la violación de normas que tutelan intereses privados. Pero, a diferencia de ésta, niegan que el derecho subjetivo agote el conjunto de situaciones que merecen protección por parte del ordenamiento. A su juicio, el interés legítimo es asimismo una situación sustantiva protegida por las normas que regulan la acción administrativa, de tal manera que la violación de éstas puede merecer asimismo la multa del resarcimiento (l 94) . Para demostrar que tambíén el ínterés legítímo es una posícíónjurídíca valorada por el ordenamíento y, por tanto, tutelada con el ínstituto de la responsabílídad cívíl, se han aducído, desde los años 50 hasta nuestros días, (193) El autor de estas denominaciones, que han tenido un notable éxito en la literatura jurídico-administrativa italiana, es NIGRO, M., Giustizia amministrativa, cit., p. 126: "Sembra, infatti, preferihile classificare gli interessi legittimi in base al "tipo di interesse materiale protetto". In base a questo criterio, si deve distinguere fra interessi legittimi il cui nucleo centrale ecostituito dall 'interesse alla conservazione di un bene e interessi legittimi iL cui nueleo materiale eun interesse alla acquisizione di un bene. Il diverso contenuto dell'interesse conferisce diversa posizione aL soggetto tiotLare del medRsimo interesse, rispetto al potere amministrativo. Nel primo caso, il privato si limita a resistere alla p.a., ad opporsi ad essa per difendere il bene; neL secondo caso, ii privato pretende quaicosa dalla p.a., si aspetta dal comportamento di questa un accrescimento delle sue utilita. Per questa ragione, mi eparso di poter battez.z.are gli interessi dRl primo gruppo come "interessi oppositivi, quelti del secondo gruppo come "interesse pretensivi"».
(194) Lo afirma explícitamente GIACS. (La risarcihiiita ... , cit.), cuando señala que tutelar resarcitoriamente los intereses legítimos sirve para excitar la eficacia y la eficiencia de la acción administrativa porque "la sanzione costituita dal risarcimento integrale dRi danno ( ... ) si palesa non raramente una sanzione piu effiwce di quella penale sia sul Piano della repressione che ái quello dRlla prevenzione». Por otra parte, que estos autores (que se irán mencionado) asumen ~n concefto subjetivo de antijuridicidad el) el que e daño antijurídico es un daño referido a posiciones jurídicas concretas se constata desde la propia enunciación de la cuestión en términos de «resarcibilidad del interés legítimo». Por eso el profesor DI MAlO (La tutela civile... , cit., pp. 174-179) opina que en estos planteamientos subyace esa misma concepción preventivo-punitiva de la resronsabilidad civil que explica (en parte) e surgimiento del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo. CHETII,
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múltiples argumentos. El primero de todos ellos consiste en afirmar que el interés legítimo, tal como está configurado, es figura afin a la del derecho subjetivo, participada de un elemento sustancial común, cual es el del señorío de la voluntad(l95); que no existe un hiato ontológico entre las dos situaciones porque constituyen modalidades distintas de poder, pero atribuidas las dos a un centro de imputaciónjurídica(196). Se insiste, asimismo, en que el artículo 2043 del Codice no restringe la medida resarcitoria a los supuestos de lesión de derechos subjetivos: establece la responsabilidad de quien produce un daño injusto, pero no dice que éste sea exclusivamente el que afecta a derechos subjetivos(l97). Indican, también, que una limitación de este tipo no puede derivarse del artículo 28 de la Constitución, que extiende al Estado la responsabilidad de los funcionarios por violación de derechos. Frente a los autores que han derivado la sola indemnizabilidad del derecho subjetivo a partir del tenor literal de esta norma fundamental, se contesta que ésta brinda una tutela mínima que no ha impedido al Legislador ordinario admitir la resarcibilidad de los intereses legítimos(l98); que la dicción «derecho» sólo puede asumir un sentido vago equiparable al de situación jurídica merecedora de protección, porque la función de la Constitución no es mediar en polémicas doctrinales, ni cristalizar la evolución de los conceptos jurídicos(l99); o que el precepto no contempla la relación entre los ciudadanos y el Estado, sino la del funcionario público con un tercero, de tal manera que en ningún caso es posible referir la limitación de la responsabilidad a la Administración pública (200) . Señalan, además, que los jueces han considerado resarcibles situaciones jurídicas que no tienen rango de derecho subjetivo, como la detentación o la posesión de la cosa dañada, el uso de aguas públicas, las expectativas de derecho -v.gr., cuando una de las partes contratantes renuncia a contratar con violación del principio de buena fe-, las expectativas económicas o de mero hecho -v.gr., la del hijo que aspira a que sus padres le mantengan, cuando éstos mueren por hecho culposo de otro- o los intereses contrapuestos al ejercicio de poderes privados, que la jurisprudencia ha calificado como auténticos intereses legítimos de Derecho privado(201). Afirman que, (195) En este sentido, entre otros, GIA:\:\INI, M. S. (lntervento, cit., p. 515) Y NI(;RO, M. (lntroduzione, cit., pp. 1672-1673), para quien el interés legítimo tiende hacia la parificación con el derecho subjetivo, a colocarse a la par que éste como término de relación estable y continua con la Administración. (196) BOTTo, A., Risarcibilita ... , cit., pp. 245-246. (197) ZAMlBIt'\l, G., Corso di Dirilto amministmtivo, vol. l, PrinciPi Generali, 8ª ed., Milano, Giuffre, 1958, p. 343: «Qualora un atto amministrativo ( ... ) sia stalo riconoscituto vi¡jato e per conseguenz.a annullato, gli interessati possono, in base a tale decisione, rivolgersi ai tribunali ordinari, rhiedendo la riparaz.ione dei danni che ['alto abbia loro prodotto. Questo princiPio di diritto formnle frresuppone, evidentemente, che nel campo del diriuo materiale la respomabilita per danni valga come tutela non solo
di diritti soggettivi ma anche di intl'Tessi legittimi e perfino di interessi semPlici: ció non e(ontrario ai princiPi generali, quali sano sta ti riconoscituti talora dalla stessa docltrina civilística». (198) AZZARITI, G., Relaúone... , cit., p. 1698 Y SA:--iDl'LI.I, A. M., Note pmblematiche... , cit., p. 282. (199) MIELE, G., Introduúone al tema, cit., pp. 21, 33-34. (200) MIELE, G., Introduúone al tema, cit., p. 21, Y FRA(;OlA, G., La risarcibilita ... , cit., p. 172. (201) GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., pp. 118-119; FOI.I.lt:RI, E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 139-142. Una reseña de la jurisprudencia civil que declara la resarcibilidad del interés legítimo en A'\jTOt'\Il'CCl, M., Rassegna della giurisprudenw delta cassazione sul tema "la risarcibilita degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi», «Riv. amm. Repubbl. it.», 1999/8-9, pp. 747-757.
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incluso en el ámbito ordinario de los intereses legítimos, la jurisprudencia ha sentenciado su resarcibilidad. Estos autores defienden su causa apelando a las sentencias que declaran la responsabilidad de la Administración por daños derivados de la adopción de actos de gravamen ilegales en el entendimiento de que brindan protección resarcitoria a verdaderos intereses legítimos (interessi oppositivi), ocultos tras la máscara del derecho subjetivo(202). Hacen referencia, por otra parte, al filón jurisprudencial comunitario relativo a la responsabilidad de los Estados Miembros por los daños que ocasiona a los particulares el incumplimiento de las disposiciones comunitarias. Consideran que el Tribunal de Luxemburgo está obligando a la reparación de situaciones jurídicas subjetivas que en Derecho italiano se catalogan como intereses legítimos(203). Aducen incluso que el propio Legislador italiano ha sancionado expresamente la resarcibilidad del interés legítimo. Se refieren fundamentalmente a las disposiciones normativas que han previsto expresamente la responsabilidad de la Administración en el ámbito de los procedimientos de adjudicación de contratos ad evidenza pubblica (art. 13 Ley 142/1992, de 19 de febrero), pero también al Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, que, extendiendo el ámbito de la jurisdicción exclusiva en materia de urbanismo y servicio público, ha dispuesto que el juez (exclusivo) puede acordar el resarcimiento del daño injusto(204). Las Véase también, D'ALESSANDRO, P., La giurisprudenza, l'interesse legittimo ed il Diritto privato, Arch. civ., 2000, pp. 555-557. (202) Así, entre otros muchos, FOI.L1ERI, E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 148-152 Y SeOCA, F. G., voz lnteressi protetti ... , cit., pp. 1~17.
(203) REGIO D'ACl, E., Cose vecchie e nuove in tema di risarcilJilita degli inleressi legittjmi, «Dir. proc. amm.», 1993/3, pp. 438450; CATALAN 0, G., ResponsalJilita de/lo Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo, «Foro it.», 1996/IV, c. 336; TASSONE, S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia di responsalJilita del legislatore nazionale per violazione del diritto comunitario, «Resp. civ. previd.», 1996/4, pp. 1121-1223; DELIA eANA."IFA, G., La Corte di giustizia e i rimedi contro le omissioni del legislatore, «Giorn. Dir. arom.", 1997/9, p. 828; TESAURO, e., La risarcilJilita del danno per violazione del Diritto comunitario: alcune rijlessioni suggerite dalle resentí sentenze della Corte di Giustizia de/le Comunite Europee, en «Atti del XLIII...», cit., pp. 455-466; PALI.OTTI:-;O, D., RisarcilJilita degti interessi legittimi nella giurisprudenza amministrativa anteriormente al D. Lgs. n. 80/98 ed alla sentenza Cass. S. U. n. 500/99, «Riv. amm.,,) 1999/8-9, pp. 759-765. (204) MORBlDELLl, G., Note introduttive... , cit., pp. 849-851; L'appalto comuntario nel settore dell'energia, «Riv. Dir. pubbl. comunit.», 1993/4, pp. 80~08; GA.ROFOLl, RE., Danno da lesione di interesse legittimo e diritto comunitario, «Urb. app.", 1997/3, pp. 262-266;
MURGIA, R, Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimo negli afJPalti pubblici alZa luce del d. 19s. 31 marzo i998, n. 80/98, la quantificazione del danno e il sistema probatorio, «Riv. giur. sarda", 2000, pp. 232-236; PALMAS, e., Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi in tema di appalti pubblice. La quantificazione del danno, «Riv. amm. Repubbl. it.», 1996, p. 1227; Bll.t:, F., lntroduzione, en Convegno su «La responsabilitd per lesione degli interessi legittimi», «Danno resp.», 1999/10, pp. 993-995. En materia de licencias de obras ha habido intervenciones legislativas en pro de la responsabilidad de la Administración que, aunque no han tenido aplicación efectiva, han servido a la doctrina (vide en este sentido CARA: rel="nofollow">JTA, R, Attivita amministrativa ... , cit., pp. 1~17) para afirmar la consolidación legal de la nota de la resarcibilidad del interés legítimo. Así, el artículo 5 del DL 101/1993, de 8 de abril, sancionó la responsabilidad por daños derivados de la denegación ilegal de licencias urbanísticas, lo que fue ~n terpretado como una manifestación más del carácter resarcible del interés legítimo, pues ésta es, según la tesis predominante, la situación jurídica de quien espera obtener el permiso para construir. No obstante, esta disposición, sustancialmente reproducida en sucesivos Decretos Leyes modificadores del 101/1993, desapareció en la Ley de convalidación 662/1996, de 23 de diciembre, por lo que no llegó a ser aplicable. Por otra parte, el artículo 4.8 del DL
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primeras normas expresarían un principio, el del carácter indemnizable del interés legítimo, que, desbordando el ámbito contractual, sería aplicable por analogía en todo el arco de la actividad administrativa(205). El mencionado Decreto vendría a refrendar ese planteamiento, pues, al atribuir competencia para disponer el resarcimiento a un juez que puede conocer causas tocantes a intereses legítimos, reconoce implícitamente que las lesiones en esta posición jurídica son indemnizables(206). 398/1993, de 5 de octubre, previó la responsabilidad del sujeto competente y del funcionario responsable por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de resolver los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas dentro del plazo establecido, pero, al igual que la disposición anterior, tampoco fue recogida en la Ley convalidante. (205) Algunos autores se resisten a reconocer que la lesión de que hablamos no se conecta a un interés legítimo, sino a un derecho subjetivo. Para MEI.E (Jl risarcimento dei danni ... , cit., pp. 1128-1131) la situación jurídica del aspirante es de interés legítimo, pero éste se transforma en derecho subjetivo cuando la Administración vulnera las normas procedimentales; y afirma que esta hipótesis «se presenta como absurda en la medida en que postula una mutación de la situación subjetiva originaria en razón de un comportamiento de la Administración» y «es indiscutiblemente difícil de justificar», pero a su juicio sirve mejor que ninguna otra para explicar la introdUCCión en el ordenamiento italiano del resarcimiento de los daños en cuestión. ROMANO, A. (Sulla pretesa risarcibilitd ... , cit., pp. 1-25; Y Sono risarcibili ... , cit., pp. 3222-3226), para el que el interés legítimo y el resarcimiento del daño constituyen dos elementos ontológicamente incompatibles, también acude al expediente de la recalificación para dar sentido a la innovación legislativa. Este autor toma como punto de partida los planteamientos de GUICCIARDI, fijándose en la finalidad de la norma al objeto de determinar cuál es la posición jurídica del administrado: si persigue la tutela del interés público (norma de acción), hay interés legítimo; si mira a los intereses de los particulares (norma de relación), hay derecho subjetivo. Sobre esta base, analiza la regulación contenida en las numerosas Directivas comunitarias aprobadas en materia de contratación pública y concluye que persiguen, en esencia, proteger los intereses de los empresarios privados. Frente a la disciplina tradicional en materia de contratación, cuyas reglas garantistas (contables) están fun-
damentalmente inspiradas en el interés público (la preservación de las arcas públicas y la elección del aspirante más capacitado), la normativa comunitaria y las leyes de transposición persiguen asegurar la igualdad de acceso a los procedimientos, la libre circulación y la libre competencia. De aquí se deriva, según él, la coexistencia en el ordenamiento italiano de dos sistemas normativos relativos a los procedimientos de contratación que difieren por la finalidad que están llamados a realizar: la regulación comunitaria y la nacional de transposición, que tutela intereses particulares, y la verdaderamente autóctona, que se f~a en el interés general. Conforme al esquema conceptual del profesor GVICCIARDI, deduce que la infracción de las primeras daña derechos subjetivos y la de las segundas afecta sólo a intereses legítimos. Fiel a la regla de la irresarcibilidad de éstos, interpreta que el novedoso mandato legislativo, que da cabida a la tutela aquiliana en materia de contratación pública, no hace más que tasar un supuesto de responsabilidad por lesión de derecho subjetivo. (206) Tesis sostenida por MOSCARlNI, L. V., Risarcibilitd del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, «Dir. proc. amm.», 1998, p. 840: "In questa prospettiva e da ritenere che, di jronte all 'attribuzione al g. a. di una giurisdizione esclusiva in materia di gare comprensiva il risarcimento del dan no, e per di piu rafforzata, nel caso di scella della via del risarcimento per equivalente, dalla utili:u.abilitd dello strumento dell 'oUemperanza, ossia di un tipico strumento di giurisdizione di merito, non vi sia piu spazio per invocare il vecchio sbarramento della non risarcibilitd dell 'interesse legittimo, e che proprio la nuova norma del d. 19s. N. 80 consenta di ritenere ampliata ['area dell'ingiustizia del danno includendo in essa anche la lesione di posizioni giuridiche protette solo a livello di interesse legittimo». También, CA..'>SARlNO, S., Novitd legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime riflessioni sugli arto 33-35 del d. Lgs. n. 80/98), «Rass. TAR», 1998/H, pp. 176-177; CASSESE, S., Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giusti-
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VIII.
LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ...
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Esta tesis, iniciada con ZANOBINI(207) , fue minoritaria en los años 60 y 70(208), cuando la mayor parte de la doctrina acudía al expediente de la recalificación para responsabilizar a la Administración. A partir de entonces, por el contrario, tuvo gran predicamento entre los autores, que mayoritariamente han adoptado esta vía para lograr ese propósito (209) . La jurisprudencia, sin embargo, nunca admitió estos postulados porque, "prigionera della regola da essa stessa creata»(210) , cuando abrió las puertas de la responsabilidad, sólo cambió, como hemos visto, la denominación de la posición jurídica administrativa, bautizándola con el nombre de derecho subjetivo. Algunas sentencias se han adscrito a esta tesis sólo por razón de la introducción legal del principio de responsabilidad en el campo de la contratación pública, afirmando que la lesión del interés legítimo puede indemnizarse en ese ámbito. Ahora bien, frente al entusiasmo de un sector de la doctrina, que había pronosticado la aplicación del principio, por su vis expansiva, al resto de situaciones con consistencia de interés legítimo, la jurisdicción, lejos de abandonar el dogma, subrayó a contrariis la excepcionalidad de la disposición con el siguiente argumento: «se illegislatore ha sen tito la necesitii di prevedere il risarcimento dei danni per lesioni di posizioni soggettive non espresamente definite, ma in teoria riconducibili agli interessi legittimi, ció significa che per questi ultimi, alZo stato, non esiste in linea di princiPio tutela» (211). Así las cosas y dejando al margen los (importantes) daños derivados de la violación de las normas sobre contratación pública, como los gastos de participación del empresario excluido o perjudicado por la ilegítima adjudicación a un tercero, todo el conjunto de daños que pueden derivar de las denegaciones de bienes adoptadas por la Administración en ejercizia amministrativa italiana, "Giorn. Dir. arom.», 1999/12, p. 1223. (207) ZA."IOBINI, G. (Cono ... , cit., p. 195) entendía que el interés legítimo es una situación de ventaja paralela a la del derecho subjetivo que se diferencia de ésta sólo en su grado de protección y que su lesión legitima el resarcimiento del daño siempre que esté conectada con una actividad contraria a las leyes penales o administrativas. (208) MIEI.E, E. (lntroduzione ... , cit., pp. 22-27) la considera en el contexto de las denegaciones, afirmando que en ese ámbito el administrado es titular de intereses legítimos indemnizables. Aux'il, R. (Alcune rijlesione... , cit., pp. 53-56), que localizaba aún en ese ámbito derechos subjetivos cuando la potestad de libramiento está completamente reglada, entendía que sólo hay intereses legítimos cuando subsisten elementos discrecionales, si bien la lesión de tales intereses era, en su opinión, resar-
cible en los casos en que circunstancias de hecho habrían debido cabalmente determinar la atribución del bien pretendido al ciudadano. Participa de estas ideas también AssINI, N., Responsabilita di Diritto pubblico ... , cit., pp. 147-150. (209) Además de los autores ya mencionados, adoptan esta vía, entre otros, eo. RASANTI, A., Intervento nella tavold redonda "La responsabilita per lesione di interess¡», "Foro amm.», 1982/1, pp. 1701-1705; LI· PARI, N., Intervento nella tavola ... , pp. 17051707; A\lMENDOIA, S., Risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi, en "Atti del XLIII ... », cit., pp. 333-336. (210) PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit., p. 1384. (211) Cass., Sez. Un., 5 marzo 1993, núm. 2667. En esta línea, también la sentencia Cass., Sez. Un., 20 abr. 1994, núm. 3732.
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('..\1', l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
cio de una potestad discrecional estaban sustraídas a las reglas de la responsabilidad civil y, de esta manera, permanecían "luckless orphans 01 the Law»(212). La acción administrativa discrecional dirigida al otorgamiento de ventajas, arropada casi totalmente por el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo, ha constituido una verdadera isla de inmunidad y su hundimiento no se ha vislumbrado hasta 1999, con la sentencia núm. 500 del Tribunal de Casación. Como veremos, esta resolución no se adscribe a tal corriente, esto es, no se limita a admitir la responsabilidad por acto administrativo -en particular, por denegación discrecionalcorrigiendo parcialmente la premisa del daño antijurídico. Dicho de otra forma, no afirma la resarcibilidad del interés legítimo a partir de un concepto subjetivo de antijuridicidad que eleva esta posición jurídica ' a la altura del derecho subjetivo. El Tribunal derrumba el «privilegio jurásico» (213) de «mantelliniana memoria» (214), haciendo suya una doctrina mucho más incisiva, que afecta a la concepción misma del insti- ~ tuto de la responsabilidad civil. Veamos, pues, estos planteamientos y su acogida jurisprudencial.
IX.
La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la fórmula adoptada por la jurisprudencia a partir de la Sentencia 500/1999, del Tribunal de Casación, de 22 de julio
l.
LA PARS DESTRUENS:
LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CML
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Las corrientes de pensamiento hasta ahora descritas propugnan la ] responsabilidad de la Administración revisando o corrigiendo levemente '1 alguna de las premisas sobre las que se asienta la regla de la no indemni- ~ zabilidad. La primera reformula el concepto de interés legítimo, redu- '! ciendo el número de situaciones jurídicas subjetivas integradas en la cate- ! goría; la segunda modula la noción de injusticia, predicando este atributo de los daños en derechos subjetivos o en intereses legítimos. Frente a la dimensión conceptuales ponsabilidad
estas tendencias, la que ahora nos ocupa incide, no ya en de alguna de las proposiciones, sino en los presupuestos sobre los que se ha construido el propio sistema de la rescivil; esta doctrina no matiza el alcance del «dogma» a la
(212) MONATERI, P. e., Ji "Tort" da iilegittimo esercizio ... , cit., p. 978. Recuérdese que espacios de inmUnIdad subsistían también en supuestos en que el libramiento del bien estaba enteramente regulado por el ordenamiento, como en el caso de las licencias urbanísticas.
(213) PALMIERI, A. Y PARDOI.ESI, R., coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 22 julio 1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10, p.982. (214) BlISNELLI, F., La responsabiiita ... , cit., p. 10.
IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍZ EL .DOGMA» DE LA IRRESARCIBILIDAD ...
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luz de aportaciones concretas, sino que lo derrumba, desmontando las bases mismas del modelo en el que se inserta. Del mismo modo que el paradigma tradicional es tributario del contexto ideológico y económico en que nació, el modelo ahora auspiciado se perfecciona a partir de la constatación de que esos presupuestos han cambiado. La vinculación de la responsabilidad con la violación de deberes preexistentes servía para garantizar los derechos subjetivos y, particularmente, la propiedad como situaciones jurídicas subjetivas prototípicas. La evolución económica, patente en la multiplicación de nuevas formas de riqueza, llevó a los autores, en un principio, a retocar las fronteras del daño antijurídico (en esta línea se sitúan, en cierto modo, las teorías descritas, que propugnan la ampliación del área de responsabilidad sin desbordar el marco sistemático tradicional), pero después otros juristas han socavado los cimientos mismos del sistema adaptándolo a la realidad, a una realidad en la que proliferan daños de muy diversa índole. Esta corriente purga el sistema de elementos extraños a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, rompiendo con la visión subjetiva de la antijuridicidad y con el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo. La noción de daño antijurídico recogida en el Código civil no puede describirse prescindiendo de la función normativa de la responsabilidad civil, que es la compensación económica de la víctima, pero no la punición del agresor o la reintegración de la situación jurídica subjetiva lesionada. A partir de la funcionalidad estrictamente resarcitoria del instituto va a rechazarse la lectura tradicional del artículo 2043 ce, que identifica el daño injusto con la lesión de una posición jurídica concreta; y así se socava el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo y, con ello, el de la irresponsabilidad en el ámbito de las denegaciones discrecionales. A continuación se tratará de resumir brevemente este nuevo planteamiento, que es el de la mayor parte de la civilística italiana a partir de los años sesenta(215), indicándose después en qué medida ha sido (215) SCHI.t:SINGER, P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-347; SC()(;NAMI(;UO, R. [voz /llecito (Diritto vigente), en AAW, «Novissimo Digesto italiano», dir. A. AzARA Y E. EUI.A, t. 15, Utet, Torino, 1968, pp. 164173]; voz Responsabilita civile, pp. 628-657; Appunti mlia nozione di danno, «Riv. trim. Dir. proc. civ.», 1969, pp. 464-483; /l risarcimento del danno in forma specifica, «Riv. trim. Dir. proc. civ.", 1957, pp. 201-245; ROIlOTÁ, S., /{ problema delta responsabilita civile, Giuffre, Milano, 1967, pp 79-126. Téngase en cuenta que algunos de estos autores se ocuparon en trabajos específicos (SCOGNAMIGLlO, R., In tema ... , Cit., pp. 311-328; RoDOTÁ, S. y NICOI.Ó, R., La lesione... , cit., pp.
259-268) de la responsabilidad civil de la Administración, denostando la regla de la irresarcibilidad a partir de los ptanteamientos generales descritos con carácter general, relativos a la función de la responsabilidad civil y al concepto de daño antijurídico. La civilística posterior ha asumido y matizado sus planteamientos (vide, ex multis, Ft:RRARI, F., La contraposición ... , cit. pp. 246-262; AI.I'A, G. Y BESSONE, M., La responsabilita civile. I.-Prospettiva storica ... , cit., pp. 4-5; BARCEI.I.Ol'A, M., Strutture della responsabilita ... , cit., pp. 401-450; DI MAJO, A., Problemi e metodo... , pp. 174-180) y, algunos de sus autores, han seguido esforzándose en proyectarlo sobre la realidad de la activi-
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aceptado por la doctrina y la jurisprudencia administrativas en materia de daños derivados de acto administrativo. 1.1.
La negación de la función preventiv<rpunitiva de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad
El nuevo planteamiento depura, como venimos diciendo, el instituto de la responsabilidad civil de toda reminiscencia represiva y afirma, de esta manera, que la función del instituto no es sancionadora. A la luz de estas consideraciones, la idea de que los daños son antijurídicos cuando derivan de la violación de normas que atribuyen derechos o intereses específicos no cohonesta con la función normativa de la responsabilidad civil porque deja al descubierto y sin reparación cualesquiera otros daños; y, además, porque utiliza el instituto como instrumento preventivo-punitivo de comportamientos prohibidos(216). No existe, para la responsabilidad civil, un principio equivalente al de nulla poena sine lege que imponga la tipificación de cada una de las conductas dañosas, pues ella se funda en la cláusula general del artículo 2043 del Código civil. Por eso el resarcimiento no puede concebirse como un remedio sancionador de comportamientos típicos, esto es, como una multa por el incumplimiento de concretos deberes legales: la naturaleza reparadora y no retributiva de la responsabilidad impide referir la injusticia a la conducta del agresor y configurar el resarcimiento como una sanción de la violación de una norma distinta de la de aquel precepto básico(217). 1.2.
La negación de la función reintegradora de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad
En estrecha conexión con lo anterior, se señala que la responsabilidad civil no es el vehículo utilizable para la protección directa de las situaciones jurídicas subjetivas. Esta función, de tipo reintegrador, se realiza a través de la reductio in pristinum de la posición jurídica lesionada y se distingue sin mayor complicación de la resarcitoria, que no consiste en la eliminación del daño sino, sencillamente, en el traslado de su coste de la esfera jurídica del sujeto que lo sufre al patrimonio de quien lo causa(218) . Una cosa es la reacclOn frente a un atentado contra un derecho subjetivo o un interés legítimo y otra la reacción frente a un daño; la dad administrativa (SAL\l, c., Aspettativa ediliúa ... , cit., ce. 221-235). (216) Ex multis, SAI.VI, e., La responsabillita ... , cit., p. 43. (217) SCOGNAMIGI.IO, R., voz R.esponsabilita civile... , cit., pp. 632-636. (218) "La funúonf della responsabilita civile non risiede nella tutela "specifica" delle si-
tuaúoni lese, ma nel trasferimento di un danno (come pndita economica) dal soggeto che lo ha concretamente subito ad un diferente soggetto, mediante l'imputazione a questi dell'obbligazione risarcitoria. 1 presupposti sono, dijJerenti da quelli idonei a dar luogo alle forme "tipiche" di protezione» (SAL\'I , e., Aspettativa edificatoria ... , cit., e. 226)
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primera consiste en la cesación del estado antijurídico de las cosas y en el restablecimiento de la situación jurídica individualizada; la segunda en la reparación de un menoscabo patrimonial (219) , mediante su endoso al responsable. A partir de estas consideraciones, se señala que el modelo tradicional de responsabilidad civil, al definir el daño injusto como la lesión en una posición jurídica concreta, confunde la función reintegradora de acciones como, por ejemplo, la reivindicatoria o la de anulación de un acto administrativo ilegal con la función propia de la acción resarcitoria. El daño injusto se configura, así, como una figura autónoma y diferenciada de la lesión de un interés jurídicamente relevante; la protección que corresponde en el primer caso es la resarcitoria mientras que en el segundo es la reintegradora. Dicho de otro modo y valiéndonos de las formidables palabras de «Se cio e esatto, e proprio il ricorso alla categoria dell'interesse legittimo nell'ambito della responsabilita civile a risultare improprio. Con quella categoría si definisce infatti la forma di protezione "tipica" di cui godono i beni della vita nei confronti della p. a. e che si concreta nel potere di annullamento, e negli altri poten incisivi sull'esercizio della potesta amministrativa. Ai fini del -divers~ problema della delimÍlazione dell'area oggettiva di risarcibilita di danni cagionati dall'amministrazione nell'esercizio di quella potesta, la categoria dell'interesse legittimo nulla e in grado di dire, ne in senso positivo ne in senso negativo, essendo strutturata -storicamente, normativa mente e formalmenteper la diferente funzione che si e ricordata. Ne segue, a quanto pare, che la stessa formulazione del nostro problema in termini di ammissibilita del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi risulta fuorviante e da abbandonare». SALVl (220),
Así las cosas, la afirmación de la sola función resarcitoria de la responsabilidad civil y la consecuente negación de un cometido reintegra(219) Los remedios reintegradores engloban. según SC()(;~AMIGLIO (JI risarcimento. ". cit. pp. 228-229) una serie de supuestos normativos. difícilmente agrupables en una figura única. que proveen al sujeto de acciones con que lograr la remoción del estado antijurídico de las cosas y. con esto. la restitución de una posición jurídica subjetiva. Cumple esta función. por ejemplo. la acción reivindicatoria. que reintegra al dueño en su derecho sobre la cosa tomándola de quien la tiene sine titolo. pero no la acción resarcitoria. que conmina al causante de un daño a repararlo. Una cosa es la devolución de la cosa (reintegración) y otra el resarcimiento de los daños que ocasiona la desposesión (compensación). La dualidad de instrumentos tutelares. con sus diferencias funcionales y de régimen jurídico se mantiene en las re-
laciones jurídico-administrativas. donde se distinguen los remedios anulatorios de actos ilegales y restablecedores de situaciones jurídicas individualizadas. que cumplen una función reintegradora. de la protección indemnizatoria. que obedece a una estricta función reparatoria. Una' cosa es la anulación de la resolución administrativa por la que se deniega una autorizqción para el ejercicio de una actividad económica y el surgimiento de la obligación administrativa de librarla; y otra. la compensación del daño consistente en el beneficio dejado de obtener desde la negativa al libramiento hasta la efectiva atribución del permiso (NICOLO. R. y RODOTÁ. S. La lesione... , cit .• p. 268; SALV!. C .• Aspettativa edilizia ... , cit.. c. 225). (220) SALV!. C.. Aspettativa edilizia ...• cit.. c. 225.
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dor tiene el efecto de colocar en un segundo plano la compleja temática del concepto de interés legítimo. Tradicionalmente, los estudios en torno a la responsabilidad civil por acto administrativo han exigido en Italia una toma de posición con carácter previo en torno al concepto de interés legítimo. Esta toma de posición era primordial, pues predeterminaba en gran medida las conclusiones en torno a la admisibilidad de la responsabilidad civil de los Entes públicos. En este sentido, responsabilizar a la Administración pasaba por calificar situaciones con apariencia de interés legítimo como derecho subjetivo (tendencia correctora de la premisa relativa al concepto de interés legítimo) o aceptar que la figura es una posición jurídica de carácter material o sustantivo (tendencia correctora de la premisa relativa a la noción de daño antijurídico). En efecto, no era posible, desde esta última perspectiva, defender la indemnizabilidad del interés legítimo si se entendía que éste se corresponde con una categoría meramente formal (con un interés reaccional o un derecho a la observancia de la legalidad) desconectado del bien que se pretende a través del recurso o del respeto del ordenamiento jurídico: en la medida en que estas teorías descarnan la figura de toda sustancia, impedirían la responsabilidad porque negarían la posibilidad misma de un daño, porque, en definitiva, rechazarían el objeto mismo del resarcimiento(221) . Por el contrario, negada la función reintegradora de la responsabilidad civil, la acepción que se adjudique al interés legítimo no prejuzga ya un resultado en cuanto a la resarcibilidad o irresarcibilidad del daño, pues la misión de la responsabilidad no es la protección de posiciones jurídicas, sino sencillamente la reparación de un perjuicio (222). El jurista puede abordar el estudio de la responsabilidad civil de la Administración con plena autonomía respecto de la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas y sin tener que adelantar, como punto de partida, la posición adoptada, de entre las múltiples que ofrece la doctrina, en torno al concepto de interés legítimo(223). (221) En este sentido, MIELE, E. (lntroduzione al... , cit., p. 11), decía que sólo quienes conceptúan los intereses legítimos como intereses sustantivos, referidos a un bien no estrictamente formal tienen la pasibilidad abstracta de alcanzar una justificación de la responsabilidad por actos. En cambio, según este autor, no la tienen los que niegan relevancia jurídica a los intereses legítimos como categoría de Derecho material. En el mismo sentido, más recientemente, SCOCA, F., G. voz Interessi protetti ... , cit., p. 16. (222) Una de las razones que, según SCHLESIN(;ER, P. (La aingiustizia» ... , cit., p. 338), ponían en evidencia la debilidad de la tesis de la antijuridicidad subjetiva, determinando que no fuera "persuasiva», era,
precisamente, la dificultad que conlleva hacer depender la operatividad del sistema de conceptos tan problemáticos como son los que refieren a las posiciones jurídicas subjetivas. (223) Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta
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LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL .DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD ...
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Recapitulando la exposición realizada, la idea fundamental es que el daño -no el interés lesionado-, constituye el núcleo central de la responsabilidad civil, porque, afirmada la estricta función resarcitoria de este instituto, no se propone castigar conductas ni reintegrar posiciones jurídicas concretas, sino, sic el simpliciter, paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales de un determinado hecho (224). De esta manera, lá concepción subjetiva de la antijuridicidad, que informa la regla de la irresarcibilidad, pero también las dos formas descritas de acceso a la responsabilidad por acto administrativo, se inserta en un sistema desfasado que adjudica al ilícito civil un papel protagonista que, en realidad, no le corresponde. 2.
LA PARS CONSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO IN]DSTIFICADO y LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIONAL DE ACTO FAVORABLE
Completada esta labor «destructiva» del paradigma tradicional de responsabilidad civil, los autores han transitado la vía «reconstructiva», concluyendo que la antijuridicidad es un atributo que se predica del daño -no de la conducta- y que hace resarcibles todos los perjuicios «i~ustificados», id est, todos los que no tienen por qué soportar la víctima. La antijuridicidad no se conecta con el comportamiento o hecho ilícito, sino con los efectos perjudiciales que éste provoca en la esfera patrimonial de la víctima. El daño antijurídico no es el producido contra ius, sino sencillamente el realizado non iure o en ausencia de un título jurídico legitimador(225). Consecuentemente, el sistema se dirige, no a sancionar una conducta ilícita, sino simplemente a reparar la lesión injustificadamente sufrida por la víctima, convirtiendo el daño en figura autónoma, no referida a derechos o intereses objeto de específica atribu"REDA», 1975/6, pp. 427-445) sin que esto haya supuesto jamás la imposibilidad del resarcimiento, si bien, como veremos (Cap. 111, aps. 1, II Y III), otras razones han impedido la responsabilización de la Administración española. (224) El profesor DeNI (Lo Stato... , pp. 34-35) hizo frente a la noción subjetiva de la antijuridicidad y a la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo con esta argumentación, y añadió otra razón. Desde su perspectiva, admitir que el daño injusto es únicamente la lesión de derechos subjetivos (u otros intereses específicamente reconocidos, como pretendían los partidarios de la "risarcibilita degli interessi legittimi») , conllevaría reconocer que las personas tienen la obligación de comportarse con prudencia y diligencia única y exclusivamente en relación a los bienes que son objeto de
específica atribución normativa, pero no en lo que concierne a cualesquiera otros intereses. Así entendida la antijuridicidad, sería correcto afirmar que el Derecho salvaguarda la libertad de dañar al prójimo fuera de los casos específicamente prohibidos, es decir, que es admisible una agresión, incluso dolosa, cuando la posición jurídica afectada no se beneficia de' una previsión ad hoc, estando legitimadas: por tanto, las acciones más perjudiciales que trastocan la integridad de determinados intereses. (225) SCHLESI!'
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ción normativa, y omnicomprensiva, aglutinante de todo género de menoscabos, sin que esto signifique una extensión descontrolada de la tutela resarcitoria, pues otros límites a la responsabilidad civil derivan de la exigencia de un nexo causal y de la presencia de un criterio jurídico de imputación(226). Asumir estos postulados implica rechazar de plano la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, pues ésta se inserta en un sistema de responsabilidad de tintes penales y reintegradores que en la actualidad no existe normativamente. Consecuentemente, siempre que la Administración ocasiona un daño jurídicamente imputable a ella, nada debe impedir el surgimiento de la responsabilidad civil, incluso en los casos de denegación discrecional. Las cuestiones que ahora se plantean, negada la imposición apriorística de la irresponsabilidad de la Administración, son, fundamentalmente, la determinación, en concreto, de cuándo la acción pública produce efectivamente un daño, de cuándo éste le es jurídicamente imputable, y de cómo se cuantifica. Como veremos, esta tarea no es sencilla cuando se trata de denegaciones administrativas discrecionales y, en general, de conductas contrarias al otorgamiento de bienes o ventajas. El estudio de los mecanismos con que resolver estos problemas es, precisamente, parte del objeto de este trabajo. Ahora, en cambio, es el momento de situar el nacimiento y desarrollo de este planteamiento en la doctrina y su tardío recibimiento en la jurisprudencia. 3.
LA RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: DEL TRIBUNAL DE CAsACIÓN. DE 22 DE JULIO
LA SENTENCIA
500/1999
Esta tesis, iniciada con la civilística italiana de la década de los 60, no fue asimilada por la doctrina administrativista, que sólo últimamente ha abandonado las otras vías de responsabilización, mucho menos traumáticas, pero dificilmente compatibles con la realidad actual y su marco jurídico. Sólo los profesores DUNI(227) y LEGUINA VILLA(228) afirmaron la naturaleza objetiva de la antijuridicidad para negar el carácter típico del ilícito civil y la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Quizá la circunstancia de ser un estudioso español de la responsabilidad de la Administración italiana dio a LEGUINA la perspectiva idónea para decir unas palabras que, leídas en la actualidad, parecen proféticas: "A este planteamiento objetivo de la antijuridicidad del daño, que permanece todavía ajeno al campo del Derecho administrativo italiano, parece aproximarse la opinión de algún autor, como, por ejemplo MIELE, cuando afirma que "el objeto del hecho ilícito debe ser contemplado desde la posición de quien sufre injustamente (226) Algunos autores, partiendo de la labor destructiva descrita, atribuyen si$nificados parcialmente distintos a la nocion de daño injusto: RODOTÁ, S., 11 problema ... , cit.. pp. 79-126; SALV!, c., La responsabilita civile,
cit., pp. 39-44; BARCELLONA. M., Strntture della responsabilita ... , cit.. pp. 425-439. (227) Lo Stato ... , cit.. pp. 25-50. (228) La responsabilidad civil... , cit., pp. 133-139, 182-189.
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LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL -DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD ...
la lesión antes que desde la posición de quien la causa". Esta perspectiva metodológica, que proyecta una nueva luz sobre todos y cada uno de los problemas suscitados por la responsabilidad civil, deberá necesariamente abrirse camino en la moderna doctrina administrativista sobre la responsabilidad de los entes públicos» (229). Debe resaltarse, además, que GARCÍA DE ENTERRÍA, ya en 1954(230), dijo que la concepción normativa de la antijuridicidad en el sistema español era objetiva y, refiriéndose brevemente a la experiencia italiana en 1970(231), opinó que su doctrina era «alambicada» y que estaba «mal planteada».
Eljuez ordinario, por su parte, no se ha hecho eco hasta hace poco, a la par que la mayor parte de los autores, de esta nueva perspectiva, en lo que se refiere a los daños causados por la Administración. En el ámbito de las relaciones ínter priva tos, en cambio, ese mismo juez ha trasladado estos planteamientos a sus sentencias, que le han servido de fundamento para condenar al resarcimiento en supuestos que nada que ver tienen con derechos subjetivos, como las pérdidas de oportunidad o las situaciones posesorias(232). Que el juez ordinario haya adoptado una u otra perspectiva en función de la naturaleza pública o privada del agente dañoso, entronca, en mi opinión, con la desvertebración doctrinal que ha supuesto el que intérpretes de un mismo instituto presupongan bases conceptuales tan distintas; mientras que un sector considerable de la doctrina civil abandonó ya en los lejanos 60 el paradigma tradicional, afirmando la exclusiva función resarcitoria de la responsabilidad por daños con todas sus consecuencias, los iuspublicistas se ha anclado, por lo general, en la visión tradicional, de manera que, cuando han auspiciado una mayor responsabilización de los poderes públicos, han acudido a fórmulas de compromiso que, como hemos visto, concilian una mayor tutela indemnizatoria con los principios del paradigma punitivo-reintegrador del instituto aquiliano. No es sencillo explicar por qué esa doctrina -que partía del dato de la aplicabilidad sin residuos de las normas civiles sobre responsabilidad a los Entes públicos, como a cualquier otro sujeto- ha sido prácticamente impermeable a la evolución del instituto impulsada desde ambientes privatistas. La razón puede estribar, quizá, en una cierta resurrección de esa corriente autonomista, que explica y analiza la responsabilidad de la i
(229) lbidem, p. 139. El problema de la resarcibilidad del interés legítimo (que es el de la responsabilidad por denegación de acto favorable) no se ha empezado a resolver hasta fechas recientes, en que la teoría de la antijuridicidad objetiva se ha abierto camino entre la doctrina administrativista. Por lo demás, acierta LEGlJINA al señalar que MIELE (Introduzione al tema, cit., pp. 47) sólo se aproxima a este planteamiento,
pues, finalmente lo descarta, prefiriendo aceptar los parámetros tradicionales y, a partir de ellos, promover la introducción de la responsabilidad en el ámbito de la actividad jurídica o formal de las Administraciones Públicas. (230) Los principios ... , cit. p. 176. (231) Prólogo a LEGlJINA VILLA, J., La responsabilidad civil... , cit., p. 19. (232) Vide Cap. I1I, ap. V.l.
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDfuD ".
Administración como si fuera distinta de la de los particulares (233) . En este sentido, hay que destacar la centralidad que ha asumido a lo largo del siglo pasado -y aún hoy-la figura del interés legítimo en los estudios de Derecho público, pues esto ha podido oscurecer las tentativas que, partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano, han querido emanciparlo de la teoría general de las situaciones jurídicas subjetivas (234) . En los últimos años, sin embargo, ha aparecido una literatura entre los cultivadores del Derecho Administrativo que, adscribiéndose a la corriente descrita, impugna de raíz la validez del dogma(235). Por eso, (233) Se han referido cnUcamente a esta tendencia. ABBAMONTE, G.• Sulla risarcibilita dei danni da azione... , cit. p. 23; BARBIERI, E .• Rijlessioni.... cit: pp: 744-74?; BARCELLONA. M .• Responsabiltta ClVlle ... , Cit.. pp. 21-22. El primero señala que el mantenimiento del «dogma" ha estado principalmente determinada por la "concezione della pubblica amministrazione come un ordinamento a se stante, con regole sue proprie». Para el segundo, lo que bloquea el sistema de responsabilidad es «el miedo. de larga tradición entre los jueces, a invadir el campo institucionalmente reservado a la Administración o. como se suele decir. de hacer de forma directa o indirecta. administración activa». El último ha puesto de manifiesto la influencia de un prejuicio jurídico-político. cual es el de la infiscalizabilidad de los actos soberanos. que. inmutable en su esencia. ha cambiado de ropaje a lo largo de los años. transformándose en regla de infiscalizabilidad de las resoluciones discrecionales y de autonomía de la disciplina. En parecido sentido, BUS~EI.LI, F. D,. La responsabilita riviLR delta Stato. cit., pp. 10-13; NAPOI.ITANO. G .• Pubbliro e privato... , cit.. pp. 44-46. La idea de la especialidad de la responsabilidad administrativa ha caído con la célebre sentencia del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500. pero no creo que pueda extraerse la conclusión. como hacen algunos. de que la misma encierra una concepción general del Derecho administrativo que. desbordando el marco institucional concreto que corresponde a la tutela resarcitoria. lo reduce a la categoría de ordenamiento que excepciona el Derecho civil, considerado como Derecho común (vide ANCIOI.INI. V., Risarcimmto del dan no. pubblica amministrazione e mstituzione. «Dir. pubbl.». 2000/1. pp. 133152). (234) Uno de los autores más críticos con las distintas construcciones doctrinales
de la noción de interés legítimo es LumA, F. (Polemichetta llreve in tamo all'interesse legittimo, «Riv. giur. sarda»> 2000/1, p. 304), para el que "l'interesse leiuimo e soltanto "il diriuo soggeuivo che si difende dal polere, e col potere si vuole confrontare": solto il falso significante vi e un problema reale che si trascina ormai da troppo tempo, e vi e un princiPio che rappresenta una conquista i termini di civilta giuridica, princiPio che quel significant{' falso ha mortificalo e reso inoperante proprio nella sua espressione piu elevata». (235) QUARANTA, A. (Presenta'done del tema., cit. p. 10) constata la generalización de una tendencia que "partendo dalla affermazione delta esistmza di un princiPio d'ordine generalissimo avente ad oggetto la intangibilita del patrimonio individuale di ciascuno come aspeuo fonda mentalmente della sua personalita, ravvisa la fonte delt'obbligo di risarcirf la diminuzione patrimoniale o la lesione personale (cioe il danno ingiusto) nel fatto che si pongano in essere aui e comportamenti che, senza una valida causa di giustificazionf, siano comunque suscettibili di incidere negativamente sulla sfera patrimoninLR dei singoli". Expresan esta tendencia los trabajos de COSTA~TI~O, M. (Relazione nelta tavola redonda "La responsabilita per lesione di interessi legiUimi», «Foro amm.", 1982/1. pp. 1675-1678 Y La responsabilita civile delta P.A. Tra doltrina e giurisprudenza, en AAW. «Le responsabilici pubbliche. CiviJe. amministrativa ... ". cit.. pp. 167-183). CARIlI. E., (Comunicazionf nella tavola rotonda "La responsabilita per lesione di interessi legittimi". «Foro amm.". 1982/1, pp. 17101715). G-\IA>"ELLO. V. (Relazione di sintesi, en «Atti del XLII!...». cit.. pp. 313-317), n:. SAURO, C. (La risarcibilita dl'l danno ...• cit.. p. 466), DE FRANCISCO, E. (JI giudice amministrativo... dispone... ii risarcimento del danno ingiusto, «Urb. app.", 1998/6. pp. 605. 608611); AIlBAMoNTE. G. (Sulla risarcibilita dei danni da azione...• cit., pp. 3-33; Sulla risarcibilita del danno per lesione di interessi legiUimi,
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aunque es cierto, como se ha dicho, que en pocos ámbitos ha habido un contraste tan duradero entre doctrina y jurisprudencia (236) , sólo en los úlúmos años los iuspublicistas han iluminado la mejor respuesta al problema de la resarcibilidad del interés legítimo, que no pasa, como venimos diciendo, por maquillar los presupuestos del dogma, sino por rechaza! las bases sobre las que se monta. r
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Con la luz que ha proporcionado este planteamiento e impulsado por las sugerencias del Tribunal Constitucional y, sobre todo, por las reformas legislativas anteriormente sintetizadas (237) , el Tribunal de Casación dictó la sentencia 500/1999, de 22 de julio, que acoge esta doctrina(238) / (239). en «Risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi», cit., pp. 20-27) que ha matizado su postura, inicialmente centrada en el concepto subjetivo de antijuridicidad (Tuteta degli interessi, cit., pp. 29-41), afirmando que el artículo 2043 CC contiene una cláusula general resarcitoria concerniente el daño injusto que, sin hacer mención específica ni a los derechos subjetivos ni a los intereses legítimos, contiene la idea de la intangibilidad de! patrimonio. En esta línea, en parte, CAS~TrA, E. (Profili delta evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, 1993/1, pp. 14-19), quien consideraba que, cuando se habla de resarcibilidad del interés legítimo, se está usando una fórmula elíptica que oculta la cuestión verdaderamente importante, que es la de que concurra el criterio de imputación correspondiente; y, una vez separada la problemática del daño de la teoría de las posiciones jurídicas subjetivas, apela al principio de atipicidad del ilícito para hacer frente al «dogma» de la irresarcibilidad, dando entrada a la responsabilidad en todo el arco de la actividad administrativa de carácter formal. Se sitúa también cerca del planteamiento desarrollado, CARANTA, R. (La responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 64-98) que, aunque no define «daño injusto», demuestra cómo la exaltación del interés legítimo como figura sustantiva puso un importante elemento para la gestación y el mantenimiento de la regla de la irresarcibilidad. Asimismo, resueltamente, GIOIA, G. (Internento, en Convegno su «La responsabilitd per lesione degli interessi legittimi», «Danno resp.», 1999/10, p. 1000), insistiendo en que «non deve assumere rilievo determinante ta qualificazione formale» de la situación jurídica del administrado en el entendimiento de que "i{ nucleo centrale dell'atipicitd del fatto ¡llecito, delta funzione delta
responsabilitd aquiliana e ta riparazione del "dan no ingiusto", intendendosi come tale il danno che t'ordinamento non puo tolterare che rimanga a carico delta vittima». (236) Vide supra, ap. VI. 3 (237) Vide idem. (238) Los antecedentes de la sentencia se remontan a 1964, año en e! que el Ayuntamiento de Fiésole firma con e! señor Vitali un convenio comprometiéndose a incluir los terrenos de éste entre las zonas edificables establecidas en el Plan Regulador General. El municipio incumple dicho convenio al aprobar en 1971 el plan sin incluir tales terrenos entre los destinados a la edificación. El propietario recurre ante el Consejo de Estado que, por sentencia de 22 de enero de 1990, anula el referido plan por defecto de motivación por cuanto no constaban las razones que le habían llevado a la Administración a desatender el convenio urbanístico. Anulado el plan, el señor Vitali solicita del Tribunal de Florencia la condena del Ayuntamiento al resarcimiento de los perjuicios que le había ocasionado la imposibilidad de construir. El Ayuntamiento solicita el planteamiento de un recurso preventivo de jurisdicción ante el Tribunal de Casación, en el entendimiento de que la controversia no corresponde al juez ordinario. El Tribunal de Casación podía admitir las pretensiones'del recurrente sin subvertir la regla de la lrresarcibilidad, puesto que era jurisprudencia consolidada, como hemos visto (ap. VI.l), que en los casos en que se incumplen convenios urbanísticos hay lesión de derechos subjetivos. Sin embargo, prefiere recorrer otro iter, que es el que analizamos a continuación. (239) La sentencia ha dado lugar a una abundantísma serie de artículos y comentarios de civilistas, administrativistas y consti-
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
tucionalistas: ANNUNZIATA, M., La tuela risarcitoria per lesione di interessi legittími operante nelt'ambito dell'ordínamento giuridíco, «Giust. civ.», 2000/II, pp. 623 ss.; ALPA, G., Commento, en «Sulla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilita della lesione degli interessi legittimi», «Giust. civ.», 1999, 427-431 Y Jl revirement delta Corte di Cassazione sulta responsabjlita per.la lesione di interessi legittimí, «Resp. ClV. preVld.», 1999/4-5, pp. 907-921; AGRlFOGLlO, S., Le sezioni unite tm vecchio e nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazioni, «Eur. Dir. priv.», 1999, pp. 1221, SS.; A"JGIOLll\I. V., Risarcimento del danno, pubblica amministrazione e costituzione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp. 133-152; AZ7AR1TI, G., La risarcibilita degli interessi legittimi tra interpretazioni giurisprudenziali e interuenti legislativi. Un commento alla sentenza n. 500 del 1999 della Corte di cassazione, «Giurispr. cost.», 1999, pp. 40624066; BARCELLONA, M., Responsabilita civile... , cit.• pp. 3-69; BENIGNI. A. Le sezioni unite e la risarcibilita delt'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino e veramente tutelato?, «Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli. cons. 16 marzo 2002, 11 pp.; BERTI, G., La giustizia amministrativa dopo il D. Lgs. N. 80 del 1998 e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp. 1-11; BlANCA. M., Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi, «Riv. Oir. civ.», 2000/1, pp. 687693; BILE, F., La sentenza n. 500... , cit., pp. 897-906; BUSNELU, F. D.• Dopo la sentenza n. 500. La responsabilita civile oltre il "muro» degli inleressi legittimi, «Riv. Oir. civ.". 2000/3, pp. 335-354; CAsTRO NOVO, C., L 'interesse legittimo varea la frontiera della responsabilitá civile, «Eur. Oir. priv.». 1999, pp. 1221 SS.; CARAI\'TA, R.. La pubblica amministrazione nell'eta della responsabilita, «Foro it.», 1999/11, ce. 3202-3212. y Responsabilita per lesione di inleressi legittimi, «Resp. civ. prev.», 1999. pp. 930-957; CAIANn:I.LO, V., Postilla in tema di riparto fra giurisdizioni, «Foro amm.», 1999/1, pp. 2034 ss.; CARBOl\E, V. Commento. «Danno resp.», 1999/1, pp. 978 ss.; y La Cassazione riconosce... , cit., pp. 974-976; CUGURRA, G., Risarcimento dell'interesse legittimo e riparto di giurisdizione, «Resp. eiv. prev.», 1999/4-5, pp. 922-929; CORSARO. L., La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezione unite relativa alla risarcibilita degli interessi legittimi: il dibattito continua, «Giust. civ.», 1999/II. pp. 509-512; COSI, A R., Risarcibilita del danno da lesione di interessi legittimi: storia di una sentenza,
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IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL "DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD .,.
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La sentencia analiza la doctrina judicial relativa a la responsabilidad de la Administración y constata la utilización de técnicas ambiguas que han permitido mantener el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo a la vez que brindar tutela resarcitoria a las víctimas de determinados actos, pero afirma que «non puó negarsi che dal descritto stato della giurisprudenza deriva una notevole limitazione della responsabilita della pubblica amministrazione nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica che abbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato» (240) ; y que «una sijJatta isola di immunita e di privilegio, va ancora rilevato, mal si concilia con le piú elementari esigenze di giustizia» (241 ). Admitida como estaba la responsabilidad civil de la Administración por actos de gravamen y (algunas) denegaciones regladas, la isla de inmunidad a la que hace referencia la sentencia estaba constituida (fundamentalmente) por el ejercicio de potestades discrecionales de otorgamiento de bienes o ventajas(242). Lajurisprudencia, como hemos visto, nunca encontró la vía con la que afirmar en estos casos la responsabilidad del sujeto público sin contrariar la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Ahora, en cambio, «sono maturi i tempi per una sua radicale revisione» (243) , para «affrontare alla radice il problema, comPiendo una scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 cod. civ., incentrate sulla qualificazione del danno ingiusto» (244). Esa revisión radical, alimentada con las aportaciones de la corriente rupturista que hemos visto (245) , consiste en afirmar que «la normativa
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tura memoria?, "Foro amm.», 2000/2, pp. 350-365; TORCHIA, L., Risarcibilita... , cit. pp. 832-850. (240) Punto 3 de la motivación de la sentencia referida. (241)
ldem.
(242) La sentencia se refiere expresamen te al problema de la responsabilidad en los casos de "illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione». (243) Punto 5 de la motivación. (244) Punto 6 de la motivación. (245) Como señalan TORCHIA, L. [ll danno ingiusto derivante dall'azione amministrativa: lesione della situazione soggettiva¡' pregiudizio resarcibile e tecniche di tutela, en AAW, «Il sistema deBa Giustizia amministrativa. Dopo il Decreto Legislativo n. 80/ 98 e la sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 500/99 (Atti dell'incontro di Studio svoltosi a Roma-Palazzo Spada, 18 novembre 1999»>, Giuffre, Milano, 2000, p. 143J, BlANCA, M. (Danno ingiusto ... , cit., p. 690), DI M\¡o, A. (La tutela ... , cit., p. 178) YCOR.<;ARO, L., (Tutela del danneggiato ... , cit., pp. 8-9), la Cassazione si-
108
CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
sulla responsabilitd aquiliana ha funzione di riparazione del "danno ingiusto ", intendendosi come tale il danno che l'ordinamento non puo tolterare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore delfatto»(246); que «l'area della risareibilita non e quindi definita da altre norme recanti divieti e quindi costitutive di diritti (con conseguente tipieita dell'illeeito in quanto fatto lesivo di ben determinate situazioni ritenute dal legislatore meritovoli di tutela), bensi da una clausola generale, espresa dalla formula "danno ingiusto ", in virtu della quale e risareibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e eioe il danno arrecato "non iure", da ravvisarsi nel danno inferto in dijJetto di una causa di giustificazione ("non iure") ( ... ). Ne consegue che la norma sulla responsabilita aquiliana non e norma (secondaria), volta a sanzionare una condolla vietata da altre norme (primarie), bensz' norma (primaria) vo/ta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per eJfetto del! 'attivita altrui» (247); que «in definitiva, ai fini della configurabilita della responsabilita aquiliana non asume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiche la tutela risareitoria e assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituise speeie autonoma» (248) .
El nuevo sistema, tal como resulta de la sentencia, no se inspira en la corriente que, a partir de la noción clásica de antijuridicidad, transfiere el interés legítimo hacia una categoría concreta que aglutina las posiciones jurídicas indemnizables. El Tribunal, operando un «radicale mutamento di rotta» (249) , lejos de declarar la resarcibilidad del interés legítimo, afirma la neutralidad de la situación jurídica a efectos indemnizatorios, adscribiéndose a esta tercera vía de responsabilización (250). Con la sentencia 500/1999 [considerada significativa (251), revolugue la tendencia inagurada por la doctrina civil de los años sesenta, tendencia que la sentencia califica como «via maestra" en el punto 4 de la motivación. Por eso entiende BERTI (La giustizia amministrativa ... , cit., p. 6) que el destino de la cláusula general, en su aplicación a la actividad formal de las Administraciones Públicas, estaba ya escrito en la mejor literatura civil y que, en este sentido, la sentencia es expresiva del sinsentido de marcar una rigurosa frontera entre lo público y lo privado en materia de responsabilidad por daños; y de ahí que CASo SESE, S. (Verso la piena ... , cit., p. 1224) haya dicho que, a partir de la sentencia, la responsabilidad de la Administración pública «Titorna nel['ambito del diTiuo comune", pues claudica el ius singularejurisprudencial, que llevaba a aplicar o no la tesis de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo a unos daños u a otros en función de la índole pública o privada del agente dañoso.
(246) (247) (248)
Punto 9 de la motivación. Punto 8 de la motivación. ldfm.
(249) SORlu:I.l.I, G., Appunti ... , cit., pp. 352-353. (250) En este sentido, ORIl.I.O, G. P., Il danno ... , pp. 86-87. Según VAlAMJ, D. (Pretesa di provvedimento e processn amministrativo, Giuffre, Milano, 2002, pp. 239-240), la sentencia ha anunciado una alternativa reconstructiva que renuncia franca y abiertamente, como opción metodológica preliminar, al «auxilio conceptual» de la noción de interés legítimo en la elaboración sistemática de la tutela resarcitoria de los daños producidos con ocasión de la tramitación de los procedimientos administrativos, reconociendo claramente la inutilidad, cuando no la «vera e propria erroneita», de referir los análisis teóricos a la figura. (251) LUMINOSO, A., Danno ingiusto e responsabilita ... , cit., p. 55.
IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE
RAÍz EL
«DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD
109
cionaria(252), histórica(253) , pequeño compendio de teoría general(254) , ejemplo de stylejurisprudencial(255) , grand arret(256) o arret de reglement(257) parangonable a la del asunto Marbury v. Madison(258)] la Corte di Cassazione, con toda conciencia, cierra y abre una puerta(259), recupera por completo el modelo de atipicidad del ilícito (260) , derfllmba el que califica como «vacillante princiPio» de la irresarciblidad del interés legítimo(261) y, con él, el último residuo de la inmunidad soberana (262). Completado el iter con que dar cabida al instituto aquiliano en el ámbito de las denegaciones administrativas de bienes o ven~as, la sentencia hace hincapié en que del nuevo panorama no resulta una extensión indiscriminada de la tutela resarcitoria; niega la validez de la afirmación apriorística que impide la responsabilización en ese ámbito de la producción jurídica, pero condiciona el surgimiento de la obligación extracontractual a la efectiva verificación de un daño, ofreciendo una serie de pautas con que determinar cuándo se aprecia su existencia y cómo cuantificarlo (263) . (252) CARANTA, R., La pubblica amministrazione nell'etd ... , cit., p. 487; Y COSI, A. R., Risarcibilitd del danno ... , cit., p. 131. Aún más enfático se ha mostrado LWDA, F. (Agonia e mone... , cit.. p. 903). para quien la sentencia viene a significar la desaparición del interés legítimo como concepto: "Si parla tanto spesso quanto incautamente di rivoluzione, ma questa sentenza val piu di /utte le rivoluzioni che ci vengono anunciate ai nostri tem-
pi». (253) ORSI BATTACLlNI. A. y MARZ¡;OLl. C .• La Cassazione... , cit.. p. 488; GRECO. G .• Jnteresse legittimo ... , cit., p. 1127; DUNI, G., Jnteressi legittimi ... , cit., p. 1; Al.PA, G .• nota. en Sulla sen/enza n. 500.... cit.. p. 431; PONZANELLI, G .• coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio 1999. núm. 500, cit.. p. 985; CARBONE. V., La Cassazione riconosce... , cit., p. 974. (254) GRECO. G .• Jnteresse legittimo... , cit., p. 1127. (255) MONATERI. P. G., Jl "Ton» ... , cit., p.978. (256) Así. GRECO, G .• Jnteresse legittimo... , cit.. p. 1127; PALMIERI, A. Y PARDOLESI. R. coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio 1999. núm. 500, cit.. p. 980; Y GAMBARO, A.. La sen/enz.a n. 500... , cit., p. 355. (257) CARANTA. R. La pubblica amministrazione... , cit.. p. 3201. Y Responsabilitd ... , cit., p. 941. (258) SCODlTINI. E., L 'interesse legittimo... , cit., p. 3226. equipara la sentencia. por su carácter interpretativo y gran transcendencia. con la que en febrero de 1803 dictó en
los Estados Unidos de Norteamérica el juez Marshall. afirmando el poder del Tribunal Supremo de controlar la constitucionalidad de las leyes y, de esta manera. sin más apoyo normativo que la cláusula de supremacía de la Constitución. logrando algo que el Legislador constitucional de la Europa continental sólo ha conseguido, por diferentes caminos, más de un siglo después. (259) MONATERI. P. G., Il "Ton» ... , cit.. p.978. (260) PIZZETTI. F. G .• Risarcibilitd... , cit.. p. 1387. (261) Punto 5 de la motivación. (262) Así, TORCHIA, L. (Risarcibilitd .... cit .• pp. 843-845) que destaca igualmente cómo. con la sentencia. el sistema italiano abandona definitivamente la perspectiva sancionadora. que se fija en la conducta (cuya ilicitud derivaba de la culpa y de la lesión de la norma atributiva del derecho subjetivo). afirmando la naturaleza resarcitoria y no retributiva de la responsabili<;lad. trasladando la atención al dan o non iure. (263) Una de esas pautas es, como ha puesto de manifiesto la doctrina (ex multis. FRA"'ZONI. M.. La lesione... , cit., pp. 10451046; BARCt:LLONA. M.• Responsabilitd civile... , cit., p. 10). enormemente confusa. La sentenCia, después de insitir en que el punto focal del sistema está en el daño y no en la posición jurídica del interesado. señala que es preciso, para que surja la responsabilidad, que se haya lesionado un "bene della vita». Se trata, no obstante, de un criterio
110
CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
Sobre las importantes consecuencias de esta doctrina en cuanto a la apreciación del daño en supuestos de resolución denegatoria de carácter discrecional me ocupo después, al hilo de la explicación de la evolución histórica de la responsabilidad por actos y, en particular, del juego que aún hoy desarrolla la regla de la resarcibilidad privativa del interés legítimo en el Derecho español (264) .
.~
gue, aunque ~quí~?co, quiere poner de relIeve que la vIOlacIOn de una norma procedimental no da derecho al resarcimiento si no hay daño. En el Derecho italiano se admite que la infracción de normas que, como fas que exigen la apertura de un trámite de audiencia, lesionan un interés legítimo. Al apelar al bien de la vida, lo que se quiere es evitar es que en estos casos, en los que el comportamiento de la Administración puede no haber influido en la inobtención del resultado beneficioso apete-
cido, se reconozca sin más el derecho indemnizatorio, sin examinar si hay o no un daño. ' (264) Cap. I1I, ap. V.l. Sobre la polémica doctrina que, en cuanto al título de imputación de los daños producidos con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos, ha introducido la sentencia del Tribunal de Casación me ocupo ampliamente en Cap. IV, ap. II; y Cap. V, ap. II.2.1.
CAPÍTULO SEGUNDO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA
l.
La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad
1.
EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE
Durante el siglo antepasado, el ordenamiento español estaba sufriendo, como el resto de países de la Europa continental, los primeros síntomas de fracturación del «dogma» de la infalibilidad del monarca y el corolario de su irresponsabilidad, manifestaciones del privilegio regalista de la desvinculación del Rey al Derecho (Princeps a legibus solutus; legibus soluta summa potestas). Nuestros Tribunales, en la línea de la jurisprudencia de otros países europeos (265 ), admitieron en buen número de casos una responsabilidad de las Administraciones públicas basada en el Código civil. Hubo así un «innumerable» grupo de sentencias que obligaron al Estado y a algunos municipios a reparar los daños derivados del ejercicio normal y regular del poder público, aplicando determinados preceptos de la legislación administrativa o como corolario del principio civil de equidad de que quien causa un daño debe repararlo. La responsabilidad directa del Estado por los actos de los funcionarios que «actúan en cumplimiento del servicio que se les encomienda» (266) , se aceptaba en estos casos sin mayores problemas para proteger a los perjudicados por la ejecución de obras públicas(267) , derribo de edificaciones(268) o nacionalización de empresas (269) . El profesor S. ROYO-VILLo\NOVA, que recopiló y analizó esta jurisprudencia, advertía que tales sentencias eran «muchas» (270) e «innumera(265) Vide supra Cap. 1, aps. I y III. (266) Real Orden de 4 de diciembre de 1882, en relación con la rotura de un vehículo por el Inspector de la Aduana de
la Línea de Campo de Gibraltar. (267) V.gr., STS de 7 de julio de 1882 (responsabilidad de un Ayuntamiento por los perjuicios causados por las obras de adoquinado que, al elevar el nivel de la calle, produjeron acumulaciones de aguas fluviales e inundaciones).
(268) v.gr., STS de 28 de noviembre de 1894 (responsabilidad de un municipio
por los daños derivados del derribo de una finca ruinosa). (269) V.gr., SSTS de 24 de marzo de 1911,2 Y 15 de abril de 1912 (responsabilidad estatal frente a fabricantes de fósforos por la monopolización de su industria). (270) La responsabilidad de la Administración, parte 11, «R. Cienes. Juríds. Socs.», núm. 62, p. 80.
112
CAP. n.-LA RESPONSABILmAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ..
bles»(271) y que se referían a daños derivados del «funcionamiento normal de los servicios públicos» (expresión que después recogería la LEF) (272). Destacaba, además, la frecuencia con que los Tribunales apelaban en sus razonamientos al Código civil en estos casos(273), aunque a veces se valieran de normas especiales, como las establecidas en relación con los daños derivados de: las contiendas y ejercicios militares [los perjuicios sufridos por los combatientes(274), los ocasionados por «los facciosos» en las propiedades de los fieles al Trono de Isabel 11 durante la primera Guerra Carlista(275) o los derivados de la realización de prácticas militares(276)]; el funcionamiento del servicio ferroviario (277) ; las obras y las requisas para precaver inundaciones, incendios u otras calamidades(278); la suspensión de riegos por causa de obras para pantanos(279); la destrucción o el deterioro de objetos con ocasión de su desinfección (280) ; o el sacrifico de animales afectados por enfermedades infecto-contagiosas(281) / (282).
Hubo, además, una serie «nada desdeñable de casos» en los que el Tribunal Supremo aceptó una responsabilidad directa del Estado, por culpa, aplicando los artículos 1902 y 1903 ce (283). El primero recogía -y aún recoge- el principio general de que quien causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a repararlo. El segundo, contenía una norma que, según fue interpretada, proyectaba el referido principio sobre la actividad dañosa del Estado. Regulador de la responsabilidad por hecho ajeno, rezaba así su apartado quinto: «El Estado es responsable en este concepto [por hecho ajeno] cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aPlicable lo dispuesto en el artículo anterior». Esa jurisprudencia, de la que dio por primera vez noticia el profesor (271) lbidem, p. 84. (272) lbidem, p. 96 (273) lbidem, p. 8I. (274) Título XXV de la Partida 2ª del Código de las Siete Partidas. (275) Artículo 1 de la Ley de 9 de abril de 1842. (276) Artículo 45 del Reglamento de grandes maniobras, de 18 de febrero de 1891. (277) Decreto de 14 de junio de 1854 y artículo 14 de la Ley de Policía de Ferrocarriles, de 23 de noviembre de 1987. (278) Artículos 756 y 162 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879. (279) Artículo 183 de la mencionada Ley de Aguas. (280) Artículo 132 de la Instrucción General de Sanidad de 12 de enero de 1904. (281) Ley y Reglamento de Epizootias de 1 y 6 de marzo de 1909, respectivamente (artículo 9 de la primera y artículos 129 y 130 del segundo).
(282) Además del trab~o del autor citado (ibidem, pp. 29-31), se refiere a estas reglas indemnizatorias especiales, aportando un elenco exhaustivo, MARTÍ:-.¡ Rl:BO. LID, L., La responsabilidad patrimonial dI' la Administración en la jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1977, pp. 29-31. También DAGNINO GCERR.1" A., La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas: evolución legislativa y perspectivas constitucionales, Bol. Colegio Abogados Madrid, 3ª época, AAW, «La responsabilidad patrimonial del Estado (1) », núm. 23, 2002, pp. 17-23. (283) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., La responsabilidad del Estado por comportamimto ilegal de sus órganos en Derecho español, en «R. Der. Adm. Fisc.», núm. 7, 1964; Y «Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Saya~ués Laso», Instituto Estudios Administracion Local, t. IV, Madrid, 1969, pp. 876-877. Aquí se cita esta última obra.
l.
LA FORMULACiÓN DECIMONÓNICA DE LA IRRESPONSABIUDAD
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GARCÍADE ENTERRÍA(284) , invocaba el artículo 1902 para obligar resarcitoriamente a la Administración "en concepto de responsable directo de los daños causados» (285) , en el entendimiento de que «el princiPio ( ... ) de que quien causa un daño debe repararlo» es un «princiPio jurídico fundamental» y de que «no existe precepto legal alguno en que se pueda fundar la indemnidad absoluta de la entidad que ha producido el daño» (286) . Parece, pues, que este grupo de sentencias entendía que los actos dañosos realizados por quienes se integraban en la organización pública eran imputables al Estado, que debería responder directamente (por hecho propio), en virtud del reenvío del artículo 1903, con arreglo al 1902. En cambio, cuando la conducta lesiva era de un agente especial, esto es, de un sujeto no inserto en el plantel ordinario de los empleados públicos, no podría imputarse directamente a la organización estatal con base en tal precepto. En estos casos y en virtud de lo establecido en el artículo 1903.5 CC, también cabía afirmar la responsabilidad del Estado, no por hecho propio, sino por actos o comportamientos ajenos. Esta incipiente y esperanzadora jurisprudencia, al igual que aquella otra que en el ordenamiento italiano declaraba una responsabilidad patrimonial de la Administración fundada en el Codice(287) , no tuvo continuidad, pues, como veremos a continuación, sus planteamientos fueron pronto sustituidos por otros que, trasunto del viejo dogma de la infalibilidad del soberano(288), ampararon una inmunidad patrimonial casi absoluta. 2.
LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
A finales del siglo XIX, surgió una jurisprudencia, consolidada a la postre, según la cual la responsabilidad administrativa se ceñía exclusivamente a los daños ocasionados por agentes especiales, sin abarcar los causados por los comunes funcionarios(289). Esta corriente no aceptaba la teoría del órgano y rechazaba, por tanto, la posibilidad de imputar al (284) La responsabilidad... , cit., pp. 876877. El señalado maestro atribuye el mérito del descubrimiento a L. MARTÍN-RnoRTILLO BAQUER. (285) STS de 2 de enero de 1899, tomada de C.o\RCÍA DE ENTERRiA, La responsabilidad ... , cit:, p. 876; y, junto con FERNÁNDEZ RODRÍGl:EZ, T. R., Curso .. , cit., t. 11, p. 369, donde se citan, además, otras sentencias que se atuvieron al mismo criterio: SSTS de 20 de marzo de 1892, 20 de febrero de 1900, 17 de diciembre de 1902,9 de abril de 1913,6 de julio de 1917, 18 de abril de 1927 y 2 de octubre de 1934. (286) STS de 17 de diciembre de 1902 (responsabilidad de un Ayuntamiento porque, después de autorizar una línea de edificación, obligó a los propietarios a sepa-
rarse de ésta en virtud de otro acuerdo que amplió la anchura de la vía pública). (287) Vide supra Cap. 1, ap. III. (288) VILLAR PALASÍ,j. L., Recensión a Los princiPios de la nueva Ley de ExprOpiación Forzosa. Potestad expropiataria. Garantía patrimonial. Responsabilidad civil de la Administración, E. CARCÍA DE ENTERRÍA, Inst. Ests.
Políts., Madrid, 1954, «RAP», núm. 21, 1956, pp. 556, 557. (289) Esta doctrina se inició en la STS de 7 de enero de 1898, se desarrolló especialmente en la de 18 de mayo de 1904 y se reiteró, entre otras, en las de 8 de julio de 1911, 17 de diciembre de 1912 y 18 de febrero de 1914 (CARCÍADE ENTERRÍA, E., La responsabilidad ... , cit., pp. 876-877).
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sujeto público la acción dañosa del funcionario. La responsabilidad del Estado, de proceder, debía ser sólo, según el Tribunal Supremo, por hecho ajeno y únicamente en los casos en que se demostrara una culPa in eligendo, entendida como "base generadora de esta clase de obligaciones» (290) . A partir de aquí, se negaba la posibilidad de una responsabilidad estatal, ni siquiera por hecho ajeno, cuando el daño lo causaba un funcionario. Se entendía que el artículo 1903 sustraía expresamente este supuesto a la enumeración de los casos de responsabilidad afirmada por una actuación mediata o indirecta, como si el Código civil sancionara expresamente un principio de exoneración del Estado por los daños ocasionados por sus empleados ordinarios. Además, el Tribunal Supremo consideraba que, aunque se admitiese, en línea de principio, tal responsabilidad, el Estado nunca incurriría en culpa, porque se suponía que, cuando organizaba los servicios públicos o designaba sus agentes comunes, actuaba siempre con la máxima previsión. La imposibilidad de aplicar el artículo 1902 CC a la Administración y la presunción absoluta de que ésta no incurre en culpa (porque elige siempre bien a sus empleados) fueron los nuevos pruritos dogmáticos que, conectados con la especial posición jurídica del poder (como lo estaba el viejo dogma de la infalibilidad soberana), volvieron a entronizar una irresponsabilidad casi completa de la Administración; casi completa, porque, aunque se admitía en hipótesis su responsabilidad por las acciones dañosas de los agentes especiales -en estos casos sí se aceptaba la aplicación del artículo 1903 y la posibilidad de una culpa in eligend~, ninguna sentencia llegó a hacerlo efectivamente, por la sencilla razón de que nunca fue hallado uno de estos mandatarios. Se consideraba que agente especial era «el que recibe un mandato o comisión concreta o determinada, ajena al ejercicio de su cargo si es funcionario público, para que en representación del Estado y obligándole como mandatario cumpla con el encargo que se le confíe»(291); insólita figura, verdadero arcano, «un extraño personaje que nadie conocía y que hizo decir, tiempo después, a SÁNCHEZ ROMÁl' que el único agente especial reconocible había sido el General Primo de Rivera» (292). Esta situación de liberación cuasiabsoluta no provocó una respuesta doctrinal contundente. La civilística, que, por entonces, estudió muy poco los temas de responsabilidad extracontractual, no formuló, por lo general, la más mínima queja (293). A su vez, los estudiosos del Derecho (290) STS de 18 de mayo de 1904. (291) ¡dem. (292) MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y hoy de la responsabilidad, «RAP», núm. 150, 1999, p.330. (293) Los estudios en materia de responsabilidad civil extracontractual entre finales del siglo XIX y mediados del siglo
XX, además de escasos, no afrontan directamente el problema de la reparación de los daños causados por la actividad administrativa. MIrW;UIjÚN ADRIÁN,]. S. (La responsabilidad civil extra contractual, Ambrosio Pérez y Compañía Impresores, Madrid, 1906) y VALVERDE y VAIXERDE, C. (Tratado de Derecho Civil Español, 1. 3, Parle especial. Derechos per-
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LA FOR.\1ULACIÓN DECIMONÓNICA DE lA IRRESPONSABIUDAD
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público mostraron mayoritariamente una actitud de resuelta indiferencia. Algunos elevaron tímidas críticas, pero no alumbraron soluciones concretas; otros, sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, «aceptaban» una responsabilidad indirecta del Estado por culPa in eligendo. Pero muy pocos insistieron en la genuina interpretación del artículo 1903.5, proclamando la imputación al Estado de las actuaciones dañosas de los funcionarios y afirmando, por tanto, su responsabilidad (294) . sonales o de obligaciones, 2" ed., Tip. Cuesta, Valladolid, 1920) tratan la responsabilidad extracontractural, pero no mencionan la del Estado; G~STFJÓN MARTÍNEZ DE ARI7AIA, F. (Ensayo sOMe las notas de diferenciación e integración de los Derechos penal y civil, «RGL}>, t. 121, Madrid, 1912, p. 468) sólo insinúa que la responsabilidad de la Administración puede ser objetiva cuando advierte, citando a COVlELLO (La responsabilita senw colPa. Prolusione al corso di Diritto civile nella R. Universita di Catania, «Riv. it. Scienze Giuridiche», XXIII, 1, 1897, pp. 211 ss.), que la teoría del riesgo jurídico puede tener una importante aplicación en el ámbito de su actuación; MA."IRESA y NAVARRO,]. M. (Comentarios al Código civil, t. XlI, 4' ed., 1931, pp. 568 Y 569) se limita a describir asépticamente el estado de la jurisprudencia aplicativa del artículo 1903.5 CC; y DE MH;Ut:I, GARCILÓPEZ, A., en su excelente monografia (La responsabilidad sin culpa, Impr. R. Ibérica, Barcelona, 1931, p. 94), no discute abiertamente la limitación de la responsabilidad administrativa a los supuestos de intervención de agentes especiales, aunque insiste en que, cuando así es, tal responsabilidad es objetiva, sin que sea necesario presumir ninguna culpa in eligendo o in vigilando en virtud del criterio del riesgo jurídico. En el magnífico artículo del abogado OSSORIO y GAI.IARDO, El hecho, generador de obligaciones, «RGLj», t. 164, 1934, está inmanente, aunque no desarrollada, la idea de la responsabilidad del Estado, pues, a propósito de una jurisprudencia del Tribunal Supremo Soviético, favorable a la irresponsabilidad, dice: «Sólo falta saber lo que pensarán de ello los obreros atropellados por camiones del Estado ¿Acaso será ésa la nueva democracia que nos anuncian como santo advenimiento? Si es así, me quedo con la democracia vieja, que puede fácilmente estatuir este principio, más equitativo y más obrerista: el que atropella, paga» (p. 293). Lo mismo cabe decir de B. PÉREZ GoI'\ZÁLEZ y]. ALCUER MICÓ que, en sus anotaciones a la obra de EI'\:-JEcCERl1S, L. v NIPPERDEY, H. C. [Tratado de Derecho civil, t. 1,
Parte General, Derecho civil (Parte general), vol. 1Q, trad. de la 35;\ ed. alemana, Bosch, Barcelona, 1947, p. 541], señalaban 9,ue la presunción de que el Estado es diligente en la designación de sus empleados constituía una peregrina doctrina en la que latía la controvertida teoría de que el Estado, realizador del Derecho, es concepto incompatible con el de culpa. (294) GASCÓN y MARi N, ]., en su Tratado elemental de Derecho Administrativo, Impr. Clásica Española, Madrid, 1917, se limitaba a describir acríticamente el estado de lajurisprudencia (p. 563); fÁBREGAS DEL PILAR y DiAl DE CEVALLOS,]. M. (Derecho Administrativo, Reus, Madrid, 1924, p. 181) admitía únicamente «la responsabilidad civil de la Administración por daños sufridos por imperfecciones en el funcionamiento de los servicios públicos que no sean imputables, de manera directa, a los funcionarios»; GCE:-Jt:CHEA,]. N. (Ensayo de Derecho Administrativo, 2;\ ed., Impr. Corazón de jesús, Bilbao, 1915, p. 244), sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, «aceptaba» la responsabilidad del Estado «cuando libremente admite funcionarios ineptos o inmorales, o cuando conociéndolos como tales no los destituye»; el profesor jORDA."IA DE PoZAS (oposiciones al Cuerpo de Secretarios de Ayuntamiento. Contestaciones al Cuestionario drl Ejercicio teórico, t. 11, Derecho Administrativo, Librería Gen. V. Suárez, Madrid, 1924, pp. 160-161) se mostró algo más beligerante, pues, tras constatar que «la jurisprudencia ha interpretado este artículo restrictivamente», dijo, citando a CIUDAD AURJOLES, que <
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La vuelta a la irresponsabilidad del Estado, fundada, como en Italia, en la inaplicabilidad de la cláusula general del Código civil a la potentior persona, disfrutó de una prolongada vigencia. Sin embargo, mientras allí la apelación a ese Mehrwert administrativo sirvió a partir del siglo XIX para explicar una irresponsabilidad circunscrita fundamentalmente al ámbito de la producción jurídica (los actos autoritativos), aquí la lectura jurisprudencial del artículo 1903 amparó la casi completa inmunidad del poder público en todo el complejo espectro de sus actividades, convirtiendo nuestro ordenamiento en una «flagrante excepción en el Derecho comparado» (295). Y esto, en buena medida, por la actitud de la doctrina que, aunque sin autores que, como allende los Pirineos (en Francia, WERRIERE; en Italia, MANTELLINI, SAREDO, SCOLARI), alimentaran dogmáticamente el privilegio, contribuyó con el silencio a su mantenimiento; pasividad que entroncaba con «la falta de vigor de una sociedad que en el momento en que se apuntan en Europa las primeras líneas de fractura de aquel axioma [el de la irresponsabilidad del soberano] no sólo no había iniciado el despegue económico, sino que se encontraba envuelta en una crisis general a resultas de la liquidación de los últimos restos del imperio colonial» (296).
11. l.
La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema de responsabilidad patrimonial para la Administración EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Ante la ineficacia del artículo 1903.5 CC y animada por las corrientes «autonomistas» circulantes en Italia (yen Francia), la iuspublicística española de la primera mitad del siglo pasado llegó a la conclusión de que la teoría civil de la responsabilidad no servía para brindar tutela compensatoria a las víctimas de la acción pública. La doctrina del Derecho administrativo emprendió un nuevo camino que conducía a la responsabilización del Estado; camino cuyo punto de partida consistía en asimilar el criterio jurisprudencial asentado de que la Administración es de la Administración ex art. 1902 CC, RoyoVUJ.M;OVA FERNÁl'IDEZ-CAVADA, S. (La responsabilidad de la Administración, parte n, cit., pp. 96-99), FERNÁNDEZ DE VElASCO, R. (Resumen de Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración, Bosch, Barcelona, 1931, p. 446) Y Pt:REZ SERRANO, N., en su obra póstuma, escrita entre 1936 y 1939, Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1976, pp. 181, 182. Téngase en cuenta que el primero de estos tres autores reivindicaba esa lectura del artículo 1903.5, aunque entendía que, en rigor, los Tribunales debían reconocer una responsabilidad objetiva del
Estado (basada única y exclusivamente en el nexo de causalidad) derivada, no del Código civil, sino de un principio de equidad genuinamente público presente en las normas administrativas que contemplaban los supuestos indemnizatorios especiales. A este planteamiento me refiero en el epígrafe siguiente. (295) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios... , cit., p. 151. (296) CARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁN· DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., pp. 367,369.
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una personalidad peculiar que está y tiene que estar sustraída a la disciplina aquiliana de los particulares; y cuyo punto de llegada, lejos de consistir en el reconocimiento de algunas inmunidades patrimoniales, se traducía en un régimen compensatorio más garantista que el del Código civil (según era interpretado). Al igual que la jurisprudencia, estos autores consideraban que el Estado, por su especial naturaleza, no podía sujetarse a los preceptos codificados sobre responsabilidad extracontractual. Pero este planteamiento de base no significaba una desprotección del ciudadano, pues se entendía que la reparación de los daños derivados de la acción administrativa podía y debía articularse a través de una institución especial de Derecho público, regida por reglas propias y, por tanto, irreductible a la regulación común que proporcionaba el Código civil(297). En esta línea se encuentran, por ejemplo, los planteamientos de GARCÍA OVIEDO(298) , para quien «La responsabilidad general del Estado es moderna y debe su origen ( ... ) al orden de cosas propias del actual Derecho público»; de ROyo-VILLANOVA(299) , que defendía la vigencia de un principio equitativo genuinamente público que, presente en las normas administrativas que consagraban supuestos indemnizatorios específicos, gobernaba la responsabilidad de la Administración, exigiendo que nadie sufriera individualmente un daño producido por un acto que favoreciese a la colectividad; de TENA YBARRA(300) , que consideraba que «La aplicación de los principios de responsabilidad contenidos en el Código civil, y concretamente en su art. 1903, es ( ... ) absolutamente inactual y responde al criterio arcaico de aplicar a la Administración los criterios del Derecho privado» y reivindicaba «una superación jurisprudencial, o mejor, su reforma por la vía legislativa norma!»; y de DE DIEGO SAMPER(301), para quien «el actual Derecho de la responsabilidad pública ha causado una alteración en sus principios justificativos» porque, «afirmada la concepción del Derecho Administrativo como rama autónoma respecto al Derecho privado, la responsabilidad del Estado asume su propio carácter de instituto de Derecho Público, basado fundamentalmente sobre sus propios principios generales comunes a todas las ramas del Derecho, pero regulado en lo particular por normas propias, esencialmente distintas de aquellas del Derecho Privado».
Con la finalidad de superar la situación de hipostática irresponsabili(297) Ha puesto de relieve que esta doctrina fue dominante entre los administrativistas de la primera mitad del siglo XX, GARciA DE ENTERRiA, E., La responsabilidad ... , cit., pp. 877, 888; y, junto con FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, T. R., en Curso ... , t. n, cit., p. 369, donde se explica cómo ante la reticencia de la jurisprudencia a aplicar el Código civil, los autores marginaron el Derecho privado, trasladaron su lucha al campo del Derecho público y, apelando a la especialidad de las instituciones jurídico-administrativas, promovieron la responsabilización de la Administración pública.
(298) Instituciones de Derecho administra. tivo, E. Heras, Sevilla, 1927, p. 434. (299) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 638, 639; Y parte 1I, cit., pp. 79, 80. (300) Desarrollo y perspectivas del princiPio de responsabilidad civil de la Administración, «RAP», núm. 6,1951, pp. 190-191. (301) La responsabilidad en el régimen local, en «Estudios al profesor García Oviedo con motivo de su jubilación», Vol. 1, Derecho Administrativo, Publics. Univ. Sevilla, Sevilla, 1954, pp. 2, 4.
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dad que la jurisprudencia salvaguardaba, se esbozaron así las grandes líneas de un sistema resarcitorio de Derecho público, que, abstraído de la regulación civil, iba más allá, porque se desembarazaba de la exigencia general de la culpa, pasando a justificar la responsabilidad por daños derivados de acciones perfectamente legales o diligentes. Para algunos [GARCÍA OVIEDo(302)], esta responsabilidad de Derecho público obligaba a la Administración a reparar los daños derivados de hechos culposos, pero también, en ocasiones, de actos o comportamientos legales, cuando imponían sacrificios especiales. Otros [S. ROYO-VILLANOVA(303) , TENA YSARRA(304), DE DIEGO SAMPER(305)] fueron aún más lejos, afirmando que, en materia de daños producidos con ocasión del funcionamiento de los servicios públicos, la responsabilidad subjetiva o por culpa, que existía entre los particulares, había sido por completo sustituida por la responsabilidad objetiva o por causa, de modo que para declarar responsable a la Administración, la víctima no tendría en ningún caso que alegar ni probar una culpa, sino demostrar sólo el lazo causal entre la acción administrativa y el daño padecido. Esta doctrina daba por sentado que la culpa era y debía ser «un elemento esencial para la responsabilidad entre particulares» (306) y consideraba que reglas y principios propios del Derecho público obligaban a prescindir universalmente del referido elemento, sustituyéndolo por el principio de causalidad. Se afirmaba, en definitiva, que en la responsabilidad administrativa el criterio objetivo suplantaba por completo al criterio subjetivo, característico del Derecho civil por su inspiración igualitaria e individualista, quedando el particular amparado frente a todo perjuicio que le pudiera ocasionar la Administración. De estos planteamientos de apertura fueron (parcialmente) tributarias varias iniciativas legislativas -una incluso de Índole constitucionalque, si bien dieron lugar a la aprobación de diversos textos, no llegaron, (302) CARCÍA O\lEDO, e., Instituciones ... , cit., pp. 435-445. Este autor consideraba que la obligación resarcitoria del Estado surge, aun sin culpa, «siempre que en la gestión de sus servicios produce a un particular un daño o le proporciona un perjuicio, por motivo de interés público y con autorización legal. Verbigracia, el Estado para la ejecución de una obra expropia un inmueble de propiedad partlcular, ocupa ciertos terrenos, perjudica una finca, desvía aguas de que nos aprovechamos, nos impone una prestación; o por motivo de instrucción militar causa daño en nuestra propiedad, etcétera». El fundamento específico de la responsabilidad de la Administración residía en el principio de raigambre francesa de igualdad de los ciudadanos
ante las cargas públicas y en la doctrina del daño especial (pp. 438,439). (303) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 626, 630, 638, 643; Y La responsabilidad de la Administración, parte n, cit., pp. 79, 80, 99, 100. (304) Desarrollo ... , cit., pp. 191, 192. (305) La responsabilidad ... , cit., pp. 4, 5. (306) La idea es compartida por todos los autores citados, pero las palabras entrecomilladas, que expresan con toda claridad la aceptación del monismo culpabilístico en el ámbito del Derecho civil, son de ROYO-VIl,LANOVA, S., La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., p. 626; Y La responsabilidad de la Administración, parte n, p. 100.
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11. U. INSTAURACIÓN
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como es sabido, a tener aplicación práctica o circunscribieron su alcance al ámbito municipal. A iniciativa de Antonio ROyo-VILLANOVA, la Constitución republicana de 1931 incluyó un artículo (el 42) que proclamó la responsabilidad de la Administración, aunque configurándola como subsidiaria respecto de la _ principal de los funcionarios; y la Ley de 31 de octubre de 1935, que aprobó el Texto Articulado de la Ley de Bases de 10 de julio, lo desarrolló, aunque limitando su alcance al ámbito local. La Guerra Civil impidió la realización de la voluntad del Poder Constituyente y la aplicación de la Ley Municipal. Más tarde, la Ley de Régimen Local de 1950 insistió en la responsabilización de las Corporaciones Locales y, al margen del Código civil, es, según MARTÍN REBOLW(307) , el primer texto a considerar, verdadero introductor en nuestro Derecho del principio de responsabilidad de la Administración pública(308). Las reivindicaciones «autonomistas» y las intervenciones del Legislador no sirvieron para derrumbar el viejo privilegio de raigambre monárquica. Por eso puede decirse con CARCÍA DE ENTERRÍA(309) que la doctrina abandonó apresuradamente las posibilidades del Código civil porque, con las fórmulas generales que ofrecían sus preceptos, se habría satisfecho, posiblemente, la causa de la responsabilidad. 2.
LA INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES, PERO CON IDÉNTICO FUNDAMENTO
Sólo superado el ecuador del siglo XX, en 1954, llegó el mejor y más duradero fruto de ese movimiento reformista. En aquel año, el equipo de la recién inaugurada «Revista de Administración Pública» participó en una Comisión constituida en el Instituto de Estudios Políticos que, presidida por el maestro jORDA1\IA DE POZAS, redactó el Anteproyecto de la Ley de Expropiación Forzosa. Su propuesta, aceptada casi íntegramente en el texto definitivo, se refería al instituto expropiatorio, pero incluyó un artículo que, relativo a «otros daños», regulaba de manera un tanto subrepticia la responsabilidad civil de todas las Administraciones Públicas. El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, miembro destacado de aquella Comisión y autor material del precepto fundamental del nuevo sistema (el artículo 121), ha señalado que la Ley expropiatoria constituía un <
todos en la medida en que la mayor parte de los trabajos en materia de responsabilidad administrativa, cuando realizan consideraciones de carácter histórico, se refieren a ellos. En todo caso, para un estudio analítico de la cuestión, véase MARTí1' REBOLLO, L., ibidem, pp. ll-19. (309) La responsabilidad ... , cit., p. 877.
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CAP.
n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
nistraciones públicas, pero que quiso recluirse en ella, como si tuviera alguna paridad con la expropiación, para hacer pasar inadvertida la extraordinaria novedad que suponía sujetar a la Administración al principio de responsabilidad (310) . A mi juicio, la feliz «ocurrencia» fue directamente tributaria de la experiencia italiana, porque, como hemos visto, ésta había vivido durante el período intersecular una «lucha» por situar la responsabilidad de la Administración en el campo del Derecho Público, como institución autónoma inspirada en los principios de la legislación expropiatoria. Pero en Italia triunfó finalmente la tendencia favorable al sometimiento del sujeto público al Código civil. Y esto porque los Tribunales cisalpinos, aunque seguían garantizando ámbitos de inmunidad patrimonial, aplicaban el Codice, ya desde mediados del siglo XIX, a los daños derivados de los entonces denominados actos de gestión. A diferencia de la jurisprudencia española, que hasta mediados del siglo XX -e incluso, como veremos, también después de la entrada en vigor de la LEF, hasta los años setenta- salvaguardó una casi absoluta irresponsabilidad de la Administración, la italiana utilizó en un buen número de ocasiones los preceptos codificados para condenar a la reparación del daño. En la década de los treinta llegó, incluso, a abrir la actividad administrativa formal al Derecho de la responsabilidad, por lo que no extraña que desapareciera la sensación de que el Codice no servía para obligar extracontractualmente a la Administración; sentimiento éste que había animado las propuestas de instauración de sistemas públicos de responsabilidad.
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He aquí, pues, una importante diferencia entre el sistema italiano, que era y sigue siendo el establecido en el Código civil, Y el español que, en parte, como consecuencia de una jurisprudencia regresiva, reacia a aplicar adecuadamente a la Administración los artículos 1902 y ss. CC, se localiza desde 1954 en normas de Derecho Administrativo. Con todo, es preciso recalcar que la Comisión redactora y los primeros intérpretes de la LEF, pese al carácter administrativo de la normativa aplicable, no siguieron los pasos de los autores italianos (VACCHELLI, RANE· LLETTI, FORTI, ROMANO, CAMMEO) o españoles (GARCÍA OVIEDO, S. Royo-VILLA· NOVA, TENA YSARRA, DE DIEGO SAMPER) que habían defendido una responsabilidad administrativa diferenciada en su fundamento de la disciplinada en el Código civil e inspirada en principios genuinamente iuspublicísticoso Es verdad que la labor de la generación de la «Revista de Administración Pública» era en cierto modo heredera de esa «causa teórica de (310) Prólogo de 1984 a Los principios ... , cie p. 4. En estas páginas confesó el profesor haber puesto «un cierto énfasis en los
básicos artículos 1 y 121, cuya redacción inicial manuscrita por mí conservo» (p. 5).
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n.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
121
autonomía», en la medida en que persiguió el establecimiento de un , cuerpo normativo ad hoc que regulase la responsabilidad patrimonial de los Entes Públicos. Sin embargo, su cometido no partía de que la regulación civil de la obligación extracontractual era inaplicable a la Administración por su (supuesta) ratio individualista. Antes bien, partía de entender que los Tribunales debieron obligar a la Administración a responder coñ arreglo a las mismas normas que a los particulares; pero, perdida la esperanza de que lo hicieran de esa forma, la casi absoluta inmunidad patrimonial de que gozaba (única en el panorama comparado) sólo podía superarse a través de la sanción expresa del derecho del administrado a ser resarcido por los daños que le ocasiona el funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido, es reveladora la lamentación de GARcÍA DE ENTERRÍA(311) ante la reticencia jurisprudencial a condenar al resarcimiento del daño con base en el artículo 1902 ce. También su aguda crítica a la doctrina de la primera mitad del siglo XX, a la que acusa de haber abandonado precipitadamente las posibilidades del Código civil, porque, con las fórmulas generales que éste ofrecía, se habría satisfecho sobradamente la causa de la responsabilidad, «al margen de toda cuestión teórica de "autonomía" de instituciones, cuestión profesoral que se hizo pagar un poco caro a los ciudadanos» (312).
Hay que insistir, pues, en que la Comisión redactora tenía clara conciencia, como ha dicho otro de sus integrantes [el profesor GARRIDO FALLA(313)], de que una Ley de expropiación forzosa sólo debía regular, en principio, las indemnizaciones debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria y que, si disciplinó la responsabilidad civil de la Administración, fue por razones estrictamente coyunturales y no, desde luego, porque ésta tuviera un fundamento distin to a la de los particulares. Así pues, al margen del dato, en cierto modo accidental, de que el régimen resarcitorio del daño producido en el marco de una actividad administrativa estuviera en una norma de Derecho público, la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas y la de los particulares compartían un mismo fundamento. Los artífices de la LEF no acogieron la tendencia «autonomista», que transformaba la razón de ser de aquélla cuando el daño lo causaba la Administración pública. Al contrario, se afirmaba expresamente que «la razón que justifica una responsabilid;;td de la Administración no es, ni tendría razón de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas» (314) . En este orden de ideas, debe recordarse que el profesor (311) (312) (313) taciones o
Los principios ... , cit., pp. 145-151. La responsabilidad ... , cit., p. 877. El derecho a indemnización por limivinculaciones impuestas a la propie-
GARCÍA DE
dad privada, «RAP». núm. 81. 1976/1. pp.
pp. 11-12. (314) CARCÍA DE pios .... cit., p. 167.
ENTERRiA. E.,
Los princi-
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CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOL'\. ...
ENTERRÍA expuso años después una doctrina sobre la obligación contractual de la Administración pública igualmente expresiva de una voluntad de encontrar ese equilibrio (necesario) entre la unidad de las instituciones jurídicas y la oportunidad de regularlas específicamente cuando el sujeto interviniente es un Ente público(315). Para este autor la obligación extracontractual de un particular es estructural y funcionalmente idéntica a la de una Administración; y la contractual de un particular es, asimismo, estructural y funcionalmente idéntica a la de una Administración. En efecto, frente a la tesis «autonomista» de la Escuela bordo lesa, que consideraba el contrato administrativo como una figura esencialmente distinta del contrato privado, el maestro negó la existencia de una diferencia de naturaleza. Pero, afirmada la unidad institucional, y de la misma manera que en la responsabilidad patrimonial, consideraba que existían importantes razones que aconsejaban el establecimiento de una regulación específica para algunos de los contratos que perfecciona la Administración. Tales razones, en lo concerniente a la responsabilidad patrimonial, eran la necesidad de afirmarla expresamente para combatir la reticenciajurisprudencial a condenar a la Administración y, como veremos con más detenimiento después, la de superar las concepciones anticuadas de un sistema civil que se mostraba impermeable a los progresos realizados allende los Pirineos; y, en lo referente al contrato, la de modular la normativa negocial privada para adaptarla a las peculiaridades funcionales de la Administración como organización colectiva y a las exigencias del interés público que se persigue a través de determinados contratos (los vinculados al «giro o tráfico administrativo»). Esto pone de manifiesto que, frente al «rígido y simplista planteamiento dualista de la división Derecho públicoDerecho privado»(316), GARCÍA DE ENTERRÍA afirmó la unidad institucional de la obligación contractual y la de la extracontractual; unidad que no resultaba en absoluto desmentida por la existencia de cuerpos normativos ad hoc para la Administración.
Idéntica moderación expresaba el profesor Sebastián MARTÍN-RETOR. TILLO en lo referente, tanto al contrato administrativo como a la responsabilidad civil de la Administración (317). Limitando sus consideraciones al objeto de esta investigación, hay que subrayar que, en su concepto, la teoría de la responsabilidad debía ser una «teoría unitaria y general» y que, en este campo, «un alejamiento sistemático de las elaboraciones privadas es difícilmente justificable». Por eso se adscribía explícitamente a la crítica a la doctrina «autonomista» llevada a cabo en Francia por CHAPus(318). El dato me parece significativo, pues este autor era, junto a EISENMANN, exponente de la denominada «doctrine unitaire», esto es, de esa corriente que, justamente en la década en que escribieron los primeros intérpretes de nuestro sistema, se enfrentaba, afirmando la unidad (315) La figura del contrato administrativo, «RAP», núm. 41, 1963, pp. 99-128. (316) lbidem, p. 128. (317) La institución contractual en el Derecho Administrativo: en tomo al problema de la igualdad de las partes, «RAP», núm. 82,1959,
pp. 59-102; El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones,
Univ. Sevilla, Sevilla, 1960; 2 a ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 29-64. (318) R.esponsabilité publique el responsabilité prívée, LGD], Paris, 1953.
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institucional de la responsabilidad civil, a las elaboraciones clásicas que siguieron al arret Blanco (HAURIOU, DuEZ) (319) . No puede extrañar, por tanto, que a estos planteamientos, además de GARCÍA DE ENTERRÍA, GARRIDO FALLA Y MARTÍN-RETORTILLO, se adhirieran VILLAR PAlASÍ(320) y LEGUINA VILL4.(321). - Las palabras de este último son, en este sentido, concluyentes: «la responsabilidad es un instituto que, aunque históricamente tuvo su origen y desarrollo en los ordenamientos privados, pertenece hoya la teoría general del Derecho por la simple razón de que su fundamento y finalidad y los principios en que se inspira son igualmente aplicables a todos los sujetos jurídicos. Por tal motivo no nos parece correcto hablar, en general, de cierta especialidad del instituto cuando es aplicado a los entes públicos». 3.
LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA TEORÍA GENERAL
Lo cierto es, sin embargo, que la LEF se desviaba de la teoría clásica elaborada sobre la base del Código civil, alejando la responsabilidad de la Administración pública de los planteamientos sistemáticos tradicionales. Como veremos, el régimen administrativo era netamente distinto, pero no porque hubiera una divergencia con los fundamentos que sostienen la responsabilidad entre particulares ni porque la especial naturaleza de la potentior persona impusiera un tratamiento especial, sino porque la teoría general entonces vigente constituía un modelo que, tributario de un contexto histórico, económico e ideológico desfasado, debía superarse. La cultura jurídica cisalpina había repercutido en la española, pues, según parece, de sus corrientes «autonomistas» se tomó la idea de incorporar a la Ley de Expropiación la regulación de la responsabilidad civil de las Administraciones públicas. Pero tuvieron también una decisiva influencia las doctrinas «civilistas» o, más correctamente, las partidarias de resolver los problemas del daño administrativo desde la teoría general de la responsabilidad civil. Me refiero, en particular, a los planteamientos de uno de los fundadores del Derecho Administrativo, el profes
Derecho Administrativo, Parte General, t. Il, Uned, Madrid, 1974, p. 478. (321) La responsabilidad civil... , cit., p. 117. (322) Los principios ... , cit., p. 173. (323) Ap. IV.
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ción que rompiera la esencia unitaria del instituto. Decía que, para hacer frente a las dudas que suscita la teoría tradicional en tomo a la noción de lesión antijurídica y al papel de la culpa extracontractual, no había que quebrar la unidad del sistema, sino buscar una respuesta común, una nueva teoría que valiera para acomodar a las exigencias de la nueva realidad toda la responsabilidad, tanto la de la Administración como la de los particulares. El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, el equipo de la «Revista», partían de idéntica voluntad revisionista, sólo que, ante la reticencia judicial a aplicar las normas civiles de responsabilidad extracontractual al funcionamiento de los servicios públicos, en lugar de reinterpretarlas, promovieron, con la ayuda de la mejor doctrina foránea (del Derecho público y del Derecho privado), un nuevo modelo normativo que, aunque limitado a los daños causados por las Administraciones públicas, debía excitar una reformulación general del instituto.
De ahí que, si el nuevo sistema era innovador, no era por considerar que la Administración, por la especialidad de su posición jurídica, merecía un régimen de responsabilidad distinto (más generoso) que el de los particulares; sino por la voluntad de brindar a los administrados la tutela resarcitoria que debía corresponder, en general, a cualquiera que sufriera un daño. Se entendía que la teoría clásica de la responsabilidad, "1: aferrada a unas concepciones obsoletas, debía abandonarse ya y que, • puestos a establecer un régimen para la Administración, lo idóneo era instaurar un modelo moderno que, en buena medida, debía inspirar una ... nueva teoría general de la responsabilidad civil, apta para todos los sujetos. Por eso VU.IAR PAIASí(324) ha dicho que una de las más valiosas y,.:.". trascendentes aportaciones de aquella generación y, más concretamente, de CARCÍA DE ENTERRÍA, fue la introducción de los elementos de «una teoría general de la responsabilidad aquiliana y del damnum quod iure fit, perfectamente aprovechable no sólo para el derecho público, sino también para el privado».
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Así las cosas, con la entrada en vigor de la LEF, quedó dibujada la base estructural de una nueva dogmática de la responsabilidad por daños y expresado el deseo de que la doctrina civil supiera aprovecharla. Los estudiosos del Derecho administrativo habían aportado «perspectivas nuevas» y «la preocupación por una teoría general que el Derecho civil parecía no necesitar» (325); y denunciaban que la ciencia jurídica madre se había situado en «una posición un tanto acrítica, no sólo para percibir [las] variaciones, sino también para reflejarlas» (326). De ahí que se (324) Recensión cit., p. 557. (325) ASÍ, GARCÍA DE E:--JTERRÍA, E. (Los principios ... , cit., p. 166), que dice aportar los dementos de una teoría general porque «faltaba, y debe decirse que falta aún en gran medida, una teoría unitaria de la
responsabilidad civil capaz de trascender todos los casos específicos en que la institución desarrolla su juego propio». (326) MARTÍN-RuORTILLO, S., El Derpcho civil... , cit., p. 66.
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apuntara que el Derecho civil debía «aprehender en todo su significado los esquemas estructurales de la sociedad presente de modo abierto y decidido y, además, asimilar aquellos resultados metodológicos alcanzados por la moderna ciencia iuspublicista al reexaminar una serie de conceptos comunes al Derecho público y al Derecho privado», pues tales resultados podían «prestar una importante y decisiva ayuda»(327). Ese deseo, y, en particular, la aspiración de que la civilística acometiera la formulación de una nueva teoría general de la responsabilidad civil, que partiera de la revisión institucional que había suscitado la LEF, tardó en cumplirse efectivamente. Los trabajos de la doctrina administrativista tuvieron escaso eco en ambientes iusprivatistas y hubo de esperarse a que nuevas generaciones de civilistas, sobre todo la de los años ochenta, aprehendieran las aportaciones de la mejor doctrina extranjera; aportaciones que, como veremos a continuación, habían sido esencialmente incorporadas en nuestro ordenamiento con la entrada en vigor del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. 4.
LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La nueva regulación pivotaba en torno a una disposición cuya redacción inicial correspondió a GARCÍA DE ENTERRÍA Y que, con pocas modificaciones, quedó plasmada en el artículo 121.1 LEF: "Dará también lugar a indemnización ( ... ) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento nonnal o anonnal de los servicios públicos o de la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo». La norma, que con pocas variaciones ha llegado hasta nuestros días(328) , proclamaba la aplicación del principio de responsabilidad a toda la actividad de todos los Entes Públicos, tanto a la materializada en hechos y actuaciones puramente fácticas como a la formalizada en actos (327) Ibídem, pp. 65-67. Estas palabras, válidas para un amplio espectro de supuestos, fueron escritas desde la contemplación, entre otras experiencias, de la adquirida en el campo de la responsabilidad; y contienen el mismo lamento y el mismo deseo manifestado por GARCÍA DE ENTF.RRÍA en sus Principios. VIl.LAR PAlA~Í (Apuntes ... , cit., p. 478)'jor su parte, después de declarar la unida del instituto resarcitorio y denunciar la pasividad de la doctrina civil, a quien le adjudicaba la misión de elaborar
una teoría unitaria de la responsabilidad, señalaba que tal teoría debía partir de las aportaciones de GARdA DE ENTERRÍA. (328) Pasó, en primer lugar, a la LRJAE de 1957 y, después, a la LRJPAC de 1992, que regula en la actualidad, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (arts. 139 ss.). También la Constitución de 1978 recogió en parte la fórmula inaugurada por la LEF. Sobre el impacto de la norma constitucional, vidR infra, Cap. n, ap. IV.
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administrativos o reglamentos (329) . Se asignaba a la expresión «servicios públicos» la acepción más amplia posible [«superduguitiana» (330)], como sinónimo de actividad -o pasividad- de la Administración PÚblica, de tal manera que el derecho a ser indemnizado por los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios públicos era, en realidad, el derecho a ser indemnizado por los daños que ocasionara la Administración, cualquiera que ésta fuese y con independencia de la parcela de la actividad en que aquéllos se produjeran. Toda la actividad administrativa estaba sujeta al principio de responsabilidad. Ahora bien, el régimen previsto en la LEF se reservaba, según GARCÍADE ENTERRÍA(331), a las actuaciones de Derecho Público de la Administración pública. La expresión «servicio público» significaba pura y simplemente, decía este autor, actividad de la Administración, pero como consecuencia de la aplicación del criterio general de distinción entre el régimen civil y el administrativo, había que entender que no se sujetaban a los principios y efectos de la LEF las acciones administrativas de Derecho privado, como las de carácter industrial, que solían realizar entes creados ad hoc. Así las cosas, cuando la Administración se sometiera en su tráfico externo al Derecho privado, su régimen de responsabilidad era el de las normas civiles.
La cláusula del artículo 121.1 LEF imponía, asimismo, el carácter directo -no subsidiario- de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sin perjuicio de la acción de repetición contra el funcionario causante del daño. De tal norma se deducía que todas las acciones producidas en el marco de un servicio público (es decir, de un servicio de titularidad administrativa), se imputaban directamente a la Administración, fueran legítimas o ilegítimas; provinieran de una persona física integrada en la organización pública (funcionario o agente de la Administración) o constituyeran comportamientos impersonales o propios de la institución en sí considerada (332) . Consecuentemente, la • Administración, y no los funcionarios o agentes públicos, había de res- I ponder directamente de los daños que se generasen, siempre que se j satisficieran los requisitos configuradores del crédito indemnizatorio del ~ administrado. ~ El problema fundamental era, precisamente, la determinación de esos requisitos: la LEF admitía pura y simplemente la responsabilidad de los Entes públicos, pero no detallaba las condiciones de su exigibilidad. El sistema requería que la lesión estuviera ligada al hecho dañoso (el (329) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios... , cit., p. 175. También BOQt'ERA,j. M., La responsabilidad patrimonial del Estado por la adopción de medidas no fiscaliwbles en vía contenciosa, en «Estudios en homenaje a Jordana de Pozas», t. III, vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1961, pp. 224, 228; Y MARTÍN-RETORTILLO BAQL'ER, L., Responsabili-
dad patrimonial de la Administración y jurisdicción, «RAP", núm. 38, 1962, pp. 214-215. (330) GUAITA, A., Veinticinco años de la Administración española: 1939-1964, «Docum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 22. (331) Los principios ... , cit., pp. 197-203. (332) GARCÍA DE El\:TERRÍA, E., Los principios ... , cit., pp. 197-206.
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requisito del nexo causal o de la imputación objetiva del daño) y que éste fuera imputable a la Administración porque se produjera en el seno de un servicio de su titularidad pública (el requisito de la imputación de conducta). Pero no definía claramente los criterios o razones que justificaban la atribución jurídica del daño causado y el consecuente surgimiento de la responsabilidad (el requisito de la imputación o de la imputación subjetiva del daño); ni determinaba qué lesiones eran resarcibles y cuáles no (el requisito de la antijuridicidad o de la relevancia) (333). Ese alto grado de indefinición no era casual en absoluto, sino un efecto deliberadamente pretendido, pues, como ha confesado GARCÍA DE ENTERRÍA(334) , la Comisión redactora del Anteproyecto de Ley quiso romper abiertamente con la regla de la irresponsabilidad de la Administración, pero sin llamar la atención, «dando la impresión de que se trataba de algo casi obvio», y por eso adoptó una fórmula «compendiosa v concentrada», flexible y general, en lugar de «una seguramente más ~ludable enumeración de supuestos». No obstante, poco después de la entrada en vigor de la LEF, el principal artífice de la cláusula general (335) y otros autores, como VILlAR (333) Las expresiones entre paréntesis sirven para esclarecer qué aspectos del régimen de la responsabilidad administrativa estaban (en mayor o menor medida) definidos normativamente y cuáles no, pero algunas se ponen en cursiva porque no eran manejadas por los autores de la época o son producto de hallazgos relativamente recientes. La expresión «imputación objetiva», proveniente de la civilística alemana a traves de PANTAl.EÓr-; PRIETO (Causalidad e imputarión objetiva: mtmos de imputarión, en .Centenario del Código Civil», t. 11, Ceura, Madrid, 1991, pp. 1971-2003), en el ámbito del Derecho civil, y BEIAnÍEz ROJO (Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, pp. 92-134), en el campo del Derecho administrativo, nace de la constatación de que el problema de la causalidad es un problema jurídico de atribución, y no una cuestión de mero hecho. La palabra «imputación» se califica en este caso como objetiva, sin confundirse con ese otro juicio de atribución jurídica que se realiza para determinar si el causante (u objetivamente imputado) es el responsable (o subjetivamente imputado), es decir, si ha de reparar el daño porque concurre un determinado título o criterio de adjudicación (culpa, riesgo creado, etc.). La expresión imputación de «conducta», manejada por MIR PUIGPEIAT (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280-283), sirve para separar
el juicio por el que se atribuye a un sujeto un determinado hecho, con base en determinadas razones (p. ej., para imputar una conducta a la Administración, la pertenencia de su autor a la organización pública), de aquellos otros por los que se le imputa (objetiva y subjetIvamente) el daño derivado de ese hecho. Con la palabra «relevancia» quiere clarificarse la cuestión tradicionalmente encerrada en el significante «antijuridicidad», esto es, la de establecer qué daños carecen de trascendencia resarcitoria, siendo insusceptibles de generar responsabilidad aun en los casos en que sean imputables (objetiva y subjetivamente) a un hecho perfectamente atribuible al agente dañoso. (334) Prólogo aMIR Pl'IGPEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24. (335) GARCÍA DE Er.;TF.RRÍA, E., Po(estad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa, «AOC,o, 1955/4. Artículo publicado como libro, con ligerAs modificaciones, un año después: Lo.¡ principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Inst. Ests. Políts., 1956 (reeditado, Civitas, Madrid, 1984). Los princiPios -aquí se cita la reedición- ha sido considerado el estudio dogmático más importante que sobre la responsabilidad por daños de la Administración se ha llevado a cabo entre nosotros, punto de referencia imprescindible para la explicación de los rasgos fundamentales del nuevo régimen (Así, entre
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PALAsí(336) y LEGUINA VILU(337), intentaron dar «una significación técnica a la in específica fórmula legal» (338), formulando una serie de formidables precisiones doctrinales, algunas de las cuales se resumen a continuación, al hilo de la explicación de los rasgos fundamentales del nuevo sistema.
5.
EL DAÑO ANTIJURÍDICO (Il'UUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL SISTEMA
5.1.
El daño antijuridico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil
El nuevo sistema se estructuraba en torno a la figura del daño antijurídico, 10 que suponía desplazar el núcleo de la atención normativa, pues se pasaba de la conducta del agente dañoso (central en el paradigma clásico de responsabilidad civil) a sus efectos perjudiciales en el patrimonio de la VÍctima. Para aprehender la significación de este cambio de perspectiva es preciso realizar unas consideraciones previas en torno a la noción tradicional de daño resarcible (antijurídico) en nuestro Derecho (ayudándonos de algunas aportaciones foráneas que fueron ponderadas por los creadores del sistema), porque sólo conociendo el modelo frente al cual se alzaba la LEF podremos entender el nuevo y calibrar en su justa medida el alcance del cambio que suponía. Como vimos al hilo del estudio de la experiencia italiana (339) , el daño antijurídico era, en su modelo clásico, la lesión en derechos absolutos, es decir, en la propiedad y, en general, en todos los derechos afirmados erga omnes. Del mismo modo, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho dañoso sólo constituía un «delito civil» cuando era «ilícito», es decir, cuando lesionaba un derecho perteneciente a otra otros, MARTi!\ REBOLLO, L., La responsabilidad ... reflexión crítica, cit., p. 33). Su importancia no se circunscribe al ámbito administrativo, pues, como hemos visto, el autor pretendió aportar los rudimentos con que construir una teoría unitaria de la responsabilidad civil y, de hecho, adelantó gran parte de los principios y conceptos que han asumido después la legislación, la jurisprudencia y la doctrina civiles. Su trabajo constituye, en mi opinión, el primero que en España afronta clara y sistemáticamente la labor de construir una nueva teoría para la responsabilidad civil extracontractual. Por otra parte, del mismo autor hay que tener en cuenta también, sobre todo en lo que refiere a la responsabilidad por actos, La responsabilidad del lIStado por comportamiento ilegal de sus árganos en Derecho español, «RDAF", núm. 7, 1964, publicado también en AAW, «Perspectivas del Derecho PÚblico en la segunda mitad del siglo XX. Ho-
menaje a Enrique a Sayagués-Laso», t. IV, lnst. Adm. Local, 1969, pp. 873-907, que propicia mis referencias. (336) Apuntes... , cit., pp. 468-495. ~ (337) El profesor LEGlJlNA VILLA escri-l bió un libro (La responsabilidad civil de la " Administración pública, Tecnos, Madrid, 1970) y varios artículos (El fundamento di la responsabilidad de la Administración, ".' «REDA» , núm. 81, 1979; La responsabilidad del Estado y de las entidades públicas regionaks o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos, «RAP», núm. 42, 1980). Del libro hay una segunda reedición (1983) en la que figuran como apéndices los artículos mencionados. Mis referencias corresponden a esta segunda edición, (338) Go\RCÍA \lE ENTERRiA, E., Prólogo a MIR PlJl(;PEI.AT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 24. (339) Cap. 1, ap. V1.1
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persona. Este modelo, que negaba la antijuridicidad, la injusticia o la ilicitud -y, consecuentemente, la tutela resarcitoria- a cualesquiera otros daños, se fraguó en un contexto en el que se enfatizaba la propiedad como principal fuente de riqueza, no siendo imaginable la enorme variedad de daños que, ya en una realidad social como la de la mitad del siglo XX, podían sufrir los ciudadanos. Según dijimos, estos planteamientos fueron formulados en Francia yen Italia bajo la influencia del Derecho alemán que, desde una concepción positivista, huía de la utilización de cláusulas generales basadas en un principio natural como el del neminem llEdere, y acentuaba la índole represiva de las acciones de responsabilidad, configurando la indemnización como una especie de pena privada. Si en Alemania este posicionamiento fructificó en el BGB y, en particular, en el artículo 823, que contenía una serie de ilícitos tipificados fuera de los cuales era difícil que surgiera la obligación compensatoria, en Francia y en Italia originó una corriente tendente a recortar el alcance de la cláusula general que, por influencia de la doctrina iusnaturalista, había sido incorporada en sus respectivos Códigos civiles; proclividad que condicionaba el surgimiento de la obligación resarcitoria a un ulterior requisito, el de la illicéité o ingiustizia, es decir, la exigencia de que la lesión culposa, para ser resarcida, afectase a un derecho subjetivo, y no a un simple interés. El fundamento teórico de este planteamiento, residía, pues, en la consideración de que la responsabilidad civil se orienta, más que a la reparación del daño, a la represión de conductas prohibidas, esto es, al castigo o sanción de las acciones (delitos) que vulneran los deberes específicos que imponen respetar y no perturbar los derechos absolutos de los demás. En efecto, los daños antijurídicos eran, desde esta perspectiva, tan sólo las lesiones en derechos subjetivos, pues se consideraba que derivaban de la violación del Derecho objetivo, es decir, del incumplimiento de los deberes de abstención y no perturbación, cuya salvaguardia constituía, por encima de la reparación del daño, la función institucional de la responsabilidad civil. En España, la doctrina y la jurisprudencia civil, aunque no siempre se expresaran en esos términos, adoptaban el fondo de este planteamiento. Pero es preciso señalar que en ocasiones se hablaba de lesión causada «ilícitamente» o «antijurídicamente» para aludir al daño ocasionado por culpa o negligencia, y no para hacer referencia a los perjuicios que, independientemente de su concreta virtualidad fundan te de responsabilidad, eran abstractamente considerados como resarcibles o susceptibles de generar la obligación resarcitoria(340). La noción de antiju(340)
Así lo ha puesto de manifiesto
BesTO LAc;o, J. M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 53-
70, 196. Téngase en cuenta que, como ad-
vierte el francés SCH~IDT, D. (Le droits allemand et jrancais de la responsabilité... , cit., p. 56) en el Derecho galo tampoco se distinguía netamente entre la illecéité y la jaute.
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ridicidad no siempre se empleaba, pues, para resolver ese juicio de relevancia, previo al de la atribución jurídica, que sirve para determinar si el perjuicio es en sí resarcible, para, después, atribuirse al agente dañoso, en virtud de un juicio posterior de imputabilidad. No obstante, del tenor de las sentencias y de la escasa producción doctrinal dedicada a la responsabilidad civil en nuestro país, se desprendía una concepción afín a la franco-italiana (de origen germánico), en la que la génesis de la obligación resarcitoria se situaba, más que en el daño, en la violación del Derecho objetivo; el resarcimiento se concebía, más como represión restauradora del orden jurídico que como reparación del perjudicado; y el daño indemnizable se definía como lesión de derechos subjetivos. Y esta afinidad no extraña si se tiene en cuenta que la estructura económica, condicionante del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad civil, giraba, también en la España del siglo XIX y principios del XX, en torno a la propiedad. Son reveladoras en este sen tido las palabras de J. ESCRICHE MARTÍN (341) , escritas antes de la entrada en vigor del Código civil. A la pregunta «¿Cuál es la obligación que producen los delitos y cuasi-delitos?» respondía: «La de reparar el mal que se ha causado á otro; de modo que cada uno es responsable del daño que hubiese causado por su hecho, ó por su descuido, imprudencia ó impericia,>. Después, al señalar qué delitos producen esa obligación, decía que «las leyes señalaban con especialidad el hurto, la rapiña ó robo, el daño hecho contra justicia, y la i~uria, porque en estos hay ciertas penas pecuniarias establecidas á favor del perjudicado». Más adelante, al ejemplificar el contenido de algunas de esas "penas pecuniarias», señalaba que en algún caso las víctimas tienen «derecho á reclamar el pago doblado del daño». Se insinúan aquí tres rasgos que, en el modelo de la época, de raigambre inequívocamente punitiva, caracterizaban la responsabilidad civil: la culpa como criterio único y exclusivo de atribución de la responsabilidad; el hecho ilícito como hecho típico, específicamente previsto por la Ley; y la indemnización como castigo, no como medida estricta de reparación. En el siglo XX, la doctrina y la jurisprudencia seguían cultivando esta línea de pensamiento. El Tribunal Supremo definía la «ilicitud» como "la violación, no de una relación obligatoria, sino de un derecho, causando daño a otro por culPa o negligencia» (STS de 30 de junio de 1925) o como "hecho u omisión contraria a Derecho» (STS de 6 de julio de 1956). En un plano de mayor tecnificaciónjurídica, GONZÁLEZ LÓPEZ(342) distinguía entre el juicio de antijuridicidad y el de imputabilidad, señalando que «el acto antijurídico se engendra por la "desaprobación" legal y que sólo por ella es engendrado, y que caen bajo la desaprobación todos los actos humanos, sin tener en cuenta que hayan sido o no imputables, con culpabilidad o sin ella. Estos nuevos elementos ( ... ) son considerados no en la "determinación" del acto, sino en otro momento posterior: en las consecuencias jurídicas que el Derecho impone al acto determinado ya como antijurídico». Pues bien, el (341) Elementos de Derecho Patrio, Libr. Calleja, Madrid, 1840, pp. 198-200, reprod. facsimilar, Lex Nova, Valladolid, 2003.
(342) La antijuridicidad, «R. Ciens. Jurs. Socs.», núm. 47, 1929, pp. 234-254, núm. 50, 1930, pp. 39-104.
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autor identificaba ese concepto autónomo de antijuridicidad, independiente del de culpabilidad, con e! de la violación de! Derecho objetivo y, en cierto modo, también, con la violación de los derechos subjetivos que tal Derecho atribuye, considerándolo válido tanto para la responsabilidad criminal como para la civil. En esta línea, se situaron la mayor parte de los autores(343) .
5.2.
El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
El sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas inaugurado con la LEF abandonó, como decíamos, este planteamiento. La doctrina que lo interpretó se separó, asimismo, de la terminología tradicional, empleando el vocablo «antijuridicidad» para tratar, al igual que la doctrina italiana, las cuestiones relativas a ese juicio previo al que aludíamos(344). De ahí que, de ahora en adelante, cuando hagamos referencia al modelo clásico de responsabilidad (frente al que se alzó la LEF) , utilicemos la expresión «daño antijurídico», no con esa significación confusa que a veces ha tenido en nuestro Derecho (como daño culposo), sino como concepto referible a toda lesión derivada de la violación de las normas atributivas de derechos subjetivos. Yesto, en el entendimiento de que, por encima de las cuestiones terminológicas, tal opción, que fue la de los primeros intérpretes del nuevo sistema, es igualmente idónea para explicar qué perjuicios estaban ex ante marginados del Derecho de la responsabilidad civil en el modelo clásico español(345). (343) v..\L\'ERDE y VA\.\'ERDE, C. (Tratado ... , cit., pp. 782, 788), después de señalar la dificultad de diferenciar la resronsabilidad civil de la penal, se refería a daño como a «una lesion injusta al derecho de otro»; BONFT RAMÓN, F, (Derecho civil, t. 1, Parte General, Edit. R. Der. priv., Madrid, 1959, p. 739) diferenciaba la responsabilidad extracontractual de la contractual atendiendo a la Índole de la posición jurídica lesionada, señalando que en la primera es siempre un derecho subjetivo absoluto, y la segunda un derecho subjetivo relativo; SANTOS BRIZ, J. (Derecho de Daños, Revista Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 24, 29-30) utilizaba el término antijuridicidad en el plano de la selección del daño abstractamente indemnizable, y no en el del concretamente imputable; y definía «antijuridicidad» como <~uicio de menosprecio hacia el ordenamiento jurídico por parte de una determinada conducta» y daño antijurídico como <
noción de daño como lesión de derechos subjetivos en la doctrina civil de esta época, vide, además, DE VIct:NTE DOMIN(;{), E., El requisito... , cit., pp. 833-855. Sobre esa idéntica concepción en la doctrina y en la legislación administrativa, DE AHU~IADA RA~IOS, F. J., La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 86-92. (344) G.-\RciA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., p. 176. El profesor LEGl'INA VILlA (La responsabilidad civil..., cit., pp. 130-139) puso de manifiesto cómo, a partir de la obra de aquél, los vocablos antijuridicidad o injusticia se empleaban en España y en Italia para tratar el mismo problema. ; (345) El profesor LEGUINA (La responsabilidad civil... , cit., p. 130-139), al describir el estado de la responsabilidad administrativa en el ordenamiento italiano, puso de relieve cómo tanto éste como el nuestro (a partir de la obra de GARcíA DE ENTERRiA) distinguían con toda claridad el juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está justificado y es, consecuentemente, resarcible, y el de imputabilidad, enderezado a concretar si tal daño genera
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Pues bien, la antijuridicidad del daño no se conectaba ya, en el nuevo sistema, con el comportamiento o hecho ilícito del agente dañoso, sino con los efectos perjudiciales que éste podía provocar en la esfera patrimonial de la VÍctima. El daño resarcible (antijurídico) dejaba de ser el producido contra ius (por violación de una norma) convirtiéndose simplemente en el realizado non iure o, lo que es lo mismo, el provocado con ausencia de un título jurídico legitimador o causa de justificación (V.gr., la legítima defensa). Se produjo, en definitiva, un tránsito del concepto de antijuridicidad que, superando su categorización subjetiva (formulada en atención al tipo o modalidad de acción dañosa), se convertía en un requisito de carácter objetivo, en cuya virtud era indemnizable toda pérdida o menoscabo que la VÍctima no tuviera el deber jurídico de soportar(346). Esta idea, la de que el daño antijurídico es el daño injustificado, es decir, el daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar porque no media un título jurídico legitimador, ha sido explicitada en el texto actualmente vigente. Así, el artículo 141.1 LPC dispone "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».
La LEF se acercaba así a esa nueva concepción para la que la responsabilidad civil cumplía una función resarcitoria de manera que la antijuridicidad no podía fundarse ya en la valoración reprobable de la acción dañosa (quia peccatum), sino en el daño considerado de por sí, es decir, en las consecuencias negativas injustificadas que tal acción producía en la esfera jurídica del particular(347). Así concebida la antijuridicidad, el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se separaba netamente del paradigma clásico de responsabilidad civil extracontractual, alumbrando una nueva noción de daño antijurídico que, aglutinante de todo género de perjuicios, no se refería en exclusiva a poderes objeto de específica atribución normativa, sin que tal expansión significara una extensión desefectivamente responsabilidad porque es jurídicamente atribuible a quien lo causó. (346) CARCÍA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., pp. 176, 177,211 Y La responsalJi[idad ... , cit., pp. 886-888. Frente a la tesis de la antijuridicidad subjetiva, CARdA DE ENTERRiA (Los principios ... , cit., p. 211) decía que su «construcción excluye la oportunidad de hacer aplicación del concepto de "interés legítimo" ( ... ) para los casos en que la regulación del servicio, como ha de ser lo común, se ordene al interés general directamente y no a la protección del particular dañado ( ... ) la responsabilidad no surge porque la Administración haya violado esas normas de interés general del servicio, sino porque ha producido un daño o
lesión». También, LH;l'INA VILlA, j., El fundamento ... , cit., pp. 311 Y 312. (347) LEGL:INA VILlA, j. (El fundamento... , cit., p. 299) decía, en este sentido, que «La función de la responsabilidad pública consiste en este caso, no tanto en sancionar una conducta reprochable, cuanto en reparar objetivamente una lesión cuya víctima no está obligada a soportarla: se trata pues de desplazar los efectos negativos del evento danoso desde la esfera jurídica del dañado hacia la Administración titular del servicio o de la actividad causante del daño». También SÁNCHEZ MORÓN, M., Sobre los límites de la responsalJilidad de la Administración> cit., «REDA», núm. 7, 1975, p. 674.
11.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
133
controlada de la tutela resarcitoria, pues otros límites derivaban de la exigencia del nexo causal y de una causa jurídica de imputación(348). La explicación más clara del nuevo significado del requisito de la antijuridicidad en el sistema de la LEF es, quizá, la ofrecida por el profesor VILLAR PAlAsí(349). El régimen construido por el artículo 121 se basaba, según decía, en tres elementos claves: 1) el daño injusto o daño resarcible; 2) el elemento imputación; 3) y el carácter directo de la responsabilidad. Pues bien, al analizar el primero de tales elementos, destacaba la necesidad de distinguir el concepto «daño» del concepto «daño resarcible (irBusto o an tijurídico ) ». El primero «afecta a cualquier interés patrimonial objetivo»; el segundo «es sólo aquel que se refiere a la lesión de un interés tutelado por el Derecho». Partiendo de esta clasificación, el profesor VILLAR destacó, como uno de los formidables cambios introducidos, la ampliación de los daños resarcibles, esto es, la práctica equiparación entre el concepto «daño» y el concepto «daño resarcible», la consideración de que el Derecho debe proteger a las víctimas frente a cualquier injerencia lesiva injustificada. Señalaba, en definitiva, que las lesiones antijurídicas (resarcibles) son «todas las lesiones que tengan este carácter de lesión» y «que no estén justificadas» porque «todas las lesiones, sin limitación ninguna por el objeto, son objeto de reparación en la fórmula positiva de nuestro Derecho del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa». Así pues, de la mano de la doctrina administrativista, y en lo que refiere al requisito de la antijuridicidad, el Derecho español estaba transitando, a la par que los ordenamientos francés e italiano, un nuevo camino en el que se abandonaban los conceptos de «ingiustizia» o "illecité» entendidos como "devoir violé» o lesión de situaciones jurídicas típicas(350) .
(
5.3.
La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurídico al ámIJito del Derecho civil
Esta nueva teoría ha acabado imponiéndose también, sobre todo a partir de los años ochenta, entre los cultivadores del Derecho privado y en las sentencias civiles, pues han asumido idéntica noción objetiva de (348) El profesor LEl;U:-iA (La responsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) analizó la concepción subjetiva de la antijuridicidad en el Derecho italiano, poniendo de manifiesto que implicaba una reducción de la categoría del daño indemnizable. Después, al tratar de la tesis contraria, que afirmaba una objetivación del elemento, señaló que en España ésta ha sido sostenida por
CARdA DE EI'\TERRÍA Yla aplaudió, entre otras cosas, por no limitar la tutela resarcitoria a determinados perjuicios. (349) Apuntes... , cit., pp. 483-485. (350) Sobre estas evoluciones, véase el Capítulo 1 de esta investigación. También, DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito ... , cit., pp. 818-825, Y SCHMIDT, D., Les droits ... , cit., pp. 52-58.
134
CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA
o"
an tijuridicidad (351). Así, por lo menos en lo que refiere al requisito de la antijuridicidad del daño, se ha cumplido el propósito de CARCÍA DE ENTERRÍA, MARTÍN-RETORTILLO (Sebastián) y VILLAR PALASÍ, consistente en que, a partir de las novedades introducidas en la LEF, se afirmara una moderna y unitaria teoría de la responsabilidad civil, válida para articular técnicamente la reparación de los daños que ocasiona cualquier sujeto. El profesor PANTALEÓN(352) ha brindado la explicación más perfeccionada sobre la cuestión y creo que merece la pena ilustrarla con cierto detenimiento, pues resulta interesante comprobar que el planteamiento del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA era exactamente el mismo, aunque dotado de un grado más tenue de tecnificación(353). El civilista parte de que «la función que nuestro Derecho asigna a las normas de responsabilidad extracontractual» no es «la protección de los derechos subjetivos absolutos». Tal función corresponde a «acciones como la reivindicatoria, la negatoria, las de cesación o eliminación de la actividad o el estado de cosas lesivo, ete., cuyo supuesto de hecho requiere sólo la existencia de una situación contraria al ámbito típico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestión, que su titular no tenga el deber de soportar (no que se haya producido un daño, ni que haya intervenido culpa o negligencia por parte del autor de la situación), y que se dirige contra quien en cada momento pueda jurídicamente poner fin a la situación lesiva del derecho (que no siempre será quien dio origen a la misma) ». Como no cabe predicar de las normas de responsabilidad civil una función de reintegración, «la lesión de un derecho subjetivo no es requisito del supuesto de hecho de las normas de responsabilidad extracontractual». El instituto aquiliano tampoco persigue una finalidad preventivo-punitiva, por lo que el daño resarcible no puede ser el producido mediante la violación de una norma jurídica. Frente al régimen de la responsabilidad penal, <, t. 11, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 1971-1995; YZQUIERDO TOLSADA, M., Sistema. cit., pp. 110-118; REGLERO CAMPOS, L. F., Conceptos generales y elementos de delimitación, en AAW, «Tratado ... ", cit., pp. 52-54). Téngase en cuenta que algún autor cuestiona la premisa de fa que parten estos planteamientos (la estricta función compensatoria de la responsabilidad civil), asignando al instituto resarcitorio el cometido de la prevención de daños (SALVADOR CODERCH, P., Prevenir y castigar. Libertad de información y expresión, tutela del honor y funciones del Dere00 ,
cho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 117-124). Hay quien afirma abiertamente, incluso, la validez del planteamiento tradicional, montado sobre una concepción represiva de la responsabilidad civil y una concepción subjetiva de la antijuridicidad (BUSTUS PUECHE, j. E., La antijuridicidad, presupuesto de la responsabilidad exlracontraclual, «Diario La Lep>, núm. 6091, 22 sept. 2004, pp. 1-6). (352) Comentario ... , cit., pp. 1971-1995. (353) Como puede comprobarse, esta doctrina es, en esencia, la de los autores italianos estudiados supra, Cap. l, ap. lX.2 y 3 (P. SCHLESINGF.R; R. SCOG:-JAMIGLJ(); S. RoDOTÁ; C. SAL\1). Por lo demás, esta comunión del profesor PANTAl.EÓN PRIETO con aquella civilística ha sido recientemente puesta de manifiesto por CORSARO, L., Tutela del danneggiatooo., cit., nota 7, pp. 8-9.
/J.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
135
Derecho, es imposibk afirmar que la responsabilidad extra contractual exige la antijuridicidad de la conducta del dañante, y que dicha antijuridicidad consiste en la violación de la norma primaria (el art. 1902 sería norma secundaria) protectora del interés ksionado ( ... ). Esta postura, al situar el centro de gravedad del supuesto de hecho del artículo 1902 ce en la conducta del responsabk, y no en el daño, contradice la función puramente resarcitoria del precepto: no se impone al dañan te la obligación de indemnizar porque pueda serie reprochado haber obrado antijurídicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar así, sino porque, dado que el daño es objetivamente imputable, se estima justo que sea él quien lo soporte en vez del dañado. Resultando claro, además, que la culpa del dañan te no es sino una de las razones por las que el ordenamiento considera justo ( ... ) trasladar la carga dañosa al responsable: uno de los criterios de imputación de responsabilidad» (354). Sobre la base anterior, afirma que todo daño es indemnizabk, salvo que esté justificado porque haya sido causado en «legítima defensa ( ... ), en cumplimiento de un deber (p. ej., bomberos que tratan de apagar el fuego). O en el ejercicio de un derecho, si la causación de daños es connatural al mismo (p. ej. derecho de huelga), a no ser que una específica norma legal imponga la responsabilidad».
Paradójicamente, la mayor parte de la doctrina administrativa posterior a los años setenta, a diferencia de la civilística, parece no haber captado la verdadera releva~cia que ha supuesto adoptar un concepto objetivo de antijuridicidad. Esta radicó principalmente en la negación del principio de raigambre delincuencial de tipicidad del ilícito, en la ampliación de la gama de daños indemnizables, en la abstracta admisibilidad de la responsabilidad por cualquier género de pérdida o menoscabo efectivo e injustificado, es decir, en un cambio de perspectiva que, al desplazar la atención normativa de la conducta lesiva a sus efectos perjudiciales, rechazaba la construcción teórica que limitaba el resarcimiento a determinados daños. Muchos autores, sin embargo, influidos quizá, entre otras razones, por la significación que a veces asumía el vocablo «antijuridicidad» (culpabilidad), han enlazado este formidable cambio con la posibilidad de que la Administración respondiera, en virtud del nuevo régimen, por actuaciones perfectamente diligentes. La admisión de una responsabilidad objetiva fue consecuencia, como veremos, de la singular regulación que la LEF dedicó a los-criterios de atribución o títulos de imputación del daño, pero no de ese cambio de perspectiva -la asunción de una noción objetiva de antijuridicidad-, cuya virtualidad fue sencillamente, insisto, la ampliación de la categoría de los daños abstractamente resarcibles; y digo abstractamente porque su reparación en concreto dependía precisamente de su imputabilidad jurídica a la Administración, esto es, de la presencia de ese otro elemento cuya novedosa regulación en la LEF pasamos a estudiar a continuación. (354)
La cursiva es mía.
136
CAP.
Il.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
En rigor, el problema que subyace bajo la expresión «antijuridicidad», es un problema de «relevancia» dañosa, consubstancial al instituto resarcitorio. A mi juicio, no es que, en un nuevo sistema funcionalmente dirigido a la reparación, deja de plantearse la cuestión de determinar qué daños son relevantes -resarcibles- y cuáles no, pese a ser jurídicamente imputables al agente dañoso. La cuestión sigue planteándose en la actualidad, sólo que no puede admitirse ya una respuesta que atienda a la gravedad de la conducta dañosa o a la consistencia de la posición jurídica afectada. Como después se verá, el tránsito hacia un sistema virgen de elementos penales proporcionó una solución nueva al viejo problema de la imputación (dando carta de naturaleza a otros criterios jurídicos distintos de la culpa); y lo mismo ha de ocurrir con la cuestión de la relevancia: es un viejo problema que subsiste aún, pero que, dada la función resarcitoria -no sancionadora- del instituto resarcitorio, no puede solucionarse partiendo de parámetros reprobadores. Desde luego, no es éste el lugar en el que matizar la tesis (impulsada por GARCÍA DE ENTERRÍA, LEGUINA VILLA Y VILLAR PAlASÍ y después perfeccionada, entre otros, por PANTALEóN PRIETO), de que todo daño injustificado es resarcible. Basta con constatar su insuficiencia explicativa y apuntar algunas líneas de reflexión. Hay multitud de casos en los que el ordenamiento niega la relevancia de daños perfectamente injustificados e imputables. Así, por ejemplo, el inequívoco daño moral que sufren los hermanos del muerto no es resarcible (relevante) si éste tenía hijos, de conformidad con el sistema legal de valoración del daño personal, incorporado como anexo a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción introducida por la disposición adicional 15ª de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, de 8 de noviembre de 1995. Hay aquí un daño que está injustificado y que es imputable al agente dañoso, pero que no se resarce. Según parece, el sistema encuentra un criterio jurídico para negarle el resarcimiento, que es admisible porque se inspira, no en la gravedad de la conducta, sino en la voluntad de cumplir con la función compensatoria que el Derecho encomienda al instituto resarcitorio: se prefiere que las cantidades indemnizatorias se concentren en los sujetos mayormente perjudicados, que son los hijos del fallecido. Pues bien, parece posible una construcción teórica del requisito de la relevancia (la «vieja» antijuridicidad) que, partiendo del principio general de que todo daño injustificado es resarcible (el principio de la reparación integral), admita excepciones cuando concurran criterios y razones cualificados para negar el resarcimiento de determinados perjuicios, con independencia de su imputabilidad (objetiva y subjetiva) al agente dañoso. Este planteamiento permitiría que, bajo una teoría unitaria de la responsabilidad, se diera una respuesta resarcitoria distinta a un mismo daño que, sin embargo, se produjera en coyunturas económicas distintas. Así por ejemplo, que la Administración repare mañana un perjuicio que no puede resarcir hoy porque, de hacerlo, tambalearían las arcas de la hacienda pública. Además, podría ayudar, quizá, a brindar respuestas a cuestiones tan espinosas como la de los «daños puramente económicos» (355). (355) Sobre este tipo de daños y su conexión con el problema de la antijuridicidad (relevancia), puede verse MARTíl'i CA-
SAL'i,
M.
Y
R1BoT I<;UAIAllA, SCHMIIlT, D.,
Economic. .. , cit.; y cit., pp. 53-55.
J.,
Pure
Le droits ... ,
.~
11.
6. 6.1.
LA
INSTAURACiÓN LEGAL ...
137
LA CONCEPCIÓN POLICÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD YIA EQUIVALENCIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil
El otro rasgo definitorio del sistema, quizá el más llamativo, se refería a las especiales condiciones de imputabilidad del daño. Estas condiciones, que GARCÍA DE ENTERRÍA Y VILLAR PAlAsÍ denominaban «causas de imputación» y LEGUINA VILLA «criterios de imputación», son «las circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a este último el deber de reparación»(356), los factores «que justifican la atribución de la reparación de un daño a la persona» que lo ocasiona(357). Al igual que la noción del daño antijurídico, la reglamentación de la imputación j~Hídica establecida en la LEF se separaba de la concepción tradicional. Esta, aún vigente en los años 50, era una visión monogenética (o monocéntrica) del Derecho de la responsabilidad civil, esto es, un modelo para el que la culpa constituía el título único, exclusivo y excluyente, de imputación (358) . Este planteamiento tenía una sólida apoyatura legal en el artículo 1902 CC porque, al establecer la cláusula general de responsabilidad civil extracontractual, condiciona el surgimiento de la obligación resarcitoria a la causación de un daño "interviniendo culPa o negligencia». Sin embargo, el Capítulo n, del Título XVI, del Libro IV, del Código civil (<
parte, CORSARO, L. (CulPa y responsabilidad ... , cit., p. 141) habla del principio de universalidad de la culpa; y BUSNELLI, F. D. (Nuove frontiere della responsabilitii civile, Jus, 1976/1, p. 44) del reino exclusivo del principio de la culpa. (359) La culPa de la víctima en la producción del daño extracontractual, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 48-49.
138
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
Tales preceptos ponían en evidencia las deficiencias explicativas del monismo culpabilístico, pero la doctrina civil trató de mantener este modelo teórico de responsabilidad, hallando en ellos un fundamento de signo subjetivista, es decir, una presunción de culpa legalmente establecida con carácter iuris et de iure (360). Parece claro que los referidos preceptos expresaban una de las tantas anomalías o disfunciones de aquel paradigma explicativo y la necesidad de que una responsabilidad basada en diferentes fundamentos ocupara un lugar propio dentro de la reflexión teórica. Nuestra doctrina civil, en lugar de cuestionar la validez de los planteamientos subjetivistas, eludió la construcción de un nuevo modelo teórico y prefirió explicar tales anomalías desde los presupuestos dogmáticos del viejo paradigma(361). 6.2.
La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
La formulación normativa de la responsabilidad patrimonial de la Administración prescindía de toda referencia expresa al elemento subjetivo como título de imputación. La cláusula general contenida en el artículo 121.1 LEF reconocía el derecho de los particulares a ser indemnizados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, separándose drásticamente de la formulación tradicional (artículo 1902 CC), que sólo obligaba a reparar el daño derivado de las acciones culposas. De esta forma, la cláusula general incluía no sólo los daños derivados de una acción culpable, sino también, en principio, los daños producidos por una actividad intachable, diligente o lícita; daños éstos a los que visiblemente aludía la referencia a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Así lo entendió la doctrina administrativista, algunos de cuyos autores, lejos de forzar interpretaciones en clave subjetivista (como hacían los autores del Derecho civil para explicar los preceptos
~ (360) Vide, al respecto, CASTÁN TOBEÑAS, j., Derecho Civil Español, Común y Foral, t. IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias, 15" ed., rev. y puesta al día por j. FERRA:-':D1S VII.EI.IA, Reus, Madrid, 1993, p. 992; A. DE CossÍo y CORRAL, La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho E.spañol, «ADC", t. 19, 1966/3, p. 541; Y FERNÁNDEz DE VILLAVICENCIO ARfXALo, F., Responsabilidad civil sin culPa y responsabilidad objetiva, «Ans. Acad. MatriL NOL», t. 13,1962, p. 35. Sin embargo, ya en la Francia de los años cincuenta ]OSSERAND, L. (Derecho Civil, L n, vol. 1º, Teoría general de las Obligaciones, trad. S. Cunchillos y Manterola, Bosch Editores, Buenos Aires, 1950, p. 397), decía que una culpa de pura creación
legal no es una culpa en absoluto: cuando la Ley presume la culpa del agente y no le permite probar su ausencia, la afirmación de aquélfa no es sino una estratagema jurídica, una ficción legal, un procedimiento técnico utilizado para justificar artificialmente el origen de la obligación delictual. (361) Vide en este sentido las reflexiones de DE TRAZEG:--IIES GRA.'JDA (La Responsabilidad Extracontractual, L n, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 492), que emplea en su análisis el estudIO del científico norteamericano Thomas S. KUHN, traducido al español: La estructura de las revoluciones científicas, Fondo Culto Econ., Madrid, 1975.
.,
II.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
139
codificados que atendían a razones distintas de la culpa), llegaron a definir el nuevo régimen como un sistema de carácter objetivo(362). Ahora bien, la extraordinaria amplitud con que se formulaba el principio de responsabilidad -verdadera elipsis- no podía significar que la mera causación de un daño constituyera título jurídico suficiente para la obtención del resarcimiento. La referencia a ese carácter objetivo servía sencillamente para poner de relieve que la culpa había dejado de ser criterio único y exclusivo de atribución de la responsabilidad, pero no para afirmar la desaparición de la imputación jurídica como elemento vertebral del sistema, junto al daño y al nexo de causalidad. Los profesores GARCÍADE ENTERRÍA(363) y VILLAR PALASí(364) insistían en que no basta la presencia del daño o lesión patrimonial para afirmar la existencia de responsabilidad civil; en que es preciso que su producción sea imputable a la Administración; y, por tanto, determinar en qué casos se produce tal imputación. En ningún pasaje de sus respectivos trabajos se dijo que el sistema fuera objetivo, que se abstrajera universalmente de la culpa, pues, como ha dicho recientemente el primero, «nunca existió la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad objetiva y absoluta, capaz de incluir supuestos ilimitados de indemnización»(365) . El profesor LEGUINA VILLA(366) sí hizo referencia a la objetividad como nota conformadora del sistema, pero no descuidó mencionar los títulos que, a su juicio, podían obligar resarcitoriamente a la Administración. Además, con ese calificativo, no quiso decir que la responsabilidad surgiera por la mera causación de un daño; utilizó la referencia a la objetividad para poner de manifiesto, sencillamente, que la culpa había dejado de constituir «el fundamento mismo del deber de reparación», pasando a ser «un simple criterio de imputación de daños». El artículo 121.1 LEF no definía claramente los títulos juríc:Iicos de atribución de la responsabilidad, pues utilizaba una fórmula deliberadamente imprecisa que anudaba el nacimiento del crédito indemnizato,rio a la comprobación de que el daño fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Pero los autores citados consideraban que la cláusula legal, dada la distinción que realizaba entre el funcionamiento normal y el anormal, encerraba la inexcusable exigencia de (362) Así, LEGUINA VI 1.I A, J., El fundamento ... , cit., p. 298. (363) Los principios ... , cit., p. 189. (364) Apuntes... , cit., pp. 486.
(365) Prólogo aMIR PVIGPElAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 20. (366) Elfundamento... , cit., p. 314.
140
CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran atribuibles en virtud de un criterio o causa específica de imputación(367). Así las cosas, la culpa dejó de constituir, como se dijo, «el fundamento mismo del deber de reparación», pasando a ser «un simple criterio de imputación de daños»(368), un factor que, junto con otros títulos distintos, permitía «trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la VÍctima hacia el patrimonio de la Administración» (369). El sistema de la LEF rechazaba, por tanto, la concepción monogenética o monocéntrica del Derecho de la responsabilidad civil, adoptando un sistema poligenético o policéntrico que, a partir de una fórmula abierta (la del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos) albergaba, no uno, sino diversos títulos de atribución jurídica. 6.3.
Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos
La alusión al funcionamiento normal abrigaría, conforme a estas puntualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la realización del daño por la Administración cuando entrañaba la imposición de un sacrificio en aras del interés general, y el riesgo creado por la Administración. El primero es el título de imputación de los daños típicamente administrativos, que explica, por ejemplo, la responsabilidad de la Administración cuando, al realizar obras públicas, dificulta el acceso a los establecimientos comerciales, ocasionando a sus gestores pérdidas económicas. En estos casos, la causación del daño tiene justificación en el interés de quien lo causa (la colectividad, jurídicamente organizada en Administración Pública), pero no en la actitud de quien los sufre, por lo que éste debe ser indemnizado. (367) GARCÍA DE El\TERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 189; La responsabilidad ... , cit., pp. 886-889; y, últimamente, en Prólogo a MIR PC((;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuroo sistema, cit., p. 22; VII.lAR PAIASÍ, J. L., Apuntes... , cit., p. 486; LEGl'll\A VII.IA, J., El fundamento ... , cit., pp. 313-314. Este último (ibidem, p. 128) señalaba en este sentido que la concurrencia de un criterio de imputación era una exigencia, no sólo del sistema resarcitorio de las Administraciones Públicas, sino, en general, de todo régimen de responsabilidad civil; y tal era el planteamiento de GARCíA DE ENTERRÍA Yel de uno de sus principales inspiradores, el profesor ORLANDO. En efecto, el maestro italiano, después de demostrar la insuficiencia de la teoría clásica de la responsabilidad y del monismo culpabilístico, no llegó a la conclusión de que la teoría nueva debiera prescindir del elemento subjetivo ni, en ge-
neral, de la existencia de un "perche" o "elemento specifico" para que surja la responsabilidad: "Ma fermato, senza troppe difficoltd, ['elemento negativo, OCCOTTe ora 'determinare il lato positivo delta nUOVll idea ( ... ). Per se stessll, quell'ajJermazione {"ogni diritto leso droe essere risarcito "J non puó, aila lettera, ammetersi come canone di diritto. Ora, come sempre, non prr tranno mancare i casi di danno (cioe di lesione di un diritto) non imputllbili e, quindi, non risarcibili ( ... ) .,Bisogna dunque -e qui sta il dif ficile- ricercare l'elemento specifico di quella nuova forma di responsabilitd" (Saggio ... , cit., pp. 361-362). (368) b:GLlNA VII.IA,j., Elfundamento... , cit., p. 298. (369) ldem, La res!Jonsabilidad del Estado ... , cit., p. 334; y, recientemente, en su Prólogo a M. BELAllÍt2 ROlO, Responsabilidad ... , cit., p. 22.
11.
LA
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El profesor Luis DÍEZ-PICAZO(370) ha dicho últimamente que las normas de la LEF constituían tan sólo normas de «indemnización por sacrificios especiales» y recuerda en este sentido la Exposición de Motivos de la LEF, que sólo hace referencia explícita a este supuesto de responsabilidad: "Se ha entendido así, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiación Forzosa no puede ser, desde luego, la base nonnativa en que se integren todos los preceptos jurídicos rectores a este respecto, pero sí, al menos, una norma que puede muy bien recoger una serie de supuestos realmente importantes, en los que ( ... ) cabe apreciar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del interés o del orden público, no es justo que sea soporlada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado». Sin embargo, en esa misma Exposición se declaró que "En el Capítulo II del Título IV es donde se han intentado formular bases legales de la teoría razonada al princiPio, de la indemnización por daños», lo que da a entender que la LEF
regulaba otros supuestos de responsabilidad. En este sentido, CARCÍA DE EN· TERRÍA(371) consideraba que el sacrificio o causación incidental de un daño en aras al interés general constituía simplemente una de entre las varias causas de imputación de un sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas que había que considerar completo.
El profesor GARRIDO FALLA (372), siguiendo en esto a la doctrina italiana y alemana, entendía que la tutela resarcitoria en estos casos no se encauza a través del instituto aquiliano, sino por medio de la teoría de la indemnización, en cuyo seno se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad deben indemnizarse. La reparación de estos daños se ha realizado históricamente en los Derechos italiano y alemán al margen de la teoría de la responsabilidad civil, a través de figuras de naturaleza cuasiexpropiatoria. En el primero, se ha institucionalizado la categoría del indennizzo, que se refiere a las compensaciones que se pagan en estos casos, asimiladas al justiprecio y no al resarcimientO en concepto de responsabilidad civil(373). En el segundo, El Tribunal Supremo ha empleado otras figuras que, como la anterior, han quedado al margen de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Amtshaftung), que aún hoy se identifica con la responsabilidad por culpa (Verschuldenshaftung); y se inspiran en la lógica de la institución expropiatoria (Enteignung): la «intervención equivalente a la expropiación» (enteignungsleicher EingriJj) y la «intervención expropiatoria» (enteignender EingriJj). A través de ellas, se indemnizan daños no culpables a la propiedad que representan un sacrificio especial impuesto en aras del interés general, con infracción del ordenamiento jurídico (p. ej., los daños causados en una edificación por una incorrecta ejecución de las obras de alcantarillado), en el caso de la «intervención equivalente a la expropiación», o sin ella (p. ej., los daños del supuesto anterior, cuando (370)
Derecho de daños, Civitas, Madrid,
1999, p. 60. (371) (372)
(373)
Los principios ... , cit., p. 169. El derecho ... , cit., p. 15. ALESSI, R., L'iltecito... , pp. 19-21.
Vide también, con apuntes de Derecho comparado, MIR PUIGPHAT, O., La responsabilidad... sistemas contrapuestos, cit., pp. 488-
489). Por influencia del Derecho italiano, un sector de la doctrina argentina ha asumido idéntica distinción (vide, Gm:Rsl, C. A., La responsabilidad civil de las personas jurídicas, en AAW, «Responsabilidad civil», dir. J. MOSSET ITURRASPE, Hammurabi, 1992, pp. 438440).
142
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
su producción es fortuita porque las obras se realizaron correctamente), en el supuesto de la «intervención expropiatoria» (374). A su vez, para reparar los perjuicios inmateriales que se causan en los casos anteriores, pero que no pueden indemnizarse a través de aquellas figuras paraexpropiatorias por el clásico «prejuicio» de que el daño resarcible es sólo el daño patrimonial, se utiliza la denominada «acción indemnizatoria por el sacrifico impuesto» (Aufopferungsansprnch). Tal acción arraiga en el artículo 75 del Allgemeines Landrecht prusiano de 1794, que establecía la obligación estatal de indemnizar a quien sufriera un menoscabo en beneficio del bien común. De tal figura se han ido desligando progresivamente la expropiación, la intervención con efecto equivalente a la expropiación y la intervención expropiatoria, quedando así reducida su operatividad a las acciones públicas sacrificiales que recaen sobre bienes jurídicos inmateriales (p. ej., perjuicios derivados de vacunaciones o medidas sanitarias coactivas), cuando no hayan sido objeto de regulación específica(375).
Estos planteamientos no han triunfado en el Derecho español. La concepción monocéntrica de la responsabilidad, la que identificaba la responsabilidad con la responsabilidad por culpa, había llevado en Alemania y en Italia a acuñar otras figuras, teóricamente situadas fuera del ámbito de la responsabilidad, para superar la ausencia de toda garantía indemnizatoria de los daños no culposos(376). Sin embargo, La LEF, al abandonar el monismo culpabilístico, abrió la puerta a que, en el marco de una teoría unitaria de la responsabilidad, se encauzara la reparación de estos daños bajo el entendimiento de que el sacrificio era sólo una de las nuevas razones que justificaban el nacimiento del crédito indemnizatorio. En cierto modo, el régimen de responsabilidad patrimonial dio carta legal de naturaleza a las teorías que, en el Derecho alemán, pretendían erigir el «sacrificio» (Aufopferung) en factor de atribución de responsabilidad extracontractual utilizable, junto a la culpa y al riesgo; y capaz de englobar todos los supuestos, civiles y administrativos, en los que «alguien ha de soportar una usurpación de sus derechos, por revestir mayor importancia otro interés privado o interés público» [S-oss(377)]. En este sentido, el profesor GARCÍADE ENTERRÍA(378), al perfilar dogmá(374) Sobre la ampliación progresiva de la primera de estas figuras, que ha acabado articulando el resarcimiento de daños culposos e, incluso, a veces, de perjuicios fortuitos derivados de la realización de un riesgo típico de determinadas actividades administrativas; y las consecuentes dificultades de delimitación, MACRER, H., Verwaltungsrecht, 13' ed., C. H. Beck, München, 2000, pp. 721-723, 735-739; Y OSSEN. F., La responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos en la República Federal de Alemania, en AAVV, «Propiedad, expropiación
BiiHL,
y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado. Unión Europea, Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, España, Alemania, Francia, Italia», coord. J. BARNÉS VÁZQL'EZ, Tecnos/Junta de Andalucía, Madrid, 1996, pp. 943,949. (375) OSSENBl:HL, F., La responsabilidad patrimonial... , cit., pp. 940, 941. Sobre estas cuestiones en el Derecho alemán puede verse también NIETO, A., Evolución expansiva del concepto de expropiación lanosa, «RAP», núm. 38, 1962/2, pp. 70-72, 76-78. (376) Sobre la cuestión en el Derecho italiano, vide Cap. 1, ap. IV. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración alemana, vide Cap. V, ap. II.2.2. (377) La evo(ución ... , cit., p. 55. (378) Los principios... , cit., p. 169.
n.
LA
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ticamente esta nueva «causa de imputación» (el sacrificium), desconocida por los planteamientos monistas, señaló que no era original de la responsabilidad de las Administraciones públicas, pues subyace en algunos supuestos indemnizatorios previstos en el Código civil. El autor cita, entre otros, los artículos que reconocen el derecho del propietario a ser indemnizado por quien, en el terreno de aquél, construye una presa (art. 554), una parada o partidor para dar riego a su heredad (art. 562) , hace pasar agua (art. 557), penetra por estar su finca enclavada entre otras ajenas (art. 564) o pasa en persecución de su enjambre de abejas, causando daños (art. 612). Por eso, el que los daños sacrificiales corrieran a cargo del sistema resarcitorio de las Administraciones públicas no implicaba en absoluto una desnaturalización del instituto de la responsabilidad civil. Es indudable, como el profesor GARRIDO FALLA se ha ocupado de subrayar, que los daños ex sacrificio guardan similitudes con los de la expropiación forzosa. Pero es igualmente indudable que el Derecho español, a partir de la LEF y las aportaciones de su mejor intérprete, los diferencia, encauzando la reparación de los primeros a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. El daño derivado de la expropiación es el resultado de un negocio jurídico dirigido directamente al despojo patrimonial; mientras que los perjuicios por sacrificio no son deliberadamente buscados, sino efecto colateral de un hecho jurídico, de una actuación material potencialmente dañosa de la Administración orientada a la satisfacción de un interés público y, por eso mismo, legalmente autorizada y legítima (379) .
El segundo título reconducible a la fórmula del funcionamiento normal era el riesgo creado, que operaría en el marco de actividades administrativas peligrosas,justificando el surgimiento de la obligación resarcitoria cuando el hecho dañoso constituyese la realización de un riesgo típico del desenvolvimiento de esa actividad, lo que podría suceder sin intervención culposa del agente dañoso en los casos en que la producción del daño se conectase con un evento interno, directamente relacionado con el funcionamiento del servicio (un caso fortuito o fuerza mayor endógena). Para el profesor LARENz(380) fue el iuspublicista Erich KAlIFMANN quien, en 1911, formuló con carácter general, el principio de la imputación por riesgo como la solución a un problema de justicia conmutativa: «El que origina unos hechos que constituyen imponderables para otro, tiene que indemnizar los daños producidos a quien según las ~speciales características de la relación jurídica no se le puede exigir que se proteja por sí mismo». Pero el mencionado principio se había consagrado ames, ya con formulación perfecta, en la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838(381) y, en Italia, en 1893, el profesor de Derecho (379) GARciA DE pios ... , cit., p. 174.
ENTERRÍA, E.,
Los princi-
(380) Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120. (381) El artículo 25 de la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838 prescribía la responsabilidad de la empresa
por daños fortuitos: .. La Compañía está obligada a indemnizar los daños fortuitos ocasionados en el transporte a las personas o los bienes transportados o a terceras personas o cosas; sólo podrá liberarse de esta obligación demostrando que el daño se produjo por culpa propia del perjudicado o por fuerza mayor inevitable» (Süss, T., La
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administrativo Vittorio Emmanuele ORlANDO ya lo había configurado dogmáticamen te (382). La mejor doctrina europea (alemana, francesa, italiana) empezó así a erigir al riesgo como título de imputación de la responsabilidad civil (de los particulares y de la Administración), porque fueron surgiendo actividades humanas especialmente peligrosas que contenían una énergie accumulée (383). En la doctrina española, no hubo muchos autores que hablaran de este principio de responsabilidad por riesgo(384). Por eso puede concluirse que CARCÍA DE ENTERRÍA, adelantándose a la generalidad de nuestra civilística (como en su día hiciera ORlANDO en el ordenamiento italiano; y KAUFMANN, en el alemán), asumió este planteamiento, afirmando que son generadores de responsabilidad objetiva los daños que se producen en el seno de actividades dotadas de un riesgo específico susceptible de desencadenarse fortuitamente.
La expresión funcionamiento anormal constituiría, por otra parte, una llamada a la culpa -convertida ya en un criterio más de atribución de responsabilidad-, predicable de la Administración cuando el agente público no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no funciona o lo hace defectuosamente porque se aleja de los estándares medios de calidad exigibles(385). evolución ... , lª parte, p. 58; LARENz, K, Derecho de Obligaciones, cit., p. 665). (382) Saggio ... , cit., pp. 364, 365. El «criterio cualitativo» del origen exterior o interior de la causa del daño que exonera o atribuye responsabilidad fue también tempranamente propuesto, a la luz de la responsabilidad de navieros, hoteleros, transportistas y empresas de ferrocarriles, por el profesor de la Universidad de Viena Adolf EXNER, en su magnífica obra, Der Begriff der hoheren Gewalt (vis majar) im romischen und heutigen Verkehrsrecht, Alfred Holder, Wien, 1883, que los juristas de habla hispana hemos leído en lengua castellana gracias a la traducción que realizara en 1905 MIÑANA VII.lAGRASA, E. (De la fuerza mayor en el Derecho mercantil romano y en el actual, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Madrid; vide, concretamente, las pp. 133-148). Sobre esta distinción en la doctrina civil española actual, vide BONH RAMÓN, F., Código ci· vil comentado, 2ª ed., Aguilar, Madrid, 1964, p. 824; MEDlNA A1.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 91-98; La fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad civil extra contractual. El tránsito de su suposición a su expresa proclamación, «Bol. Ins. Min. just.», núm. 1929, 15 nov. 2002, pp. 3407-3418; PV((; PEÑA, F., voz Caso fortuito, en «Nueva Enciclopedia jurídica», t. 3, cit., p. 760; PANTALEÓN PRIETO, F., Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la
de las Administraciones Públicas), en AAVV, «Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio», coord. J. A. MORE:-JO MARTÍ· :-JEZ, Dykinson, Madrid, 2000, p. 463; PEÑA LÓI'EZ, F., La culPabilidad... , cit., pp. 595614; Los criterios de imputación objetivos, en AAVV, «Derecho de responsabilidad civil extracontractuah>, dir. J. M. PENA LÓPEZ, Cálamo, 2004, pp. 141-143; R.EGI.ERO CAMPOS, F., El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culPa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culp,as, en «Tratado de Responsabilidad CiVIL», cit., pp. 322-356; e YZQl'lERDO TOLSADA, M., Sistpma ... , cit., p. 202, entre otros. (383) CAVANII.lAS MCGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 152-153; PHILO:-IENKO, M., Faute el risque créf par les énergies accumulées, «Revue trim. Droit civil», t. 48, 1950, pp. 305-333. (384) MIÑANA yVII.lAGRASA, E., La responsabilidad sin culpa, «R. Cienes. jurids. Socs.», núm. 6,1919, pp. 209-215; CASTEJÓN MARTÍ:-JEZ DE ARlZAIA, F., Ensayo... , cit., pp. 447-485, Y Comentarios científico-prácticos al Código penal de 1870, vol. 2º, Tratado de la responsabilidad, Reus, Madrid, 1926; jIMf:Nt:Z DE A~ÚA, L., La responsabilidad sin culpa, «R. Ciencs. jurids. socs.»~ 1920, pp. 200-210; OSSORIO y GALlARDO, A., El hecho ... , cit., pp. 257-298; Y VALVERIlE y VALVERDE, c., Tratado ... , cit., pp. 594-614. (385) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
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LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
145
Resulta patente la influencia que en este planteamiento tuvo la doctrina francesa que distinguía los supuestos de «falta persona!», para hacer referencia a la responsabilidad de la Administración por culpa del funcionario, y los de «falta del servicio», para referirse a la culpa de la organización porque el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o la ha hecho tardíamen te (386).
Pero, además de la culpa (individual o institucional) de la Administración, la fórmula funcionamiento anormal albergaba otro título de imputación: la ilegalidad formal de la acción administrativa. Cuando durante el ejercicio procedimentalizado de una potestad pública la Administración violase el ordenamiento jurídico, ésta habría de responder por los daños ocasionados: «Esta ilegalidad -señalaba CARCÍA DE ENTERRÍA- por sí sola (como resulta obvio) no genera responsabilidad, en tanto que se exige inexcusablemente una lesión: la eventual ilegalidad juega aquí como medida de imputación del daño, y en cuanto éste se acredite como debido a la actuación irregular, ésta determinará siempre, en nuestro sistema, el deber de reparación» (387). 6.4.
La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos
Puede afirmarse que el Derecho español, de la mano de la doctrina iuspublicística, hizo suyos, circunscrito a los daños causados por la Administración, los postulados de la mejor doctrina extranjera (del Derecho administrativo y del Derecho civil), Y no sólo porque adoptara esa concepción poligenética de la responsabilidad, sino también por el valor que adjudicaba a cada uno de los títulos de imputación reconocidos. Autores como jOSSERAND(388) y SALEILLES(389) consideraban que el instituto aquiliano está dotado de una variedad de criterios y que todos ellos operan con carácter general; negaban la existencia de un principio universal de responsabilidad por culpa que admite derogaciones singulares (cuando concurren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y, en su lupios ... , cit., pp. 209-212 Y La responsabilidad ... , cit., pp. 893-894; Y LH;UNA VillA, J., Elfundamento ... , cit., pp. 313-314. (386) Sobre esta doctrina, elaborada por ~I Consejo de Estado, HAURlOU, M., Précis Elémentaire de Droit Administratif, 5ª ed. reviso act: por A. HAl'Rlou, Si rey, Paris, 1943, pp. 298-308. (387) GARCÍA DE E:>ITERRiA, E., La responsabilidad del ... , cit. p. 894 YLos principios ... , cit., pp. 210-212. También LF.GUINA ViLlA, J., El fundamento ... , cit., p. 314. El profesor GARCÍA DE ENTERRiA (Los principios ... , p. 217) hablaba de un ulterior criterio de imputación: el enriquecimiento injusto. Hemos preferido no considerarlo porque la figura no corresponde a una tecnica de responsabilidad civil como la doctrina ha puesto de manifiesto:
COSCU.LUEIA MONTANER, L. M., Consideraciones JOMe el enriquecimiento injusto, «RAP», núm. 84, sept.-dic., 1977, pp. 185-202; REBOI.LO PUlí;, M., El enriquecimiento ~njusto de la Administración Pública, prólogo F. Moderne, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 245.266; Ditz-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 4856; Yel propio GARCÍA m: ENTERRÍA, Prólogo a MIR PUIGPF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 23. (388) De la responsabilité du fait des choses inanimés, 1897; y Derecho Civil, t. 11, vol. 1º, Teona general de las Obligaciones, cit., pp.
289-449. (389) Étude sur la théorie généraIR de l'obligation d'apres IR premier projet de Code civil pour l'emPire aliRmand, 3¡ ed., LGDJ, Paris, 1914, pp. 37MOl.
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gar, reconocían la presencia de principios «equivalentes», idóneos para resolver el cur de la responsabilidad en ámbitos diferenciados de actividad(390). Particularmente expresivos resultan en este sentido los planteamientos de los civilistas BARASSI y COVIELLO. El primero parte de la inexcusable necesidad de realizar una lectura de las normas que esté en armonía con el espíritu del Código civil y con las necesidades de la nueva realidad social. Insiste en la obligación del jurista de buscar las «armonías» ínsitas en el texto legislativo y colmar así sus deficiencias e insuficiencias (lagunas). Proyectado este pensamiento sobre la problemática del resarcimiento, considera que es preciso huir del literalismo con el que se expresó una teoría de la responsabilidad exclusivamente centrada en el título subjetivo, porque es un inútil tributo a la tradición y a las opiniones de un legislador pretérito; y propone establecer, a través del esfuerzo interpretativo y la fantasía creativa, subsistemas de responsabilidad. Pregonaba, en definitiva, la necesidad de aprehender la lógica de otros sistemas escondidos en una serie de normas no reconducibles a la imputación por culpa(391). También COVIELLO criticó el monismo culpabilístico e insistió en la exigencia de brindar una explicación unitaria de la responsabilidad civil mediante la admisión de una pluralidad de fundamentos paralelos. Ahora bien, si BARASSI realiza sus propuestas de iure constituto, este último rehúye una interpretación innovadora y adopta una perspectiva de iure constituendo, pues se limita a proponer que una reforma del Código civil dignifique el papel selectivo de otros criterios de imputación distintos de la culpa(392). El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA entendía que la cláusula resarcitoria comprendía una variedad de criterios y que todos -no sólo la culpafuncionan con carácter general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos. Así las cosas, el régimen de la LEF, según era interpretado, respetaba la virtualidad atributiva que, tradicionalmente, el ordenamiento había asignado a la culpa, pero no le otorgaba el rango de título exclusivo ni le adjudicaba siquiera una superioridad de valor que la hi(390) Sobre estos planteamientos y. en particular, sobre los que en la misma línea surgieron en la cultura jurídica germánica (me refiero a UNGER, Handeln auf eigene Gefahr, JhJb, t. 30 - t . 18 en la nueva serie-, 1891, pp. 363-421; Y a ESSER, Grundlagen und Entwicklung der Gefiihrdungshaftung, 1941), vid/', PENA Um:z,j. M., Prólogo a PE:\;A LÓI'Ez, F., La culPabilidad ... , cit., pp. XXXVIII-LX; PEÑA Um:z, F., ob. últim., cit., pp. 65-72; MWINA AH:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 109-121; HERI\'ÁDEZ GIL, A., La inversión di' la carga di' la prueba y la responsabilidad objetiva en los daños causados por automóviles: una primera aproximación d/' la jurisprudencia, en «Obras Completas», t. III,
Der/'cho de Obligaciones, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, pp. 546-547; DíEz-PICAzo, L., Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual, en «La responsabilidad en el Derecho», dir. F. PANTALEÚN PRIETO, «An. Fae. Der. Univ. Autón. Madrid», núm. 4, Madrid, 2001, pp. 153-166; Y CAZZETTA, G., Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 377-406. (391 ) Con tributo alta teoria de la responsabilitd per fatto non proprio in special modo a mazo di animali, «Riv. it. Scienze giur.», XXIII, 3, 1897, sept., pp. 348-355; XXIV, 1 Y 2, 1897, die., p. 187. (392) La responsabilitd sem:a colpa ... , cit., pp. 188-216.
.j
11.
LA INSTAURACiÓN LEGAL ...
147
ciera generalmente utilizable en detrimento de los demás títulos justificativos de la responsabilidad. Por eso su planteamiento era materialmente idéntico al de los civilistas invocados.
6.5.
La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación jurídica del daño al ámbito del Derecho civil
En el ordenamiento civil, la doctrina y la jurisprudencia españolas han ido acercándose paulatinamente a estos planteamientos, por influencia, no tanto de los administrativistas mencionados como de la civilística extranjera. Consecuentemente, y pese al escaso eco que en ambientes privatistas ha tenido la obra de estos autores, puede constatarse cómo, también en lo que concierne a este elemento vertebral del instituto aquiliano (la imputación jurídica del daño), se ha cumplido la aspiración de CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ y S. MARTÍN-RETORTlLLO de que, con los rudimentos técnicos y dogmáticos que aportaba el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, se construyera una nueva «teoría unitaria de la responsabilidad civil» (393). La identidad es total en lo que refiere a la concepción policéntrica de la responsabilidad. En efecto, en el ámbito del Derecho civil se ha abandonado definitivamente el monismo culpabilístico, reconociéndose unánimemente la existencia, dentro del propio Código civil, de preceptos que contemplan una responsabilidad extracontractual en la que se incurre sin necesidad de culpa o negligencia: se ha acabado generalizando el criterio de que, si bien los artículos 1902, 1903, 1906, 1907, 1908 (1 º Y 4º) Y 1909 CC, con templan una responsabilidad subjetiva (basada en la culpa), los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º) Y 1910, por un lado, y los artículos 361, 558.3º, 562, 564, 569 y 612.1 (ex multís) por otro, contienen títulos de responsabilidad objetiva [constituidos, por el riesgo (394) Y por el sacrificio (395), respectivamente]. (393) CARdA DE ENTERRiA, E., I.os principios ... , cit., p. 166. (394) En esta línea, vide C.A.STÁN TOIlE· :';AS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, t. IV, 15' ed., cit., p. 994; Ar.IlALA.DEJO CARciA, M., Derecho Civil, t. n, 11· ed., puesta al día, colab. L. F. Reglera Campos, !3osch, Barcelona, 2002, pp. 965-970; DE AN(;EL Y.i,(;l'EZ, R., Tratado de Responsabilidad civil, Civitas/ Univ. Deusta, Madrid, 1993, pp. 52-58; CA.\1PUZANO TOMÉ, H., Nociones generales ... , cit., pp. 35-81; CAVANJI.lAS MÚGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 133-166; DiEZ-PI. CAZO, L., Derecho de Daños, cit., pp. 56-62, 108-125, y, con Cl'I.LÓ:-; BAI.LESTEROS, A., Instituciones de Derecho civil, vol. 1/2, 2' ed., Tecnos, Madrid, 1998, pp. 466-471; PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad... , cit., pp. 10-196; RA.GEL SÁ."\CHEZ, L. F., Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil: Obligaciones y
Contratos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 448449, 459-460; REGLERO CAMPOS, F., Los sistemas de responsabilidad civil, en «Tratado ... », cit., cap. n, pp. 163-197; ROCA TRÍAS, E., DI'recho de daños, textos y materiales, 2' ed., Tirant lo BIanch, Valencia, 1998, _pp. 27-29, 211-272; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad civil... , cit., pp. 89 SS., 187 SS.; e YZQUI~RDO TOLSADA, M., Sistema ... , cit., pp. 225-243. (395) Sobre este criterio, que obliga también al que se hallaba en estado de necesidad a indemnizar los daños que se causaran a terceros para salvarle (art. 118.1, regia 3' CP), vide PANTALEÓ:'-< PRIETO, F., Cómo repensar... , cit., pp. 451-453; DiEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 56-59; BUSTO LA(;O, J M., La indemnización debida por los daños causados en estado de necesidad, «RDP .. , t. 81, 1997/6, pp. 457-485; Y MEDlNA ALcoz, M., La culpa ... , cit., p. 46, nota pie 52.
148
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA .. ,
El Legislador civil, por su parte, ha disciplinado en diversas Leyes especiales supuestos de responsabilidad en los que el título de imputación es, no la culpa, sino el riesgo. Así, la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960; Ley de USO y Circulación de Vehículos a motor, de 24 de diciembre de 1962, hoy Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; la Ley de Energía Nuclear, de 29 de abril de 1964; la Ley de Caza, de 4 de abril de 1970; la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984; y la Ley de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994.
En lo que refiere a la operatividad, general o excepcional, de cada uno de los factores reconocidos, los planteamientos de COVIELLO, BARASSI, jOSSERRAND y SALEILLES, materialmente adoptados por los primeros intérpretes del sistema, no han sido enteramente asumidos por la moderna iusprivatística española. Mientras que en el marco de la actividad administrativa todos los criterios de atribución de responsabilidad operarían, según los administrativistas citados, con carácter general, en la de los particulares sólo tiene este alcance la culpa, pues el riesgo y el sacrificio entran en juego única y exclusivamente, según dice buena parte de la civilística actual, en los supuestos concretos en que así lo ha establecido el Legislador, en el Código o en Leyes especiales. No obstante, conviene hacer una serie de importantes precisiones que revelan cómo también en este punto se está produciendo un paulatino acercamiento. No ha habido autores que hayan reivindicado la consagración, vía interpretativa, de un principio general de responsabilidad por sácrificio, pero esto no puede extrañar si se tiene en cuenta que los supuestos tipificados en el Código civil son herederos de una experiencia multisecular y propios de una economía agrícola, hoy en claro retroceso, y parecen agotar la casuística (civil) del sacrificio. La doctrina del Derecho privado no ha sentido la necesidad de afirmar un principio general de responsabilidad por sacrificio, a diferencia de la del Derecho público, que la ha notado acuciantemente. Y es que la Administración causa, por las funciones que tiene encomendadas, un gran número de daños -muchísimos más que los particulares- que, aunque legalmente autorizados por la utilidad que reporta la actividad que los genera, deben cabalmente repararse bajo el entendimiento de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportarlos. A su vez, en ambientes privatistas está bastante extendida la opinión de que la responsabilidad por riesgo es la excepción, de que frente a la universalidad de la culpa, el criterio del riesgo sólo puede resultar operativo cuando así lo haya establecido expresamente el Legislador(396). (396)
V.gr.,
ALBALADEJo CARCÍA,
M., Dere-
cho Civil, t. 11, cit., pp. 926 Y 927; SANTOS BRlZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, t. 11, 7" ed., MontecoIVo,
Madrid, 1993, pp. 561-562; o PENA LÓPEZ, A. l., Criterios de sistematización de las fuentes de las obligaciones, "Act. civ.», 1993/4, p. 734.
n.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ".
149
También aquí se impone la aplicación restrictiva del factor de imputación, pero a diferencia de lo ocurrido con el sacrificio, esta conclusión es sólo una toma de posición en un intenso debate en torno al tratamiento jurídico del daño producido con ocasión del desenvolvimiento de las actividades intrínsecamente peligrosas. Es preciso advertir, en primer lugar, que, aunque el fundamento «oficial» de la responsabilidad en las actividades peligrosas carentes de regulación específica es la culpa, la jurisprudencia se vale de numerosos expedientes para, de hecho, asegurar la reparación de daños fortuitamente causados. Estos expedientes son, fundamentalmente: 1º La ampliación del concepto de culpa (la culpa ampliada). 2º La inversión de la carga de la prueba de la culpa (la culpa presumida). 3º El agotamiento de la diligencia debida (la culpa inventada)(397). Partiendo de las enseñanzas de Theodor Süss(398), es evidente que estas teorías recorren «caminos tortuosos» para lograr la «recta finalidad" que proporcionaría la aplicación del principio institucional de la responsabilidad por riesgo.
Además, cada vez son más los autores que niegan la «extravagancia» (399) de inducir un principio general de imputación por riesgo ( 400) (397) Son los que la doctrina civil llama «expedientes paliativos» de la responsabilidad civil subjetiva pura. Sobre la denominación, vide, por todos, ROGEL VIDE, c., La responsabilidad civil exlracontractual en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p. 92; Y Aspectos de la responsabilidad civil extracontraclual resultante de daños causados por productos defectuosos sin y con la jurisprudencia en la mano, «RGL}" 1999/5, p. 596; Y GULl.ÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Tecnos, Madrid, 1968, p. 474. Para su estudio, vide, además, O'CALlAGHAN MuÑoz, X. v PEDREIRA ANDRADE, A., Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrim~ nial, vol. 2º, Ceura, Madrid, 1995, pp. 846850; CA\'ANILLAS Ml'GICA, S., La transformación ... , cit., pp. 46-86; MEDINA Al.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 77-91; MEDINA CRESPO, M., Responsabilidad civil automovilística. De las culPas absueltas a las inocencias condenadas, Comares, Granada, 1996, pp. 39-52; Y PERA Um:z, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 524553. (398) La evolución de la responsabilidad ... , cit., p. 154. (399) Término tomado de MEDINA Al.· COZ, M., La culpa ... , cit., p. 66. (400) DE A'IGEL YÁ<;l'EZ, R. (Tratado ... , cit., pp. 560-561), para quien de la casuística de los artículos 1905 a 1910 CC, que
contempla realidades propias del tiempo en que el Código se promulgó, podría extraerse un principio general de «responsabilidad por actividades peligrosas»; y añade que dicha generalización «habría de ser obra de la actividad creadora de los jueces». Con una buena dosis de prudencia, PEÑA LÓPEZ, F. (Comentario a los artícuLos 1902 a 1910, en «Comentarios al Código civil», coord. R. BERCO\'ITZ RODRíGüEz-C'\''10, Aranzadi, EIcano, 2001, p. 2136; Y La cuLPabilidad... , cit., pp. 185-188; Los criterios ... , cit., pp. 135-145), para quien no cabe extraer un principio general de imputación objetiva por riesgo, sino diversos criterios objetivos de imputación en función de los distintos riesgos desplegados, que no pueden ser reconducidos a uno solo. Resueltamente, MEDINA Al.coz, M. (La cüLpa ... , cit., pp. 57-72), para quien junto al principio institucional de la imputación por culpa, debe reconocerse el de la imputación por riesgo, inducido, a partir del denominador común (identidad) de diversos preceptos especiales codificados y de las numerosas Leyes especiales que lo contienen. Por eso dice la autora (p. 59) que «la culpa y el riesgo son los dos títulos generales de la imputación responsabilicia, y no cabe afirmar la "superioridad ontológica" del primero y la marginalidad del segundo».
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CAP. n.-LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
y proponen la aplicación analógica de los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º)
Y 1910 CC, para regular la responsabilidad derivada de actividades peligrosas carentes de regulación específica, en el entendimiento de que la objetivación es una «exigencia intrínseca» del tratamiento que debe darse a la responsabilidad civil en estos casos(401). Afirman, en definitiva, que, junto al principio institucional de la imputación por culpa, se halla también el principio institucional de imputación por riesgo tal y como reconocen la mejor doctrina y jurisprudencia en Italia, Francia, Reino Unido y Alemania. En Italia, la idea del valor equivalente de los criterios de imputación del riesgo y la culpa ha sido desarrollada, con algún matiz diferencial, por S. RoDOTA(402), P. TRIMARCHI(403) , G. DUNI(404) y F. D. BUSNELLi( 405). El planteamiento de estos autores parte de una firme apoyatura en el Derecho positivo, el artículo 2050 del Codice civile( 406). Este precepto contempla una responsabilidad de tipo subjetivo con presunción de culpa, pero doctrina y jurisprudencia lo interpretan, en realidad, como la consagración normativa del principio general de una responsabilidad objetiva, por riesgo creado. En este sentido, quien desarrolla una actividad dotada de peligro específico no resulta exonerado con la simple prueba de que su actuación fue diligente, sino con la prueba del caso fortuito ajeno a dicha actividad, dentro del cual se incluyen la fuerza mayor, el hecho de tercero y el hecho de la víctima( 407). (401) MEniNA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., p. 66. Los demás autores que postulan la aplicación analógica de tales preceptos son, principalmente, ROGEL VID~:, C., La responsabilidad civil..., cit., p. 187; Y Aspectos de la responsabilidad civil..., cit., pp. 595-596; LJNACERO DE LA FUENTE, M.. Responsabilidad civil por daños causados por animaks. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1 ª) de 13 de febrero de 1996, «RDP», t. 81, 1997/9, p. 651; Y PEJ\;A LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a 1910, en «Comentarios al Código civil», cit., p. 2133; y La culpabilidad ... , cit., pp.
184-196. Otros, por su parte, consideran la posibilidad de la aplicación analógica de las Leyes especiales que consagran responsabilidades objetivas. En esta línea, CARCÍA HIRSCHFELD, J. L., Ensayo sobre temas varios de Derecho de daños, «RDP», 1979/11, pp. 10491050; YCAVANILLAS MÚGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 141-146. En contra, sin embargo, ALBALAm;¡O, M., Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligaciones, 11' ed., cit., p. 967, nota pie 7; DiEZ-PICAZO, L., CulPa y riesgo... , cit., pp. 163-166; Um:z MuÑoz, R., La objetivación de la responsabilidad extracontractual. Su consideración en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, «R. Cen. Der.», núms.
652-653, 1999, p. 67; Y SALVADOR CODERCH, P., Prevenir y castigar... , cit., pp. 148-149. (402) JI problema ... , cit., pp. 73-74, 8990,109-116, Y 164-178.
(403)
Rischio e responsabilitd oggetiva,
Ciuffre, Milano, 1961, pp. 11-14,38-49. (404) Lo Stato ... , cit., pp. 12-18. (405) La para bola della responsabilitd civik, «Riv. crit. Dir. priv.», 1988, pp. 649655; Nuove frontiere della responsabilitd civik,
Jus, 1976, pp. 66-79. (406) «Responsabilitd per l 'esercizio di attivitd pericolose. Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un 'attivitd pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenunto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte k misure idonee a evitare il dannon. (407) Por todos, FRANZONI, M., La responsabililtd oggetiva, t. 1, 1l danno da cose e animali, Cedam, Padova, 1988; Dei Fatti Ilkciti (art. 2043-2059), en «Commentario del
Codice civile Scialoja-Branca», dir. F. CALGA.\iO, Zanichelli, Bologna, 1993; y La actividad peligrosa, en «Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal AIterini», dir. A. J. BUERES Y A. KJ.:MELMAjER DE CARLUCCI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 121-126; Y ZIVIZ, P., Le attivitd pericolose, en «La responsabilita civile. Saggi critici e rassegne di giurisprudenza», dir. CENDON, Ciuffre, Milano, 1988, pp. 543-581.
I
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
151
La jurisprudencia francesa elaboró, a finales del siglo XIX, la idea de un principio general de responsabilidad objetiva por el hecho de cosas. El Tribunal Supremo francés se basó en la cláusula general del artículo 1384 del Code (408), desarrollada en los artículos 1385(409) y 1386(410), para superar el monismo aparente de la responsabilidad por culpa regulado por el artículo 1382(411), ya que -como acertadamente señaló CARBONNIER( 412)- los animales eran las cosas peligrosas por excelencia en el siglo XIX. Sobre la base de dichos artículos la doctrina y la jurisprudencia han afirmado, partiendo inicialmente de una presunción de culpa, la responsabilidad objetiva del propietario de cualquier cosa que tenga bajo su custodia(413). El principio de imputación de responsabilidad por riesgo (strict liability; liability whithout fault) se viene reconociendo en el Derecho anglosajón desde 1866, cuando el juez BLACKBURN, de la Court of Exchequer Chamber (2ª instancia), tuvo que solucionar el siguiente asunto: el Sr. Rylands construyó, junto al molino de su propiedad, un depósito de agua que, por causas ajenas a su conducta, cedió, inundando la mina de carbón del Sr. Fletcher, que quedó completamente destruida. Demostrada la ausencia de culpa, el juez condenó al resarcimiento del daño, sirviéndose de algunos precedentes que hacían referencia a la responsabilidad que incumbía al propietario de ganado cuando, al escapársele, se comía la hierba o el maíz del vecino (cattle-trespass)(414). El juez consideró que no había diferencia entre la responsabilidad del propietario de animales por los daños causados en su huida y la del propietario de un fundo cuando lo que se escapa es agua o cualquier otra cosa susceptible de causar daños( 415). Con este asunto se (408) "On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais en COTe de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on d sous sa garde n. (409) "Le propriétere d 'un animal, ou celui qui s 'en sert, pendent qu 'il est d son usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu 'il fut égaré ou échaPé n. (410) "Le propriétaire d'un bdtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu 'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de su construction». ( 411 ) "Tout fail quelconque de l'homme, qui cause d autrui un dommage, oblige eelui par la faute duquel il est arrivé, d le réParern • (412) Derecho Civil. Estudio Introductorio, trad. 1ª ed. fr. Notas Derecho español M. M. Zorrilla Ruiz, t. n, vol. 3º, Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones, Bosch, Barcelona, 1971, p. 131. (413) Sobre esta cuestión, vide, ampliamente, PU((; BRCTAL',]., Fundamentos de Derecho Civil, t. n, vol. 2 2 , Contratos en particular. Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1956, p. 703; LAWSO:-.J, F. H., Negligenee in the Civil Law, Oxford at the Clarendon Press, London, 1962, pp. 43-50;
y HERwlRo HIGUERAS,]. L., La responsabilidad sin culPa. Responsabilidad objetiva, Edics. Nauta, Barcelona, 1964, pp. 61-70. Para una interpretación más reciente de dichos preceptos, vide VI:-.JEY, G., R.esponsabitité avile. La responsabililé du fail des eh oses, "Sem. jur.», Edition Général, Chron., núm. 24, 1995, pp. 267-269. (414) Vide, BRAZIER, M., The Law of Torts, 9ª ed., Butterworths, London/Dublin/Edinburgh, 1993, p. 379; Y HARVEY, B. y MARSTON,]., Cases and Comentary on tort, Pitman Publishing, London, 1994, p. 350. (415) Se argumentó de la siguiente manera: "We think that the true rule of law is that the person who, fOT his own pUlposes, brings on his land, and collects and keeps there anything tikely to do mischief if it escapes must keep it in at his perit, and if he does not do so, he is prima facie answerable fOT all the damage which is the natural consecuence of its escapen. La resolución fue recurrida ante la House of Lords, donde fue confirmada por el juez CAlRNS: "If the defendants (... ), have desired to use it fOT any purpose which I may term a nonnatural use (.. .), and if in consequence of their doing so (... ), the water came to escape and to pass off into the cÚJse of the plaintiff, then it appean to me that that which the defendats
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CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
sentó, pues, el precedente jurisprudencial que impone la exigencia de que en determinadas actividades peligrosas o descontrolables se aplique una regla distinta a la de la responsabilidad por culpa; la que el Derecho angloamericano denomina, precisamente, Rylands v. Fletcher rnle(416). A diferencia de los sistemas jurídicos continentales, el sistema alemán nunca ha llegado a reconocer que la culpa constituye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad civil (417). Como recuerda PEÑA LÓPEZ( 418), la casuística romana de la responsabilidad objetiva fue estudiada por la pandectística como tal, es decir, sin reconducirla a la responsabilidad subjetiva mediante herramientas (ficciones) como la presunción de culpa iuris et de iure. Por eso, aunque en un principio la responsabilidad por riesgo se consideró como una excepción que había de ser estrechamente delimitada, se acabó reconociendo que se edificaba sobre un basamento propio, sobre un principio autónomo de imputación positiva(419). Este planteamiento, claramente formulado ya por Josef ESSER, fue magníficamente desarrollado por Theodor Süss( 420), quien combatió enérgicamente «el criterio conservadOr» del Reichsgericht, según el cual «los casos de responsabilidad por riesgo estaban ya exhaustivamente recogidos en la ley», sin que fuera admisible su aplicación analógica(421). El mismo planteamiento es defendido en la actualidad por otros autores como KÓTZ(422), aunque un sector de la doctrina considera que el Derecho alemán obedece al rígido «principio de la tipicidad de los criterios» (Enumerationsprinúp), sin que pueda configurarse otra responsabilidad (desprendida de la exigencia general de la culpa) al margen de los supuestos expresamente establecidos [M. FUCHS( 423)]. Precisamente por esta razón, es decir, para evitar que desde estos parámetros -los que Süss criticaba por su literalismo positivista-, se acabe asignando al riesgo el mero papel de criterio secundario o residual de atribución, una autorizada doctrina [MEDICUS( 424), LARENZ( 425)] ha propuesto la consagración legislativa del principio general de responsabilidad por riesgo.
Así las cosas y al margen de la virtualidad casi exclusivamente formal where doing they where doing at their peril; and course of their doing it the evil arrose to which 1 have referred (. . .), the defendants would be liable". Vide HEREDERO Hf(;UERAS, J. L., La responsabilidad sin culpa, cit., p. 34; H-\RVEY, B. y MARSTON,J., Cases and Comentary on tort, cit., pp. 350-35l. (416) Vide, al Te!Jpecto, BARKER, D. Y PAll· FlELD, c., Law, 9" ed., Made Simple Books, Oxford, 1996, p. 211; J0J',;ES, M. A., Textbook on Torts, 4" ed., Blackstone Press Limited, London, 1993, pp. 248-249; BRAZIER, M., The Law of Torts, cit., pp. 379-393; Y BAKER, C. D., Tori, 6' ed., Sweet and Maxwell, London, 1996, pp. 304-314. (417) Aunque, como hemos anunciado ya (Cap. 11, ap. n.6.3) y como veremos con más detenimiento después (Cap. V, ap. 11.2.2), los planteamientos monistas han condicionado en buena medida el tra-
if the
tamiento resarcitorio de los daños causados por la Administración. (418) La culpabilidad... , cit., p. 40. (419) LARE:>IZ, K.., Derecho de Obligaciones, t. 1, trad. notas J. Santos Briz, Edit. R. Der. priv., Madrid, 1958, p. 665. (420) La evolución de la TPSponsabilidad ... , cit., p. 54-58 Y passim. (421) lbidem, pp. 149-150. (422) Deliktsrecht, 8' ed., Luchterhand, Neuwied/Kriftel, 1998, p. 148. (423) I camUeri fondamentali del sistema della re.\ponsabilita civile tedesca, «Danno resp.», 2001/12, p. 1143. (424) Tratado de las relaciones obligacionales, vol. 1º, trad. A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, p. 775. (425) Derecho Justo. Fundamentos de ética juridica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
II I
t
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que, en bastantes ocasiones, desenvuelve la culpa en el marco de las , actividades peligrosas, parece que, incluso en este punto, el de la aplicabilidad general del criterio del riesgo, el tratamiento de la responsabilidad civil de los particulares se identifica virtualmente con el planteamiento de la doctrina administrativista considerada. Una de las mayores trabas con que topa la tesis que asigna un valor equivalente a los diversos títulos de atribución radica en la dificultad de discriminar, a efectos de la imputación jurídica, el ámbito operativo que corresponde a cada uno. Este problema, cuya resolución constituye un presupuesto para la aplicabilidad del sistema, ya lo pusieron de manifiesto CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ Y LEGUINA VILLA, pues, según su interpretación del régimen de responsabilidad establecido en la LEF, el empleo de uno u otro criterio de imputación dependía en cada caso de la índole o tipo del evento lesivo que, en concreto, se produjera. Por eso se insinuó que la labor de la doctrina y de la jurisprudencia debía orientarse, a partir del análisis de los supuestos concretos, hacia la determinación del ámbito material de cada título de imputación, hacia la selección de los sectores de actividad y grupos de casos gobernados por uno u otro criterio (426). Sin embargo, no ha sido ésta, a la postre, la dirección tomada por la literatura administrativa, pues, soslayando a menudo el análisis de los criterios de imputación y su función estructural en el nuevo sistema, ha enfatizado el carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Administración. Algunas veces, ese hincapié ha escondido, sencillamente, la voluntad de subrayar la idea de que, con arreglo al nuevo régimen, la responsabilidad de la Administración podía -pero no en todo casosurgir sin culpa, lo que es estrictamente cierto. En otras ocasiones, en cambio, ha servido para proclamar, marginando la concepción policéntrica del instituto aquiliano, que la responsabilidad de la Administración es una responsabilidad objetiva global, sin distinción de casos ni ámbitos de actividad, y, por tanto, radicalmente desprendida del papel selectivo que cumple la «imputación» a través de la culpa y los demás criterios utilizables. Paradójicamente, el modelo propuesto por CARCÍA DE ENTERRÍA; se está (426) En este sentido. GARCÍA DE ENTERRÍA. E .• Los principios .... cit.. p. 214; VlI.lAR PAIASÍ.J. L.. Apuntes..., cit .• p. 486; Y LE<;CII'-iA VILlA, J., El fundamento ... , cit.. p. 314. Este último señaló (La responsabilidad .... cit., p. 140): «Tales criterios jurídicos dependen precisamente de las modalidades dañosas concretas bajo las cuales se manifiesta el hecho dañoso. siendo su función la de dar operatividad r.ráctica a la cláusula general de responsabIlidad, mediante la delimitación y concreción de la potencial incerti-
dumbre de esta última". Según ha dicho últimamente el primero de estos autores (Prólogo aMIR PUIGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema. cit.. p. 24). también se esperaba que el Legislador y la propia Administración. por una vía legal y reglamentaria. concretaran los ámbitos de operatividad de cada uno de los títulos de imputación ínsitos en la ambigua formulación legal (funcionamiento n017f!al y funcionamiento an017f!al).
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COJ'. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
imponiendo, al menos en sus rasgos fundamentales, en la doctrina y en la jurisprudencia civiles, pero no en el ámbito iusadministrativo, donde, como hemos dicho y como veremos con más detenimiento después, se ha generalizado la tesis de que la Administración ha de afrontar todos los daños que ocasiona su actividad; corriente doctrinal cuya formación ha tenido mucho que ver, en mi opinión, con un defectuoso entendimiento de los planteamientos de dicho autor. De tal circunstancia me ocupo seguidamente. 7.
LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN
LA DOCTRINA
SUCESNA
Una vez que, a partir de las estupendas aportaciones doctrinales del profesor CARCÍA DE ENTERRÍA Y de otros de los intérpretes del sistema, han quedado expuestas las notas sobresalientes del régimen jurídico del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, conviene dar cuenta de un fenómeno tan curioso como significativo. La mayoría de los autores que, desde los años setenta del siglo fenecido, se han referido al novedoso sistema, coinciden en afirmar que la voluntad histórica del Legislador y la de los profesores citados era instaurar un sistema de responsabilidad objetiva global sin distinción de casos ni ámbitos de actividad que, radicalmente desprendido del elemento culposo, sólo reconocía como circunstancias exoneradoras la fuerza mayor, el hecho de tercero y la culpa de la víctima. Descuidando el planteamiento expuesto -que partía de la ineludible exigencia de que la Administración respondiera tan sólo por las lesiones que, conforme a una «causa de imputación», le fueran jurídicamente atribuibles-, se ha dicho, en definitiva, que aquellos autores afirmaron que la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos se contraía por la pura causación material del daño. Así, un importante sector de la doctrina, al mostrarse favorable a una responsabilidad de este tipo, ha dicho que su interpretación era la de los artífices del sistema, partidarios, desde su perspectiva, del puro objetivismo (427). (427) Así, entre muchos otros, DE lA VAI.I.INA, J. L. (La responsabilidad civil de la Administración Públira, "Docum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 29); NIETO GARCÍA, A. (La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado, "REDA» , 1975/4, p. 95); SÁNCHEZ MORÓ!\<, M. (Sobre los ... , cit. p. 646); MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad ... jurisprudencia, cit., pp. 41, 42-47, 57; La responsabilidad... reflexión crítica, cit., pp. 13, 42-43; Ayer y hoy ... , cit., pp. 335, 345, 346); BLASCO ESTEVE, A. [La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, prólogo A. NIETO GARCÍA, 2' ed., Civitas, Madrid, 1985, pp. 29-40; La responsabilidad de la Administración (Título X), en AAW, "Co-
mentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre», Carperi, 1993, p. 413]; BEIADÍH ROJO, M. (Responsabilidad e imputación ... , cit., pp. 29-31); MUÑoz MACHADO, S. (Re~ponsabilidad de los médicos y responsabilidad de la Administración sanitaria. Algunas reflexiones de las funciones actuales de la responsabilidad civil, en Ml'Ñoz MACHADO, S., «La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas. Y otros estudios sobre responsabilidad», 23 ed., Civitas, Madrid, 1998, pp. 304-305); MATA Slt:RRA, M. T. (La responsabilidad patrimonial de la Administración tributaria, Lex
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LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
155
La mayoría de estos autores ha mostrado su preocupación por el alcance, excesivamente generoso, que, desde su perspectiva, asumía y asume en la actualidad la responsabilidad de la Administración. Por todos son conocidas las observaciones que, en este sentido, realizaron los profesores SÁNCHEZ MORÓN y NIETO GARCÍA. Este último, partiendo de que la responsabilidad es siempre objetiva, según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA, dijo: «La exigencia de responsabilidad no puede ser ni infinita ni imprecisa. La responsabilidad necesita de un contrabalance técnico que ponga límite a su ambiciosa formulación inicial ( ... ). Sólo de esta manera dejará de ser el instituto de la responsabilidad administrativa un juego de azar o una adivinanza» (428). Se trata, en realidad, de un planteamiento materialmente idéntico al que, en los años treinta( 429) y, después de la entrada en vigor de la LEF, en los años cincuenta (430) , defendía S. ROyo-VILLANOVA, el primer panobjetivista de nuestro Derecho. Este autor, fiel partidario de la teoría «autonomista», era consciente de que una responsabilidad basada exclusivamente Nova, Valladolid, 1997, pp. 33-47); GARCÍA LLOVET, E. (El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas tras la reforma de la Ley 30/1992. Un problema resuelto, un nuevo problema, en AAW, «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas», dir. D. BELLO JA. NEIRO, Egap, Santiago Compostela, 1999, p. 326); HERNÁNDEZ CORCHETE,]. A., Comentario al Título X, en «La reforma del procedimiento administrativo. Comentanos a la Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER· NÁ.'mEZ POIANCO y]. A. HERr-;Ár-;DEZ CORCHETE. Dykinson, Madrid, 1999, p. 334; JORDAl"O FRAGA, J. (La reforma del artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolición del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas, «RAP», núm. 149, 1999, pp. 321 ss.; La reparación de los daños catastróficos, Pons, Madrid, 2000, pp. 30-36; Ciencia, tecnología, medio ambiente y responsabilidad patrimonial de la Administración: en especial, los denominados riesgos del desarrollo, «Docum. adm.», núms. 265-266, en.-ag. 2003, pp. 248-252); SANTA· MARÍA PASTOR, ]. A. (Prólogo a DE AHUMADA RAMos, F. ]., La Responsabilidad... , cit., p. 20); FONT 1 Ll.OVET, T. (Prólogo aMIR PUIGPE· LAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Civitas, Madrid, 2000, pp. 17-26, también publicado bajo el título Hacia la «escala" de responsabilidad: primer paso, la anulación de actos discrecionales, «REDA», núm. 106, 2000/2, pp. 238-243); ROMERO HERNÁNDEZ, F. (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en AAW, «Ré~imen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Ad-
ministrativo Común. Comentario a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 y su conexión con el Regimen Locah>, Consultor, 2000, p. 405); SORO MATEO, B. (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 41-46); P~:REZ MONGUIÓ, J. M. (La Juerza mayor en la responsabilidad extra contractual de la Administración pública, «R. Arag. Admin. públ.», núm. 18,2001, pp. 357-358); MONE· DERO MONTERO DE ESPINOSA,]. l., (Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en AAW, «Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas», 2' ed. rev. ampl. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 978); MARTÍ"'EZ-CARDÓS RUlZ, L. [ReslJOnsabilidad patrimonial y servicio público viario, «Bol. 1. Col. Abogs.», Madrid, La responsabilidad patrimonial del Estado (!l), núm. 24, 2003, p. 70]; MARTÍN MATEO, R. (Manual de Derecho Administrativo, 22" ed., Aranzadi, Elcano, 2003, p. 417); GARCÍA GóMEZ DE MERCADO, F. (Manual de contratación y responsabilidad de la Administración. Estudio sistemático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convenios de la Administración y -la responsabilidad patrimonial de hta, Comares, Granada, 2004, p. 743); GONZÁI.EZ PÉREZ, JI' Y GO:-JZÁLEZ NAVARRO, F. (Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚblicas y Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. n, 3' ed., 2004, pp. 3061-3064). (428) La relación ... , cit., p. 94. (429) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., p. 638. (430) La responsabilidad de la Administración, «RAP» , núm. 19, 1956, pp. 38,39,
54,55.
156
CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
en la causa y en el resultado obligaría a la Administración «a restablecer de continuo el equilibrio roto». Por eso apuntó una serie de «límites del principio para poderle aplicar útilmente»: que el daño, para ser resarcible, fuera excepcional, material y permanente(431). De esta manera, excluyendo la resarcibilidad de los daños leves, morales y fugaces, postulaba un sistema en que bastase la mera causación del daño para constreñir resarcitoriamente a la Administración. Después, se han buscado esos «límites» o «contrabalances técnicos», que atenúan las drásticas consecuencias a las que puede llevar el sistema sin trastocar el postulado del objetivismo puro -que atribuyen a GARCÍA DE ENTERRÍA-, en el concepto de daño resarcible, señalando que éste es sólo el que entraña un sacrifico especial [BLASCO( 432)] o (retomando implícitamente el viejo concepto de la antijuricidad subjetiva) el que incide en derechos preexistentes en el patrimonio jurídico de la víctima [MARTÍN REBOLLO(433), DE AHuMADA(434) Y FONT(435)] o (redimensionando la teoría de la imputación objetiva) el que deriva de acciones objetivamente imputables a la Administración en virtud de una serie de criterios jurídicos [BELADÍEZ ROJo (436)]. Pero también se ha propuesto una re interpretación que revitalice de alguna manera el papel de la culpa en el sistema [MARTÍN REBOLLO( 437)] u otorgue prevalencia a la responsabilidad por funcionamiento anormal [SANTAMARÍA PASTOR(438)].
Otros se han enfrentado a la tesis panobjetivista, y al hacerlo, han creído oponerse frontalmente al planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA Y -. a la voluntad del Legislador, como si uno y otra hubieran consistido en . ~ asociar el nacimiento del derecho indemnizatorio a la estricta causación¡ física de un daño en el marco de un servicio público(439). De hecho, (431) lbidem, pp. 639-64l. (432) La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 189-200. (433) Ayer y hoy ... , cit., pp. 363, 367368. (434) La responsabilidad... , cit. pp. 118140. (435) Prólogo aMIR PUC;I't:lA.T, O., La responsabilidad... Administración sanitaria, cit., pp. 20-25. (436) La responsabilidad... , cit., pp. 92134. (437) Ayer y hoy ... , cit., p. 367. (438) Prólogo a DE NWMAIJA, l.a responsabilidad ... , cit., p. 23. (439) Inicialmente, sólo GARRIDO FALlA. (El derecho ... , cit., p. 15; Los límites de la responsabilidad patrimonial: una propuesta de reforma legislativa, «RAP» , núm. 94, 1997/2, pp. 185; Panorama gmeral de la respon.\abilidad "civil" de la Administración Pública, en «La responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos. JlI Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 1618 de octubre de 1997», Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 34 Y 35). Después, PA:-.JTA·
(Responsabilidad médica y re:,ponsabilidad de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, p. 85; Los anteojos dl'l civilista: hacia una revisión del régimm de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, «Docu~. adm.», núms .. 237-238, 1994/1, p. 250; Como repensar... , Clt., p. 458 -donde dice que la responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas es la "criatura» de GARCÍA m: E~TERRíA-), al que han seguido, entre otros, PARADA (cambiando su postura procedente, en DITf'Cho Administrativo. Parte GmITal, 12 i ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 657-660), PAREJO AI.FONSO (en AAW, «Manual de Derecho Administrativo», 5' ed., Ariel, Madrid, 1998, pp. 683-685), ENTRENA CUESTA (RRsponsabilidad e inactividad de la Administración, en AAW, «La responsabilidad patrimonial de los paderes públicos. III Coloquio HispanoLuso ... », cit., pp. 360-363), MAGIDE HERRERO (El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos, en AAW, «La responsabilidad patriLF.ÓN
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
157
frente a los planteamientos objetivistas, se han propuesto «distintas» interpretaciones del sistema que, en realidad, no han hecho más que insistir en la necesidad de afirmar el policentrismo de la responsabilidad en lugar de la pureza de su carácter objetivo(440). En efecto, tales interpretaciones, aunque pretendidamente contrarias a las tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA, son esencialmente idénticas: afirman también que la obligación resarcitoria de la Administración sólo surge cuando hay una buena razón, es decir, cuando concurre un criterio específico de imputación del daño, como la culpa, la ilegalidad, el riesgo o el sacrificio. Así, GARRIDO FALLA realizó una propuesta interpretativa que consideraba alternativa, porque «no es cierto ( ... ) que por el puro dato de que el particular que sufre el daño se haya puesto en contacto con la Administración, ésta responda»(441), y ésta es, según dice, la tesis «que encuentra un poderoso respaldo en la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA Y de quienes han seguido sus enseñanzas»(442). Al igual que este autor, pero años después, PANTALEÓN PRIETO ha propuesto otra interpretación para cuya aceptación bastaría, a su juicio, con "prescindir de la voluntad histórica del legislador» (443). Pero, en realidad, ambas comparten los puntos fundamentales del planteamiento original de GARCÍA DE ENTERRÍA.
El primero afirma, como éste, que «resulta fundamental justificar la causa jurídica de lo que se pide» y que tal causa puede ser la culpa, el riesgo objetivo o la legítima causación de un daño en aras al interés general ( 444). Hay coincidencia, por tanto, con las tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA: ninguno de los dos asocian el derecho indemnizatorio de la víctima con la mera causación del daño padecido. La diferencia está en el fundamento de la indemnización cuando la causa jurídica determinante no es la culpa ni el riesgo, sino el sacrificio. Para GARRIDO, estos supuestos no son de responsabilidad por funcionamiento normal, fórmula ésta que considera válida únicamente para los casos de imputación por riesgo. A su juicio, forman parte de la teoría de la indemnización -propia del monial de los poderes públicos. III Colo- la LEF Y los primeros autores que la interquio Hispano-Luso ... », cit., pp. 374-378) Y pretaron, mas o menos claramente, la paB~:Ll.O JANEIRO (La necesaria revisión del régiternidad de la tesis panobjetivista y critican men de la responsabilidad patrimonial de las este planteamiento, pero a diferepcia de Administraciones Públicas, en AAW, «La res- los anteriores, sus consideraciones doctriponsabilidad patrimoniaL», cit., pp. 381 Y nales se realizan fundamentalmente de le~e 382). Tambien CASINO RUBIO (El Derecho ferenda. ' sancionador y la responsabilidad patrimonial de (440) Por eso GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERla Administración, «Docum. adm.», núms. NÁNllEZ RODRÍGUEZ (Curso ... , t. n, cit., p. 373) 254-255, 1999/2, pp. 345-352), MIR PUIGPEhan suscrito en lo sustancial algunas de LAT (La responsabilidad... Administración saniesas críticas señalando que éstas deben retaria, cit., fP' 319-322, Y La responsabilidad ferirse a los excesos cometidos por cierta patrimonia de la Administración. Hacia un jurisprudencia. (441) El derecho ... , cit. p. 15. nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 29, 40-44) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones so(442) Los límites... , cit., p. 185. Ureel artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz (443) Responsabilidad médica ... , cit., p. del análisis Económico del Derecho, «REDA», 85; Los anteojos... , cit., p. 250. núm. 108, 2000, pp. 533-563) atribuyen a (444) El derecho ... , cit., p. 22.
158
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA
Derecho Administrativo y diferenciada de la responsabilidad-, que es donde se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad deben dar lugar a indemnización (445). Pero en sus últimos trabajos ha defendido que «la expresión funcionamiento normal cubre los supuestos de riesgo creado y el de aquellas actuaciones administrativas -en especial obras públicas- que causan perjuicios singulares» (446). El planteamiento de PAl'lTALEÓN PRIETo(447) es idéntico al de GARCÍA DE ENTERRÍA, salvo en lo que refiere al grado de operatividad del criterio del riesgo. Para este último, la responsabilidad por riesgo encaja en los supuestos de funcionamiento normal y opera con carácter general en todas las actividades cuyo desarrollo entraña un peligro para el administrado, mientras que, para PANTALEÓN, tal título no tiene cabida en la cláusula resarcitoria del sistema, sino sólo en las regulaciones especiales de responsabilidad que, por la índole de la actividad, lo prevean expresamente. Hay, de nuevo, comunión de ideas en lo elemental: ambos niegan la posibilidad de un sistema puramente objetivo y parten de la concepción policéntrica de la responsabilidad, diferenciándose sólo en la norma en que residencian el criterio del riesgo (la cláusula general de responsabilidad administrativa, para uno; y las leyes especiales, para otro) y en su operatividad (con carácter general para uno; y limitadamente a los supuestos en que así está específicamente previsto, para otro) . La postura del ilustre civilista es, en esencia, la que adopta MIR PUIGPELAT, sólo que este entiende que el carácter objetivo puro y global de la responsabilidad de las Administraciones Públicas es incontestable, por lo que, en su opinión, sólo a través de una reforma legislativa puede llegar a afirmarse que el criterio de la culpa del servicio opera con carácter general y el del riesgo en los supuestos específicamente previstos (448). 8.
LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES
¿Cuáles son los factores que han llevado a la generalidad de la doctrina a considerar que GARCÍA DE ENTERRÍA, Y con él, el Legislador, preten(445) lbidem, p. 15. (446) Los límites ... , cit., p. 185; Panorama ... , cit., pp. 34-35. (447) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 85-87; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Cómo repensar... , cit., pp. 455-461. (448) La responsabilidad patrimonial de la Administración ... , cit., pp. 254-256. En esta misma línea, BEI.LO jANF.IRO, D., La necesaria ... , cit., pp. 352-353. Asimismo, DF.sDt:NTADO DARoü\ (Reflexiones ... , cit., pp. 560563), si bien, bajo su concepto, esa necesa-
ria reforma debería instaurar un sistema mixto (subjetivo y objetivo), sin afirmar la prevalencia del elemento culposo. También VEIA~C() CABALLERO (La información administrativa al público, Montecorvo, Madrid, 1998, p. 214), quien, citando a PANTAI.EÓN, considera necesario distinguir entre causación e imputación porque, en la actualidad, «la responsabilidad objetiva menosprecia los criterios de imputación (que, de una u otra forma contienen un reproche por el daño)>>.
II.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
159
dieron que la Administración respondiera siempre que produjera daños con ocasión de una acción u omisión pública? 8.1.
La incertidumbre propia de las etapas de crisis Hay que tener en cuenta, en primer lugar, el momento en el que
el maestro realizó las precisiones doctrinales analizadas. Los años cincuenta y sesenta fueron años de crisis (transformación) para la responsabilidad civil en los países de nuestro entorno, pero no en España. Dentro del panorama español, la obra de este autor constituyó una aportación aislada adscrita a esa corriente europea que estaba transitando paulatinamente de un viejo paradigma que asignaba a la responsabilidad civil cometidos propios de la penal a otro nuevo que, al encomendar al instituto aquiliano una función resarcitoria, remodelaba la concepción tradicional de cada uno de sus elementos (449). No era sencillo, pues, calibrar la dimensión que verdaderamente adquiría el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que, personalizado en la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, se insertaba en esa corriente transformadora. Partiendo de la teoría de las revoluciones científicas de Thomas S. puede afirmarse que las tesis panobjetivistas empezaron a surgir cuando era evidente que el paradigma científico precedente (el monismo culpabilístico) no servía para explicar y regular la realidad, como un intento de construcción de una nueva unidad teórica en un contexto que, desde el punto de vista dogmático, era precario, porque se estaba, precisamente, en un momento de transición en el que, ni valían las soluciones tradicionales ni se conocían exactamente, como es obvio, las que estaban por venir(451). KUHN (450),
Así las cosas, se pensó que el nuevo reglmen era el producto de la evolución de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un modelo en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa a otro mucho más progresivo, en el que la hay siempre que el (449) El cambio de paradigma jurídico se corresponde con la transformación del modelo social de convivencia, con la necesidad de transitar entre «il ristretto mondo aristocratiw, sempre piu in discesa, e il mondo delt'uomo mana"; con el "declino del "tfTTibile diritto" e delta msi delta proprietii immobiliare, superata ( ... ) da altri indici rilevatori di ricchez.za che denotano il passagio dall 'avere (il possidentl', illatifondista), all'essere (professianista, imprenditore)>>; con la evolución de «una soáetií di possidenti, a una societa imprenditoriaÚ', in cui f essaltata l'attivitii economira e anche i risrhi di chi agisre» (V. CARBO:-.iE, II giudice amministrativo adotta la responsabilitii da "contatto procedimentate», «Danno resp.», 2002/2, p. 192).
(450) La estructura ... , ci t. (451) Con insólita c\arivencia, el profesor ORlANDO dio cuenta va a finales del siglo XIX de este fenómcino en el -ordenamiento italiano, insistiendo en la necesidad de evolucionar hacia una "nuova forma tli responsabilitii», porque "il diritto trova la lua base immediata ( ... ) nella roscienza delta comunitii, la guate "avverte", piii o men chiaramente, la non rispondenza dei verchi istituti a bisogni e necessita nuove, e tende, in varie guise, a nuavamente forggiare gli istituti med,esimi con un Ú'nto, ma rontinuo processo di adattamento" (Saggio ... , cit., p. 360).
160
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
daño no se deba a una fuerza mayor (extraña). Dicho de otro modo, el arraigo del paradigma clásico en el ordenamiento español y la falta de un modelo nuevo claramente consolidado en los países que lo estaban abandonando ocultaba el giro que verdaderamente se estaba produciendo; un giro que, aunque parecía copernicano, era mucho más moderado: la afirmación de una concepción policéntrica de la responsabilidad que, al incorporar nuevos títulos justificativos, como el del riesgo, obligaba a la Administración a reparar algunos (pero no todos) de los daños que causa fortuitamente.
8.2.
La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema
t
Tuvo una importancia determinante, además, la actitud de la juris- f prudencia administrativa. Como veremos, el novedoso sistema tardó mu- ~. < cho en aplicarse con cierta regularidad. La doctrina, reaccionando frente a esta tendencia renuente, puso de manifiesto el contraste entre el generoso tenor de la Ley y la insuficiente protección brindada por la J'urisdicción, que parecía afectada por «un desfallecimiento en su activi- ~t dad aplicativa» (452). Ante este panorama, los autores se preocuparon • de recalcar las ventajas amplificadoras del nuevo sistema, más que de profundizar en el análisis de los límites institucionales apuntados por GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o LEGUlNA VILLA, uno de los cuales era lai exigencia de que, en todo caso, concurriera una causa o título de impu- --1 tación jurídica. En efecto, en este tiempo, las reflexiones doctrinales en materia de daños enfatizaron con vehemencia la sujeción de la Administración a un :, sistema del que se decía que tenía carácter objetivo, para proclamar y ~i ensalzar sus diferencias con la teoría clásica de la responsabilidad (ajustada al monismo culpabilístico) y, con ello, para promover una mayor tutela jurisdiccional; pero, comprensiblemente, no se perdieron en disquisiciones (técnicamente necesarias) en torno a los títulos de imputación y a los círculos de actuación que corresponde a cada uno. El profesor MUÑoz MACHADO ( 453) explica de la misma manera el porqué de lo que, a su juicio, constituía otra disfunción aplicativa del sistema: la tendencia a que una sola Administración se hiciera cargo de la reparación del daño aunque alguna otra hubiera colaborado causalmente en su producción. Señala en este sentido: «la jurisprudencia contencioso-administrativa fue extremadamente conservadora en la aplicación del nuevo régimen de responsabilidad instaurado por la LEF y la LRJAE ( ... ). La doctrina científica, convencida de que radicaba aquí una de las garantías del Estado de Derecho ( ... ) espoleó siempre a los Tribunales en beneficio de una comprensión lo más flexible y abierta posible a favor de reconocer indemnizaciones a los ciudadanos. En este estímulo, en la enfatización de esa facili(452) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Prówgo a LEGUNA VILl.A, La responsabilidad civil...,
J,
cit., p. 16.
(453)
La responsabilidad... , cit. 162.
11.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
161
dad, se cifraron no pocos comentarios sobre las por otra parte indiscutibles mejoras que había traído el sistema de responsabilidad para las garantías ciudadanas. Los análisis, por tanto, se han hecho casi siempre del lado de la garantía y casi nunca del punto de vista del patrimonio público garantizador».
8.3.
La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos
Los profesores CARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUINA VILl.A, presionados, desde luego, por la urgencia de desmontar el privilegio de la inmunidad patrimonial de la Administración e inevitablemente limitados por la inexistencia de un marco dogmático consolidado alternativo a la teoría tradicional, expusieron algunos de sus planteamientos técnicos con cierta ambigüedad, lo que, a la postre, puede explicar que se les haya atribuido la paternidad de la tesis objetivista de signo radical. Estos autores -en un primer momento, LEGUINA VIl.LA y, en el Curso, GARCÍA DE ENTERRÍA- enfatizaron también el carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Administración ( 454) . Pero este hincapié escondía, según hemos visto, el deseo de enaltecer la extraordinaria novedad de que, con arreglo al nuevo régimen, la responsabilidad de la Administración pudiera en detenninados casos surgir sin culpa. También se utilizaba la expresión en otro sentido, para destacar la existencia de algunas de las otras características del nuevo sistema: 1) el criterio de la anormalidad sirve para imputar daños derivados de culpas individuales, pero también los ocasionados por el deficiente o nulo funcionamiento de la organización, lo que implica una cierta objetivación del concepto de culpa; 2) la conducta generadora del daño se considera una conducta administrativa susceptible de generar una responsabilidad directa de la Administración (si concurre una concreta causa de atribución), siempre que se produzca en el marco de un servicio de titularidad administrativa, sin que tenga ninguna relevancia, a estos efectos, la presencia o ausencia de elementos de culpabilidad, anormalidad o ilicitud. La utilización de la expresión «responsabilidad objetiva» en estos sentidos, o, por lo menos, la ausencia de una explicación ad hoc y clarificadora del significado que se le atribuía pudo coadyuvar en la gestación del equívoco. A su vez, aunque ambos definieron brillantemente la noci9n objetiva de antijuridicidad inmanente en el sistema de la LEF, no la completaron con una serie de importantes precisiones, lo que pudo contriquir también a la defectuosa recepción doctrinal y jurisprudencial de su teoría interpretativa. En este sentido el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado recientemente que con «esa nota de la antijuridicidad del daño», que «ha intentado explicarse con el concepto ( ... ) de perjuicio que el dañado no tiene el deber jurídico de soportar han tropezado a menudo (454) LE<;UINA VIlLA (LosJundamentos ... , cit., p. 298; recientemente también, en Prólogo a BELADÍEZ ROJO, M., Responsabilidad ... ,
cit., p. 22) Y GARCÍA DE ENTERRiA FER1'Á.'
Uunto con Curso ... , t.
162
CAP, n,-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOI.A ,..
tanto la doctrina como la jurisprudencia» (455). En este orden de ideas ha dicho, junto con FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que «es probablemente en este punto [el de la antijuridicidad] donde se encuentra el origen de los equívocos, excesos y malentendidos que han venido a proyectar una cierta sombra sobre el sistema legal en estos últimos años» (456). En primer lugar, no dijeron explícitamente que estaban tomando de la experiencia jurídica de otros ordenamientos -como el francés o el italiano-, el significante «antijuridicidad subjetiva», ni que lo hacían bajo la perspectiva de que, por encima de matices terminológicos, servía para expresar un rasgo material del que también participaba la teoría clásica de la responsabilidad en el Derecho español y del que el nuevo modelo quería abominar: la teoría de la sola resarcibilidad de las lesiones en derechos subjetivos, que partía de la consideración de que las indemnizaciones se reservan a los daños derivados de conductas reprobables (las que infringen los deberes de abstención y no perturbación impuestos en las normas atributivas de derechos absolutos), Pero ya hemos visto que el profesor VILlAR PALASÍ afirmó con toda claridad que la objetivización de la antijuricidad suponía ampliar los estrechos márgenes en los que se ha movido tradicionalmente el concepto de daño resarcible; y que LEGUINA VILLA puso de manifiesto cómo, tanto en Italia como en España (a partir de la obra de GARCÍA DE ENTERRiA), se distinguía el juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está i~ustificado (y es, por tanto, resarcible), y el de imputabilidad, enderezado a concretar si tal daño genera efectivamente responsabilidad porque subsiste una buena razón para adjudicarla (un criterio de atribución), Por otra parte, aunque, en mi opinión, ya en los PrinciPios de GARCÍA DE ENTERRiA se percibe inequívocamente este concepto objetivo de antijuridicidad, últimamente lo ha aclarado definitivamente(457), al referirse al ordenamiento italiano y poner de manifiesto cómo idéntica noción convive, sobre la base del artículo 2043 ce --que consagra el principio de responsabilidad por culpa-: el del "dan no ingiusto», Si bien, la explicación de GARCÍA DE ENTERRiA YFERNANDEZ RODRÍGUEZ en su Curso es también bastante meridiana y demuestra la compatibilidad de una responsabilidad subjetiva con una antijuridicidad objetiva.
Si se tiene en cuenta, además, que el término antijuridicidad a veces se ha empleado en nuestro Derecho con otro significado, como sinónimo de culpa o negligencia, se comprenderá por qué la ausencia de esa aclaración puede estar en la génesis de la referida confusión. En efecto, la doctrina, partiendo, probablemente, de la identificación del concepto de daño antijurídico con el de daño culposo, ha creído que proclamar -como hacían GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA-, que el nuevo sistema había objetivizado la antijuridicidad era tanto como afirmar que (455) Prólogo aMIR PUII;PEIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 21. (456) Curso ... , t. n, cit., p. 379.
(457) En el prólogo a la obra de MIR Pl'I(;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 21.
1
j
1
11.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
163
éste había objetivizado la responsabilidad, prescindiendo por completo del requisito de la culpa( 458). Además, los trabajos de estos autores no esclarecían perfectamente las consecuencias concretas del nuevo planteamiento: la adopción de un concepto amplio y abierto de daño resarcible, incompatible con la teoría tradicional que, partiendo de un principio de tipicidad (anormativo), consideraba que sólo la violación de normas atributivas de derechos subjetivos desencadena la mecánica de la responsabilidad civil ( 459). Esta circunstancia ha podido también determinar que la doctrina haya trasladado el carácter objetivo que acompañaba a la antijuridicidad del daño a la responsabilidad de la Administración.
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La identificación de la antijuridicidad objetiva con la responsabilidad objetiva está extendidísima en la doctrina. Así, GARRIDO FALLA ( 460) escribió: «La tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA se resume, pues, en lo siguiente: desplazar el punto de vista de la conducta del sujeto responsable (existencia de culpa) al de los efectos que el hecho produce en un patrimonio. Así, la responsabilidad se da siempre por alguien que soporta un hecho que no está jurídicamente obligado a sufrir».
Hay que tener en cuenta, además, y estamos ante un factor verdaderamente importante, que algunas de estas ambigüedades se han mantenido en los trabajos posteriores de los maestros mencionados( 461). Así, en el Curso de Derecho Administrativo de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, indiscutible referencia en el panorama administrativo español desde que en 1974 se publicara la primera edición, hay ciertos pasajes que pueden dar a entender que toda lesión antijurídica da derecho a indemnización(462). Es lo que ocurre, en particular, con la explicación brindada a la responsabilidad por riesgo -menos matizada que en los PrinciPios-, que puede generar la impresión de que la (458) Precisamente, porque muchas veces se confunde la antijuridicidad con la culpabilidad, DE TRAZEGNIES (La Responsabilidad... , cit., pp. 504-505) opina que de entre todos los adjetivos utilizados para referirse a la cuestión del daño resarcible (injusto, antijurídico, ilícito, injustificado), «quizá el más exacto es el de daño injustificado si entendemos por ello que una persona recibe un daño de un tipo que la sociedad no justifica que sea asumido por la propia víctima como parte de la vida social ordinaria». (459) El profesor LEGUINA VILLA (La responsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) puso en relación las tesis de fa antijuridicidad objetiva en Italia y en España, señalando que ambas impiden concebir el daño como el producido con la violación de normas atributivas de posiciones jurídicas concretas, pero lo hizo en un estudio del Derecho
italiano. Esa claridad, que la tuvo, según hemos visto, VII.lAR PAIASÍ, falta en sus estudi?s de la r~sfonsabilidad en el ordenamIento espano . (460) El derecho ... , cit., p. 12. (461) No así CARcíA DE ENTERRÍA en su Prólogo a MIR, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, donde se esfuerza en reiVindicar su visión originaria del sistema. (462) Junto con FERNÁND~:Z, T. Ri, el propio G.-\RcíA Dt: ENTERRÍA ha confesado (Cur.so ... , t. n, cit., p. 379) que «es posible, incluso, que a esos equívocos, excesos y malentendidos hayan contribuido algunas afirmaciones nuestras, que formulamos en términos demasiados rotundos ( ... ) en nuestro afán de hacer inteligible un sistema legal que tan llamativamente se aparta de los planteamientos tradicionales».
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
164
Administración debe reparar todos los daños fortuitos que se produzcan, en el entendimiento de que la actividad administrativa es en sí misma arriesgada, es decir, que el criterio del riesgo sirve para adjudicar a los entes públicos todos los daños que causen, salvo fuerza mayor extraña al servicio, intervención de tercero y culpa de la víctima. Han dicho estos autores que <
Debemos referirnos también, por su posible incidencia en la gestación de estos equívocos, a las dificultades intrínsecas que conlleva la determinación del ámbito operativo del criterio del sacrificio, que ha podido motivar la extensión de esta modalidad de responsabilidad objetiva (propia de las actividades incidentalmente lesivas realizadas en pro del interés general) a todo el ámbito de la actuación administrativa; y la circunstancia de que sólo en algunos trabajos recientes se haya distinguido nítidamente la imputación de conductas, que es el plano en el que se atribuye a la Administración un determinado comportamiento (para lo cual no adquiere relevancia su carácter prudente o culposo, sino el dato de la pertenencia a la organización colectiva del autor), de la imputación de daños, que es el plano en el que se atribuye a la Administración un determinado daño derivado de una conducta previamente imputada al sujeto público (para lo cual la culpa constituye uno de los criterios utilizables) (466). (463) (464) (465)
Curso ... , t. 11, cit., p. 40l. P. 213. P.214.
(466) Véase MIR PUI(;PEIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280283.
II.
8.4.
IA INSTAURACIÓN LEGAL ...
165
Los "indicios» de autonomía o especialidad
Por otra parte, subsistían muchos datos que inducían a pensar que la LEF consagraba un instituto «especial» que establecía una responsabilidad puramente objetiva, incomprensible desde los parámetros del Derecho civil. Esa circunstancia pudo hacer pensar que los primeros intérpretes del sistema entendían que la nueva regulación de la responsabilidad estaba, por la singular naturaleza de la Administración, desvinculada por completo de la disciplina civil y que por eso prescindía de la exigencia «tradicional» de una causa jurídica de imputación. Ha podido motivar, también, una cierta tendencia a soslayar el tratamiento civil del instituto y su evolución a lo largo de los años, tanto en España como en los países de nuestro entorno; un tratamiento y una evolución cuyo conocimiento permite comprender con plenitud las extraordinarias aportaciones de los administrativistas citados y confirmar su validez general para todo el ámbito de la responsabilidad. Tal conocimiento es fundamental, pues permite desmentir la idea, tan extendida entre los cultivadores del Derecho público, de que, frente a un sistema administrativo caracterizado por su estricta objetividad, existe una responsabilidad entre particulares, centrada en la culpa. Lo normal es que los trabajos que contienen tal aseveración introduzcan después alguna matización (la mención de que existen nuevas corrientes objetivadoras en el ámbito del Derecho civil), pero no ponen de relieve la definitiva instauración en España yen los países de nuestro entorno de un modelo de responsabilidad para los particulares que, como hiciera tiempo atrás el de nuestra legislación administrativa, reconoce (más o menos claramente) la existencia de varios criterios de imputación (entre ellos, la culpa) dotados de una identidad de valor.
Uno de tales datos fue, sin duda, la circunstancia de que el movimiento del que (aparentemente) traía causa la LEF fundara sus reivindicaciones en la autonomía y especialidad de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y emprendiera para ella, en el marco del Derecho público -y, por tanto, completamente liberada de la «culpa civil»- la búsqueda de un nuevo fundamento. Tal circunstancia ha podido determinar que la doctrina se haya situado, en realidad, en la línea de los autores que, como ROyo-VILIANOVA, TENA YBAlffiA Y DE DIEGO SAMPER, daban por sentado que el criterio subjetivo (la culpa) era un elemento esencial de la responsabilidad entre particulares, pero que, en el sistema administrativo, debía sustituirse por el criterio objetivo (la causa) . A los efectos que consideramos, tuvieron también su importancia otros «indicios de autonomía o especialidad», como la abierta disparidad de la nueva cláusula general respecto de su equivalente en el Código civil; la proclamación del principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas en una norma de Derecho Público; o que esta norma se dedicase a la expropiación forzosa, que es una institución típicamente
166
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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
administrativa, desconocida en Derecho privado, a través de la cual se obliga a la Administración a reparar los daños al margen de toda idea de culpa. En relación con estos factores, hay que recordar que GARCÍA DE ENTEabordó con decisión la labor de diferenciar la expropiación de la responsabilidad, definiendo la primera como negocio jurídicamente dirigido al despojo y la segunda como actuación incidentalmente lesiva; pero que causaron confusión las palabras de este autor en torno al porqué de la regulación de la responsabilidad de la Administración dentro de la disciplina dedicada al instituto expropiatorio: «no puede entenderse como un convencionalismo sistemático, forzado en este caso por motivaciones de oportunismo legislativo»(467). En efecto, GARRIDO FALLA( 468) entendía que estas palabras encerraban una toma de posición radicalmente distinta en torno al problema del resarcimiento del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos: que la responsabilidad de la Administración es objetiva. En cualquier caso, la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA es explicable, pues se perseguía la responsabilización de las Administraciones Públicas y, a tal
RRÍA
efecto, no servía una actitud crítica frente a la LEF, que destacara la pintoresca ubicación de las normas de responsabilidad. Que éstas son las razones que le movieron a justificar la extravagante inserción sistemática de la normativa sobre responsabilidad de las Administraciones Públicas lo demuestran las palabras con que años después calificó la LEF: un «lugar vergonzante» para las normas de la responsabilidad y sólo admisible a partir de razones coyunturales y de mera oportunidad(469).
Pero, quizá, el «indicio» más determinante residía en ese principio general de garantía de la integridad patrimonial del administrado que, según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA, informaba tanto el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración como el de la expropiación forzosa (470). La proclamación de tal principio pudo deberse a la voluntad de justificar el singular y extraño encuadre sistemático de la normativa sobre responsabilidad, al ubicarla en una Ley dedicada al instituto expropiatorio. De hecho, en mi opinión, prescindiendo de consideraciones de oportunidad y estricta coyuntura, resultaba difícil identificar su íntima funcionalidad. La doctrina sucesiva se ha esforzado en concretar el contenido del principio y, a veces, ha localizado en él un fundamento genuinamente público para la responsabilidad de la Administración. En efecto, la formulación de tal principio por parte de los primeros intérpretes de la LEF ha constituido, a mi juicio, uno de los factores que, reforzado por una «vocación especialista» de nuestra doctrina administrativista (471) , (467) Los principios ... , cit., p. 166. (468) El derecho ... , cit., p. 12. (469) Prólogo de 1984 a Los principios... , cit., p. 4.
(470) Los principios... , cit., pp. 163-165. (471) COSCULLUElA MONTANER, L., Consideraciones ... , cit., p. 189.
n.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
167
han hecho creer a buen número de autores que el régimen resarcitorio de aquélla se inspiraba en criterios completamente ajenos al Derecho civil de daños y que imponía una completa objetivación de la responsabilidad de las Administraciones Públicas. Así, muchos han creído «ir de la mano» de CARCÍA DE ENTERRÍA, al afirmar la existencia de un principio administrativo de garantía que obliga a los Entes públicos a compensar todos los menoscabos que se irroguen; un principio que, según dicen (reinterpretando las palabras del maestro), exige abandonar la perspectiva del Derecho civil, centrada en la conducta dañosa, y que, al prescindir de la comprobación de su carácter culposo o diligente, traslada el punto de inflexión hacia el patrimonio de la víctima, restaurándolo siempre que haya sido dañado por la Administración. Según MIR PUIGPEIAT(472) , este argumento en pro de una responsabilidad especial y objetiva está muy extendido entre los autores y es característico de la literatura administrativista española. Me parece revelador en este sentido que no se haya acudido a este principio administrativo de garantía ni siquiera en los países que han tratado de emancipar la responsabilidad administrativa de la teoría general de la responsabilidad civil (con relativo éxito, Francia; sin él, Italia). La idea de que el instituto aquiliano cambia de fundamento y fisionomía cuando el agente dañoso es la Administración ha generado la creencia de que la teoría general elaborada en ambientes iusprivatistas nada tiene que decir en cuanto a los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos. Así, por ejemplo, MOROTE SARRIÓN(473) dice que el sistema constituye «una regulación cerrada, propia y de carácter público» que no tiene «que hacer uso de los principios del Derecho civil». Esa «especial naturaleza» explica también las reticencias doctrinales a utilizar la expresión «responsabilidad civil» de la Administración, prefiriendo en su lugar la de «responsabilidad patrimonial». En ocasiones se usa esta última fórmula con la sola intención de dejar claro que la reparación del daño ocasionado por la Administración se realiza a través de un cuerpo normativo diferenciado(474); pero otras porque se entiende que «la responsabilidad patrimonial goza de una naturaleza jurídica singular que la distingue de la responsabilidad extracontractual civil ( ... ) porque su fundamento se encuentra en principios distintos de los de la responsabilidad civil, como son el carácter antijurídico de la lesión, la teoría del riesgo, la socialización de los daños derivados de la actuación administrativa y la responsabili9ad administrativa como parámetro de verificación del funcionamiento de; los servicios públicos o como mecanismo redistributivo» [SORO MATEO ( 4 75)].
Otros han señalado, pensando que partían de planteamientos parecidos a los del maestro, que el sistema socializaba los riesgos colectivos a (472) La responsabilidad ... , nuevo sistema, cit. pp. 193, 196). (473) La responsabilidad solidaria de las Administraciones Públicas en los procedimientos bifásicos, «RAP», núm. 154, 2001, p. 112.
(474)
Así, por ejemplo, COSCl'L1.l.!EI.A L. M., Manual... , cit., pp. 559-
MO:-.JTANER,
567. (475) 38.
La responsabilidad ... , cit., pp. 37-
168
CAP. n.-LA
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
partir del principio de igualdad ante las cargas públicas y la idea de que las consecuencias negativas de la actividad pública deben soportarlas todos los ciudadanos (porque a todos beneficia) y no sólo el patrimonio individual del perjudicado(476); o que la responsabilidad objetiva global se justifica por razones de solidaridad y exigencias de redistribución de riqueza. El profesor MARTÍN REBOLLO (477) , aunque ha matizado su postura precedente, favorable a la pura objetividad, sigue manteniendo que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas constituye una derivación del Estado social de Derecho. Por la indiscutible autoridad del autor, este planteamiento ha sido asumido por otros estudiosos de la responsabilidad administrativa. Así, alguna doctrina tributarista( 478), que adjudica al sistema una función de redistribución y solidaridad social; y, siguiendo las teorías de autores franceses, DAGNINO GUERRA( 479), que considera que hay una diferencia insoslayable entre los daños causados por un particular y los producidos por una Administración; y que la misma determina que la responsabilidad en que se incurre por estos últimos sirva a una variedad de singulares cometidos, convirtiéndose, así, en un instrumento funcionalmente polivalente, inspirado en los principios de igualdad y legalidad y marcado por la exigencia de evitar perjuicios futuros ( 480). Estos posicionamientos, que han dado origen a una «hermenéutica desmesurada de la cláusula general de responsabilidad» (481), están conectados con la perspectiva «autonomista» que, favorecida por los numerosos «indicios» de especialidad del sistema, ha condicionado el análisis de la responsabilidad administrativa; pero también, según MARTÍNEZ-CARDós(482) , con «el triunfo del Estado intervencionista, fruto del revisionismo marxista y del hegelianismo de izquierda».
A su vez, los autores que han negado de plano la validez de estas teorías dentro de nuestro ordenamiento, han dicho que el principal artífice de su formulación ha sido CARCÍA DE ENTERRÍA, influido en sus Principios por el profesor francés de Derecho civil Boris STARK( 483). (476) Entre otros, MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y huy ... , cit., p. 327, recordando la tesis que desde hace tiempo viene defendiendo. También ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, t. 1, vol. 1, Concepto, fuentes, relación juridico-administrativa y justicia administrativa, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 370. También BELADÍEZ ROJO, M., Respomabilidad... , cit., pp. 52-53; Mu;\;oz MACHAIJO, S., La resjJOnsabilidad civil ronrurrente... , cit., pp. 31-32; MOROTE SARRIÚN, J V., La responsabilidad ... , cit., pp. 98,125-126; SORO MAno, B., La responsabilidad... , cit., pp. 37-38. (477) La responsabilidad... reflexión entica, cit., p. 26 (478) MARTÍN QuERALT, J, Responsabilidad patrimonial... , cit., p. 166; MATA SIERRA, M. T., La responsabilidad patrimonial..., cit.,
pp. 65-69; Mu;\;oz m:L CASTILLO, J L., Prólogo a ob. anterior, p. 10. (479) La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas ... , cit., pp. 2832. (480) En esta línea, también, entre otros, MOROTE SARRIÚN, J v., La responsabilidad ... , cit., p. 98, DOMÍN(;U:Z LUIS, J L., Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: ronrurrencia dI' nfXO causal por inactividad de la Administración, «RAP», núm. 90, 1996, p. 287; SORO MATEO, B., La responsabilidad ... , cit., pp. 37-38. (481) M-\RTÍ:\Ez-C.-\Rn()s Rnz, L., Responsabilidad patrimonial y servicio ... , cit., p. 70. (482) ¡dem. (483) La teoría de la garantía de STARCK, ya formulada en 1947, puede verse
.
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ".
169
Según PANTALEóN PRIETO (484) «la llamada teoría de la garantía, construida por B. STARCK ( ... ) proporcionó al profesor GARCÍADE ENTERRÍA el andamiaje dogmático de su criatura, la responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas» (485). A su vez, el profesor MIR PUlGPELAT, que sigue en este punto al civilista español, afirma que GARCÍA DE ENTERRÍA fundó la responsabilidad objetiva global de la Administración en el principio de garantía patrimonial y que tal principio tiene sus orígenes en la teoría del autor francés ( 486). Sin embargo, ya hemos visto como el maestro se dejó influir en mayor medida por algún autor alejado de las doctrinas panobjetivistas (ORLANDO). Es cierto que, en sus PrinciPios, GARCÍA DE ENTERRÍA citó a STARCK y que éste, al formular su «teoría de la garantía», no se limitó a abandonar el monismo de la culpa, sino que, yendo más allá, superó la concepción policéntrica del instituto aquiliano y configuró (para algunos daños) la responsabilidad civil como una responsabilidad puramente objetiva, por completo desprendida del elemento subjetivo y exclusivamente basada en el elemento causal. Pero, aunque el civilista francés debió de ejercer su influencia en la superación del monismo culpabilístico, no lo hizo hasta el punto de contribuir a la creación de un fundamento iuspublicista en el que apoyar una responsabilidad (casi) ilimitada. Además, el profesor español, a diferencia del francés, hizo hincapié en que la cláusula legal y la distinción que realizaba entre el funcionamiento normal y el anormal escondían la inexcusable exigencia de que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran imputables en virtud de una causa jurídica específica de atribución. Afirmó, en definitiva, una concepción policéntrica de la responsabilidad, incompatible con el sistema de estricta objetividad propuesto por STARCK. Pero es que, además, como ha destacado el propio PANTALEÓN(487), GARCÍA DE ENTERRÍA nunca aceptó el argumento técnico que en la «teoría de la garantía», lograba contener, a modo de freno, el alcance de la responsabilidad. El profesor Boris STARCK entendía que sólo debían repararse los daños causados en derechos subjetivos y de esta forma -respetando el criterio tradicional de lesión resarcible, esto es, manteniendo en este aspecto el paradigma clásico entonces vigente- conseguía que una responsabilidad puramente objetiva no desembocase en un sinfín de resarcimientos. Pues bien, ya sabemos que una de las importantes consecuencias que tuvo el abandono de la perspectiva del comportamiento del agente dañoso, propulsado por el maestro español, y el consecuente traslado del «punto focal de la atención normativa» al patrimonio de la víctima fue precisamente la afirmación de un concepto amplio de daño resarcible, abstraído de la índole de la posición jurídica subjetiva indirectamente afectada.
Pero, aunque afirmó la vigencia de ese confuso principio de garantía patrimonial, en ningún caso lo empleó GARCÍA DE ENTERRÍA para fundaen Droit rivil. Obligations, Lilec, Paris, 1972, pp.34-4l. (484) Cómo repensar... , cit., p. 458. (485) Pero, como veremos a continuación, este autor ha puesto de manifiesto alguna de las importantes divergencias en los planteamientos de uno y otro (Responsabili-
dad médica ... , cit., p. 78, Y Los anteojos... , cit., p.246). (486) La re.ljJOnsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 193-194. (487) Responsabilidad médica ... , cit., p. 78; Los anteojos... , cit., pp. 246.
170
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
mentar un sistema «autónomo» o «especial» de responsabilidad patrimonial de la Administración que conectase la obligación resarcitoria con la mera causación de un daño. Conviene reiterar que negó expresamente la viabilidad de una responsabilidad «autónoma» de Derecho público y que, al exponer su inteppretación del nuevo sistema, declaró su adscripción a la tesis de ORlANDO y, con esto, su voluntad de revisar los esquemas tradicionales del Derecho civil sin romper la unidad fundamental del instituto resarcitorio, expresando su deseo de que las innovaciones introducidas en la LEF sirvieran a la construcción de una «teoría unitaria de la responsabilidad civil», una teoría general aplicable a todos los sujetos. El indicado profesor dejó claro, en este sentido, que el sistema no podía apoyarse en un principio genuino del Derecho público, cual era el de igualdad ante las cargas públicas. Y esto porque, «aunque se trata de un argumento de gran vigor plástico, no es sin duda válido como explicación jurídica», pues es uno de esos expedientes «infraestructurales y absolutamente indeterminado en sus aplicaciones de los que la mecánica jurídica no necesita sino en las fases constituyentes» (488). Lejos de afirmar la virtud fundan te de principios de este tipo, afirmó con claridad meridiana -lo hemos visto y creo que merece la pena insistir en ello-, que el fundamento de la responsabilidad civil es unitario: «La razón que justifica una responsabilidad de la Administración no es, ni tendría razón de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas» (489). 9.
LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE L-\S TEORÍAS PRECEDENTES
Hechas estas aclaraciones y vistas las causas de la defectuosa recepción doctrinal de las tesis de CARCÍA DE ENTERRÍA Y algunos de los primeros intérpretes del sistema, conviene anunciar algunas de sus consecuencias. La confusión está en la génesis de dos tendencias jurisprudenciales paradójicamente contradictorias, una de los cuales es objeto central de esta investigación. Influido por la indiscutible autoridad de los autores a los que se «imputaba» la teoría panobjetivista, un sector de la doctrina ha defendido, como ya se ha dicho, esta tesis y, con ello, ha puesto la semilla de una responsabilidad pública desmesurada que, a partir de los años noventa, ha germinado en una corriente jurisprudencial -aberrante la califican algunos( 490)- en casos de daños derivados de actuaciones materiales. Como veremos, algunas sentencias han llevado hasta sus últimas consecuencias la tesis de que el sistema impone una responsabilidad objetiva global cuyo surgimiento se vincula única y exclusivamente a la (488) Los principios... , cit. p. 172. (489) GARcíA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., p. 167. En esta misma línea se
Lt:GCINA VIl.!A, J. (La responsabilidad civil... , cit., p. 117). (490) GARCÍA LLOVET, E., El ré¡;imen ... ,
sitúan, como hemos visto, MARTiN-RnoRTI· LLO BAQUER, S. (E/Derecho civil..., pp. 29, 64)
cit., p. 328.
111.
LA ESCASA VIRTUALIDAD DEL SISTEMA DURANTE LOS AÑos CINCUENTA y SESENTA
171
demostración de que el daño se ha producido en el seno de un servicio público (491) . Por otro lado, la defectuosa recepción de la noción objetiva de antijuridicidad propuesta por CARCÍA DE ENTERRÍA así como la idea de que la Administración es un sujeto «especial» que, por razones de naturaleza, ha de sujetarse de diferente manera a las normas de responsabilidad, explican también, al menos en parte, una tendencia doctrinal y jurisprudencial que, invirtiendo el sentido de la anterior, ha sido contraria a la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrativas. La descripción y la explicación de estos fenómenos constituyen el objeto principal de las páginas siguientes y del Capítulo IIl.
III.
La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y sesenta
Pocos años después de la entrada en vigor de la LEF, en 1957, el Legislador trasladó el régimen jurídico de la responsabilidad civil administrativa, del lugar donde estaba establecido (en su Título IV, "indemnización por ocupación temporal y otros daños»), a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, manteniendo sus rasgos fundamentales, pero, eso sí, marcándolo con la impronta solemne que le aportaba este texto normativo, codificador de los principios esenciales de la organización, del procedimiento e, incluso, del Derecho de la Administración Pública (492). La fórmula se localizó a partir de entonces en el artículo 40 LRJAE, que decía «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa. 2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( ... ) ». Por otra parte, el artículo 41 sometió a la jurisdicción civil el. enjuiciamiento de la responsabilidad derivada de actuaciones administrativas de Derecho privado, lo que fue interpretado como un refrendo normativo a la tesis doctrinal de que tal responsabilidad era exigible conforme al CÓdigo civil: «Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios». Pero al margen de la utilidad argumentativa del artículo, algún autor [L. (491) Lo ha puesto de manifiesto, con parecidos términos, MARTÍN REBOLLO, L., La responsabilidad... reflexión crítica, cit., p. 42.
(492)
Se refieren a esta solemnidad E. Y FERNÁNDEZ RODRÍt. n, cit., p. 371.
CARCÍA DE ENTERRÍA, (;UEZ, T. R., Curso ... ,
172
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
MARTÍN-REToRTILLO( 493)] cuestionó la dualidad de jurisdicciones competentes en materia de responsabilidad, bar.yando la posibilidad de! establecimiento de un sistema de jurisdicción única, que sólo ha sido atendida por e! Legislador de 1992, con la aprobación de la LPC.
El nuevo sistema de responsabilidad tardó tiempo en ser «moneda corriente» en la práctica ( 494). En aquel contexto cultural, bastante dominado todavía por la idea de la resignación frente al daño, por la tendencia a la aceptación de los males como desgracias providenciales, los abogados y los ciudadanos no sacaron partido a las posibilidades del sistema(495). Los Tribunales, a su vez, continuaban como por inercia amparando la inmunidad patrimonial de la Administración: unas veces ignoraban el nuevo régimen, aplicando la doctrina legal sentada sobre el artículo 1903 ce, y otras se refugiaban en la falta de acreditamiento de los daños aducidos o en la ausencia de nexo de causalidad ( 496). Existía una insensibilidad general ante la problemática de! daño causado por la Administración (497), que explica la escasa virtualidad de la que gozaba e! nuevo sistema y de la que era particularmente expresiva la actitud de un sector de la doctrina civil. Me refiero a los autores que, al igual que los Tribunales, ignoraban el nuevo régimen, entendiendo que aún regía el Código civil y que, según consolidada doctrina jurisprudencial, el Estado «sólo se hace responsable de los actos que realiza por medio de un agente especial, pero no si causa el daño un funcionario al cual corresponda, por razón de su cargo, la gestión practicada» (498). Otros factores que pudieron favorecer la tendenciajurisprudencial a no aplicar el sistema son: el confuso encaje sistemático de la responsabilidad por estos daños, en una Ley dedi(493) Responsabilidad patrimonial... , cit., p.207. (494) MARTir-; REBOLLO, L., Ayer y hoy ... , cit. p. 337. (495) CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'INA VII.I.A, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 17. El profesor PI SCÑER (Reflexiones sobre la responsabilidad administrativa, en «Homenaje a Segismundo Royo-VilIanova», Moneda y Crédito, Madrid, 1977, p. 684) se ocupó también de registrar este fenómeno, destacando «la dificultad que ha existido siempre en España para pedir indemnizaciones, criterio en contraste con lo que ocurre en la esfera legal en otros países, por ejemplo Norteamérica, en la que constantemente se aprecian casos en que se declaran daños y perjuicios en la esfera profesional, singularmente contra médicos». En este orden de ideas, YZQl'IERUO TOUiADA (ALgunas predicciones de don José Castán ante el Derecho Privado Moderno, en «El pensamiento jurídico de Castán Tobeñas», Univ. Ponto Comillas, Madrid, 1991, p. 183) ha subrayado hoy cómo en la conciencia social dominante, si se sufría un daño, era
porque Dios lo había querido. Vide también de este autor La responsabilidad civil ante el nuevo milenio: algunas cuestiones para el debate, en «Estudios de Responsabilidad civil en homenaje al ProfesoI Roberto López Cabana», coords. R. DE AJ..;CF.L YÁCf'EZ y M. YZQl'IERI)O TOLSADA, Ciudad Argentina! Dykinson, Madrid, 2001, pp. 231-234. (496) LEGUINA VILLA,j., Elfundamento ... , cit., pp. 239-257; PARt]O ALFO:-.JSO, L. y SA:\TA~ARiA PASTOR, j. A., Derecho Administrativo... , cit., pp. 679 Y 680. Al hilo de esta tendencia, CARcíA DE ENTERRÍA (Prólogo a LECUIM. VILLA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 14) puso de manifiesto el rigor insólito con que los jueces exigían la prueba de la causalidad y de la existencia del daño; insólito porque era «siempre en beneficio de los dañadores y responsables». (497) Se ha referido a ella CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'I;\;A VII.U., j., La rl'sponsabilidad civil... , cit., p. 13. (498) BORRE/.!. y SOLER, A. M., Dern:ho civil español, t. III, Obligaciones y contratos, Bosch, Barcelona, 1955, p. 601.
.) I
IV.
LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
173
cada a la expropiación forzosa; la ausencia de tradición en materia de responsabilidad y la ambiciosa formulación de la LEF( 499).
IV.
La bendición constitucional del sistema y su aplicación progresiva a las actuaciones materiales de la Administración. El peligro de una responsabilidad desmesurada
En la década de los setenta, sin embargo, empezó a consolidarse una doctrina jurisprudencial favorable a la responsabilidad de la Administración por los daños derivados de comportamientos u operaciones materiales: accidentes de circulación por mal estado o deficiente señalización de las carreteras; roturas en conducciones de agua; explosión en cañerías del servicio de gas; maniobras militares; derrumbamiento de instalaciones de propiedad municipal (lavadero); inundaciones en cultivos por las obras realizadas en el cauce de un río, por el deterioro de los desagües de un colector público o por la construcción de un puente; contaminación de las aguas fluviales por vertidos de residuos que impide la explotación de actividades concretas; obra pública viaria que causa daños a fincas urbanas colindantes, impide el acceso a un local industrial o provoca el cese del negocio, etc.(500). Cuando en 1977 se inició el proceso constituyente, la cláusula de responsabilidad establecida en la LRJAE era ya corrientemente utilizada por los Tribunales. La Constitución dio después el «espaldarazo»(501) definitivo al principio de responsabilidad de las Administraciones públicas, reconociendo con el máximo rango normativo el derecho de los administrados a ser indemnizados por toda lesión que fuera consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Tal reconocimiento se localiza en el artículo 106.2 CE, que establece: "Los paniculares, en los términos establecidos por la ley, tendrán el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». No menos relevante es, en este sentido, el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10) y de los derechos a la vida, a la integridad psicofísica (art. 15); al honor, a la intimidad, a la propia imagen (art. 18.1); y a la propiedad privada (art. 3.3.1 (499)
NIETO,
A., Prólogo a
BIA~C()
Es-
A. La responsabilidad ... actos administrativos, cit. p. 14; también CARdA DE ENTERRiA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , cit., p. 372.
TEVE,
(500) Han estudiado estos pronunciamientos LF.GUINA VILLA,]. (La responsabilidad del Estado ... , cit. pp. 326-332), de quien se toma el elenco, y, con mayor detalle, MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad patrimonial... jurisprudencia, cit., obra dedicada
precisamente al estudio de las sentencias en materia de responsabilidad dictadas durante los años setenta). (501) La expresión es de LEGl'lNA VILLA, La responsabilidad patrimonial de la Administración, de sus autoridades y del personal a su servicio, en LEGl'l:-JA VII.IA ]. Y SÁNCHEZ MORÓN, M. «La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», Madrid, Tecnos, 1993, p. 396.
174
CAP.
n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
CE). Es importante destacar que la garantía constitucional de estos bienes, hecha desde el vértice del ordenamiento jurídico español, proyecta su eficacia en el campo de la responsabilidad civil de los particulares(502), pero también en el de la Administración. El derecho a la reparación de los daños causados por la Administración, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, se fundamenta también en esta garantía, es decir, en el derecho constitucional ---de configuración legal- a la integridad del patrimonio personal y económico, oponible frente a todos, particulares y Entidades públicas(503) . La intervención del constituyente en materia de responsabilidad de la Administración ha dado lugar a un debate en el seno de la doctrina en torno a los extremos de la regulación ordinaria que hay que considerar constitucionalizados. MIR PUlGPELAT(504) ha señalado que el artículo 106 CE impone los que denomina «límites operativos» o «de funcionalidad», a los que el legislador ordinario se encuentra subordinado: la necesidad de que, para que haya responsabilidad, se sufra un daño; y de que tal daño derive de una acción imputable a la Administración. A estos límites se suma, en su acertado planteamiento, la «garantía institucional» de la responsabilidad civil de la Administración española, que impide que la Ley pueda eliminar el instituto o suprimirlo en sectores concretos. Al margen de estos aspectos, no hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la previsión constitucional en lo que refiere a la imputación jurídica del daño. LEGl'INA VILI..A(505) entiende que el carácter objetivo de la responsabilidad se ha elevado al máximo rango normativo. Frente a este planteamiento, diversos autores se han alzado y afirman que la remisión que se realiza a favor de la Ley impide considerar que el constituyente ha querido fijar un régimen específico de imputación (506). La interpretación de estos autores es de perfecto recibo porque, como ha señalado REBOLLO PllIG, la Constitución consagra un derecho de configuración legal, encomendando a la Ley «mucho más que una simple concreción de una previsión constitucional que (502) REGLERO, L. F., Conceptos generales... , cit., pp. 74-75. (503) Se ha encontrado un ulterior aroyo constitucional en el artículo 9.3 que, a enumerar una serie de principios fundamentales, establece que "La Constitución garantiza ( ... ) la responsabilidad y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos». Sin embargo, se ha dicho últimamente, por razones cuya exposición excede en mucho el objeto de esta investigación, que tal mención se refiere, no a la responsabilidad de carácter patrimonial, sino a la de tipo político (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y Ft:R."JÁNDEZ RODRÍGUt:Z, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 389). (504) La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 221-222. (505) La responsabilidad... seroicio, cit. 418, 442; La reforma de la Ley de Procedimiento, «Just. adm.», abo 2000, núm. 7, pp. 13-14.
(506) DE LA MORENA y DE L-\ MOR]':NA (Actividad autorizatoria y Responsabilidad Patrimonial, «Consultor», núm. 7, 1995, pp. 949950); MARTÍf\; REBOLLO (Ayer y hay ... , cit. pp. 341-342); CASIf\;O Rl'BIO (El Derecho sancionador y la responsabilidad patrimonial de la Administración, «Docum. adm.», núm. 254-255, 1999, mayo-dic., pp. 356 Y 357); LÓPEZ ME"'CIJO (Responsabilidad administrativa y exclusión de los riesgos del progreso. Un paso adelante en la definición del sistema, «R. And. Adm. Públ.", núm. 36, 1999, p. 15); DE AHUMADA RAMOS (La responsabilidad... , cit., pp. 37-40); GARRIDO FALLA (Los límites ... , cit., pp. 187188); MIR PUIGPELAT (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 215, 222); REBOLLO PUIG, M., Sof7re la reforma del régimen de responsabilidad de la Administración, en AAVV, «Estudios para la reforma de la Administración pública», dir. F. SAIf\;Z MORE"'o, lnap, Madrid, 2004, pp. 218-219.
rv.
LA
BENDICIÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
175
haya que considerarse definidora por completo»; y, como ha dicho MIR, la responsabilidad es «una pieza que debe adaptarse a los cambios ( ... ), es un régimen dinámico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, ideológicas y, por supuesto, económicopresupuestarias». A lo que cabría añadir que no parece que nuestra Constitución obligue al legislador ordinario a «instaurar algo (la responsabilidad civil de las Administraciones públicas por absolutamente todos los riesgos propios de la actividad administrativa) que no ha previsto ningún ordenamiento jurídico homologable al nuestro» (507). Pero téngase en cuenta, en cualquier caso, que LEGUINA no ha afirmado que la Constitución imponga un sistema de responsabilidad objetiva global porque, según su planteamiento, ni siquiera lo hace la legislación ordinaria. El emplea e! término «objetivo» para expresar la idea de que en e! nuevo sistema la culpa es sólo uno de los títulos de imputación, no e! fundamento exclusivo de la responsabilidad. Consecuentemente, lo que alcanza rango constitucional es, para este autor, esa concepción poligenética de la responsabilidad. Por eso, al final resulta que PANTALEÓN y LEGUINA están de acuerdo en lo fundamental, porque también e! primero admite que e! carácter constitucional del sistema tal y como él lo interpreta: «Sólo desde la interpretación que acaba de proponerse cabe sostener sensatamente, a mi juicio, que el artículo 106.2 CE, como resulta de su comparación con e! artículo 121 LEF, impone también al legislador ordinario la indemnización de los daños consecuencia de! funcionamiento normal de los servicios públicos». La diferencia fundamental entre los planteamientos de estos autores se localiza en e! criterio del riesgo específico, cuya operatividad es, para LEGUlNA, general y constitucionalmente sancionada; y para PANTALEÓN, limitada a los supuestos concretos en que así lo ha establecido el legislador ordinario. Pero hay autores(508) y numerosas sentencias(509) que sí han defendido la estricta objetividad de! sistema y su encaje constitucional.
Con la promulgación de la Constitución, han empezado a abundar las sentencias que, adhiriéndose a la doctrina panobjetivista, señalan, generalmente en el primero de sus Considerandos (sentencias más antiguas) o FundamentosJurídicos (sentencias modernas), que los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas quedan limitados a la existencia de un daño y a la de una relación material de causa a efecto entre éste y el funcionamiento del servicio público, sin que tenga que intervenir el elemento culposo(51O). Pero dicho esto, (507) PANTAI.EÚN, F., Responsabilidad médica ... , cit., p. 87; Los anteojos ... , cit. p. 25l. (508) Entre otros, BEIADíEZ ROJO (Responsabilidad ... , cit., pp. 29-30), jORDANO FRAGA, J. (La re/orma ... , cit., p. 336, La reparación ... , cit., p. 56, Ciencia y tecnología ... , cit., pp. 249-250), Gil. IBÁÑEz (La evolución ... , cit., p. 75) Y MARi!\! LÓPEZ, Daños por productos: estado de la cuestión, Tecnos, Ma-
drid, 2001, pp. 264-265. (509) SSTS de 5 de noviembre de 1979 (Ar. 4014), 4 de julio de 1980 (Ar. 3410), 10 de junio de 1986 (Ar. 6761) Y 20 de fe-
brero de 1989 (Ar. 2526), aunque, últimamente, otras han sostenido la tesis contraria: SSTS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28 de junio de 1999 (Ar. 7143) Y 13 de enero de 2000 (Ar. 659). (510) Así, por citar sólo algunas, las SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743), 25 de septiembre de 1984 (Ar. 4685) y 11 de abril de 1986 (Ar. 2633) declaran: «no es posible hoy en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clá-
176
CAP. H.-LA R.ESPONSABILlDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOL-\.
tales sentencias, aunque no adjudican formalmente relevancia a la culpa ni, en general, a los criterios jurídicos de imputación, suelen analizar lo sucedido y condenan al resarcimiento del daño sólo después de comprobar que ha habido un funcionamiento anormal(511), la actualización de un riesgo creado por la Administración(512) o la lícita imposisicos: realidad del daño, culPa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable del artículo 40 LRJAE en armonía con lo preceptuado por el artículo 121 y concordantes de Úl LEF ( ... ) sólo impone para configurar Úl responsabilidad que se acredite: a) Úl efectiva realidad de un daño ( ... ); b) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos ( ... ) c) que no se haya producido fuerza mayor».
(511) Por ejemplo, las SSTS de 28 de enero de 1972, 8 de febrero de 1973, 29 de mayo de 1984 (Ar. 6228) -accidentes producidos como consecuencia del mal estado de las carreteras-; 11 de abril de 1986 (Ar. 2633), 25 de septiembre de 1984 (Ar. 4685) Y 28 de febrero de 1989 (Ar. 1373) --daños causados a industrias por el deficiente estado de colector de aguas-; 17 de febrero de 1989 (Ar. 1373) -hundimiento parcial de un inmueble por su deficiente conservación-; y 1 de abril de 1995 (Ar. 3226) --omisión de las medidas de seguridad idóneas para evitar los riesgos derivados de la utilización de fuegos artificiales-o (512) Así, la STS de 4 de marzo de 1981 (Ar. 894) -lesiones a un menor por explosión de una granada recogida en un campamento militar-o En supuestos de responsabilidad derivada del uso de armas por agentes de la policía, se atienen al mismo criterio las SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743) -lesiones causadas por policía que confundió a la victima con un atracador y terrorista-, 18 de enero de 1982 (Ar. 346) -fallecimiento de un joven que visitaba a su novia ocultamente por disparos efectuados por policías que, ante la desobediencia de las reiteradas órdenes de alto, creyeron que se trataba de un delincuente- 5 de diciembre de 1986 (Ar. 8109) -lesiones por el rebote de un proyectil disparado por un policía-, y la de 27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) -muerte causada por un policía fuera del servicio, pero con su arma reglamentaria-o Esta última, después de afirmar que el sistema se caracteriza por su estricta objetividad, declara que la responsabilidad de la Administración se justifica en este supuesto porque la garantía resarcitoria ha de alcanzar «a los
casos en que la organización y el funcionamiento de los seroicios públicos creen situaciones de riesgo cuya realización concreta ( ... ) sea susceptible de imputarse razonablemente a aquel riesgo específico, grave y peculiar cuyo origen se encul'ntre en el concreto sistema de organización y funcionamiento del propio seroicio que impone la Administración». Este caso es, en rigor, un supuesto de realización fulposa (no for-
tuita) del riesgo, pues era evidente la negligencia en que incurrió el funcionario policial. Lo singular del asunto es que el Tribunal Supremo empleó la doctrina del riesgo (no para exonerar a la víctima del deber de demostrar la culpa administrativa, en el entendimiento de que el uso de armas constituye una actividad intrínsecamente peligrosa para la que el riesgo es título jurídico de imputación, sino) para resolver el juicio previo de imputación de conducta, esto es, para atribuir a la Administración el comportamiento de un agente que actuó fuera de servicio. Hubo también realización culPable del riesgo en el asunto de la STS de 18 de enero de 1982, pues, aun~ue se afirma que el sistema de responsabihdad es puramente objetivo, se condenó al resarcimiento porque había quedado demostrado que la "Úl reacción policial fue claramente desproporcionada a la situación creada por la víctima en cuanto que es a todas luces desproporcionado producir con disparos de arma de fuego Úl muerte de una persona que se limita a huir ante Úl policía sin haber dado muestra alguna de agresividad o resistencia».
Sobre esta sentencia, véanse los comentarios de FER.'\JÁNDEZ FARRERES, G., Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del uso de ÚlS armas por los agentes públicos: Úl fijación del nexo causal cuando en Úl producción del daño concurre Úl propia víctima, «REDA», núm. 34, 1982, pp. 497-503; St:. QUEIRA DE FUENTES, F., Responsabilidad patrimonial de Úl Administración con ocasión del uso de ÚlS armas por los agentes públicos. (Efecto no exonera torio de Úl conducta ilícita de Úl víctima por quiebra del princiPio de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios de Policía),
«RAP», núm. 99, 1982, pp. 263-269. Sobre el riesgo como título sintetico y elíptico de imputación que comprende supuestos de realización fortuita o culposa del riesgo en
IV.
LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
177
ción de un sacrificio que la víctima no tiene el deber de tolerar( 513). Así las cosas, aunque los Tribunales han venido declarando que la responsabilidad patrimonial de la Administración es puramente objetiva, no han condenado al resarcimiento del daño sino en presencia de un título jurídico de imputación, que se enmascara tras el requisito de la antijuridicidad (considerando antijurídico el daño cuando hay culpa, movilización de un riesgo específico o sacrificio) o el de la causalidad (apreciándola cuando hay culpa, desencadenamiento de un riesgo específico o sacrificio) (514) . Últimamente, sin embargo, cuando se ha pasado de una situación generalizada de resignación a otra de generalizada reivindicación (515) , ha surgido una línea jurisprudencial que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la doctrina del objetivismo(516) y, de esta manera, ha condenado a la Administración a la reparación de daños derivados de actuaciones materiales que no le eran jurídicamente imputables. Hace tiempo que ese fenómeno de reivindicación creciente se está verificando en los países europeos que han gozado, tradicionalmente, de mejor salud económica que el nuestro. En Italia empezó a manifestarse en los años 50, cuando el abogado GENTILE(517) hablaba de la «sinistrosis» como escogitación judicial con la que se esconden eufemísticamente actitudes de actividades singularmente peligrosas, vide Cap. I1I, ap. V.2.2. (513) Así, SSTS de 27 de enero de 1971 y 9 de abril de 1985 (Ar. 1802) -daños causados a determinados vecinos por unas obras públicas que les dificultaron el acceso a sus domicilios y les privaron de luz y ventilación-; y 14 de febrero de 1990 (Ar. 1313) -desperfectos en un edificio con ocasión de unas obras de pavimentación-. (514) En este sentido, YZQI..'IERDO TOI.SAllA (Sistema ... , cit., p. 279), quien dice que <
Pw;, M. (Sobre la reforma ... , cit., pp. 224225), Y GARdA DE ENTERRíA (Prólogo aMIR PU)(;PF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 24; y, junto con FERNÁNDEZ ROIlRÍ(;U:Z, Curso ... , t. 11, cit., p. 372). Este
1.1.0
último ha señalado que «aunque en la gran mayoría de los casos ( ... ) el manejo del sistema se ha hecho sobre el supuesto característico del funcionamiento anormal del servicio ( ... ) las precisiones con que intentamos dar una significación técnica a la inespecífica fórmula legal ( ... ) son precisiones doctrinales, que ni la Ley ni los Reglamentos y ni siquiera la jurisprudencia en su amplitud hizo suyOS». (515) MEDI:-.JA A.J.(:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 39-40. (516) Así lo entiende MARTíN REBOLLO (La responsabilidad... refoxión critica, ci t., p. 42) qUIen, al referirse a esta líneajurisprudenClal, señala que «puede resultar ¡sorprendente, pero que no hace sino llevar a sus últimas consecuencias lo que en sede doctrinal se ha defendido: la inclusión en el sistema de responsabilidad pública de todos los supuestos de imputación por "el funcionamiento normal de los servicios públicos"». (517) Citando a Rosso, G., Nevrosiposttraumatiea, invaliditií e danno risarcibile, «Riv. giur. cire. trasp.», 1952, c. 601.
178
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
simulación y de finalidad especulativa. En este sentido, y destacando cómo ese afán reivindicativo se está intensificando hoy día en España cuando está involucrada la Administración, MARTÍN REBOLLO (518) ha dicho que «la misma sociedad que predica el nuevo individualismo -a veces incluso en términos radicales y militantes- ciega y deriva cualquier línea de responsabilidad personal para endosarla siempre al anónimo Estado» porque «el inconsciente colectivo ya no acepta las desgracias y siniestros como desgracias providenciales", pues «esa actitud no forma parte ya de una concepción religiosa de la vida» y porque «se ha olvidado, al menos en este tema, el fatalismo árabe, y no digamos ya la concepción señorial de la vida que hacía inelegante la actitud de reclamar". El profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTI. LLO(519) se refiere, además, a otro factor explicativo: «el Estado, y sus instituciones han sido temidos durante siglos en España. La dureza del poder generó un miedo asimilado como algo natural. Y, por lo mismo, cuando el Estado aflojó sus garras entra en escena una especie de afán de compensación: como si hubiera sonado la corneta y todo el mundo hubiera de procurar enriquecerse a costa del Estado".
Se ha iniciado así una línea jurisprudencial que, ignorando por completo la exigencia legal del requisito de la imputación y apoyándose en consideraciones de equidad o solidaridad, ha declarado el derecho indemnizatorio de la víctima por la sola circunstancia de que el daño se ha producido en el marco de un servicio de titularidad pública. En esta línea, destaca la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) Y destaca porque fue objeto de una feroz crítica por parte de un civilista, el profesor PANTALEÓN(520), que, como ha dicho MIR(521), en buena medida «ha abierto una brecha en la que parecía una construcción inexpugnable», provocando la división de la doctrina en dos sectores, el favorable a «mantener» el carácter objetivo de la responsabilidad(522) y el partidario de «limitarlo» (523). El Tribunal declaró la responsabilidad del INSALUD, condenándolo al pago de unos 10.000.000 de pesetas a una paciente por las graves secuelas asociadas a una intervención quirúrgica. La recurrente había ingresado en un Hospital público aquejada de aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano decidió ocuparse en primer lugar del aneurisma del lado derecho y, aunque no había ex ante ningún motivo para pensar que esta opción conllevara un mayor riesgo, se supo ex post, una vez finalizada la operación, que, muy probablemente, la intervención sobre el otro aneurisma habría evitado el daño. Quedó demostrado, por tanto, que la actuación del cirujano, aunque irreprochable desde el punto de vista de la lex artis, ocasionó graves perjuicios a la recurrente y esto fue suficiente para declarar la respon(518) MARTÍN RESOLLO, L., Ayer y hoy ... , cit., pp. 320-321. (519) De la eficiencia y economía en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, «RVAP», núm. 19, 1987, p.
105. (520) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 67-81; Los anteojos ... , cit., pp. 239-245.
(521) La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 30. (522) A tales autores nos hemos referido supra, Cap. 11, ap. lI. 7. (523) A estos autores nos hemos referido supra, Cap. 11, ap. 11.7.
!
1,
V.
BALANCE: ...
179
sabilidad patrimonial porque «lo único relevante para la Sala ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social»; porque la «ausencia de dolo o culpa, impericia o negligencia resulta intrascendente» (524).
Han surgido así un cor~unto de autores que, para hacer frente a la responsabilidad desmesurada a la que conduce el panobjetivismo promueven un retorno a la culpa como regla general que sólo admite las excepciones específicamente previstas. Ante las injusticias de un sistema exacerbado, en lugar de recuperar y desarrollar el sistema equilibrado que el Derecho español diseñó en 1954, se propone, en definitiva, la involución hacia un régimen que pivote en torno a la culpa. ::
v.
Balance: los cambios y las constantes en la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
A la espera de un cambio de orientación que atribuya a los criterios de imputación -y, entre ellos, a la culpa- la importancia que verdaderamente asumen en el sistema normativo, se puede concluir que el estado de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sufrido un cambio colosal entre los años cincuenta y noventa. Utilizando la feliz expresión de MIR, muy plástica, aunque demasiado extremada, se puede registrar que en el ámbito de la actividad administrativa material se ha pasado «de la más absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabilidad más absoluta»(525). (524) Da cuenta de una doctrinajurisprudencial análoga en supuestos de daños producidos en Escuelas o Centros públicos GARCÍA DE ENTERRÍA, Prólogo a MIR, O., La responsabilidad de la Administración ... , cit., pp. 25, 26: «cualquier herida o rasponazo en las rodillas o en los brazos o la cara de un alumno, la ruptura de unas gafas o el rasgado de un prenda de vestir, accidentes tan habituales entre los niños, determina una reclamación automática de responsabilidad a la Administración». También hay sentencias que, sobre la base de una responsabilidad patrimonial objetiva y aludiendo a la justicia distributiva, ignoran la virtualidad exoneradora del riesgo asumido por la víctima en los daños sufridos en el ambito de los festejos taurinos populares, declarando, en consecuencia, la responsabilidad del Ayuntamiento organizador del encierro. Vide, en este sentido, las SSTS de 11 de mayo de 1992 (Ar. 4303), 17 de octubre de 2000 (Ar. 8631), 14 de diciembre de 2000 (Ar. 2001, 554) Y 3 de mayo de 2001 (Ar. 4227). Esta tendencia jurisprudencial se corresponde con la co-
rriente doctrinal que sostiene que el riesgo asumido por la víctima constituye un indiferente que no afecta a la determinación de la responsabilidad (objetiva) con cargo a la Administración municipal organizadora del festejo (Bt:Lo\DÍEZ ROJO, M., Responsabilidad... , cit., pp. 124-126), frente a la que afirma la eficacia exoneradora del riesgo consentido [BLANQl'ER CRIADO, D., Libertad, responsabilidad y fiestas populares, en BLA:-':Ql'ER CRIADO, D. Y Gl'IIÜ:1' GAl.I:\ID(), M. A., «Las fiestas populares y el Derecho», Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 103-147, esp. p. 115; YMEllI:\IA A1.coz, M., La asunción del riesgo por parte de la víctima. Riesgos tdurinos y deportivos, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 153-162; La asunción de los riesgos en el ámbito taurino yen los deportes, en «IXJornadas de responsabilidad civil y seguros» (Zaragoza, febrero 2004), Colegio Abogados Zaragoza, Zaragoza, 2004, pp. 64-114J. (525) MIR Pl'IGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 43. La expresión puede ser exagerada porque, como ha dicho MARTÍN REBOLLO (Ayer y hoy ... , cit., pp. 320, 327), aún se ignora la cuantía exacta
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CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONw.. DE lA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOLA ...
En esta brusca evolución hay, no obstante, dos notas o elementos que, ajenos a los planteamientos de GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o LEGUINA VILLA, han permanecido, sin embargo, casi invariables desde el siglo XIX hasta nuestros días: una concepción monocéntrica de la responsabilidad y la creencia de que la Administración pública, por su especial naturaleza, no puede sujetarse de la misma manera que los particulares al principio de responsabilidad(526). En efecto, hasta mediados del siglo gobernaba una concepción monocéntrica de la responsabilidad porque se entendía que una sola ratio podía amparar la reclamación de daños y perjuicios: la culpa proporcionada por el agente dañoso; y, en la actualidad, subiste una concepción correlativa, desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal que estamos analizando. Sólo que ahora, tal razón no es ya la culpa, sino la estricta causación material de un daño. Se ha evolucionado, por tanto, de un monocentrismo de raigambre canónica, que se apoya única y exclusivamente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de carácter nihilista, que se apoya única y exclusivamente en la causa y descarta la realización de una selección de supuestos basada en diferentes valores (títulosjurídicos), tal y como ocurre en el sistema español de responsabilidad de los particulares y en todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como administrativos. A su vez, y en relación con la segunda de tales notas, ha permanecido incólume la idea de que el régimen jurídico de la responsabilidad de las Administraciones públicas tiene un fundamento distinto. Durante el siglo XIX y hasta mediados del siguiente se apelaba a ciertos rasgos «especiales», de genética propia, de las personas jurídico-públicas, para salvaguardar su irresponsabilidad -por ejemplo, a su capacidad para elegir siempre bien a los empleados públicos-; y en la actualidad se subrayan otras notas igualmente «especiales» y propias para justificar una responsabilidad exacerbada -por ejemplo, que es potentior persona habilitada para sacrificar intereses privados en aras del interés general-o El profesor PANTALEÓN PRIETo(527) ha destacado brillantemente cómo la referida jurisprudencia desconoce que la responsabilidad civil de la Administración y la de los particulares tienen un mismo fundamento y reciben una similar regulación. A raíz de la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) de las indemnizaciones ahora conseguidas y, además, porque la sensación de desbordamiento, aunque apoyada en pronunciamientos concretos, no está avalada por un análisis concluyente de la jurisprudencia. A su vez, la idea es sólo válida en la medida que se refiera a la actividad administrativa material. (526) Desde una perspectiva iuscomparatista, MIR (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 43) destaca otro elemento constante en la evolución de la responsabi-
lidad patrimonial de la Administración PÚblica, "la singularidad del régimen español en el contexto europeo», y dice al respecto: «singularidad, en efecto, al iniciar la década de los años cincuenta sin someter a la Administración a régimen de responsabilidad alguno, y singularidad, después, al someterla al régimen de responsabilidad más estricto». (527) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 74 Y 75; Los anteojos ... , cit., pp. 244 Y 255.
J
v.
BALANCE: ...
181
-que, como hemos visto, condena a indemnizar por unas lesiones derivadas de una intervención quirúrgica impecable-, ha escrito: «Si el hospital donde se intervino a doña María ( ... ) hubiese sido de propiedad privada, a los tribunales civiles, según una jurisprudencia muy consolidada que cuenta con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido condenar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer indemnización alguna ( ... ). No veo ninguna razón convincente para conceder ( ... ) esos más de diez millones de indemnización cuando no se le conceden a quien resulta igualmente incapacitado a causa de un desafortunado resbalón en la bañera. Y me parece obvio que los merecería más el segundo si, por razón de su incapacidad, él y su familia quedaran en una situación de necesidad económica más grave que la de doña María ( ... ) y su familia. y no tendría nada claro si no estaría aún más justificado emplear dichos millones en adquirir más aparatos de diálisis para proporcionar más años de vida a más enfermos de riñón, o en acabar con la peligrosa curva donde estadísticamente se matan o lesionan varias personas cada año, o en ayudar a los que mueren de hambre en el Tercer Mundo». Que la jurisprudencia brinda a veces un trato injustificadamente distinto a la Administración lo ha puesto de relieve también CARCÍA DE ENTERRÍA(528), al dar cuenta del tratamiento resarcitorio de daños producidos en los Centros escolares. Según expresa, contrasta la generosidad con se reparan los daños producidos en Escuelas públicas con la práctica judicial en los Centros privados de enseñanza: «Parece claro que se está utilizando la institución de la responsabilidad patrimonial como una técnica de protección social»(529).
El Mehrwert O plusvalor administrativo, la idea de que la Administración ha de responder necesariamente de distinta manera, esa teoría de que la protección resarcitoria se sujeta, cuando se trata del funcionamiento de los servicios públicos, a un ius singulare o Derecho esencialmente diverso, ha informado también el tratamiento jurisprudencial brindado a los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrativas desde los años setenta hasta nuestros días, y no precisamente para garantizar a las víctimas un régimen indemnizatorio más generoso de responsabilidad administrativa.
(528) Prólogo a MIR, O., La responwbilidad ... nuevo sistema, cit., p. 26. (529) A esta misma conclusión llegan DíAZ ALARART (La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad, en A~LrA GONZÁI.t:Z, C. I. y DíAZ ALA,RART, S., «Responsabilidad de la
Administración en la sanidad v en la enseñanza», Montecorvo, Madrid, 2000, pp. 8283) Y ATIENZA NAVARRO (La responsabilidad civil por los hechos dañosos de los alumnos menores de edad, Comares, Granada, pp. 265, 273-274) .
CAPÍTULO TERCERO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL
l.
El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los años ochenta
Volviendo a los años setenta, hay que insistir en que la responsabilidad que por entonces se estaba consolidando era la derivada de hechos de la Administración, pero no la contraída por sus actos jurídicos o formales. La responsabilidad en estos supuestos era prácticamente desconocida, y lo ha seguido siendo hasta mediados de los ochenta. Según BLAsco, los Tribunales contenciosos parecían no haber acusado la existencia de un sistema de responsabilidad civil cuando el daño se producía no por medio de una actuación material, sino a través de un acto administrativo (530). Mientras que era relativamente sencillo responsabilizar a la Administración, por ejemplo, por el desbordamiento de un canal, era prácticamente imposible obtener una indemnización por la denegación improcedente de una licencia o la imposición de una sanción ilegal (531) . Particularmente expresiva era, en este sentido, la metáfora de NIETO, según la cual la responsabilidad por actos constituía una auténtica «bella durmiente del ordenamiento positivo», porque, aunque legislativamente exigible ya en el siglo XIX -con arreglo a los artículos 1902 y 1903 del Código civil- y, desde luego, a partir de 1954 -con la entrada en vigor de la LEF-, aún no había sido recibida por los Tribunales(532). El mencionado autor denunciaba que «Los Ayuntamientos y los Ministerios deniegan sus licencias -cuando no las suspenden- aun a sabiendas de la injusticia y remiten al empresario, no ya a la Audiencia, al Tribu~al (530) BLAsco ESTEvE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 73; La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 196. (531) lbidem, p. 24. Dejando al margen algunos supuestos aislados y alguna modalidad específica de actuación, la casi totalidad de la actividad formal de la Administración Pública estuvo sustraída al principio de responsabilidad. La jurisprudencia
venía ya estableciendo una correlación casi automática entre la anulación o revocación de una licencia y el derecho a percibir indemnización (SSTS de 14 de octubre de 1969, Ar. 4583; 7 de mayo de 1971, Ar. 3214; 22 de junio de 1976, Ar. 4215; 16 de diciembre de 1977, Ar. 361; Y 11 de febrero de 1978, Ar. 626). (532) NIETO, A., Prólogo a BlASeo Es. TEVE, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 15.
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CAP. m-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATI\'O ...
Supremo, a conciencia del escarnio de su remisión. ¡Y mientras tanto los juristas ensalzan las fórmulas de exigencia legal de la responsabilidad administrativa!» (533). En esta línea, y a propósito del (casi inexistente) tratamiento resarcitorio brindado a los daños derivados de actos ilegales de gravamen, CARCÍA DE ENTERRÍA(534) escribió: «Rarísima y completamente excepcional es la anulación de un acto que va acompañada de un deber de reparación por los daños causados por la ejecución previa y coactiva de dicho acto, como resulta de elemental comprobación. El privilegio de la ejecución previa de los actos administrativos queda entonces convertido en un extraño privilegio de dañar con impunidad y queda privado así de todas sus efectivas razones de fondo. Que la Administración haga, pero que indemnice, decía H<\uRlou, explicando uno de los mecanismos esenciales del régimen administrativo. Entre nosotros, la Administración hace, pero no paga, con lo cual el régimen administrativo, esto es, el Estado de Derecho en su aplicación a las exigencias de funcionamiento de la Administración, ha quedado a medio camino» (535) . La Administración española seguía respondiendo menos que la italiana. Los Tribunales cisalpinos eran igualmente reacios a condenar al resarcimiento del daño cuando el hecho dañoso era una actuación administrativa formal, pero, según hemos visto, en la década de los años setenta los actos ablatorios ilegales estaban plenamente sujetos al Derecho de la responsabilidad. La doctrina y la jurisprudencia italianas encontraron la fórmula con que burlar en estos casos -sin derrumbarlo- el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la corrección -parcial- de la premisa de que frente al ejercicio de la potestad administrativa el interesado nunca puede invocar derechos subjetivos. Seguía considerándose que la situación jurídica del que se opone a la imposición de un acto restrictivo era de interés legítimo o diritto affievolito, pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente, vulnerando el ordenamiento jurídico, y en que esta ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulación del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en lesión de derecho subjetivo (536) . La idea de que la particular índole del sujeto público incide en el funcionamiento de la mecánica resarcitoria, ese planteamiento que (533) NIETO, A., ibidem, p. 20. (534) Prólogo a LEGLJI:-iA VIl.I...... J., La responsabilidad civil..., cit., pp. 20-21. (535) Igualmente raras y excepcionales eran las sentencias que declarasen la responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en la tramitación de procedimientos, pues la jurisprudencia consideraba que los daños derivados de la de-
mora no son indemnizables por la existencia de otros remedios para paliar las consecuencias de la inactividad (SSTS de 10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre de 1977 y 30 de marzo de 1981). Sobre el tema, PARADA, R., Derecho Administrativo.... cit.. p. 655. (536) Vide Cap. l. ap. VII.
n.
LAS JUSTIFIC..ACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
185
permite el alumbramiento de principios genuinos, desconocidos en la práctica civil, esa consideración de que la Administración, por su autoridad y supremacía, se somete de distinta manera al Derecho de la responsabilidad, constituyó, a mi juicio, uno de los factores que llevó a consolidar ámbitos de irresponsabilidad en ambos países.
11.
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l.
Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad lA REGlA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATlVO NO PRESlJPONE EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN JURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO DE EXONERACIÓN
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Entrando en el análisis del razonamiento jurídico de las sentencias, hay que señalar que los Tribunales, tras anular el acto ilegal, no condenaban a la Administración al resarcimiento de unos daños que parecían evidentes -y de los que no se declaraba que hubieran quedado sin probar-, aduciendo en gran número de ocasiones que «la mera anulación de un acto administrativo no presupone el derecho a indemnización» (537) . Esta fórmula, que llegó a convertirse en cláusula de estilo, como recurso tópico ante cualquier pretensión resarcitoria(538), se amparaba en el artículo 40.2 LJ de 1956, que disponía que «la simple anulación en vía administrativa, o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas, no presupone derecho a indemnización». Dicha norma constituía, en realidad, una cautela legal dirigida a impedir que toda anulación de actos administrativos comportase necesariamente una condena al resarcimiento; regla enderezada, pues, a evitar que la jurisprudencia declarase la responsabilidad civil de la Administración de modo automático, sin la comprobación previa de que concurren los requisitos de la responsabili(537) SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2031),8 de febrero de 1964 (Ar. 1652), 16 de abril de 1966 (Ar. 2034),14 de octubre de 1971 (Ar. 4266), 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 7 de noviembre de 1982 (Ar. 4253), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de 1987 (Ar. 9323), y 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330). Esta última resolvía un recurso interpuesto contra una sentencia que había anulado la denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia, ordenando el libramiento de la autorización y condenando al resarcimiento del daño. El TS la revocó en lo concerniente a la responsabilidad, aduciendo que "la mera anulación de un acto no da derecho a pedir esta indemnización". Asimismo, la de 16 de abril de 1966 denegó el resarcimiento aduciendo "que en virtud de lo antes
razonado procede estimar en parte el recurso, declarando que las Resoluciones ministeriales, objeto del mismo, no son conformes a Derecho y anulándolas por consecuencia en cuanto dejan sin ejP.cto el título definitivo de bonificables, título que se mantiene como válido y vigente sin Perjuicio de que la Administración rectifique el error que existiera en la determinación del ~m porte de la sobretasa permanente de calefacci(m, sin dar lugar a la indemnización de daños y perjuicio.! causados por la anulación del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 LRJ, expresivo de que la misma no presupone por sí sola derecho a indemnización". (538) Esta valoración es de BLASCO E~ TEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 96 Y La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, cit., p.212.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ..
dad patrimonial(539). Sin embargo, la disposición funcionaba, de hecho, como una especie de principio de exoneración de responsabilidad en los supuestos de anulación de una resolución administrativa, como si constituyera una prohibición virtual de resarcir los daños derivados de actos ilegales cuando éstos hubieran sido eliminados con efectos retroactivos(540) . Lo cierto es que las sentencias se limitaban, por lo general, a invocar la norma del artículo 40.2 sin explicar las razones que, a su juicio, fundamentaban la claudicación de la pretensión resarcitoria. Más allá de la simple cita de que la anulación no presupone el derecho indemnizatorio, los Tribunales se abstenían de explicar por qué la Administración no estaba obligada a reparar el daño, permaneciendo así su razonamiento in scrinio cardis (541). La irresponsabilidad estaba posiblemente conectada con dos órdenes de justificaciones que, aunque no expresados claramente en las sentencias denegatorias, formaban parte aún del bagaJe cultural -residuo heredado de construcciones pasadas- de la jurisprudencia de la época: la teoría de que el proceso contencioso persigue la depuración del ordenamiento jurídico, pero no la protección de la esferajurídica de los particulares(542); y, sobre todo, la de que el restable(539) Partiendo de este planteamiento, algunas sentencias, exponentes de una línea minoritaria, estimaron pretensiones resarcitorias conectadas con actos administrativos. Así, las SSTS de 14 de febrero de 1972 y 3 de enero de 1979 (Ar. 7). Esta última (comentada por SAINZ MoRE]'.;ü en «REDA», núm. 20, p. 116), relativa a la delimitación de un polígono militar de experiencia de tiro dice «no es la mera anulación de los actos impugnados lo que puede dar derecho a la indemnización -arto 40.2 de la LRJ-, sino la producción de un daño, lesión o perjuicio sufrido por el patrimonio del administrado, siempre que este perjuicio sea consecuencia de la actuación de la Administración y no exista obligación de que el administrado lo soporte». (540) Han analizado críticamente esta corriente doctrinal, entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La responsabilidad del Estado... , cit., p. 7; LEGLTINA VILLA, J., La responsabilidad del Estado... , cit., p. 328; BIA~CO Esn:VE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 86-87, Y La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, cit., pp. 204-213; ALONSO GARCÍA, c., La responsabilidad patrimonial de la Administración por denl'gación ilegal de licencias de urbanismo, "RAP», 1992/1, p. 216. (541) No obstante, en alguna ocasión (SSTS de 11 de noviembre de 1971, Ar. 4415, Y 9 de mayo de 1970, Ar. 2623), los
Tribunales, en supuestos de denegación improcedente de licencia, expresaron alguna razón, como la de que no existía en nuestro ordenamiento positivo un precepto específico que regulase la responsabifidad en estos casos. Se trata de un argumento abiertamente contrario a la LRJAE, que establecía un sistema de responsabilidad aplicable a toda la actividad de todas las Administraciones Públicas y aplicable, por tanto, a toda denegación de acto favorable. Alguna otra sentencia también exteriorizó el porqué de la negación del resarcimiento, escudándose en la falta de reclamación administrativa previa, es decir, en la imposibilidad de pronunciarse sobre pretensiones resarcitorias «vírgenes de enjuiciamiento» (STS de 9 de febrero de 1971, Ar. 731). El argumento era, como algún autor puso de manifiesto (GoNZÁI.EZ PtREZ, J., Comentarios a la LJCA, Madrid, 1978, p. 658; E. GARCÍA m: E]'.;nRRÍA, Prólogo a LEGl'INA VILLA,J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19; BI.ASCO Esnn, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 85), contrario al ordenamiento, pues los artículos 42 y 84 c) LJ 1956 permitían a los administrados solicitar tutela resarcitoria ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin pedirla previamente en la vía administrativa. (542) Parecida insinuaClon en E. GARCÍA m: E]'.;TERRÍA, Prólogo a LEGL:INA ViLlA, J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19. Sobre
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II.
LAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE lA IRRESPONSABILIDAD
187
cimiento del statu quo ante, proporcionado por los pronunciamientos anulatorios y las condenas a dictar nuevo acto reparan in natura el daño, haciendo innecesario el resarcimiento monetario(543). La idea de que la anulación del acto ilegal constituía tutela bastante para el administrado entroncaba, en cierto modo, con la visión revolucionaria de la justicia administrativa, que concebía el proceso como un mecanismo de control, orientado única y exclusivamente a la depuración o eliminación de actos ilegales, y no a la protección de los derechos e intereses individuales (544) . Esta jurisprudencia, que brindaba la protección anulatoria, pero no la resarcitoria, se ajustaba en cierto modo al viejo modelo de jurisdicción objetiva, aquel del que no podían derivar declaraciones de derechos ni condenas a la indemnización de daños y perjuicios sino tan sólo pronunciamientos de anulación de actos administrativos. Ahora bien, resaltada la influencia que pudiera tener la concepción revisora del proceso, el sistema jurisdiccional entonces vigente se había separado, al menos parcialmente, del modelo tradicional descrito. En la Ley Jurisdiccional de 1956 el contencioso era un proceso que, aunque dirigido en todo caso a la revisión, podía dar lugar a la adopción de otras medidas distintas de la anulación, de otros remedios, como los pronunciamientos condenatorios, encaminados al pleno reestablecimiento de la posición jurídica del administrado(545). Además, la entrada en vigor de la Constitución vino a «reafirmar el arrinconamiento el modelo de jurisdicción objetiva, CARciA DE ENTERRiA, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo Xx. Una visión histórica y comparatista, en "Problemas del Derecho Público al Comienzo de siglo», Civitas, Madrid, 2001, pp. 65-86. (543) En ocasiones, los Tribunales se basaban en una muy rigurosa apreciación de la prueba del nexo de causalidad, negando de esta forma la existencia de responsabilidad (vide STS de 10 de marzo de 1969, Ar. 1514). Alguna vez declararon que la obligación de reparar los daños denvados de un acto administrativo ilegal correspondía al funcionario responsable de la gestión practicada y sólo subsidiariamente a la Administración (STS de 16 de noviembre de 1969, Ar. 5318). (544) Este modelo, elaborado en Francia a finales del siglo XVIII, condicionó durante todo el siglo XIX la configuración de nuestro sistema contencioso, afirmándose una tendencia favorable a la idea de que los Tribunales debían limitarse a declarar la conformidad o disconformidad jurídica del acto, confirmándolo o anulándolo
J. A., PrinciPio de Derecho Administrativo, n, 2i ed., Ceura, Madrid, p. 656). Sobre su enorme influencia en la Justicia administrativa italiana y, en particular, en el tratamiento resarcitorio de los daños derivados de actos, vide supra, Cap. 1, ap. III. (545) Las medidas reintegradoras de la posición jurídica distintas de la anulación del acto administrativo sólo las podía pretender el titular de un derecho subjetivo (artículo 28.2), considerándose derechos subjetivos los derechos de crédito correlativos a una obligación administra-tiva definida en todos sus elementos (v.gr. los derechos de los funcionarios, contratistas o concesionarios). A los demás sujetos la Ley sólo les permitía obtener la anulación de una eventual resolución denegatoria o la declaración de que la denegación era contraria a Derecho, si bien la jurisprudencia fue estimando pretensiones condenatorias sin exigir la titularidad de un derecho subjetivo (HURGO LORA, A., Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 164, 164, 172173). (SANTAMARÍA PASTOR,
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
definitivo de las interpretaciones más radicales de la teoría del carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa»(546); y ello por imposición del artículo 24 que, al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, impone la consideración de que todo recurso contenciosoadministrativo es subjetivo y pleno, que todo proceso está encaminado a la protección de la esfera jurídica del administrado y, consecuentemente, que la jurisdicción ha de adoptar las medidas adecuadas para su completo restablecimiento (547) .
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Por eso, quizá, y pese al reflejo que el viejo modelo jurisdiccional pudo tener en la jurisprudencia, la explicación teórica que sostuvo de forma velada el privilegio de la irresponsabilidad se localizaba principalmente en el Derecho sustantivo, esto es, en una específica concepción del sistema de remedios tutelares de la esfera jurídica del administrado. 2.
LA TEORÍA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO YLA CONDENA JUDICIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE
A mi juicio, los Tribunales se mostraban reacios a declarar la responsabilidad civil de la Administración porque partían de que los pronunciamientos anulatorios y las órdenes de hacer tenían de suyo un efecto reparador que impedía la adopción del remedio indemnizatorio; de la idea de que, restablecida judicialmente la posición jurídica del administrado, el daño desaparecía porque ya se había satisfecho mediante una compensación in natura, sin que procediera, por lo tanto, adoptar otras medidas, igualmente reparadoras, como la condena al abono de una concreta cantidad(548). Lo demuestra el hecho de que en los pocos supuestos en que la jurisprudencia tuvo a bien resarcir el daño ocasionado por un acto administrativo era imposible restablecer la posición jurídica del administrado. Eran, en particular, casos de denegaciones ilegales de acto favorable en los que eljuez, tras anular la resolución, no podía, en virtud de obstáculos de carácter material o jurídico, ordenar a la Administración la emanación de un nuevo acto secundum ius. Se estimó la pretensión resarcitoria del recurrente en las SSTS de 3 de diciembre de 1959 y 6 de junio de 1967 (Ar. 3116). La primera anuló el acto (546) COSCl"l.Ll'ElA MONTANt:R, L. M., ManuaL, cit., p. 499. (547) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Con tencioso-administrativo objetivo... , cit., pp. 79--80. También, de este mismo autor, Hacia una nueva justicia Administrativa, 2ª ed. amp\., Civitas, Madrid, 1992, pp. 59-60; y, junto con FERl'\ÁNDEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 585. (548) También los profesores GARRmo FALlA y FERNÁ.1\¡DEZ PASTRANA (Régimen jurídico
y Procedimiento de las Administraciones Públicas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 375) opinan que había un rechazo jurisprudencial a la idea de establecer una relación de causa a efecto entre la ilegalidad de un acto y la responsabilidad porque se suponía que la anulación del acto administrativo constituía, de suyo, suficiente satisfacción para el recurrente.
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lAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
189
de adjudicación de un contrato, reconociendo el derecho del recurrente a obtenerlo, pero no condenó a la Administración a concedérselo porque subsistía un obstáculo de carácter material: el contrato había sido ya ejecutado. La segunda anuló la denegación de una licencia de exportación y, como en la anterior, no condenó al libramiento por imposibilidad material, pero sí al abono de una indemnización. A su vez, en los casos en que, solicitada licencia urbanística, la Administración suspendía el procedimiento con ocasión de la preparación, modificación o revisión del instrumento urbanístico, si el otorgamiento de la licencia era incompatible con la nueva ordenación (impedimento de carácter jurídico), los Tribunales condenaban a la indemnización del costo de los proyectos técnicos [SSTS de 24 de noviembre de 1977 (Ar. 4643), Y 27 de abril de 1982 (Ar. 3976)] (549). La denegación ilegal de un acto favorable constituye, como se sabe, un supuesto en el que la mera anulación de la resolución negativa no restablece la posición jurídica del administrado, pues lo que le interesa no es tanto la eliminación del acto como la efectiva obtención de la ventaja pretendida. Resulta, pues, revelador que la jurisprudencia condenara al resarcimiento en estos casos, en que no cabía ya la condena a la emanación de nueva resolución, esto es, cuando era ya imposible proteger la posición jurídica del administrado, y que, por el contrario, no declarase la responsabilidad de la Administración en casi ninguno de los supuestos en que se reconocía el derecho al recibimiento del bien pretendido. En efecto, cuando la denegación contrastaba con el ordenamiento jurídico, lo normal era que la sentencia declarase la nulidad del acto y reconociese el derecho del particular a la obtención del bien pretendido o, según los casos, la obligación de la Administración de dictar nueva resolución, positiva o negativa, conformada a Derecho(550). Pero fueron verdaderamente insólitas las resoluciones que, además, condenaran al resarcimiento del daño(551). (549) Sobre el título de imputación en estos casos, que no es, evidentemente, la ilegalidad del acto, dado que el acto es perfectamente legal, vide infm, Cap. V, ap. 1.2; Cap. VIII, ap. IV.I. Téngase en cuenta, además, que había una regulación específica que declaraba la responsabilidad por suspensión del procedimiento (artículo 22.3 LS 1956), y esto, rosiblemente, llevó a los jueces a reparar e daño en estos casos. Según BIASCO (La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 101), la existencia de preceptos específicos (172.2 LS 1956 y 3 RSCL) que declaraban el derecho a indemnización explica también por qué en otros casos aislados los Tribunales han concedido indemnizaciones: los supuestos de actos ilegales por los gue se otorgaban licencias urbanísticas. ASI, por ejemplo, SSTS de 23 de noviembre de 1962 (Ar. 4482), 14 de
octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de 1971 (Ar.3214). (550) Así lo ha puesto de manifiesto, AI.ONSO CARdA, C., La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 216. (551) No lo hicieron, entre otras, las SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2(31) -licencia para la construcción de edificio--.--; 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de 1987 (Ar. 9323), 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330) -autorización para la apertura de oficina farmacéutica-; y 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427) -licencia para instalar un molino triturador de cereales-o Un asunto verdaderamente excepcional, en el que se combinaron ambos pronunciamientos, es el de la STS de 4 de abril de 1964, que declaró: «Que la negativa del
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CAP. III.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Tal tipo de respuestas induce a pensar que la jurisprudencia concebía el resarcimiento como un remedio alternativo a la anulación y a las órdenes de hacer, como una modalidad subsidiaria de tutela, relegada a los casos en los que la mera anulación no aporta nada al recurrente y en los que no cabe la adopción de otra medida restauradora de la situación jurídica afectada por la resolución ilegal. Esto, a sensu contrario, supondría que los Tribunales, en los demás casos, cuando la anulación tenía alguna virtualidad tutelar (v.gr., anulación de un acto de gravamen) o cuando se adoptaba otra medida igualmente reestablecedora (por ej., condena al libramiento de un acto favorable o, sencillamente, ., de una nueva resolución), se abstenían de fijar una cantidad en concepto .. ~ de indemnización porque entendían que el daño había sido reparado 1 ya in n a t u r a ' l En este sentido, las pocas sentencias que condenaron al resarci-·I miento del daño recogían explícitamente la idea de que el resarcimiento es un instrumento meramente sustitutivo que sólo entra en juego cuando es imposible la supuesta reparación in natura o por equivalente.
1
En la mencionada sentencia de 3 de diciembre de 1959, el Tribunal Supremo, después de declarar que el recurrente fue injustamente excluido y que, por ofrecer la mayor baja, debió adjudicársele el contrato, aseveró que "ya que la norma de la posibilidad de ejecución de los acuerdos municipales, no obstante su impugnación, no elimina la necesidad de operar la restauración del orden jurídico por los medios que la Ley determina», y "al ser imposible el cumPlimiento de la obligación de hacer del Ayuntamiento y el de la decisión judicial revocando el acuerdo municipal y declarando al demandante como legal adjudicatario del remate -puesto que la obra indebidamente adjudicada, está ya ejecutada-, ha de operarse la sustitución de la obligación que se ha hecho imposible, y de lo sustancial de la resolución judicial que no puede ejecutarse, por la equivalencia de una indemnización de daños y perjuicios», La STS de 6 de junio de 1967 (anulación de una denegación de una licencia de exportación), señala en esta misma línea: "Que si bien es cierto que procede estimar el recurso, declarando la nulidad en Derecho de la Orden denegatoria, dada la índole coyuntural y temporalmente efectiva de la operación denegada, la declaración de nulidad no supone per se el restablecimiento directo del derecho lesionado con el quebrantamiento legal, por lo que en sustitución de tal restablecimiento -que exigía conceder la licencia, fuera del contingente o cupo del transcurrido año 1964-, lo pertinente es reconocer (",] la existencia de daños y perjuicios a resarcir o indemnizar por la Administración»,
Por eso podemos concluir que los Tribunales, aunque sólo expresaban el argumento en cuestión cuando condenaban al pago de indemnizaciones, lo empleaban en todos los supuestos de daños derivados de Ayuntamiento a autorizar las olrras de cine de verano con la consiguiente imposibilidad de alrrir al público el local durante la temporada estival de 1962, ha comportado una serie de perjuicios al recurrente de los que son muestra algu-
nos de los documentos acreditados en autos, lo cual fuma la declaración de su casación a tenM del apartado c) del artículo 84 de la LeyJurisdiccional, dejando diferida la determinación de su cuantía al Periodo de ejecución de Sentencia",
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III.
LAS RAZONES METAJURÍDlCAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
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actuaciones formales de la Administración, sirviendo, la inmensa mayoría de las veces, para justificar la respuesta negativa. En mi opinión, la jurisprudencia no se había desprendido aún de la concepción delincuencial de la responsabilidad civil, según la cual el resarcimiento es una sanción que se impone cuando la conducta del agente dañoso ha violado la norma que atribuye a la VÍctima un derecho subjetivo. El elemento que hacía antijurídico y resarcible el daño causado era, en efecto, el de la conducta infractora del responsable y, desde estos parámetros, no era posible diferenciar funcional y estructuralmente la tutela que proporciona este remedio de la que brinda la anulación del acto ilegal y la condena judicial a la Administración a que dicte otro nuevo; la tutela anulatoria y la condenatoria están ciertamente subordinadas a la comprobación de que hay ilegalidad en el comportamiento administrativo y están funcionalmente dirigidas al restablecimiento de la situación jurídica del administrado. Por eso, si se hubiera generalizado efectivamente esa noción objetiva de antijuridicidad de la que hablaron GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA VILLA a la entrada en vigor de la LEF, se habrían percibido fácilmente, quizá, esas diferencias funcionales y estructurales. Según estos autores, la responsabilidad civil no se orientaba ya a la sanción de conductas, sino a la reparación de daños, lo que colocaba necesariamente al resarcimiento en un distinto plano que lo hacía indiscutiblemente compatible con la tutela anulatoria y la condenatoria(552).
111.
Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad
Son varias las razones que pueden explicar este fenómeno. Fue probablemente decisiva, como acabamos de ver, la confusión generalizada entre antijuridicidad objetiva y responsabilidad objetiva, pues atestigua en parte por qué se mantuvo la noción subjetiva y tradicional de daño antijurídico y, con esto, el fundamento virtual por el que los Tribunales consideraban que los pronunciamientos anulatorios y las órdenes judiciales de hacer dirigidas a la Administración reparaban in natura el daño causado. Otro factor, quizá más determinante, residía en la actitud de los autores, quienes, al no estudiar, por lo general, la responsabilidad por actos, dejaron de brindar a la jurisprudencia soluciones concretas al prQblema de la reparación del daño derivado del ejercicio irregular de los poderes formales de la Administración. Algunos, como GARCÍA DE ENTERRiA, LEGl'INA, MARTÍN REBOLLO, NIETO y, sobre todo, BLAsco, analizaron críticamente la tendencia jurisprudencial a privilegiar a la Administración, insistiendo en que ésta está obligada por el principio de responsabilidad a reparar los daños derivados de toda sus actuaciones, tanto de las (552) Sobre las diferencias funcionales y estructurales de estas formas de tutela vide in/m, Cap. N, ap. IV.
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTR-\TIVO ..
materiales como de las formales. Pero la generalidad de la doctrina, más preocupada por la responsabilidad por hechos que por la de los actos, no se alzó abiertamente frente a esta tendencia jurisprudencial(553). Este «extraño vacío» doctrinal (554) , verdaderamente singular si se tiene en cuenta la importancia cualitativa y cuantitativa de los daños que ya entonces derivaban de las actuaciones administrativas formales(555), se debió, según NIETO, a una dilatada autocomplaciencia generada por la gran conquista del Derecho administrativo: la posibilidad de fiscalizar y anular las decisiones del poder(556). Lograda esta alta cota, la generalidad de la doctrina no se decidía a dar un paso más, es decir, a exigir la reparación del daño irrogado por los actos jurídicos de la Administración. La consecución del remedio anula torio cobraba una importancia tal, que oscurecía y marginaba la relevancia del resarcimiento en el marco de la producción jurídica administrativa (557) . Pero, junto a estas razones, la explicación del fenómeno reside en la existencia de un respeto magnificado a la maiestas administrativa (558) o, en mayor medida, en la extendida consideración, más o menos consciente, de que la Administración, cuando ejercita formalmente sus poderes y cuando realiza actuaciones puramente fácticas, no puede sujetarse de la misma manera al Derecho de la responsabilidad. La STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que desestimó la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados de un acuerdo de denegación de licencia, decía expresamente en este sentido que el instituto resarcitorio se aplica principalmente a las actuaciones administrativas materiales: "la responsabilidad administrativa [está] especialmente vinculada al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente jurídica». El propio LEGUINA VILLA, aunque crítico con esta tendenciajurisprudencial favorable a la irresponsabilidad de la Administración, consideraba también que «el ámbito (553) BIA~CO (La responsabilidad... actos administrativos, cit. p. 24 Y La responsabilidad ... doctrina jurisprudencial, cit., p. 195) denunciaba una propensión doctrinal a considerar la responsabilidad de la Administración corno derivada únicamente de hechos o actividades materiales y que los actos no recibían la atención específica que merecen, dejando incógnitos aspectos esenciales del tema. Su obra sigue siendo hoy una «excepción destacable» dentro del panorama doctrinal, poco proclive a fijarse en las especialidades de la responsabilidad por actuaciones formales de la Administración (MIR PCIGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 311). (554) Se refiere a él, A. NIETO, Prólogo a BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 15. (555) Para A. NIETO GARCÍA (Prólogo a
BIASCO ESTEW, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 15) mucho mayor que la de los daños que originan los hechos. (556) lbidem, p. 16. (557) Idem. En parecidos términos se han expresado después, GARRIDO FALLA Y FE¡u,;Á.:,m:z PASTRA.'.:A, Régimen jurídico... , cit.,
p.375. (558) E. GARCÍA DE E:-
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IV.
LA NORMALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO
193
"natural" de aplicación del principio general de responsabilidad es ( ... ) el de los actos u operaciones materiales de la Administración»(559).
Al igual que en el ordenamiento italiano, la aplicación del Derecho español de la responsabilidad civil encontraba mayores dificultades cuando el perjudicado se topaba con la autoridad del poder, esto es, en el ámbito de la actividad formal de las Administraciones Públicas. Si el ejercicio de las potestades formales de la Administración quedaba sustraído al Derecho de la responsabilidad -casi por completo en España y limitadamente a las denegaciones de acto favorable en Italia-, pero no las actuaciones administrativas puramente fácticas o materiales, fue, posiblemente, en mi opinión, por esa especial naturaleza del sujeto público, por ese plusvalor o Mehrwerl administrativo, constantemente afirmado en las sentencias y en la literatura administrativa española desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.
IV.
La nonnalización de la responsabilidad por acto administrativo
Sobrepasada la primera mitad de la octava década, se consolidó una jurisprudencia favorable a declarar la responsabilidad patrimonial por actos ilegales de gravamen de la Administración. Así, por ejemplo, se condenó a la Administración a la indemnización de los daños derivados de unas resoluciones ilegales (expresas o presuntas) que ordenaban: el cierre de un restaurante (560) , de un taller de pirotecnia(561) y de una discoteca (562); el desalojo de una parada de taxis (563); la retirada de unas tuberías (564) ; la suspensión de una licencia de obras previamente concedida(565); el derribo de un inmueble(566); el cese de la actividad veterinaria de un sujeto (567); la revocación de un acto expropiatorio(568), de unas licencias de importación de productos(569) y la autorización de la instalación de establecimientos comerciales(570). En esa misma época, se inauguró, además, una cierta tendencia a responsabilizar a la Administración por los daños derivados de denega(559) La responsabilidad... servicios administrativos, cit., p. 328. (560) SSTS de 28 de septiembre de 1987 (Ar. 8262) Y28 de noviembre de 1988 (Ar.9222). (561) STS de 19 de diciembre de 1989 (Ar.9867). (562) STS de 7 de mayo de 1989 (Ar. 1950). (563) STS de 16 de septiembre de 1988 (Ar.675). (564) STS de 7 de abril de 1989 (Ar. 2915). (565) STS de 4 de julio de 1988 (Ar. 5861).
(566) STS de 4 de abril de 1989 (Ar. 1978) . (567) STS de 6 de febrero de 1988.(Ar. 785). ; (568) STS de 18 de octubre de 1986 (Ar.5355). (569) SSTS de 14 de mayo de 1987 (Ar. 3607) -denegación de licencia de importación de aerosoles- y 9 de marzo de 1989 (Ar. 2211) -denegación de licencia de importación de productos cárnicos-o (570) STS de 15 de julio de 1985 (Ar. 4217).
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
ciones regladas contrarias a Derecho. Se brindó así protección resarcitoria a un taxista que no pudo explotar satisfactoriamente su actividad profesional como consecuencia de denegar a su auxiliar el preceptivo permiso de conducción(571). También a los vecinos de un municipio en el que había instalado un vertedero clandestino, por los daños derivados del rehúse de su petición de clausura(572). Se empezaron a generalizar, asimismo, las condenas al abono de indemnización por los daños y perjuicios derivados de otras importantes denegaciones ilegales regladas: licencias de importación(573), de apertura de establecimientos públicos(574) y de urbanismo (575) . En 1990, este último supuesto, el de denegación ilegal de una licencia urbanística, quizá por la relevancia económica de las actividades cuyo ejercicio se condiciona a la obtención del permiso (la construcción, la remodelación o la demolición de un inmueble, así como determinados usos del suelo, del subsuelo y los demás previstos en los planes), fue objeto de específica atención normativa(576): la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, declaró en su artículo 21, expresamente y por vez primera en nuestro Derecho, la responsabilidad patrimonial de la Administración por «denegación improcedente de licencias de urbanismo», remitiéndose a las normas que regulan con carácter general el régimen indemnizatorio de los daños ocasionados por las Administraciones Públicas (577) . En realidad, el precepto no introdujo nada nuevo, pues la tutela resarcitoria por denegación improcedente de licencia era exigible, desde 1954, con arreglo al sistema general, establecido para toda la actividad administrativa. Ahora bien, el decisum jurisprudencial de aplicarlo a ese supuesto concreto constituía todavía una llamativa novedad. De ahí que (571) STS de 25 de mayo de 1987 (Ar. 7133). (572) STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962). (573) STS de 20 de febrero de 1989 (Ar.2526). (574) STS de 28 de julio de 1986 (Ar. 6904), sobre denegación improcedente de apertura de una sala de fiestas. (575) SSTS de 29 de abril de 1986 (Ar. 4380) Y 28 de julio de 1986 (Ar. 6904). (576) DE lA MORENA (Actividad autarizataria ... , cit., p. 953) se refiere, en este sentido, a «los graves perjuicios individuales que los Municipios podrán causar a los administrados sujetos a la carga de no poder ejercer sus derechos, si antes no son autorizados a ejercerlos, solicitando y obteniendo, uno por uno y caso por caso, la correspondien te licencia".
(577) La legislación urbanística ha regulado tradicionalmente supuestos específicos de responsabilidad: por la modificación o revisión del planeamiento; por la imposición de limitaciones singulares que comporten una restricción del aprovechamiento urbanístico; por anulación y revocación de licencias; y por suspensión del otorgamiento de licencias. Pero sólo en 1990, con la nueva Ley del Suelo, 8/1990, se introdujo la mención específica de la responsabilidad por denegación improcedente. En la actualidad, resulta de aplicación a estos supuestos el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del suelo y valoraciones, que se expresa en los mismos términos que el artículo 21 de la derogada.
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IV.
lA NORMALIZACiÓN DE lA RESPONSABILIDAD POR AGrO ADMINISTRATIVO
195
la doctrina, lejos de considerar superflua la norma contenida en el artículo 21, la recibiera con albricias (578) . De hecho, la referida disposición ha producido, posiblemente, efectos muy saludables en nuestro ordenamiento, pues, desde su entrada en vigor, se han multiplicado las sentencias estimatorias de pretensiones resarcitorias conectadas con denegaciones de licencias urbanísticas(579) y, en general, con todo tipo de denegaciones regladas contrarias a Derecho: denegaciones del despacho aduanero para la importación de unas motocicletas(580); de apertura de un quiosco(581); de la petición de una empresa editora relativa a la inserción de publicidad institucional de la Administración (582) y de la homologación de los niveles de BUP y cau de un Colegio(583). Así las cosas, cuando entró en vigor la Ley 30/1992 -que regula actualmente la responsabilidad de las Administraciones Públicas manteniendo los rasgos fundamentales del sistema inaugurado con la LEF(584)-, la mayor parte de la actividad jurídica administrativa (la formalizada mediante actos de gravamen y denegaciones regladas de actos favorables) estaba plenamente sujeta al principio de responsabilidad. (578) Así, AI.O:-.Iso GARCÍA, C., La responsabilidad... , cit., p. 211. Téngase en cuenta, además, que algún autor (BIASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 105 Y La responsabilidad ... jurisprudencial, cit., p. 219) consideraba que la falta de un precepto específico había impulsado a la jurisprudenCia a rechazar las demandas de resarcimiento derivadas de denegaciones ilícitas de licencia. (579) SSTSde 18demarzode 1991 (Ar. 2239); 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386); 27 de enero de 1998 (Ar. 338); 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203); 16 de febrero de 1999 (Ar. 4438); 14 de febrero de 2000 (Ar. 1947); 7 de marzo de 2000 (Ar. 2731); Y22 de diciembre de 2000 (Ar. 10581). (580) STS de 19 de noviembre de 1991 (Ar.1984). (581) STS de 4 de febrero de 1993 (Ar. 78). (582) SSTS de 2 de julio de 1994 (Ar. 6673) Y 17 de abril de 2000 (Ar. 4824). (583) STS de 23 de mayo de 2000 (Ar. 5935). (584) La tradicional cláusula de responsabilidad pasó a ubicarse en el artículo 139.1 de la LRJPAC: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos». La nueva Ley mantiene la fórmula del artículo 40.2 LRJAE de 1957, que establecía que "la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización», pero introduce una aclaración que impide con carácter definitivo la invocación de esta norma para amrarar el fallo desestima torio. En efecto, e artículo 142. 4 LPC dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos y disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización», y señala después que ésta podrá reclamarse "si la resolución o la disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma» en el plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia (vide GARCÍA DE E)\;TERRÍA E. Y FER."'ÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de ... , cit., pp. 385386). Sobre las modificaciones realizadas por la Ley de 1992, vide L. MARTÍN RESOLLO, La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp. 23-24; para los cambios sobrevenidos con la reforma de 1999, me remito a GARCÍA DE EN· TERRÍA E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 380; MARTÍ:-.I REBOl.LO, L., Ayery hoy ... , cit., p. 317-371. Sobre la circunstancia exoneradora establecida en el artículo 141.1, en particular, Cap. IV, ap. III.
196
v. 1.
CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Conclusiones comparativas responsabilidad por actos
yproblemas actuales de la
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL
1.1.
La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su renovado vigor en el Derecho español
Aunque la responsabilidad por actos es hoy una realidad, lo cierto es que no proliferan sentencias que condenen a abonar indemnizaciones en supuestos de denegaciones discrecionales, esto es, en casos en que el interesado no obtiene un acto favorable para cuyo libramiento o rehúse la Administración disfruta de un margen de opinabilidad o de valoración. Este fenómeno ha sido convenientemente registrado por MIR(585), quien atestigua cómo la jurisprudencia declara con mayor facilidad la responsabilidad de la Administración cuando el acto administrativo incide en situaciones jurídicas preexistentes que cuando se limita a dejar de crear nuevas situaciones jurídicas favorables. Piénsese en la ilegítima exclusión de un interesado en un procedimiento administrativo dirigido a la selección de la propuesta más ventajosa o del candidato con mayores méritos o en la resolución ilegal de tal procedimiento. Se trata, desde luego, de un problema menor, pues estas actuaciones son, en términos cuantitativos, pocas, dentro del amplio espectro de operaciones (formales y materiales) que lleva a cabo la Administración. Pero tal circunstancia no obvia la necesidad de analizar la razón por la que no abundan los fallos condenatorios en estos casos ni mitiga la urgencia de reparar, cuando proceda, cualquier daño causado por la Administración. Este fenómeno obedece, en primer lugar, a la escasa litigiosidad que producen algunas de estas actuaciones. Me refiero, en particular, a la temática de la contratación pública, que, tradicionalmente, ha cobrado una importancia menor en el quehacer cotidiano de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa; importancia menor que no deja de sorprender, dadas las enormes dimensiones de aquel mercado y la de los daños que pueden sufrir los empresarios perjudicados. El apaciguamiento de los licitadores obedece, según se ha dicho, a su temor a pleitear con la Administración, en el entendimiento de que ésta podría represaliarles, descartándoles en los procedimientos venideros (586) . (585) La responsalJilidadoo. nuevo sistema, cit., pp. 320-32l. (586) En este sentido, BELTRÁN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118) ha dicho, en cuanto a la escasa controversia en el ámbito de la contratación: «No faltan razones para pensar que existe abundante jurisprudencia en materia de discrecionalidad
administrativa en la adjudicación de contratos, pues varias de las técnicas contractuales se rigen por las reglas del concurso (oo.), que permite en principio un margen de apreciación en manos de la Administración contratante. Sin embargo, las sentencias son relativamente escasas». Aduce como prueba el hecho de que la magnífica recopilación de jurisprudencia de A. BETANCOR y L. PAJU:/o
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
197
A esto habría que añadir la creencia generalizada entre los operadores económicos y los profesionales del Derecho de que la Administración, cuando contrata y, en particular, cuando lo hace acudiendo al concurso como forma de selección de candidatos, tiene una libertad tal, que cualquier recurso que se interponga está destinado al fracaso(587). También ha podido influir, en el pasado, la circunstancia de que el número de empresas competidoras era reducido, pues es posible que el candidato vencido renunciara a intentar ganar a través de la vía jurisdiccional, convencido, por la estrechez del círculo de potenciales competidores, de que lo conseguiría en el futuro, cuando la Administración convocase nuevos procedimientos(588). Sin embargo, en la actualidad, cuando las condiciones económicas y el propio ordenamiento jurídico han favorecido un mayor dinamismo empresarial y la apertura del mercado a la libre concurrencia, la contratación pública empieza a ocupar en mayor medida la labor de nuestros jueces, como puede comprobarse con un simple vistazo a los más recientes repertorios jurisprudenciales. El mayor número de reglas formales y garantías facilita el control de la actividad administrativa y el mayor número de empresarios dificulta el acceso al mercado de la contratación pública; y tales circunstancias se han traducido, posiblemente, en un crecimiento de las controversias porque animan al empresario que se siente preterido ilegítimamente a reclamar la adjudicación del contrato y/o una indemnización.
A este factor hay que añadir la circunstancia de que, pese a las formidables aportaciones de GARCÍA DE ENTERRÍA en orden a afirmar la resarcibilidad de todo perjuicio objetivamente antijurídico (injustificado), está muy extendida una opinión que, montada sobre una concepción subjetiva de la antijuridicidad, considera que la tutela resarcitoria no entra en juego cuando la posición jurídica del interesado no es configurable en términos de derecho subjetivo. Así, el profesor BOQUERA ha sostenido que la ilegítima adjudicación de un contrato no genera ningún género de responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular de un derecho subjetivo a la obtención del contrato (589) ; y, en la actuali-que escriben el Capítulo referido a contratos administrativos en PARt]O N.FO;.JSO, A. y SA:-;TA~ARÍA PASTOR]. A., (dirs.), Derecho adminütrativo... , cit., pp. 39~77- no dedique ni una sola página a la litigiosidad en materia de selección de contratistas. (587) El profesor GOl\zÁl.I-:Z-VARAS (El control judicial sobre la adjudicación del contrato mediante concurso, «Just. adm.», 2003, núm. 18, pp. 60-61) dice en esta línea que «está generalizada la opinión del escaso alcance del control judicial en casos en los que la Administración acude al concurso como forma de selección de contratistas o personal a su servicio ( ... ). Pero debo incidir en la necesidad de desmentir el tópico de que la Administración, cuando contrata o selecciona personal, tiene a priori una libertad o discrecionalidad tales que consi-
gue frustrar toda expectativa legítima de los concursantes». (588) El fenómeno ha estado probablemente alimentado por el clima de corrupción en el que, tradicional'!lente, ha estado sumida la contratación pública, tal y como ha denunciado GARcíA DE El\TERRÍA, Democracia, jueces y control de la Admini5tración, Civitas, Madrid, 1995, p. 114. (589) La selección de contratistas, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1963, pp. 214-220. El autor expuso este planteamiento al comentar la STS de 3 de diciembre de 1959. El TS anuló el acto de adjudicación de un contrato y declaró el derecho del recurrente a obtenerlo, pero como éste ya estaba consumado, condenó a la Administración a abonar una cantidad por los beneficios dejados de percibir. Pues bien, para BOQUERA, el Tri-
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CAP. IIJ.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
dad, autores como MARTÍN REBOLLO (590) , DE AHUMADA(591) y MIR PUIGPELAT(592) han visto en la teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (o, en cualquier caso, de intereses específicamente protegidos) el necesario contrapeso con que corregir el desmesurado alcance de una responsabilidad patrimonial que es captada como puramente objetiva. En este sentido, es particularmente expresiva la línea que ha trazado el profesor FONT 1 LLOVET(593). Movido por la finalidad de corregir el «monolítico» carácter objetivo de la responsabilidad administrativa -pero sin cuestionarlo abiertamente-, propone la introducción de «modulaciones» en el sistema, una de las cuales consiste, precisamente, en considerar que daño resarcible es sólo aquel que incide en derechos subjetivos. Desde su punto de vista, cuando un acto administrativo no rompe el statu quo ante, sino, sencillamente, deja de crear una situación jurídica cuya constitución dependía de una apreciación subjetiva de la Administración, «no puede hablarse de denegación de un derecho preexistente», sino de «una situación neutra consistente en asumir las consecuencias económicas, para bien y para mal, de la valoración administrativa». Estos planteamientos se corresponden con una tendencia aún en bunal debió limitarse a declarar e! vicio determinante de anulación y no conceder una indemnización, pues en este caso, como en todos los supuestos de ilegítima adjudicación de un contrato, e! simple licitador no podía demostrar la titularidad de un derecho subjetivo lesionado. (590) Señala, en efecto, que «se pueden abordar algunos de los problemas que tanto desde e! plano ideológico como técnico y metodológico plantea hoy e! instituto de la responsabilidad pública» a partir de la cláusula constitucional del Estado Social, de la que, a su juicio, tal instituto es una derivación. Para él, tal cláusula es de garantías, pero también de límites; y éstos condicionan el sistema resarcitorio de las Administraciones Públicas. Así enfocada la cuestión, «cabría encuadrar la lesión desde la perspectiva expropiatoria de un derecho previamente integrado en el patrimonio del dañado ( ... ). En suma, para hablar de lesión en e! sen tido de la LEF habría que hablar antes de derecho o interés previamente existente, identificado e integrado en el patrimonio jurídico de la VÍctima ¿Qué derecho y qué interés? Cualquiera, dice la Ley. Pero quizá, en primer lugar, un derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen funcionamiento de una Administración cuya función es servir (art. 103 CE)>> (Ayery ... , cit., pp. 361363). (591) Este autor entiende que
rio a que nos conduce la aplicación literal de la tesis defendida por la doctrina mayoritaria» exige «una mayor definición en el concepto de lesión indemnizable». Desde su punto de vista, se recupera así la voluntad histórica de! legislador y se defiende, con esta base, un «concepto de lesión en sentido estricto», en el que encaja únicamente «la privación de verdaderos derechos o bienes jurídica~ente protegidos» (La Responsabilidad ... , CIt., pp. 30-31). El profesor Df. AHuMADA ha vuelto a defender la irresarcibilidad del interés legítimo en un reciente trabajo: Requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: el daño, el título de imputación, la relación de causalidad, Bol. 1. Col. Abogs. Madrid, 3' época, AAW> «La responsabilidad patrimonial del Estado (lh núm. 24,2003, pp. 63-15l. (592) Dice este autor, «en relación con los actos administrativos anulados que dejan de crear situaciones favorables», que «quizá sí sea conveniente distinguir entre potestades regladas y discrecionales, entre -sobre todo-- licencias regladas y licencias discrecionales, y separar los casos en los que e! particular ostenta un verdadero derecho de aquellos otros en que únicamente le asiste una simple expectativa» (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 321). (593) Prólogo aMIR PLCIGPEl.AT, O., La responsabilidad... Administración sanitaria, cit., pp. 19-24.
v.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD.
199
boga tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (594) como en la doctrina legal del Consejo de Estado. Destaca en este sentido el Dictamen de 965/1999, de 22 de abril, que corresponde a una reclamación de indemnización frente al Ministerio de Educación y Cultura por una funcionaria docente. Los hechos tuvieron su origen en la Resolución de 2 de agosto de 1993, por la que se publicó la lista definitiva de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Al haberse adjudicado 1 punto al expediente académico de la reclamante y entender ésta que, de acuerdo con las bases de la convocatoria, le correspondían 2, por tener una calificación media de 8,7 (sobre 10), formuló recurso de reposición (que fue desestimado), acudiendo seguidamente a lajurisdicción contencioso-administrativa. La Audiencia Nacional, mediante sentencia de 21 de junio de 1996, anuló las resoluciones impugnadas y declaró que la demandante tenía derecho a que su expediente académico recibiera una asignación de 2 puntos. Por Orden de 14 de noviembre de 1996, se dio cumplimiento a dicha sentencia y se reconocieron a la reclamante aquellos 2 puntos, por lo que la puntuación obtenida por la misma quedó cifrada en 15,125. Con base en tal puntuación, se la incluyó en la relación de aspirantes seleccionados en el procedimiento de acceso y se la nombró funcionaria en prácticas con efectos administrativos desde el 15 de septiembre de 1996 y con efectos económicos desde la toma de posesión. Posteriormente, por Orden de 9 dejulio de 1997, se la nombró funcionaria de carrera, con efectos administrativos y económicos desde el día 15 de septiembre siguiente. En 8 de junio de 1998, la indicada funcionaria, partiendo de que debía haber adquirido la condición de profesora de enseñanza secundaria con los restantes aspirantes el día 1 de octubre de 1994 y no habiéndola adquirido hasta el día 15 de septiembre de 1997, como consecuencia de la puntuación que originariamente se le adjudicara de forma indebida, formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial. El Consejo de Estado dictaminó que no procedía reconocimiento alguno de indemnización por cuanto que, en definitiva, la reclamación se contraría a la mera existencia de expectativas. Se daba por sentado que, de haber sido incluida originariamente en la lista de aspirantes, habría superado la fase de prácticas, pero se desaconsejaba la indemnización porque su inclusión en la lista de aspirantes no suponía la adquisición automática de la condición de funcionaria de carrera y, no habiendo un derecho subjetivo, no cabía entender que hubiera sufrido un daño resarci ble (595) . (594) En este sentido, es paradigmática la STS de 7 de diciembre de 1998 (Ar. 10 176). Se desestima una reclamación por los daños causados como consecuencia de la extemporánea resolución de un concurso de traslados para cubrir plazas del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares de la Administración Local. El concurso fue resuelto cuatro años y ocho meses después de haber sido convocado y, al tiempo de resolverse, los recurrentes habían pasado a la situación de jubilados, dejando así de cumplir un requisito necesario para la ad-
judicación de las plazas. El Tribunal Supremo declinó indemnizar aduciendo; entre otras razones, que ninguno dé los recurrentes había acreditado que le correspondiera indefectiblemente la titularidad del derecho a obtener la plaza solicitada sino la de simples expectativas de adjudicación, que no son merecedoras de resarcimiento. (595) Esta doctrina se encuentra en antiguos Dictámenes del Consejo de Estado, y, se mantiene en la actualidad, entre otros, en los de 25 de julio de 2002, núm. 1697 y 15 de julio de 1999, núm. 2076.
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Como puede constatarse (y antes de descubrir cómo estos posicionamientos encierran un problema serio y verdadero), resulta que, al final, 10 que parecía un expediente teórico italianísimo, el de la indemnizabilidad privativa del derecho subjetivo, ha funcionado y funciona aún en España. El iterque condujo a su afirmación en el ordenamiento cisalpino como regla de irresponsabilidad por acto administrativo era desde luego original y ajeno por completo a la experiencia española, pues consistía en admitir que nunca un ciudadano puede oponer derechos subjetivos frente al Poder(596). Ahora bien, ya sabemos que en la década de los noventa la virtualidad limitativa de la referida regla había quedado fundamentalmente circunscrita, precisamente, a los casos en que la Administración ejercita irregularmente una potestad discrecional de la que depende el disfrute de una utilidad. Por eso, y esto es algo de lo que la doctrina parece no ser del todo consciente, la experiencia española se acerca en mucho a la italiana (antes de la sen tencia 500/1999, de 22 de julio), pues ambas se valen de un mismo expediente que, tal como se ha dicho, no es de recibo, porque sólo es admisible en un sistema que, funcionalmente dirigido a la prevención y castigo de hechos ilícitos, tipifique las conductas sancionables o los intereses merecedores de protección resarcitoria. Los autores que han estudiado la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo en el Derecho italiano consideran, según parece, que ésta no existe en nuestro ordenamiento. Parecen entenderlo así SALERNO y MORENO(597) al señalar: «La posibilidad o imposibilidad de condenar al resarcimiento de daños a una Administración que ha violado los intereses legítimos de un ciudadano es uno de los problemas más controvertidos del Derecho administrativo italiano, y muestra bien a las claras el retroceso comparado del ordenamiento público cisalpino en el proceso de la lucha contra las inmunidades del poder». También MIR(598), quien dice que hay países en los que la cuestión «ni siquiera se plantea», y, entre éstos se encuentra, según él, el nuestro: «Entre los países que desconocen la problemática de la resarcibilidad de los intereses legítimos se encuentra España. Ninguna relevancia tiene, en España, que la posición jurídica de la víctima afectada por la actuación de la Administración merezca la calificación de derecho subjetivo o de mero interés legítimo. Lo único determinante es que la víctima no tenga el deber juríd.jco de soportar el daño» (599). En esta línea, aunque sin referirse directamente (596) Han destacado convenientemente este contraste, SALER:\'O, A. y Mo. RENO, R., La responsabilidad ... , cit., pp. 421423,454456; MIR PVIGPEIAT, O., La responsabilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 471484; Y FF.RNÁNDEZ SALMERÓN, M., Nuroas tendencias ... , cit., pp. 531-537. (597) La responsabilidad... , cit., p. 421.
(598) La responsabilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 483, 484. (599) Pero lo curioso es que, como se ha dicho, este autor propone en otro lugar (La responsabilidad... nuroo sistema, p. 321) la recuperación de la denostada regla para el Derecho español.
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE lA RESPONSABILIDAD..
201
a la experiencia italiana, el profesor LEGUINA VILLA(600) ha dicho recientemente que es inimaginable en el Derecho español un debate «acerca de si la potestad discrecional de la Administración puede o no causar daños patrimoniales a los particulares de los que aquélla deba responder» porque se exija, para imputar una lesión, «que se haya lesionado un derecho subjetivo preexistente, y ya se sabe que en principio no cabe oponer derechos subjetivos frente a la discrecionalidad administrativa».
1.2.
EL problema subyacente: eL resarcimiento de La pérdida de oportunidad
Ya hemos resaltado la incompatibilidad de esa teoría con las bases funcionales y estructurales de la responsabilidad civil (601). Ahora hay que señalar que, bajo el manto que aquélla proporciona, se esconde un verdadero problema, común a todos los ordenamientos: la dificultad que conlleva brindar protección resarcitoria cuando no se alcanza la completa certeza de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la VÍctima habría perdido la ventaja pretendida. La cuestión de fondo es la imposibilidad de afirmar la certeza del daño o, lo que viene a ser lo mismo, la de apreciar el nexo causal entre la pérdida de la utilidad deseada (por ej., el contrato administrativo o el puesto en la función pública) y la irregularidad administrativa, cuando la subsistencia de un margen de valoración discrecional impide realizar un pronóstico seguro en torno al resultado final que habría arrojado un procedimiento limpio de irregularidades (602) • El ejercicio de la discrecionalidad pudo orientarse en la dirección que interesaba al administrado, pero pudo seguir el sentido contrario, es decir, el interesado pudo obtener el contrato o el puesto, pero pudo también no obtenerlo. La aleatoriedad intrínseca que esto conlleva imposibilita llegar a la conclusión de que, de haberse tramitado limpiamente el procedimiento, el recurrente habría obtenido el bien auspiciado. Por eso la cuestión subyacente bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo es una cuestión seria: la dificultad de indemnizar la pérdida de una ventaja que aparece como incierta o meramente hipotética y no como un daño seguro y efectivo (603) . (600) Prólogo a BEIADÍEZ ROJO, M., RRsponsabilidad ... , cit., pp. 16-17. (601) Vide Cap. 1, ap. IX y Cap. 11, ap.
11.5. (602) Parecida insinuación en SORACE, D., Problemi e prospettive delle responsabilitd pubblirhe... , cit., pp. XV-XVI. (603) Junto a esta cuestión jurídica, subyace, bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo, una lógica preocupación financiera, porque se parte de la evidencia de que es insostenible un sistema puramente objetivo que, acríticamente, traslade a la Administración el coste de todos los perjuicios que se causan con ocasión
de su actividad. Sin embargo, no creo que la reducción de la gama de daños indemnizabies sea una «buena herramienta", a los efectos indicados (la expresión es de PAN'rA· u:ó:-:, RRsponsabilidad médica ... , cit., p. 90; 'Lo,¡ anteojos ... , cit., p. 253, que la utiliza al hilo de otros expedientes paliativos del puro objetivismo). Aquella tesis trata de paliar las consecuencias de un sistema legal (que se considera, pero que, en realidad, no es) excesivamente generoso, pero viene a limitar el juego del resarcimiento en un ámbito en el que, precisamente, la doctrina panobjetivista, no sólo no ha garantizado mayores cotas de tutela, sino que ha dejado de servir
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
Así las cosas, cuando se afirma la irresponsabilidad porque el interesado no es titular de un derecho al puesto o al contrato administrativo, se ofrece, desde la perspectiva de la certeza del daño -no desde la de la antijurididad-, una solución que, en principio, es coherente con uno de los elementos vertebrales del instituto resarcitorio, pues, no existiendo nexo causal entre la actuación administrativa y la pérdida de la ventaja final (las ganancias que habría deparado el contrato o el sueldo funcionarial), falta un requisito elemental, sin el cual no cabe declarar la responsabilidad civil. Pero se trata de un problema que no es en absoluto exclusivo de las actuaciones administrativas discrecionales, sino común a todo el ámbito de la responsabilidad. Es inagotable la lista de supuestos en los que, habiéndose producido un hecho ilícito, no puede afirmarse con seguridad que éste haya impedido la obtención de una ventaja. Baste por el momento con recordar tres casos de cierta tradición en los estudios de la materia: el pintor que envía a una exposición un cuadro que, por culpa del porteador, no llega al destino, impidiéndole concursar para la obtención de un premio; eljinete que, contratado para montar un caballo, no llega a tiempo para competir por su culpa, perjudicando al propietario del animal; el abogado que deja transcurrir el plazo para presentar el recurso, privando así a su cliente de la posibilidad de obtener la sen tencia favorable en la instancia superior (604) . En estos casos no puede decirse, en principio, que el hecho ilícito haya provocado la pérdida de la utilidad porque el pintor pudo perder el galardón, el caballo, fracasar en la carrera, y el cliente, ver desestimado su recurso. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia civil, tanto en España como en la mayoría de los países de nuestro entorno, viene considerando, con base en fundamentos teóricos de diverso signo, que en estos supuestos puede haber un daño cierto y efectivo, que no es la pérdida de la ventaja, sino la pérdida en sí de la oportunidad de obtenerla. La pérdida de oportunidad es un concepto dañoso que, acuñado en Francia(605) y utilizado en una amplia gama de casos en Gran Brepara contrarrestar la tendencia histórica a la irresponsabilidad: el de la actividad administrativa formal. (604) MAZEAU[) y TUNC, Tratado ... , cit., ap. 219, p. 308; PACCHI()~I, G., Delitti e quasi delitti, cit., p. 109. (605) La primera resolución que acogió el resarcimiento por una oportunidad perdida fue el arrel de 17 de juho de 1889, de la Chambrede Requetes, relativo a un supuesto en el que por culpa de un huissierjudicial se impidió la tramitación de un procedimiento, sin que por ello pudiera resolverse positivamente para el actor (VIN~:Y, G., Les conditions
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de la responsabilité -segundo de los tres to-
mos dedicados a la Responsabilidad civil, en Traité de Droit civil, dir. J. GHESTII'-, LGDj, París, 2' ed., 1998, ap. 278, p. 71). Al mismo criterio se adscribió después el Tribunal de Casación, Sala Civil, en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandatario procesal que se abstuvo de ejercitar la acción (idem). Pero, según CHABAS la doctrina de la chance, presentida en resoluciones anteriores, se consolida definitivamente después, en el aTTel de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario (La perdita di uchance» nel di-
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1., l
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
taña(606), Norteamérica(607), Bélgica(608) , Italia (609)
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ritto francese delÚl responsaúilitii civile, «Resp. civ. previd.», 1996, pp. 227 ss.). (606) En el Derecho inglés, los orígenes de la teoría de la "loss of a chance» se encuentran en el Derecho contractual, en supuestos de responsabilidad por incumplimiento (úreach of contract). La primera resolución que reconoció la figura, leading case en la materia, se remonta a 1911. Se trata del asunto ChaPlin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de la chance por la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. Un agente teatral convocó un concurso de belleza, con el compromiso de que contrataría como actrices durante tres años a las 12 candidatas que él eligiera entre las 50 más votadas por los lectores de un periódico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4 primeras, 16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las preseleccionadas, pero el agente no le comunicó la fecha de la entrevista personal prevista en las regias del concurso, de modo que no fue una de las 12 elegidas finalmente; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnización de 100 libras. La explicación técnica del caso es que la demandante tenía una posibilidad entre cuatro de ser escogida, por lo que esa chance constituía un valor económico que, al serie sustraído, debía dar lugar a la correspondiente indemnización (vide JUNES, M. A., Textbook on Torts, 4' ed., Blackstone press limited, London, 1993, p. 146). (607) En los Estados Unidos de Norteamérica existen varios antecedentes jurisprudenciales de principios de siglo en el ámbito del Law of Contracts, pero los autores están de acuerdo en afirmar que la doctrina de la chance sólo empezó a desarrollarse a partir del asunto inglés ChaPlin v. Hiehs, que proporcionó una nueva aproximación a los problemas de pérdida de oportunidad en todo el ámbito del Common Law (FEI.DM~"I, H. R., Chance as Proteeted Interests: Recovery for the Loss of Chanee and Inereased Risk, «University of Baltimore Re-
view», núm. 17, 1987, p. 140). Tributarias de esta nueva perspectiva fueron, por ejemplo, las sentencias de la Texas Court of Civil Appeals de 1917 en el asunto Kansas City M. & o. Ry. Co. V. Bell, que reconoció al demandante el valor de la oportunidad de ganar el premio disputado en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de los animales; y del Tribunal Su-
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Argen-
premo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Co., que tutela por este concepto a un sujeto que no pudo obtener el galardón al mejor vendedor porque su empresa anuló el certamen, privándole de una posibilidad de victoria (vide MANGAN, M. T., The loss of a chance doctrine: a small price to pay for human lije, «South Dakota Law Review», núm. 42, 1996-1997, pp. 285-293; ELLIS, L. R., Loss of chance as technique: toeing the line at fifty percent, «Texas Law Review», núm. 72, 1993, pp'. 377-382). Cuatro años más tarde, el Tnbunal de Apelación de Ontario aplicó la teoría de la oportunidad perdida a un caso similar (Toronto Hockey Club v. Arena Gardens ofToronto Ltd.);
y es que en Canadá ha influido la doctrina angloestadounidense de la pérdida de oportunidad, pero también la Jurisprudencia francesa, sobre todo en las controversias que resuelve la Cour d'appel de Quebec en última instancia (COOPER, K., Assessing Possiúilities in Damage Award. The loss of a ehance or the ehanee of a Loss, «Saskafchewan
Law Review», núm. 37, 1973, p. 226, citado por MCLLER, C., La parte ... , cit., p. 165). (608) En Bélgica, hay rastros de una aplicación práctica de la teoría de la pérdida de oportunidad «
ríodo de olvido, la doctrina resurgió con las sentencias de del Tribunal de Casación, de 6 de febrero de 1961 y 19 de enero de 1984, que constituyen, sobre todo esta última, las decisiones que verdaderamente reciben la figura en el Derecho belga (idem). (609) En Italia, casi un siglo después de que Francia admitiera la figl!ra, la Sección laboral de la Corte di Cassazione, en dos importantes sentencias, estimó la pretensión resarcitoria en relación con la dtance de dos sujetos que habían visto sacrificadas sus posibilidades de ser contratados o ascendidos por la empresa. En el asunto de la primera resolución, de 19 de noviembre de 1983, núm. 6906, un empresario había solicitado a la oficina de colocación una serie de trabajadores para una eventual contratación. Tales trab¡¡Jadores fueron sometidos a las pruebas fisicas previstas, pero no a los correspondientes tests psicotécnicos, privándoles así de la oportunidad de ser
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CAP, I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ,.,
tina(610) (entre otros), tiene a priori unos contornos imprecisos(611). contratados. En el caso de la segunda sentencia, de 19 de diciembre de 1985, núm. 6506, se concedió el resarcimiento por pérdida de chance a un sujeto que, después de superar dos concursos de promoción profesional, fue excluido de la prueba oral definitoria como consecuencia de una norma, posteriormente declarada ilegal, que prohibía la participación en concursos convocados por la empresa de la que se era dependiente (ZENO ZENCOV!CH, V., Il danno per la perdita de un 'utilitd futura, «Riv. Dir. comm.», 1986/2, pp. 217 ss.; DE CUPIS, A., JI risarcimento delle perdite di una «chance», «Giurispr. it.», 1986, ce. 1181-1183; PRH\CIC;ALLI, A. M., Quand'e piu SI che no: perdita di «chance» come danno risarcibile, «Foro it»., 1986/1, pp. 326-327, 330-331). (610) La Cámara Nacional Civil viene aplicando la doctrina de la chance para valorar el detrimento patrimonial que sufren los padres a raíz de la muerte un hijo menor, calculando «la rawnable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a aquéllos». Así lo ha hecho, por ejemplo, en los asuntos "Mourrat, Rodolfo c. Chávez, Carlos», de 7 de febrero de 1989; Nasta, Hugo E. r. Navarro, Luis R. y otro», de 30 de marzo de 1990; "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. DetAm Medinaah, Israel V otro», de 15 de no-
viembre de 1990, del' que se extrae la frase entrecomillada; y Gómez, Máximo R. y otros c. Clerici, Aníbal A. y otro, de 27 de febrero de 1991 (extractos de estas y otras sentencias en materia de pérdida de oportunidad, en la sistematización de jurisprudencia argentina llevada a cabo por GHERSI, C. A., Teoría general de la reparación de daños, As-
trea, Buenos Aires, 1997, pp. 400-403). (611) Sobre todo para el estudioso español porque en nuestro país no ha sido aún convenientemente estudiada. En un rápido repaso de las monografias españolas sobre Derecho de daños, BORREI.L MACIÁ, A. (Responsabilidades derivadas de culPa extracontractual civil... , cit.) no aborda el estudio de
la figura, aunque, al referirse al daño eventual, menciona, con cita de A. DE Cl'PIS, el caso del caballo que es llevado tarde para participar en una carrera (p. 255), pero se abstiene de efectuar al respecto la más mínima puntualización. ROGEI. VIDE, C. (La responsabilidad civil extracontractual... , cit., p. 60) da por sentada la resarcibilidad de una chance perdida de ganancia patrimonial, pero no estudia especificamente la figura, dándola por conocida y limitándose a
apuntar las dificultades que pueden surgir para probar su «consistencia», sin aclarar si se refiere a su existencia o a su cuantificación. SANTOS BRlZ, J. (La responsabilidad civil. .. , 4;\ ed. «Act. Rev.», cit., nota 276 pie p. 269; Comentario del artículo 1902... , en AAW, «Comentarios al Código civiL», Edersa, cit., nota 281 pie p. 300), con ocasión del estudio dedicado al lucro cesante, hace sólo una mera referencia a la oportunidad perdida, al aludir a la responsabilidad civil del abogado que deja transcurrir el plazo sin interponer un recurso; aunque parece reivindicar la figura de la «chance» cuando afirma que «entre un extremo [la certeza absoluta] y otro [la falta absoluta de certeza] cabe una graduación que habrá de hacerse, en cada caso, con criterio equitativo, distinguiendo la mera "posibilidad" de la "probabilidad", y teniendo en cuenta que tal vez, en algún caso, sea indemnizable la mera "posibilidad", sin bien en menor cantidad que la "probabilidad", base de los lucros cesantes propiamente dichos» (obras cits., p. 269, Y pp. 299-300, respectivamente). R. DE ANGEl. YÁ(;¡::EZ no presta atención a la oportunidad perdida en su Tratado ... , cit., porque ni siquiera considera oportuno estudiar los conceptos de daño emergente y lucro cesante que da por consabidos, remitiéndose al efecto a la teoría de la responsabilidad contractual (p. 671), donde queda aquélla sin analizar; pero después se ha ocupado de ella en Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-84,
donde da cuenta sumaria de un trabajo de CHABAS, F. (La perle d'une chance en dttf¡it fran(ais, en AAW, «Développements récents du droit de la resp9nsabilité civile», dir. O. Gl'II.Ulll, «Centre Etudes Juridiques Européennes», Geneve/Zurich, 1991, pp. 131 ss.). PASCUAL Esn:VILL, L. (Hacia un concepto actual de responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, t. 2º, La responsabilidad extracontractual aquiliana o delictual, vol. 2º, Parte Especial, 1990, pp. 543, 544) se limita a registrar la existencia de la probabilidad perdida como concepto dañoso, reproduciendo uno de los ejemplos recogidos en el Tratado de los hermanos Mazeaud, pero no presta particular atención a la figura. CAMI'L'ZANO TOMf:, H. (Nociones generales ... , cit., pp. 41-43) no incluye referencia alguna a esta modalidad dañosa. CO;';CEPCIÚN ROIlRÍGCEZ, J. L. (Derecho de daños, 2;\ ed., Bosch, Barcelona,
,-':.
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES pE LA RESPONSABILIDAD,
1999) no la contempla porque ni siquiera estudia el daño. ROCA TRÍAs, E., en su Derecho de daños, Textos y Materiales (Tirant lo blanch, Valencia, 2' ed., 1998) se limita a diferenciar, de un lado, los daños materiales y los daños morales y, de otro, el daño emergente y el lucro cesante, según criterio clásico, pero no se ocupa de fa oportunidad perdida (pp. 124-127). DíEZ-PICAZO L., en su Derecho de daños, cit., dedica un capítulo a la <
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donde, al tratar de la certeza del daño, se señala que los Tribunales se muestran reacios a reconocer indemnización por la pérdida de una oportunidad de ganancia, pese a que la eventualidad de ésta constituye un «valor r.atrimonial» apreciable mediante la expresIón matemática del cálculo de probabilidades. En los últimos años, la doctrina especializada en algunos ámbitos de la responsabilidad civil ha emgezado a ocuparse de esta figura. R. DE ANGEL YÁGÜEZ hace unas indicaciones muy sumarias sobre la pérdida de la oportunidad en ResponsabilicIad civil par actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1990, pp. 123-129; Y también se refiere a ella, de forma muy fugaz, en prólogo a DE CUEVILLAS MATOZZI, l., La relación de causalidad en la órbita del Derecho de daños, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 24-25, obra en la que, por cierto, deja de estudiarse. M. MEIlINA CRESPO alude a ella en La valaración civil del daño corparal. Bases para un Tratado. Análisis juridico del sistema incluido en la Ley 30/95. Doctrina y jurisprudencia, Dykinson, Madrid, concretamente en t. 111, vol. 2º, Las consecuencias patrimoniales. El lucro cesante. Propuestas generales "de legeferenda», 1999, pp. 169-170, Y en t. IV, El fallecimiento, 2000, pp. 144-146, pero no realiza un estudio general de esta especie de daño, debido, quizá, a que se ciñe a los baremos del sistema legal que comenta y a que trata sólo de las oportunidades de lucro que pierden quienes resultan perjudicados por un daño corporal. También hay una breve referencia a la chance perdida en MWINA Al,coz M. y MEOINA CRESPO, M., Personal injury compensation in Spain, en AAW, «Personal Injury Compensation in Europe», dir. W. RESCH, coords. M. BONA y PH. M~:An, PEOPII, ~:SEARCH GROUP, KWWER, DEVENTER, 2003, pp. 443444. En cambio, le dedica bastante atención SERRA RODRÍGUEZ, A., en La responsabilidad civil del abogado (Aranzadi, Elcano, 2' ed. revis., 2001, pp. 233-268), con esqidio de las aportaciones de las doctrinas francesa e italiana. También se refiere a ella SoLER PRESAS, A. (La valaración del daño en el contrato de compraventa, Aranzadi, Elcano, 1998, pp. 76-77). Mas los trabajos especializados tienen el inconveniente de que abordan el estudio de la figura dentro de un concreto ámbito jurídico (el daño causado por el incumplimiento del contrato de servicios médicos o jurídicos; el daño causado por el incumplimiento del contrato de compraventa; el daño corporal causado en
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Además, el fundamento de su resarcibilidad no es fácilmente aprehensible. Pero, afirmado su carácter indemnizable por nuestra jurisprudencia civil (612) , parece que es preciso analizarla, perfilarla técnicamen te y fijar los términos en que la Administración ha de repararla porque lo seguro es que no hay ninguna razón que justifique que un mismo daño quede sin reparación cuando se produce en un contexto administrativo y que, en cambio, venga convenientemente compensado si el causante es un particular. 1.3.
La utilidad de la experiencia italiana
A los efectos indicados, es particularmente alumbradora esa doctrina [ya explicada(613)] que en el ordenamiento italiano viene reclamando la homologación, en el marco perjudicial administrativo, de los criterios con que se aprecian y cuantifican los daños causados por los particulares(614). Se dice que no es admisible que lesiones cualitativamente iguales tengan un tratamiento resarcitorio dispar por la sola razón un accidente de circulación), sin partir de la construcción de una doctrina general válida para cualquier supuesto, sin perjuicio de las especialidades de matiz propias de los diversos sectores de la actividad dañosa. (612) En España ha marcado un hito la STS, Sala 1', de 10 de octubre de 1998 [comentada por YZQUIERllO TOLSADA, M., Negligencia profesional del abogado que deja prescribir la acción. Determinación del daño resarcible. Comentario de la STS, (Sala 1 ª) de 28 de enero de 1998, «CCJC», 1998, abr.-ag., margo núm. 1279, pp. 673-688], sobre un trabajador que, tras sufrir la amputación de una mano, perdió la oportunidad de que le fuera reimplantada, debido a las condiciones en que se produjo su transporte al hospital, pues llegó en un avanzado estado de congelación que impidió el éxito de la operación realizada; aunque ya antes el concepto era manejado por el Tribunal Supremo (sentencia de 11 de noviembre de 1997 [Ar. 7871]) Ypor instancias inferiores (SSAP de Asturias de 16 de enero de 1989, B de abril de 1997, 19 de enero de 2004; SAP de Valencia de 28 de septiembre de 1994; SAP de León de 16 de diciembre de 1994; sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 55 de Madrid, de 2 de diciembre de 1994), sobre todo en casos de responsabilidad de abogados y procuradores. En la actualidad, no es dificil encontrar pronunciamientos que, sin grandes dosis de precisión, acuden a la figura (STS de 8 de abril de 2003, Ar. 2956). (613) Vide Cap. 1, ap. IX. (614) Desde estos parámetros explica-
tivos, que no admiten la invención de regIas ad hoc para determinados supuestos, sino que persiguen el análisis de la singular proyeccion que, en razón de las características propias de cada caso, cobra un mismo arsenal dogmático, el profesor DI MoJo (Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione di interessi legittimi, «~Corro giur.», 2000/3, p. 396) dice: "La tanto declamata distinzione tm le diverse forme di interesse legittimo, e ció a seconda che si tmUi di interesse C. d. "oppositivo", e cioe di interesse a non vedere legittimamente sacrificata una propria situazione giuridica di vantaggio (e sia essa la proprietd o aitm situazione) per violazione di regole procfllJimentali o di interesse c.d. pretensivo, e cioe, di interesse ad ottenere un provvedimento favorevole, non puó autlonzzare la costrnzione di un diverso criterio di ingiustizia». Afirma en España exactamente lo contrario, el profesor FONT (Prólogo aMIR PC¡CPELAT, O., La responsabilidad ... Administración sanitaria, cit., p. 23), al aplaudir unas sentencias que «dan un paso más y aventuran la idea de que la antijuricidad puede estar en conexión con el tipo de potestad administrativa al dictar el acto anulado», porque si es discrecional, «cabe pensar que el particular vendria obligado a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que el mismo se haya mantenido dentro de unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables». Sobre esta doctrina, que supone, en realidad, una aproximación de la responsabilidad por actos a los parámetros de una responsabilidad por culpa me ocupo ampliamente en el Cap. V, ap.II.2.3.
V.
CONCLUSIONES COMPARATNAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
207
de que el agente dañoso es, en unos casos, un particular, y en otros, un Ente público. Denunciaban, en particular, cómo la jurisprudencia italiana indemnizaba la perdita di chance en asuntos civiles, pero no cuando el agente dañoso era una Administración(615). ~;
Se puso así de manifiesto la contradicción en que incurría el juez ordinario, pues -partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano- venía ordenando la reparación de la pérdida de chance causada por un particular (por el abogado que interpone intempestivamente el recurso o el empresario que resuelve irregularmente el concurso de promoción laboral), pero -aplicando un expediente tributario de un paradigma preventivo-punitivo, el de la irresarcibilidad del interés legítimo- rechazaba hacer lo mismo cuando ese daño lo ocasiona la Administración (al excluir ilegalmente a un licitador o al resolver irregularmente un concurso de promoción funcionarial). La comparación pone de relieve cómo en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación) yen España se plantea un mismo problema (el de la pérdida de oportunidad) que, resuelto (de peor o mejor manera) cuando el sujeto involucrado es un particular, es esquivado cuando está por medio la potestad administrativa, en virtud de un concreto expediente teórico (el de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo). Como hemos visto, la circunstancia de que la Administración disfrute, cuando ejercita potestades formales, de un régimen jurídico especial y privilegiado no es nada nuevo. No por casualidad, en la mayor parte de los países europeos el primero de los sectores administrativos que se ha abierto al principio de la responsabilidad ha sido el de las actividades puramente fácticas o materiales: se trata del ámbito en el que, por lo general, la autoridad o la especial posición del sujeto público (615) BARIlIERI, E. M., Rijlessioni sul risarcimento del danno ... , cit., pp. 741-743 Y PAl.MAS, C., Il risarcimento del danno ... , cit., pp. 1233-1234. Destacan, asimismo, las observaciones de FRACCHIA F. (Risarcimento danni da r. d. lesionf di intrressf legittimi: debe riguardare i soli intrressi a "risultato garantito», «Foro it.», 1999,IlI, c. 481) en orden a subrayar que la verdadera novedad que ha supuesto la sentencia del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500, es la posibilidad de que el interesado que pierda una oportunidad no asegurada (a risultato non garantito) de obtener una resolución favorable obtenga un resarcimiento. Señala, además, que la jurisprudencia precedente e incluso las primeras orientaciones subsiguientes no están en "piena sintonia con l'orientamento seguito dal giudice ordinario in re-
lazione ai rapporti lavoratore-datore del lavoro privato. Tale orientamento, infatti, soprattutto in tema d'illegittima esclusione del soggetto dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore o dalla valutazione romparativa, ammette la risarcibilita del danno ingiusto anche ove l'attore si limiti a dimos(rare la probabilitd di ottenrre il bene finale della vita». En esta misma línea, MARZUOLI, e., La responsabilitd delle pubbliche amministrazioni prr attivitd amministrative: note introduttive, en AAW, «La tutela dell'interesse al provvedimento», dir. G. D. FALCON, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 134-135; Y PATRONl GRlFFl, F., Rifessioni problematiche su alcuni el.ementi dell'illecito, en AAW, "La tutela dell'interesse al provvedimento", cit., p. 220.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRlMONIAL POR AGIO ADMINISTRATIVO ...
no se percibe o se percibe en menor medida; y, no por casualidad, aún en España (y hasta hace poco, en Italia), siguen exentas de reparación las pérdidas de oportunidad de obtener una ventaja para cuya atribución o reconocimiento el ordenamiento otorga a la Administración poderes discrecionales: la decisión discrecional encarna, más que ninguna otra, ese Mehrwert, pues expresa la valoración subjetiva de la potentior persona y no, como la de carácter reglado, el resultado de la simple y rigurosa aplicación mecánica de la Ley. Para determinar si el interesado tenía posibilidades reales de obtener el acto favorable, como en cualquier supuesto, civil o administrativo, en que se aprecia la subsistencia o no de un lucro cesante o una oportunidad real frustrada, el juez está obligado a imaginar qué habría sucedido en el procedimiento si la Administración hubiera acomodado su actuación al ordenamiento jurídico. Es preciso, en definitiva, realizar un juicio pronóstico que, a partir de los datos que figuran en el expediente y la normativa aplicable, arroje las probabilidades que tenía el interesado de obtener el acto favorable en un procedimiento limpio, sin irregularidades(616). Pues bien, es posible que los mismos prejuicios que han evitado históricamente que el juez fiscalice la legalidad de los actos discrecionales operen también como obstáculo en este ámbito, impidiendo que una representación ideal del curso de los acontecimientos determine si el interesado tenía posibilidades serias de obtener el acto favorable(617) . Con todo, no creo que los autores y los jueces de hoy pretendan de manera consciente salvaguardar (pequeñas) parcelas de inmunidad. A mi juicio, la razón de ser de este fenómeno estriba sobre todo en la tendencia, más claramente afirmada en España, pero indudablemente presente también en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación), que aborda el estudio de la responsabilidad administrativa desprendida del cuadro institucional en que se inserta. Me refiero a esas corrientes «autonomistas», que surgieron con una inequívoca voluntad garantista, dando incluso lugar, en España, a una responsabilidad administrativa exacerbada, porque, enraizada en el pensamiento de los autores la idea de la especialidad, ha servido de base a las proclamas panobjetivistas. Es verdad que estas corrientes, no sólo no persiguen (en la actualidad) privilegiar a la Administración, sino que, al contrario, tratan de sujetarla a un régimen más severo que el de los particulares. Sin embargo, al insistir en la singularidad (de la misma manera que, en el pasado, los teóricos de la inmunidad patrimonial soberana), han perdido de vista, en gran medida, el marco dogmático, mucho más general, en el que se inscribe la responsabilidad administrativa (616) Sobre esta cuestión, pero limitando nuestras consideraciones al daño por lucro cesante, nos ocuparemos con cierto detenimiento supra Cap. V, ap. IV.
(617) Véanse supra, Cap. 1, ap. IX.3 las observaciones de Giuseppe ABBAMoNTE, Enzo BARBIERI, Mario BARCEI.LONA, Francesco Donato BUSNEI.I.I y Guido NAPOLITANO.
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD... 209
y, con esto, la perspectiva y la capacidad para percibir la disparidad de tratamiento que sufre la víctima que pierde la oportunidad de obtener una ventaja, según que el agente dañoso sea un particular o una Administración Pública. Ya sabemos que, sobre todo a partir de la varias veces citada sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación, ha claudicado en Italia ese ius singulare, esa regla de irresarcibilidad, alzándose la pérdida de oportunidad como figura dañosa. Hay ya un articulado cuadro jurisprudencial en torno a este concepto dañoso(618), aunque, como suele ocurrir en las etapas de tránsito(619), algunas sentencias no hacen gala de excesivo refinamiento técnico. Al contrario, como ha dicho PROTTO(620) , ciertos pronunciamientos expresan una «assoluta incertezza» en cuanto a los principios que gobiernan la reparación de la pérdida de oportunidad. Un buen ejemplo de lo que es, según parece, una correcta utilización de la figura nos lo ofrece la sentencia del TAR de Lombardía (Sección I1I), 23 de diciembre de 1999, núm. 5049, relativa a un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de limpieza en el que la empresa recurrente había quedado clasificada en segundo lugar, por detrás de una cooperativa que resultó finalmente adjudicataria. El Tribunal acogió, en parte, el recurso interpuesto por aquélla, anulando todos los actos del procedimiento y, en particular, los de invitación y adjudicación de la cooperativa porque no se respetó la normativa comunitaria y, en particular, porque no se aplicó correctamente el método de la oferta económica más ventajosa, pues no hubo prefijación de los criterios de adjudicación, ni se condujo el procedimiento en coherencia con aquel método, seleccionándose la oferta atendiendo únicamente a su dimensión estrictamente económica. Siendo imposible la condena a la repetición del procedimiento, el TAR estudia las posibilidades resarcitorias del recurrente, esforzándose en determinar en qué medida un concurso acomodado a Derecho hubiera finalizado con una resolución favorable a éste. Concluye que la empresa pudo hacer valer «una posibilita di suceso presumibilmente non priva di consistenza» toda vez que era ya titular del servicio y que, en el procedimiento anulado, ocupó el segundo puesto de la clasificación. La sentencia no resuelve específicamente el problema de la concreta cuantificación del daño por pérdida de chance, pues se acoge al novedoso instrumento establecido en el artículo 35 del Decreto Legislativo 80/98, en virtud del cual, el Tribunal puede optar por f~ar los criterios que informen una negociación entre las partes del quantum resarcitorio(621). En este asunto, (618) Así lo califica FRACCHIA, F., Risarcimento danni da c.d. lesione di interessi legittimi: deve riguardare i soli interessi a «risultato gamntito»? nota S. TAR Puglia, Secc. Lecce, 4 abril 2000, núm. 1401, «Foro it.", 2000/ 3, c. 479. (619) PARTISA~I, R. (Lesioni di un interesse legittimo... , cit., p. 566) se ha referido a las dudas e incertidumbres que se están planteando y a que esto es lo que «spesso accade quando si inagum una nuova fase storica».
(620) Responsaúilita delta pubblica amministmzione per lesione di interessi legittimi: alta ricerca del bene perduto, «Urb. app.", 2000/9, p.995. (621) Sobre este sistema, sus ventajas (inmediatez en la obtención del resarcimiento) e inconvenientes (conflictividad entre la víctima y la Administración), CARBONE, V., Provvedimento illegittimo e dannoso: il nuovo orientamento delta giustizia amministmtiva, «Danno resp.", 2001/3, pp. 314316; DE PAI.MA, M., La decisioni del giudice
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIM. POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
se ordenó a la Administración que realizara una propuesta que tuviera en cuenta: el importe base del procedimiento; un porcentaje de utilidad presumible del 10%; y «un coeficiente di riduzione correlato alle probabilitiL che, in base ad una ragionevole presunzione, l'odierna ricorrente avrebbe potuto avere di aggiudicarsi la gara, in esito alt'ipotetica rinnovazione delta stessa».
Lo que ahora interesa destacar es que el bagaje dogmático que ha encarrilado la reparación de la pérdida de chance causada por la Administración, anunciado por aquella doctrina y enteramente asumido en la sentencia mencionada, estaba fundamentalmente incorporado en el ordenamiento español desde 1954. En efecto, la regla de la irresarcibilidad ha desaparecido en Italia, dando paso a la pérdida de oportunidad como concepto indemnizable, cuando se ha interiorizado la idea de que, para determinar si un daño es o no antijurídico (resarcible), no hay que atender al tipo o modalidad de acción dañosa, sino a los efectos perjudiciales que provoca, y esto constituye una de las elementales aportaciones que, según la formidable interpretación de GARCÍA DE ENTERRÍA, introdujo el régimen español de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Esta idea, consecuente con un sistema que persigue reparar perjuicios (y no castigar comportamiento reprochables), supone que una lesión es injusta, no porque se produzca por la violación de determinadas normas o intereses (antijuridicidad subjetiva o contra ius), sino porque la víctima no tiene el deber jurídico de soportarla, esto es, porque no concurre ninguna específica causa de justificación que legitime la causación del daño (antijuridicidad objetiva o non iure). Abandona
(622) Lo que no significa que haya que aceptar necesariamente el concepto dañoso «pérdida de oportunidad». De lo que se trata es de que, una vez constado el problema, se detecte cuál es la mejor solución,
que puede no ser la utilización de la figura. Así, por ejemplo, en el Derecho angloame-
ricano, cuando se considera que la pérdida de oportunidad no pueda ser la respuesta, se emplea un estándar probatorio más suave que el español (id quod plerumque accidit) para apreciar el nexo causal entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja: mOTe probable than noto Conforme a este criterio, sobre cuya validez para el Derecho español no es posible pronunciarse aquí, se considera acreditada la causalidad cuando la probabilidad de que el supuesto agente da-
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 211 En este orden de ideas, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ(623) han dicho que «la amplitud de la fórmula legal» del artículo 139 LPC incluye «sin violencia alguna todo tipo de daños, incluidos, por supuesto, los que la pérdida de oportunidades reales (loss of real opportunities) puede indudablemente suponer para una persona»(624). A su vez, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, pese a no estar en condiciones de utilizar con rigor técnico la figura estricta de la chance (porque, por su status singular, no lo está para representarse el curso de los acontecimientos y, a su través, determinar en que medida el interesado hubiera podido obtener la ventaja), y aunque sólo sea a través de reducidas indemnizaciones, reconoce el rango resarcible del daño por pérdida de oportunidades reales(625); y, por influencia de éste, el Consejo de Estado ha acogido la categoría(626), de la misma manera que, la jurisprudencia administrativa en algún caso de responsabilidad de la Administración sanitaria(627). Por lo demás, nuestro ordenamiento ha positivizado el concepto de pérdida de oportunidad y la exigencia de su adecuada reparación al transponer la Directiva 92/50/CEE en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre contratación en los sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones). Esta Ley reconoce a «cualquier persona que tenga o haya tenido un derecho subjetivo o un interés legítimo en la adjudicación de alguno de los contratos incluidos en la misma» (artículo 54.1) el derecho a reclamar una indemnización (artículo 51.1), cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo ñoso haya causado e! daño es más alta que la probabilidad de que no, de modo que, si la prueba alcanza el umbral del 51 %, responderá de todo el daño, pero, en cambio, si la probabilidad es sólo del 49%, no hay responsabilidad y la víctj,ma no percibe, por tanto, nada (vide DE A"iGEI. YÁGÜEZ, R., Algunas previsionl's soflre el futuTO de la responsabilidad civil [con especial atención a la reparación del daño], Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-78; VON WICHMANN RO"IRA, G., La Responsabilidad ... , cit., p. 1039). (623) Curso ... , t. n, cit., p. 383.
(624) Esta observación, coherente con el principio de atipicidad que informa el instituto resarcitorio en nuestro Derecho, nace, precisamente, de la constatación de que, en algunos casos, no se brinda la debida protección resarcitoria al interesado y, en particular, al funcionario que no obtuvo la plaza que fue ilegítimamente adjudicada a otro, porque «de haberse acomodado a Derecho la provisión de la vacante resuelta por la Orden ministerial anulada, pudo, acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero pudo también no haberlo sido» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1969, núm. 3492). (625) Pueden reseñarse, en tal sentido, cinco sentencias: la de 9 de abril de 1984, resolutoria del caso Goddi (TEDH-57, Bol. Jurispr. const., núm. 49, 1985, mayo, pp.
584-594); la de 12 de febrero de 1985, resolutoria del caso Collozza (TEDH-69, Bol. Jurispr. const., núm. 59, 1986, marzo, pp. 403-410); la de 19 de diciembre de 1990, resolutoria de! caso Delta (Bol. Jurispr. const., núm. 178, 1996, febr., pp. 43-45 -resumida-); y la de 10 de julio de 1998, resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf. (626) El Consejo de Estado se ha pronunciado insistentemente a favor de la resarcibilidad de la que denomina "pérdida de oportunidad procesa),>. Se trata de un supuesto muy específico: el del perjudicado por un hecho dañoso que, actuando como acusador en un proceso penal, sufre la frustración de la acción penal (y, por lo tanto, momentáneamente, la de la civil), al producirse su prescripción extintiva como consecuencia de la persistente paralización del procedimiento (Dictámenes 35/19?9, de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de junio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/ 2000, de 14 de diciembre; 1671/2001, de 19 de julio; 857/2001, de 21 de junio; 2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/ 2002, de 31 de octubre). (627) SAN de 8 de julio de 2003 (Ar. 6161), en relación con la muerte de una paciente como consecuencia de una insuficiencia cardiaca tardíamente diagnosticada.
212
CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (artículo 63.2) (628). Tal indemnización «deberá cubrir cuando menos los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación» (art. 63.3). Estas previsiones suponen que e! licitador que no pudo participar en el procedimiento por causa imputable a la Administración (e! que fue ilegítimamente excluido de éste o aquél que no resulta finalmente se!eccionado, siéndolo otro en violación de las reglas de contratación), puede tener derecho a una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, y esto aunque sea titular de un mero interés legítimo y aunque no subsista la completa certeza de que, de haberse acomodado a Derecho la actuación administrativa, hubiera sido efectivamente adjudicatario, pues es suficiente que hubiera tenido «una posibilidad real de obtener el contrato». La circunstancia de que en estos casos el aspirante no sea titular de un derecho subjetivo al acto favorable no impide e! surgimiento de! deber de reparar el daño causado, pues basta con que «tenga o haya tenido un interés legitimo en la adjudicación». De! mismo modo, la posibilidad de que e! ejercicio legal de la discrecionalidad hubiera podido confirmar e! tenor denegatorio de la actuación obliga a superar la idea de que, en estos casos, no hay daño efectivo porque las ganancias dejadas de obtener son inciertas y meramente hipotéticas. Según la Ley, esta circunstancia no constituye un obstáculo insoslayable, pues se reconoce la posibilidad de un resarcimiento cuando el licitador tuviera, simplemente, posibilidades reales de resultar seI~cionado.
Así las cosas, podemos concluir que identificar la naturaleza del daño por la pérdida de una oportunidad y desvelar los criterios con que proceder a su determinación y cuantificación constituye un importante reto, de indudable trascendencia en el marco de la actividad administrativa de carácter formal y, en particular, en los procedimientos de índole competitiva. Me limito aquí a llamar la atención sobre esta cuestión de la que me ocupo en una monografía de próxima publicación. 2.
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN
DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE
IMPUTACIÓN, EN GENERAL
2.1.
Planteamiento En todos los ordenamientos de nuestro entorno cultural rige la re-
(628) Estas previsiones coinciden, en parte, con las establecidas en la Directiva del Consejo de la que la Leyes norma de transposición, la numo 92/13/CEE, de 25 de febrero. El artículo 2.7 dispone: «Cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido violación del Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o de las normas nacionales que transponen este Derecho, y que
hubiera tenido una posibilidad Teal de obtener el contrato, posibilidad que se ha visto comprometida debido a esa violación». Este mandato cohonesta con lo señalado en el undécimo Considerando, que señala que «cuando una persona presente una demanda de daños y perjuicios por los gastos realizados con ocasión de la preparación de una oferta o de la participación en un procedimiento de formalización de un contrato, no se le exigirá, para obtener el reembolso de dichos gastos, que pruebe que en ausencia de esta violación se le habría adjudicado el contrato».
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
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gla de que no basta la causacíón material de un daño para convertir al sujeto que lo ocasiona en responsable, exigiéndose la concurrencia de una circunstancia específica que sirva para individualizar el juicio de responsabilidad (629) . Tal circunstancia o presupuesto se conoce comúnmente como título, criterio, causa o factor de imputación (o de atribución) del daño (o de la responsabilidad). Según hemos visto (630) , se ha entendido históricamente que una única circunstancia determinaba el surgimiento de la responsabilidad civil: la culpa. Sin embargo, en todo el panorama europeo se ha acabado imponiendo una concepción policéntrica de la responsabilidad civil, según la cual la culpa constituye uno solo de los diversos tí tulos que justifican que quien causa un daño deba repararlo: los sistemas jurídicos utilizan en la actualidad una pluralidad de factores de atribución para solucionar, en ámbitos materiales diferentes, la cuestión de la imputación jurídica de los perjuicios y, consecuentemente, de la responsabilidad civil. Así lo entiende la civilística española en relación con los daños causados por los particulares, reconociendo la existencia de normas reguladoras de la responsabilidad civil basadas en la culpa, en el riesgo y en el sacrificio (631). Idéntica concepción ilustra el régimen resarcitorio de los daños causados por las Administraciones Públicas, según su más coherente entendimiento. La cláusula general de responsabilidad, hoy contenida en el artículo 139 LPC, y la distinción que realiza entre el funcionamiento normal y el anormal, encierran, según la mejor doctrina, la inexcusable exigencia de que la Administración repare los perjuicios que le sean jurídicamente atribuibles, no bastando, pues, la mera causación material del daño(632). (629) DI MAJO, A., La tutela ... , cit., pp. 168, 169, 181. A los sistemas italiano, francés, británico y alemán nos hemos referido en el Cap. U, ap. U.6.3. (630) Cap. n, ap. U.6.l. (631) Vide Cap. 11 ap. 11.6.3. (632) GARcíA DE E:-':TERRíA, E., Los principios ... , cit., p. 189, Y Prólogo aMIR PUGI'FIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 22; b:(;n:-':A VILlA,J., Elfundamento ... , cit., pp. 313-314; GARRIDO FAI.IA, F., El derecho ... , cit., p. 22, Los límitfs ... , cit., p. 185, YPanorama ... , cit., pp. 34-35; PA"TALEÓ:-< PRIETO, F., Responsabilidad médira ... , cit., pp. 81-87, Los anteojos ... , cit., pp. 247-251, Y Cómo rfjlensar... , cit., pp. 455-461; PARADA, R., Derecho Admini-ltrativo, t. 1, pp. 657-660. En la jurisprudencia, parten de idéntica concepción policéntrica las SSTS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427) y 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203). La primera señala que la cláusula de "responsabilidad directa de la Administración y la distinción que dentro de ella existe entre responsabilidad objftiva y responsabilidad con intervención de
culPa a qUf respectivamente Sf refieren las exprfsiones funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la citada responsabilidad". La segunda reconoce con mayores precauciones el policentrismo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Después de afirmar que "la responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las norione.\ subjetivas de culPa o negligencia», señala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijun'dico y, en consecuencia, que ronstituya un Perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado»; y también, y esto es lo más interesante -junto con la afirmación de que el sistema es a priori objetivo-, que "los Perjuicios necesitados de resarcimiento" son "aquellos que se generan en determinados supuestos en que la Administración previamente ha creado un riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa».
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CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
El problema es, ya lo hemos dicho, que el indicado precepto no define claramente los títulos jurídicos de imputación, pues utiliza una fórmula imprecisa que se limita a proclamar la responsabilidad de la Administración por los daños que sean consecuencia del funcionamiento normalo anormal de los servicios públicos. Por eso se ha dicho que la doctrina y la jurisprudencia deben localizar, a partir del análisis de los casos concretos, los criterios de imputación que, según el tipo de actividad dañosa de que se trate, encajen en la genérica formulación legal, como modalidades del funcionamiento normal o del funcionamiento anormal del servicio realizado (633) . Pues bien, buena parte de los autores, al igual que la jurisprudencia, no ha emprendido este camino, pues ha considerado que el sistema establece una responsabilidad objetiva, por la (casi o, a veces, sin casi) pura causación material del daño, y, consecuentemente, un sistema en el que no se adjudica la debida relevancia normativa a los criterios jurídicos de imputación. La cuestión es, pues, retomar el camino iniciado por el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, considerando que la alusión al funcionamiento normal alberga dos títulos diferenciados de imputación, el sacrificio y el riesgo, y que la culpa -individual e institucional- se reconduce al funcionamiento anormal; y tratar de perfilar el juego operativo que ha de corresponder a cada uno de tales criterios. 2.2.
El papel de la culPa y la selección del criterio de imputación utilizable en el sistema de responsabilidad patrimonial
Aunque la jurisprudencia suele afirmar la total irrelevancia del criterio culposo, normalmente se esfuerza en averiguar cuál era en el caso concreto el estándar de actuación exigible que revele si hay anormalidad y responsabilidad patrimonial. Una buena parte de la doctrina, por su parte, a la vez que aplaude las bondades de un sistema objetivo de responsabilidad, reivindica la fijación normativa de estándares de calidad(634). Pues bien, si la responsabilidad administrativa fuera estrictamente objetiva, por la causación material del daño, ninguna utilidad tendrían tales estándares: la víctima tendría derecho a ser indemnizada demostrando que ha sufrido un daño con ocasión del funcionamiento del servicio, sin importar si éste ha sido normal o anormal. Es evidente (633) GARCÍA DE E~TERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 214, Y Prólogo aMIR PlJIGPELAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24; Y LEGUINA VIl.LA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 140, Y El fundamento ... , cit., p. 314. También MAGI[)E HERRERO (El criterio ... , cit., pp. 334-380) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones solJre... , cit., pp. 535, 552) parecen afirmar la necesidad de concretar la significación de la ambigua formula legal aten-
diendo a las características de la actividad administrativa que produzca el daño. (634) Así, MARTÍN REBOl.LO (La responsabilidad ... reflexión crítica, cit., pp. 13, 31, 56) YSANTAMARÍA PASTOR (Prólogo a DE AHUMADA RAMos, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp. 20, 24-25), aunque ambos autores -más decididamente el segundo- proponen una relavalorización del papel de la culpa en el sistema.
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
215
que alguna funcionalidad tiene el criterio culposo en el sistema vigente. La cuestión es determinar cuál es exactamente. Los autores más beligerantes con la tesis panobjetivista entienden que la culpa constituye el criterio general(635) o, dando por sentado que el sistema es puramente objetivo, que el Legislador debería adjudicarle tal alcance (636). A mi juicio, la respuesta a esta espinosa cuestión pasa por afirmar, insisto, que la cláusula resarcitoria abriga una variedad de criterios y que todos -no sólo la culpa- funcionan con carácter general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos. El criterio del sacrificio y el del riesgo se aplican con este carácter porque el Legislador no ha tipificado los supuestos en que entran en juego. Esto no significa que tengan una operatividad ilimitada. Tales criterios surgen para imputar los daños generados por actividades que presentan determinadas características. El del sacrificio, para esas operaciones materiales que, orientadas a la satisfacción de un interés público, pueden, por su potencialidad dañosa, causar perjuicios de manera colateral; el del riesgo, para las actividades administrativas caracterizadas por su intrínseca peligrosidad, es decir, cuando su desenvolvimiento sujeta al administrado a un riesgo específico. En cuanto al primer criterio, es difícil determinar cuándo hay un sacrificio y cuándo una carga general, pero no concretar el ámbito dentro del cual puede aquel título entrar en juego. La doctrina y lajurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Estado, se están esforzando en discriminar unos casos de otros(637). Ahora bien, tal tarea no se presenta formalmente como un intento de sistematización de supuestos en que se puede hablar, a efectos de imputación, de sacrificio antes que de carga colectiva. Se plantea como un problema general, común a todos los casos de responsabilidad: el de determinar cuándo un daño es individualizado. Este enfoque sistemático no parece del todo correcto porque si hay daño, éste habrá de considerarse individualizado en todo caso, por más que haya una pluralidad de víctimas, y habrá de indemnizarse siempre que concurra el criterio de imputación que resulte pertinente. Por el contrario, el número de afectados, la naturaleza y la entidad del daño habrán de ser criterios relevantes para determinar cuándo los perjuicios colaterales de una actividad material lícita dirigipa a la satisfacción de un interés público son jurídicamente imputables a la Administración porque existe un sacrificio (especial). (635)
F. GARRIDO FALI.A.
El derecho ...• cit.
p. 15. Los límites .... cit.. p. 185. Y Panorama ...• cit.. pp. 34-35; Y F. PANTAI.EÓ~ PRIETO. Responsabilidad médica .... cit.. pp. 7981. Los anteojos ... , cit.. pp. 247-251, Y Cómo repensar... , cit., pp. 455-461; BEI.LO JA~EIRO, D., La necesaria ... , cit., pp. 381-382.
(636) O. MIR PCI(;PEI.AT, La responsabilidad ... nuevo sistpma, cit., pp. 254-256. (637) Vide DE AHl'MADA RAMOS, La responsabilidad... , cit., pp. 151-16l.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Más complicado es fijar el círculo operativo del criterio del riesgo -es decir, determinar qué actuaciones hay que considerar arriesgadas (riesgosas) a efectos de imputación-, pero hay algo seguro: que su funcionalidad tiene que quedar circunscrita. Puede entenderse con PANTALEÓN(638) y con GAMERO(639) que las regulaciones sobre responsabilidad civil extracontractual en ámbitos específicos de actividad son aplicables a la Administración, como a cualquier otro sujeto, con abstracción del agente considerado. Desde el momento en que tales regulaciones no excluyan a la Administración de su ámbito de aplicación, ésta resultará incluida. Pues bien, muchas de estas regulaciones imponen una responsabilidad objetiva, por riesgo, por consideración de la peligrosidad intrínseca de la actividad desarrollada. En estos casos, la Administración responderá de los daños derivados de la actualización del riesgo lípico de la actividad en cuestión conforme a lo establecido en cada una de estas disciplinas. Cuando el daño se produce, en cambio, en el marco de actividades administrativas arriesgadas que no han sido objeto de regulación, la Administración debe responder igualmente, según la tesis tradicional, por los daños fortuitos que se produzcan. El problema fundamental con el que tropieza esta teoría reside en la ausencia de una reflexión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que haya tratado de concretar cuáles, de entre la variada multitud de actividades que desempeña la Administración, hay que considerar arriesgadas a los efectos de su imputación. Por la seguridad que aporta, resulta atractiva la tesis de PANTALEÓN, que otorga prevalencia a la culpa en detrimento del riesgo, limitando su juego a los supuestos en que así se establece de forma específica. Pero, a mi juicio, es posible llevar a cabo un estudio de ese tipo, paralelo al que, para actividades desarrolladas por los particulares, está realizando un sector de la doctrina civil, que niega que el Código dé preferencia a la responsabilidad por culpa, induciendo un principio general (institucional) de responsabilidad por riesgo(640). Parece claro, por tanto, que los criterios del riesgo y del sacrificio, por su propia Índole, rigen en ámbitos concretos de actividad (641 ). El (638) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 82-83; Los anteojos ... , cit., p. 250. (639) Responsabilidad Administrativa: Conflictos de Jurisdicción, Elcano, Aranzadi, 1997, p. 76. (640) DE ÁN(;EL YÁGÚEZ, R., Tratado ... , cit., pp. 560-561; PESA LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a 1910, en "Comen tarios al Código civi!>" cit., p. 2136; La culPabilidad ... , cit., pp. 185, 188; Los criterios de imputación ... , cit., pp. 135-141; MEIJINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., p. 57-59; ROGF.L VIDE, c., La responsabilidad ... , cit., p. 187, YAspectos... , cit., pp. 595-596; LINACERO DE lA FUENTE, M., Responsabilidad .. ., ci t., p. 651; J. L. GARCÍA HIRSCHFEW, Ensayo ... , cit., pp. 1049-1050; Y
G-\.\'A'IILL\S MÚ;ICA, S., La transformación ... , cit., pp. 141-146. Téngase en cuenta que el artículo 141.1 LPC se refiere a un supuesto concreto de fuerza mayor interna, adjudicándole una virtualidad exoneradora general y alcanzando, por tanto, a los supuestos de responsabilidad por riesgo en los que, en principio, tal tipo de circunstancias no impiden el surgimiento de la responsabilidad. Sobre esta cuestión me ocupo supra Cap. IV, ap. IIl. (641) Lo mismo sucede, como veremos (Cap. IV), con el factor que, encerrado en la fórmula del funcionamiento anormal, rige en la actividad administrativa de carácter formal.
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criterio culposo, en cambio, puede virtualmente servir para imputar los daños que provoca cualquier acción administrativa. De lo anterior se deriva que allí donde no entren en juego ninguno de los criterios de ámbito operativo circunscrito, rige el de la culpa(642). Se trata de una conclusión perfectamente consecuente con las teorías negadoras de la existencia de un principio universal de responsabilidad por negligencia (que admite derogaciones cuando concurren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y que, en su lugar, reconocen la vigencia de principios de responsabilidad «equivalentes» (643). En efecto, hay una paridad de valor de los distintos criterios que es perfectamente compatible con la consideración de que la culpa constituye la cláusula de cierre del sistema porque es el título idóneo para resolver la cuestión de la imputación en los sectores de actividad y grupos de casos que no reúnen (642) Hay una culpa individual cuando el daño ha sido causado por un agente público que no ha guardado la diligencia debida. Para determinar si ésta eXiste no es preciso atender a los conocimientos y a la capacidad del agente público. Como recuerda MIR PUIGPELAT (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 257), sí lo hacía la noción tradicional, coherentemente con el principio filosófico ilustrado en virtud del cual sólo puede considerarse que el sujeto causante del daño ha hecho mal uso de su libertad individual si, atendiendo a su capacidad y conocimientos, debía haber actuado de otro modo. Para saber si existe culpa, no hay, pues, que considerar las concretas características del agente dañoso (culpa subjetiva o in concreto), sino comparar su comportamiento con un modelo objetivo de conducta, fijado por el ordenamiento, que es el del buen padre de familia (culpa objetiva o in abstracto), equivalente a la del reasonable man del Derecho anglosajón (ibidem, p. 258; PA:";TAl.EÚ:--¡, F., voz C";llpa, en Ena.clopediaJurídica Básica, vol. I º, ClVltas, Madnd, 1995, p. 1864; CA\'Al'JII.LAS Ml'(;ICA, S., La tramformarión ... , cit., pp, 6162), En estos casos, se dice, la Admmistración ha incurrido en culpa porque la conducta (culposa) del agente dañoso se imputa a la Administración, por el dato de su integración en la organización administrativa, Encerrada en la fórmula del funcionamiento anormal, hay, además, una culpa institucional, que se verifica cuando el daño deriva de la falta de funcionamiento o del funcionamiento defectuoso del servicio público. En estos casos, lo relevante no es que el funcionario haya ajustado su actuación a un modelo objetivo de conducta, sino que no lo haya hecho la Administración en su conjunto. Por eso, cuando el ser-
vicio funciona mal se dice que hay culpa de la Administración sin necesidad de comprobar si los agentes involucrados han guardado la diligencia debida. El Legislador y la propia Administración deberían fijar en la medida de lo posible ese modelo objetivado de conducta, esto es, concretar los estándares de actuación de los Entes Públicos porque sólo así existirá un verdadero parametro comparativo con que determinar si el servicio ha funcionado bien o mal y, consecuentemente, si hay culpa (institucional) de la Administración o no (MARTÍN REBOl.LO, L., La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp. 31, 56, Y Ayer y hoy ... , cit. 363-365;]. A. SANTA.\1ARÍA PA.~TOR, Prólogo a DE AHnlADA RAMOS, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp. 24-25; MIR PL'IGPEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 260275). A estos efectos, MIR PUGPEIAT ha destacado la importancia de las cartas de servicios, destacando cómo las que se aprueban en el Derecho italiano son «bastante más atrevidas», pues alguna vez hacen referencia a las consecuencias resarcitorias que conlleva su desobediencia. Sobre las cartas de sl'TVirios en el Derecho italiano, CA.\IMELLI, M., VI mponsabilitii delle pubblirhe amministrazioni 11er i SPTlIizi, en AAVV, «Le responsabilita pubbliche. Civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale», dir. D. SORACE, CEDAM, Padova, 1998, pp. 3-16; CANO CAMPOS, T., La directiva del Presidente del Consejo df Ministros italiano df 27 df enPro de 1994 SObrf la prestación df servicios públicos, «RAP», núm. 139, 1996, pp. 473-496. (643) Vide las menciones hechas en el Capítulo Il (ap. 6.4) al pensamiento de Joseph UM;ER, Josef EssER, Louis JOSSERAND, Raymond SALFII,I.ES, Nicola COVIELLO, Ludovico BARASSI, Pietro TRIMARCHI, Stefano Ro· 1l0T y Francesco Donato BL;SI\El.1.1.
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
las condiciones que presuponen la aplicabilidad de los otros criterios. Se trata, en definitiva, de una tesis que recuerda la del profesor BUSNE. LLI (644), que considera que la culpa es la «regola finale» del sistema, aquella que gobierna los hechos ilícitos <<non tipizzati» y «non lipizzabili». Debe resaltarse, además, que la afirmación del riesgo como título general de imputación no supone en absoluto la marginación de la culpa en el marco de las actividades intrínsecamente peligrosas. Responsabilidad por riesgo no es responsabilidad sin culpa sino responsabilidad aunque no haya culPa. Es, esencialmente, la idea que expresa el administrativista francés Paul AMSELEK, cuando, al referirse a la responsabilidad administrativa «sans jaute» (<<pour jaute de service», que no «pour,aute») escribe: «plulót que responsabilité sans jaute, on devrait parler de responsabilité meme sans jaute» (645) . El riesgo como título de imputación es una noción que absorbe el criterio culposo (646) . Es, en palabras de MEDINA ALcoz (María) (647), una noción sincrética y elíptica. Es sincrética, porque incluye la culpa (realización culpable del riesgo desplegado) y el caso fortuito (realización casual del riesgo desplegado) como subcriterios de imputación; y es elíptica, porque oculta los componentes de su realización (la culpa y el riesgo en sentido estricto o daños fortuitos). Estas consideraciones sirven para acreditar que -como señala la autora(648)-la culpa cumple un papel importantísimo en el instituto de la responsabilidad civil, porque su rango atributivo no sólo se predica cuando constituye el único título de imputación (subsistema de responsabilidad subjetiva), sino también cuando funciona dentro del factor riesgo (como subcriterio de atribución), teniendo en cuenta, además, que, estadísticamente, la mayor parte de los daños producidos en el seno de las actividades referidas corresponden a una realización culpable, lo que es fácilmente comprobable con la consulta de cualquier repertorio jurisprudencial. Tal planteamiento sirve también para explicar la funcionalidad de la culpa en los casos en que entran en juego otros títulos objetivos de imputación, como el sacrificio. Por eso, cuando se afirma -como se hace en esta investigación-, que la inducción del riesgo y del sacrificio, como títu(644) Nuov(' frontiere delta responsabilitd ... , cit., pp. 66-79. (645) La responsabilité sans Jaute des persones IJUbliques d 'apn!s la jurisprudence administrative, en AAW, «Méfanges Eisenmann», 1975, p. 234. En el mismo sentido, alguna doctrina civil española: FER:-':~"DEz DE VII.lAVICE:-':UO, F., R.e~pon.5abilidadad civil..., cit., p. 31; USARTE ALVAREZ, c., Principios de Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligaciones, Trivium, Madrid, 1996, p. 333; Y AlABAIA.llE]O, M., Derecho Civil, t. n, cit., p. 945, nota pie 3.
(646) ROIlOTÁ, S., Il problema ... , cit., p. 176; Al.PA, G. Y BESSONE, M., La responsabilitd civile, l. Prospettiva ... , cit., p. 530; MOSSET ITl'RRASI'E, J., Responsabilidad por culPa J responsabilidad por riesgo creado, en «Estudios sobre responsabilidad por daños», t. 1, reimp., Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1980, p. 31; MmlNA CRESPO, M., La responsabilidad civil..., cit., pp. 54, 55. (647) MEDlr-óA Al.coz, M., La culPa de la víctima ... , cit., nota 74 pie p. 51, pp. 101102 Y p. 225. (648) lbidem, nota 311, p. 116.
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ".
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los de atribución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se encuentra en la expresión «funcionamiento normal del servicio público», lo que se está afirmando, en realidad, es que en esa fórmula encaja la realización fortuita del riesgo o del sacrificio, pues resulta evidente que cuando el daño se debe a una realización negligente, aunque, naturalmente, el riesgo y el sacrificio siguen operando como criterios (sincréticos y elípticos) de imputación, su tipificación normativa se encuentra, a mijuicio, en la fórmula del funcionamiento anormal. 3.
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR
Partiendo de este marco teórico, la cuestión que planteo consiste en determinar si los criterios mencionados operan en el ámbito de la actividad administrativa formal de la Administración; y, caso de recibir una respuesta negativa, si, dentro de la fórmula «funcionamiento normal o anormal», puede abstraerse un único factor o son varios los criterios detectables. En el marco de la doctrina (minoritaria) que se ha ocupado de los criterios de atribución las respuestas no son unívocas, pero hay un cierto consenso en descartar una explicación unitaria de la imputación jurídica del daño producido por actuaciones formales de la Administración; o, al menos, eso es lo que parece, pues los pocos autores que han acometido la cuestión encuentran fundamentos distintos según que el acto sea legal o ilegal (649). En lo que no hay acuerdo en absoluto es en el criterio que en cada caso justifica la responsabilidad: para algunos es uno de los que ya conocemos (la culpa o el sacrificio), para otros, en cambio, hay que acudir a criterios distintos. En relación con los actos ilegales, GARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUJI\'A VILLA consideran que la ilegalidad del acto funciona como criterio jurídico de imputación. La ilegalidad constituye, desde su perspectiva, el fundamento (ratio) de la responsabilidad en estos casos(650); y MIR PUIGPELAT (649) Expresa este sentir general MIR PUIGPElAT (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 312), para quien «la Ley debería partir de una distincion fundamental entre actos administrativos ajustados a Derecho y actos administrativos contrarios a Derecho. Los primeros no deberían dar lugar -al menos en principio- a responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que rara vez ocurrirá que un acto administrativo ajustado a Derecho constituya funcionamiento anormal de los servicios públicos. Los segundos, en cambio, sí». (650) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios ... , cit., pp. 210-212, Y La responsabilidad del..., cit. p. 894; Y LH;ulf\:A VII.IA,]., El funda-
mento ... , cit., p. 314. En esta línea, entre otros, BIAsco ESTEvE (La responsabilidad ... artos administrativos, cit., pp. 135-157, 222233), BIA"'QuER (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, lnap, Madrid, 1997, pp. 51-52), LAVILI.AAL<;/NA (Derecho a indemnización por anulación de actos administrativos, en «Actas de las Jornadas sobre la Función Consultiva», Publics. Cons. Consult. And., Granada, 1998, pp. 55-71) Y GUICHOT (La responsabilidad extracontractual de los poderes públicos según el Dererho Comunitario, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp. 574-577, especialmente en notas 995 y 996). De los planteamientos de estos autores y sus diferencias, me ocupo en el Cap. VI, ap. n.
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considera que el título está constituido por la culpa, la cual debe presumirse iuns tantum cuando el acto es contrario a Derecho(651). En cuanto a los daños derivados de actos lícitos (652) , sólo el profesor BLASCO ESTEVE(653) ha intentado, para todos los supuestos, una construcción dogmática general con la que justificar la causa de la responsabilidad. Considera que el ordenamiento admite la responsabilidad por determinados actos administrativos legales debido a la especial gr~edad del sacrificio que imponen a las víctimas. Desde su punto de vi~a, en estos casos, la responsabilidad de la Administración se apoya, pues, en el criterio sacrificial(654). Desde perspectivas sectoriales, con la atención puesta en determinadas actuaciones (u omisiones) formales, se han realizado otra serie de consideraciones para concretar el criterio jurídico determinante de la responsabilidad. Según GARCÍA-TREVIJANO GARNlCA(655) , en lo concerniente a los daños derivados de la desestimación por silencio negativo de un acto favorable o de una demora injustificada en su otorgamiento, el criterio justificativo de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligación de resolver dentro de un «plazo razonable», que se distingue del normativamente fijado. En una línea similar, GÓMEZ PUENTE(656) considera que rige en estos casos el criterio de la culpa, de la que es indicativa, en principio, la circunstancia de que se haya superado el plazo máximo de terminación, pero que sólo concurre efectivamente cuando se demuestre que la duración del procedimiento haya sobrepasado el límite de lo razonable. Por otra parte, y en el marco de los trab~os dedicados a los principios de buena fe y confianza (651) La responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 311-316. Pero la propuesta de este autor se formula de iure rondendo. (652) Piénsese, en la reducción del aprovechamiento por la alteración del planeamiento que, según el artículo 41 de la Ley del Suelo de 1998, da lugar a indemnización cuando tal alteración se produce antes de que transcurran los plazos previstos para la ejecución o, de haber transcurrido ya, cuando la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la Administración; en el daño derivado de la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencia con ocasión de la preparación, modificación o revisión del instrumento urbanístico, que, según consolidada doctrinajurisprudencial, debe ser igualmente indemnizado; o en el lucro que dejan de percibir los aspirantes a una plaza en la función pública que, como consecuencia de un importante retraso en la tramitación del concurso, no pueden resultar adjudicatarios porque, cuando recae la resolución final, han pasado ya a la situación de jubilados.
(653) La responsabilidad... administrativos, cit., pp. 189-207. (654) En una línea semejante, PA:\TA. U:Ó:\l PRIETO (Responsabilidad mPdira ... , cit., p. 82; Los anteojos ... , cit., p. 248) entiende que el título de imputación de los daños derivados de la alteración del planeamiento es el sacrificio. (655) El silencio administrativo en el Derecho español, Madrid, Civitas, 1990, pp. 228233. En esta misma línea, AGL'Ano I CL'noIÁ, V., Silencio administrativo e inactividad, Marcial Pons, 2001, pp. 242-243. (656) La inactividad de la Administración, 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, pp. 845847, 857-858. En parecida línea se sitúan ENTlU:NA CUt:STA (Responsabilidad e inactividad de la Administración, en «La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos. III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Vanadolid, 16-17 de octubre de 1997, Marcial Pons, Madrid», 1999, pp. 365-369) Y MA(;¡m: HERRERO, M., El criterio ... , cit., pp. 382-384.
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD..
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legítima, GoNZÁLEZ PÉREZ(657) , CASTILLO BLANCO (658) y GARCÍA LUENGO(659) han encontrado en ellos el fundamento de la responsabilidad por determinados actos lícitos: resoluciones denegatorias de licencias, subvenciones u otras ventajas que, aunque válidas y legales, se encuentran precedidas de actuaciones administrativas que generaron en el aspirante la convicción o la razonable esperanza de recibirlas. Tenemos, como vemos, una serie de precisiones doctrinales dispersas
y enormemente valiosas porque, en general, la cuestión de la imputación no ha interesado a la doctrina, dada la extendida aceptación de la tesis de la responsabilidad administrativa de índole objetiva, por la causación material del daño (660) . Pero, de cualquier forma, son insuficientes. A mi modo de ver, la inexistencia de una explicación unitaria de la responsabilidad patrimonial en el marco del procedimiento tiene que ver con la tendencia típica de los ordenamientos latinos a enfatizar la teoría de las formas en lugar de la de las relaciones jurídico-administrativas. Para nuestros autores, el núcleo crucial de la responsabilidad en estos casos se sitúa en el acto administrativo, y no en la relación jurídica (657) El jrrinciPio general de buena p en el Derecho Administrativo, 3 a ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 141-142. (658) La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 285-318. (659) El prinrijJio de protm:ión de la confianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 52-68. (660) La doctrina ha estudiado atentamente la responsabilidad en materia urbanística, realizando multitud de aportaciones que serán tenidas en cuenta en este trabajo, pero, por lo general, ninguna relativa al título de imputación, pues parte de que este elemento es ajeno al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, M07\TORO CHI~ER, M. j., La responsabilidad patrimonial de la Administración por actos urbanísticos, Montecorvo, Madrid, 1983; GONzALEZ PtREZ,j., El nuevo régimm de las licencias de urbanismo, 2' ed., Consultor, 1992, pp. 515541, Y Comentarios a la Ley sobre el Suelo y Valoraciones. (Ley 6/1998, de 13 de abril), Civitas, Madrid, 1998, pp. 703-798; MARTÍI\ REHOLLO, L., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito urbanístico, <<Serv. Publics. Univ. Cantabria», Santander, 1993; S~:V".IA MERINO, l., La responsabilidad patrimonial de la Administración por la aprobación de Planes Urbanísticos MunicipalRs, Federació Valenciana Municipis i Provincies, Valencia, 1994; GONZÁLEz BERENGUER, j. L., Indemnizaciones derivadas de daños en el urba-
nismo. La Administración responsablR, "El Consultor», núm. 23, 1995; MAR BEL, T., La responsabilidad patrimonial de la Administración por motivos urbanísticos, «R. Der. urb.», núm. 147, 1996, pp. 77-131; CHI:-ICHILLI. PEIl\ADO,j. A., Urbanismo y responsabilidad patrimonial, «R. Der. urb.», núm. 162, 1998, pp. 55-105; LAso BAEZA, V., El nuevo régimen de los supuestos indemnizatarios m la Ley 6/1998, de 13 de abril, «R. Der. urb.», núm. 163, 1998, pp. 137-167; BLASCO, A., Supuestos indemnizatorios m la nueva Ley del Suplo dI' 1998, «Doc. adm.», núms. 252-253, sept. 1998-ab. 1999, pp. 361399, Y&sponsabilidad de la Administración por actos urbanísticos, en AAVV, «Manual de urbanismo», Inap, Madrid, 2001, tema 19, pp. 929-968; GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F., La rl'sponsabilidad patrimonial de la Administración: Especial consideración dl'l ámbito urbanístico, «R. Der. urb.», núm. 182, 2000, pp.- 11-60, Y Manual de contratación y responsabilidad de la Administración. Estudio sistemático de las obli¡jaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convmios de la Administración y la rl'sponsabilidad patrimonial de ésta, Comares, Granada, 2004, pp. 815-844; BELTRÁN AGUIRRE,j. L., Comentario general al Título V, en AAVV, «Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Ley 6/1998, de 13 de abril», 2' ed., Aranzadi, Elcano, 2002, pp. 707-765; IVARS BAÑUI$,j. A. Y VILLARlNO SAMAl.EA, G., La responsabilidad por actos de naturaleza urbanística, Inap, Madrid, 2003.
222
CAP. IlI.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
que lo precede y que, formalizada en el procedimiento administrativo, une a la Administración con el interesado. Es particularmente significativo el que la expresión acuñada para hacer referencia a la tutela resarcitoria de los daños «procedimentales» (y que, por su arraigo en nuestro Derecho, nosotros empleamos igualmente) sea «responsabilidad patrimonial por acto administrativo». Desde estos parámetros, es lógic~ que no se encuentre un concepto común, válido para explicar la mecánica de la responsabilidad tanto cuando el origen del daño está en la ilegalidad del acto como cuando lo está en la inexistencia del mismo o en acontecimientos previos, que han tenido lugar antes de su aprobación. En cambio, si se desvía la atención hacía la relación jurídica, es plausible una construcción general que remita a un régimen jurídico único para resolver la múltiple variedad de casos que pueden plantearse con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos(661). En mi opinión, es posible descubrir un título jurídico único que, incluido en la fórmula del funcionamiento anormal del servicio, explica el an y el cur de la responsabilidad por los daños derivados de todas las acciones (y omisiones) formales de la Administración, tanto legales como ilegales. Como veremos, la tesis que en este sentido se sostiene tiene una sólida apoyatura legal y, aunque no introduce cambio revolucionario alguno, aporta un marco teórico con el que resolver determinadas cuestiones discutidas y otras que, indiscutidas, no están, a mi juicio, correctamente tratadas por la doctrina ni por lajurisprudencia(662).
(661) En este sentido, resultan particularmente útiles los hallazgos de la doctrina alemana en orden a destacar cómo la teoría de la relación jurídica representa un buen complemento de la de las formas jurídicoadministrativas porque, frente a la visión estática de esta última, ayuda a percibir más claramen te las estructuras materiales que influyen en las normas jurídicas (SCHM/DT As..,. MANN, E., La teoría ... , cit., pp. 312-314).
(662) Porque la abstracción jurídica puede servir como «método de transición en cuanto es explicativa de una lado de la realidad, y de otro, permite la solución de casos singulares de un modo coherente con la estructura, es decir, respetando en todo caso el elemento esencial de coherencia del sistema» (VII.lAR PAlAsí, J. L., La intnpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Tecnos, Madrid, 1975, p. 50).
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J
PARTE SEGUNDA EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA RESPONSABIUDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
l CAPÍTULO CUARTO EL INCUMPliMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
I. l.
El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente de responsabiliJad patrimonial LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Como hemos visto, algunos autores han localizado en la culpa o en el sacrificio los títulos justificativos de algunos de los supuestos de responsabilidad por actos(663). A mi modo de ver, tales criterios no pueden tener virtualidad atributiva alguna cuando el daño deriva de una actuación formal. La doctrina que los ha individualizado, encajándolos, junto con el riesgo, en la referencia al funcionamiento normal o anormal, se basa principalmente en la teoría moderna de la responsabilidad extracontractual; teoría que abandona el monismo de la culpa y considera que los criterios del riesgo creado y del sacrifico impuesto constituyen buenas razones para justificar que un sujeto que ha guardado la diligencia debida tenga que indemnizar el daño causado. Tal teoría fue específicamente formulada para resolver el problema de la imputación de los daños extracontractuales, es decir, de daños sufridos por una víctima que «no conocía» al agente dañoso, porque no preexistía una relación que los vinculase jurídicamente. Por eso entendemos que ilumina el contenido específico de la cláusula general del artículo 139 LPC cuando el perjuicio deriva de actuaciones materiales, en las que la Administración daña, normalmente, la esfera jurídica de un sujeto «extraño», de una persona a la que desconoce jurídicamente hasta el momento en que se verifica la lesión; pero no para resolver e) problema de la imputación de los daños producidos en el marco de una actividad formal, es decir, de los perjuicios que se irrogan con ocasióI¡i del ejercicio de potestades formalizadas en un procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal del que se vale la Administración para el ejercicio de la mayor parte de los poderes que le atribuye el ordenamiento jurídico. Pero el procedimiento no es sólo una ordenación técnica de la función administrativa, sino tam(663)
Cap. I1I, ap. V.3.
226
CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
bién, y ésta es la perspectiva que aquí interesa, una relación jurídica de naturaleza dinámica regulada por normas que imponen a las partes facultades, deberes y cargas (664) . El procedimiento es, pues, la'expresión formal de una situación jurídica que tiene un cierto valor de estabilidad, base de otras situaciones más concretas, como el deber que tiene la Administración de acomodar su comportamiento durante toda la tramitación del expediente a las exigencias de la buena fe, el de culminarlo dentro de un plazo determinado y el de hacerlo a través de una resolución final ajustada a Derecho (665) . En estos casos, cuando la Administración ocasiona un daño que podemos denominar procedimental (daño que se causa a un «conocido», por oposición al que se causa a un «extraño» o «desconocido») (666), lesiona la esfera jurídica de un sujeto determinado, de un sujeto que conoce jurídicamente porque está vinculada con él a través del procedimiento administrativo y porque, frente a él, está sujeta a una serie de deberes. Pues bien, como dijimos, la inducción de los criterios utilizables de imputación de la fórmula funcionamiento normal o anormal no puede desconectarse de las características propias de la actividad dañosa de que se trate. Por eso considero que la imputación jurídica de los daños procedimentales está condicionada por la preexistencia de esa relación jurídica: en ella, en el conglomerado obligacional que grava a la Administración, se encuentra esa buena razón cuya concurrencia exige implícitamente la cláusula general del artículo 139 LPC para trasladar el coste de un daño del patrimonio de la víctima al de la Administración. No hay, pues, que acudir a ninguno de los diversos títulos (culpa, riesgo y sacrificio) que la doctrina ha individualizado para justificar el surgimiento de una responsabilidad extracontractual en ese conjunto heterogéneo de supuestos en los que, salvo el daño y la relación jurídica que a su través nace ex novo, no hay nada que una a la víctima con el responsable. Tramitado el procedimiento administrativo, cuando la Administración impone una resolución de corte limitativo o deniega un acto favorable, el interesado sufre a menudo un daño. Tal daño se produce, desde luego, con ocasión del funcionamiento del servicio público, pero no será jurídicamente imputable a la Administración si ésta ha dictado la resolu(664) IlEl,
G.-\RdA DE ENTERRíA, E.
Y
FER"iÁN-
T. R., Curso dr DI'1'fCho Administrativo, t.
1, 11 ª ed., cit., 2002, p. 560. En el Derecho alemán se expresa en parecidos términos, destacando que «la relación jurídica procedimenta¡" constituye un elemento de primer orden para la interpretación sistemática y teleológica, SCHMllH-A~SMANi':, E., La teoría, cit., p. 375. (665) Para el concepto de relación jurídica del que parto, vide DE CASTRO, F. Y
BRAVO,
Drrecho civil de España. Partr Genrral,
vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1955, pp. 621-624. (666)
Del mismo modo que, atendiendo a la sede en que se producen, se habla de daños extrarontrartuales y de daños contrartuales, según que se produzcan fuera o dentro de un procedimiento administrativo, podría hablarse de daños extraprorrdimmlalrs y de daños pro(rdimentales.
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I I
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EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ...
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ción administrativa en cumplimiento de las obligaciones que le impone la disciplina reguladora del procedimiento y de la potestad que se ejercita. Cuando el daño deriva del incumplimiento de algunos de aquellos deberes, la Administración ha de repararlo: los daños que derivan de la infracción de las normas que constriñen a la Administración a desenvolver una determinada conducta (actuar de buena fe, resolver el procedimiento en tiempo razonable, acordar una resolución final ajustada a Derecho) han de ser indemnizados, y el título jurídico que justifica el resarcimiento no es la culpa, ni el sacrificio, ni, naturalmente, el riesgo específico, sino el mero incumplimiento (imputable). La contrariedad jurídica de la actuación administrativa constituye un desvalor tan importante que justifica por sí el surgimiento de la obligación resarcitoria, salvo que concurra un caso fortuito o una fuerza mayor (667) . Dicho de otro modo, el incumplimiento (imputable a la Administración) de los deberes que conforman la relación jurídica procedimental es exponente de un funcionamiento anormal del servicio público, con el que se explica y justifica la incursión en la responsabilidad administrativa. ~
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Quede claro que decir que el incumplimiento de la obliga ión procedimental es título de imputación de los daños procedimentales no entraña en absoluto una involución hacia una concepción preventivo-punitiva de la responsabilidad civil que retome la noción subjetiva de la antijuridicidad, según la cual sólo pueden repararse los daños derivados de la infracción de normas atributivas de derechos subjetivos. Una cosa es afirmar que el daño se imputa cuando deriva de un incumplimiento y otra bien distinta considerar que ese daño es antijurídico por la misma razón. En los sistemas que, como el nuestro, asumen una función estrictamente resarcitoria, todo daño cierto e injustificado es resarcible y generador de responsabilidad en la medida en que sea jurídicamente imputable a su causante. Resultaría extravagante interpretar que, a través de la responsabilidad civil, se sancionan conductas típicas o infracciones de deberes, con lo que se produciría una reducción considerable de los daños indemnizables (quedarían fuera los desconectados por completo de los derechos subjetivos: la pérdida de la oportunidad de ganar un concurso público, el lucro cesante que padece quien no tenía frente al fallecido un derecho de alimentos, etc.). El sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ti.ene una finalidad estrictamente resarcitoria y no admite esos efectos restrictivos porque el incumplimiento sea uno de sus factores de atribución. El incumplimiento no asume ninguna relevancia en el plano de la antijuridicidad (por (667)
Esta idea ha sido expresada por (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p . 313) en relación con el incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho, pero no para defender que la ilegalidad pueda por sí misma fundar la responsabilidad patrimonial. Partiendo de que la culpa o la anormalidad del servicio constituye (ha de constituir) el MIR PUICPEIAT
título de imputación de los daños derivados de resoluciones ilegales, considera que ese desvalor, el que expresa la contrariedad a Derecho, justifica, únicamente, el traslado de la carga de la prueba de la víctima a la Administración, a la que tocaría demostrar su diligencia (la razonabilidad del criterio adoptado) .
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CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
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eso es indemnizable la pérdida irremediable de ganar un concurso, porque, por ejemplo, el contrato administrativo ha sido ya ejecutado en el momento en que el juez anula el acto de adjudicación), sino en el de la imputación, que es donde el Derecho busca una buena razón para que quien causa un daño deba repararlo; y el incumplimiento constituye esa buena razón (<<mejor» que la culpa o el sacrificio) cuando la víctima y la Administración están ligadas a través del procedimiento. Una cosa es el incumplimiento como elemento de la antijuridicidad, que sirve para reducir la gama de daños indemnizables; y otra el incumplimiento como criterio de imputación, que vale para justificar la responsabilidad por todo daño que derive de él. Por otra parte, tampoco nos lleva este planteamiento a confundir el remedio resarcitorio con los remedios (reintegradores) que, como la condena judicial a la Administración al libramiento de la licencia a la que se tiene derecho, se enderezan al restablecimiento de posiciones jurídicas subjetivas. El supuesto de hecho de las normas reguladoras de estos últimos exige simplemente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita tutela (que se tenga derecho a la licencia) y que ésta haya sido efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente), mientras que el supuesto contemplado por las normas de la responsabilidad civil requiere, también cuando el título de imputación es el incumplimiento, que la víctima haya sufrido un daño, que éste derive del hecho ilícito y que sea jurídicamente imputable al agente dañoso(668).
Hay una importante variedad de supuestos en los que la Administración está obligada a reparar daños derivados de actos administrativos perfectamente legales y adoptados en cumplimiento de todas las obligaciones impuestas por el ordenamiento. Así, las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad de revocación por motivos de oportunidad, admitida en nuestro sistema en relación con los actos no favorables (art. 105.1 LPC) Ylas licencias otorgadas por las Entidades Locales (art. 16.3 RSCL); el rescate de concesiones de obras o servicios públicos (arts. 168.2 y 264 g TRLCAP) o la resolución por la que se modifica un acto administrativo favorable, adaptándolo a las nuevas normas o planes que redefinen el interés público (art. 77 c de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y arto 42.2 LS 1998). En estos supuestos, la Administración está obligada a indemnizar, lo que parece incompatible con una teoría de la responsabilidad por actos que gire en torno al incumplimiento como factor de atribución. Sin embargo, estas decisiones constituyen, como ha puesto de manifiesto la doctrina, operaciones materialmente expropiatorias, por lo que la indemnización de los daños que éstas causan no se satisface en concepto de responsabilidad civil, pudiendo reconducirse a la figura del justiprecio(669). (668)
Sobre las diferencias funcionales
y estructurales entre estas formas de tutela,
vide infra, Cap. V, ap. IV.2. (669) BLASCO Esn:vE, A. (La responsabilidad ... actos admini.ltrativos, cit., p. 54; y Responsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 951,
953); BOCANE<;RA SIERRA, R. (Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, 2002, pp. 200, 221-223), CARcíA DE ENTERRÍA, E. (Principios... , cit., pp. 92, 93; y, junto con FERNÁN· DEZ RODRí(;m:z, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp. 664-667); CARdA CÚMEZ DE MERCADO, F.
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Aunque la adopción de estas resoluciones no está sujeta a los cauces formales previstos en la legislación de expropiación forzosa, sí lo está a otro tipo de procedimientos, igualmente enderezados a la producción de un menoscabo por razones de interés público. Esto permite asimilar las indemnizaciones que en estos casos han de abonarse al justiprecio, pues, en Derecho español, lo que diferencia, según hemos visto(670), los supuestos de responsabilidad por sacrificio de la expropiación es, precisamente, la circunstancia de que, en los primeros, el daño se presenta como un daño incidental, producto indeseado de la ejecución de operaciones materiales; y, en el segundo, como un efecto deliberadamente buscado. Hay otros supuestos en los que, aunque es claro que el particular tiene derecho a indemnización, no es nítida la institución que proporciona esta cobertura, la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial, ni, incluso, situados dentro de esta última, el criterio de imputación que justifica la atribución del daño a la Administración. Así, por ejemplo, podría acudirse a la expropiación forzosa para explicar el fundamento de la indemnización del coste de tasas y proyectos que, según el artículo 27.2 TRLS de 1976, han de abonarse cuando la Administración suspende el procedimiento de otorgamiento de licencia para evitar situaciones disonantes del nuevo planeamiento, aunque, como después se dirá, podría basarse también en el principio de confianza legítima(671). Puede también, quizá, constituir una modalidad expropiatoria la alteración del planeamiento, que da derecho a indemnización por reducción del aprovechamiento urbanístico en determinadas circunstancias (arts. 41.1, 42 Y 44 LS 1998) (672), aunque algún autor [PANTALEÓN PRIF.TO(673)] reconduce este último supuesto a la responsabilidad ex sacrificio (encajada en la referencia legal al funcionamiento normal de los servicios públicos), lo que podría llevar a admitir que este título de imputación también juega en el ámbito del procedimiento.
2.
OTROS ARGUMENTOS QUE AVALAN LA TESIS PRECEDENTE
El planteamiento expuesto está implícito en algunas de las elaboraciones doctrinales que han tratado de fundar la responsabilidad por ac(Manual de contratación ... , pp. 754-757), VE· LASCO CABALLERO, F. (Las cláusulas acce.lOnas del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 173-174, 177). (670) Vide supra Cap. n, ap. n.6.3. (671) Vide infra Cap. VII, ap. N.!. (672) Para su estudio me remito a CHINCHILl.A PI-JNADO, J. A., Urbanismo y responsabilidad... , cit, pp. 58-105; B1ASCO EsTEVE, A., Responsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 938-958; Supuestos indemnizatarios ... , cit., pp. 361-399; L\s() BAFIA, V., El nuevo ... , cit, pp., 988-1004; BELTRÁ:-J AGUIRRE, j. L., Comentario general, cit., pp. 715-750; GONi'ÁLEZ PÉREZ,j., Comentarios a la Ley sobre Régimen del suelo... , cit., pp. 790 ss.; lVARS BA1'Jl:Ui, j. A. YVILIARIl':O SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 19-86; Y GARCÍA GÓMEZ !lE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp. 1403-1458, Manual de contratacióp ... , cit., pp. 817-837. Véase también, pero teniendo en cuenta que se refieren a las previsiones de Leyes del Suelo anteriores, GARCÍA DE ENTERRiA, E. Y PARt]O ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, cit., pp. 888-889; MO:-J· TORO CHINER, M. j., La responsabilidad, cit., pp. 53-87; MARTiN REBOLLO, L., La responsabilidad patrimonial... ámbito urbanístico, cit., pp. 34-67; SEVII.I.A MERI:-JO, 1., Responsabilidad ... , cit., pp. 129-152; Gol':zÁl.Ez-BEREl':· (;Ut:R URRCTIA, J. L., Indemnizaciones derivadas ... , cit., pp. 3226-3130; Y MAR BEf., T., La responsabilidad ... , cit., pp. 98-108. (673) Los anteojos ... , cit., p. 248.
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tos. La ilegalidad como causa de imputación, a la que se refieren GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA, no es más que un incumplimiento (el del deber de dictar una resolución legal); la superación del plazo, determinante para GARcÍA-TREVIJANo GARNlCA, es también un incumplimiento (el del deber de resolver en tiempo)(674); y la defraudación de la confianza del administrado en la obtención de una ventaja, que, según GONZÁLEZ PÉREZ, CAsTILLO BLANCO YGARCÍA LUENGo, genera el derecho a una indemnización por los daños producidos, es, asimismo, un incumplimiento (el del deber de actuar de buena fe durante el procedimiento). Además, la tesis expuesta está en sintonía con la de PONCE SOLÉ(675), que habla de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de seguimiento del procedimiento debido, para referirse a los casos de inactividad, actividad tardía, ausencia de fundamentación suficiente o falta de una completa ponderación circunstanciada de los datos contenidos en el expediente que dé lugar al acto administrativo (676) . Hay que señalar, por otra parte, que el incumplimiento y su virtualidad atributiva ha sido expresamente recibido por el Legislador, en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español las Directivas Comunitarias sobre contratación (93/38/CEE) y recursos (92/13/CEE), en los denominados sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones). Este Texto regula en estos sectores la responsabilidad patrimonial de los poderes adjudicatarios, públicos o privados (677) , por los daños que sufren los licitadores vencidos en el procedimiento de contratación; y les reconoce el derecho a reclamar una indemnización, cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (art. 63.2). Consecuentemente, para que haya responsabilidad, es preciso que haya daño [y para facilitar su efectiva apreciación la Ley introduce el concepto de las posibilidades reales(678)] y que éste derive de la infracción de las normas reguladoras de la potestad ejercitada. Esto implica, en consonancia con la solución expuesta con carácter general -para todos los daños (674) Aunque, como veremos (Cap. VI, ap. VI.3.l), su planteamiento acaba acercandose a las tesis que residencian en la culpa el basamento de la obligación resarcitoria. (675) Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo deúido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 678681. (676) Pero téngase en cuenta gue las observaciones de este autor son mas bien de carácter descriptivo: no pretende localizar en el incumplimiento dañoso e imputable la fuente de la responsabilidad patrimo-
nial (antes bien, algunos de sus párrafos dan a entender que el criterio de imputación utilizable es la culpa), sino dar cuenta de algunos supuestos posibles de resfonsabilidad por funcionamiento anorma del servicio. (677) La Ley se aplica no sólo a las Administraciones Públicas, sino, en general, a toda persona pública o privada titular de derechos exclusivos o especiales en los sectores excluidos, por lo que la regulación de la responsabilidad que contiene no afecta sólo a las personas públicas, sino también a los concesionarios y a determinadas empresas privadas. (678) Vide supra Cap. IlI, ap. y. 1.3.
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procedimentale~,
que ninguna relevancia tienen, a efectos de imputación, los criterios de la culpa, el riesgo y el sacrificio; y que existe un título único: el del incumplimiento o infracción de los deberes que pesan sobre la Administración. ~
Para el sostenimiento de tal conclusión, proporciona apoyo una interpretación sistemática que conecta la cláusula resarcitoria del artículo 139 LPC (proyectada sobre la actividad administrativa formal) con otros subsistemas de responsabilidad establecidos para articular la reparación de los daños producidos en el seno de una relación preexistente entre la víctima y el agente dañoso(679). Me refiero, naturalmente, al régimen jurídico de la responsabilidad contractual y al de la precontractual. No creo, como opina el profesor MOROTE SARRIÓN(680), que el sistema resarcitorio de la LPC sea «una regulación cerrada, propia y de carácter público» que no tiene «que hacer uso de los principios de Derecho civil» . La responsabilidad es una categoría jurídica unitaria, una institución(681) que, aunque integrada por diversos subsistemas -entre los que se encuentra el establecido en la LPC- responde siempre a una misma función (resarcitoria) y cuenta con una misma estructura (daño, causa, imputación). Yes posible (necesario) acudir a interpretaciones intrasistemáticas e integradoras en el ámbito de una concreta institución (y no sólo), salvo que se quiera reducir el ordenamiento a un «heteróclito conglomerado de normas aisladas e inconexas» [STS de 21 de febrero de 1979 (Ar. 694)]. El régimen de responsabilidad contractual constituye, al igual que el de la extracontractual, regulado en el Código civil, o el de la denominada responsabilidad patrimonial de la Administración, establecido en la LPC, una «especie jurídica» de una sola «región jurídica» (682). Su función (re(679) Se trata de una interpretación sistemática o, en términos de VII.L\R PAIASÍ, J. L. (La interpretación y los apotegmas jurídicológicos, Tecnos, Madrid, 1975, p . 40), en conexión extra legem, que no adopta como contexto de referencia el texto legal en que se acoge la norma a interpretar (ad intra) sino que excede de la misma (ad extra) (PÉREZ A1.\'AREZ, M. A. , Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del artículo 3.1 del Código civil, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 167). El Consejo de Estado, en Dictamen núm. 50249/ 1987, de 1 de octubre, ha afirmado expresame nte la viabilidad de interpretaciones del sistema de la LPC que se apoyen en el régimen de responsabilidad civil de los particulares. Sobre el origen histórico y las consecuencias de la tendencia a configurar la responsabilidad administrativa como una responsabilidad autónoma, completamente desvinculada del Derecho civil, vide supra, Cap. 1, ap. IV; y Cap. 11 , aps. II.l y III.
(680) La responsabilidad .. ., cit., p. 112. (681) GARciA DE ENTERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 168. (682) Así, en palabras de DE TRAZt:GNIES GRANDA, F., La responsabilidad ... , cit., p . 441. Esta tesis, aunque no siempre se menciona expresamente la identidad funcional y estructural, es aceptada comúnmente por toda la doctrina española. Vide, en el ámbito civil, por ejemplo, DÍEz-PICAZQ, L., Derecho de ... , cit. , pp. 245-250; e YZQl'IERDO TOl.SADA, M., Sistema .. ., cit., pp. 79-85. En' el campo administrativo, GARCÍA DE ENn:AAÍA, E., Los principios ... , cit., p. 168; GONZÁI.EZ PtREZ, J., La responsabilidad ..., cit., pp. 125133; VII.LAR PAIASÍ, J. L., Pago de intereses de mora en los contratos administrativos, Libro Consular del Consejo de Estado, Madrid, 1972, p. 154; Y ESCOBAR, R. A ., Responsabilidad contractual de la Administración Pública, Temis, Bogotá, 1989, pp. 6-25.
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sarcitoria) y SU estructura (daño, causa e imputación) es la misma(683). Dentro de la doctrina, se ha dicho que esta identidad fundamental posibilita interpretaciones integradoras de las normas sobre responsabilidad contractual, que se valen de las soluciones previstas en otros subsistemas(684). Por la misma razón, cabe, a mi juicio, recorrer este camino a la inversa, esto es, integrar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración con ese régimen propio de la responsabilidad contractual, pues, se está, en definitiva, ante un conjunto normativo fundamentalmente unitario. Por eso también puede ser interesante poner en relación el conjunto normativo relativo a la responsabilidad patrimonial con el tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia brindan a la de tipo precontractual, que, en principio, no constituye un subsistema, sino una modalidad que ha de encajarse dentro de la contractual o la extracontractual.
En el caso de la responsabilidad contractual, el daño se produce en el marco de una relación que nace en el momento en el que se perfecciona el negocio y que se compone normalmente de una obligación principal (realizar una determinada prestación) y una serie de deberes secundarios o accesorios (entre ellos, por ejemplo, actuar de buena fe) (685). En el de la responsabilidad precontracutal, el perjuicio se actualiza también entre «conocidos». Las partes que negocian la estipulación de un contrato, a partir del momento en que discuten su contenido, inician una relación (un «contacto social») de la que deriva el deber de actuar con buena fe y según la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes(686). Expresado de forma global, ese comportamiento se descompone y articula a través de una serie de deberes diferenciados, como informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que ésta desconoce; mantener en secreto la información confidencial; o no abandonar sin justa causa las negociaciones cuando se ha generado la confianza en la conclusión del contrato (687) . (683) PAi'iTALEÚN PRIETO, F., COmRntario al artículo 1902 del Código civil, ci t., pp. 19711995, Y El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), «ADC», 1991, pp. 1023-1056. (684) Destacan, en este sentido, las palabras del profesor VII.lAR PAL<\sí (Pago de intereses de mora en los contratos administrativos, Libro Consular Consejo de Estado, Madrid , 1972, p. 154) : «Ambos grupos de normas (arts. 110 1 Y siguientes y 1902 Y siguientes), vienen a constituir, si no regímenes absolutamente homogéneos, al menos zonas en las que la serie de prohlemas que se estudian exigen una construcción unitaria, a partir de principios jurídicos idénticos, que son los imperantes en materia de responsabilidad en la totalidad del ordenamiento ». Esto significa que «a la luz de esos principios hay que interpretar las específicas normas contractuales, a través
de las cuales se articula el régimen propio de la responsabilidad contractual ». (685) VideJoRIlANO FRAGA, F., La r('sponsabilidad contrartual, Civitas, Madrid, 1987, pp. 135-150. (686) DíEz-PICAzo, L. , Fundammtos de Derecho civil Patrimonial, t. l, 5' ed., Civitas, Madrid , 1996, p . 271. Aunque nuestro Código civil, a diferencia del italiano (art. 1337), no menciona ni regula estos deberes, la doctrina fundamenta su vigencia apelando al principio general de la buena fe recogido en el artículo 7.l Ce. (687) Dírz-PlcAZO, L. , La doctrina de los artos propios, Bosch, Barcelona, 1963, p . 140. Analiza cada uno d e estos deberes en la relación precontractual , CCAIlRA\lO Pf:REZ, e., OJerta, aceptación y conclusión drl contrato, Publics. Real COle~spaña, Bolonia, 2003, pp. 46-65 .
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En cuanto a la responsabilidad contractual, nuestro ordenamiento fija dos regímenes diferenciados. Uno especial, para algunos de los contratos que realizan las Administraciones Públicas -los calificados como «administrativos» (688)-; y otro común, para todos los demás, con abstracción del sujeto que los realiza. El primero se encuentra en el TRLCAP y el segundo en el Código civil. El artículo 113 del primero vincula el surgimiento de la responsabilidad, no ya a la existencia de culpa o a la presencia de cualquiera de los otros criterios de imputación de daños producidos entre «extraños» (689), sino al mero incumplimiento: «El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se le irroguen»(690). No muy distinto es el régimen común de responsabilidad contractual, contenido en el Código civil. El tema de la imputación del daño contractual ha constituido tradicionalmen te una vexata qucestio del Derecho privado (691), pero hoy la (688) Todos los contratos cuyo objeto resulte vinculado «al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla» (art. 8) y, en todo caso, los contratos de obras, gestión de servicios públicos, suministro, consultoría y asistencia y servicios -excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206, referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26, los que tengan por objeto la acreditación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (art. 5)-. Los primeros son los contratos especiales o innominados, carentes de una regulación particular, los segundos, los típicos, específicamente normados en el Texto legal. (689) El profesor ESCOBAR (Responsabilidad contractual..., cit., p. 24), que ha estudiado la relación entre la responsabilidad contractual V extracontractual en el Derecho español: ha dicho que "los dos órdenes de responsabilidad presentan diferencias relevantes, pero no afectan a los principios ni al fundamento de la institución. En el terreno contractual concurren algunas características que le dan una configuración especial, que se derivan de la existencia previa de un contrato administrativo entre las partes, cuya infracción o incumplimiento imputable a la administración, causa una lesión al contratista». Para este autor, la especialidad más destacada que conlleva la existencia de la relación contractual consiste en que "los criterios de imputación en el derecho público no son
la culpa, ni el riesgo, ni el enriquecimiento injusto». (690) El profesor COSCl'LLUElA MONTA· :-;ER, L. M. (Manual ... , cit., p. 435) señala la exigencia de dos requisitos para que surja la responsabilidad en el seno de un contrato administrativo: un incumplimiento de las obligaciones contractuales de alguna de las partes; y que se haya producido un daño efectivo y evaluable económicamente para la otra parte como consecuencia directa de ese incumplimiento. Véase también, GONZÁLEZ PÉREZ, ]., La responsabilidad ... , cit., pp. 125-133. (691) Durante el siglo XIX y principios del XX existía una concepción que veía en la responsabilidad contractual, al igual que en la extracontractual, la sanción de un ilícito, la lesión reprochable del derecho de crédito. Desde esta concepción y en paralelo con la responsabilidad extracontractual, el dolo y la culpa constituían los criterios con los que se imputaban al deudor los daños derivados del incumplimiento (PAI\'. TALEÓ~ PRIETO, F., Las nuevas bases-de la responsabilidad contractual, "ADC», t. 46, 1993/ 4, pp. 1738-1739). Sobre este "paralelismo de evolución» da amplia cuenta JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., pp. 298-307: "La doctrina tradicional aferrada al dogma de la culpa, ha pretendido explicar estos supuestos [de responsabilidad aquiliana], por la vía de encubrir el cambio operado en los criterios de responsabilidad a través del recurso a los elementos tradicionales, distorsionándolos. Tales son las técnicas de las ficciones de culpa, de la inversión de la carga de la prueba y
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generalidad de la doctrina entiende que los criterios de imputación del daño extracontractual (culpa, riesgo y sacrificio) no son trasladables al ámbito contractual. Partiendo de que la razón que justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria contractual se encuentra en el seno mismo de la relación jurídica que une al perjudicado con el agente dañoso, se ha dicho que el mero incumplimiento (imputable) es la fuente de la responsabilidad por los daños causados. Se afirma, en definitiva, que si el contratante incumplidor ha de responder no es porque haya incurrido en culpa o negligencia, sino porque el ordenamiento ha estimado que la circunstancia del incumplimiento hace razonable que el daño le sea imputado (692) . Pero esto no significa que la responsabilidad sea absoluta: es preciso que el deudor sea el causante del incumplimiento, pues se exonera si demuestra la concurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor. En cuanto a la responsabilidad precontractual, la civilística, sumándose al amplio debate de la doctrina alemana, italiana y francesa(693), de la extraordinaria elevación del grado de diligencia exigido. Estas técnicas no son sino el producto de una actitud conservadora de los instrumentos y categorías antiguos, que prefieren trasplantarlos (desfigurándolos) a los nuevos fenómenos, antes que reconocer la necesidad de nuevos instrumentos y categorías de explicación ( ... ). Estas construcciones no llegan a encubrir, que aquello que en verdad se ha producido, es un cambio en los presupuestos mismos de la responsabilidad, de forma que así como en la responsabilidad contractual basta para generarla el mero hecho del incumplimiento, cuando se trata de responsabilidad extracontractual objetiva basta el daño injusto, el hecho dañoso, como elemento, también aquí, puramente objetivo»,
(692) PANTALEÓN PRIETO, F., Las nuevas... , cit., p. 1739. También, aunque con diferencias en el fundamento, jORDANO FRAGA, F., La responsabilidad... , cit., passim., y LLAMAS PO~IBO, E., Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, pp. 295-296. Esto no significa que la culpa constituya un indiferente en la imputación de los daños por incumplimiento. jORDA."IO (La responsabilidad ... , cit., pp. 229-230) e YZQCIERDO (Sistema ... , cit., p. 126) recuerdan cómo en las obligaciones de actividad o de medios la culpa es el criterio determinante. Si el objeto de la obligación es una actividad o un Jacere diligente, hay incumplimiento cuando el deudor incurre en negligencia, es decir, cuando deja de realizar la activi-
dad comprometida o la realiza sin el cuidado debido. Como se ha señalado, la causa de la responsabilidad está también en estos casos en el incumplimiento, aunque éste sólo se produce si media la culpa del deudor. Por otra parte, es evidente que, cuando se dice que no hay responsabilidad en el caso de que el incumplimiento no sea imputable al deudor por la incidencia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeñando algún pare\. En efecto, habrá que determinar si e deudor pudo, con arreglo a un canon objetivo de diligencia, prever y evitar la concurrencia de ese hecho. Ahora bien, esto no implica afirmar que el título de imputación sea la negligencia, porque el deudor no se exonera demostrando simplemente la ausencia de culpa, sino acreditando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe el nexo causal UORDANO FRA(;A, F., La responsabilidad... , cit., pp. 230-231; PAl'i· TALEÓN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 10671072; YZQUIERDO TOI$ADA, M., Sistema ... , cit., pp. 126-129). Estas circunstancias explican por qué algunos autores consideran que la culpa es título de imputación de la responsabilidad contractuaL A su vez, téngase en cuenta que la fuente primaria que regula la responsabilidad contractual es el contrato, por 10 que habrá que estar en primer lugar a las reglas de distribución de riesgos y responsabilidad que las partes hayan pactado y sólo en ausencia de éstas es aplicable el régimen legal señalado. (693) Sobre el tema, vide inJm, ap. Il.
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discute su naturaleza, dejando abierta la cuestión (694), asimilándola a la extracontractual(695) o a la contractual (696) , o sustantivando un tertium genus(697). Pero, en general e independientemente de la naturaleza atribuida, la mayoría de los autores está de acuerdo en que, para que surja el deber de indemnizar el daño causado, basta con que la actuación del sujeto considerado no se haya ajustado al deber de corrección que, de conformidad con un modelo objetivado de conducta, es exigible durante los tratos preparatorios, sin que, por (694) Así, DíEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. 1, 5" ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 274-276) Y CUADRADO PÉREZ (Oferta, aceptación ... , cit., pp. 71-73), aunque el primero parece situarse en la línea favorable a reconducir la responsabilidad precontractual a la órbita de un tertium genus (responsabilidad «entre conocidos») o de la responsabilidad contractual. Sobre la extensa literatura italiana en la materia y con apunte de Derecho comparado, véase la bibliografía que, al respecto, recoge el segundo de los autores citados. (695) DE LOS Mozos, J. L., Hesponsaflilidad en los "tratos preparatorios» del contrato, en AAVV, «Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana», cit., p. 180; DE ANGEL YAGÜEZ, R., Tratado ... , cit., pp. 74-78; ALBALADEJO CARCÍA, M .• Dmcho civil, t. 11, Derecho de Oblifiaciones, vol. 1, lO" ed., Derecho de Oblifiaciones, vol. 1, La obligación y el contrato en general, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 381-384; CABANILI.AS SÁNcHEZ, A. Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el Jaboral, Civitas, Madrid, 2000, pp. 113-114. Esta es también la tesis mantenida por el Tribunal Supremo, para el que "la culPa "in contrahendo" al faltar relación contractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto que no puede negarse la violación del princiPio "neminen l{f'dere" (STS de 16 de mayo de 1988, Ar. 4308) Y que, aunque considera que también "se puede derivar directamente del abuso de derecho", ( ... ) en uno y otro caso lleva a desembocar ineludiblemente a la entrada en juego del artículo 1902 del Código Civil» (STS de 16 de diciembre de 1999, Ar. 8978). (696) La doctrina contractualista no es muy abundante. A ella se ha sumado Al.ONSO PÉREZ (La responsaflilidad precontractual, «Rev. crít. Der. inmob.», 1971, pp. 904,919-920), quien, no obstante, sostenía la oportunidad de una reforma que configurase autónomamente esta responsabilidad, en el entendimiento de que el régimen de la contractual no es del todo idóneo, porque el hecho ilícito es extra-
contractual. Hay otras opiniones favorables al encaje en la normativa de la responsabilidad contractual, aunque se afirman tímidamente. Así, PANTALEÓN PRIETO, F., Hesponsaflilidad extracontractual y responsaflilidad contractual (contrato de arrendamiento de cosas). Solidaridad entre los civilmente corresponsables del daño. Doctrina del. En esta línea cautelosa se sitúa también A~(rA CO:-.J. 7ÁI.EZ, La culPa .. in contrahendo» (Tratamiento en el Derecho alemán y presencia en otros ordenamientos), Servo Edit. Univ. País Vasco, Bilbao, 1989, pp. 252, 255-260, que, aunque estima que ef artículo 1902 CC puede aplicarse sin dificultad a la responsabilidad precontractual, admite que puede haber argumentos para sostener el rect-!rso a las normas que disciplinan la reparación del daño contractual. (697) Así, ALONSO Pf:REZ en los tértninos vistos en la nota precedente. En parte también, Ll·NA SERRA:-.JO (en LAcRUZ BER· DEJO, Elementos de Derecho civil Il. Derecho de Obligaciones, vol. 1º, Parte General. Teoría general del contrato, edie. reviso act. F. RIVt:RO HERNÁNDEZ, Dykinson, Madrid, 1999, p. 386) quien ha mostrado su simpatía por los planteamientos que «propician la elaboración conceptual de un tercer género de responsabilidad entra la contractual y la aquiliana».
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tanto, deba mediar la concurrencia de un comportamiento (subjetivo) de mala fe o negligencia(698). Como vemos, el tratamiento que en estos casos recibe el imprescindible requisito de la imputación difiere del que proporciona el sistema civil de responsabilidad extracontractual. Esa diferencia entronca con la circunstancia de que el daño se centraliza en el marco de una relación obligatoria; y consiste en que el incumplimiento (imputable) de un deber propio de esa relación es, cuando genera daños, fuente de responsabilidad civil. Consecuentemente, una interpretación de la cláusula general del artículo 139 que, como la que aquí se propone, configure el incumplimiento como título de imputación incluido en la fórmula «responsabilidad por funcionamiento anormal» del servicio público tiene, a mi juicio, un incuestionable valor sistemático, pues cohonesta las soluciones brindadas por el ordenamiento en supuestos afines. Evidentemente, esa afinidad sólo es parcial porque tanto la relación contractual (sobre todo cuando su fuente es un contrato privado) como la precontractual presentan importantes diferencias con la formalizada en el procedimiento administrativo. La Ley sitúa a la Administración, cuando ejerce sus potestades, en un plano de supremacía, que rompe la igualdad de las partes, y esto, claro está, no acontece en las relaciones de Derecho privado aquí consideradas. Además, los intereses de las partes y las normas que, condicionadas por ellas, regulan todas estas relaciones son muy distintos. Pero subsiste un sustrato común: existe en todos estos supuestos una relación jurídica entre sujetos determinados a los que gravan deberes, obligaciones y cargas y asisten facultades y derechos. Además, desde la perspectiva del contenido de la relación y salvando las distancias, la relación procedimental presenta otros elementos de afinidad con el contacto precontractual y con el vínculo contractual. Cuando la Administración ejercita un poder discrecional, su posición jurídica recuerda en cierto modo a la de la parte que discute los pormenores de un posible contrato. La primera debe actuar correctamente durante el procedimiento, pero no tiene la obligación de adoptar la resolución que interesa al particular; la segunda debe actuar correctamente durante la negociación, pero no tiene la obligación de contratar. En ambos casos, el sujeto está obligado a actuar de buena fe durante el transcurso de la relación, pero no a prestar una determinada ventaja. Por otra parte, cuando la Administración ejercita una potestad completamente reglada, está obligada a dictar un acto de contenido específico, que es el normativamente predeterminado. Su posición es en cierto modo similar a la del deudor contractual, que está obligado a cumplir con la prestación pactada. En los dos supuestos hay una !ex (publica o privata) que (698) Sólo algunos de los autores que predican abiertamente la naturaleza extracontractual de este tipo de responsabilidad (AL/lAIADEfO, DE LOS Mozos) entienden que, además del quebrantamiento de la buena fe, el surgimiento de la obligación resarcitoria exige dolo o culpa. Téngase en cuenta que, aunque la doctrina habla co-
rrientemente de responsabilidad por culPa in contra hendo, con esta expresión «no se quiere aludir -dice A~ÚA GONZÁI.F.Z (La culpa ... , cit., p. 79)- a un criterio de imputación de responsabilidad (falta de nivel de diligencia exigible), sino al incumplimiento de determinados deberes en la fase precontractual».
n.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN ...
237
obliga a un sujeto a realizar una concreta actuación. Por último, la obligación de resolver el procedimiento en el plazo pref~ado, que grava siempre a la Administración cuando ejercita una potestad, tanto discrecional como reglada, puede asimilarse al deber que con tanta frecuencia imponen los contratos de cumplir dentro de un tiempo determinado. A su vez, el cumplimiento del plazo máximo de tramitación (cuando su efecto no es la producción de la resolución pretendida -silencio positivo-), no extingue el deber de culminar el procedimiento (arts. 42.1, 43.4 b Y 44 LPC) Y lo mismo sucede cuando transcurre el término negocial, pues el acreedor puede obligar al deudor incumplidor a ejecutar el contrato (art. 1100 CC)(699).
Por lo demás, la interpretación expuesta es fiel a lo que, según parece, es un principio general que gobierna en todos los supuestos de responsabilidad entre conocidos, el de que, cuando un deber determinado que, constituido entre las partes (ex lege o ex contractu), puede ser cumplido específicamente, el acreedor tiene derecho a obtener el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento, salvo que el deudor demuestre que tal incumplimiento no le es imputable (700).
11.
El incumplimiento como título unitario de imputación en el ordenanrlentoi~ano
El estudio de la experiencia italiana y el valor persuasivo que ésta suele tener en nuestro Derecho pueden servir para confirmar la tesis de que la responsabilidad por actos es una responsabilidad por incumplimiento. El ordenamiento italiano sujeta las acciones (y omisiones) administrativas de carácter formal a una regla general de responsabilidad por culpa. Tal regla se localiza en el artículo 2043 del Codice civile. Pero, enc~ada la tutela resarcitoria de estos daños en el ámbito de la responsabilidad por culpa, la doctrina y la jurisprudencia acaban por asociar el surgimiento de la obligación resarcitoria al incumplimiento de un deber, prescindiendo materialmente de toda consideración relativa a la negligencia administrativa(701). Veamos el proceso que conduce a tal conclusión. A finales del siglo XIX y principios del XX, un buen número de (699) La doctrina administrativista italiana se ha esforzado, por las razones que después se verán, en inducir los elementos de afinidad entre estas relaciones. La síntesis de tales elementos aquí realizada es nuestra, pero se basa en las aportaciones de GIA."iNINI, M. S. (lntervento, cit., pp. 518, 529), ORILLO, G. P. (11 danno ... , Cit., pp. 169-170) Y CLARICH, M. (Termine... , cit., pp. 30-41). (700) En el ordenamiento italiano, ha hecho referencia a este principio general y
a su aplicabilidad a la actividad formal' de las Administraciones Públicas, entre otros, MO!'ln:sANo, L., l giudici sulle responsabilitii per danni e sulle illegittimitd delta pubblica amministrazione (Dopo la sentenza delle Sezioni unite delta Cassazione n. 500 del 22 luglio 1999), «Riv. Dir. proc. amm.", 2001/3, pp. 594-595. (701) Un fenómeno similar se ha producido en el Derecho francés. Sobre el mismo, vide in/ra Cap. V, ap. I1.1.2.
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CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
autores, insatisfechos con la concepción monista imperante en la doctrina civil, promovió la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho Público que, basado en la normativa expropiatoria, admitía supuestos de responsabilidad objetiva (702) . Uno de tales supuestos era el de la responsabilidad por actos, que, conforme a su planteamiento «autonomista», surgía por el simple dato de la irregularidad de la actuación (703). Como sabemos, el Consiglio di Stato y la doctrina sucesiva descartaron fundar la responsabilidad civil de la Administración en normas de Derecho Público. Sin embargo, y éste es uno de los pocos testimonios que ha dejado la tentativa de construir un sistema resarcitorio especial para el sujeto público, asumieron la tesis proclive a identificar la causa de la responsabilidad con la infracción del ordenamiento (704) . Pero, como la normativa aplicable estaba en el Codice, era preciso buscar la fórmula con que conciliar estos postulados con la cláusula general de responsabilidad por culpa (artículo 2043). La solución de compromiso consistió en modular el concepto de culpa, afirmando que no puede identificarse con la imprudencia, la negligencia o la impericia del funcionario, sino con una culpa objetiva predicable de la Administración como organización que, cuando se trata de actos irregulares, se localiza in re ipsa en el hecho de que el acto haya sido voluntariamente ejecutado(705). Pues bien, este planteamiento ha representado un intento de conciliar la regla general de responsabilidad por culpa con la idea de que el problema de la imputación jurídica no puede resolverse de la misma manera cuando el daño deriva de una actuación administrativa formal. Dicho de otro modo, la convicción de que el mero incumplimiento basta para explicar la responsabilidad late en este planteamiento, pero no aflora claramente, enmascarándose en una especie de presunción iuris et de iure de culpa, porque el Derecho positivo -salvo que se quiera (702) Sobre esta tendencia, vide, supra, Cap. 1, ap. IV. (703) Así, por ejemplo, CAMMEO, F. (Corso ... , cit., pp. 639): "l'amministrazione, rioe, risponde del fatto dannoso soltanto in quanto sia volon/ario e illegittimo, independmtemente da ogni n"cerca ulteriore se un Imon amministra/ore lo avrebbe o no compiuto. Questo e nulla piii significa il principio, cui noi crediamo, che l'amministrazione risponde senza colPa». (704) Como señala CARA1'TA (l.a responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 52-53), "il tentativo ( ... ) di fuga dal codire non ha ulteriore significative espressioni in giurisprudmza, e delta responsabilitd "di diritto pubblico" rimangono nellf sentenze solo speuoni di regole, come quella che esclude l'indagine mlla culPa nel campo, quantomeno, delt'illfcito provvedimentale". Quede claro que, al invocar la herencia que han dejado los planteamientos «au-
tonomistas», me refiero a la escasa influencia que ha tenido su parte más positiva o --como diría CAZZETTA (La Tesponsabilita aquiliana ... , cit., p. 530)- constructiva. Porque ya conocemos las consecuencias perjudiciales que ha tenido la exaltación de la especial naturaleza de la Administración Pública a la que esta doctrina contribuyó sobremanera. (705) Sobre este planteamiento, con referencias jurisprudenciales y doctrinales, vide, por ej., CARANTA, R., ColPa e responsabilita extracontrattuale delta pubblica amministrazione per attivitd provvedimmtalf: la faute de service conquista la cassazione, «Resp. civ. previd.», 1992, pp. 250-259; CAC.... CE, S., La responsabilita per lfsioni degli interessi lfgittimi negli anni '90: dieá tappe di una evoluzione, «Danno resp.», 2001/2, pp. 121-123, 133134.
11.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ...
239
exaltar la especial naturaleza de la Administración para después tratar de «abandonar» el Codic~ obliga a vincular la responsabilidad con el reproche culpabilístico. Se trata, en definitiva, de uno de esos supuestos «anómalos» y «fastidiosos», porque su tratamiento debe escapar del rígido monismo culpabilístico, pero, por condicionamientos legales y culturales, deben reconducirse, al menos nominalmente y a costa de ficciones y sofismas, al principio general de la responsabilidad por culpa(706). En cualquier caso, este planteamiento supone la afirmación del fundamento culpabilístico, aunque sea sólo formalmente y para, de hecho, alcanzar, una responsabilidad por el dato objetivo de la infracción del ordenamiento jurídico. Posiblemente por esto, es decir, por la heterodoxia de una doctrina que instrumentaliza el concepto de culpa para afirmar una responsabilidad por incumplimiento, ha surgido una línea minoritaria favorable a revitalizar la funcionalidad del referido elemento(707). Esta opinión cuestiona el rigor científico del planteamiento mayoritario y, admitiendo que el elemento subjetivo constituye un verdadero requisito (material o sustantivo) que impone el artículo 2043, ha dicho que no incurre en responsabilidad la Administración incumplidora que demuestre haber actuado razonablemente. En esta corriente se inscribe la confusa doctrina que, sobre esta cuestión, ha introducido la Sentencia núm. 500/1999, de 22 de julio, de la Corte di Cassazione. Como sabemos, este pronunciamiento amplió el ámbito de la (706) Dice eAZZEITA (Responsabilitií aquiliana ... , cit., pp. 382-383) que, durante
el siglo XIX y principios del XX, se toleraban algunos supuestos de responsabilidad sin culpa, pero se consideraban 'lastidiosi» porque atentaban contra el principio culpabilístico. Por eso se trató de reducir tales supuestos a ese principio, considerado único, verdadero, justo e inmutable. Uno de los vehículos que sirvieron a este fin fue, precisamente, el de la presunción iuns et de iure de culpa. El mismo fenómeno se detecta en todos los países de nuestro entorno (DE TRAZEt;t'\IEs GRA~DA, F., La Responsabilidad ... , cit., p. 492 Y MEDlM A1.coz, M., La culpa ... ,.cit., pp. 106, 110) Y sigue manifestándose en la actualidad. Así, por ejemplo, la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores debería ser una responsabilidad amparada en el riesgo que implica introducir en la sociedad sujetos peligrosos (de suyo descontrolables) como son los niños [en este sentido, LÓI'EZ BEI.TRAN DE HEREIlIA, e., La responsabilidad civil de los padres por los herhos de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988, p. 105; también YZQUIERDO TOI_~Aj)A, M., Sistema de ... , cit., pp. 255-258, si bien considera, en
la línea de la doctrina argentina (KEMELMA.
JER DE eARLUCCI, A. y PARELlADA, e., La responsabilidad por el hecho de otro en AAW, «Responsabilidad civil», dir. J. MOSSET ITURRASPE, 1ª ed., Hammurabi, 1992, p. 350) que la responsabilidad objetiva se funda en la patria potestad, sin llegar a afirmar con toda claridad que el riesgo es el factor de atribución]. Pues bien, nuestro Tribunal Supremo entiende que el título justificativo es la culpa in vigilando; una culpa que, de hecho, viene a establecerse iuns et de iure porque es prácticamente imposible encontrar un solo caso en que unos padres hayan logrado exonerarse demostrando su diligencia (YZQl'IERDO T0I5ADA, M., Sistema ... , cit., p. 255). De esta forma, el Tribunal «no sólo condena, sino que además, insulta: los padres responden por ser negligentes, dt;scuidados, ligeros e imprudentes en la educación o en la vigilancia de sus hijos» (ibidem, p. 257). (707) Dentro de la doctrina, los máximos exponentes de este criterio son SA~DU. LLI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), eASEITA (Manuale... , cit., pp. 557, 558) Y MARZl}OLl (La responsabilitií ... , cit., pp. 137-138). Ultimamen te, también, BACOSI, G. (DaU'interesse legittimo ... , cit., pp. 101, 102, nota 35).
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responsabilidad administrativa, pero, a modo de freno, corrigió la tendencia precedente, favorable a equiparar la culpa con la ilegalidad (708). Afirmó que la contrariedad jurídica de un acto no excluye la exigencia de que, a través de una cuidadosa investigación, se compruebe si hay culpa y que ésta existe cuando el acto ha sido adoptado con «violazione delle regole di impa17..ialita, di cvrrettezza e di buona amministrazione» (709) . Pues bien, frente a estas tesis, la generalidad de la doctrina italiana sigue considerando que el elemento subjetivo no cobra ninguna relevancia cuando se trata de imputar daños derivados de resoluciones contra ius(71O). Sin embargo, buena parte de estos autores participa, en la línea (708) Según PALMIt.RI y PARDOI tSI (comentario a S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22 jul. 1999, cit., p. 981) el Tribunal hizo suyo el planteamiento que en 1997 formuló el profesor MONATERI (Jrrisarcibilitii delle lesioni di inleressi legittimi e incostituzionalitii de/l'arl. 2043: la jine di una regola?, «Danno resp.», 1997, p. 557), según el cuál era preciso corregir la noción subjetiva de antijuridicidad y, con ello acabar con el dogma de la irresarcibilidad del interés legítimo, pero, para evitar un aumento descontrolado de las condenas indemnizatorias, era necesario recuperar la culpa como título de imputación de la responsabilidad por actos. Se trataba, en definitiva de "recu/Jerare sul versante della colPa quello che si perde oul versan te dell'ingiustizia". En esta misma línea, CARIN· GELLA, F. Y PROTTO, M. (JI nuovo... , cit., p. 691) localizan la íntima razón de este cambio, la «vera ragione delta svolta», en el temor a que la ampliación de la categoría del daño menguase excesivamente las arcas públicas: «visto che viene ampliata la sfera di responsabilita dell'amministrazione mediante l'estensione del concetto di danno ingiusto, determinando una esposizione note1.lole dal punto di vista jinanziario, allora bisogna compensare sotto il projilo soggettivo, richiedendo un rigoroso accertamento delta colpa". También en este sentido, TRA\1, A., Tutela risarcitoria ... , cit., p. 21: «lo spazio riseroato dalle Sezioni Unite al projilo della colPa riflette piu la ragione economica di una riduzione dei margini di responsabilita, che un coroltario delta disposizione del codice civile [el art. 2043] ". (709) Señala la sentencia: "L 'imputazione non potra quindi piu avvenire sulta base del mero dato obiettivo delta illegittimitii dell'azione amministrativa, ma il giudice dovra svolgere una piit penetrante indagine, non limitata al solo accertamento delt'illegittimita del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bens¡ estesa anche alla valutazione delta colPa, non del funzionario agente (da riferirsi
ai parametri di negligenza o imperizia), ma delta V. Sent. 5883/91) rhe .sara ronjigurabile nel caso in cui 1'adozione e l'esecuzione delt 'atto iltegittimo (. .. ) sia avvenuta in violazione delte regole di imparzialitii, di correttez.z.a, e di buona amministrazione alte quali l'esercizio delta funzione droe isPirarsi e che il giudice ordinario puó valutare, in quanto si pongono come limiti esterni delta discrezionalita". Esta nueva orientación ha sido ampliamente criticada. Si el acto es ilegal es precisamente porque la Administración ha superado los límites de la discrecionalidad, en los casos en que aquél sea discrecional; v si la Administración no tiene ningún margen de valoración subjetiva no se concibe cómo pueda violarse la Ley sin infringir al propio tiempo las reglas de buena administracion (CARANTA, R, Attivita amministrativa ... , cit., p. 154). Para este último autor (ibidem, p. 164, 166-171), hay que interpretar la sentencia en el sentido de que admite como circunstancia exoneradora la razonabilidad de la decisión administrativa, de lo que puede ser un indicio, por ejemplo, que el criterio empleado por la Administración sea utilizado en casos análogos por los Tribunales. (710) Así, por ejemplo, CORSARO, L. (La sentenza n. 500 del 1999... , cit., pp. 509-512), IAI-;:--IOTTA, R (La sentenza n. 500 del 1999, cit., pp. 512-515), FRAI-;ZO:--ll, M. (La lesione delt 'interesse legittimo e, dunque, rimrcibiÚ!, cit., p. 1046); BENIC:--II, A. (Le sezioni unite e la risarcibilita delt 'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera mente tutelato?, cit., pp. 5-6), que hablan de involución; PAI.~IERI, A. Y PARDOLESI, R (comentario S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22jul. 1999, cit., p. 981), que se refieren al surgimiento de una nueva prueba diabólica; y LANDI· NETTI, R (La colPa nel risarcimento per lesioni di inleressi legittimi, «Urb. app.», núm. 5, 2000, c. 474), quien después de analizar la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la
P. A. in tesa rome aparato (in tal senso,
, 11.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPVTACIÓN .
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marcada por la corriente apenas referida, de la idea de que no se puede explicar la responsabilidad por actos a través de ficciones y renuncia, consecuentemente, a entrever p resunciones de culpa cuando se producen irregularidades. Desde su punto de vista, el problema debe resolverse reubicando los daños «procedimentales», esto es, alejándolos de la disciplina de la responsabilidad extracontractual y, con esto, del principio culpabilístico que la preside. Se trata, en definitiva, de un renovado intento de «huída» del artículo 2043 que, a diferencia de su predecesor, no desborda el Código civil, pues se entiende que en su seno ha de encontrarse la normativa de referencia con que afirmar una responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento. Algunos de estos autores(711) han enfatizado el carácter relacional del contexto en que surge la responsabilidad por actos, propugnando su sujeción a la disciplina del daño contractual. Se dice que el procedimiento realiza, en cierto modo, una especie de negociación (la dirigida a la composición de los intereses en juego) y que, aunque esto no permite equiparlo al contrato, revela que la Administración, al igual que el deudor, tiene deberes frente a la otra parte y que el incumplimiento de éstos Corte di Cassazione, señala que «appare Piu rispondente alta stmttura dell'ordinamento italiano e piu in sintonia con gli orientamenti delle altre Corti europee ( .. . ) il precedente orientamento delta Cassazione in tema di colpa in re ipsa (o "oggettiva") delta P.A, sia perche tale rnodello si adatta meglio alle grandi organizazioni, in cui e diffirile la rirerca delte persone fisirhe a cui addeitare. la colPa psicologica, sia perche risponde maggi.ormente a criteri di giustizia». (711) CASTRONOVO, c., Responsabilita civile per la pubblica arnministrazione, <jus», 1998/ 1, pp. 654-669; SCOCA, F. G., Per un'amministrazione responsabile, cit., p . 4051; GIACCHETTI, S., La respon.wbilita patrimoniale delt'amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, Rass. Cons. Stato, 2000, n, pp. 2037-2040; LUMINOSO, A., Danno ingiusto e responsabilita delta P.A. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n.500/1999 dl'lta Cassazione, «Dir. pubbl.» , 2000/ 1, p . 80; Mm.· TESANO, L., 1 Giudici sulle responsabilita per danni ... , cit., pp. 594-595; CARBo:-·n:, V., Il giudice amministrativo adotta la responsabilita da «contatto pror.edimentale», «Danno resp.» , 2002/2, pp. 190-199; PASSONI, M., Responsabilita per «contatto» e risarrimento di interessi legittimi, «Urb. app.>" 2001 / 11, pp. 1223. VAI.
VAG;-'¡OU, R., L 'elemento soggettivo: la colPa delta Pubblica Amministrazione, en GARRI, G. YGI!)· VAGNOLl, R., Responsabilita civile delle amministrazioni e dei dipendenti pubblici, itaedizioni, Torino, 2003, p . 223; RACCA, G . M., Gli elementi delta responsabilita delta pubblica Amministrazionf e la sua natura, en GAROFOI.I, E. R; R"CCA, G. M . Y DE PAI.MA, M., Responsabilita delta pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 175, 194. Cossu, B., Risarcimento del danno in forma specifica e responsabilita da «contatto amministrativo », "Giorn. Dir. amm.», 2002/ 1, pp. 45, 48; Y ROI.AN()o, E. (Ancora un passo avanti in tema di risarcibilita degli interessi legittimi, «Resp. prev.», 2003/3,760-762) describen esta nueva tendencia y, por lo que parece, esta última la ve con buenos ojos. Una revisión crítica de este planteamiento, que discute, no ya las consecuencias en e l plano de la imputación, sino las que pued~ tener en el plano de la apreciación d~l daño (la consideración de que éste existe siempre que hay incumplimiento, independientemente de los concretos perj UIcios irrogados), en MOI.ASCHI, V., Responsabilita extracontrattuale, responsabilita precontrattuale e responsabilita da contatto: la disgregazione dei modelti di responsabilita della pubblica amministrazione, «Giurispr. it.», 2002/ I1I, ce. 318; YCASETTA, E. Y FRACCHIA, F. Responsabilitd da conlatto: profili problematici, «Giurispr. it.», 2002/1II, ce. 18-20.
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consiente encuadrar la responsabilidad en el marco establecido para la contractual. A partir de aquí, adoptado un concepto amplio de responsabilidad contractual (responsabilidad entre «conocidos», «conectados» o «previamente relacionados»), las hipótesis de incumplimiento de los deberes procedimentales se reconducen a la normativa civil establecida para aquella tipificación. Una de las muchas consecuencias que derivan de este planteamiento, quizá la más importante, es que la fuente de responsabilidad está en el mero incumplimiento (imputable), y no en la culpa. El origen intelectual de esta tesis se localiza en la pandentística alemana de la segunda mitad del siglo XIX y, en particular, en la construcción de JHERING(712). Este autor fue el primero en estudiar la fase precontractual y sostuvo que los daños que durante la misma se producen pueden ser indemnizados en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, por más que no hubiese un contrato en sentido estricto(713). La postura inicial de aquél ha encontrado aceptación en un destacable sector de la doctrina italiana(714) y, en menor medida, en la literatura española(715). Identificada la responsabilidad contractual con una responsabilidad más general, que se denomina obligacional o por incumplimiento, la elaboración iniciada por JHERING ha servido en el Derecho italiano para ubicar en la normativa establecida para esta tipificación una serie de supuestos fronterizos, como los daños corporales causados por un taxista a su pasajero o los patrimoniales ocasionados por un Banco a su cliente como consecuencia del suministro de información equivocada(716) y, últimamente, como hemos visto, para resolver la cuestión de los daños derivados del ejercicio formalizado de potestades administrativas.
Otros autores(717) entienden, como los anteriores, que el vínculo (712) CulPa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelanten Vertriigen, en «jhering's jahrb.», 1861, reimpr. dir. E. SCHMlDT, Bad Homburg-Berlin-Zürich, 1969. (713) Un amplio estudio sobre las tesis de JHERlN(; en A~ÚA GoNZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... , cit., pp. 25-52; TURCO, C. Jnteresse negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre, Milano, 1990, pp. 39-94. (714) DE CUI'IS, A., Il danno, vol. 1, cit., p. 98; MENGONI, L., Sulla natura delta responsabilitd precontrattuale, «Riv. Dir. comm.», 1956,11, pp. 360-372; TURCO, C., Jnteresse negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre, Milano, 1990, pp., 741-742; CASTRONOVO, c., La nuova responsabilitd civile, 2' ed., Giuffre, Milano, 1997, pp. 191-194. (715) ALONSO Pf:REZ, M., La responsabilidad ..., p. 920; también, pero manteniendo el plazo de¡rescripción propio de la responsabilida extracontractual, PANTALEÚN, F., Responsabilidad extracontractual... , cit., p. 1876. (716)
Por ejemplo, CASTRONOVO,
c.,
La
nuova ... , cit., pp. 177-267; CORSARO, L., La tutela del danneggiato ... , cit., pp. 21-26. En España, jORDAl'lO FRA(;A, F., La responsabilidad ... , cit., pp. 141-145; DíEZ-PICAZo, L., Derecho de daños, cit., pp. 250-268, Y Prólogo a CABANII.I.AS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral, Civitas, Madrid, 2000, pp. 17-21; YZQUIERI)O TOLSADA, Sistema ... , cit., pp. 94-99; CABANll.IAS SÁNCHEZ, F., Los deberes de protección ... , cit., pp. ~63-270. (717) PROTTO, M., E erollato ... , cit., pp. 1091-1093, Y Responsabilita delta ... , cit., p. 1006; CACClAVll.IANI, 1., Jl risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo, Giust. civ., 2000, 1, pp. 1580-1582; SL'SCA, A., Il risarcimento del danno da perdita di «chance», «Urb. app.", 2002/6, p. 710. En esta línea, pero sin dejar claro si esa responsabilidad "da contatto sociale» es contractual o un tertium genus, BII.E, C., (lntervento, en «Convegno su "La responsabiliti per lesione degh interessi legittimi "», «Danno resp.»> 1999/10, pp. 995-996) Y sin afirmarlo categóricamente, VENEZIANO, S. (Pro-
"
r Il.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ...
243
que se instaura en el procedimiento entre el particular y la Administración funda una relación generadora de deberes cuyo incumplimiento se configura como un título autónomo que origina la obligación resarcitoria. Pero insisten en que el contenido de esa relación, a diferencia del de la contractual, no está constituido por un derecho a reclamar una prestación concreta (a exigir una de entre las varias soluciones que permite la discrecionalidad), ni por la correlativa obligación de satisfacerla; y en que esto impide categorizar la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual(718) . Por eso, en un plano de mayor sofisticación y tecnicismo jurídico(719), estos autores alumbran un tertium genus de responsabilidad civil, definible como responsabilidad por «contatto procedimentale» o por incumplimiento de deberes no prestacionales. Esta teoría, que, como apunta VAIANo(720) , también conecta históricamente con el debate iniciado en Alemania en torno a la naturaleza de la responsabilidad precontractual, tiene un antecedente directo en la obra de SAcco(721), quien intentó configurarla como un tipo autónomo respecto de los dos tradicionales.
Hasta hace poco, las dos hipótesis reconstructivas reseñadas no han tenido reflejo generalizado en la jurisprudencia, aunque hay decisiones fili attuali di rifonna della Giustizia amministrativa, en AAW, ,, 11 sistema deIla Giustizia
amministrativa ... », cit., p. 155). También, pero con significativas diferencias, ORILLO, G. P., II danno .. ., cit., pp. 77-84; SANTORO, P., La responsabilitd civile, penale ed amministrativa negli appalti pubblici, present. G. Di Giandomenico, Giuffre, Milano, 2002, pp. 205-206,244-245; Y CAs~TrA, E. (Manuale ... , cit., pp. 566 Y 567). Los dos primeros, aunque se esfuerzan en construir esa responsabilidad por «contatto», acaban afirmándola como una modalidad de la extracontractual. El tercero concibe la responsabilidad precontractual, según parece, como una categoría autónoma, pero circunscribe su operatividad en el ámbito administrativo a los procedimientos de selección de contratistas, mostrándose partidario en los demás de acudir a los esquemas propios de la responsabilidad extracontractual. Por su parte, el profesor FRANZONI (La lesione del interesse legittímo ... , cit. p. 1046) ha formulado un planteamiento parecido, al señalar que la responsabilidad por actos es asimilable a la responsabilidad precontractual ex artículo 1337 del Codice. Esta tesis pone también en evidencia cómo la fuente de la responsabilidad está, no en la culpa, sino en el incumplimiento de una obligaci,ón procedimental. Pero, según PROTTO (E erollato il muTO ... , cit., pp. 1084-1086 Y R.esponsabilita delta ... , cit., pp. 1001-1004), es preciso pun-
tualizar que tal incumplimiento no se refiere siempre al de buena fe . El ilícito precontractual da derecho a la indemnización de los gastos devenidos inútiles y de las ocasiones alternativas de negocio declinadas por confiar en el éxito de la negociación y tal limitación no es en absoluto extrapolable a la responsabilidad por actos administrativos, salvo cuando el deber incumplido es, precisamente, el de actuar de buena fe (ídem).
(718) ORII.LO (11 danno da íllegittímita ... , cit. , pp. 169-170) se apoya, además, en la autoridad de GIAl\"NI!\I, M. S. quien en el famoso Congreso de Nápoles de 1960 (lntervento, cit., pp. 518, 529) resaltó las analogías entre la relación precontractual y la procedimental y destaco cómo la responsabilidad precontractual tiene , según un -sector doctrinal , un fundamento dIstinto, que difiere del que sirve de base a la extracontractual; e insinuó la posibilidad de aplicar idéntico fundamento a la responsabilidad por denegación de autorizaciones y concesiones. (719) Así lo califica BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p. 104. (720) Pretesa di ... , cit. , p. 290. (721) CulPa in cotrahendo e culPa aquiliana; culPa in eligendo o apparenza, coment. Cass., 17 marzo 1950, "Riv. Dir. comm.»,
1951,11, pp. 86-87.
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puntuales que han reconducido la tutela de los daños derivados del irregular desenvolvimiento de las funciones públicas a los esquemas de la responsabilidad contractual o a los de esa responsabilidad por «contatto sociale» (722). Ahora bien, las sentencias, después de afirmar la aplicabilidad del artículo 2043 del Codice y proclamar la necesidad del elemento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son demostrativos de que ha habido culpa, adscribiéndose así a esa tendencia histórica que equipara ambos conceptos, con elusión consecuente de la doctrina innovadora introducida en 1999 por la Corte di Cassazione( 723) . En esta línea, pero con importantes matizaciones que merecen destacarse, se encuentra la sentencia núm. 4239, de 6 de agosto de 2001, del Consiglio di Stato(724), la cual analiza las elaboraciones doctrinales tendentes a configurar la responsabilidad por el ejercicio irregular de la función pública como una responsabilidad por «contatto sociale» y las tiene en cuenta, pero no para afirmar la existencia de un tertium genus, sino para modular el concepto de culpa del artículo 2043 que, a su juicio, varía según el tipo de actividad(725). El Consiglio, partiendo de que la normativa de referencia debe seguir siendo la relativa al daño extracontractual, apela a esa reciente visión doctrinal para confirmar la jurisprudencia que identifica la culpa con la ilegalidad. El Consejo ha dado, últimamente, un paso más en orden a afirmar la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual, derivada del incumplimiento de las obligaciones nacidas en el seno del «contatto procedimentale». Así, en la reciente sentencia de 5 de abril de 2003, (722) Sobre esta jurisprudencia, VAlANO, D., ?retesa... , cit., pp. 262-269, Y GRECO, T., Il commento, Ordinanza Cons. Stato (Sece. 5'), 8jul. 2002, núm. 3796, Ordinanza Cons. Giust. Arnm. Reg. Sie. (Sece. I1), 8 mayo 2002, n. 3796, S. TAR Lazio (Sece. I1), 3 jul. 2002, núm. 6115, «Danno res~.», 2003/3, pp. 315-331. (723) TRAVI, A., Tutela nsarcitona ... , cit., pp. 14-15, YFRACCHIA, F., Risardmento ... , cit., e. 483; también, con un amplio estudio de esta jurisprudencia, VAlANO, D., Pretesa di ... , cit., pp. 263 Y 281-286. (724) Con comentario de CARBONE, V., «Danno resp.», 2002/2, pp. 183-195; de PASSONI, M., «Urb. app.'>, 2001/11, pp. 1211-1225; Y con notas de MOIA"CHI, V. y de CASElTA, E. y FRACCHIA, «F., Giurispr. it.", 2002/1II, ce. 1-20. La sentencia dice: "il "contatto" procedimentale, una volla innestato nelt'ambito del rapporto amministrativo, carattenzwto da sviluPPi istruttori e da un 'amPia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione. La mi-
sura delta diligenza e dunque definita dalle regole che governano il procedimento ( ... ). La violazione di dette regole si traduce, in primo luogo, nella illegittimita delt 'atto. Ma essa esprime anche l'indice, quanto meno presuntivo, della colPa del soggetto pubblico». Obsérvese cómo, no obstante la recepción matizada de los postulados de la responsabilidad por "contatto sociale», deja abierta la posibilidad de que la Administración se libere demostrando haber guardado la debida diligencia. Cierto sector doctrinal adopta esta misma actitud. Así, por ejemplo, el profesor DI MAJO (La tutela ... , cit., pp. 201-202), después de negar la viabilidad de una responsabilidad contractual o entre conocidos para la actividad administrativa formal, concluye que "la responsabilita dunque resta aquiliana», pero afirma, sin embargo, que "la colPa debba identificarsi con la stessa illegittimita dell'azione amministrativa». (725) Nótese que este planteamiento había sido adelantado en la doctrina por ORll.LO, G. P. (JI danno ... , cit., pp. 77-84), que es Consigliere di Stato.
III.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS
245
núm. 1945, reconoce que la relación jurídica que liga a la víctima-administrado con el agente dañoso-Administración constituye una relación específica que, caracterizada por las garantías que asisten al primero, revela la insuficiencia del paradigma extracontractual para resolver la imputación de los daños que se producen en su seno.
111.
Conclusiones comparativas
La cuestión de la imputación del daño procedimental se plantea en el ordenamiento español en diferentes términos. El problema consiste en concretar el significado que asume una cláusula general de responsabilidad -aplicable a toda la actividad administrativa- cuando se proyecta sobre los daños producidos en el marco del procedimiento. En el Derecho italiano, en cambio, no existe una regulación especial de la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, siendo de aplicación, como venimos diciendo, lo prevenido en el Codice. Por eso, el problema, de cuya solución depende el régimen italiano de la imputación de los daños procedimentales (y muchas cosas más, como el plazo de prescripción de la acción resarcitoria), consiste en determinar qué regulación, de entre las que ofrece el Código en materia de responsabilidad civil, es de aplicación a la actividad formal de la Administración. ~ En conclusión, en Italia hay una acentuada tendencia a afirmar q la responsabilidad por actos debe surgir del mero incumplimiento, por parte de la Administración, de alguna de las obligaciones integradas en la relación procedimental. Esto viene a confirmar la conclusión expuesta precedentemente, si bien no se puede desconocer que el itera través del cual se afirma es necesariamente distinto en el ordenamiento cisalpino. En este sistema su encaje normativo encuentra importantes dificultades, pues el Derecho positivo italiano obliga a asumir la cuestionable premisa de que la especial naturaleza del sujeto público impide sujetarlo al Código civil, residenciando el fundamento del deber resarcitorio en reglas y principios de Derecho público (doctrina de finales del siglo XIX y principios del XX); a presumir culpas iuris el de iure (doctrina tradicional y aún vigente en lajurisprudencia); a forzar la categoría de la responsabilidad contractual; o a crear un tertium genus (tendencias más modernas). Tales dificultades no se presentan en el Derecho español porque, al existir una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que descubrir los títulos de imputación, se admite sin mayor problema que, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento constituye la circunstancia que justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria. Para llegar a esta conclusión no hay, por tanto, que negar la unidad fundamental del instituto resarcitorio -antes bien, su afirmación proporciona un ulterior apoyo, pues permite considerar supuestos afines en los que se afirma la virtualidad fundadora del incumplimiento-; ni elucubrar en torno a la
246
CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
naturaleza, contractual o extracontractual, de la responsabilidad administrativa porque éstos son tipos legales que no conoce el sistema de la LPC.
IV.
La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor
La Constitución Española dispone en su artículo 106.2 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por lesiones derivadas del funcionamiento de los servicios públicos en los términos que establezca la Ley, pero impone al Legislador el siguiente límite: en todo caso, no habrá responsabilidad cuando concurra una fuerza mayor. De conformidad con el Texto constitucional y con parecido tenor, la LPC proclama la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza mayor» (art. 139. 1). La fuerza mayor liberatoria viene identificándose con los hechos, sucesos o acontecimientos que tienen un poder determinante en la producción del daño y que son imprevisibles o que, pudiendo preverse, son inevitables (726) . Los partidarios del panobjetivismo entienden que los hechos de este tipo tan sólo exoneran de responsabilidad cuando son exteriores o ajenos a la esfera de la actividad administrativa. Si el daño procede de una causa extraña a la organización administrativa no hay responsabilidad, pero si proviene de un hecho igualmente imprevisible o irresistible, pero interno, directamente conectado con el servicio público, ha de haberla porque, según dicen, la Administración debe hacerse cargo de todos los daños fortuitos que provoca. Este planteamiento encuentra dos órdenes de justificaciones teóricas que ya han sido analizadas (727) . Para algunos, la Administración ha de soportar el coste de todos los daños fortuitos porque así lo imponen principios o razones propias del Derecho administrativo, asociadas con la especial naturaleza del sujeto público. U nas veces se apela a un principio genuinamente administrativo -y español-, que sería el de garantía patrimonial del administrado; otras, se invoca el principio de raigambre francesa de igualdad ante las cargas públicas; y en ocasiones se traen a colación razones de solidaridad y exigencias de redistribución de la riqueza. La otra justificación teórica considera que la actividad administrativa es, globalmente considerada, arriesgada y potencialmente dañosa y (726) Así lo viene haciendo toda la doctrina y la jurisprudencia administrativista siguiendo a CARCÍA DE ENTERRÍA (Los principios ... , cit., pp. 215-217), que no hizo sino recoger la definición descriptiva del artículo 1105 CC: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, Y de los en qUf así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que, no hubierán podido pre-
verse o que, previstos, fueran inevitables". Para un estudio reciente y detallado de las notas de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de los hechos que pueden incidir en la causación de daños en el ámbito de la actividad administrativa, vide jORDA.'
IV.
LA IN IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO P9R FUERZA MAYOR
247
que esto determina que la Administración deba reparar todos los daños producidos en el marco de un servicio de titularidad pública. Desde este punto de vista, el criterio del riesgo sirve para justificar una responsabilidad objetiva de la Administración en todo el arco de su actividad. A mi modo de ver, la LPC no se inspira en principios ajenos a la experiencia civil ni consagra una responsabilidad por toda clase de daños fortuitos, fundamentada en el criterio del riesgo. En otro lugar hemos tratado de demostrar cómo los artífices de la LEF no sólo negaron expresamente la existencia de un basamento propio para la obligación resarcitoria de la Administración, sino que, partiendo de la unidad fundamental del instituto aquiliano, realizaron una serie de innovadoras precisiones que, en su planteamiento, debían inspirar una revisión general de la responsabilidad civil de los particulares. U na de esas novedades (que, tal y como se quería, ha sido asumida después por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia civiles) fue precisamente el alumbramiento de una responsabilidad por algunos daños fortuitos. Esta novedad no es, insisto, el producto de la evolución de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un modelo tradicional, en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa, a otro mucho más progresivo en el que la hay siempre que no interviene fuerza mayor (extraña). La LEF adelantó una concepción policéntrica que, al incorporar nuevos títulos justificativos de la responsabilidad, como el del riesgo, obligó a la Administración a reparar algunos de los daños que causa fortuitamente. En efecto, y esto es algo que se ha dicho, pero en lo que conviene insistir, se evolucionó de un sistema monogenético, que localizaba en la culpa la única buena razón para fundar la responsabilidad a otro poligénetico, que no se desprende de la virtualidad imputativa del elemento subjetivo, pero que incorpora nuevas razones que justifican el surgimiento de la obligación resarcitoria en ámbitos circunscritos de actividad. Uno de esos nuevos criterios fue el del riesgo específico, que no surgió para fundamentar una responsabilidad indiscriminada sino para garantizar que los daños (culposos o fortuitos) que encarnan la actualización de un peligro específico e inherente a cierto tipo de activid.ades fueran convenientemente reparados. En este sentido, hay que recordar que la exterioridad como ele-' mento definitorio del concepto de fuerza mayor nació en el ordenamiento prusiano para distinguir aquellos hechos irresistibles que escapaban por completo a la esfera de control del agente dañoso (fuerza mayor ajena al riesgo, extraña, externa o exógena o fuerza mayor en sentido estricto) de aquellos inherentes a actividades particularmen te arriesgadas (fuerza mayor propia del riesgo desplegado, interna o endógena o caso fortuito). Los primeros debían exonerar de responsabilidad, pero no los segundos, en el entendimiento de que en estos casos el daño es
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CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TiTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
la expresión del riesgo que moviliza el agente dañoso, quien, en tanto que desencadenante del mismo, ha de soportar su coste. La misma filosofía fue explícitamente asumida por los primeros intérpretes del sistema de responsabilidad patrimonial que, inaugurado en la LEF, permanece invariable en sus notas más sobresalientes en la LPC(728). Por eso, en mi opinión, el dato de la exterioridad no hay que encajarlo en la referencia legal a la fuerza mayor sino en la expresión «funcionamiento normal del servicio público». La fuerza mayor es sencillamente un acontecimiento imprevisible o previsible pero irresistible que tiene virtualidad exoneradora en virtud de lo establecido en los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC. Pero cuando el daño se produce con ocasión de actividades especialmente peligrosas, el criterio del riesgo, ínsito en la expresión «funcionamiento norma!», modula esa definición, incorporando el requisito de la exterioridad. Esto supone que los acontecimientos fortuitos directamente conectados con el riesgo movilizado abandonan la categoría legal «fuerza mayor», que no admite distingos, y pierden, por tanto, la virtualidad exoneradora que acompaña con carácter general a todo hecho que reúne las características de la imprevisibilidad o de la inevitabilidad. De lo anterior deriva que en todos los casos en que el criterio de imputación utilizable no es el riesgo, toda fuerza mayor, independientemente de su interioridad o exterioridad al servicio, exonera de responsabilidad a la Administración. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley 4/1999 ha introducido una excepción a la responsabilidad por daños fortuitos en el marco de actividades peligrosas. Me refiero a la salvedad introducida en el apartado 1 del artículo 141 LPC: "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos». Se contempla aquÍ un supuesto de exoneración que, como se ha dicho, parece una simple aclaración del concepto de fuerza mayor, no una modificación (729). En efecto, este texto, de la misma manera que el artículo 1105 CC, hace referencia a las notas de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad caracterizadoras de los hechos o acontecimientos con virtualidad exoneradora; y según hemos visto, este tipo de hechos o acontecimientos ya tenían esa eficacia antes de la reforma en virtud de lo establecido en el artículo 106 CE Y 139.1 LPC en todos los casos, exigiéndose, además, el requisito de la exterioridad cuando se producen en actividades particularmente peligrosas. (728) De esta cuestión ya nos hemos ocupado ampliamente supra Cap. 11, aps. Il.6.3 y IlI.8.3. (729) CARCÍA DE E]\;HRRÍA, Y FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, p. 380. En este orden de ideas, MARTÍN REBOLLO (Ayer y
hoy ... , cit., p. 343) señala que no hay motivo bastante para pensar que el artículo 141.1 introduce un cambio significativo porque
se limita a definir un supuesto en el que sí hay deber jurídico de soportar el daño, aunque plantea el problema de la prueba de lo que haya de entenderse por «estado de los conocimientos de la ciencia». En esta línea, el profesor LÓI'EZ MENl'UO (R.esjJonsabilidad ... , cit., p. 23) considera que se trata de «la especificación de una causa de exoneración».
IV.
LA INIMPUTABlLIDAD DEI. INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR
249
No obstante, hay, a mi juicio, una novedad, que estriba en que, aunque se esté en supuestos en que el criterio de imputación utilizable sea el riesgo, la Administración puede exonerarse demostrando la interferencia de esa concreta hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor interna a la que hace referencia el precepto: la carencia de los conocimientos científicos o técnicos con los que se hubiera evitado la producción del daño. Se está ante un caso fortuito que tiene virtualidad liberadora no sólo cuando el factor de atribución de la responsabilidad es la culpa, el sacrificio o el incumplimiento, sino también cuando el criterio utilizable es el riesgo, pues así lo dispone la Ley, con carácter general, sin que realice disquisiciones en torno a su interioridad o exterioridad al servicio(730). Podemos concluir, pues, que la circunstancia que contempla el artículo 141.1 es una fuerza mayor endógena, pero el altísimo grado de su inevitabilidad determina que, incluso en las actividades de riesgo específico, funcione normativamente como una fuerza mayor exógena, afirmándose por ello su virtualidad liberadora. Se trata de una restricción, que limita, únicamente, eljuego operativo del riesgo como título de imputación de los daños fortuitos, pero que es perfectamente constitucional, pues el artículo 106 CE no impone un concreto sistema, encomendando esta labor al Legislador(731). Por lo demás, nótese que el artículo 6.l.e) de la Ley de Responsa(730) Para el profesor LEGL'I"'A VILlA (La rpforma ... , cit., pp. 13-14) la reforma su-
pone la exoneración administrativa por un caso fortuito, no configurable como supuestos de fuerza mayor externa; y la juzga poco acertada porque, a su juicio, la Administración debe responder en todo caso cuando entre en juego la cláusula general de responsabilidad por riesgo implícitamente prevista en el artículo 106 CE, en la referencia al funcionamiento normal del servicio público. (731) Vide supra Cap. 11, ap. IV. En torno al significado de! precepto circulan multitud de posturas doctrinales. Las interpretaciones brindadas son distintas en función de que se entienda: 1) que la circunstancia que menciona constituye una fuerza mayor exógena o endógena; 2) que el sistema pivota en torno a la causa o en torno a la culpa; y 3) que la regulación de la responsabilidad patrimonial está constitucionalizada o encomendada al Legislador ordinario. Así, hay quienes consideran que se trata de una circunstancia de carácter externo y que, consecuentemente, el artículo 141.1 no ha hecho sino positivizar un caso concreto de exoneración por fuerza mayor extraña (PtREZ MONGu<\ j. M., La fuerza ... , cit., pp. 357-376; GARcíA GÚMEZ GARCÍA DE MERCADO, F., Manual dp contratación ... , cit., pp. 846-847); y hay quienes consideran que se está ante un auténtico caso fortuito. De entre éstos, llegan a conclusiones distintas de las sostenidas en esta investigación los
autores que, partiendo de doctrinas panobjetivistas, niegan que los criterios de imputación cobren alguna relevancia dentro del sistema. Sostienen, en coherencia con los postulados de los que parten, que e! artículo 141.1 ha impuesto un cambio trascendental pues, si hasta ahora (conforme a su planteamiento) el sistema obligaba a la Administración a hacerse cargo de todos los daños que causaba fortuitamente, a partir de la reforma puede exonerarse cuando el perjuicio conecta causalmente con la ca~ rencia de saberes científicos o técnicos. A partir de aquí, la doctrina se divide entre los que consideran que la pura objetividad es una característica esencial del sistema que emana directamente de la Constitución; y los que opinan que la garantía constitucional del regimen resarcitorio no cubre e! concepto de fuerza mayor. Los primeros juzgan que la reforma es inconstitucional (JORDANO FRAGA, j., La refarma ... , cit., pp. 321-336; La reparación ... , cit., pp. 52-58; Cienria, tecnología ... , cit., pp. 248-252,' 255-256; MARÍ:-J LÚPEz,J.j., Daños por produr! tos ... , cit., pp. 264-265); Y los segundos, que es compatible con la Carta Magna (GoN. ZAl.EZ PtREZ v GONzAu:z N-\\'ARRO, Comentarios a la Ley de Rpgimen juridiro. .. , cit., p. 3208), aunque a veces muestran su desacuerdo con ella (CUETO Pf:REZ, M., Avances y retrocesos ... , cit., pp. 274-275; HER:-JA:-;DEZ CORCHETE, J. A., Comentario ... , cit., pp. 362-365). Hay, además, los planteamientos de los profesores que defienden que e! sistema
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CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
bilidad civil por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994 (transposición de la Directiva del Consejo 85/374, de 25 de julio de 1985), contiene una norma que, en sintonía con la explicación brindada, impide el surgimiento de la responsabilidad por daños derivados de este tipo de fuerzas mayores internas en una actividad en la que, en principio, el caso fortuito tiene virtualidad atributiva porque está sujeta al riesgo como título de imputación (732).
La circunstancia de que el criterio de imputación que gobierna la responsabilidad por daños procedimentales no sea el riesgo determina, de conformidad con el planteamiento expuesto, que en estos casos la noción aplicable de fuerza mayor exoneradora sea la establecida con carácter general, esto es, la que no incorpora la nota cualificadora de la exterioridad. En estos supuestos y de conformidad con el artículo 139.1, la Administración no incurre en responsabilidad si una fuerza mayor (interna o externa al servicio) es la causa determinante del incumplimiento y, en consecuencia, de los daños que de éste derivan. La fuerza gira (o debería girar) en torno al criterio culposo, relegando la operatividad de los otros títulos de imputación a los casos en que así lo establece específicamente la Ley. Tales planteamientos difieren de los apenas expuestos (coherentes con un sistema monocéntrico de resronsabilidad, basado en la causa) y con e nuestro (coherente con un sistema policéntrico de responsabilidad, basado en una pluralidad de criterios dotados de una identidad de valor); y difieren entre sí, según que se opte sólo por proponer de iure constituendo la instauración de una regla general de responsabilidad por culpa, sin contestar la pura objetividad del sistema; o por defender esta postura de iure constitulo. Para los primeros la norma del artículo 14l.1 representa un paso «hacia un nuevo sistema", aunque «sabe a poco» porque no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en una responsabilidad por culpa: la Administración diligente, pese a la reforma, sigue estando obligada a reparar daños causados fortuitamente (MIR PUIGPEL\T, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 4959; también DESDE:-';TADO DAROCA, E., Reflexiones... , cit., pp. 561-562, aunque el alcance de la reforma debería haber conducido, bajo su concepto, no a un régimen prevalentemente culposo, sino, más en la línea de lo que nosotros defendemos desde el Derecho positivo, a la instauración de un sistema mixto, subjetivo y objetivo). Para los segundos e! precepto no hace sino explicitar un rasgo que ya antes configuraba el sistema (la centralidad del elemento culposo), pues supone que la Administración
se libera demostrando que el estado de la ciencia y de la técnica no ofrecía una norma de cuidado que permitiera evitar el daño a un coste razonable (PA:-.ITALEÓr>; PRIETO, F., Cómo repensar... , cit., p. 465; también, en parte, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 61-62). Además de las posturas sistematizadas, hay que tener en cuenta las de aquéllos que, partiendo de los presupuestos del análisis económico del Derecho,juzgan negativamente la norma del artículo 14l.1 por su dificil compatibilidad con el derecho constitucional a la salud y el papel de auxiliador o benefactor de las víctimas del desarrollo que corresponde al Estado (SALVADOR CODFRCH, P. y SOLf: FFLll', J, Brujos y apéndices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, Pons, Madrid, 1999, p. 15; en parecido sentido se ha expresado Esn:n PARDO, J Técnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 209-215). (732) La responsabilidad civil de! fabricante o del importador por productos defectuosos es de carácter objetivo, por riesgo, pero, en virtud de la disposición mencionada, hay exoneración si el defecto no podía evitarse de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de su puesta en circulación. También aquí se está ante una fuerza mayor que la Ley asimila a las de naturaleza externa o exógena por el supremo grado de su inevitabilidad. Sobre el tema, vide SALVADOR CODFRCH, P. y SoLf: FEL1C, J, Brujos y apéndices ... , cit.. passim.
11
IV.
LA INIMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR
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mayor impide en estos casos imputar la ilegalidad, la morosidad, la deslealtad o la irregularidad de que se trate a la Administración, liberándola de toda responsabilidad. A su vez, la circunstancia de que el criterio de imputación sea en estos casos el incumplimiento determina que la simple ausencia de culpa no tenga eficacia exoneradora alguna. Cuando entra en juego el criterio culposo, la Administración se libera demostrando que su conducta se adapta a un canon objetivo de diligencia, es decir, que el daño no deriva de una acción negligente. Evidentemente, la fuerza mayor tiene también en estos casos virtualidad exoneradora, pero la Administración no está obligada a acreditarla porque basta con demostrar que no se incurrió en culpa. Pero si el título de imputación es el incumplimiento, la Administración no se libera acreditando simplemente la ausencia de culpa. De nada vale, por ejemplo, que invoque la razonabilidad del criterio interpretativo adoptado en la resolución ilegal o del tiempo empleado, superior al fijado legal o reglamentariamente, porque la demostración de que no hay culpa carece de relevancia alguna. La Administración habrá de exonerarse en el ámbito de actividad que estamos considerando tan sólo cuando logre demostrar que el incumplimiento y, consecuentemente, los perjuicios que de éste derivan, se deben a una causa objetiva y que tal causa no podía preverse o que, pudiéndose prever, no podía evitarse. En estos supuestos, como en todos los casos en los que la fuente de la responsabilidad se localiza en el incumplimiento de uno de los deberes que componen una relación jurídica (el VÍnculo contractual) o un contacto social (la relación precontractual), el deudor no se exonera simplemente con la demostración de la ausencia de culpa, sino acreditando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe el nexo causal (733) . Evidentemente, cuando se dice que no hay responsabilidad en el caso de que el incumplimiento sea inimputable al deudor por la incidencia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeñando algún papel. En efecto, para alcanzar tal conclusión hay que comprobar que el deudor no podía, acomodándose a un canon objetivo de diligencia, prever y evitar la concurrencia de ese hecho o causa objetiva. Pero la _culpa -que, por lo demás, es una culpa objetivada porque se mide a partir: de un estándar jurídico de conducta- cobra relevancia tan sólo para determinar si ese hecho o causa objetiva podía o no podía preverse y evitarse. Por eso esto no implica que el título de imputación sea la negligencia, porque el agente dañoso no se exonera demostrando simplemente la ausencia de culpa (por ej., la razonabilidad del criterio que vició la resolución administrativa), sino acreditando la concurrencia de (733) jORDANO FRAGA, F., La responsabilidad ... , cit., pp. 230-231; PA:-iTALEÓN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 1067-1072;
YZQl'lERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 126-129; PE~A Um:z, F., La culpabilidad ... ,
cit., pp. 568-589.
252
CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TíTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
un hecho imprevisible o que, pudiéndose prever, era inevitable (734) . Vemos, pues, que el sistema legal no identifica la ausencia de culpa con la fuerza mayor, adjudicando relevancia jurídica a la distinción. En la responsabilidad por actos administrativos, la primera no libera porque el título de imputación no es la culpa sino el incumplimiento; pero la segunda sí, porque así lo establece, de forma expresa el artículo 139.1 LPC. A medida que se estudien las distintas modalidades de incumplimiento se irán refiriendo las fuerzas mayores que normalmente concurren en este ámbito de actividad. Mención especial se hará a ciertos supuestos en los que ese hecho que la Administración no puede prever o resistir para evitar la producción del daño lo proporciona la propia víctima u otro sujeto (un particular u otra Administración). Son los casos de culpa exclusiva de la víctima e intervención de tercero.
(734)
Vide autores citados supra, ap. II.l.
CAPÍTULO QUINTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD
l.
La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial
Al iniciarse el procedimiento administrativo, a instancia del interesado o de oficio, se origina una «relación jurídica» cuyo núcleo o contenido principal se identifica con la obligación que tiene la Administración de adoptar una resolución final ajustada a Derecho. Así lo establece el artículo 53.2 LPC, que constituye una concreción, en el ámbito del procedimiento, de la exigencia constitucional de que la Administración actúe siempre con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (arts. 9.3 y 103 CE) (735). La Administración incumple esta obligación cuando incurre en alguna contravención que tiene la virtualidad de viciar la resolución final (arts. 62 y 63 LPC), convirtiéndola en ilegal o contraria al ordenamiento jurídico(736). Esta modalidad de incumplimiento o, lo que es lo mismo, la ilegalidad del acto, es expresiva de un funcionamiento anormal de la actividad administrativa que, como hemos tratado de demostrar, determina la imputabilidad jurídica de los daños que se deriven, salvo los casos de fuerza mayor o caso fortuito. El Legislador, cuando ha tipificado alguno de estos supuestos indemnizatorios, hace referencia a una responsabilidad basada en la «improcedencia» de la resolución administrativa. Así, la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que, repitiendo lo dispuesto en sus predecesoras de 1992 y 1990, menciona específicam<;:nte la responsabilidad por «denegación improcedente de licencia de urbanismo» (art. 44). También la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garan- .. tías de los Contribuyentes, que, recogiendo el criterio de lajurispruden(735) Sobre el principio de legalidad y su proyección en el procedimiento como obligación de resolver acomodándose al ordenamiento jurídico, GARCÍA DE E!,;TERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit., pp. 440-442. (736) También las irregularidades que no tienen virtualidad anuIatoria o invalidante pueden dar lugar a responsabilidad,
pero constituyen la expresión de un incumplimiento que no se refiere a la obligación de adoptar una resolución ajustada a Derecho, sino a otros deberes. Sobre dos de tales deberes, el de resolver el procedimiento en plazo y el de obrar de buena fe, me ocupo en los Capítulos VI y VII respectivamente.
254
0\1'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
cia(737), dispone en su artículo 12.1 que "La Administración tributaria reembolsará, previa acreditación de su importe, el coste de las garantías aportadas para suspender la ejecución de una deuda tributaria, en cuanto sea declarada improcedente por resolución administrativa o por sentencia y dicha declaración adquiera firmeza» (738) . En cambio, la doctrina y la jurisprudencia suelen hablar de «responsabilidad por anulación de actos administrativos» (739). A mi juicio, esta terminología puede ser equívoca. La circunstancia que determina el surgimiento de la obligación resarcitoria no es la anulación en sí, sino la ilegalidad de la resolución . Naturalmente, tal ilegalidad debe ser declarada, y el acto, anulado por el órgano competente. Pero esto no oculta que la razón del resarcimiento reside en la ilegalidad: precisamente porque todos los actos administrativos se presumen legales, salvo que los invalide la Autoridad correspondiente, la anulación constituye un presupuesto de la responsabilidad que no se confunde con el título de imputación, que es la ilegalidad (declarada). En cualquier caso y al margen de esta matización lingüística, buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que la ilegalidad del acto constituye el fundamento de la responsabilidad en estos casos. Así, GARCÍADE ENTERRÍA(740) Y LEGUINA VILLA(741) han afirmado, que, cuando la Administración causa daños a través de un acto contrario a Derecho, la causa de la responsabilidad está en la ilegalidad formal de ese acto. También otros autores y sentencias parten de estos postulados, si bien, en su planteamiento, la Administración no responde en estos (737) SSTS de 3 de febrero de 1989, Ar. 847; 13 de octubre de 1990, Ar. 8108; 21 de marzo de 1991, Ar. 2404. (738) El profesor GARCÍA BERRO (Los procedimientos tributarios y la Ley 30/1992 desde la nueva perspecliva de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 249-252) se ha hecho eco de esta norma, destacando que reconoce, incluso, el derecho al reembolso de la parte de los costes que corresponda a la parte tributaria declarada improcedente, en caso de estimación parcial (art. 12.1, párrafo 2°); e insiste en que han de indemnizarse también los intereses y en que poco importa, a estos efectos, la naturaleza (sancionadora o no) del acto tributario declarado ilegal. (739) Se refieren a la «responsabilidad por actos administrativos ilegales», GARRIDO FAl.L\, F. Y FERNÁNDEZ PASTRANA, j. M., Régimen juridico ... , cit., p . 374. En cambio, utilizan la expresión «responsabilidad por anulación de acto administrativo», la jurisprudencia que se testimonia a continuación y, ex multis, GoNZÁLEZ PÉREZ, j. , La responsabili-
dad .. ., cit., p . 252; FO!'\T l LI.
l.
LA ILEGALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
255
casos porque la ilegalidad constituya el criterio utilizable de imputación, sino porque convierte el daño causado en antijurídico (742) . La cuestión de la ratio de la responsabilidad por actos ilegales que, según nuestro planteamiento (yen todos los ordenamientos de nuestro entorno), se ubica en el juicio de imputabilidad, se traslada nominalmente, según la opinión de la mayoría, al juicio de antijuridicidad. Dicho de otro modo, lo que en realidad es un problema de imputabilidad, se convierte en España, al menos formalmente, en un problema de antijuridicidad. Esto porque, según vimos, al aceptar la tesis de que el sistema de la LPC es estrictamente objetivo, negándose relevancia a los criterios de atribución, se está obligado a discernir cuándo hay responsabilidad y cuándo no (cuándo el daño es subjetivamente imputable y cuándo no) a través del expediente de la antijuridicidad. Expresivo es, en este sentido, el planteamiento de BLASCO EsTEVE(743). Para este autor, la ilegalidad constituye un criterio determinante de la responsabilidad. Ahora bien, como parte de que la responsabilidad administrativa es globalmente objetiva, no siente la necesidad de estudiar los criterios jurídicos de imputación y, por tanto, no considera explícitamente que la ilegalidad constituya uno de éstos. Su postura consiste en fundar la responsabilidad por resoluciones contrarias a Derecho mediante la matización del significado del daño antijurídico. Afirma que, cuando el acto es legal, el administrado tiene, en principio, el deber jurídico de soportar el daño que de él derive, pero no cuando es ilegal. Lo que llama la atención es que este autor, al explicar el estado de la cuestión en el Derecho francés (en el que basa su construcción dogmática para España), pone de manifiesto cómo e! problema de la responsabilidad por actos ilegales es para el Conseil d'Etat una cuestión de impu" tación jurídica del daño (el de determinar si la contrariedad a Derecho convierte el daño en imputable -culpable-, o no), pero después, al referirse al Derecho español, pasa a ser un problema de antijuridicidad (el de determinar si el acto contra ius da lugar a que el daño sea antijurídico). Así las cosas, si la ilegalidad del acto (o la culpa -fingida-, a la que equivale) determina en Italia y en Francia que el daño gener~ responsabilidad porque es imputable a la Administración, en nuestro orde(742) Por ejemplo, BIA\lQL'ER (La responsabilidad .. ., cit., pp. 51-52), L\\'II.IA AI .SI:\A (Dereeho a indemnización .. . , cit., pp. 5571) Y Gl'ICHOT (La responsabilidad extra contmetua!..., cit., pp. 574-577, especialmente en notas 995-996). (743) La rl'sponmbilidad ... artos administrativos, cit., pp . 135-157,222-233. En materia de denegación de licencias, véase también, por ej., ClAVERO AR~:VAI.O, M. F., El nuevo régimen di' licenrias de urbanismo, Civi-
tas, Madrid, 1976, p. 121; DE lA MORE:\A y DE lA MORE~A,. L., L~ responsabilidad ... , cit., pp. 1263, 1265, AI.Oi'<sO C.-\.RLlA, c., La responsabilidad... , cit., pp. 220-221. En cuanto a la jurisprudencia, se pueden consultar las sentencias que se citan a lo largo del trabajo porque casi todas parten de que hay responsabilidad debido a que el daño derivado de un acto ilegal es un daño antijurídico.
256
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
namiento justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria porque, según se dice, el daño es antijurídico. Indudablemente, por más que el iter parezca inadecuado, lo relevante es que, a través del requisito de la antijuridicidad, se llegue igualmente a fundar la responsabilidad en la circunstancia del incumplimiento (la ilegalidad). La cuestión es que el propio BL<\SCO y un buen número de pronunciamientos del Tribunal Supremo, aunque afirman que el sistema es estrictamente objetivo, introducen una serie de precisiones en el concepto de antijuridicidad que acaban por aproximar la responsabilidad patrimonial de la Administración a los parámetros culpabilísticos. Por eso cobran particular fuerza en estos casos las palabras del profesor REBOLLO PUIG(744): «Da la impresión de que lo que se echó por la puerta -la culpa y la antijuridicidad de la conducta administrativaentra por la ventana disfrazado de otros ropajes, distorsionando los conceptos y haciendo confuso e incomprensible el sistema». Existe, incluso, un filón doctrinal y jurisprudencial que vincula de forma directa la responsabilidad por actos ilegales con la culpa. A continuación se revisan críticamente estas tesis y, en general, todas las que, en los países de nuestro entorno, han pretendido o pretenden basar la responsabilidad por actos ilegales en tal criterio.
n. l. 1.1.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con la noción de culpa lA ILEGALIDAD COMO
EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIÓN ClJLPOSA IURIS ET DE JURE
Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano
En el Derecho italiano circulan varias teorías que parten de que el elemento subjetivo constituye el criterio de imputación de los daños derivados de resoluciones administrativas contrarias a Derecho; y que conectan la noción de culpa con la de ilegalidad. La más significativa, la que tradicionalmente ha cultivado la jurisprudencia, afirma la culpa in re ipsa, localizándola en el hecho de que el acto ilegal haya sido voluntariamente ejecutado, lo que equivale a enraizarla en la noción misma de ilegalidad (745 ). La "tesi della superfluitd della ricerca della colPa», según denominación acuñada por el profesor ALESSI(746), ha representado, históricamente, un intento de conciliar la necesidad sentida de que la fuente de la responsabilidad por actos contrarios a Derecho se localizase en la ilegalidad (744) Sol!re la reforma ... , cit., p. 225. (745) Vide, ex multis, C-\CACE, S., La responsabilitii ... , cit., pp. 121-123, 133; GARRI,
F., La responsabilitii civile delta pubblica amministrazione, Utet, Torino, 1994, pp. 19-22. (746) Ar.ESSI, R., L 'illecito... , cit., p. 86.
1/.
L;\S DOCTRINAS Q UE VlNCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS II.EGALES ..
257
(cosa que sólo parecía posible si se partía de la premisa, fuertemente contestada por la mayoría, de que existe un sistema resarcitorio de Derecho Público autónomo e inspirado en criterios de objetividad), con la de que el Código civil, cuyo artículo 2043 recoge el principio culpabilístico, fuese el texto aplicable a los daños infligidos por todos los sujetos, independientemente de su índole pública o privada. Por eso, como dijimos(747), en esta teoría subyace la convicción de que el mero incumplimiento basta para explicar la responsabilidad, pero no se explicita, enmascarándose en una especie de presunción iuris et de iure de culpa, porque el Derecho positivo obliga a vincular la responsabilidad con el reproche culpabilístico. 1.2.
Un planteamiento consolidado en el sistema francés
El planteamiento expuesto es muy parecido al que, en el ordenamiento francés, sigue el Consejo de Estado que, como es sabido, parte de una dualidad de títulos justificativos de la responsabilidad administrativa basados en la culpa: la faute personelle y la faute du seroice. La «falta del servicio», cuando se refiere a la actividad material se identifica con una «maladministration», que tiene lugar cuando el servicio no alcanza el estándar de calidad exigido(748). Pero cuando se refiere a la actividad de carácter formal , el Consejo de Estado considera que la Administración incurre en responsabilidad por este concepto cuando ejecuta, causando daños, una decisión ilegal; que «un acto ilegal es por sí mismo un acto culposo» (749).
Así pues, por paradójico que parezca, el elemento subjetivo es irrelevante en estos supuestos de Jaute du seroice, en los que el factor decisivo viene a ser, cuando se trata de daños producidos en el marco de un procedimiento, que la Administración haya incumplido la obligaciÓri que con carácter previo le ligaba con la víctima. Parece afirmarse, consecuentemente, una tendencia que, manteniendo la configuración formalmente culposa de la responsabilidad por daños procedimentales, reconduce el surgimiento de la obligación resarcitoria a la «violation d 'une obligation», sin que asuma ninguna relevancia el que tal infracción haya sido cometida con o sin culpa(750). (747) Vide supra. Cap . IV, ap. 11. (748) Vide. ex multis, HA URIOl', M .• Précis ... , cit. . pp. 294-305 ; DE<;¡; ER<;l' t:, M., Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit de la responsabilité administrative. LGDJ. Pariso 1994, pp. 92-100; MOREAl' . J.. Evolución reciente de la responsabilidad de la Administración en el Derecho fran cés, «Docum. adm .». núm. 239. 1994, pp. 175-189; Y SOUSSE. M., La notion de réparation .. ., cit.., pp. 52-56,
156-164. (749) Así, ex multis, las decisiones de 26 de enero de 1973, 28 de marzo de 1980 y 9 de junio de 1995. referidas por CHAPUS,
R. (Droit Administratir général, t. 1, Montchrestien , Paris, 1998, p. 1191). firme partidario de la ecuación illégalité égale faute. Eni la doctrina. también. entre otros muchos. HAlIRIOl' . M. (?Ti cis Élémentaire...• cit. . p . 304) Y DE<;n:R
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
En esta misma línea se sitúa el ordenamiento belga, donde son particularmente expresivas las palabras del profesor FAGNART(751): "L'acte illégal est, par définition, fautif ( ... ) JI Y a faute des qu 'il y a violation d 'une obligation. L 'administration a l'obligation de respecter la loi. La violation de la loi est donc une faute ( ... ) L 'affirmation du caractere fautif de 1'acte contraire ti la loí permet d 'affirmer que tout acte illégal est en soi constitutif de faute».
2.
LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIÓN CULPOSA IURlS TANTUM
2.1.
Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano
Aunque el planteamiento expuesto ha estado ampliamente aceptado en Italia, su ordenamiento conoce otra tesis que relaciona de distinta manera las nociones de culpa e ilegalidad. Según vimos, existe una opinión minoritaria que cuestiona el rigor científico de una teoría que, como la que acabamos de ver, descarna el concepto de culpa, negándole su verdadero con tenido, para afirmar la responsabilidad por la mera ilegalidad. Desde tal perspectiva, si se afirma que el artículo 2043 ce es aplicable a los daños derivados de un acto ilegal, la culpa a la que este precepto se refiere ha de constituir el fundamento normativo (sustancial y verdadero) de la obligación resarcitoria y no su simple nomen. Pero, afirmada la exigencia del elemento subjetivo, no es preciso, a su juicio, independizar absolutamente la culpa de la ilegalidad. La contrariedad a Derecho de la resolución administrativa es expresiva la mayoría de las veces de que ha intervenido culpa o negligencia. Por eso, según dicen, la culpa debe presumirse en estos casos(752). Es verdad que quienes se refieren a la culpa para instrumentalizar este concepto acuden también a la presunción de su existencia, pero la configuran iuris et de iure, porque lo que en realidad cuenta, desde su perspectiva, es la circunstancia de la ilegalidad. La doctrina que estamos considerando, en cambio, la afirma iuris tantum, porque, en su opinión, hacerlo de otro modo es tanto como eludir la regla del artículo 2043, que ha querido que la culpa sirva, con carácter general, para fundar (materialmente) la responsabilidad. De lo anterior deriva que la Administración queda totalmente exonerada si demuestra que su actuación, aunque ilegal, ha sido razonable (prudente), pues la prueba de su razonabilidad enerva la referida pre(751) De la kgalite a l'egalité, en AAW, "La responsabilité des pouvoirs publics», Bruylan t, Bruxelles, 1991, p. 23. (752) Dentro de la doctrina, los máximos exponentes de este criterio son SANDl:· I.LI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), CASETIA (Manuak ... , cit., pp. 557, 558), MARZUOI.I (La responsabilita ... , cit., pp. 137-138) Y BA-
(Dall'interesse kgittimo ... , cit., pp. 101102, nota 35). Para este último la racionalización del sistema italiano exige abandonar el principio de la culPa in re ipsa porque es evidente que hay supuestos en que no subsiste ningún género de negligencia, sin que sea técnicamente aceptable presumirla iuris et de iure. COSI
44
11.
U\S DOCTRINAS QUE VINCUU\N U\ RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
259
sunción. En este orden de ideas, se ha dicho que esa razonabilidad puede apreciarse si se acredita, por ejemplo, que la Administración aplicó un criterio interpretativo sostenido por algún sector de la jurisprudencia. Así, la Administración incumplidora podría liberarse si demuestra que su interpretación de los hechos y del Derecho se apoya en alguna de las corrientes que, normalmente, dividen a la jurisprudencia(753). También, cuando en primera instancia el acto en cuestión ha sido considerado válido y legal: el Tribunal de segunda instancia podrá anularlo por atenerse a una interpretación distinta, pero no podrá negar la razonabilidad de la actuación administrativa (754) . Ésta es, en esencia, la tesis que, corrigiendo la doctrina de la culpa in re ipsa, ininterrumpidamente sostenida por la jurisprudencia, se afirmó en la famosa sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, rompiéndose así la equivalencia entre las nociones de ilegalidad y culpa(755). Con todo, tal equivalencia ha vuelto a recuperase dado que las sentencias posteriores, después de afirmar la necesidad de que concurra el elemento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son demostrativos de que ha habido culpa, con elusión consecuente de la doctrina de la referida sentencia(756). Además, existe un filón doctrinal, que ha recibido una considerable acogidajurisprudencial, para el que la ilegalidad del acto (y el incumplimiento en general) es la fuente de la responsabilidad; y que, por tanto, no enmascara su planteamiento con la formulación de presunciones culposas. Me refiero a las tesis vistas (757), que sustraen la responsabilidad por actos a la regulación de la responsabilidad extracontractual, promoviendo la aplicación de la disciplina establecida para la contractual o la utilización de un tertium genus (responsabilidad por «contatto sociale») .
2.2.
Una doctrina arraigada en el Derecho alemán
El mismo planteamiento está fuertemente arraigado en el Derecho alemán, cuya visión de la responsabilidad patrimonial de la Administra(753) CARANTA, R., Attivitd amministrativa ... , p. 169. (754) Idem. (755) El profesor G-\RANTA (Attívitd amministra/iva ... , pp. 145-171) se ha mostrado matizadamente favorable a este planteamiento. Según él, la doctrina introducida por la sentencia 500/1999 es desacertada. Pero después de criticarla agudamente, admite alguna de las consecuencias derivadas de la ruptura del binomio culpa-ilegalidad: "Se si vuole mantenere un minimo di autonomía Ira illegittimitd e colPa, l'unica possibile via pare di individuare illegittimitd non calpose in quanto scusabili con riferimento non al singolo funzionaTio, ma alla pubblica amministrazione come apparato, per l'incerlezza della norma Tile-
vante». En esta línea, y con parecidas precauciones, G"JUNGELI.A, F., junto con PROITO, M. (/1 nuovo ... , cit., p. 6941; pero no parece que PROITO sea de la misma opinión que CARlNGELl.A, por más que se res: ponsabilice del planteamiento expu~st~, pues ha publicado en otros lugares (E erollato ... , cit., pp. 1091-1093; Y Responsabilitd della ... , cit., p. 1006) que el motor de la mecánica resarcitoria es única y exclusivamente la ilegalidad. (756) TRAVI, A., Tutela Tisarcitaria e giudice amministrativo, «Dir. amm.», 2001/1, cit., pp. 14-15; FRAccHIA, F., Risarcimento danni ... , cit., c. 483. (757) Supra, Cap. IV, ap. n.
260
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
ció n está históricamente condicionada por las doctrinas pansubjetivistas que inspiraron su regulación a finales del siglo XIX(758). Partiendo del artículo 839 del Código civil de 1900, que configura la responsabilidad administrativa como una responsabilidad de carácter subjetivo (759) , la jurisprudencia germana participa aún hoy de una concepción monocéntrica del instituto, pues considera que la culpa constituye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero, identificada la «responsabilidad patrimonial administrativa» (Amtshajtung) con la «responsabilidad por culpa» (Verschuldenshaf tung), ha acuñado otras figuras que, aunque teóricamente situadas fuera del ámbito de aquélla, constituyen, en realidad, subtipos encubiertos de responsabilidad que han servido para superar la ausencia de garantía indemnizatoria para los daños no culposos [OSSENBÜHL(760)]. (758) Sobre la indemnización de los daños causados por la Administración alemana, pueden consultarse, en la literatura española, NIETO, A., Evolución expansiva ... , cit., pp. 67-124; EMBID lRUJO, A., La codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 1981, «REDA», núm 34, 1982, pp. 353-381: VEIA<;CO CABAl.LERO, F., Las cláusulas ... , cit., pp. 178-179, 279-281; MIR PUIGI'E· IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 72-89, 178-181. (759) Tal artículo se refiere a la responsabilidad personal de los funcionarios: " J. Si un funcionario infringe dolosa o imprudentemente el deber oficial que le incumbe frente a un tercero, ha de resarcir al tercero los daños ocasionados por ello. Si al funcionario no le es imputable la negligencia, entonces sólo puede ser demandado, si el lesionado no puede obtener el resarcimiento de otra forma. 2. Si un funcionario infringe su deber oficial en una sentmcia en el pleito, sólo es entonces responsable de los daños ocasionados por ello, si la infracción de este deber consiste en un delito. A una negativa contraria al deber o a una dilación en el ejercicio de la función, no se aPlica esta disposición. 3. La obligación de resarcimiento no tiene lugar, si ellesionado ha omitido dolosa o negligentemmte evitar los daños mediante el empleo de un recurso legal» (traducción de A. Martínez Sarrión, en MElllC:US, D., Tratado de las relaciones obligacionales, vo\. n, APéndices, Bosch, Barcelona, 1995, p. 976). Aunque se omite toda referencia a la Administración, la responsabilidad funcionarial conteml?lada en el BGB se atribuye al Estado en VIrtud del artículo 34 de la Ley Fundamental de Bonn de 8 de mayo de 1949, que, inspirado en la Ley de Responsabilidad del Imperio de 1910, dis-
pone: "Si alguien, en el ejercicio de una función pública que le fuera confiada, violare los deberes que la función le imponga respecto de un tercero, la responsabilidad recae en princiPio sobre el Estado o el órgano a cuyo servicio se encuentre. En caso de dolo o negligencia grave, queda reservada la acción recursoria. Para la reclamación de daños y Pe:rjuicios, así como para la acción recursoria, no deberá excluirse la vía judicial ordinaria» (traducción de E. Tierno Galván, Leyes constitucionales, vol. l, Taurus, Madrid, 1963, p. 64. Por «acción recursoria» ha de entenderse «acción de repetición o de regreso», tal como figura en la traducción que de este artículo ha llevado a cabo MIR PL:IGI'ElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., nota 88, p. 74). Sobre el tema, entre otros muchos, FORS· THOFF. E .• Tratado de Derecho Administrativo, trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y Gómez de Ortega y Junge. Instituto Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 415-425; Ossr:-'-RúHL, F., Staatshaftungsrerht, 5' ed., revis. amp\., C. H. Beck, München. 1998, pp. 8-10; Y La responsabilidad patrimonial de los Podl'Y'tS Públicos en la República Federal de Alemania, trad. J. Barnés Vázquez, en AAW, «Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado», coord. J. BARNfs VÁZQLIEZ, Tecnos/Junta de Andalucía, Madrid, 1996, p. 93; PFAB, S., Staatshaf tung in Deutschland. Die Reformaufgabe und ihre Vorgaben in der rerhtsstaatlichen Garantie des Artikles 34 Grundgesetz und durch die Eifordernisse des Gemeinschaftsrechts, C. H. Beck, München, 1997, pp. 41-45. (760) La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 934.
1 11.
lAS
DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ..
261
Como figura diferenciada de la A mtshaftung, pero basada igualmente en la teoría civil de la obligación extracontractual, viene admitiéndose la responsabilidad por riesgo (Gefiihrdungshaftung). Admitida esta especie de responsabilidad, se ha trasladado al ámbito administrativo el debate que, en el seno de la doctrina iusprivatista, se tiene en torno a la posible configuración del riesgo como criterio general, válido para resolver la cuestión de la imputación de todos los daños producidos en el marco de actividades extraordinariamente peligrosas [a favor, LARENz(761), MEDIcus(762), KÓTZ(763); en contra, FUCHS(764)]. Hay, así, administrativistas partidarios de que las Entidades públicas respondan siempre, aun sin culpa, por los daños que sean consecuencia inmediata de riesgos extraordinarios, inherentes a determinadas actividades, como las que entrañan manejo de armas de fuego [FORSTHOFF(765)]; y autores partidarios de que esta modalidad de responsabilidad constituya sólo la excepción (al principio general culpabilístico), únicamente admisible en los casos en que así haya sido específicamente prevista por el legislador en el BGB o en las leyes especiales [OSSENBÜHL(766)]. El Tribunal Federal Alemán se ha opuesto a la institucionalización de un principio general de responsabilidad por riesgo, aunque ha acudido en estos casos a una serie de expedientes (como la ampliación del concepto de culpa o la inversión de la carga de la prueba de la culpa) y figuras (la «intervención equivalente a la expropiación», a la que nos referiremos a continuación) que, de hecho, revelan una generalización enmascarada del riesgo como título justificativo de responsabilidad «que no aprovecha precisamente para la claridad de la formación de los conceptos», según diagnóstico del profesor FORSTHOFF(767). El Tribunal Supremo ha empleado otras tres figuras que, como la anterior, han quedado al margen de la Amtshaftungpor el «prejuicio» de que la responsabilidad administrativa sólo puede ser una responsabilidad de carácter subjetivo; y que sirven también para hacer frente a la reparación de daños no culposos. Me refiero a las figuras que, inspiradas en la lógica expropiatoria (y no en la teoría civil de la responsabilidad por sacrificio), sirven para indemnizar daños patrimoniales no culpables que representan un sacrificio especial impuesto en aras del interés general, con infracción del ordenamiento jurídico (enteignungsleieher EingrifJ, «intervención equivalente a la expropiación») o sin ella (enteignender EingrifJ, «intervención expropiatoria»); y los extrapatrimoniales que tienen el mismo significado (AuJopJeru ngsanspru eh, «acción indemnizatoria por el sacrificio impuesto») (768).
Pues bien, la reparación de los perjuicios irrogados a los ciudadanos con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos se ehcauza en Derecho alemán a través de esa figura estricta de responsabilidad, esto es, a través del artículo 839 BGB Y el sistema subjetivo que éste (761) (762)
(763) (764)
(765) (766)
370.
Derecho Justo, p. 120. Tratado ... , cit.. p. 775. Deliktsrecht, cit.. p. 148. 1 caraUen .... cit.. p. 1143. Tratado .... cit.. pp. 465-469. Staatshaftungsrechl..., cit.. pp. 367-
(767) Tratado ... , cit.. pp. 467-469. Véase también Sl.'ss. T .• La evolución de la responsabilidad ... , cit.. p. 154. (768) Sobre esta cuestión nos hemos ocupado con cieno detenimiento en Cap. n. ap. n.6.3.
262
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DiCTAR UNA RESOLUCIÓN ...
establece. Tal circunstancia ha determinado que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, vengan defendiendo que, para estos casos, el incumplimiento dañoso de obligaciones procedimentales, como la de adoptar una resolución conformada a la legalidad, no genere responsabilidad, salvo que quede acreditada la culpa o negligencia de la Administración (769). En relación con los daños derivados del incumplimiento de la obligación administrativa de actuar conforme a Derecho, se dice, en particular, que «no toda ilegalidad puede fundar un reproche culpabilístico», pues puede ocurrir que, en situaciones problemáticas, se llegue a la conclusión de que el criterio empleado por la Administración estuviera basado en interpretaciones razonables, por más que hayan sido consideradas incorrectas a efectos anulatorios por un órgano jurisdiccional(770). El Tribunal Supremo viene considerando que no concurre el elemento subjetivo cuando la interpretación llevada a cabo por la Administración tenía respaldo en una línea decisoria sostenida por órganos jurisdiccionales colegiados o fue considerada válida por alguna de las instancias que se pronunciaron sobre el asunto (771). Pero algunos autores [SCHMIDT-LEICHNER(772) , B. SCHMIDT(773) ] consideran que, de esta manera, se vienen a coartar las posibilidades de tutela del interesado, negando de Jacto la posibilidad de una segunda instancia (en el plano resarcitorio); y que, para averiguar si el criterio administrativo era o no razonable, no se puede prescindir de un juicio individualizado que atienda a las características de cada caso y al estándar de prudencia de que se trate. Hay, pues, una cierta discusión en torno a los elementos que han de formar, en el juicio de culpabilidad, la convicción jurídica de que el criterio aplicado, aunque ilegal, es razonable. Pero no se contesta la premisa de la que se parte: que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Este planteamiento (al igual que la aparición extramuros de la «responsabilidad patrimonial administrativa» de otras figuras indemnizatorias) obedece a la voluntad de respetar la doctrina subjetivista que inspira el tenor del artículo 839 BGB, que no se «traiciona», como en los ordenamientos italiano y francés, a través de expe(769) OSSENBÜHI., F., Staatshaftungsrerht ... , cit., p. 74. En esta línea, también, con referencias jurisprudenciales, MAURt:R, H., Allgemeines... , cit., pp. 645-646; RÜFNER, W., Das Recht der offentlirh-rerhtlirhen Schadensersatz- und Entschiidigungsleistungen, en AAVV, «Allgemeines VeIWaltungsrecht», coord. Hans-Uwe ERICHSEN y Dirk EHI.ERS, 12' ed., De Gruyter Recht, Berlin, 2002, p. 708; WINDTHORST, K.. , AmtshaJiung, en AAVV, «Staatshaftungsrecht», C. H. Beck, München, 2000, pp. 167-168.
(770) OSSENBÜHI., F., Staalshaflungsrecht..., cit., p. 74. En este sentido, entre muchos otros, los autores citados en la nota precedente. (771) Sobre esta jurisprudencia OSSENBCHL, F., ibidem, pp. 74-76. (772) Haftbefehl und Regre-, «NJW» , 1959, nÚms. 19-20, p. 851. (773) Der irrtum des Kollegialgnichts (lis Entsrhuldigungsgrund?, «NJW» , 1993, núm. 25, pp. 1630-1631.
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11.
LAS DOCTRINAS QUE VlNCUL.\N LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. ,
263
dientes interpretativos (como la presunción culpabilística iuris et de iure) , dificilmente sostenibles; pero no ofrece una explicación dogmática coherente, elaborada desde una perspectiva general y sistemática(774). En este sentido, el profesor Thomas MEYSEN(775) ha puesto de relieve las fricciones y desajustes sistemáticos que supone el que, en el seno de un ordenamiento jurídico único, el mero incumplimiento dañoso de una obligación pueda dar derecho al resarcimiento al acreedor en el marco de la responsabilidad contractual (vertraglicher Haftung) y que, en cambio, no lo haga en ningún caso en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Amtshaftung). 2.3.
Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema español
Esta segunda forma de relacionar la culpa con la ilegalidad ha sido afirmada en España por algún autor y una importante líneajurisprudencíal. Sorprende, en principio, que tales planteamientos hayan tenido algún eco en nuestro Derecho, dada la generalizada aceptación de que la LPC es un sistema de estricta objetividad que prescinde de la culpa y, en general, de todo criterio individualizado de imputación jurídica. Pero se comprende que así sea porque existe una significativa línea doctrinal y otra, más tímida, jurisprudencial, para las que la responsabilidad por actos ilegales se basa en la culpa. Hay autores que, como el profesor PANTALEÓN(776) , no se han referido explícitamente a la problemática de los actos ilegales; pero, parece claro que, según ellos, la responsabilidad por actos es de carácter subjetivo. Tal conclusión se deriva de su concepción general del instituto, según la cual, la Administración ha de indemnizar daños siempre que actúa imprudentemente, salvo que se esté en supuestos de riesgo o sacrificio. Lo que no podemos saber con seguridad es si identifican la culpa con la ilegalidad o si, por el contrario, admiten que pueda exonerarse demostrando la razonabilidad de su decisión (777). Se pronuncia expresamente sobre este ex(774) Según diagnóstico de la generalidad de la doctrina, la responsabilidad patrimonial de la Administración constituye un instituto de regulación eminentemente jurisprudencial caracterizado en el Derecho alemán por la ausencia de pensamiento sistemático, de la que son expresión numerosas incongruencias y contradicciones. Se expresa en estos términos, OSSENBÜHL, F., La mponsabilidad patrimonial. .. , cit., 932. En otros parecidos, RÜFNER, W., Das Recht ... , cit., pp. 688, 689. En esta línea, MEIlI(TS, D. (Tratado ... , cit., p. 793) ha señalado que «en ninguna parte del derecho delictual es ordinariamente la coyuntura de la ley tan intrincada como en la responsabilidad del Estado»; y el profesor NIETO, A. (Evolución expansiva ... , cit., p. 121) ha dicho que, a su modo de ver, «la extensión dada al instituto expropiatorio ha sido en Alemania un
remedio de urgencia para solucionar problemas que en la sistemática tradicional no podían rcsolverse técnicamentc». (775) Die Haftung aus Vnwaltungsrechtsverhiiltnis. Zugleich ein Beitrag zur Figur des «verwaltungsrerhtlichen Schuldverhiiltnisses", Dunker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 228229. (776) Responsabilidad médica ... , cit., ppi 79-81; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Y Como repensar... , cit., pp. 45546l. (777) En esta línea se sitúan también los profesores GARRIDO F ALU. Y FERNÁ:-':DEZ rASTRA.NA, J. M. (Rif!:imen jurídico ... , cit., p. 375), que, no obstante, sí se han ocupado de la responsabilidad por actos ilegales. Aunque no afirman claramente que la ilegalidad implique de suyo negligencia administrativa, parece que aceptan la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN .. tremo, afirmando esta posibilidad, MIR PUIGPELAT(778). Pero las precisiones de este autor son de lege ferenda, pues, de lege lata, opina que el sistema impone, en todos los casos, incluidos los de los actos ilegales, una responsabilidad pura y globalmente objetiva. Dentro de la jurisprudencia, hay que destacar en esta línea la STS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), que no concedió indemnización por los daños derivados de una denegación ilegal de licencia para la instalación de un molino triturador. Entre otras razones, el Tribunal basa el fallo desestimatorio en que no hay culpa de la Administración porque los criterios justificativos de la denegación son razonables, sin que se pueda declarar su responsabilidad simplemente porque «tales criterios no prosperen en la revisión jurisdiccional». Lo que interesa destacar es que la sentencia parte con claridad del presupuesto de que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Señala en este sentido que la cláusula de "responsabilidad directa de la Administración y la distinción que dentro de ella existe entre responsabilidad objetiva y responsabilidad con intervención de culpa a que respectivamente se refieren las expresiones funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la citada responsabilidad». Junto a esta sentencia, existen otras que afirman con mayores precauciones que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Así, la STS de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203), relativa a una denegación ilegal de licencia de obras. Después de reconocer que "la responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen "a priori" las nociones subjetivas de culPa o negligencia», señala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, que constituya un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado»; y que ,dos perjuicios necesitados de resarcimiento» son "aquellos que se generan en determinados supuestos en que la administración previamente ha creado un riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa» (779) .
A su vez, existe en España una línea doctrinal y jurisprudencial que, aunque formalmente adscrita a la tesis panobjetivista, de hecho y a través del expediente de la antijuridicidad, sitúa la responsabilidad por actos fuera de una responsabilidad objetiva, acercándola a una responsabilidad basada en parámetros culpabilísticos. Hay, así, quien se refiere a la ilegalidad como un simple Índice de anormalidad del servicio, a menudo revelador de que el daño causado es antijurídico. Y tratándose de un índice, se admite la existencia de ilegalidades que no comportan un mal funcionamiento de la actividad mueve con parámetros culpabilísticos. De tal jurisprudencia me ocupo después, en este epígrafe y en el ap. II.3.1. (778)
La rpsfJOnsabilidad ...
nUPlIo
sistema.
cit., pp. 312-316. (779) Quede claro que en esta investigación se sostiene, como esta jurispruden-
cia, que sólo hay responsabilidad si concurre un criterio jurídico de imputación; y que lo son la culpa y el riesgo, pero no sólo ellos. Ahora bien, en lo que no se está de acuerdo es en que la culpa constituya el título de imputación de los daños procedimentales.
11.
lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
265
~dministrativa y que, consecuentemente, no generan responsabilidad. Este es el planteamiento del profesor BLAsco(780).
En esta misma línea (pero devolviendo la cuestión aljuicio de imputabilidad), se posiciona el profesor MIR. Este autor ha estudiado detalladamente la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione y los trabajos de los autores que de alguna manera la comparten, concluyendo que es válida para el sistema que él propone (781). Por eso, se muestra favorable al establecimiento de «una "presunción de anormalidad" (culpa) derivada de la mera constatación de la contrariedad a Derecho (nulidad o anulabilidad) del acto administrativo lesivo ( ... ), una presunción iuris tantum, que admitiría prueba en contra de la Administración». Según él, «ésta podría destruirla acreditando que la interpretación de los hechos y del Derecho que había llevado a la eliminación del acto administrativo era razonable, prudente». Y, a su juicio, constituye un formidable «indicio acerca de la razonabilidad» el que «el acto administrativo anulado haya sido considerado ajustado a Derecho por alguno de los órganos jurisdiccionales que han tenido que pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad» (782). Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que el daño es antijurídico cuando deriva de un acto ilegal, pero en sentencias de las décadas de los ochenta y noventa viene considerando, en la línea de los autores citados, que no hay antijuridicidad (en realidad, culpa) ni responsabilidad cuando resulta acreditado que las resoluciones administrativas
(782) MIR PU«;I'ElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 312-319. (783) SSTS de 23 de noviembre de 1993 (Ar. 10050) Y 31 de octubre de 1994 (Ar. 7673). Ambas desestiman la reclamación indemnizatoria realizada por el recurrente por la denegación -posteriormente anulada- de un canje de permiso de ex-
plotación de máquinas recreativas. Y las dos se basan en que no ha existi~o probanza de la realidad del daño, así como, y esto es lo que aquÍ interesa, en que la actuación administrativa fue razonable. Séñalan que se denegó el canje solicitado porque con el mismo número de identificación de máquinas se había producido otro canje a favor de otro operador. Aunque este error no era imputable al recurrente, el Tribunal considera en ambos casos que la Administración no incurre en responsabilidad porque, en cualquier caso, los motivos de la resolución denegatoria eran lógicos y estaban bien argumentados jurídicamente.
266
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
nal»(784). Yun dato revelador de la racionalidad de la decisión administrativa es la circunstancia de que la torpeza del criterio mantenido por la Administración «sólo haya podido decantarse en la más alta instancia jurisdiccional»(785) o que «la resolución se viese ratificada en la primera instancia»(786).
De similar modo, aunque separándose parcialmente de estos planteamientos (porque no admite en ningún caso que queden sin reparación los daños derivados de actos ilegales de carácter reglado), hay que destacar la STS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), que encabeza una nueva tendencia jurisprudencial que parece estar consolidándose. Se afirma aquí que la Administración puede liberarse invocando la razonabilidad de su criterio cuando el daño deriva del ejercicio irregular de la discrecionalidad o de la incorrecta aplicación de conceptos jurídicos indeterminados: «siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados debería entenderse que no podria hablarse de existencia de lesión antijuridica». Se resuelve en este pronunciamiento una reclamación indemnizatoria por los daños derivados de la denegación ilegal de una autorización para la apertura de farmacia. La Administración optó por una interpretación de un concepto jurídico indeterminado «,. Esta misma orientación ha tenido reflejo en otras sentencias, unas veces para negar el resarcimiento sobre la base de que el ejercicio de la discrecionalidad, aunque incorrecto a efectos anula torios, era razonable desde la perspectiva de la responsabilidad civil [STS de 28 de junio de 1999 (Ar. 7143), relativa a una denegación de permiso para exhibir una película con su título original]; otras, para afirmar la responsabilidad por actos ilegales de carácter reglado [SSTS de 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035) Y 13 de enero de 2000 (Ar. 659), relativas a sanciones ilegales por las que se imponían arrestos domiciliarios] (787). (784) SSTS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 10 de marzo de 1986 (Ar. 4087), 19 de octubre de 1990 (Ar. 8294) Y 25 de junio de 1990 (Ar. 5697). (785) SSTS de 10 dejunio de 1986 (Ar. 6761) Y 10 de marzo de 1986 (Ar. 4087) Y 15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336). (786) Así, la STS de 10 de junio de 1986 (Ar. 320), donde se dice que «no ( ... ) es predicable la responsabilidad de la Administración en los casos en que simplemente exista disparidad en la interpretación de las normas jurídicas, cuando al final prospere el criterio del administrado».
(787) Han aplaudido esta jurisprudencia los profesores FO:-;T (Prólogo aMIR PL'IGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial. .. sanitaria, cit., pp. 22-24) Y MIR (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 315316), si bien este último discrepa cuando la circunstancia exoneradora se limita a los actos administrativos dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La asume enteramente, GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de contratación y responsabilidad... , cit., pp. 772-773. La juzga «interesante», PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración ... , cit., p. 680.
lI.
LAS
DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
267
El Magistrado PECES MORATE, en el voto particular de la STS de 5 de febrero de 1996, ha disentido de este criterio porque, a su juicio, «sitúa la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de actos y resoluciones administrativas fuera del ámbito de una auténtica responsabilidad objetiva o por resultado, aproximándola a la responsabilidad por culPa». En doctrina, SÁNCHEZ GOYANES(788) se ha mostrado particularmente crítico con el nuevo planteamiento, que él bautiza como teoría de la antijuridicidad dual o de apreciación dualista de la antijuridicidad. Según dice, se produce una asimilación a la responsabilidad por culpa que representa «una quiebra en el carácter objetivo de la responsabilidad en el caso de resoluciones administrativas luego anuladas por los Tribunales» y que «crea, por esta vía, una zona de inmunidad en la actuación administrativa, que, desde la perspectiva de las diversas Administraciones, obviamente, supone motivo de alivio ( ... ). Pero, desde la perspectiva de los ciudadanos potenciales víctimas de una actuación administrativa desacertada, supone un inquietante paso atrás en las garantías acumuladas ( ... ), pues el manejo de conceptos jurídicos indeterminados no servía de excusa hasta ahora para hacer frente al deber de indemnizar por los daños causados con ocasión del mismo». A mi modo de ver, tal doctrina es inadmisible porque la culpa no entra en juego cuando el título de imputación es el incumplimiento; pero no, como opinan el magistrado disidente y el autor mencionado, porque el criterio culposo carezca de relevancia alguna dentro del sistema, pues, según he resaltado con anterioridad, la culpa es uno de entre los variados factores que, con carácter general, resuelven el problema de la imputación jurídica, aunque no es el utilizable en la actividad administrativa de carácter formal. También MIR(789) considera que la tendencia en cuestión acaba afirmando una responsabilidad por culpa: «creo vanos y poco convincentes los grandes esfuerzos dedicados por el Tribunal Supremo al tratar de demostrar que la referida exoneración se sitúa en el terreno de la antijuridicidad del daño y que no rompe el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa». Para MIR, al igual que para PECES MORATE y SÁNCHEZ GoYANES, la interpretación del Tribunal Supremo es contraria al ordenamiento jurídico, porque vulnera el principio de pura objetividad que preside el sistema de la LPC. Pero el profesor, que no contesta de lege lata tal objetividad, propone una reforma que, colocando la culpa en el centro del sistema, convalide la referida interpretación porque lajuzga sustancialmente acertada. Nosotros, en cambio, ni consideramos que el régimen de responsabilidad patrimonial sea estrictamente objetivo -porque, fuera de las actividades en que rigen los criterios del riesgo, el sacrificio y el incumplimiento, opera ra culpa como título justificativo de responsabilidad-; ni que la culpa sirva (o deba servir) para imputar los daños procedimentales -porque para éstos es utllizable el criterio del incumplimiento-o
2.4.
Revisión critica
A mi juicio, estos planteamientos son contestables. En el ordenamiento español la actividad administrativa formal no queda sujeta a una (788) LlARI¡';O
dad ... »,
Prólogo a
J. A. Y VI· responsabili-
IVARS BAÑlU,
G., cit., pp. 14-16. SAMAI.F.A,
«La
(789) La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 319.
268
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
cláusula general de responsabilidad por culpa (como la de los artículos 2043 CC it. y 839 BGB o la fórmula tradicional francesa de la faute du service) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay ilegalidad en la resolución; o a extraer las consecuencias finales que impone el principio culpabilístico (la posibilidad de que la Administración se libere acreditando su diligencia). Dicho de otro modo, la LPC no encorseta los daños «procedimentales» en una regla general de culpa, lo que permite, de un lado, sustraer a su exigencia la responsabilidad por actos ilegales y, de otro, afirmar que la ilegalidad (imputable) es la fuente generadora de la obligación resarcitoria. El Derecho español ha adoptado una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que desvelar los títulos utilizables de imputación. La culpa es, desde luego, uno de éstos, pero no el único. La indefinición legal obliga a localizar, en atención al tipo de actividad dañosa, otros criterios o buenas razones que justifiquen que la Administración se haga cargo de los daños que produce. Esta indefinición, que desde otros puntos de vista constituye un inconveniente (790) , se trasforma en este punto concreto y a la luz de las experiencias extranjeras consideradas, en una liberación, pues permite afirmar que ese criterio o buena razón es, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento. Si, como hemos tratado de demostrar (a partir de las peculiaridades de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una interpretación sistemática del artículo 139 LPC, a la luz de otros preceptos), esta circunstancia es efectivamente determinante, la Administración no podrá liberarse demostrando la razonabilidad de su actuación al invocar, por ejemplo, una jurisprudencia que comparte sus criterios. Posiblemente, no habrá en estos casos ningún género de negligencia, pero la Administración deberá reparar el daño causado. Desde luego, mal estaría que, acreditada la razonabilidad del criterio aplicado, se fundase la responsabilidad en el elemento subjetivo (como hacen -¿tienen que hacer?- los que abogan en los Derechos italiano y francés por presumirlo iuns el de iure), porque, además de obligar a la Administración a responder de una indemnización, se la insultaría, calificando indebidamente su actuación como imprudente o negligente(791). Por eso, en mi opinión, hay que insistir en que la Adminis(790) Sobre tales inconvenientes y la oportunidad de una normativa más específica, Rmol.l.o PUl;. M., Sobre la reforma ... , cit., pp. 216-217. Véase también, BIA'iQL'ER, D., La responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; O. MIR PU(;P~:IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 287-349. (791) Al tratar de un supuesto en el que el título de imputación tampoco debería ser la culpa -responsabilidad de los pa-
dres por los daños causados por sus hijos-, YZQClERIlO TOI_~ADA (Sistema ... , cit., p. 257) ha dicho, según he resaltado ya, que cuando se basa formalmente la responsabilidad en este concepto, aunque no se verifique, no sólo se condena al pago de una indemnización [lo cual ha de estimarse correcto], sino que además se les insulta [lo cual es inadmisible].
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LAS DOCTRINAS QUE VINCUlAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ..
269
tración responderá, independientemente del grado de prudencia empleado, porque ha incumplido la obligación de dictar una resolución legal (y porque este incumplimiento le es imputable). 3.
3.1.
LA EXISTENCIA ACTO LESIVO
o
NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL
Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e italiano, con cierta relevancia en el Derecho español
Existe, por último, otra tendencia que, como las tesis que acabamos de ver, funda la responsabilidad por actos ilegales en la culpa, conectando esta noción con la de la ilegalidad. Según ésta, la existencia o no de culpa depende de la mayor o menor gravedad de los vicios de que adolece el acto lesivo. No se trata ya de presumir (iuris et de iure o iuris tantum) la anormalidad del funcionamiento del servicio o la culpa de la Administración siempre que ésta incurra en una ilegalidad --cualquiera que ésta sea-, sino de establecer, en función de su mayor o menor gravedad, una clasificación de los vicios e irregularidades invalidan tes para determinar, a partir de ella, cuándo la Administración incurre en responsabilidad patrimonial. Conforme a esta doctrina, las ilegalidades más clamorosas pueden considerarse vicios culpables, verdaderamente reprobables. Por el contrario, no podrá atribuirse esta calificación a los vicios que no alcanzan un determinado grado de gravedad, pues las ilegalidades veniales no pueden servir de soporte para afirmar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Este planteamiento, cultivado por un sector minoritario de la doctrina francesa(792) e italiana(793), ha sido defendido en España por el profesor BLASCO y acogido por cierta jurisprudencia. Para este autor, existen determinados vicios que son excusables porque no se deben a una «mala-administración». En esta misma línea, el Tribunal Supremo afirma con relativa frecuencia «que no procede apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración si no concurre una flagrante desatención normativa» (794) . Ha dicho, incluso, que en materia de denegación de licencias se impone la tesis liberadora, salvo que concurra una ilegalidad manifiesta (795) . (792) Recuerda Dn;u':R(;n:, M. (jurispntdence... , cit., p. 186) que el padre de esta tesis, que no ha tenido un reflejo significativo en la doctrina ni en la jurisprudencia, es DEI.BEZ. Vide el amplio estudio que sobre el Derecho francés en la materia realiza BlAseo Esn:n:, A, La responsabilidad... actos administrativos, cit., pp. 137-157. Sobre este fenómeno y el "déclin de la culpabilité" como fundamento único o prevalen te de la responsabilidad, A'-ISELF.K, P., La responsabi-
lité... , cit., pp. 233-262; SOL·SSE, M., La notion ... , cit., pp. 44-63. (793) SANDULLl, A. M., R.elazionP, cit., p. 54; SCOCA, F. G., Per un 'amministrazione... , cit., p. 4053. (794) SSTS de 10 de junio de 1986 (Ar. 6761) y 15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336). (795) STS de 15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336).
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
A la hora de establecer qué vicios deben reputarse graves, el profesor BLASco renuncia a realizar un elenco rígido y cerrado, prefiriendo simplemente apuntar algunas pautas de distinción. Así, por ejemplo, las ilegalidades que entrañan una nulidad de pleno Derecho del acto afectado podrían considerarse, a efectos de la responsabilidad civil, como ilegalidades graves; y las no manifiestas, como algunas de las que vician de anulabilidad la resolución administrativa, como ilegalidades tolerables que no desencadenan la mecánica resarcitoria. Esta pauta ha sido efectivamente utilizada para negar el derecho a indemnización de unos particulares a los que se impidió, por medio de una resolución posteriormente anulada, la realización de unas obras [STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449)] Y la apertura de una farmacia [STS de 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330)]. En estos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirmó que la Administración no incurre en responsabilidad cuando el acto adolece de un vicio de nulidad simple, como puede ser la incorrecta interpretación del concepto «núcleo de población», del que dependía, en el segundo de los casos citados, la decisión administrativa acerca de la procedencia del otorgamiento de autorización para la apertura del establecimiento farmacéutico. Las sentencias arriba referidas dicen: «si bien es cierto que la responsabilidad patrimonial atribuida a la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos está establecida en los artículos 121 de la Le;' de Expropiación Forzosa, 40 de la de Régimen Juridico de la Administración del Estado y 106 de la Constitución, no es menos cierto que la nulidad que declara la sentencia apelada es incardinable en el concepto de "simple" y la misma no presupone derecho a indemnización, según el propio artículo 40,2 de la Ley de Régimen Juridico de la Administración del Estado ( ... ) [porque lo contrario] supondria sentar un princiPio que, excediendo de los límites proPios del sistema de la responsabilidad patrimonial administrativa (especialmente vinculado al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente juridica) haría prácticamente imposible el normal ejercicio de las potestades qUf el ordenamiento positivo concede a la Administración». Como vemos, el asunto resuelto en la STS de 30 de noviembre de 1987 es e! mismo que e! fallado, con idéntico resultado desestimatorio, por la de 5 de febrero de 1996, a la que ya se ha hecho referencia. Esta última, consideró también que la ilegalidad de la resolución denegatoria no convierte en antijurídico e! daño, aproximándose igualmente, según vimos, a los parámetros de una responsabilidad por culpa. Pero en uno y otro caso las razones aducidas para negar la antijuridicidad (en realidad, la culpabilidad) son distintas. La de 1996 apela a la razonabilidad del criterio seguido por la Administración para concretar e! sentido de! concepto jurídico indeterminado «núcleo de población» y, la de 30 de noviembre de 1987, a la levedad de los vicios que, como el producido al realizar tal interpretación, reciben la sanción de la anulabilidad. En una cuenta, cara a determinar si hay antijuridicidad (culpabilidad) y responsabilidad, la lógica seguida en el caso concreto al definir el concepto; en otra, la índole del vicio que afecta al acto. Frente al planteamiento de una, e! de la otra es más severo porque podría conducir a la irresponsabilidad administrativa en todos los casos de captación incorrecta de los conceptos jurídicos indeterminados (dado que, nor-
n. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
271
malmente, produce vicios de anulabilidad, considerados leves o tolerables) y no sólo en los supuestos en que tal interpretación fuera lógica o razona-
ble, como se sostiene en el pronunciamiento de 1996. La comparación pone de relieve el alcance práctico que tiene distinguir las diferentes maneras en que pueden relacionarse las nociones de ilegalidad y culpa.
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El profesor BLASCO ESTEVE(796) realiza una explicación matizada en torno a la excusabilidad de un tipo específico de ilegalidad simple: los vicios de forma que, por privar de elementos de juicio esenciales, tienen virtualidad anulatoria. Desde su punto de vista, la existencia o no de responsabilidad dependerá en estos casos del resultado final del nuevo procedimiento, en el que se subsana la infracción cometida. Si la Administración «llega a los mismos pronunciamientos de fondo, el particular deberá aquietarse a la declaración en él contenida, debiendo soportar los perjuicios que se le causen desde el momento en que el fondo es correcto». Si, por el contrario, dicta acto favorable al administrado (por ej., la concesión de domino público que anteriormente había sido denegada con quebrantamientos de forma), podrá tener cabida el resarcimiento. En Italia, hace tiempo que el profesor SANDULLI(797) expuso un planteamiento de este tipo. Al tratar de un supuesto de denegación ilegal de licencia por razones de orden público, afirmó que, para que un juez pueda condenar al resarcimiento del daño, debe tener la certeza de que la Administración hubiera librado el acto favorable, de haber actuado conforme a Derecho. Yesa certeza sólo se puede adquirir, a su modo de ver, cuando la Administración resuelve el nuevo procedimiento, pues sólo entonces se puede saber si corresponde o no la licencia al interesado. Esta doctrina ha sido acogida por alguna sentencia, como la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de octubre de 1995, de la que ha dado noticia la profesora CHINCHILlA PEINADO(798). En ella se dice que «para que la producción del daño cuyo resarcimiento pretende el actor era condición previa ineludible el que, en el caso concreto, la licencia denegada fuera procedente. Y como no se ha acreditado esta procedencia, antes al contrario, ha quedado acreditado que, subsanado el defecto procedimental que motivó la anulación del acto denegatorio, la tal licencia pedida por el actor le ha sido denegada definitivamente, es claro que ningún daño indemnizable le fue entonces causado». 3.2.
Revisión crítica
El planteamiento apenas expuesto, relativo a la excusabilidad de las ilegalidades formales, no resiste algunas consideraciones críticas. Al hacer depender el éxito de la pretensión resarcitoria del sentido positivo o ':
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(796)
232.
La responsabilidad ... , cit., pp. 231-
(797) (798)
R.elazione, cit., p. 54. Urbanismo, .. , cit., p, 79.
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negativo de una resolución administrativa posterior, viene en cierto modo a permitirse que la Administración Pública se juzgue a sí misma. En efecto, dictada, por ej., la sentencia que declara la ilegalidad de una denegación y que ordena la retroacción de actuaciones, ésta puede optar entre la denegación o el otorgamiento, si su potestad es de carácter discrecional(799). Y parece razonable sospechar que la Administración no será muy propensa a elegir esta última solución, porque de otro modo la autoridad judicial puede obligarle a afrontar una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial (800). Además, y éste es, en mi opinión, el argumento verdaderamente definitivo, si la existencia o no de un daño indemnizable depende del sentido de una resolución administrativa futura, la que se dicte en cumplimiento de la sentencia, se están vulnerando las más elementales reglas de la causalidad. Si hay un perjuicio, éste podrá derivar de la denegación ilegal, pero en ningún caso de un hecho que aún no ha acaecido, cual es el acto administrativo dictado en ejecución de la sentencia. Habrá que determinar cuál hubiera sido el curso normal del procedimiento (id quod plerumque accidit) de no haberse producido la irregularidad formal, pues tal representación arrojará si el administrado hubiera recibido o no el acto pretendido y, consecuentemente, si el daño causado deriva o no del incumplimiento administrativo del deber de actuar conforme a Derecho(801) . Por eso el profesor CHAPus(802) señala que la ilegalidad (y la culpa que, en el ordenamiento francés, va indisolublemente ligada a este concepto) no puede fundamentar la responsabilidad administrativa cuando se demuestre que el contenido del acto hubiera sido el mismo, aunque se hubiera conformado al ordenamiento jurídico. Pone como ejemplo el asunto resuelto por el Consejo de Estado en decisión de 15 de julio de 1964. La Administración había acordado el cierre de un establecimiento. La medida fue anulada por reposar en justificaciones materialmente inexactas. El Consejo declinó indemnizar bajo el entendimiento de que, en el caso, existían otros motivos que hubieran justificado la clausura, por lo que la ilegalidad cometida no podía engendrar responsabilidad. Por lo demás, el planteamiento general en el que se incardina esta doctrina, no es de recibo, en mi opinión, en un sistema que, como el establecido para las Administraciones Públicas, adjudica a la responsabilidad una función resarcitoria o compensatoria y no un cometido preven(799) Vide, en este sentido, Stato ... , cit., p. 484. (800) Idem.
DC:-II,
G., Lo
(801) Sobre esta cuestión véase, en este Capítulo, el ap. IV. (802) Droit Administratij. .. , cit., p. 1191.
1
III.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
273
tivo-punitivo, que es el único que podría explicar por qué se responde en función de la mayor o menor gravedad de la infracción cometida(803). El requisito de la imputación responde simplemente, nada más y nada menos, a la necesidad de asegurar que exista una buena razón para justificar que la Administración soporte el coste del daño causado al particular. Por eso esta exigencia no puede convertirse en un mecanismo que, desentendiéndose de los importantes daños que pueden causar las ilegalidades leves, sirva para castigar a la Administración por la comisión de las más clamorosas, reputando anodinas e inocuas las primeras. Si el sistema considera, como creo, que esa buena razón es el incumplimiento, la Administración habrá de reparar todos los daños derivados de sus resoluciones ilegales, cualquiera que sea la índole o gravedad de la irregularidad invalidante, pero siempre, naturalmente, que ésta le sea imputable (804) .
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111.
La inimputabilidad de la ilegalidad
En los casos en que la Administración logra acreditar que el incumplimiento de la obligación de adoptar una resolución ajustada a Derecho no le es imputable porque se ha debido a una fuerza mayor, no hay (803) Sobre la función resarcitoria del instituto aquiliano y, en particular. del subsistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, son imprescindibles los trab;¡jos del profesor PANTAJ.EÓN (Responsabilidad médica ... , cit.. pp. 65-91; Los anteoJOL .. cit.. pp. 239-253 Y Cómo repensar... , pp. 439-448, 453, 455-465). (804) Se han mostrado decididamente contrarios a esta tesis. por ej., AI.o:\so G.-\RCiA, M. C. (La mponsafJilidad... , cit.. p. 220); LA"YII.lA AI.SI:\A (Derecho a indemnización ... , cit .. pp. 55-71); BIANQL'ER CRIADO. D. (La responsafJilidad... , cit .• pp. 51-52); Y Gl'I· CHOT (La responsafJilidad extracontractual de los poderes públicos según el Derecho Comunitario. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pp. 574-577, especialmente en notas 995-996). Así. BLA:--:QUER considera que «Lo relevante para apreciar el derecho a percibir una indemnización no es la mayor o menor gravedad del vicio jurídico que justifica la anulación de un acto administrativo, lo importante no es el grado de ilegalidad del acto sino la anlijuridicidad del resultado» (las cursivas son del autor). Como subraya el indicado profesor. este planteamiento es también el del Consejo de Estado, que en su Memoria de 1990 se ha referido al necesario «apartamiento de las valoraciones subjetivas que pudieran hacerse sobre el comportamiento de
la Administración». Muy interesantes son también las consideraciones de Gl'ICHOT. que compara la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con el sistema español de responsabilidad patrimonial que. desde su punto de vista y en consonancia con lo sostenido en esta investigación, prescinde de cualquier indagación de culpa cuando se trata de daños derivados de actos ilegales. Señala que la jurisprudencia comunitaria admite la existencia de márgenes de excusabilidad dentro de los cuales las instituciones comunitarias están libres de toda responsabilidad. de tal manera que el ré~imen español supera el estándar tutelar mmimo comunitario. A parecida conclusión llega. en el ordenamiento italiano. RACCA, G. M., Gli elementi della responsafJilitá .... cit., pp. 160-171. En Italia. donde la jurisprudencia nupca ha aplicado estas limitaciones. las han analizado, CARANTA. R. (Attivitti amministrativa ... , cit.. p. 161). GIOVAGNOL!. G. (L'elemento soggettivo ... , cit.. pp. 148-151. 190191); y CARIN(;ELlA. F. y PROTTO. M. (JI nuovo .... cit .• p. 694). mostrándose radicalmente contrarios -en palabras de estos últimos-- a «sostenere che possono essere Jonte di risarcimento solo gli alli macroscopicamente illegittimi».
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responsabilidad patrimonial de conformidad con los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC. Como vimos, la exoneración en estos casos no se funda en la ausencia de culpa que la vis maior o el casus revelan. Si así fuera, esto es, si la circunstancia que determinase la existencia o inexistencia de responsabilidad fuera la concurrencia o no del elemento subjetivo, la Administración debería librarse siempre que consiguiese demostrar que ha actuado diligentemente, sin tener que acreditar de forma indefectible la interferencia de un suceso o causa objetiva en la producción del daño. Como el título de imputación no es la culpa, sino el incumplimiento, sólo la concurrencia de una causa, suceso o acontecimiento imprevisible o irresistible puede eximir de la obligación resarcitoria; y esto es así, porque únicamente en estos casos la ilegalidad del acto y los daños que de ella derivan dejan de ser imputables a la Administración. 1.
LA CULPA DE
LA VÍCTIMA.
LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS
EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL
1.1.
Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de fuerza mayor
En ocasiones el hecho imprevisible o irresistible que determina la ilegalidad de la resolución lo proporciona la propia víctima. Así, por ej., es relativamente frecuente que la Administración deniegue ilegalmente una autorización y que la ilegalidad entronque con los errores o inexactitudes de la solicitud o del proyecto que la sustentaba. Y más aún: que un Tribunal declare contrario a Derecho el acto por el que se concedía un permiso o una licencia y que tal contrariedad fuera inducida por las equivocaciones que el propio interesado introdujo, voluntaria o involuntariamente, en la instancia o en el proyecto presentado(805). En estos casos, si la conducta del perjudicado puede configurarse como un hecho irresistible porque los errores determinaron la adopción de la resolución ilegal y la Administración no pudo prever que la solicitud o el proyecto pudiera contenerlos (806) , no habrá responsabilidad por los daños derivados de la imposibilidad de disfrute de la ventaja apetecida. En efecto, si esto ocurre, puede decirse que la víctima se ha autodañado y que, consecuentemente, ha de soportar los perjuicios que su propio comportamiento ha generado, sin que en ningún caso pueda exigir responsabilidad a la Administración porque, desde la perspectiva de esta última, su comportamiento constituye un hecho imprevisible e irresistible, una auténtica fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad. (805) Sobre el fundamento de la responsabilidad por otorgamiento ilegal de acto favorable y los conceptos dañosos imputables a la actividad administrativa en estos casos, vide infra Cap. VII, ap. V.
(806) Lo que, como después se verá (en este Cap., ap. III.1.3), es dificil que ocurra.
III.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
275
Evidentemente, en materia de daños procedimentales pueden darse otros supuestos distintos de culpa de la víctima, pero, por la importancia que en términos estadísticos asumen los consistentes en la aportación de informaciones erróneas, limitaremos a éstos nuestras consideraciones. Un ejemplo distinto nos lo proporciona la STS de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8338), en relación con los perjuicios derivados de una suspensión ilegal de licencia municipal de apertura de discoteca hasta tanto se presentara un proyecto técnico en el que constaran las medidas correctoras que acomodaran el local a las prescripciones del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos. En este asunto, el Tribunal entendió que la víctima pudo evitar la producción del daño si hubiera presentado el referido proyecto. Pero no se estimó que tal conducta tuviera una relevancia causal exclusiva, por lo que, partiendo de la doctrina del concurso causal, se condenó a la Administración a cubrir el 70% de los beneficios dejados de percibir durante el lapso que la discoteca permaneció cerrada. La cuestión que no analiza el Tribunal y que, a mi juicio, es determinante, es si la carga que efectivamente pesa sobre la víctima de realizar lo que esté en su mano para mitigar el daño imponía la realización de un proyecto y la incorporación de unas correcciones a las que obligaba una resolución ilegal. Como se desprende claramente de la explicación brindada, parto de que la conducta de la víctima, cuando tiene relevancia causal exclusiva constituye, desde la perspectiva de la Administración, una fuerza mayor. Lo cierto es que, aunque esta observación parece evidente, en España no son muchos los autores que lo han dicho explícitamente(807). No así en Italia, Francia e Inglaterra, donde la doctrina y la jurisprudencia afirman corrientemente que la fuerza mayor es un concepto amplio que engloba la culpa de la víctima, la intervención de tercero y la fuerza mayor en sentido estricto (808) . Y es que, en efecto, aunque la fuerza mayor y la culpa de la víctima se estudian a menudo como realidades separadas, son, en rigor, «modalidades de una misma razón liberadora, expresivas de una circunstancia cualitativamente idéntica: la existencia (807) Sí lo ha hecho, en su estudio monográfico sobre la culpa de la víctima, ME· DI:--¡A ALCOZ, M. (La culpa ... , cit., pp. 140144) para quien <
vile, cit., p. 174; A"TO~MATIEI, P.-H., Contribution d l'étude de la force majeure, LGD], Paris, 1992, p. 95; CHABAS, F., PÉTERKA, N. Y CHABAS, c., voz Force majeure, en «Encyclopédie ]uridique Dalloz», t. V, Dalloz, Paris, 1998, p. 2; U: TOURl\'EAU, Ph. y CAllIET, Ph., Droit de la responsabilité. Responsabilités civile et pénale. Responsabilités civiles délictuelles' el quasi délictuelles. Défaillances contracluelles' el professionnelles. Rigimes sPériaux d 'indemnisalion, Dalloz, Paris, 1996, p. 282; HARVEY, B. y MARSTON, J, Cases ... , cit., pp. 104-105. Dentro de la doctrina hispanoamericana, vide DE TRAZEGl\'IES GRAl\'DA, F., La responsabilidad extracontractual..., cit., p. 340. Sobre el tratamiento de la culpa exclusiva de la víctima en estos ordenamientos y su configuración como especie de fuerza mayor, véase el detallado estudio de MEDINA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 140-144.
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de una causa extraña a la esfera de actuación del agente considerado como dañoso, que impide otorgar relevancia jurídica al nexo físico causal entre su actuación y el daño producido» (809). Esta aclaración será de enorme utilidad a la hora de analizar el juego de este factor de exoneración en los supuestos de actos administrativos ilegales y dañosos. Ayuda, además, en la búsqueda del fundamento normativo de la eficacia impeditiva de la culpa exclusiva de las VÍctimas de la Administración. En mi opinión, no está sólo en el requisito del nexo causal, sino también en los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC, en la parte en que señalan que la Administración incurre en responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza mayor». Es útil también porque aporta un ulterior argumento demostrativo de que las fuerzas mayores internas, propias de la actividad administrativa, exoneran en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento. En efecto, cuando el hecho irresistible se identifica con la conducta de la VÍctima consistente en la aportación de informaciones erróneas o confusas que determinaron la ilegalidad de la resolución se está ante una auténtica fuerza mayor inherente a la actividad administrativa; y, en principio, no hay nadie que discuta que esta circunstancia, cuando tiene relevancia causal exclusiva, exonera plenamente a la Administración. 1.2.
La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la negligencia o la culpa graves del perjudicado como circunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998
Las antecedentes consideraciones ayudan a situar la cuestión en sus correctos términos, tarea algo complicada sobre todo si se tiene en cuenta que la propia denominación que suele recibir este expediente exonerador «<culpa exclusiva de la víctima,» es confusa(810). La expresión constituye un «resabio histórico,>, íntimamente relacionado con un estadio superado de la responsabilidad civil, porque es evidente que lo relevante en el juicio de responsabilidad ha de ser la entidad causal de la conducta de la VÍctima y no su grado de culpabilidad(811). (809) MmlNA Au;oz, M., La culpa ... , cit., pp. 141-142. (810) Sobre la defectuosa expresión culPa de la víctima, vide MmlNA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 127-137 Y 154-165, quien afirma que el término culPa debe en-
en AAVV, «Responsabilidad civil», dir. J. MossET ITl."RRASI'E, l' ed., Hammurabi, 1992, p. 134. En el mismo sentido, DOMÍl"GUEZ A(;l."IlA, R. H., El hecho de la víctima como
tenderse en sentido impropio porque la culpa en sentido técnico implica una conducta reprochable frente a terceros que genera la obligación de reparar el daño (principio de alteridad dañosa), considerando, además, que el princiPio de autorresponsabilidad tiene un fundamento estrictamente causal y no culpabilístico. (811) En estos términos se expresa
«R. Fac. Der. Univ. Concepción», núm. 136, 1966, pp. 36-37; KEMELMAjER DE CARLl'CU, A. y PAREI.IADA, C., Los fartores subjetivos de atrilrución, en AAVV, «Responsabilidad civil», dir. J. MossET 1T1'RRASI'E, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 161162; Y PIZARRO, R. D., Causalidad adecuada y factores extraños, en AAVV, «Derecho de daños», dir. F. A. TRIGO REPRESAS Y R. S. Su
MOSSET ITURRASPE,j.,
Las eximentes en general,
causa de exoneración de la responsabilidad civil,
. jI
III.
U\ INIMPUTABILIDAD DE U
ILEGALIDAD
277
Partiendo de la estricta significación causal de esta circunstancia y de que la razón de ser de su efecto exonerador estriba en su carácter de simple modalidad de fuerza mayor, se ha observado que el hecho de que la VÍctima causante de su propio perjuicio sea o no culpable resulta indiferente para el agente dañoso(812). Este quedará completamente eximido de responsabilidad cuando el origen del daño se localice con carácter exclusivo en la conducta del perjudicado; y esto independientemente de su inocencia o de la culpabilidad, porque lo relevante es que tal conducta constituya un hecho que el agente dañoso no haya podido prever o resistir. Por eso los autores que han estudiado en profundidad esta circunstancia impeditiva, aunque no renuncian a emplear el sintagma «culpa de la víctima» por su arraigo en nuestro lengu~e jurídico, insisten en que hay que saber que equivale técnicamente a «causa aportada por la VÍctima», «acción de la VÍctima» o «hecho de la VÍctima»(813). Situada así la cuestión, se pueden ya analizar las numerosas leyes que, adoptando o no esa denominación confusa, pero tradicional-que siguen utilizando en la actualidad hasta sus críticos y detractores-, se refieren a la culpa de la VÍctima como circunstancia exoneradora. V. gr., el artículo 1.1, párrafo segundo, de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción introducida por la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre; y el artículo 33. 5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza. El primero establece que "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado [el conductor de un vehículo de motor] cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo,). El segundo dispone que "Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culPa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor». También el artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios: "El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que en el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culPa exclusiva o por la de las personas de las que_ deban responder civilmente». El artículo 9 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos:i "CulPa del perjudicado. La responsabilidad del fabricante o importador podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera 1ª parte, Edics. La Rocca, Buenos Aires, 1991, pp. 264-265. (812) MEDll\iA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 153-165. (813) Así, MElllNA ALcoz, M., idem. Esta preferencia terminológica se puede observar también en los países de nuestro entorno donde la colPa del danneggi.ato ha sido (;UTZ,
sustituida por il falto del danneggi.ato (Italia), la faute de la victime, por te fait de la victime (Francia), a colPa do tesado por o faeto do próprio tesado (Portugal) y the fault of the plaintiff por the ael of the plaintiff (Inglaterra). Vide MEllINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., notas 16-20 pie, pp. 127-128, 156-157.
278
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debido conjuntamente a un defecto del producto y a culPa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente» (814) .
Aquí interesa la Ley del Suelo de 1998, porque la sanciona expresamente para unos supuestos de daños procedimentales en los que, frecuentemente, se plantea el problema de determinar la incidencia en la ilegalidad de la resolución de los errores e inexactitudes introducidos por el interesado en el proyecto o en la solicitud de la ventaja: «la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente». En estos supuestos, según el artículo 44. 2, «en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables al perjudicado». Sobre la base de lo anteriormente dicho, parece claro que la referida Ley emplea un lenguaje equívoco, pero hondamente arraigado en nuestra cultura jurídica, en el que las palabras «dolo», «culpa» y «negligencia», bien interpretadas, deben reconducirse a un concepto de mayor amplitud, que es el de «causa»; y el adjetivo <'grave», ha de identificarse con la idea de la exclusividad de la aportación causal. Es lo que, según parece, entiende GONZÁLEZ PÉREZ cuando dice que «hay que entender estos conceptos, más que en la conciencia de ilegalidad del peticionario, en la conducta ante la Administración»(815). Así las cosas, hay, en mi opinión, una plena coordinación en el tratamiento que recibe la culpa (causa) exclusiva de la víctima en el régimen general como especie de fuerza mayor y en la disciplina especial de la Ley del Suelo, sin que ésta imponga ninguna especialidad moduladora(816). Hay que rechazar, por tanto, una interpretación literal que conduzca a admitir la responsabilidad de la Administración en supuestos en los que la conducta de la víctima, aunque tiene rango causal exclusivo, es sólo levemente culpable; y la irresponsabilidad en los casos en (814) Sobre el funcionamiento de la culpa de la víctima en las Leyes especiales y sobre la interpretación que debe darse a los preceptos que la contemplan, vide MEDIl\A Au:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 266-295. (815) Comentario a la Ley del Suelo y Valoraciones .... , cit., p. 793. En parecida línea se sitúa DE AtH!MADA RAMOS (La responsabilidad ... , cit., p. 107) quien considera criticable la redacción del artículo. En cierto modo, también, MONTORO CHINER, M.J. (La responsabilidad... , cit., p. 349), aunque utiliza un ¡ter distinto para llegar a tal conclusión: "De la culpa del perjudicado sólo puede hablarse en sentido impropio, ya que en méritos de su conducta no viola ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés de otras personas, sino que sólo infringe el mandato de atender
debidamente su propio interés, pues al haber omitido la diligencia exigible en el tráfico, no ha podido evitarse su propio daño. No estamos ante un caso de culpa en el sentido técnico, ya que la culpa es el elemento subjetivo de una trasgresión jurídica, y la Ley no formula en ningún momento la advertencia de precaverse contra los daños que pueda causarse uno mismo». (816) Los profesores CARCÍA DE ENTERRÍA Y PARE/O (Lecciones ... , cit., pp. 888-889), aunque no se pronuncian sobre el concreto alcance de la regla de la exclusión en caso de dolo, culpa o negligencia graves del perjudicado, sí afirman que debe entenderse como «una explicitación de la norma que en idéntico sentido opera en el régimen general ...
1lI.
LA IN IMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
279
que la actuación del perjudicado, aunque concurre con la de Administración en la gestación del daño, es dolosa o gravemente negligente.
1--
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No la rechaza, sin embargo, BLASco ESTEVE(817), pues afirma que «en los casos de exceptio doli la Ley establece la exoneración total de responsabilidad de la Administración, haciendo recaer las consecuencias del daño enteramente en el propio perjudicado. Con ello la Ley declara implícitamente inaplicable al caso la doctrina del concurso de causas, füando así un régimen particular de imputación del daño (únicamente al perjudicado), distinto del régimen general»(818). En una línea similar, el profesor MARTÍN REBOLLO(819), entiende que el dolo o negligencia grave tiene virtualidad exoneradora y que existirá cuando el perjudicado propicie una infracción urbanística grave que el peticionario debe conocer.
Ciertamente, la conducta del perjudicado que impide el surgimiento de la responsabilidad es, en la mayoría de los casos, culposa, pero ni este dato ni la literalidad del artículo 44.2 LS 1998 pueden justificar que la Administración deje sin reparar los daños derivados de un incumplimiento que le es imputable, por la circunstancia de que la VÍctima haya colaborado con un comportamiento gravemente imprudente o doloso (820) . Si así fuera, la responsabilidad civil dejaría de cumplir su genuina función normativa, que es articular la compensación o reparación del daño injustificado e imputable, para servir los fines propios del Derecho sancionador: la punición o castigo de actitudes socialmente reprochables. Además, carece de lógica, y es incoherente desde una perspectiva sistemática, admitir que el carácter culposo de la conducta generadora del daño no tiene ninguna relevancia con carácter general (por imperativo del art. 139.1, para el que sólo la imprevisibilidad o la irresistibilidad del hecho sirven para negar la responsabilidad); y que la tiene, en cambio, en los casos de anulación de licencia urbanística, demora injustificada en el otorgamiento y denegación improcedente. Responsabilidad de... , cit., p. 958. En este sentido, también GARdA GÚMEZ!lE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., p. 1447; Y CHINCHII.L\ PEINADO,]. A., Urbanismo y... , cit., p. 731. (819) La responsabilidad patrimonial... ámbito urbanútico, cit., p. 76. (820) Dice MEIlI!\:A Au:oz, M. (La culPa ... , cit., p. 164) que "la causa exclusiva de la víctima (exoneradora de la responsabilidad del agente dañoso) es casi siempre consectaria a una causación culpable, toda vez que la mayoría de los supuestos en que se reconoce que la víctima aportó la única causa (eficiente) del daño, ésta había omitido la diligencia debida para evitar su propio daño ( ... ). Pero esto no obsta a que, en otros casos, pueda corresponderse con una simple causa sin reproche (casos fortuitos de la víctima: tropezón, resbalón, síncope, (817) (818)
desmayo, y otros estados de inconsciencia como sonambulismo, hipnosis, epilepsia o delirio), que ha de reconocerse como causa del daño con virtualidad exoneradora, o con una actuación objetivamente negligente (culpa in abstracto), si se trata de sujetos inimputables, no susceptibles de ser culpables (menores, enajenados)>>. Por eso concluye (p. 165) : "El hecho de la víctima (hecho causal, atributivo o imputativo) es un concepto complejo y proteico que, además de las actuaciones estrictamente culpables, permite incluir un sinfín de situaciones, desde hechos causados por menores o enajenados, hasta sucesos anormales, en los que la víctima no es culpable o consciente de su conducta ( ... ), sin olvidar aquellos supuestos en que la víctima -sin culpa- ha asumido voluntariamente un riesgo específico".
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Por lo demás, la jurisprudencia parece acomodarse a los planteamientos que defendemos, pues, cuando ha eximido a la Administración, no ha sido por la culpa grave o el dolo del perjudicado, sino porque la ilegalidad «tuvo su origen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente»(821). Es cierto que en alguna ocasión adjudica cierta relevancia a la conciencia de la ilegalidad por parte del administrado, pero no hasta el punto de exonerar a la Administración porque este dato «resulta insuficiente, por cuanto la Administración ( ... ) no puede prescindir de un estudio serio de la petición para ver si se adecua lo pedido al plan o norma urbanística aPlicable en razón de los informes de sus propios técnicos; de ahí que el dolo o culPa grave del peticionario haya que relacionarlos con la forma de presentar el pmyecto, actuación en el procedimiento, etc., mediante formas o modos inexactos que pudieran razonablemente inducir a error a la Administración»(822). Además, otras veces, aunque dice que, para exonerar a la Administración, es preciso que haya dolo o culpa grave, de hecho y con toda claridad localiza el factor efectivamente determinante en la incidencia causal de la conducta de la víctima. Así, por ejemplo, las SSTS de 30 de septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (Ar. 4412), que, al señalar que «la gravedad exige que la conducta sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella», reconducen de manera inequívoca la noción «culpa grave» a la idea de la exclusividad de la contribución causal(823). 1.3.
Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima
Afirmada la virtualidad completamente exoneradora de la culpa (causa) exclusiva de la víctima en todo el ámbito de la responsabilidad civil, hay que señalar que la circunstancia de que el solicitante aporte informaciones confusas o completamente equivocadas constituirá difícilmente un acontecimiento con rango causal exclusivo que la Administración no podía prever o evitar. En primer lugar, porque muchas veces tales informaciones, aunque erróneas, no tienen un poder determinante, dado que la ilegalidad de la resolución pudo deberse, por ejemplo, a una mala interpretación de la disciplina aplicable, más que a los defectos o imperfecciones de la solicitud o el proyecto presentados. En segundo lugar, porque la Administración conoce la relativa frecuencia con que se produce esta circunstancia y tiene el deber de analizar detalladamente la documentación presentada por los particulares, así como el de comprobar y verificar que la actividad para la que se solicita autorización o licencia es conforme a la normativa aplicable (824). En este sentido, la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437) señala que (821) STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449). (822) STS de 16 de septiembre de 1981 (Ar. 3848). (823) En esta línea se sitúa también la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437).
(824) Ex multis, CO:-';ZÁLEZ P~:REZ, J., Cammtarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., pp. 792-793; AWJ\so CARdA, M. c., La responsabilidad ... , cit., p. 229 Y BLASCO EsTEn:, A., La responsabilidad ... actos urbanísticos, cit., p. 958.
111.
LA INIMPllTABIl.IDAD DE L-\ ILEGALIDAD
281
el particular no está obligado a «estar en posesión de unos conocimientos para interpretar mejor, o por lo menos igual, que la Administración el verdadero sentido de la ordenación urbanística, bastándole con especificar y concretar lo esencial de estos casos ( ... ). A partir de ahí, la labor de control y de investigación corre por entero a cargo de la Administración municipal que ( ... ) cuenta con los suficientes elementos técnicos y burocráticos como para que, en ningún caso, pueda llamarse a engaño» (825). Por eso la Administración sólo podrá resultar completamente exonerada cuando demuestre que los errores y equivocaciones introducidos por el peticionario fueron decisivos a la hora de adoptar la resolución ilegal, es decir, en palabras del Tribunal Supremo, que la conducta de la víctima «sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella» (826) ; y que era imposible o altamente complicado detectarlos. Para determinar si esto es así, habrá que tener en cuenta la forma de presentar el proyecto, la claridad de la disciplina aplicable y cualesquiera otros datos que puedan ser demostrativos de que los errores de los que trae causa la resolución ilegal eran determinantes y difícilmente localizables(827). Si lo logra, hay que considerar que la conducta de la víctima exonera de responsabilidad a la Administración porque constituye un hecho irresistible o inevitable, es decir, una fuerza mayor determinante en exclusiva de la ilegalidad y de los daños que ésta ocasiona. Quizá por la poca frecuencia con que se dan estas circunstancias y por la dificultad de acreditar su efectiva concurrencia, muy pocas sentencias han exonerado a la Administración del deber de reparar el daño sobre la base de que los errores de la instancia o del proyecto presentado eran constitutivos de una culpa (causa) exclusiva de la víctima. Lo ha hecho la STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que tenía por incuestionable y fehacientemente probado que el acuerdo denegatorio «tuvo origen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente al señalar en el primer Plano de su Proyecto de obras la superficie de 2.080 m2 , inferior a la mínima de 3.000 exigida por el arto 89 de las Normas Urbanísticas de aPlicación y esta circunstancia imPide que pueda apreciarse entre los daños y perjuicios reclamados y dicho acto administrativo la relación de causalidad que condiciona esencialmente, según constantes declaraciones jurisprudenciales, la responsabilidad: patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos». El Tribunal no tuvo en cuenta en este asunto la circunstancia de que la Administración está obligada a revisar toda la documentación que presenta el solicitante y a verificar si procede o no el otorgamiento. (825) En este asunto, el Tribunal acabó despreciando la incidencia que pudiera tener la conducta del perjudicado y confirmó la sentencia apelada que condenó a la Administración a la reparación íntegra del daño.
(826) SSTS de 30 de septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (AL 4412). (827) Se refiere a estos datos, BIASCO ESTE\'E, A., l"a resjJOnsabilidad ... artos urbanúticos, cit., p. 959.
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C.AI'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
Como venimos diciendo, este dato impedirá casi siempre considerar que la conducta de la VÍctima constituye un hecho imprevisible, pues la Administración, de haber cumplido convenientemente con su obligación, habría detectado, probablemente, las irregularidades, y, por tanto, habría podido dictar una resolución legal, impidiendo la producción de los daños y perjuicios. Por eso entiendo que, aunque la sentencia acierta al no entrar a considerar si la conducta de la VÍctima era o no culpable, porque esto es irrelevante, hubo de apreciarse, posiblemente, la existencia de una concurrencia causal(828). La sentencia de 18 de octubre de 1988 (Ar. 7853), en la línea de la anterior, rechaza indemnizar el lucro cesante derivado de la denegación improcedente de una licencia porque «existieron circunstancias impedientes de la oportuna concesión de la licencia [los defectos del proyecto inicial) cuya compleja entidad requirió la práctica de diversas operaciones y rectificaciones técnicas y materiales para su subsanación, por lo que ( ... ) puede darse por cierto que la causa eficiente que desencadenó el perjuicio no fue exclusivamente imputable a la Administración». Como vemos, para el Tribunal Supremo el daño era parcialmente imputable a la Administración, por lo que, en principio, no se entiende que denegara la indemnización en lugar de calcular la cuota causal que aportó la víctima para determinar la parte del daño que debía afrontar la Administración. Pero lo curioso es que el párrafo transcrito da a entender que procedía la exoneración total de la Administración. Parece que los errores determinaron la ilegalidad y también que muy dificilmente pudo la Administración preverlos y adoptar una resolución distinta por su «compleja entidad», de la que es indicativa la necesidad posterior de practicar complicadas operaciones y rectificaciones técnicas. Por eso, más allá de la contradictio in terminis en que incurre el Tribunal, parece que estamos ante uno de esos excepcionales casos en que la aportación de informaciones equivocadas constituye una auténtica fuerza mayor con virtualidad completamente exoneradora. 1.4.
Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas
Lo normal será que en este tipo de casos el daño sea el producto de una colaboración causal (concurrencia de causas) entre la víctima, (828) La crítica también vale para la STS de 14 de octubre de 1985 (Ar. 5311). Véase también la de 5 noviembre de 1979 (Ar. 4014), que desestima la pretensión de una Congregación religiosa de que se le indemnice el daño derivado de la anulación de la resolución municipal por la que se le adjudicaba una finca, por haber sido ella la
que propició la nulidad, al no haber acreditado de ninguna manera su personificación, no haber adjuntado el DNI de su representante legal y no haber aportado el certificado expedido por la Autoridad eclesiástica competente en el que constase su carácter de instituto o asociación religiosa.
III.
lA
INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
283
por los errores en que incurre, y la Administración, por no detectarlos y dictar la resolución ilegal inducida por éstos. La postura que consideraba que la culpa concurrente de la VÍctima rompía totalmente la relación de causalidad [SSTS 10 de marzo de 1969 (Ar. 1514) Y 14 de diciembre de 1974 (Ar. 4880)], negándole la posibilidad de ser resarcida, ha quedado definitivamente superada. Para afirmar la responsabilidad de la Administración se exigía la existencia de un nexo causal exclusivo y excluyente, sin intervención del propio perjudicado; pero hoy, sin embargo, se entiende que sólo la culpa exclusiva rompe el nexo causal y que en los casos de concurrencia de causas procede la disminución del alcance cuantitativo de la indemnización(829). Era la doctrina que MEDINA ALcoz (María) (830) denomina «compensación abstracta (neutralización) de culpas» de agente y paciente. En ella la culpa del agente se compensaba (anulaba) con la de la víctima, a la que se negaba el derecho a ser parcialmente restaurada (era la regla del todo o nada: tertium non datur), y que tuvo su origen más remoto en la regla de POMPONIO (Quod quis ex culPa sua damnum sentít non intelligitur damnum sentire; Digesto 50, 17, 203), que no exigía la exclusividad de la culpa de la víctima para considerar que el daño se lo había causado sólo ella. Esta regla quedó superada -señala la autora- con la afirmación de la doctrina del reparto equitativo del daño entre agente y víctima, fundamentado en el principio de que el daño (propio o ajeno) debe ser soportado por su autor (casum sentit dominus), llegando así -a la «compensación de culpas estricta o concreta», que permite considerar que cada uno de los sujetos ha intervenido pro quota en el resultado dañoso(831).
Esto es lo que se apreció en el asunto resuelto por la STS de 17 de noviembre de 1988 (Ar. 9128), en el que se produjeron por la concurrencia de los daños resarcibles dos causas: «el comportamiento del actor que indujo a error a la Administración, al acompañar sus peticiones de licencia cun omisión de datos esenciales para su concesión y la actuación de la Administración al no cumPlir con su obligación de comprobar la exactitud de aquéllos y solicitar los preceptivos informes». En estos supuestos, para determinar el quantum indemnizatorio que ha de afrontar la Administración, la Autoridad competente tiene que formular un juicio retrospectivo, ex post facto, y tratar a su través de averiguar el porcentaje (ideal) con el que la víctima ha contribuido a la.causación del daño; y, aplicándolo a la suma total en que éste se valora, calcular la cantidad debida. Es ésta una labor obligada y reglada que ha d~ motivarse; y no una simple facultad jurisdiccional de moderación ejercitable con arreglo a criterios de equidad, como tan a menudo se dice en las sentencias(832). Si eljuez está obligado a calcular las cuotas (ideales) de aportación causal es por imperativo del artículo 139. 1 LPC que exige (829) ALFONSO,
703. (830) (831)
SANTAMARÍA PASTOR,
J.
A. Y PARl-JO
L., Derecho Administrativo... , cit., p.
La culpa ... , cit., pp. 193-194. Vide, ampliamente, el recorrido
doctrinal y jurisprudencial en ibídem, pp. 193-213. (832) Vide, ex plurimis, STS de 30 de octubre de 1990, ya citada.
/
1
.,
284
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
que la Administración responda, nada más y nada menos, por los daños que sean consecuencia del funcionamiento del servicio público. Yen estos casos, la Administración no ha causado (idealmente) una parte del daño, que es la que tiene origen en la conducta de la propia VÍctima. Por eso los jueces deben averiguar la incidencia causal de la actuación de cada uno de los sujetos y, razonando, f~ar la cuota que a cada uno corresponde(833) . La profesora M. MEDINA ALCOZ, después de explicar por qué [fundamentos teóricos(834) y normativos (835) ] en los supuestos de concurrencia hay que repartir el daño entre los dos sl~etos (agente y víctima), estudia los distintos criterios que se han enunciado para la determinación de las cuotas de aportación causal: el de las cuotas viriles, el de las cuotas equitativas, el de las cuotas proporcionales de culpa y el de las cuotas estrictamente causales(836); y concluye que, desde la perspectiva del nexo jurídico causal, el único verdaderamente válido es este último. Afirma, así, el principio de la indiferencia de la gravedad de la culpa y el principio de la preponderancia causal (las cuotas se determinan según su poder genético o eficacia nociva), y señala que para la fuación concreta de las cuotas de aportación causal ha de partirse de dos coordenadas básicas que, moduladas por el elemento informador de la equidad, están constituidas por la gravedad intrínseca de las causas y la importancia de los riesgos movilizados (837) .
En este juicio han de tenerse en cuenta multitud de factores, como el tipo de errores cometidos, su carácter más o menos manifiesto, la mayor o menor claridad de la solicitud y del proyecto presentados y cualesquiera otros datos que puedan alumbrar la mayor o menor incidencia de la conducta de la víctima en la ilegalidad de la resolución. En este sentido, un importante elemento a considerar es el ya mencionado hecho de que el administrado no tiene el deber de poseer todos los conocimientos que precisa una buena interpretación del ordenamiento y que, en cambio, la Administración está obligada a controlar e investigar la procedencia o improcedencia del otorgamiento. Considero que este factor determinará, en la mayoría de los casos en que se acredite que la equivocación introducida por el particular ha tenido alguna trascendencia, que la cuota ideal de aportación causal de la Administración sea mayor que la de la víctima. En efecto, la omisión de un control administrativo que detectara la equivocación cobra normalmente mayor relevancia causal, porque la Administración tiene la obligación de examinar detalladamente toda la documentación y, aunque el interesado ha de aportar datos exactos y correctos, no tiene el deber de presentar una documentación técnica y jurídicamente impecable pues no le es exigible (833) Sobre la juridicidad de este juicio retrospectivo, MEDI:-;A A1.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 213-244. Sobre la necesidad de trasladar estos parámetros a los supuestos en que el daño lo causa parcialmente una Administración Pública, he insistido en una recensión a la obra de la
autora citada, en «Bol. Inf. Min. Just.», núm. 1949, 15 sept. 2003, pp. 3202-3205. (834) La culpa ... , cit., pp. 213-219. (835) /bidem, pp. 219-231. (836) /bidem, pp. 231-241. (837) /bidem, pp. 242-244.
III.
lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
285
que posea los conocimientos de aquélla. En cualquier caso, esta consideración es sólo tendencialmente válida porque el juicio retrospectivo en cuestión ha de ser individualizado y atender a las características del caso concreto. Ahora bien, puede ser de gran utilidad cuando la Autoridad competente no logra averiguar la cuota ideal con que la víctima ha contribuido a la causación de su propio daño. En estos casos, el rígido criterio aplicable, el salomónico de división por partes iguales (838) , puede suavizarse a partir de esta abstracta consideración, obligando a la Administración a abonar un porcentaje mayor del 50% de la cantidad con que se valora el daño(839). 2.
lA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR
En ocasiones, la ilegalidad no es imputable a la Administración porque un tercero ha intervenido decisivamente. El profesor MIR se ha referido a un supuesto concreto en el que, en su opinión, no hay responsabilidad por ausencia de culpa, pero se trata, en realidad, de un buen ejemplo de in imputabilidad del incumplimiento por la intervención de tercero: la Administración militar sanciona a un soldado basándose en el testimonio aparentemente veraz de dos compañeros, que declaran que aquél se ausentó del puesto de vigilancia. Posteriormente se demuestra que los testigos mintieron y se anula la sanción porque el soldado no cometió los hechos que se le imputaban(840). Entiendo con el autor citado que en este caso la Administración puede no incurrir en responsabilidad (841). Pero, a mi juicio, la razón liberadora no está en una «diligencia exoneratoria», sino en la circunstancia de que la ilegalidad de la sanción no es imputable a la Administración porque es debida a una causa o suceso objetivo que la Administración no pudo evitar ni resistir: la intervención de los testigos falsarios. ~. jI
3.
lA INTERVENCIÓN DE OTRA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Más común es que el tercer interviniente sea otro Ente público, distinto del que dicta la resolución viciada. Ahora bien, la actuación de esta Entidad no puede configurase técnicamente como una intervención de tercero en algunos casos. Además, cuando es posible tal configuración, hay veces en que el hecho de tercero no tiene relevancia causal y, ;
(838) Son partidarios de la aplicación, como ultima ratio (criterio subsidiario) del sistema, entre otros, MUÑoz MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 179; DE AHu· MADA RAMOS, F.]., La Responsabilidad... , cit., p. 320; MEnINA Al.coz, M., La culpa ... , cit., p. 244; Y SoLf: FEIJú, J, La concurrencia de la culPa de la víctima en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, «ADC", t. 50, 1997/2, pp. 896-897. (839) Este criterio pudo haberse
puesto en práctica, por ejemplo, en la STS de 17 de noviembre de 1988, ya citada, que dispuso que, por no existir elementos de juicio, debía repartirse la indemnización por igual entre 1a Administración y el actor. (840) La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 317. (841) Aunque el perjudicado podría reclamar la indemnización a los testigos que declararon en falso.
286
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
cuando la tiene, ésta no suele ser exclusiva. A su vez, cuando es exclusiva, hay veces en que el ordenamiento obliga a la Administración a reparar el daño que no ha causado, atribuyéndole el derecho de repetición frente al Ente Público interviniente. 3.1.
La intervención del representante de otra Entidad pública en el seno de un órgano colegiado: la ausencia de intervención de tercero en sentido técnico
Parece que no constituye una intervención de tercero en sentido técnico la actuación de un representante de una Administración en el seno de un órgano colegiado de una Entidad pública. El representante queda integrado en la Administración de la que forma parte el órgano de que se trate, y, por tanto, es a ésta a la que hay que imputar las decisiones que se acuerden a todos los efectos, incluidos, por tanto, los de la responsabilidad (artículo 22 LPC) (842). Téngase en cuenta que nada que ver tiene este supuesto con el del acto dañoso adoptado por órganos mixtos o pluriadministrativos, sin personificación, que no están integrados en ninguna Administración. En estos casos, todas las Administraciones responden solidariamente frente al particular en virtud de la regla del artículo 140 LPC, que será estudiada a continuación. La que resulte finalmente obligada puede repetir contra cada una de ellas, salvo que, como dice MuÑoz MACHADO, sus representantes se hayan mantenido al margen o salvado su voto, porque entonces su intervención no habrá tenido ninguna relevancia causal(843).
3.2.
La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervención del tercero
Los supuestos de suplencia o subrogación de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida son bastante problemáticos. La cuestión se ha planteado en casos en los que una Comisión de Urbanismo, órgano integrado en la Administración autonómica, ha sustituido puntualmente a una Entidad municipal y ha dictado una resolución ilegal y lesiva en el ejercicio de la competencia de concesión o denegación de licencias de construcción. En esta técnica el acto se imputa a la Administración que efectivamente lo adopta porque la desapoderación unilateral de una facultad constituye en sí una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye (842) En este sentido, SERRERA CO:-lTRERAS (Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública [Artículos 139 a 144J, en AAVV, «Estudios y comentarios sobre la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", t. n, Ministerio de Justicia/Ministerio de la Presidencia, Madrid, 1993, p. 93). aunque dice que quizá resultaría más equitativo dar entrada a la doc-
trina de la concurrencia de causas cuando el acto ilegal se produce en alguno de estos casos. También MONEDERO MONTERO DE ES!'l· I\iOSA, J. 1. Responsabilidad patrimonial..., cit., p. 1016. Sobre los órganos colegiados, CARBO:-lELL PORRAS, E., Los órganos colegiados: organización, funcionamiento, procedimimto y régimen jurídico de sus actos, BOE-e. Ests. Políts. Consts., Madrid, 1999. (843) La responsabilidad ... , cit., p. 175.
III.
lA INIMPUTABILIDAD DE lA ILEGALIDAD
287
en determinadas circunstancias: se ejercita a título propio y no se confunde con la competencia general puntualmente sustituida (844) . En el ejemplo expuesto, la competencia de la Comisión de Urbanismo está establecida en el artículo 7 RSCL(845). Por eso, podría afirmarse, como hacen, BLASCO ESTEVE(846) , DE AHuMADA(847) y alguna jurisprudencia(848), que si el perjudicado se dirige contra la Administración suplida, ésta puede alegar que la ilegalidad del acto y los daños causados no se le pueden imputar y que ha de ser la que ha actuado por vía de subrogación la que se haga cargo de la indemnización. Dicho de otra forma, la Administración suplente es, en este planteamiento, responsable porque dicta un acto ilegal lesivo en ejercicio de una competencia que tiene jurídicamente atribuida. Pero esta solución no es enteramente satisfactoria porque, bien entendido y empleando una expresión propia del Law 01 torts, la Administración tutelada no tiene «las manos limpias» (clean hands). La sustitución se produce, precisamente, porque la Administración competente ha incumplido una obligación que tiene legalmente impuesta: si la Comisión de Urbanismo resuelve finalmente el procedimiento es porque la Administración municipal ha incumplido su obligación de adoptar el acto correspondiente. Esto explica, en mi opmlOn, que haya autores(849), y una importante línea jurisprudencial (850), que consideran que la Administración responsable no es la suplente (la Administración autonómica en que se integra la Comisión de Urbanismo de que se trate) sino la suplida (la Administración municipal), por más que no haya intervenido ni material ni formalmente en la adopción del acto lesivo. Esta solución parece adecuada, pero no creo que pueda fundarse en la idea de que el mecanismo subrogatorio deja inalterado el centro de imputación de la responsabilidad. Sería incorrecto afirmar que, técnicamente, falta la intervención de un tercer sujeto, en el entendimiento de que, aunque el acto lo ha dictado otra Administración, hay que imputárselo a la que tiene atribuida con carácter general la titularidad para (844) SANTA.\lARÍA PASTOR, J. A., Fundamm tos de ... , cit., pp. 921. (845) El artículo 7 RSCL establece, en el supuesto de petición de licencias de parcelaciones urbanísticas en sectores en los que exista un Plan de urbanismo, construcción de inmuebles o modificación de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las existentes, que, una vez transcurrido un mes desde la solicitud, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que hubiera recaído resolución expresa, los interesados podrán acudir a la Comisión de
Urbanismo o a la Comunidad Autórroma si este órgano no está constituido. . (846) REsponsabilidad... actos urbaníst~ cos, cit., p. 961. (847) La rnponsabilidad... , cit., p. 312. (848) STS de 10 de junio de 1986 (Ar. 6761). (849) MAR BH, T., La responsabilidad... , cit., pp. 126-127 Y Got>nz Pl'f:-lH, M., La inactividad ... , cit., p. 867. (850) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar. 1437), ATS 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958) Y 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386).
288
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLlICIÓ~ ..
ejercer la competencia(851). A mi juicio, el fundamento de la responsabilidad de la Administración sustituida radica, sencillamente, como han declarado una serie de sentencias (852) , en su inactividad, que es constitutiva de un incumplimiento dañoso. Si se asume esta tesis, hay que considerar que esa inactividad ha generado el daño y que la actuación de la Administración suplente, aunque constituye una intervención de tercero (desde la perspectiva de la entidad suplida), no cobra relevancia causal. Podría sostenerse, quizá, que la Administración suplente concurre en la producción del daño porque es ella la que, al fin y al cabo, ha introducido el criterio que vicia la resolución. Desde esta perspectiva, la Entidad suplida y la suplente colaboran en la gestación del daño; la primera, por no ejercer la competencia; y la segunda, por introducir los vicios de nulidad o anulabilidad de que se traten. Por eso, para la Autoridad tutelada, la actuación de la otra podría constituir una intervención de tercero en sentido técnico, lo que significaría, de conformidad con el artículo 140.1 LPC, que el perjudicado tendría derecho a reclamar a cualquiera de las dos Administraciones y que éstas podrían después repartirse la indemnización en función de sus respectivas cuotas de aportación causal(853).
Al margen del dato de la irrelevancia causal, interesa resaltar que en este supuesto, a diferencia del anterior, la actuación administrativa se configura técnicamente como una intervención de tercero porque la Administración suplente actúa a título personal, ejercitando una competencia propia, cuyo resultado le es imputable. El mismo fenómeno se detecta en los casos en que se establecen fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones públicas, tal como veremos a continuación. (851) Parece basarse en la tesis de la inimputabilidad del acto a la Administración suplida, MAR Bu., T., La responsabilidad ... , cit., p. 127: «el acto de otorgamiento o denegación de la licencia es atribuible a la Administración local, que es quien tiene esta competencia al margen de que en el supuesto en concreto el acto material lo haya realizado un órgano autonómico en virtud del procedimiento subroga torio legalmente establecido». GÚMEZ PliE:-¡TE (La inactividad ... , p. 867) también parece acercarse a esta tesis cuando afirma que «La sustitución ( ... ) no altera el centro de imputación de la responsabilidad que se dirige hacia la Administración inicialmente competente que provoca la subrogación». Sin embargo, dice después, a mi juicio acertadamente, que «es la inactividad municipal la que pone en marcha el mecanismo subrogatorio y el Ayuntamiento ha de ser, en consecuencia, quien responda de los daños a que la Administración su-
brogada, por acción o por omisión, pueda dar lugar». (852) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar. 1437), ATS 21 de junio de 1988 (Ar. 4408), SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958) y de 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386). El Auto de 21 de junio de 1988 señala, en particular, que "Por lo qul' harf, finalmente, a quién debf pagar -que, en dl'finitiva, es el contribuyente, aunque esto suele olvidarsf- es claro que debe pagar el Ayuntamiento y no la junta de Andalucia. Y ello porque -aun admitiendo que una y otra hayan sido causantes del daño-hay qul' distinguir entre causa primera y causa segunda. Y si la .Junta de Andalucia tuvo que subrogane en las competencias municipales ello es porque el Ayuntamiento incumPlió primero su deber legal de resolver». (853) Parece admitir que hay concurso causal en estos supuestos, GÚMEZ Pur:-'¡TF., M., La inactividad ... , cit., p. 867. Sobre el concurso de causas me ocupo en el epígrafe siguiente.
JIl.
3.3.
LA INIMPUT.-\BILlDAD DE LA ILEGALIDAD
289
La intervención de otra Administración que colabora en la preparación de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perjudicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con independencia de la relevancia causal de su actuación
Una modalidad típica de actuación conjunta de varias Entidades públicas se manifiesta cuando el ordenamiento atribuye a una Administración la competencia de decisión y a otra la de ejecución. También en los supuestos en que la intervención de la otra Administración se produce antes de la adopción formal del acto administrativo. Me refiero a los casos en que la resolución constituye el resultado de la colaboración entre dos o más Administraciones que intervienen en distintos momentos de un procedimiento administrativo que, precisamente por esto, la doctrina califica de bifásico o complejo. En estos supuestos y desde la perspectiva de la Administración decisara, la actuación de otra Entidad pública en la fase previa o posterior a la de adopción de la resolución constituye una intervención de tercero porque tal actuación se realiza a título personal, esto es, porque es el resultado del ejercicio autónomo de unas facultades propias. Precisamente porque esto no ocurre, en principio, cuando un Ente público actúa a través de un representante en un órgano colegiado integrado en otra Administración, no se puede hablar de intervención de tercero en un sentido técnico(854). Pues bien, cuando el daño se produce con ocasión de la actuación de fórmulas de gestión conjunta entre varias Administraciones, puede ser extraordinariamente complicado concretar si la acción de las entidades participantes cobra alguna relevancia causal y, si es así, determinar con precisión en qué medida(855). Además, aunque es posible que la causa determinante del daño la proporcione una sola Administración, saberlo es algo que muchas veces exige la entera tramitación del expedien te o proceso incoado en virtud de la reclamación (856). La VÍctima encuentra, pues, enormes dificultades para conocer ex ante cuál es la Administración responsable. Para hacer frente a estos problemas, el Legislador de 1999 ha introducido una norma que, como veremos, evita que los daños derivados de una actuación administrativa conjunt.a queden sin reparación porque el interesado se dirija frente a una de las Administraciones participantes cuya intervención, según se sabe una V<:jZ tramitado el expediente, no tuvo incidencia causal. En efecto, el artículo 140.1 LPC, según resulta de la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha dispuesto que "Cuando de la gestión dima(854) En parecido sentido, ML'ÑOZ MAS. (La responsabilidad... , cit., pp. 174177), para quien este planteamiento deriva de la aplicación del «criterio de imputación principialísimo» de la competencia.
CHADO,
(855) (856)
Idem. lbidem, p. 87.
,1
, 290
CAP. v.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
nante de fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en los términos de la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria». Así las cosas y como se desprende del tenor de este precepto, el interesado puede reclamar el totum indemnizatorio a cualquiera de las Administraciones implicadas, y la que resulte efectivamente demandada, habrá de afrontarlo, aunque se descubra que el daño es, en realidad, exclusiva o parcialmente imputable a la otra(857). Evidentemente, la entidad que resulte solidariamente obligada, podrá repetir contra la otra participante para recuperar el total de la cantidad satisfecha o la parte que se corresponda con su cuota (ideal) de aportación causal. Pero como hemos dicho, la determinación de la medida de cada contribución puede ser en estos casos harto complicada. Por eso el segundo inciso del artículo 140.1 establece que «el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones». Sobre la oportunidad de establecer estas reglas ya se había pronunciado favorablemente la jurisprudencia(858). La doctrina, por su parte, ha aplaudido el criterio legislativo, aunque señala que, desgraciadamente, las Administraciones no emplean corrientemente el indicado mecanismo(859) e, incluso, que la Ley debería haber fÚado los criterios de reparto de la responsabilidad (860). En ausencia de reglas y a los efectos de realizar la distribución interna de responsabilidad, habrá que realizar un juicio retrospectivo que determine si la actuación de las Administraciones participantes cobra relevancia causal y, si es así, que concrete la cuota (ideal) de aportación de cada una. En los supuestos que estamos considerando (resoluciones ilegales) y, ciñéndonos por el momento a aquellos en que la intervención de tercero es sucesiva a la adopción del acto (ejecución por otro Ente público), la actuación de la Administración ejecutante no cobra, en principio, ninguna relevancia causal porque el daño deriva directamente de la contrariedad a Derecho y no de la actividad ejecutiva(861) / (862). Ahora bien, en los casos (857) Antes de la reforma, el artículo 140 limitaba esta regla a los supuestos de «gl'stión dimanante d" fórmulas rolf'giadas dI' actuarión", si bien la doctrina y la jurisprudencia rechazaron interpretarla literal y estrictamente, extendiéndola a otros supuestos, entre los que se encontraban los procedimientos bifásicos (sobre este particular, MOROTE SARR¡Úl\, J. V., La responsabilidad ... , cit., pp. 95-101). A su vez, antes que se aprobase la LPC, que es la que reguló por vez primera algún supuesto de concurrencia de causas, hubo una línea doctrinal y jurisprudencial que acudía ya a la regla de la solidaridad (l/id" Ml'ÑOZ MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., pp. 69-72, 180181). (858) STS de 15 de noviembre de 1993,Ar.l0115.
(859) MOROTE SARR¡(¡l\, J. V., La responsabilidad ... , cit., p. 111. (860) BL\:-JQt'ER CRIADO, D., I.a responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; Y MIR Pl'I(;PFlAT, O., La rl'sponsabilidad... nuroo sistema, cit., pp. 304-305. (861) Mll~OZ MACH.-\.IlO, S., I.a rl'slJOnsabilidad... , cit., p. 178 Y DE AHl'\1ADA, F. J., La Tl'Sponsabilidad ... , cit., pp. 308-309. (862) Puede ocurrir que el acto sea perfectamente legal y que el daño derive de una incorrecta actividad ejecutiva. En estos casos, la actuación de la Administración ejecutante constituye, para la encargada de dictar el acto, un hecho irresistible; una fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad entre su acción y el daño producido, aunque no impide que el particular le reclame toda la indemnización,
III.
LA INIMPUTABILlDAD DE LA ILEGALIDAD
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en que la resolución es manifiestamente contraria al ordenamiento o atenta gravemente contra la legalidad, podría afirmarse que la ejecutante concurre en la producción del daño cuando no contesta jurídicamente la decisión(863). En estos casos, esta omisión constituiría una intervención de tercero con relevancia causal. Determinar exactamente la medida porcentual de esta contribución no es sencillo y dependerá de cada caso, pero parece que habrá de ser pequeña si se compara con la de la Administración que dicta el acto ilegal, porque resulta, en principio, causalmente más relevante el hecho de introducir vicios en la resolución que el de que no los conteste una Administración que, en principio, tiene la sola obligación de ejecutarlo. Por otra parte, cuando la colaboración entre Administraciones se verifica en la fase previa a la adopción del acto ilegal (en los procedimientos complejos), se pueden distinguir una serie de supuestos, según que la actuación de la Administración participante constituya, desde la perspectiva de la que adopta formalmente el acto, un hecho irresistible del que deriva la ilegalidad; una intervención que no asume ninguna relevancia causal; o una de las conductas que concurren en la producción del daño. Téngase en cuenta que las consideraciones que se hacen a continuación son de orden abstracto, sin que pueda excluirse, por tanto, que circunstancias concretas determinen una distribución de la indemnización distinta de la que aquí se expone a modo de aproximación. La intervención de otro sujeto público puede configurarse como un hecho irresistible o fuerza mayor en los (pocos) casos en que el ordenamiento restringe el margen de maniobra de la entidad que resuelve el procedimiento, obligándola a confirmar la propuesta de la entidad coparticipante(864). Esto es lo que ocurre cuando la Administración se limita a formalizar la decisión materialmente adoptada por otra en un informe vinculante o en otro tipo de actuaciones. Resoluciones de este tipo son, según el Consejo de Estado (865) , las del Ministerio de Administraciones Públicas en relación con determinados concursos para cubrir puestos de la función pública local, que tienen por objeto la mera formalización de las actuaciones realizadas por los Tribunales de valoración y las Corporaciones locales. La Administración General del Estado no tiene aquí margen legal para separarse de dichas actuaciones porque la auténtica potestad de decisión para la resolución del concurso reside en instancias previas a la intervención ministerial. Si el Ministerio adopta una resolución por la que se excluye a uno de los concursantes y este acto resulta ser contrario a Derecho, el perjudicado puede exigir la reparación íntegra del daño producido a la Administración estatal o a la Entidad local de que se trate en virtud de la regla de la solidaridad. Pero si la primera resulta finalmente obligada, podrá repercutir sobre la segunda la indemnización satisfecha basándose en la exclusiva rele(en virtud de la regla de la solidaridad establecida en el artículo 140.1 LPC), pero que le otorga derecho a exigir el reintegro del 100%. (863) Así lo entienden MuÑoz MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 178; y DE AHUMADA RAMos, F. J, La responsabilidad ... , cit., p. 309.
En parecido sentido, MONTORO M. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 238,240; Ml'Ñoz MACHADO, S., La responsabilidad... , cit., p. 152; Y DE AHUMADA RAMOS, F. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 312-313. (865) Dictamen núm. 3153, de 18 de noviembre de 1999; en doctrina, véase MoROn: SARRIÓN, J v., La responsabilidad ... , cit. (864)
CHINER,
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
vancia causal de su intervención, que hace imposible imputarle la ilegalidad y los daños y perjuicios derivados de ésta(866). Otras veces, la actuación de la otra Administración constituye una intervención de tercero que, desde la perspectiva de la causalidad, es totalmente irrelevante, debiéndose imputar la ilegalidad y los daños que de ésta derivan (a los efectos internos de distribución de cuotas) a la Entidad que dicta formalmente la resolución. Esto puede acontecer en los casos en que la decisión administrativa ha de venir precedida de un informe no vinculante elaborado por otra Administración, cuando el Ente público competente para resolver el procedimiento se separa de ese informe y dicta un acto contrario a Derecho. En esta hipótesis, se puede afirmar que la intervención del tercero (la Administración informante) no ha incidido en la producción de la ilegalidad ni en la de los daños consecuentes(867). Por eso, si la víctima reclama a la Administración que dictó el acto, ésta habrá de responder; y si lo hace frente al tercer interviniente, éste deberá indemnizarla, pero podrá dirigirse después contra aquélla y repetir la cantidad satisfecha. Lo mismo sucede cuando, habiendo actuado y decidido materialmente una Administración, otra distinta ejerce un control de oportunidad y cambia el contenido material de la propuesta. Si la resolución resulta ilegal, esta última Administración habrá de afrontar (por lo menos en última instancia) la cantidad en que se valoren los daños ocasionados sin que pueda exonerarse invocando la intervención del tercero porque, aunque la hubo, no tuvo relevancia causal en la producción del incumplimiento(868). En fin, hay veces en que la actuación de otra Administración pública tiene incidencia causal, pero no exclusiva, por concurrir en la gestación de la ilegalidad del acto (y, consecuentemente, en la de los daños que ésta genera) con la de la entidad encargada de dictarlo formalmente. En estos (866) Este asunto fue resuelto de manera distinta en el Dictamen antes mencionado. El concursante excluido se dirigió contra el Estado y el Alto órgano consultivo declinó informar a favor del resarcimiento aduciendo que los perjuicios que sufrió no eran imputables a la Administración General, en el entendimiento de que ésta no hizo sino formalizar actuaciones de otra Entidad pública. En consonancia con el planteamiento expuesto, el profesor MoROTE SARRIÓN (I,a responsabilidad ... , cit., pp. 124-125), ha criticado este pronunciamiento porque «las argumentaciones del Consejo de Estado sobre la poca relevancia de la participación de la Administración del Estado en la causación del daño no deben ser realizadas de cara al ciudadano, que en virtud de la solidaridad podrá dirigirse contra cualquiera de las Administraciones, independientemente de su mayor a menor participación, sino de cara a las Administraciones para la distribución de las porciones de responsabilidad». Como dice este autor, debió responsabilizarse al
Estado, en tanto que participante en un procedimiento bifásico, admitiendo que, en vía de regreso, recuperase del Ayuntamiento correspondiente el 100% de la cantidad pagada, porque su actuación no tuvo ninguna trascendencia en la producción del daño. (867) Para DE AHl'MADA, La responsabilidad ... , cit., p. 312, la responsabilidad de la Administración decisora se funda en el carácter no vinculante del informe, pero no, como se sostiene en esta investigación, en que ésta es la que aporta la causa eficiente al apartarse de la propuesta. (868) MOROTE SARRIÓN, J. V., La responsabilidad... , cit., p. 115; S. MCÑoz MACHADO, La responsabilidad ... , cit., p. 176 señala, en cambio, que: «si las tutelas... introducen elementos de mera oportunidad, que permiten variar el contenido sustantivo y político de la decisión primitiva del ente tutelado, estamos, por fo común, cuando tales variaciones se producen, ante codecisiones que permiten declarar la doble responsabilidad».
1Il.
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supuestos, la intervención de tercero no tiene un rango etiológico exclusivo porque se asocia con la actuación de la Administración encargada de resolver el procedimiento. Esto es lo más frecuente, pues si en los procedimientos complejos el acto administrativo es el producto de la cooperación entre Entidades públicas, la eventual ilegalidad y los daños que de ésta deriven constituirán también, normalmente, el producto de una colaboración causal. Así, cuando el vicio de que adolece el acto entronca con el informe (no vinculante) emitido por otra Administración. En estos casos concurren la Administración informadora y la decisora en la gestación del acto ilegal y en la producción del daño consecuente; la primera por proponer una resolución incorrecta y la segunda por no corregir tal propuesta y dictar el acto contrario a Derecho(869). Lo mismo ocurre cuando una Administración resuelve materialmente un procedimiento y otra, que estaba facultada para realizar un control de legalidad o de oportunidad, adopta formalmente la resolución, confirmando la actuación de aquélla(870). En estos casos, el perjudicado puede reclamar la indemnización a cualquiera de las participantes y, a su vez, la que resulte finalmente obligada podrá tratar de compartir el coste de la indemnización con la otra. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 1997 (Ar. 1283). El Instituto Nacional de Seguridad Social (IN SS) declaró incurso al recurrente en situación de incapacidad permanente basándose en el informe (preceptivo, pero no vinculante) de los Servicios Médicos del Instituto Nacional de Salud (INSALUD). Tal diagnóstico era erróneo, por lo que se anuló la declaración de incapacidad. Pero ésta había causado graves daños al interesado, tanto por los salarios dejados de percibir en relación con la pensión por incapacidad, como por la modificación radical de su régimen de vida y la preocupación y tensión permanente al creerse afectado por la enfermedad diagnosticada. Pues bien, al referirse a estos perjuicios, el Tribunal Supremo consideró que ambas instituciones colaboraron causalmente en la producción del daño: el IN S, por haber emitido un informe equivocado, y el INSS por haberse acomodado a él, sin estar obligado a ello. En todos estos casos, las cuotas de aportación serán normalmente del 50%, porque, por lo menos en abstracto, cobra idéntica relevancia causal la En parecido sentido, Mo:\n)RO M. J., La responsabilidad ... , cit., p. 238. En cambio, el profesor DE AHl'MADA (La responsabilidad ... , cit., pp. 312, 313) opina que siempre que el informe no sea vinculante, la Administración que adopta el acto ilegal debe responder, aunque el informe contenga el error que acogió después la resolución. (870) MOROTE SARRIÓN, J. V., La Tl'Sponsabilidad... , cit., p. 114. Ml':>JOZ MACHADO, l.a responsabilidad ... , cit., p. 176, sostiene, sin embargo, que «si la tutela, como es ahora casi regla general en nuestro ordenamiento, es de mera legalidad, no puede trasladarse al tutelante que haya estimado (869)
CHI~ER,
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válido un acto de otro y no haya ordenado reponerlo», salvo que «lo que se confirma por el tutelan te es una acción aberrante, evidente irtu ol'Uli, muy grave, de la legali~ dad»; y basa su argumentación en la normji que afirma que la anulación de un acto no implica siempre responsabilidad de su autor. DE AHUMADA, [,a responsabilidad... , cit., p. 309, considera que el dato relevante es la Índole o naturaleza del control realizado, afirmando que siempre que éste es de mera legalidad, «la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre la instancia inferior» y cuando es de oportunidad, sobre la superior.
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circunstancia de que una Administración proponga una resolución viciada y el hecho de que otra, estando habilitada (y obligada) para corregirla, decida suscribirla(871). En cualquier caso y como ya se ha dicho, es éste un juicio retrospectivo individualizado que atiende a las circunstancias concretas del caso y que puede conducir a una solución distinta. Así, por ej., en el asunto de la sentencia mencionada, la circunstancia de que el informe verse sobre cuestiones médicas, de las que el INSS tiene menos preparación, podría conducir a la conclusión de que la contribución causal del INSALUD era superior al 50%. Este razonamiento podría incluso justificar la opinión de que la contribución causal del INS en la producción del daño era exclusiva.
4.
OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS. ESTRUCTURALES YPERSONALES YLAS DIFICULTADES EN lA AVERIGUACiÓN YEN LA APLICACiÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE
Algunos autores se han referido a una serie de supuestos en los que la Administración incumplidora puede no incurrir en responsabilidad, aunque no, como dicen, por la mera ausencia de culpa, sino por la efectiva concurrencia de una fuerza mayor liberatoria. El profesor BLASCO ESTEVE entiende que, a efectos resarcitorios, hay que tener en cuenta los medios financieros, estructurales y personales de que dispone la Administración que ha dictado el acto lesivo. No es lo mismo, dice este autor, un acto ilegal dictado por un pequeño Municipio, que tiene recursos limitados, que una ilegalidad cometida por la Administración del Estado, que dispone de abundantes medios personales y financieros(872). También habría que considerar, según el profesor citado, el grado de complicación que conlleva localizar e interpretar la normativa aplicable. En aquellos casos en que la ilegalidad resulta de la dificultad de conocer las normas de referencia o de la oscuridad e imprecisión de las efectivamente aplicadas, la Administración podría no contraer responsabilidad patrimonial (873) . A mi juicio, estas circunstancias deben tener eficacia impeditiva o exoneradora cuando reúnan los caracteres de la fuerza mayor (la imprevisibilidad o la inevitabilidad), pues sólo la concurrencia de un hecho irresistible puede exonerar a la Administración del deber de reparar los daños derivados de una resolución ilegal (arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC). Pues bien, la escasez de recursos con que afrontar un procedimiento administrativo o la dificultad de conocer y aplicar una normativa oscura y confusa son, en principio, hechos perfectamente previsibles, por lo que la Administración sólo podrá invocarlos con éxito cuando acredite su poder exclusivamente determinante e irresistible en la gestación de la ilegalidad, lo que no parece sencillo. (871) SARRIÚi'i,
114.
En parecidos términos, MOROTE V., La responsabilidad... , cit., p.
J.
(872) BI.ASCO ESTEH, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 227-228. (873) ldem.
IV.
IV.
1.
LA ANULACiÓN DE lA RESOLUCiÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
295
La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la condena al libramiento como modalidad tutelar funcional y estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia de la distinción en el plano de la determinación del daño imputable CONSIDERACIONES PREVIAS
Como es sabido, el pleno restablecimiento de la situación jurídica del administrado exige en ocasiones un mandato que obligue a la Administración a dictar un nuevo acto(874). Piénsese en la adjudicación a un tercero de un contrato administrativo o en la denegación de licencia de obras. En estos supuestos la anulación de la resolución ilegal no brinda por sí sola la tutela específica que precisa el recurrente. El pronunciamiento anulatorio ha de ir acompañado, si es jurídica y materialmente posible, de una condena a un ¡acere específico dirigida a restituir al administrado, según los casos, su derecho a la obtención de la utilidad o satisfacer la expectativa con que contaba en su consecución. El supuesto de hecho de las normas reguladoras de la tutela condenatoria(875) exige simplemente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita la tutela (que se tenga derecho a la licencia o el (874) La admisión de este remedio en la LJ se deduce del artículo 31, a cuyo tenor el demandante «podrá pretender el reconocimiento de una situación juridica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el Pleno restablecimiento de las mismas". También, del artículo 71 b) que establece que la sentencia, «si se hubiese pretendido el reconocimiento y el restablecimiento de una situación juridica individualizada, reconocerá dicha situación juridica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el Pleno restablecimiento de la misma". El contenido de estos preceptos pone claramente de manifiesto la función normativa del remedio: el restablecimiento de una posición jurídica lesionada. Tal [unción, unida a la indiscutida concepción subjetiva de nuestro proceso jurisdiccional exige, en mi opinión, que a la hora de determinar si el juez ha de condenar al libramiento del bien pretendido o limitarse a ordenar la renovación del procedimiento, el punto de partida sea la posición juridica del recurrente respecto del bien pretendido, pues es la lesión de ésta la que da lugar a la pretensión y es ella la que ha de restablecerse. Así se hace en el ordenamiento alemán, que, como señala HUER(;(), A. (Las pretensiones ... , cit., p. 18), es «el único entre los que pertenecen a la
tradición continental, cuyo proceso administrativo no está marcado por el prejuicio de ser un sistema de revisión e impugnación de actos administrativos, sino que se construye alrededor de las pretensiones que plantean los ciudadanos en ejercicio de sus derechos». Además del trabajo de este autor, imprescindible para esta investigación, tratan la tutela condenatoria en el Derecho alemán, GONZÁI.t:Z-VARAS IBÁÑEZ, S. > La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Civitas/Ministerio de Justicia, Madrid, 1993; DE PRHIS, D .. L 'azione e i poten del giudice, en AAVV, «La tutela ... provvedimento», cit.> pp. 12-18; YTARANTI:-.JO, L., L 'azione di condanna del processo amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 9-6l. (875) Cuando hablamos de senten<;ia (o tutela) condenatoria nos referimos, ,en particular, a la que obliga a la Administración a dictar un acto administrativo, determinando o no su contenido. Evidentemente, la orden judicial de abono de una indemnización es una condena, pero, para resaltar las diferencias que en el plano del Derecho sustantivo separan el régimen de responsabilidad patrimonial de la tutela que entrañan las órdenes de emanación, y para mantener la claridad expositiva, vamos a evitar denominarla de esta manera.
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN.
interés legítimo en la adjudicación del contrato) y que ésta haya sido efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente). Así las cosas, en los casos en que la posición jurídica lesionada se identifica con el derecho a la obtención de un bien (una licencia de obras) (876), la reintegración del statu quo anterior a la resolución administrativa exige la condena a la Administración al libramiento de ese bien, pues sólo una sentencia que contenga este pronunciamiento restaura el derecho del particular(877). En los supuestos en que tal posición es de interés legí(876) Lo que ocurrirá cuando la potestad administrativa esté reglada en todos sus elementos, pues entonces se puede afirmar que el interesado que cumple los requisitos tasados tiene un derecho a la obtención de la utilidad que pretende. También en los casos en que el ordenamiento no programa todos los aspectos del ejercicio de! poder, si las informaciones manifestadas en el expediente u otras circunstancias determinan que sólo haya una forma legal de ejercerlo. En estos casos, se puede decir que la posición jurídica del administrado -que, respecto de la utilidad pretendida, se contraía inicialmente a una expectativa-, se fortalece, convirtiéndose en un auténtico derecho subjetivo, porque el vacío normativo se ha colmado de otra manera o porque la discrecionalidad se ha agotado. Así lo entiende HL'ERGO LORA, A., Las pretl'nsiones ... , cit., p. 321: "Se puede decir que, ante las potestades discrecionales de la Administración, los interesados tienen un derecho a que esa discrecionalidad se ejerza de forma jurídicamente correcta (y pueden acudir a los Tribunales para hacer valer esa pretensión), pero no tienen un derecho a que, de entre todas las opciones incluidas en el margen de discrecionalidad, la Administración se decida por una concreta de ellas. La reducción de la discrecionalidad consiste en la transformación o fortalecimiento de la posición jurídica del particular frente al ejercicio de la discrecionalidad. Su derecho a un ejercicio correcto de la discrecionalidad se transforma en un derecho a un acto administrativo determinado, porque cualquier otra opción sería contraria a derecho». En esta línea, en el Derecho alemán, del que provienen estos planteamientos, Bq~MElSTER, J. Selbstbindungen der V!'1Waltung, "ODV», núm. 34, 1981. pp. 503-513; DICKI:, e., Der allgemeine Gleirhheitssatz. und Sl'lbstbindung der Verwaltung, "VerwArch.», núm. 59, 1968, pp. 293-310; CERl", A., Die l~·rml'ssensrl'dUi:.il'TUng au( Nul!, «DVBI.», 1987, pp. 1194-1199; ~Al'SZ, T., Selbstbindungen der Vl'TUlaltung,
«ODV», núm. 34, 1981, pp. 497-503. En el
Derecho italiano, VI PlANA, P. M., L'autolimite delta pubblica amministraz.ione. L 'attivitá administrativafra coerenz.a efossibilitiz, Giuffre, Mi-
lano, 1990, pp. 265-298. (877) Ahora bien, hay determinados casos en los que, aunque la Ley regula agotadoramente el ejercicio de la potestad, el interesado que reúne los requisitos tasados no puede exigir judicialmente la condena a la Administración a dictar el acto favorable. Así lo ha puesto de manifiesto el profesor HlIER(;O LORA (Las pretensiones ... , cit., p. 306), al referirse a aque!los supuestos en los que la Administración no ha realizado la actividad instructora enderezada a comprobar si concurren tales requisitos o en los que la instrucción realizada es inútil jurídicamente por estar viciada. En estos casos, podrán acordarse pruebas y diligencias para mejor proveer y obtener la información necesaria que arroje cuál era la situación jurídica del administrado y, si ésta era de derecho subjetivo a obtener la ventaja, condenar a la Administración al libramiento (ibidem, pp. 306307). Sin embargo, en asuntos de gran complejidad, en los que esto puede resultar impracticable, parece adecuado admitir que los órganos jurisdiccionales condenen a la Administración a tramitar correctamente e! procedimiento y a dictar una nueva resolución que respete los parámetros que el Tribunal haya podido establecer a partir del material disponible (idem). Pero, al margen de este supuesto, cuando la situación jurídica subjetiva lesionada es de derecho subjetivo,la sen tencia deberá restaurarla, v esto se consigue a través de un pronunci~miento que condene al libramiento del acto favorable. Precisamen te porque del artículo 71.1 b) se deriva que la función de la tutela condenatoria es la restauración del status quo ante, los órganos judiciales no pueden conceder directamente la licencia o la ventaja pretendida en lugar de pbligar a la Administración a que lo haga. Estos deben restablecer la posición jurídica del interesado y ésta no se identifica en ningún caso con e! disfrute de la ventaja en sí sino con el derecho
IV.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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timo o expectativa respecto del bien (una concesión de dominio público) (878), el juez ha de obligar a la Administración a dictar nueva resolución, esta vez acomodándose a la legalidad, pero, sin prejuzgar su contenido (879). De esta forma se restaura el statu quo ante, esto es, se devuelve al administrado la esperanza de obtener la utilidad que pretende o, dicho de otro modo, se reintegra la expectativa en la consecución de un bien a través de una acción pública conformada al ordenamiento jurídico, que es lo que tenía antes de que se produjera la ilegalidad que se remueve. Así las cosas, para concretar el alcance de la condena, los órganos jurisdiccionales deben realizar un juicio que esclarezca, a la luz de la normativa aplicable, del material instructorio y de otros datos, cuál es la posición jurídica del interesado en relación con la ventaja que éste pretende. El resultado de la investigación es determinante, pues, si subsiste un resquicio de discrecionalidad, el administrado tiene una mera expectativa y la tutela se limita a la condena a la Administración a repetir el procedimiento, sin obligarla a atribuir la ventaja deseada. Cuando, en a que la Administración se la atribuya o reconozca. Con independencia de la mayor o menor oportunidad de una reforma que admitiera esta posibilidad, es evidente que una sentencia que tuviera los efectos propios del acto omitido no se limitaría a restituir el orden anterior de las cosas sino que iría más allá, dando al interesado más de lo que tenía antes de que mediara la denegación ilegal. HUER(;O (ibidem, p. 280) llega a esta misma conclusión y basa su razonamiento en el artículo 32.1 Lj que, al referirse a la inactividad administrativa, señala que «i'l demandanti' IJodrá prptenda dd órgano jurisdiccional que mndenf a la Administración al rumplimiento de sus obligacionps,,; en el principio dispositivo (artículo 33.1 Lj), que impide que la sentencia atribuya directamente la ventaja cuando se pretendía sencillamente que lo hiciera la Administración; v en el artículo 108.1 b) Lj, que se refiere a'la «rondena a la Administración a rralizardetaminada actividad () a dictar un acto", sin hacer referencia a la posibilidad de la sustitución y que sólo admite que la sentencia tenga la eficacia inherente al acto omitido «en caso de incumPlimiento". En este mismo sentido, MAIARET 1 GARCÍA, E., Los princiPios del procedimiento administrativo y pl responsable del procedimiento, en AAW, «Administración Pública y procedimiento administrativo. Comentarios a la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre», coord.J. ToR.'Jos MAs, Bosch, Barcelona, 1994, p. 308; y BELTRA:-J DE FEl.II'E, M., DislTecionalidad admi·nistrativa ... , cit., p. 119.
(878) Lo que ocurre en los supuestos en los que el ordenamiento no atribuye al interesado el derecho a obtener el acto favorable porque lo subordina a la valoración subjetiva de la Administración. También cuando ésta ha de aplicar un concepto normativo indeterminado dentro de su zona de incertidumbre, pues, la imprecisión de su alcance no permite «calcular» a priori, desde la norma, el resultado final del procedimiento, es decir, impide la configuración abstracta de un derecho del administrado al acto favorable y de una obliga~ión de la Administración de adoptarlo. Esta es también la perspectiva alemana, según revela TARAi\T1NO, L., L 'azionp di ... , cit., pp. 28-61. (879) El órgano judicial ordenará en estos casos que se vuelva a tramitar el procedimiento sin imponer a la Administración un resultado concreto. Ahora bien, en la medida en que el contenido de las actuaciones ya tramitadas u otras circunstanci~s hayan reducido parcialmente el margen pe discrecionalidad o la amplitud del círculo de penumbra del concepto jurídico indeterminado, la sentencia deberá imponer a la Administración directrices de actuación (Hn:R(;O LOR.A, A., Las pretensiones ... , cit., p. 289). Se trata de las sen tencias-marco, denominación proveniente del Derecho alemán (Bescheidungsurteile) y propuesta para el Derecho español por el profesor HVERGO LORA.
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
cambio, la investigación arroja que el bien auspiciado corresponde indefectiblemente al interesado porque así lo establece el ordenamiento jurídico o porque, habiendo un margen de discrecionalidad, alguna circunstancia ha venido a colmar la ausencia de programación normativa, hay lesión del derecho a obtener el bien en cuestión y los órganos jurisdiccionales deben condenar a la Administración al libramiento. Pues bien, lo que tiene que quedar claro es que este juicio (realizado con miras a determinar cuál es la situación jurídica del administrado y el alcance de la condena) no se confunde con el juicio pronóstico (encaminado a la determinación de la existencia del daño) y sus resultados no son trasladables al plano de la responsabilidad patrimonial. Para determinar si la denegación ilegal de la ventaja ha impedido la obtención de unas ganancias, incurriendo la Administración en responsabilidad patrimonial, es preciso realizar un examen [el que la doctrina italiana denomina «giudizio prognostico» (880) , «giudizio di spettanza»(881) o «giudizio ipotetico» (882) ] que, partiendo de un criterio de normalidad, establezca en qué medida un correcto ejercicio de la función administrativa habría producido el resultado ventajoso apetecido; un juicio que arroje el coeficiente de probabilidad de consecución y, a su través, alguna de las siguientes conclusiones: que no hay nexo causal entre la irregularidad administrativa y la ventaja dejada de obtener porque las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables; o que lo hay porque las posibilidades eran muchas(883). Este juicio viene a ser una especie de simulación del procedimiento administrativo, porque borra el hecho ilícito y trata de reanudar la tramitación (en el pasado), imaginando de esta manera y, eventualmente, (880) A este criterio se ha referido la emblemática sentencia del Tribunal italiano de Casación de 22 de julio de 1999 (núm. 500): "Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura in caso di illegittimo diniefio del richiesto provvedimento o di infiÍutificato ritardo nella sua adozione, dovra invece vafiliarsi la consistenza deUa protezione che 1'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento deUa sfera giuridica del pretenden te. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alta normativa di seltore, sulla fundatezza o meno della istanza». Esta indicación ha sido considerada como una de las aportaciones más valiosas de la mencionada resolución (GRECO, G., Interesse legittimo e risarcimento dei danni ... , cit., p. 1129). (881) Véase, por ejemplo, FAl.CÓN, G., fl giudice amministrativo tra giurisdizione di le-
gitimita e giurisdizione di spettanza, en AAW, "La tutela ... provvedimento», cit., pp. 287329. (882) TRIMARCHI BANFI, F., L 'ingiustizia del danno da lessione di interessi legittimi, «Dir. proc. amm.», 2001/3, p. 632. (883) En parecido sentido, PARTISANI, R., Lesione... , cit., p. 582, Y TRIMARCHI BANFI, F., Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Utet, Torino, 2000, p. 85. Hay que destacar que la exigencia del juicio pronóstico, aunque es presupuesto de toda condena a indemnizar lucros cesantes, está encerrada en el artículo 63.2 de la Lev 48/1998 de contratación en los sectores excluidos cuando dice que hay derecho a indemnización cuando el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato "si no se hubiera cometido la infracción».
IV.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
299
con la ayuda de expertos (884) , cuál habría sido la resolución final o las concretas posibilidades de que ésta fuera favorable al interesado(885). 2.
LAs DIFERENCiAS FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA
La tutela resarcitoria presenta importantes diferencias funcionales)' estructurales con la proporcionada por la condena a la Administración a adoptar una nueva resolución ajustada al ordenamiento jurídico. La protección indemnizatoria presupone un hecho dañoso y persigue la eliminación de los efectos perjudiciales que de él derivan. Su función es siempre la reparación de un menoscabo (no la reintegración de una situación de poder), su fundamento reside en el principio de responsabilidad y el supuesto de hecho de las normas que la regulan exige que haya un daño injustificado, un título jurídico de imputación y un nexo causal(886). Cuando el hecho dañoso es un acto administrativo ilegal, se aplica el subsistema de la LPC que, de conformidad con el planteamiento general esbozado, vincula el surgimiento del derecho resarcitorio a la constatación de que hay daño, de que el acto que lo produce es contrario a Derecho (título de imputación) y de que el daño deriva de una ilegalidad imputable a la Administración (nexo causal). Las condenas de emanación, a diferencia de lo que ocurre con el resarcimiento, no se subordinan a la demostración de que hay un daño, ni a la concurrencia de un criterio de imputación, ni a la presencia de una ilegalidad directamente imputable a la Administración. Basta acreditar la existencia de una posición de poder y que ésta ha sido vulnerada. El objetivo de esta modalidad tutelar es la restauración de una situación de Derecho, la reintegración del statu quo ante, el retorno del particular a la posición jurídica que ocupaba antes de que mediara la irregularidad. Lo relevante para la tutela condenatoria, como para todos los reme(884) CARA.'HA, R. (Margini di apprez.zamento e responsabilita della pubblica amministrazione, en AAW, «La tutela ... provvedimento», cit., p. 306; Attivitd amministrativa ... , cit., p. 122) ha insistido en el importante papel que, a los efectos de la responsabilidad, pueden desenvolver los peritos: "il giudizio prognostico necessario per verificare la Jondatez.za o meno della pretesa sostanziale del cittadino, e, quindi, per nconoscere o negare la responsabilita della pubblica amministrazione che tale pretesa non abbia soddisJatto, potra pertanto essere efJettuato dal giudice grazie all'ausilio del consulente tecnico, in grado di portare nel processo quelle specifiche cognizioni necessarie per valutare i possibili esiti di un procedimento svolto nel rispetto dei canoni di legitimita dell'azione amministrativa». (885) Así lo ha descrito el TAR de Tos-
cana, en sentencia de 21 de octubre de 1999, núm. 766 (en Foro it., 2000/I1I, pp. 199-214, con nota de FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98... , cit.). Por su parte, CACCIAVI. LLANI, 1. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1582) se ha referido al juicio pronóstico como a un "processo di estrapolazione statistiea dei dati (mprenditoriali disponibili,,; y PARTISANI, R. (¿esioni... , cit., p. 589) como una "indagine statist¡ea". (886) Sobre la función, el fundamento y el supuesto de hecho de las normas de responsabilidad civil, también las de las Administraciones Públicas, es imprescindible PANTAl.EÓN PRIETO, F., Responsabilidad médica ... , cit., pp. 65-91; Los anteojos ... , cit., pp. 239-253 Y Córrw repensar... , pp. 439448, 453465.
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dios que articulan la reintegración de posiciones jurídicas subjetivas, es la violación de una norma (la antijuridicidad subjetiva), mientras para la tutela resarcitoria lo determinante es la producción de un daño (objetivamente antijurídico, es decir, injustificado) y que éste pueda imputarse jurídicamente a su autor. La primera constituye la reacción jurídica ante la violación de una posición jurídica subjetiva y su propósito es reintegrarla; la segunda encarna la reacción del ordenamiento frente a un daño y su objetivo es repararlo. Tales diferencias subsisten igualmente cuando el resarcimiento es en especie o in natura. A la compensación en especie se refiere expresamente el artículo 141.4 LPC, que la configura como una variable compensatoria en la que la Administración, en lugar de afrontar el pago de una cantidad, reconstruye o reemplaza la cosa dañada, destruye el objeto dañoso, etc. El resarcimiento in natura es, pues, un remedio resarcitorio sustitutivo de la reparación económica utilizable en los casos en que «resulte más adecuado para lograr la reparación y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado». A diferencia de la tutela condenatoria, que es, como venimos diciendo, un remedio enderezado a la restauración de una situación jurídica subjetiva cuyo presupuesto es el contraste entre una situación de Derecho y otra de hecho, el resarcimiento in natura constituye una simple modalidad de pago que, insertada en el sistema de responsabilidad patrimonial, entra en juego cuando, además del daño, del criterio de imputación y del nexo causal, concurren otros requisitos: el consentimiento de la víctima y la conveniencia para ésta y para el interés público (887) . Así pues, una cosa es condenar a la Administración al libramiento de la licencia porque el interesado tiene derecho a obtenerla y la Administración se la ha denegado ilegalmente; y otra obligarla a reparar el bien estropeado porque la víctima ha sufrido el estropicio, puede imputárselo a la Administración y prefiere esta forma de compensación, declinando recibir una concreta cantidad(888) . 3.
LA CUESTIÓN
EN EL DERECHO ITALIANO
La cuestión en el Derecho italiano se plantea en distintos términos porque diferente es su justicia administrativa. Influida por la afirmación revolucionaria del principio de separación de poderes, la Ley 5992/1889, que instituye en la Italia unificada la jurisdicción administrativa, no atribuyó a la Sección IV del Consejo de Estado el poder de «troubler» la acción administrativa a través de pronunciamientos condenatorios. (887) Sobre el resarcimiento en especie como forma de pago de la obligación indemnizatoria, en la doctrina administrativista, por ejemplo, COSCULI.l.!ElA MONTANER, L., Manual..., cit., p. 571; Y en la civilista, DE ANca:!. YAGCEz, R., Tratado ... , cit., pp. 907-909.
(888) Véase, por ejemplo, la STS de 14 de febrero de 1990 (Ar. 1313), que condenó a la Administración en concepto de responsabilidad civil a la realización de las obras de reparación del edificio que, como consecuencia de unas obras públicas de pavimentación, resultó dañado.
IV.
LA
ANUlACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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Desde entonces y hasta 1971, eljuicio administrativo ha sido un juicio al acto con el que se proporciona al recurrente la única utilidad de la anulación.
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La Ley 775/1971 reconoció al juez administrativo la facultad de dictar sentencias condenatorias, pero sólo «al pagamento delle somme di cui risulti debitrice» la Administración Pública en la «materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito» (art. 26). Y ni siquiera en estos supuestos el juez ha hecho uso de este remedio porque ha considerado que constituye un poder que la Ley le atribuye antes que una acción reconocida al recurrente(889). Posteriormente, la Ley 241/1990, de 7 agosto, habilitó al juez administrativo a ordenar la exhibición de los documentos solicitados cuando, habiéndose ejercitado correctamente el derecho de acceso a los registros administrativos, no se hubiera dado respuesta o se hubiera denegado la consulta (art. 25). Pero se trata, nuevamente, de condenas posibles en muy pocos supuestos. Por eso FALCÓN(890) señala que, aunque después de la Constitución de 1948 no puede cuestionarse que el proceso administrativo ha de encaminarse a la protección del ciudadano, hay que reconocer que "il passagio delta giurisdizione amministrativa da giurisdizione "oggettiva" sulla legalita a giurisdizione veramente "soggettiva" (... ) non si e mai compiuto del tutto, e al di lti delle molte discussioni la tradizionale struttura del giudizio amministrativo como giudizio sulla legalita dell 'atto in relazione ai motivi di ricorso, si e mantenuta inmutata nella sostanza prima e dopo la Costituzione».
Así las cosas, el proceso administrativo italiano es, básicamente, un juicio impugnatorio del que no pueden derivar condenas a la Administración; pero un juicio impugnatorio sui genens porque la tutela reintegradora que en España se alcanza a través de las sentencias condenatorias se consigue en Italia, en parte, a través de la anulación de la resolución ilegal. En efecto, para salvar las carencias de un sistema que no admite la imposición judicial de obligaciones a la Administración, el ingenio doctrinal y jurisprudencial ha localizado en las sentencias anulatorias, además del típico efecto «demolitono», el denominado efecto «conformativo», que equivale parcialmente al propio de nuestros pronunciamientos de condena. Se dice que la Administración tiene la obligación legal de conformar su actuación posterior a la sentencia anulatoria; y esta genérica obligación se traduce en el concreto deber de dictar un nuevo acto si ésta es la manera de respetar el «giudicato», lo que siempre sucede cuando la resolución anulada es una denegación(891). Pero este singular efecto, a diferencia de lo que sucede con nueitro sistema de condenas, no es siempre idóneo para restablecer el statu quo ante. Así, en los casos de resoluciones denegatorias, la labor jurisdiccional (889) FOI.L1ERI, E., L 'azione davanti al giudice amministrativo, en AAW, «Giustizia amministrativa», cit., p. 175. (890) II giudice amministrativo... , cit., pp. 226-227. (891) Sobre el tema, puede verse la primera edición de Giustizia amministrativa, 11
Mulino, Bologna, 1976, pp. 247-278, de M. que es en buena medida uno de los artífices de esta nueva concepción del remedio anulatorio. Para un estudio más actualizado, que recoge su evolución jurisprudencial, T ARANTlNO, L., L 'azione di ... , cit., en especial, pp. 91-99. NIGRO,
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debe limitarse a enjuiciar su legalidad, de tal manera que la obligación de dictar una nueva resolución que deriva de la sentencia anulatoria impone simplemente un vínculo negativo: el de no reproducir los vicios de que adolecía el acto ilegal(892). El juez italiano, a diferencia del español, no tiene competencia para investigar, a partir de la regulación aplicable y de la información que arroja el expediente, cuál es la posición jurídica del administrado respecto del bien denegado. Si la tuviera y, a partir de los resultados obtenidos, pudiese declarar en qué medida corresponde la ventaja al interesado que la pretende, la Administración vendría obligada (en razón del efecto conformativo de la anulación), no sólo a corregir los vicios detectados, sino también a tutelar el derecho o interés declarado, lo que materialmente equivaldría a las condenas que en el Derecho español ordenan el libramiento del acto favorable o imponen concretas directrices de actuación. De lo anterior deriva que en supuestos en que el interesado debería cabalmente obtener la ventaja que le fue injustamente denegada, la Administración puede, en cumplimiento de la sentencia anulatoria, rechazar nuevamente el otorgamiento; y su decisión tiene que considerarse, secundum sententiam si no están presentes los vicios que motivaron la anulación de la resolución originaria(893). Por eso el profesor ROMANo-TASSON E (894) afirma que, en realidad, la justicia administrativa «e ispirita essenzialmente allq tutela dell'interesse pubblico, mentre vi e estranea la "logica della spettanza". E vero che tale logica sembra talvolta penetrare nel giudizio di legitimitta attraverso i c. d. "eJfetti conJormottivi" della sentenza, ma si tratta pur sempre di un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che el'immancabile prodotto dell'azione di anullamento: la demolizione dell'atto amministrativo illegittimo, rivolta a sodisJare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisJare le pretese del ricorrente» (895). Pues bien, en un clima de insatisfacción por la deficiente tutela jurisdiccional del administrado, no tanto del que tiene un interés ad (892) Ex multis, TRA\l, A., La reintegrazione in forma sperijira nel processo amministrativo fra aúone di adempimento e azione risarcitoría, «Dir. proc. amm.», 2003/1, pp. 228229. (893) Así lo ha puesto de manifiesto DE PRHIS, L'azione... , cit., pp. 12-29, que ha comparado la tutela jurisdiccional del inteTPSSI' al provvedimento en Italia con la brindada en el ordenamiento español y, en mayor medida, en el alemán. (894) Sul problema ddla "fJregiudiziale amministrativa», MVV, «La tutela ... prowedimento», cit., p. 281. (895) Téngase en cuenta que estas carencias se han compensado con un extraordinario potenciamiento de los pode-
res jurisdiccionales del juez durante el proceso de ejecución o «giudizio di ottl'mperama". Sobre la ejecución, en general, TRA\l, A., L 'esecuzione della sentmw, en, MVV, «Trattato di diritto amministrativo», dir. S. CASSESE, vol. IV, Il processo amminislrativo, Milano, 2000, pp. 3507 ss.; sobre la ejecución de sentencias por las que se anulan resoluciones denegatorias, en particular, MARCHETII, B., 1 rimedi a garanzia dell'l'secuzione delle pronunce del giudice, en MVV, «La tutela ... prowedimento», cit., pp. 147-174. Sobre estas cuestiones, con amplias referencias del Derecho italiano, BEI.Tlví.r-; DE FEI.IPE, M., El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración, Civitas, Madrid, 1995.
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evitare il provvedimento (ablatorio) como del que ostenta un interés al provvedimento (favorable), el Legislador introdujo hace unos años una reforma que ha sido aprovechada por buena parte de la doctrina para afirmar que el ordenamiento italiano ha admitido las acciones de condena(896). Se trata de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que, entre las muchas novedades que introduce en el proceso administrativo italiano, habilita al juez administrativo para conocer de las cuestiones resarcitorias conectadas con actos administrativos. El artículo 7 de este texto dice, en particular, que esta Autoridad puede disponer el resarcimiento, también "in forma specifica»(897).
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Con un loable afán garantista y movidos por la firme voluntad de perfeccionar la tutela jurídica del administrado, un buen número de autores ha querido ver en la previsión del resarcimiento in natura una habilitación a condenar a la Administración a dictar actos administrativos y a condicionar su contenido(898). Este planteamiento interpretativo, que tiene la incuestionable virtud de abrir el ordenamiento italiano a una auténtica tutela condenatoria, ha tenido un efecto indeseado en el plano de la responsabilidad civil. Al afirmar la naturaleza resarcitoria de las órdenes de emanación, algún Tribunal ha declarado la imposibilidad de aplicar simultáneamente la reparación en especie y la compensación por equivalente. En efecto, existe una (tímida) líneajurisprudencial que admite la posibilidad de que el juez dicte órdenes judiciales de emanación porque constituyen una modalidad de resarcimiento de la que el juez dispone en virtud de la mentada reforma; pero niega la viabilidad de una compensación económica cuando la sentencia impone tales condenas, porque se entiende que éstas, de por sí, ya reparan (específicamente) el daño. La doctrina que ha reconducido la tutela condenatoria al. ámbito de la responsabilidad civil reconoce que este planteamiento se aco(896) El juego de palabras es de F....J.có~, en dos trabajos publicados en AAW, «La tutela ... provvedimento», cit.: ?resentazione, pp. 1-3 Y Il giudice amministrativo Ira giurisdizione di legitimita e giurisdizione di spettanza, pp. 219-226. (897) Se da así nueva redacción al artículo 7.3 de la Ley 1034/1971, de 6 de diciembre, pero, en realidad, la Ley no ha hecho mas que extender la competencia que, para las solas materias de la denominada jurisdicción exclusiva, hahía previsto el Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, en su artículo 35.4. (898) SASSMI, B., La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa, en «Riv. Dir. proe.», 1999, p. 1037; CARI:-;GELIA, F. y GAROFOLI, E. R., Il rito degli appalti e la tutela risarcitoria degli interessi legittimi dopo il d. 19s. 80/1998, «Urb. app.», 1999, ce. 304-307; VIR(;A, P., La reintegrazione in forma specijica,
«Giust. it.», 2000/2, www.giust.it/articoli. pp. 1-4; DE PAL~A, M., Reintegrazione in forma specifica ex arto 35 d. 19s. N. 80/1998 e annullamento della aggiudicazione, «Giust. it.», 2000/9, www.giust.it/articoli .. p. 1; POl.lCE, A., Il ricorso ... , cit., vol. 11, pp. 295-358; Fo· LLIERI, E., II risarcimento del danno per lesioni di interessi legittimi alla luce del d. -lgs. N. 80/ 1998, «Riv. Dir. priv.», 1998/3, p. 480 y.L'azione davanti ... , cit., pp. 176-179; MASTR.;.G()~ TINO, F., La tutela risarcitoria del diniego e de[['inenia tra reintegrazione e risarcimento per equivalente, AAW, «La tutela ... provvedimento», cit., pp. 266-273; FRANCO, l., StTUmentí..., cit., pp. 411-417; CARlNGELL-\, F. Y PROTTO, M., II nuovo processo ... , cit., pp. 711715; FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98... , cit., pp. 205-207, Risarcimento danni ... , cit., ce. 482, 483, 484; VAIANO> D., ?retesa di ... , cit., pp. 295-370.
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moda a la ortodoxia de la institución, pues la compensación económica es, según el «insegnamento consolidato», un remedio subsidiario de la restitutio in integrum, un subrogado que sólo entra en juego cuando no es posible reconstituir el interés lesionado(899). Sin embargo, la evidencia de que esa ortodoxia acaba por consagrar ámbitos de inmunidad patrimonial ha llevado a estos autores a encontrar argumentos con que justificar la aplicación simultánea de la tutela condenatoria y la resarcitoria desde estos parámetros explicativos. Se dice que, ante la lacónica regulación que recibe el resarcimiento en forma específica en la Ley 205/2000, hay que acudir al artículo 2058 CC, que lo disciplina, convirtiendo así el Codice en el texto regulador de las acciones de condena contra Administración. Partiendo de estas premisas, se trata de explicar la compatibilidad de la tutela condenatoria con la compensatoria y de afirmar al mismo tiempo su identidad funcional. Insisten en que su tenor, en la medida en que subordina el resarcimiento en forma específica a la solicitud del interesado, revela su carácter eventual y que tal carácter permite combinarlo con indemnizaciones pecuniarias(900). Desde su punto de vista, cuando la Administración deniega ilegalmente un bien (una licencia de obras), el juez puede utilizar ambos remedios tutelares si sólo así se restaura íntegramente la posición jurídica del particular. De este modo, la sentencia puede condenar a la Administración a que adopte una resolución administrativa (que otorgue la licencia), y este pronunciamiento se presenta como una modalidad de resarcimiento s~jeta a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, a la exigencia de que haya un daño, un nexo causal y un criterio de imputación. Pero puede, además, ordenar que se satisfaga una indemnización para resarcir los daños que la condena no ha podido reparar (el lucro cesante sufrido desde la inicial denegación hasta el definitivo otorgamiento). Así las cosas, para dar entrada al remedio condenatorio en el Derecho italiano, esta tesis afirma su naturaleza compensatoria; y para evitar los efectos perniciosos que puede conllevar, se separa del «insegnamento consolidato», afirmando su compatibilidad con el resarcimiento por equivalente. Ha habido quien ha intentado encontrar un fundamento dogmático más riguroso para la afirmación de que la tutela condenatoria constituye una tutela resarcitoria regulada por las normas de la responsabilidad civil. La aportación más significativa en este sentido es del profesor VAIANO(901), que ha basado su planteamiento en las elaboraciones de un sector de la doctrina civil (CECCHERINI, LIBERTINI) que, desde una con(899) Así, en particular, FRANCO, l., Strumenti di ... , cit., p. 412. (900) Así, POI.lCE, A., Ji ricorso ... , vol. 11, pp. 320-325.
(901)
Pretesa di ... , cit., pp. 295-370.
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cepción polifuncional de la responsabilidad civil, ha estudiado el resarcimiento en forma específica previsto en el mencionado artículo 2058. Su elaborada teoría puede sintetizarse de la siguiente manera: la responsabilidad civil sirve a la reparación de daños pasados, ya acaecidos; y el remedio idóneo para cumplir esta función, de índole reparadora o compensatoria, es el resarcimiento en dinero. Ahora bien, el instituto resarcitorio desarrolla, además, una función preventiva, porque también persigue la evitación de daños futuros o meramente posibles, y cuando se condena a la Administración al libramiento de la licencia injustamente denegada, se realiza ese cometido preventivo, pues se impide que las pérdidas que empezaron a generarse con la resolución negativa se prolonguen sine die: la condena sirve para eliminar la fuente del daño y esto se corresponde con la función preventiva que es propia de la responsabilidad civil. Al margen de que la premisa de la que parte este razonamiento (la responsabilidad cumple una función preventiva) no es, en mi opinión, de recibo, sigue resultando un tanto heterodoxo admitir que el éxito de la pretensión condenatoria se vincule a la demostración de que concurren los elementos de la responsabilidad civil. Si así fuera, como se dice desde estos parámetros explicativos, para que un juez pudiera condenar a la adopción de nueva resolución (ante una denegación de licencia, por ejemplo), el interesado debería acreditar que el acto anulado ha ocasionado perjuicios imputables a la ilegalidad de la acción administrativa. En otras palabras, para obtener una ventaja que atribuye el ordenamiento y que ha sido ilegalmente denegada, no bastaría con invocar la ilegalidad de la resolución, sino que habría que demostrar, además, que tal denegación tuvo efectos perjudiciales y confiar en que la Administración dejara de acreditar que su ilegalidad no le era imputable. Esta circunstancia ha motivado que algún autor haya dicho que la acción de condena no ha sido admitida con carácter general, sino tan sólo en los supuestos en los que el acto administrativo es, además de ilegal, dañoso(902). Pero ha habido quien, insistiendo en la aplicabilidad general de la figura, ha encontrado el modo con que salvar la anomalía. Me refiero nuevamente a VAIANO(903) , quien considera que el daño es un elemento de la acción de condena porque ésta realiza un resarcimiento en forma específica, pero que consigue encontrar un iter dog~á tico peculiar para liberar al interesado de la carga de tener que acreditarlo. Según este autor «occorre invero convincersi della necessitd di abbandonare una nozione indijJerenziata ed unitaria di dan no, giacché i tipi di accadimento nei confronti dei quali e appresato il rimedio risarcitorio sono dijJerenziati e dijJerenti sono le funzioni che la tutela e chiamata a svolgere a seconda del tipo di danno nei cui confronti e apprestata» (904) . Desde la polivalencia (902)
FOU.IERI,
cit., p. 179.
E., L 'azione davanti ... ,
(903) (904)
I'retesa di ... , cit., pp. 295-370. lbidem, p. 351.
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funcional que adjudica a la responsabilidad civil, entiende que la noción (objetiva) de daño antijurídico afirmada en la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione (daño antijurídico = perjuicio injustificado), es válida para los supuestos en que la responsabilidad despliega su cometido resarcitorío, por ejemplo, para obligar a la Administración a soportar los gastos e inversiones que han devenido inútiles a resultas de la denegación ilegal de la licencia. Pero cuando el instituto resarcitorio despliega su función preventiva (que es cuando caben las órdenes de emanación como forma específica derivada de reparación) ha de adoptarse una noción subjetiva que ponga el énfasis en la conducta del agente dañoso, esto es, en la violación de la norma que atribuye una posición de poder. El daño antijurídico vendría de esta forma a identificarse con la infracción misma, independientemente de los efectos perjudiciales que produzca. Desde esta perspectiva, acreditar que la Administración ha cometido una ilegalidad al denegar la licencia, es tanto como demostrar que ha cometido un daño, porque éste se identifica con el incumplimiento mismo de la obligación de actuar conforme a Derecho, pero no con sus consecuencias perjudiciales. Según un sector doctrinal, este planteamiento, que refleja la cada vez más sentida necesidad de superar el sistema tradicional de garantías, sigue suscitando importantes «perplesita» y contradice las bases fundamentales del sistema en cuanto a la función de la responsabilidad y al concepto de daño. Así, para el profesor A. TRAVI(905), esa necesidad no pasa por desnaturalizar la figura del resarcimiento in natura, simple modalidad alternativa de reparación, funcional y estructuralmente distinta de la tutela «restitutoria o ripristinatoria», que presupone un daño «real» o «concreto», es decir, un daño material a una cosa determinada o a una persona. La mención al resarcimiento en forma específica no puede leerse, dice este autor, como una habilitación a condenar a la emanación de resoluciones administrativas. Para dicho autor (906) , tales condenas no están admitidas en el Derecho italiano, pero insiste en que la tutela que brindarían (reintegradora, que no resarcitoria) ya se satisface (parcialmente) de otra manera: a través del efecto «conJormativo» de las sentencias anulatorias. En esta línea, el profesor Leopoldo MAZZAROLu(907), entiende que la Ley 205/2000 ha introducido novedades en el proceso administrativo, pero no la de haber generalizado la tutela condenatoria. Según él, la reforma, al mencionar el resarcimiento en forma específica, ha venido simplemente a atribuir aljuez administrativo la facultad de ordenar la reconstrucción o la sustitución de la cosa dañada. Así pues, también este autor se aleja del posicionamiento cuestionado. Del mismo modo, CIRILLO(908) ha insistido en la necesidad de distinguir la tutela reintegradora y la resarcitoría, concluyendo que las (905) Tutela risarcitoria ... , cit., pp. 7-11. (906) lbidem, y La reintegrazione... , cit., pp. 224-227.
(907) (908)
Quasi una ... , cit., pp. 331-342. II danno ... , cit., pp. 320-335.
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órdenes de emanación no pueden encajarse en el ámbito de la responsabilidad civil. El Consiglio di Stato, siguiendo la senda marcada por los autores citados, ha afirmado en la importantísima sentencia 3338/2002, de 18 de junio, que «ammetere che la reintegrazione in forma specifica costituisca ( ... ) il mezzo per impartire un ordine alla P. A. di emanare un determinato provvedimento o quanto meno di provvedere in un determinato modo, finisce per atribuire al/'istituto caratteri che non corrispondono in realtd al/a vera e propria tutela aquiliana, ma tengono assai di phi del/a tutela ripristinatoria». Así las cosas, pese a la inicial aceptación de la tesis que canaliza las órdenes de emanación por medio del instituto aquiliano, se está imponiendo la teoría aquí defendida que, aunque no resuelve el problema de la deficiente tutela jurídica de los intereses de los administrados, es más respetuosa con la íntima funcionalidad de la responsabilidad civil. En cualquier caso, hay que resaltar que, según algún autor(909) , bastaría con entender que el remedio específico previsto constituye un remedio reintegrador (no resarcitorio), es decir, una medida que, como en el Derecho españolo en el alemán, habilita al juez a restablecer la posición jurídica del interesado. Desde esta perspectiva, se consigue la tutela auspiciada y, a la vez, se mantiene separada de la de tipo indemnizatorio. Por lo demás, no creo que la circunstancia de que en el ordenamiento italiano haya voces muy autorizadas que proclaman la identidad funcional y estructural del resarcimiento y las condenas de emanación pueda comprometer la solución anteriormente expuesta para el Derecho español, que insiste en la completa autonomía de estos remedios. La doctrina italiana que encaja la tutela condenatoria en el marco de la responsabilidad civil no puede analizarse sin tener en cuenta la específica coyuntura legal en la que se desarrolla, pues ésta es la que motiva la búsqueda de alambicados caminos para tutelar eficazmente la esfera jurídica del administrado. Frente a ese condicionamiento normativo, el ordenamiento español dispone de un sistema de condenas más evolucionado que libera de tener que acudir a argucias interpretativas que ponen en peligro la necesaria discriminación entre las formas de tutela. Esto, unido a esas otras autorizadas voces (TRAVI, MAZZAROLLI, ORILLO Y el propio Consejo de Estado), confirma, a mi juicio, que el resarcimiento es un remedio autónomo, que se distingue, por su función y su estrüctura, de las órdenes de emanación. Pasemos a analizar algunas de las impoFtan tes consecuencias de esta separación. / 4.
ELjUICIO "PÓSTUMO" (RESARCITORIO) YELjUICIO "PRO FUTURO" (CONDENATO-
RIO) Vistas las diferencias que separan estas formas de tutela, estamos en condiciones de comprender las notas que distinguen los juicios que les sirven de base y que podrían confundirse porque en ambos, para deter(909)
TRIMARCHI BANFI,
F., Tutela specifica ... , cit., pp. 17-71.
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minar en un caso si el interesado está asistido de un derecho al acto favorable y, en el otro, si ha sufrido un daño imputable a la Administración, el juez ha de tener en cuenta la regulación aplicable, el material instructorio y cualesquiera otras circunstancias conducentes. En el primer caso, se utilizan esos datos para tratar de vislumbrar en qué medida se puede anticipar el resultado del procedimiento futuro, el que va a tramitar la Administración en cumplimiento de la sentencia. Si la información disponible arroja que no queda otra solución que la del otorgamiento porque la Administración no dispone de márgenes de discrecionalidad o los que había se agotaron ya, se puede afirmar que el interesado tiene un derecho al acto favorable y, si es jurídica y materialmente posible, la sentencia ha de condenar a la Administración al libramiento. En cambio, si subsiste algún residuo de discrecionalidad que hace imposible adivinar una única solución legal, el interesado tendrá una expectativa a la que el juez brinda tutela ordenando la repetición del procedimiento, sin obligar a la Administración a resolver a favor del recurrente. En el segundo supuesto, en cambio, el juez ha de emplear toda esa información para tratar de averiguar en el denominado juicio pronóstico cuál habría sido el resultado del procedimiento pasado, aquél en el que intervino la irregularidad, de haberse tramitado limpiamente. Se trata, pues, de un juicio probabilístico que, referido, no a un evento futuro, sino a acontecimientos pasados e hipotéticos, determina si hay nexo de causalidad entre la irregularidad administrativa y la imposibilidad de aprovechar la ventaja apetecida(910). Precisamente porque la investigación se refiere a ese procedimiento y no, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, al expediente por venir, algún autor dice que esta labor constituye un "gludizio di prognosi postuma» (911 ). Si los datos disponibles revelan que el curso normal de los acontecimientos, de no haberse visto corrompido por la infracción administrativa, hubiera derivado en el otorgamiento, se puede afirmar que el interesado habría obtenido el acto favorable, por lo que la sentencia deberá ordenar la reparación de las pérdidas que se le hayan ocasionado. Para tener por demostrado que el procedimiento habría desembocado en la adopción del acto favorable y, por lo tanto, para tener por cierto yefectivo el lucro cesante derivado de la denegación, no es preciso concluir que con toda seguridad la Administración debió librar a favor del interesado. La prueba de un hecho negativo (que nunca ha sucedido), como es la del resultado que habría deparado el procedimiento de no haber mediado la conducta administrativa ilegal, es siempre una prueba de verosimilitud, porque, tratándose de un juicio hipotético, es imposible (910) TRIMARCHI BA:'>JFI, F., L 'ingustizia ... , cit., pp. 633-634.
(911) CARANTA, R., Margini ... , cit., p. 298, Y Attivitd amministrativa ... , cit., p. 111.
N.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
309
obtener conclusiones totalmente ciertas(912). Siempre cabe imaginar alguna circunstancia que hubiera podido alterar el devenir de ese procedimiento imaginario. Por eso, aunque subsista algún margen de incertidumbre, como sucede cuando hay elementos de discrecionalidad que permiten entrever la posibilidad de que la Administración hubiera negado legalmente la ventaja, el juez debe tener por probado que el interesado habría recibido el acto favorable si puede concluirse que era muy probable que el procedimiento desembocara en el otorgamiento. Así las cosas, a los efectos de la tutela reintegradora, la presencia en el momento presente de algún elemento de discrecionalidad (no agotada) impide en todo caso hablar de un derecho subjetivo al acto favorable y, consecuentemente, impide condenar a la Administración al libramiento, porque de lo contrario se daría al administrado más de lo que en realidad tiene, esto es, se brindaría la tutela que corresponde al derecho subjetivo (la condena al libramiento), cuando lo que asiste al interesado es, en realidad, una mera expectativa: sólo puede decirse que existe un derecho y, consecuentemente, puede condenarse al otorgamiento del acto favorable cuando al administrado le corresponda indefectiblemente el bien pretendido porque no hay discrecionalidad o porque la que había está completamente agotada. En cambio, a los efectos de la tutela resarcitoria, la presencia de algún elemento de discrecionalidad no impide necesariamente hablar de un daño ni ordenar su reparación porque hay supuestos en los que la contemplación del expediente y, en general, de todas las circunstancias que vengan al caso, permiten concluir que era bastante probable que el contenido del acto administrativo hubiera sido distinto (en sentido favorable al interesado), si la Administración hubiera actuado secundum ius(913): basta con que, con la luz que aporta el material del expediente u otros datos conducentes, se pueda deducir que el curso normal del procedimiento (pasado) habría llevado a la atribución o reconocimiento del bien deseado. Queda claro que, cuando esto ocurre, se está reparando un daño ya acaecido, pero no se está reintegrando un derecho o una expectativa (actuales) del interesado. El juez no puede desestimar la pretensión resarcitoria sobre la base de que las expectativas son posiciones jurídica~ irresarcibles, pues de esta manera estaría trasladando criterios propios del plano de la reintegración al del resarcimiento. Sólo podrá hacerlo si, después de reconstruir virtualmente el procedimiento, concluye que las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables, porque entonces no habrá quedado acreditada la certeza del daño ni el nexo causal entre la irregularidad y la pérdida de la ventaja. (912) Sobre esta cuestión, me ocupo con cierto detenimiento en el Cap. VII. 6. 1.3.
(913)
TRIMARCHI
zia ... , cit., p. 634.
BANFI,
R., L'in¡;iusti-
310
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
Por lo demás, es importante retener que las dudas planteadas en un juicio resarcitorio se resuelven siempre a favor de la víctima, cosa que no ocurre cuando de lo que se trata es de determinar el alcance de las condenas de emanación. Representado el curso normal de los acontecimientos, el juez puede vacilar en cuanto a la concreta consistencia de las posibilidades del interesado porque se encuentren en terrenos fronterizos, es decir, entre la mera ilusión y la pérdida de ventaja final. Para estos casos, el instituto de la responsabilidad civil, marcado por su función compensatoria, establece un principio tendencial (exactamente al contrario que al pro reo, que opera en la responsabilidad penal) en virtud del cual la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado y no la que beneficie al agente dañoso: el principio pro damnato o pro victima(914) .
(914) El profesor DU:-.il (Lo Stato ... , cit., p. 482) ha insinuado un planteamiento parecido al aquí expuesto, al señalar que considerar, como él hace, que los aspectos discrecionales constituyen elementos de aleatoriedad no es, como puede parecer,
un planteamiento que favorezca a la Administración, pues, unel giudizio equitativo gli aspl'tti i¡;noti lIanno apprezzati, sempre sul piano IJrobabilistico, in modo pill favarevole a colui che si presenta meritevole di maggiar tutela".
CAPÍTULO SEXTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO DENTRO DE PlAZO: lA MOROSIDAD
l.
La morosidad como fundamento de la responsabilidad
patrimonial Los procedimientos administrativos han de finalizar antes de que transcurra un período determinado de tiempo, a través de un acto expreso y ejecutivo (915 ). Así lo establece el artículo 42 LPC, que obliga a la Administración a adoptar y notificar una resolución expresa dentro del plazo establecido (916) , instaurando de este modo un instrumento útil para la consecución de los principios constitucionales de eficacia (art. 103.1 CE) Y garantía (art. 24 CE) (917). También la doctrina italiana ha destacado el perfil garantista del deber de resolver, poniendo de manifiesto, además, cómo la necesidad de que el procedimiento no se prolongue sine die constituye, además, una exigencia del genérico deber de obrar de buena fe(918). La responsabilidad por inac(915) Todos, salvo los que terminen con un pacto o convenio y los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración (art. 42, párrafo tercero). (916) Como señala G(¡~IEZ Pl'E:-;n: (La inactividad ... , cit. p. 493), que el deber de resolver no es sólo el de dictar un acto expreso, sino también el de que ese acto sea ejecutivo, significa que hasta que ese acto no se notifique al interesado tal deber no puede considerarse cumplido. La notificación es condición de ejecutividad del acto administrativo, por lo que, si no se practica dentro del plazo máximo de terminación, hay que entender que la Administración ha incumplido su obligación de resolver. Así lo entendía un sector de la doctrina antes de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha arrojado luz en este aspecto porque, al reformar la Ley 30/1992, ha estabrecido explícitamente que el dies ad quem, a efectos de la duración de los procedimientos, se sitúa en la fecha de la notificación al interesado de la resolución final y, con esto, se ha puesto definitivamente fin a la corruptela administrativa de antedatar las resolucio-
nes tardíamente notificadas para cumplir (fraudulentamente) con el plazo máximo de terminación (vide, ex multis, CABALLERO SANCHEZ, R., Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 232). (917) Así, entre otros, MORll.LO-VEL\RIlE PtRF.z,j. l., Los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 5&-57; BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones..., cit., 2002, pp. 83-84. Pero téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional, en sentencia 26/1994, de 27 de enero, aunque ha reconocido que el retraso administrativo puede dar lugar_ a responsabilidad patrimonial, ha negado abiertamente que el artículo 24 CE incluya un· derecho del administrado a una tramitaJ ción del procedimiento sin dilaciones indebidas. Más adelante (ap. I1I.2.2) volveremos sobre las funciones de eficacia y garantía de la obligación de resolver en plazo, pues constituyen una herramienta interpretativa de primer orden para resolver determinadas cuestiones problemáticas. (918) CARIN(;U.LA, F., Risarcibilita del danno ... , cit., p. 1158; ORIl.LO, G., JI danno .... cit., p. 189.
312
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tividad O actividad tardía conecta, pues, con el principio general de la buena fe, del que deriva, a la postre, la exigencia, adecuadamente concretada por el Derecho positivo, de que los procedimientos no se prolonguen indefinidamente. Pero téngase en cuenta que, cuando después se aborde la responsabilidad por violación de este principio(919), nos referiremos a un específico deber que, aunque igualmente derivado de la buena fe, tiene un contenido muy distinto: la obligación de mantener un comportamiento consecuente, coherente o no contradictorio a lo largo del procedimiento.
Transcurrido el término máximo establecido, si la Administración no ha dictado una resolución expresa o, habiéndolo hecho, no la notifica, incumple uno de los deberes que conforman la relación jurídica procedimental. Y si este incumplimiento genera daños y es imputable a la Administración, el interesado tiene derecho a ser indemnizado. Esta modalidad de incumplimiento es expresiva de un funcionamiento anormal, por lo que, conforme al planteamiento general anteriormente expuesto, la Administración ha de reparar los daños que produzca(920). La generalidad de la doctrina española explica de otro modo la responsabilidad por inactividad o actividad tardía, pero antes de revisar críticamente sus planteamientos, se intentará una sistematización de los supuestos en los que el incumplimiento del plazo máximo de terminación puede generar daños. No se pretende realizar un minucioso elenco de los daños derivados de la inactividad formal, sino brindar un esquema aclaratorio de los casos posibles para una mejor comprensión de la problemática resarcitoria ligada a la morosidad en los procedimientos administrativos.
11. l.
Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de la responsabilidad por retraso EL RETRASO EN
LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCJ:o:DIMIENTOS ADMINISTRAT/\'OS
ABIATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA
m: UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL
A modo de aproximación, hay que señalar que, en prinCipIO, no cabe una responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver cuando el expediente inconcluso se destinaba a la adopción de medidas que podían restringir la esfera jurídica del administrado. En los procedi(919) Cap. VII. (920) El incumplimiento del deber de resolver constituye una irregularidad que no afecta a la validez del acto que eventualmente se adopte. Así lo han declarado las SSTS de 7 de abril de 1981 (Ar. 1820), 12 de julio de 1982 (Ar. 5397), 9 de diciembre de 1982 (Ar. 7953), 8 de julio de 1983 (Ar. 4030),28 de diciembre de 1983 (Ar. 6854), 26 de noviembre de 1986 (Ar. 1987, 1586)
y 19 de julio de 1989 (Ar. 6031). GARCÍATRF\'IJA~() G.-\R:\ICA (El silenrio ... , cit. p. 222) señala, no obstante, que si el plazo ha sido concebido como esencial, su incumplimiento dará lugar a la anulación de lo actuado. Si esto ocurre V el interesado ha sufrido un daño, se estárá ante un supuesto de responsabilidad por ilegalidad y no por morosidad.
, II.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
313
mientos ablatorios, el tiempo corre a favor del interesado que, lejos de sufrir daños, se beneficia del incumplimiento en que incurre la Administración. Consumido el plazo máximo de terminación sin un acuerdo expreso y ejecutivo, el procedimiento caduca o perece (921) (art. 44.2 LPC), sin que la Administración pueda ya dictar un acto que no sea el que declare formalmente esta contingencia (art. 42 LPC) (922). Por eso la demora en la tramitación de procedimientos que pueden imponer actos de gravamen no genera daños al interesado ni, consecuentemente, responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, puede haber algún supuesto en el que un tercero sea portador de alguno de los intereses privados que la potestad de gravamen estaba llamada a garantizar y que, como consecuencia de la inactividad administrativa, sufra un daño(923). Imaginemos que la Administración inicia un procedimiento administrativo encaminado a evitar que siga funcionando un vertedero (contaminante) o una discoteca (ruidosa) porque carece de la preceptiva autorización; y demos por supuesto que las actividades que se desarrollan en estos establecimientos están generando daños personales (particularmente psicofísicos) y daños materiales (perjuicios económicos derivados del cambio de residencia o de la instalación de sistemas de insonorización). Si transcurre el plazo sin que la Administración haya acordado la clausura, el vertedero y la discoteca seguirán funcionando y los vecinos sufriendo sus daños y perjuicios. En este caso, podría decirse que la Administración ha contribuido al mantenimiento de la actividad lesiva, por la dejación administrativa de sus facultades. Por eso las víctimas podrán reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que derivan del retraso en la tramitación y que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento: los sufridos a partir de la fecha en que debió finalizar el procedimiento(924) . (921) GO;-.JZALEZ NAVARRO, F. (La llamada caducidad del procedimiento administrativo, «RAP», núm. 45, 1964, p. 194; Dmrho Administrativo Español, t. III, El arto y PI prOCfdimiento administrativo, Eunsa, Pamplona, 1997, p. 857) viene insistiendo en la oportunidad de emplear el término «perención» en lugar del de caducidad para diferenciar esta figura extintiva, que afecta sólo al procedimiento, de la prescripción y de la caducidad de derechos. El vocablo ha encontrado aceptación tanto en la doctrina (GÓMEz Pl'F1'TE, M., La inactividad ... , p. 547; C.>'BAI.I.ERO SA:-';CHEZ, R., PTPscriprión ... , cit., p. 155; A(a'ADO [ Cl'DOL-\, V., El silencio ... , cit., p. 290) como en la jurisprudencia [SSTS de 22 de noviembre de 1988 (Ar. 9154); 22 de diciembre de 1988 (Ar. 10221); 19 de julio de 1989 (Ar. 6034); 19 de noviembre de 1989 (Ar. 8514); 30 de junio de 1990
(Ar. 5759); 10 dejunio de 1990 (Ar. 5846); 9 de julio de 1993 (Ar. 5767); Y 29 de enero de 1994 (A.r. 348)]. (922) Uno de los aciertos introducidos con la reforma de 1999 radica precisamente en que la caducidad del procedimiento no libera a la Administra~ión de dictar acto que declare expresamente la extinción del procedimiento y el archivo d.c las actuaciones (art. 42.1 LPC). I (923) Se ha referido a este supuesto, GÓ~IEZ Plir:-;n, M., La inartividad ... , cit., p. 871. (924) Evidentemente, los perjudicados tienen frente al responsable de las inmisiones contaminantes la acción de cesación (arts. 348 y 590 CC) y puede solicitar directamente a la Administración la clausura, no ya por la ausencia de autorización, sino por los daños que se les están ocasionando.
314
CAP.
VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
Como ha subrayado GÓMEZ PUENTE(925), en supuestos como éste, un sujeto distinto del directamente interesado puede sufrir perjuicios como consecuencia del retraso en la tramitación, y no sólo porque el procedimiento perezca, sino también porque el transcurso del tiempo puede determinar que la potestad no pueda ya ejercitarse (por ej., cuando prescribe la infracción como consecuencia de la inercia en el ejercicio de la potestad sancionadora). A su vez, los mismos efectos perjudiciales pueden derivarse en supuestos en los que ni siquiera se incoa el procedimiento. Estos procedimientos han de iniciarse de oficio y, si la Administración no lo hace, puede causar daños de la misma manera. Por eso el autor citado entiende que la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver incluye también la derivada de la infracción del deber de instar el procedimiento(926). En rigor, estamos ante el incumplimiento de otro deber procedimental que, en la medida en que cause daños (y sea imputable a la Administración), es fuente de responsabilidad patrimonial. Por la violación de este deber, la STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962) condenó a la Administración a afrontar unas indemnizaciones, dado que, pese a las insistentes denuncias de los vecinos, ésta no acordó la iniciación de un procedimiento encaminado a clausurar un vertedero ilegal, cuyo funcionamiento generó graves perjuicios. Lo mismo aconteció en el asunto de la STS de 27 de septiembre de 1991 (Ar. 8038). Un particular realizó sin licencia unas obras en el cauce de un río que ocasionó daños en las fincas contiguas. El Tribunal declaró la responsabilidad de la Administración porque los daños fueron provocados «por dejación de las potestades correspondientes a la Administración que tenía conocimiento de su realización [de las obras]", pues las denuncias cursadas «han puesto de relieve la conducta displicente, omisiva, de la Administración perfectamente enmarcable en el supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos». Recientemente, el TS ha vuelto a declarar la responsabilidad de la Administración por daños derivados de la falta de iniciación del procedimiento. Se trata de la STS de 15 de junio de 2002 (Ar. 8613) que condena a un Ayuntamiento porque, pese a los requerimientos de los vecinos, perjudicados por el paulatino derrumbamiento de un inmueble, dejó transcurrir más de un año sin adoptar las medidas de conservación que le eran exigibles a la luz del ordenamiento (debió incoar y finalizar expediente sancionador y, ante un eventual incumplimiento, llevar por sí mismo las obras a través del procedimiento de ejecución subsidiaria, sin perjuicio del derecho de repetición frente a aquél) (927). Junto a estas medidas (reintegradoras), disponen también de la acción resarcitoria ex 1902 CC contra aquéllos. Sobre las dificultades de orden jurisdiccional de estos supuestos de colaboración causal entre los particulares y la Administraciones, vide LlAMAS Po~m(), E. y MAciAS CASTILLO, A., Algunos paradigmas jurisprudencia les de la responsabilidad civil derivada del ruido, "Práct. Der. daños», núm. O, 2002, nov., pp. 5-6. Sobre los daños derivados del ruido pueden consultarse, además, los trabajos de MARTÍN RF.TORTII.I.O, L. (La defensa frente al ruido ante
el Tribunal Constitucional, "RAP», núm. 115, 1988, pp. 205-231; Los «ruidos evitables», «R. Ests. Adm. Loca]", núm. 238, 1988, pp. 1275-1282), quien introdujo los criterios de la tolerabilidad y la inevitabilidad, útiles para distinguir las simples molestias de las injerencias perturbadoras y perjudiciales. (925) La inactividad... , cit., p. 871. (926) Ibídem, pp. 857, 870, 871. (927) Véase también la STS de 22 de noviembre de 1989 (Ar. 8354), comentada por GÚMEZ Pn·::--¡n:, M., La inactividad... , cit., p.870.
...,
II.
2.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATNOS AMPLIATORIOS ...
315
EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMfNISTRATIVOS AMPLIATORIOS, SUPUESTOS
Dejando al margen los casos de responsabilidad administrativa frente a terceros y centrando la atención en el directamente interesado, hay que concluir que los procedimientos cuya larga tramitación pueden generar daños son siempre los que se enderezan a la adopción de resoluciones susceptibles de ampliar la esfera jurídica de aquél: actos de adjudicación de contratos, autorizaciones, licencias, concesiones, homologaciones de títulos académicos, admisiones en centros públicos, remoción de sanciones, etc. Este fenómeno ha sido convenientemente registrado en Italia, donde se dice que el titular del inleresse pretensivo (el aspirante a la obtención de un acto favorable) sufre los retrasos de la acción administrativa porque de ésta depende la adquisición o el reconocimiento de la utilidad apetecida; y que, en cambio, el titular de un inleresse oppositivo (el interesado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitación) se beneficia de la tardanza administrativa: mientras no se adopta la resolución definitiva, el bien amenazado sigue integrado en su patrimonio jurídico con visos de hacerlo también en el futuro por el juego de la caducidad administrativa(928) . Así pues, los procedimientos ampliatorios constituyen la sede natural de la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en plazo, el ámbito donde un retraso puede generar daños al interesado; daños que, en una vida económica como la actual, "inexorablemente regida por el principio "time is money"», pueden ser de la mayor gravedad(929). 2.1.
El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial
Pasando ya a analizar someramente la casuística propia de los procedimientos ampliatorios, hay que constatar la existencia de una importante variedad de hipótesis en que el incumplimiento del deber de resolver en tiempo puede producir daños imputables a la Administración morosa. El supuesto más obvio es aquel en que una Administración que había permanecido silente dicta resolución tardía atribuyendo o reconOciendo el bien pretendido. Son casos en los que el ordenamiento ha rechazado anudar al transcurso del tiempo el efecto del silencio posi(928) La observación es de FOI.l.lERI. E .• Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi. Solfanelli. Chieti. 1984. p. 50 Y CrARlCH. M .• Termine del ...• cit .• pp. 30 Y 139. Vide también PETRONE. l.. Jl risarcimento del danno per equivalente: il quantum risarcitorio.
www.filodiritto.it. cons. 15 dic. 2003. pág. 12. (929) Así lo ha dicho NIt:TO GARCÍA. A.~ Prólogo a BIASCO Esn:vE. A., La responsamlidad ... actos administrativos. cit.. p. 20.
316
CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tivo(930) y el interesado, aunque estaba legitimado para recurrir en las instancias administrativas y jurisdiccionales correspondientes, confió en que la Administración definiera el procedimiento y vio recompensada la espera obteniendo finalmente la ventaja deseada: el permiso de exportación, el pasaporte, la licencia de obras, etc.(931). En estas hipótesis, si la Administración hubiera atribuido tempestivamente la ventaja anhelada, el solicitante habría podido medio tempore vender productos extra~eros en el mercado interior; emprender el viaje que organizó y pagó para cerrar un importante e inaplazable negocio; o poner en marcha la construcción proyectada(932). En todos estos casos, el particular sufre pérdi(930) El silencio es negativo en los procedimientos iniciados de oficio de los que pudiera derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas (art. 43.2 LPC). En los iniciados a solicitud del interesado, la regla general es el silencio positivo, salvo en los procedimientos en que: a) se ejerza el derecho de petición del arto 29 CE; b) se impugnen actos o disposiciones (excepto cuando se trate de un recurso de alzada contra una desestimación por silencio); oc) se soliciten autorizaciones o concesiones que supongan la transferencia para el solicitante o terceros del ejercicio de facultades relativas al dominio público o al servicio público; y en aquellos en los que una Ley estatal o autonómica o una norma de Derecho comunitario establezca el silencio neg-ativo (arls. 43.2 y 44.1 LPC). Sobre el sentIdo del silencio en la regulación vigente, A(:L'AllO I CCDOIÁ, V., El silenrio ... , cit., passim; BOCA1\H:RA SIERRA, R., Lerrionfl..., cit., pp. 82-103; GARRIDO FALlA, F. Y FER,\,.i."DEz PASTR-\I'\A, J. M., Ré[!;imen jurídico ... , cit., pp. 227-252; G()MEZ PCDiTE, M., La inactividad ... , cit., pp. 577-737; Go'\zAuz P~:REZ,J. y Gma.AI.EZ NAVARRO, F., Comentarios a la Lf"j df Ré[!;imen .Juridiro df las Administraciones Públicas y del Prorfdimiento Administrativo Común (Lf"j 30/1992, de 26 df noviemlm), t. 1, 3' ed., Civitas, Madrid. 2003, pp. 11631253; RAzQL'I'\ LlzARR-\(;A, M., La nueva fijarión Ú'gal de plazos de resolución y notificación de los proredimientos administrativos y de los efectos dd siÚ'ncio, «REDA», núm. 113, 2002, pp. 31-50. Trabajos anteriores a la reforma de 1999 pueden consultarse, entre otros: GL'lLlJ'\ Pf:REZ, M. E., El siÚ'nrio administrativo. El control judicial de la inactividad admini.\trativa, Colex, Madrid, 1996; SAINZ Mo. RE"O, F., Obligación de resolver y actos presuntos, en AAW, «La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚblicas y del Procedimiento Administrativo
Común», dir. J. LECL'I1\A VILlA y M. SÁNCHEZ MORól\i, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 126-151; PAREJO ALFONSO, L., El siÚ'ncio administrativo en la Ley de Ré[!;imen .Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en AAW, «La protección jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez», coord. L. MARTÍN-RETORTII.I.O BAQUER, t. 11, El procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586; ROMERO HERNANDEZ, F., Comentarios al CaPítulo l/l, en AAW, «Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y su conexión con el Régimen Local», 2ª ed., El Consultor, Madrid, 2000, pp. 163-185; SANTA.\1ARíA PASTOR, J. A., El silencio administrativo y las intervenciones subsiguientes, con participación de los profesores COSClII.LL'EIA MO!\TAI'\ER, ENTRENA Cl'ESTA, DEL Río Ml'Ñoz, GARRIDO FAI.IA, L()PEZ MF:'\lIIlO, LúPEZ RA~IÓl\i, LÚPEI: ROllÚ, MARCOS F':R\;AN. ])EZ, MARTÍNEZ LÓPEz-ML;¡\;lz, MARTíNEZ MARÍN, MORII.LO-VEIARDE Pf:REZ, ORTEeA ÁL\'AREZ, PA· RF¡O ALFONSO, REBOI.I.o PUle;, RI\'ERO YWRN, SAI'\(;HFZ MORÚl\i. SERRERA CO:-.lTRER-\S, SoRIANO GARCÍA, en AAW, «Jornadas de estudio sobre la reforma de la Ley 30/92", Min. Adms. Públs, Madrid, 1997, pp. 91-136. (931) A tenor de lo establecido en el artículo 43 LPC, el silencio negativo no produce un acto presunto desestimatorio: tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. Pero éstos podrán esperar la resolución expresa tardía, pues la superación del plazo máximo de terminación del procedimiento no extingue el deber administrativo de concluirlo. (932) La profesora MONTORO CHIl\iER (La responsabilidad... , cit., pp. 199-200), des-
1
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
317
das de las que debe hacerse cargo la Administración porque ella las ha generado al demorar la terminación final del procedimiento y porque concurre el preceptivo título de imputación: el incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Se ha admitido la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados de esta manera en supuestos de retraso: en la notificación de la orden por la que se rehabilitaba a un maestro que había sido sancionado [STS de 5 de junio de 1975 (Ar. 2769)]; en la adjudicación de viviendas de protección oficial [STS de 29 de diciembre de 1986 (Ar. 1572)]; en el otorgamiento de una licencia urbanística [STS de 21 de junio de 1988 (Ar. 4408)]; o en la resolución de una petición de compatibilidad laboral (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1503, de 18 de marzo de 1993). Cabe también que la ventaja tardíamente obtenida sea la remoción de una sanción, es decir, la anulación en la vía administrativa de un acto ablatorio. Es lo que ocurrió en el asunto resuelto por la STS de 10 de junio de 1986 (Ar. 320). El recurrente había sido suspendido en la posesión de su carnet profesional de instalador eléctrico por una Delegación provincial de la Administración General del Estado. Recurrida la sanción ante la Dirección General de la Energía, fue anulada tres años y once meses después. La tardanza en la resolución del procedimiento, que se debió, según dice la sentencia, «al inexplicable e inexplicado retraso por aquélla en el envío del expediente administrativo», demoró la devolución de su carnet profesional, imprescindible para el ejercicio de su actividad laboral y, con ello, le privó de obtener los beneficios correspondientes.
Puede ocurrir que la resolución tardía, en lugar de reconocer o atribuir la ventaja anhelada, deje inalterado el patrimonio jurídico del interesado porque sea negativa o desfavorable(933). Cuando esto sucede, puede haber responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en tiempo en otras tres hipótesis. Puede haber daños imputables a la morosidad administrativa cuando una tempestiva finalización del procedimiento habría podido deparar un resultado favorable al interesado. Me refiero a esos supuestos en los que el momento en que finaliza el procedimiento cobra una importancia determinante porque la resolución puede ser favorable si se pués de referirse a la multitud de operaciones de planificación económica que suele realizar el interesado que solicita licencia (petición de créditos para la financiación de las obras, contratación laboral, adquisición de solares, suministros, maquinaria) señala que éstas «pueden verse fracasadas si el inicio de la obra no coincide con la fecha prevista», debiéndose trasladar su coste a la Administración. (933) El concepto manejado de acto negativo o desfavorable engloba también la resolución positiva por la que se otorga la ventaja a un tercero que, desde la perspec-
tiva de los demás participantes, coñstituye, materialmente, una denegación; así como la que concede el beneficio, pero limitando su objeto a parte de la utilidad solicitada en la instancia -lo que, materialmente, constituye, respecto de la porción excluida, una denegación- o sometiéndolo a determinaciones accesorias que impiden o dificultan gravemente la obtención efectiva de la utilidad apetecida. Vid! LEDDA, F., Ji rifiuto di provvedimento amministrativo, Giapfichelli, 'torin~, 1964, pp. 150, 151, 159-16 , 196 Y BOCANH.RA SIERRA, R., Lecciones ... , cit., pp. 47-48.
318
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
dicta en una determinada fecha, pero necesariamente denegatoria o menos beneficiosa si se adopta en otra posterior. Piénsese en el particular de 60 años que solicita autorización para abrir un establecimiento farmacéutico. Si el procedimiento se resuelve tempestivamente, cabe que la Administración conceda la autorización, pero si lo hace seis años después, la resolución final ha de ser negativa necesariamente porque en esa fecha, al estar el peticionario en situación de jubilado -tiene 66 años-, carece de uno de los requisitos que exige la normativa aplicable. En estos casos, el incumplimiento del deber de resolver en plazo ha podido mutilar la oportunidad de obtener la ventaja apetecida o impedir que el solicitante desarrolle una actividad lucrativa. Además, ha hecho inútiles los gastos que, con miras a la obtención y explotación de la utilidad, había realizado el solicitante. Son daños que causa el retraso y que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento del deber de resolver en plazo. El ejemplo está tomado de la STS de 7 de diciembre de 1998, que no ordenó la reparación del daño, invocando, entre otras razones, el principio de resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (934) . Esta cuestión se plantea también en el ámbito urbanístico, cuando se modifica el planeamiento vigente en la fecha en la que el procedimiento de otorgamiento de licencia debió estar resuelto. Según MONTORO CHINER(935), si la tramitación se prolonga más allá del término máximo establecido y el planeamiento modificado está en vigor en la fecha en que aquél va a finalizar, la resolución que se dicte ha de someterse al plan alterado, aunque de éste derive una disminución de las facultades urbanísticas en relación con el planeamiento anterior. Ahora bien, es evidente, que el retraso ha ocasionado un perjuicio porque ha impedido la aplicación de las condiciones más beneficiosas, por lo que, como ha señalado la mencionada autora, la Administración deberá repararlo en concepto de responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, y estamos introduciendo otro supuesto en el que la tardanza en la adopción de una resolución denegatoria puede generar responsabilidad, es muy común que los particulares, para sostener su posición durante el procedimiento y en la esperanza de que la Administración acuerde el otorgamiento, inmovilicen capitales u otros recursos, descarten emprender otros negocios y realicen determinados gastos. Estas decisiones las toma corrientemente todo el que aspira a obtener un bien para cuyo otorgamiento es precisa la intermediación favorable de la Administración; decisiones cuyas consecuencias desfavorables debe soportar su autor, por más que una resolución denegatoria (legal) frustre sus esperanzas. Ahora bien, si tales medidas se llevan a cabo en fechas posteriores a aquella en que debió adoptarse la resolución final, los efectos perjudi(934) A esta sentencia y al juego del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo en el Derecho español nos hemos referido supra Cap. III, ap. V.l.
(935) 21l.
La responsabilidad ... , cit., pp. 210-
l
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS...
319
ciales que produzcan son imputables a la Administración porque ella los ha propiciado al prolongar más allá de lo debido la situación de incertidumbre del administrado respecto del definitivo desenlace del procedimiento. En efecto, el interesado, de haber sabido que la Administración iba a denegarle el bien auspiciado, no habría esperado la resolución tardía por lo que ni habría inmovilizado capitales ni habría realizado los gastos mencionados. Además, se habría embarcado, muy posiblemente, en alguna otra actividad lucrativa. Por eso, aunque no tengo constancia de que la jurisprudencia haya brindado tutela resarcitoria por estos conceptos, considero que la Administración es, a la postre, la causante del daño y la obligada a su reparación en la medida en que concurre el preceptivo factor de atribución: el incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Dicho de otra forma, la superación del término legal o reglamentario del procedimiento, cuando no deriva en un silencio positivo, convierte en ilícito el estado de inseguridad que sufre el interesado que decide esperar la resolución tardía; y ese estado, que puede influir negativamente en las decisiones del particular cuando el resultado del procedimiento es finalmente contrario a sus intereses, puede justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración porque deriva de su inactividad formal. Limitadamente al ámbito urbanístico, MONTaRa CHINER(936) ha hablado de la «indefensión» en que se encuentra el interesado que ve cómo transcurre el tiempo sin que la Administración acuerde una resolución expresa; indefensión porque aquél no sabe a qué atenerse, realizando o dejando de realizar medidas que pueden no ser consecuentes con el acto que finalmente se adopte. La autora toma esta idea, que entronca con la situación ilícita de incertidumbre a la que nos hemos referido, de la STS de 25 de junio de 1973 (Ar. 2877) que, aunque no condena al resarcimiento del daño por otras razones, señala que los recurrentes tienen derecho a indemnización por los meses en que, al no resolverse el procedimiento, permaneció un edifico desprovisto de cubierta, sufriendo desperfectos considerables: "De este modo se produjo un Periodo de dos meses y medio durante el cual los recurrentes se encontraron en una situación de indefensión provocada por la demora de la Administración que pudo impedirles la adopción de ciertas medidas en evitación de eventuales daños que dicen sufrió el inmueble». En Italia, el planteamiento expuesto ha sido ampliamente explicado por el profesor CLARlCH(937) , al que han seguido algunos autores [Sc()(;A(938) " TRlMARCHI BANFI (939); PROTTO(940)] y cierta jurisprudencia menor, como la representada en la sentencia TAR Lombardia-Milano, Secc. 11, de 12 de abril de 2000. Solicitada concessione edilizia, la Administración demoró la tramitación del procedimiento más allá del plazo máximo sin que adoptara resolu(936) La responsabilidad patrimonial... , cit., pp. 203. (937) Termine ... , cit., pp. 153-155. (938) Risarcibilitii e interesse legittimo, cit.,
p.35.
(939) (940) 998.
Tuüda sperifica ... , cit., pp. 90-93. Responsabilitii della P. A ... , cit., p.
320
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
ción final. El Tribunal se fuó en las vías alternativas de lucro que el reclamante pudo emprender en el tiempo en que el procedimiento debía estar resuelto. Resulta muy interesante, además, que se presumiera que tales vías de lucro existían y que habrían sido utilizadas, resolviendo así la cuestión del an;y que había que cuantificar el daño equitativamente, ante la imposibilidad de localizar parámetros claros de medición (941).
En rigor, la Administración contrae también la obligación de mitigar los efectos perjudiciales de medidas de este tipo, adoptados por el particular a la espera de la resolución final, cuando el procedimiento concluye con una denegación que, además de tardía, es contraria a Derecho. En estos supuestos, podría reconocerse el crédito resarcitorio del interesado sobre la base de la ilegalidad de la resolución administrativa. Pero los daños que derivan de la contrariedad jurídica invalidante son sólo, en realidad, los que ocasiona la imposibilidad de disfrutar la ventaja injustamente denegada y la inutilidad de los gastos e inversiones acometidos hasta la fecha en que debió finalizar el procedimiento. Las decisiones que se toman una vez superado el plazo para resolver (como el estancamien to del capital o la realización de determinados gastos) pueden generar daños que, bien entendido, son trasladables a la Administración, pero no porque haya dictado una resolución ilegal, sino porque la ha adoptado fuera de plazo; la causa relevante de estos perjuicios no está en la ilegalidad de la resolución, sino en el retraso en su adopción: la Administración no habría ocasionado estos daños de haber acordado en tiempo la resolución ilegal. Otra cosa es que el interesado no espere la resolución tardía del procedimien to y opte por recurrir en las vías administrativa y/o jurisdiccional. Los daños que sufre quien, habiendo solicitado una ventaja, no obtiene una respuesta y reacciona ante las instancias correspondientes, son indemnizabIes en la medida en que tales instancias estimen que la Administración debió dictar el acto favorable. Cuando esto ocurre, el daño no procede tanto de la infracción del plazo establecido para poner fin al procedimiento como de la ausencia de una resolución positiva. El factor decisivo no está aquí en el cuándo debió resolver la Administración sino en el cómo debió hacerlo. Por eso, aunque no se puede decir que los daños derivan de la ilegalidad de la resolución denegatoria porque no existe una resolución (ni siquiera presunta), parece correcto entender que la génesis de los perjuicios estriba en una contrariedad jurídica materialmente equivalente: el no haber otorgado el bien solicitado. En estos casos y desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, es exactamente lo mismo sufrir una denegación ilegal de una ventaja que no obtenerla porque la Administración, en lugar de estimar la pretensión del aspirante, ha permanecido en actitud silente.
2.2.
El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial
Cabe preguntarse si es imaginable una responsabilidad cuando el (941) Idem. Sobre las dificultades probatorias que plantean las ganancias derivadas del descarte de una posibilidad alterna-
tiva de negocio y la forma en que superarlas, vide infra Cap. VII, ap. VI.
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
321
ordenamiento atribuye al transcurso del tiempo el efecto del silencio positivo, es decir, la producción de un acto presunto por el que se estima la solicitud del interesado. Parece que la respuesta ha de ser negativa porque en el mismo momento en que se ha superado el plazo máximo de terminación el interesado ha obtenido por silencio la ventaja solicitada(942). De hecho, no se plantea en absoluto un problema de daños derivados de la inactividad administrativa cuando el particular se acoge inmediatamente a los efectos del silencio(943), lo que no significa que dejen de caber otros supuestos de responsabilidad. Puede suceder que el acto favorable (presunto) sea contrario a Derecho y perjudique a terceros (944) . Piénsese en los vecinos cuyas formidables vistas se han visto perjudicadas por la construcción de un alto edificio al amparo de una licencia otorgada por silencio positivo en un procedimiento que debió producir una denegación expresa porque la petición no se acomodaba al ordenamiento urbanístico. En estos casos puede haber responsabilidad frente a esos vecinos, pero el deber infringido no es el de resolver en plazo, sino el de hacerlo con arreglo a Derecho. Aunque el distingo no cobra aquí excesiva importancia, lo cierto es que la causa generadora del daño y el título de imputación nada tienen que ver con la morosidad de la Administración, que desde luego existe, sino con la ilegalidad de la resolución (presunta) que esa morosidad genera.
Cosa distinta es que el interesado no se sirva del silencio tan pronto como le es jurídicamente posible(945). Desde la óptica del daño, este supuesto equivale materialmente al de atribución tardía del acto favorable. En ambos casos, el administrado ha podido sufrir perjuicios medio tempore, desde la fecha en que debió resolverse expresamente el procedimiento hasta aquella en que el interesado obtiene efectivamente el bien pretendido. Ahora bien, mientras que en aquel caso los perjuicios derivan inequívocamente del retraso, en el que estamos considerando no está tan claro porque la VÍctima ha interferido causalmente en su producción. Por eso es correcto afirmar que, en principio, la Administración no incurre en responsabilidad: la VÍctima se ha autodañado, pues estaba en su mano evitar el menoscabo acogiéndose anticipadamente a los beneficios del silencio (946). Ahora bien, si por alguna circunstancia hay que apreciar que la conducta del interesado no tiene relevancia causal (942) Así lo ha puesto de manifiesto, GARcíA-TREVI.JAMl GARNICA, E., El silencio... , cit., p. 231; GÚMEZ Pn::-:n:, M., La inactividad ... , cit., p. 864; Y A(;CAIlO I Cl"IlOl.\, V., El silencio ... , cit., p. 245. También, en el ámbito urbanístico, ClAVERO ARf:\"ALO, M. F., El nuevo ... , cit., p. 121; GONZÁLEZ Pf:REZ, J., Co-
mentario a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., p. 796. Lo afirma categóricamente, Gcn.Lf:N Pf:REZ, El silencio ... , cit., p. 155. (943) GÓMEZ PUENTE, M., Inactividad administrativa... , cit., p. 864.
(944) A<;UAllO I CUIlOl,Á, V., Silencio Pdministrativo... , cit., pp. 245-246. Sobre la aplicabilidad a los actos presuntos de las sanciones de nulidad absoluta y anulabilidad (arts. 62 y 63 LPC), MORILI.O-VEL-\RDE PfREZ,j. l., Los artos ... , cit., pp. 109, 114. (945) Se ha referido a estos supuestos, GÚMEZ Pl'ENTE, M., La inactividad... , cit.,~p.
865. (946)
En este sentido, idem.
322
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
exclusiva, se estará ante un supuesto más de daños derivados del incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Valga el siguiente ejemplo: transcurrido el plazo de tres meses, un particular obtiene por silencio positivo la autorización para desarrollar una actividad económica que, sin embargo, no emprende inmediatamente por tener la convicción de que la Administración dispone de otros tres meses para resolver, pues la publicación informativa correspondiente no había sido actualizada, figurando aún el viejo término establecido para ese procedimiento, que era de medio año. Teniendo en cuenta que la Administración está obligada a informar adecuadamente sobre la duración de sus procedimientos (art. 42.2 LPC), podría concluirse que el incumplimiento de este deber y el de resolver expresamente el procedimiento han podido generar daños, que son los ligados a la falta de explotación de la actividad autorizada. Antes de la aprobación de la Ley 30/1992, la estimación por acto presunto exigía no sólo que hubiera transcurrido el plazo máximo de terminación, sino también que el interesado denunciase la mora y la Administración permaneciera de nuevo silenciosa. Con este régimen, era normal que el interesado que se acogía al silencio positivo hubiera sufrido daños anudables al incumplimiento del deber de resolver en plazo: las pérdidas sufridas desde la fecha en que debió adoptarse el acto favorable hasta aquella en que, una vez denunciada la mora, se produjo el silencio positivo. Así lo reconoció la STS de 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), que condenó a la Administración a resarcir los daños que sufrió un peticionario de licencia de obras que, ante la reiterada inercia administrativa, pudo finalmente acogerse al silencio positivo. También la STS de 21 de diciembre de 1990 (Ar. 10051), en la que, no obstante, se exonera a la Administración por la tardanza en la notificación de un acuerdo por el que se libraban guías provisionales para la explotación de máquinas recreativas precisamente porque el recurrente colaboró causalmente en la producción del daño al no denunciar la mora(947).
En conclusión, la infracción del plazo máximo de terminación puede causar daños (por lo menos) en hasta seis supuestos, cinco de los cuales se refieren a procedimientos encaminados a la aprobación de actos susceptibles de ampliar el patrimonio jurídico del interesado. Sobre la base de este estudio, se puede abordar ya un análisis crítico y dogmático del planteamiento doctrinal mayoritario en torno a la responsabilidad por morosidad.
III. l.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la noción de culpa LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PLAZO MÁXIMO DE TERMINACIÓN COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL
Aunque una buena parte de la doctrina española viene afirmando (947) Sobre el tema, con comentario de sentencias similares, La responsabilidad... , cit., pp. 201-206.
MONTORO CHI:--IER, M.
J.,
IJI.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
323
que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es pura y globalmente objetiva, la mayoría de los autores que se han ocupado de la derivada del retraso en la resolución de procedimientos la fundamentan en criterios de culpabilidad o razonabilidad de la actuación administrativa. En esta línea se sitúa, resueltamente, GÓMEZ PUENTE, pues considera que el fundamentq de la responsabilidad por omisión radica en la culpa de la que es indicativa el incumplimiento del deber de resolver expresamente el procedimiento. Según este autor, la responsabilidad por omisión <<no es distinguible o separable de la idea de culpa, a pesar de que, con carácter general, el sistema español ( ... ) sea de carácter objetivo»(948). Afirmada la centralidad del elemento subjetivo, este autor viene a identificar el obrar culpable de la Administración con el incumplimiento del deber de resolver. Desde su punto de vista, la responsabilidad por omisión es siempre una responsabilidad subjetiva: «La mera actitud pasiva de un sujeto sólo constituye un hecho omisivo cuando puede ser identificada con la ausencia de una actuación concreta que resulta debida a una determinada situación objetiva o subjetiva. Por eso, la responsabilidad por omisión es siempre responsabilidad por inactividad, por infracción de un deber legal de obrar establecido en interés ajeno» (949). Como vemos, la teoría que reconduce la responsabilidad por ilegalidad a la noción de culpa (acogida, según vimos, por nuestrajurisprudencia aunque se siga afirmando que el sistema de responsabilidad patrimonial es un sistema de responsabilidad objetiva) encuentra su paralelo en el planteamiento del autor señalado. Tal teoría, ya lo hemos dicho (950) , se desdobla, en esencia, en dos, la que considera que el acto, si es ilegal, es de suyo negligente; y la que entiende, en cambio, que la disconformidad jurídica de la resolución suele ser síntoma de que ha habido culpa, aunque no necesariamente. La primera viene a presumir iuns et de iure la culpa de la Administración, que sólo puede exonerarse demostrando que la ilegalidad no le es imputable por la concurrencia de una fuerza mayor; la segunda viene a presumirla iuns tantum, admitiendo que el agente dañoso se libere acreditando la ausencia de culpa (la razonabilidad del criterio aplicado). Pues bien, el mencionado autor se sitúa en la línea favorable -a presumir iuns tantum la culpabilidad cuando la Administración no resuelve í~n tiempo el procedimiento(951). El fundamento de la responsabilidad no está, según dice, en el incumplimiento en sí sino en la culpa que éste normalmente presupone. Porque el retraso o la inactividad suele ser (948) La inartividad ... , p. 845. (949) Ibídem, pp. 845-846. (950) Cap. V, ap. 11. (951) «Esta vinculación [el deber legal de obrar en interés ajeno] es la que permite distinguir la omisión dañosa de cual-
quier no hacer administrativo al que pretendiera imputarse un resultado perjúdicial. Y esa vinculación presume la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la responsabilidad» (GóMEZ Pm:NTE, M.• La inactividad .... cit.. p. 846).
324
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO...
culpable, la Administración ha de afrontar, en principio, los daños que ocasione, pues «la superación del término legal constituye un indicio de irrazonabilidad» (952). Ahora bien, si la dilatación temporal del procedimiento más allá del término marcado puede considerarse razonable (inculpable), la Administración no incurre en responsabilidad porque falta la actuación negligente de la Administración (953). Esta tesis es, en esencia, la de la generalidad de la doctrina que, aunque no siempre dice explícitamente que la culpa constituye la ratio justificativa de la responsabilidad (954) , viene afirmando que la superación del plazo establecido es un simple indicio de que el servicio ha funcionado mal, de tal manera que si las circunstancias del caso arrojan que el tiempo empleado fue razonable, la Administración no ha de reparar los daños que eventualmente ocasione. El profesor GARCÍA-TREVIJANO GARNICA ya antes había sostenido que sólo han de repararse los daños que deriven de la superación de «plazos razonables», esto es, de plazos cuya concreta extensión depende de la entidad y complejidad de cada procedimiento(955). A tal planteamiento se han sumado GUILLÉN PÉREz(956) y AGUADO 1 CUDOlA(957); yen parecidos términos se ha expresado BLANQUER CRIADO(958). Según este último, la Administración incurrirá en responsabilidad cuando haya un retraso injustificado y se rebasen los estándares exigibles para poner fin al procedimiento administrativo. Por lo que parece, la duración máxima estándar del procedimiento no se identifica, según este autor, con la marcada por la norma, sino con ese margen de razonabilidad al que apelan los profesores mencionados(959). En esta línea se sitúan algunos de los autores que se han ocupado de la «demora injustificada» en el otorgamiento de licencias urbanísticas, supuesto indemnizatorio al que han hecho referencia la LS de 1990 (art. 21), el TRLS de 1992 (art. 240) y la LS de 1998 (art. 44). Así, MARTÍN REBO(952) Ibidem, p. 86l. (953) Ibidem, pp. 861-864. Las tesis de este autor pueden verse también en Responsabilidad por inactividad de la Administración, «Doc. adm.», núms. 237-238, enjun. 1994, pp. 149-151, 161-164. (954) Sí lo hace MAGIDE HERRERO, M., El criterio ... , cit., pp. 382-384. (955) El silencio ... , cit., pp. 228-232; El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reimpr., Civitas, Madrid, 1996, pp. 65-66. (956) El silencio ... , cit., p. 155. (957) Silencio administrativo ... , cit., pp. 243 Y 244. (958) La responsabilidad ... , cit., pp. 5455. (959) Por su parte, el profesor BLASCO ESTEvE (La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 233) se ha referido a los su-
puestos de responsabilidad por actos que adolecen de irregularidades no invalidantes, como los dictados fuera de plazo o con ciertos errores materiales, aritméticos o de hecho. Para todos estos casos -no sólo para las hipótesis de morosidad-, ofrece una explicación distinta, en la que, no obstante, penetran igualmente las nociones de culpabilidad e irrazonabilidad. Dice que algunas de estas irregularidades serán inexcusables (de modo similar a ciertas ilegalidades con virtualidad anulatoria) y, en cuanto tales, serán constitutivas de un funcionamiento anormal generador de responsabilidad. Pero otras veces, las más, según este autor, serán excusables o razonables y, por lo tanto, exrresivas de un normal funcionamiento de servicio. En este caso, darán lugar a responsabilidad si suponen sacrificios especiales.
III.
!.AS
DOcrRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
325
LLO(960) señala que, una vez superado el plazo máximo de terminación, «no parece que quepa hablar de retraso injustificado, a no ser que puedan demostrarse circunstancias ubicables en la desviación de poder que alarguen innecesaria y conscientemente lo que pudo otorgarse en menos plazo». El profesor DE LA MORENA(961) expone de la siguiente manera un planteamiento afín: «El carácter reglado de las licencias ( ... ) presupone que, aun antes de su otorgamiento, preexisten ya los derechos que por medio de ellas se controlan ( ... ) por lo que es consubstancial a las mismas imponer a tales derechos una limitación temporal a su libre ejercicio, limitación temporal que deberá ser soportada en tanto en cuanto resulte razonable, pero que se hará en sí misma lesiva e indemnizable en tanto en cuanto resulte excesiva y, por consiguiente, injustificada» (962). Para GoNZÁLEZ SALINAS(963) es asimismo preciso que «la demora sea injustificada» porque «el mero transcurso del tiempo para resolver no determina la nota de la antijuridicidad». También para el profesor DiEZ SÁNCHEZ(964) el criterio de la razonabilidad es determinante. No obstante, su planteamiento nace de la voluntad de extender al interesado las garantías que la doctrina del Tribunal Constitucional (965) ha ido reconociendo a las partes en los procesos jurisdiccionales; e insiste en que sólo por «causas excepcionales» habrá de admitirse el retraso y en que «allí donde la Ley determine plazos para que la Administración se pronuncie, su indiligencia o pasividad habrían de ser valoradas con el rigor que se merecen». Por otra parte, hay autores que no mencionan el requisito de la razonabilidad de la demora, lo que puede dar a entender que asocian el surgimiento de la responsabilidad con el mero incumplimiento imputable [BoLEA FORADADA(966) , GÓMEZ FERRER(967), MONTORO CHINER(968), GONZÁLEZ PÉREZ(969) , LASO BAEZA(970), MAR BEL(971)]. Afirma expresamente esta doctrina el profesor ENTRENA CUESTA, pues considera que «en la responsabilidad por inactividad formal basta con que se incumpla el deber de resolver, dentro del plazo establecido al efecto» siempre «que de tal incumplimiento deriven perjuicios» y «que el incumplimiento no fuese imputable al lesio(960) La responsabilidad... ámbito urbanístico, cit., pp. 80-81. (961) La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 1266. (962) La cursiva es del autor. (963) La responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración urbanística, Bol. Col. Abogs. Madrid, La respon.mbilidad patrimonial del Estado (1I), núm. 24, 2003, p. 171. (964) El procedimiento administrativo C(}mún y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 319-328. (965) SSTC 24/1981, de 14 de julio; 25/1983, de 13 de abril; 36/1984. de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 51/1985, de 10 de abril; 152/1987, de 13 de diciembre; 40/1988, de 10 de marzo; 131/1988,
de 4 de julio; 59/1988, de 6 de abril; 50/ 1989, de 21 de febrero; 83/1989, de 10 de mayo; y 128/1989, de 17 de julio. (966) El retraso de la Administración V el silencio administrativo, «RAP», núm. -51, 1966, p. 318. . (967) Resoluciones tardías y conflicto de interesl's privados, «RAP», núm. 68, 1972, p. 212. (968) La responsabilidad ... , cit., pp. 197201. (969) El nul'Vo ... , cit., pp. 535-536; Caml'ntnrio a la Ley sobre Régimen del Suelo... , cit., p. 796; y La responsabilidad ... , cit., pp. 264,265. (970) El nul'Vo ... , cit., pp. 165-166. (971) La responsabilidad... , cit., pp. 119122.
326
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
nado» (972). También, en el RRA(973) , pues señala que basta
ámbito del Derecho tributario MATA SIEla extralimitación de los plazos de los procedimientos de gestión, inspección, recaudación o revisión y la producción de una lesión patrimonial para que surja la responsabilidad de la Administración tributaria. La doctrina expuesta, que identifica el término legal con un mero Índice de razonabilidad temporal, lleva a entender que el interesado tiene derecho, al menos desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, no a que el expediente concluya en el plazo establecido, sino a que se tramite dentro de un «plazo razonable» (974), concepto éste «necesariamente casuístico» (975) Yque supone «una necesaria relativización de la fijación normativa de plazos» (976). Este planteamiento no desconoce que el tenor literal del artículo 42 LPC concibe el plazo máximo de terminación como el período dentro del cual la Administración debe necesariamente dictar y notificar la resolución final. Pero entiende que, si se parte de la estricta obligatoriedad del margen temporal ftiado y se afirma la responsabilidad por (los daños derivados de) su rebasamiento, la Administración acabaría soportando el coste de imprevistos, es decir, de circunstancias que las normas no pudieron considerar al fijar la duración máxima del procedimiento(977). Desde esta perspectiva, el ordenamiento no puede tener en cuenta todas y cada una de las contingencias susceptibles de incidir en la duración del expediente y no parece justo que se responsabilice a la Administración siempre que una de ellas exija prolongar la inicialmente prevista. Se dice que hechos o acontecimientos como la dificultad que conlleva la tramitación de determinados procedimientos, la necesidad de recabar múltiples informes o la conducta dilatoria del interesado pueden imposibilitar materialmente el cumplimiento del término legal y esto es una realidad ante la que el Derecho no puede rendirse (978) . Por eso este planteamiento rechaza la significación literal de la norma del artículo 42 LPC y, poniéndola en conexión con la realidad a la que se aplica, concluye que el plazo fijado sirve como mero índice ex ante, a (972) Curso... , cit., p. 374. No obstante, este autor ha aplaudido los criterios que maneja el profesor GÓMEZ Pn::-Jn: en otro lugar (RPsponsabilidad ... , cit., p. 363). (973) La responsabilidad ... , cit.. pp. 113122. (974) GARCÍA-TREvIJANo GARNICA. E .• El silencio ... , cit.. p. 229. (975) A(;lADO 1 Cl'DOL.... V .• El silenrio ...• cit.. p. 243. (976) Idem. (977) Dice GARCÍA-TREVljANO GARNIC.\ (El silenrio ...• cit.. p. 228): «La variación. complejidad y vicisitudes que rodean su tramitación [la del procedimiento) son tan diversas unas de otras que de alguna ma-
nera hay que salvaguardar la responsabilidad ( ... ) de la propia Administración. De ahí que cuando esté justificado el retraso en función de las circunstancias concretas del caso, no proceda responsabilidad administrativa». En esta misma línea, GÓMEZ PUE:-JTE (La inactividad ... , cit. pp. 861-864) señala. para justificar el criterio del plazo razonable. que «el Derecho debe ceder ( ... ) ante la realidad. ante la imposibilidad materia!>.. También, pero más veladamente. E:-JTRENA CUESTA. R.• RPsponsabilidad ...• cit.. p. 362 Y AGl'ADO 1 CUDol.A. V .• El silencio ... , p. 243. (978) GÓMEZ PCE:-JTE. M.. La inactividad ...• cit.. pp. 861-864.
III.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
327
partir del cual establecer ex post, en el caso concreto, la duración efectivamente exigible y, de esta manera, determinar si el tiempo utilizado ha sido razonable o no y, consecuentemente, si la Administración ha incurrido o no en culpa y en responsabilidad (979). En resumen, esta doctrina quiere evitar que la Administración responda cuando le es muy difícil o materialmente imposible ajustarse al plazo máximo de terminación que marca el ordenamiento y, a tal efecto, recoloca el fundamento de la obligación resarcitoria en la culpa, afirmando que sólo hay deber de indemnizar cuando el tiempo empleado es irrazonable; y afirma que «la fuerza normativa de lo fáctico resta fuerza legal al término legal» (980), convirtiéndolo en un mero índice para determinar, a la luz de las vicisitudes que acontecen en cada procedimiento, el plazo efectivamente exigible.
2. 2.1.
REVISIÓN CRÍTICA
El incumplimiento como título de imputación, también para la responsabilidad por retraso
A mi juicio, los planteamientos expuestos son rebatibles. Como venimos diciendo, la actividad (y la inactividad) administrativa formal, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos de nuestro entorno, no queda sujeta a una cláusula general de responsabilidad por culpa (como ocurre en Italia, Alemania y, a través de la fórmula jurisprudencial de la faute du service, en Francia) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay un retraso en la resolución del procedimien to ni a admitir la posibilidad de que la Administración se libere acreditando, simplemente, que su morosidad era razonable o inculpable. Nuestro ordenamiento ha establecido una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones que descubran los títulos utilizables de imputación. La indefinición legal obliga, lo hemos dicho reiteradas veces, a localizar, en atención al tipo de actividad dañosa, los criterios jurídicos o buenas razones que justifican que la Administración se haga cargo de los daños que produce. Como hemos intentado demostrar (a partir de las peculiaridades de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una-interpretación del artículo 139 LPC, a la luz de otros preceptos) tal criteriQ o buena razón es, sencillamente, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento que, en la medida en que sea imputable a la Administración, justifica, por sí e independientemente de la inocencia o culpabilidad de ésta, el surgimiento de la obligación resarcitoria. (979) GóMEZ Pllr:~TE, M., La inactividad ... , cit., pp. 861, 863. Parecido planteamiento en GARCÍA-TREVlJANO GARNICA, E., El silencio... , cit., p. 228, YAGCADO I CUDOLÁ, v., El silencio ... , cit., p. 243.
(980) GÚMEZ cit., p. 863.
PUENTE,
M., La inactividad, '
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CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ..
Si esto es así, la Administración ha de soportar los daños que derivan de la omisión (culposa o no, pero imputable) del deber de resolver en el tiempo establecido, que es un plazo vinculante al que está sujeta a tenor de lo establecido en el artículo 42 LPC (981) . 2.2.
Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de terminación y su inequívoco valor obligatorio
Considero, además, que el término legal tiene un valor obligatorio inequívoco, y no sólo por el tenor literal del artículo 42 LPC. Como hemos dicho, la fijación del plazo sirve a los principios de eficacia (art. 103.1 CE) Y celeridad (art. 74 LPC) (982) y, en este sentido, se puede decir que cumple una función de tipo organizativo, tendente a asegurar una rápida solución del procedimiento(983). Pero, además, constituye una formidable garantía de la que dispone el ciudadano, pues gracias a él puede conocer la duración máxima del expediente y, consecuentemente, la de ese estado de incertidumbre en el que se encuentra respecto de la solución o desenlace definitivos que puede influir en las decisiones que adopta y en los compromisos que contrae. Por eso puede afirmarse que la fijación normativa del plazo asume también una significación que es del todo coherente con el sistema administrativo de garantías, encaminado a reequilibrar una situación inicialmente inclinada a favor de la Administración pública: ésta es dueña y señora del tiempo del procedimiento, pero sólo hasta un cierto punto, que es precisamente el que marca el término establecido(984). Esta dualidad funcional del término se corresponde con la que, comúnmente, se asigna al procedimiento administrativo corno categoría conceptual unitaria, desprendida de los fines materiales que persigue la Administración a su través. Así, según CJERCO SEIRA(985), la pluralidad de cometidos atribuibles al procedimiento puede reconducirse a dos ideas fundamentales: el procedimiento es «un instrumento tendente a potenciar una buena gestión de los asuntos administrativos» y «un mecanismo destinado a introducir cautelas y garantías con respecto a las situaciones jurídicas de (981) Claramente en este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 44042, de 18 de marzo de 1982: VI regulación de los plazos de tramitación ( ... ) no es meramente orientativa o indicativa, sino que constituye una exigencia ineludible de la acción administrativa, cuya infracrión genera, m su caso, la consiguiente responsabilidad. Ver también los Dictámenes núm. 51149. de 19 de noviembre de 1987. v núm. 51838. de 15 de diciembre de 1988. (982) COSCULl.UEIA MONTANER. L. M .. Manual... , cit .. pp. 366, 367. (983) CIARICH. M .• Termine ... , cit., pp. 37-38. En parecido sentido. entre otros, MORILUl-VEIARDE PtREZ,j. l., Los artoL., cit..
p. 56. Y BOCA'\E(;RA SIERRA. R., Lerdones .... cit., pp. 83-84. (984) CIARlCH. M., Termine ... , pp. 37-38. En una línea similar, MORII.Ul-VEIARDE (Los actos ... , cit., p. 57) Y BOCAM:GRA SIERRA (Lerciones ... , cit., pp. 83-84) para quienes la resolución expresa y tempestiva aparece como un instrumento al servicio de una adecuada tutela del ciudadano. (985) La particitJación de los interesados en el procedimiento administrativo, Publics. Real Colegio España, Bolonia, 2002, pp. 53-55. 56. En parecido sentido se ha expresado MALARET 1 CARCÍA, E., Los princiPios..., cit.. pp. 314-320.
III.
lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
329
los particulares ( ... ) que actúen de freno y contrapeso a los poderes exorbitantes que la Administración pública en tanto que potentior persona puede poner en ejercicio». La fúación normativa de un plazo máximo para resolver se presenta, pues, como uno de los engranajes con los que se articula el procedimiento, para la consecución de esos fines de eficacia y garantía. Partiendo de la funcionalidad organizatoria del término, para asegurar su cumplimiento y, con esto, una acción administrativa rápida y eficaz, el Legislador italiano ha previsto un interesante instrumento. La Ley 59/1997, de 15 de marzo, delegó en el Gobierno la aprobación de un texto en el que, entre otras medidas, se estableciese que la Administración que incumpla la obligación de resolver debe satisfacer una cantidad fúa (forjettaria) a los interesados involucrados. Como ha puesto casi unánimemente de manifiesto la doctrina italiana(986), este mecanismo, que hasta ahora no ha sido adaptado por il legislatore delegato, escapa a la lógica resarcitoria, pues el surgimiento del derecho de crédito frente a la Administración no está subordinado a la demostración de que el retraso ha ocasionado un perjuicio y la cantidad a pagar no depende de la entidad de éste. Se trata, pues, de un indennizzo, de una multa o indemnización punitiva (punitive damages) que cumple una finalidad preventivo-punitiva y que pretende garantizar la función de eficacia y celeridad que desenvuelve la fúación normativa de un plazo máximo para resolver los procedimientos administrativos(987). El establecimiento de esta medida en el ordenamiento español podría meditarse, y en este sentido resultarían muy interesante una reflexión que, partiendo de los presupuestos del análisis económico, arrojara con qué cantidad se satisfarían esos fines de eficacia sin grave peligro para las arcas públicas; y si la medida es idónea para todos o sólo para algunos de los procedimientos que tramita la Administración.
Admitir que el plazo fÜado representa una mera indicación a partir de la cual determinar la duración razonable y efectivamente exigible del procedimiento puede acabar trivializando la eficacia vinculante del deber de resolver y las funciones de organización y garantía que, como estamos diciendo, desenvuelve la füación normativa del plazo. Así lo entienden algunos autores en relación con los plazos que alguna vez füan las Leyes para su desarrollo reglamentario. Según CALVO CHARRO(988) y, siguiendo a ésta, DE AHUMADA RAMOS(989), cuando la Ley obliga al Gobierno a dictar un reglamento en un período delimitado de tiempo no se está ante un capricho del legislador, sino ante la afirmación norII)ativa de (986) Ex multis, CARA:-JTA, R., Attivitii amministrativa ... , cit., pp. 135-137; MASTRA(;OSTI!'>O, F., La tutela risarátoria del diniego e deII 'inenia Ira reintegrazione e risarcimento per equivalente, AAVV, «La tutela dell'interesse al provvedimento», dir. G. D. FAI.CÓN, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 274,275); y VAIANO, D., ?retesa di ... , cit., pp. 214-215. (987) De todas formas, cabría interpretar que, con la instauración de la obligación de abonar cantidades fijas en supuestos de incumplimiento, se afirma legal-
mente la existencia del perjuicio medi~nte una presunción iuris et de iure, montada sobre el id quod plerumque accidit; y, además, como una tasación legal de dicho perjuicio, que no admite la prueba del valor inferior, pero sí del superior. (988) Naturaleza jurídica del ejercicio de la potestad reglamentaria y consecuencias de la sividad administrativa, «RAP», núm. 137, 1995, pp. 256-258. (989) La responsabilidad... , cit., nota 493, pp. 282-283.
pa-
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la exigencia de dar pronta respuesta a las exigencias sociales objeto de regulación, de tal manera que el incumplimiento del plazo, si genera un daño cierto e individualizado, debe comportar responsabilidad patrimonial de la Administración. Como es sabido, la Ley que obliga al Gobierno a dictar un reglamento no siempre acota un margen temporal. Es precisamente en estos casos, y en aquellos en que, subsistiendo una obligación de obrar a cargo de la Administración, no hay norma que determine con exactitud el q:uando, en los que entra en juego el criterio de la razonabilidad. En ausencia de una norma delimitadora, habrá que entender que esa obligación resulta incumplida si, a la luz de las circunstancias del caso, ha habido una dilación irrazonable. En estos supuestos, el cumplimiento de la obligación ha de acotarse temporalmente, pero la norma no dice en qué medida. Por eso opera el criterio de la razonabilidad, porque es la única manera de marcar un límite temporal a partir del cual determinar cuándo la obligación de actuar ha resultado incumplida. Uno de los puntos cuestionables de la doctrina que estamos revisando radica, en mi opinión, en que extrapola el criterio necesariamente casuístico propio de obligaciones cuyo cumplimiento no está sometido a un plazo concreto, para llevarlo a un caso, como el del deber de resolver el procedimiento, en el que existen normas legales o reglamentarias que marcan el tiempo máximo utilizable. De ahí que, a mi juicio, no pueda trasladarse al procedimiento administrativo la doctrina del «plazo razonable» desarrollada por el TEDH, construida a partir del artículo 6.1 del CEDH, en el que se establece que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial». Los profesores E. GARcÍA-TREVIJANo GARNICA(990) y GÓMEZ PUENTE(991) la han invocado para el sostenimiento de sus teorías, pero, a mi modo de ver, lo que hace es avalar la tesis contraria. Este Tribunal aplica el criterio en cuestión para poner límite a la pasividad de órganos jurisdiccionales o administrativos en procesos o procedimientos que, normalmente, no tienen un plazo máximo legal de terminación, pero no para degradar a mero índice los plazos efectivamente establecidos(992) / (993). (990)
El silencio ... , cit., notas 240-241, p.
229.
(991) 861.
I,a inactividad... , cit., nota 24, p.
(992) Sobre esta doctrina, CrTIAREI.1.0, A., La durata ragionevole del processo: criteri di valutazione delta aragionevolez.za» elabora ti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ed ardinamento italiano, «Riv. it. Dir. pubbl. comunit.», 2003, pp_ 145-177. (993) Los Tribunales norteamericanos acuden también al criterio de la razonabilidad para acotar los límites temporales de los procedimientos que incoan las agencias administrativas. Lo interesante, a nuestros
efectos, es que, como ha puesto de manifiesto entre nosotros CONZÁI.EZ CARCÍA, J. V. (El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, McCraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 192195), esto es debido a la acusada ausencia de estándares normativos que fuen el tiempo máximo utilizable para resolver; y, consecuentemente, que permitan determinar que un retraso es indebido. La «vaguedad» con que se configura en el ordenamiento estadounidense la obligación de resolver es «el principal problema» del control judicial del retraso administrativo, según el Comité del Senado sobre asuntos
III.
LAS DOCTRINAS QUE. VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ".
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Se corre así el peligro de convertir el término legal en una simple sugerencia, en una indicación con valor meramente programático que sirve de poco a los fines de eficacia, pues la Administración podría superarlo dentro del ambiguo límite de lo razonable; y que tampoco ayuda a los fines de garantía, pues el administrado no podría conocer ex ante la duración máxima de los procedimientos ni, consecuentemente, orientar adecuadamente sus decisiones en una u otra dirección. Esto último me parece grave porque los ciudadanos necesitan saber de antemano a qué atenerse, esto es, saber (sobre todo cuando se trata de procedimientos destinados a adoptar medidas susceptibles de ampliar su esfera jurídica) que en un lapso determinado van a obtener el bien o que les va a ser denegado, y lo que en muchos casos les preocupa enormemente no es tanto que recaiga una resolución negativa ni, incluso, que ésta sea contraria a Derecho, sino que pase el tiempo sin que la Administración diga nada, ni a favor ni en contra. Y si el plazo máximo fijado pierde su estricta juridicidad, deja de ser el instrumento útil que marca el momento a partir del cual la situación de incertidumbre del interesado respecto de la utilidad pretendida se convierte en ilícita por el incumplimiento del deber de resolver, lo que, en el plano de la responsabilidad, asume una importancia determinante, tal y como se ha puesto de manifiesto (994) . En este sentido, son muy expresivas las palabras del profesor NIETO GARcÍA(995): «Lo que agobia a los ciudadanos no es que la Administración actúe mal, sino que no actúe: que pasen los meses y los años y el establecimiento no obtenga la licencia ( ... ). Los negocios se realizan con capitales ajenos, que generan intereses diarios en una coyuntura de inflación vertiginosa ( ... ), el empresario que pleitea con la Administración, más que por el dinero está preocupado por el tiempo, puesto que del tiempo depende su éxito o su fracaso. Y, mientras espera el acto administrativo y la sentencia, se arruina sin que de nada le valga una decisión favorable. El establecimiento cerrado ( ... ) ha de seguir pagando a su personal y los intereses del crédito, que además le será cancelado inexorablemente. Y si obtiene a tiempo la primera sentencia favorable, la indefectible apelación del abogado del Estado -a doble efecto- es ya una sentencia económicamente condenatoria, aunque luego el Tribunal le dé la razón: poca razón para una empresa quebrada». 2.3.
El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibilidad consecuente de exigir su cumplimiento
Hay que tener en cuenta, a su vez, que la Administración está capacipúblicos (Study on federal regulation, vol. IV, Delay in ¡he regulatory process, 1977, p. 149, apud GO!,;ZÁLEZ GARCÍA, J. V., ibidem, nota 5, pp. 186, 187).
(994) En este Cap., ap. 11.2.1. (995) Prólogo a BLASCO ESTEvE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 20.
332
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tada en una muy buena medida para adaptar la duración máxima genéricamente prevista a las exigencias específicas de cada procedimiento. Por eso resulta difícil defender que la fuerza de lo fáctico abona una interpretación normativa que degrada el plazo máximo de terminación a la categoría de simple indicador de razonabilidad. En otras palabras, no creo que se pueda tratar de restar efectividad al plazo máximo apelando a su abstracta configuración y a una teórica imposibilidad radical de acomodarlo a las características de cada concreto expediente. En efecto, el artículo 42 LPC atribuye a la Administración la potestad de determinar unilateralmente, vía reglamentaria, el plazo de sus procedimientos, imponiéndole un único límite de carácter reglado: que el término establecido no exceda de seis meses, salvo que una norma con rango legal establezca uno mayor o que así venga previsto en la normativa comunitaria. Así las cosas, corresponde a la Administración fijar, con carácter general y dentro del margen legal de seis meses, el término máximo de los expedientes que tramita, y, a tal efecto, debe realizar una valoración discrecional que tenga en cuenta los medios personales y estructurales de que dispone; el número previsible de procedimientos; los trámites de que éstos se componen; el grado de complejidad de las materias de que tratan; la experiencia adquirida en la tramitación de los sustanciados con anterioridad; las exigencias constitucionales de eficacia y celeridad de la actuación administrativa, etc. La técnica empleada para acotar temporalmente la obligación de resolver es, pues, «personalizada» (996), «realista» (997) y «no hace otra cosa que traslucir la innegable complejidad de la actividad de las Administraciones Públicas» (998). Ahora bien, no siempre hay una fijación reglamentaria del plazo. Cuando esto ocurre, el tiempo máximo del procedimiento es el de tres meses, establecido con carácter supletorio en el artículo 42. 3 LPC; plazo que, por lo que parece, se acomoda a las exigencias de gran parte de los procedimientos administrativos que se sustanCIan. Casi la mitad de los expedientes que tramita la Administración Ge(996)
CABALLERO
SÁ~CHEZ,
R., Prescrip-
ción .... cit., p. 234. Para este autor, es, in-
cluso, excesivamente personalizada. Según dice, ese alto grado de especialización del plazo podría haberse conseguido diseñando unos cuantos procedimientos-tipo, con lo que se conseguiría, además, evitar uno de fos perniciosos efectos de la deslegalización: que procedimientos sustancialmente idénticos estén sujetos a distintos plazos máximos de terminación. En efecto, el Legislador, al remitir la fúación del plazo a la norma reguladora del procedimiento, abandona en cierto modo su deber consti-
tucional de garantizar a todos los ciudadanos un tratamiento común ante todas las Administraciones públicas en supuestos coincidentes (COSCL'U.L'EIA MO;\lTA.\¡ER, L. M" Manual..., cit., p, 348). En cualquier caso, hay que aplaudir la imposición de un plazo máximo común (seis meses) que ninguna norma reglamentaria puede sobrepasar, medida que constituye una de las importantes novedades introducidas en la LPC con la reforma de la Ley 4/1999. (997) MORlLI.o-VEIAROE Pf.REZ, J. 1., Los actos ... , cit., p. 63. (998) ldem,
III.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO
oo.
333
neral del Estado tiene fijado un plazo máximo que oscila entre el mes y los tres meses (un 49,4%) y otro número considerable (10,8%), lo tienen establecido por un período que no llega a los treinta días(999). La conclusión, «evidentemente positiva» (1000), es que la Administración estatal se auto impone en una buena parte de sus procedimientos un plazo igual o inferior a tres meses (60,2%), y esto permite considerar que el tiempo ruado con carácter supletorio no refleja una limitación ilusoria, sino un plazo cercano a la realidad, un término dentro del cual la Administración, al menos la del Estado, puede (y debe) resolver la mayor parte de sus expedientes. Pero, no es sólo que la Administración esté habilitada para programar, en abstracto, la duración máxima de sus procedimientos; es que, además, el plazo de terminación de aquellos cuya tramitación ya se ha iniciado o va a iniciarse puede alterarse contundentemente en concreto( 1001). Esto, en primer lugar, porque el transcurso del término se suspende durante el tiempo que exige la realización de algunos trámites extraordinarios, esto es, de algunas actuaciones que, en principio, escapan a la ordenación normal del procedimiento(1002): requerimiento de subsanación de defectos o deficiencias; solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución; petición de pronunciamientos previos y preceptivos de un órgano de las Comunidades Europeas; realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados; negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio (artículo 42.5 LPC). También, en segundo lugar, porque la Administración puede ampliar el plazo máximo posible si se alza un motivo muy concreto: que una pluralidad de personas acuda a la Administración con pretensiones sustancialmente idénticas y que el número de solicitudes formuladas pudiera demorar la tramitación del procedimiento con superación del plazo máximo de terminación (art. 42.6 LPC) (1003). (999) Los datos están tomados de un estudio que realizó en Ministerio de Administraciones Públicas sobre los procedimientos de la Administración General del Estado, según ha informado A(;L'ADO 1 CuDOLA, V., El silencio ... , cit., p. 219. (1000) ldem. (l001) Por eso dice CABALLERO SÁNCHt:Z, R. (Prescripción ... , cit., p. 234): «después de todo el esfuerzo anterior por calibrar de modo personalizado cuál deba ser la longitud maxima de cada supuesto ( ... ) resulta que ese plazo puede alterarse de modo contundente merced a diversas vicisitudes que puede atravesar el procedimiento». (1002) ldem. (1003) Téngase en cuenta que se trata de un remedio que la Ley admite sólo «excepcionalmente» y «una vez. agotados todos los
medios de disposición posibles». Hay un tercer supuesto de alteraCIón del plazo máximo: en los procedimientos iniciados de oficio susceptibles de producir efectos desfavorables se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resoluCión si la tramitación se hubiera paralizado ppr causa imputable al interesado (art. 44,; in fine). Pero, como señala CABALLERO SÁNCHEZ (Prescripción ... , cit., pp. 236-237), se trata de un supuesto irreal porque las demoras del ciudadano en cumplimentar los trámites deben ser superadas de oficio por el órgano del procedimiento. Por otra parte, en lo que aquí interesa, este supuesto es irrelevante, pues el interesado en estos procedimientos no sólo no sufre daños, sino que se beneficia del retraso en los términos ya explicitados (en este Cap., ap. II.1).
334
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
A la luz de estas consideraciones, parece insostenible la doctrina que, apelando a una (pretendida) excesiva abstracción del plazo f~ado y forzando la significación normativa del artículo 42, afirma que la Administración sólo está obligada a resolver en un período razonable de tiempo, y no en el efectivamente marcado por el ordenamiento. A su vez, la virtualidad atributiva del incumplimiento impide considerar, como venimos diciendo, que la culpa sea el fundamento de la responsabilidad por omisión del deber de resolver y, consecuentemente, que la simple demostración de la razonabilidad del incumplimiento exonere de responsabilidad. Dicho de otra forma, parece inadmisible que la Administración morosa se libere sobre la base de que un supuesto fundamento culpabilístico permite relajar la exigibilidad del deber de resolver en el plazo normativamente establecido. 2.4.
La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le son imputables
¿Puede traducirse nuestro planteamiento en una extensión descontrolada deljuego operativo del instituto resarcitorio? ¿Supone un cambio radical que determina que la Administración quede obligada a reparar los daños derivados de incumplimientos inevitables porque le fue materialmente imposible definir el procedimiento dentro del plazo máximo habilitado? A mi juicio, no. El problema de base del planteamiento criticado está, precisamente, en mi opinión, en que se monta sobre la consideración de que impedir que la Administración responda desmesuradamente pasa por recorrer ese alambicado iter consistente en residenciar el basamento de la obligación resarcitoria en la culpa y en rebajar la obligatoriedad del término legal. En efecto, al afirmar que la superación del plazo máximo constituye un mero indicio de irrazonabilidad, se pretende, según dicen, excluir la responsabilidad cuando la Administración morosa estaba radicalmente impedida para cumplir en tiempo. Resulta que para conseguir ese beneficioso efecto basta con atenerse al régimen de responsabilidad patrimonial, que es el que reconoce con carácter general la virtualidad exoneradora de circunstancias de ese tipo. Ocurre con relativa frecuencia que la demora o la ausencia de la resolución expresa es debida a eventos u acontecimientos inevitables y es de sentido común reconocer que en estos casos la Administración no incurra en responsabilidad. Ahora bien, no es que la fuerza normativa de lo fáctico despoje de carácter vinculante al término legal ni que la ausencia de culpa justifique la irresponsabilidad; es que el incumplimiento del deber de resolver en plazo y los daños que de éste deriven no son imputables a la Administración porque ha mediado una fuerza mayor. En efecto, estas circunstancias constituyen hechos imprevistos o previsibles pero irresistibles, es decir, fuerzas mayores que, en razón de
IlI.
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lo dispuesto en los arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC liberan de toda responsabilidad (1004) . Lo que sucede es que, como hemos visto(1005), las únicas fuerzas mayores exoneradoras son sólo, según el parecer de la doctrina (todavía) mayoritaria, las que están por completo desconectadas del servicio público (la fuerza mayor exógena o fuerza mayor en sentido estricto) y no las que, siendo igualmente irresistibles, son propias o internas de la actividad administrativa lesiva (la fuerza mayor interna o caso fortuito). Asumiendo este planteamiento, habría que considerar que ciertas circunstancias, como la sobrevenida y extraordinaria complicación del asunto que motiva la prolongación de la duración del procedimiento más allá del plazo establecido, constituyen hechos irresistibles que, sin embargo, no pueden tener virtualidad liberadora, pues es evidente que no son ajenos o extraños al funcionamiento del servicio. Por eso, en mi opinión, para mantener esa singular concepción de la fuerza mayor y, al mismo tiempo, para evitar que la Administración se haga cargo de daños que no se le pueden imputar se buscan soluciones originales y propias de la responsabilidad por retraso que conducen al mismo resultado que impondría un cabal entendimiento del instituto. Dicho de otro modo, la doctrina mencionada, ante la incontestable exigencia de que la Administración no afronte daños derivados del casus, en lugar de contradecir abiertamente esa concepción de la fuerza mayor, insistiendo en que su carácter exógeno o endógeno sólo cobra relevancia en las actividades de riesgo específico, prefieren trastocar el fundamento de la responsabilidad, trasladándolo a la culpa; y negar la obligatoriedad del término legal, rebajándolo a la altura de mero índice. De esta forma se afirma una doctrina que, aunque dotada de un basamento dogmático netamente distinto del defendido en esta investigación, consigue el mismo resultado. Ahora bien, subsisten algunas importantes diferencias. Las tesis que atribuyen virtualidad imputadora a la culpa y aceptan las demoras razonables pueden deparar determinadas consecuencias que, aunque probablemente indeseadas por sus defensores, han de admitirse necesariamente desde estos parámetros explicativos. Según éstas, a la Administración morosa le bastaría, para liberarse del deber de -reparar el daño, con demostrar que ha actuado diligentemente, que no ha incurrido en culpa, que el tiempo empleado, aunque mayor del legalmente fuado, ha sido razonable. Si así fuera, habría que admitir que no incurre en responsabilidad si logra acreditar que el retraso se debió a errores excusables como, por ejemplo, la creencia fundada de que la solicitud entró en el registro administrativo en una fecha posterior o la de que el (1004) En este sentido, la STS de 3 marzo de 1981 (Ar. 1431), que declara que la obligación resarcitoria no puede surgir cuando el retraso o paralización es debido
a una fuerza mayor o a la conducta del propio interesado. (1005) Cap. IV, ap. III y Cap. 11, ap. n.6.3.
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CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
plazo máximo de terminación tenía una mayor duración. La Administración también podría tratar de exonerarse aduciendo que el tiempo empleado ha sido razonable porque, aunque rebasa el término establecido para ese procedimiento, no supera el plazo máximo que otra Entidad Pública se ha marcado para la tramitación de un procedimiento sustancialmente idéntico. Parece que si una norma reglamentaria (aunque no sea la concretamente aplicable) ha considerado razonable un plazo para determinados procedimientos, podría considerarse que la Administración actúa razonablemente si resuelve dentro de ese plazo un expediente de la misma naturaleza, aunque esté sujeto, en realidad, a un término distinto de menor duración. Si se parte, en cambio, de que la fuente de la responsabilidad se encuentra en el incumplimiento mismo y no en la culpa (que, ciertamente, éste presupone muchas veces), no sólo se consigue brindar a estos supuestos una respuesta válida desde una perspectiva sistemática (por su coherencia con todos los de responsabilidad «entre conocidos», civiles o administrativos, incluidos los de ilegalidad y deslealtad), sino también que la Administración sólo quede liberada cuando puede demostrar la decisiva interferencia de un suceso o acontecimiento objetivo, de una vis maior, cualquiera que ésta sea, que es, a la postre, lo que pretenden los partidarios de la «culpa» y del «plazo razonable», pues los ejemplos de irresponsabilidad que contemplan son siempre casos de fuerza mayor. A su vez, y estamos analizando la segunda de las diferencias, la explicación teórica aquí brindada se apoya en el régimen general de responsabilidad patrimonial y en la virtualidad exoneradora de la fuerza mayor que éste reconoce. Esto aleja la responsabilidad por morosidad de soluciones «necesariamente casuísticas», aferrándola a un sistema dotado de criterios normativos con que resolver las diferentes situaciones que se presentan. Frente a una justicia irremediablemente abandonada al caso concreto, la tesis aquí sostenida ofrece reglas con que discernir qué circunstancias deben exonerar de responsabilidad y cuáles no. Me refiero a los criterios de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad que son, por imperativo de los artículos 106 CE Y 139 LPC, los que deben conducir a determinar si un hecho o acontecimiento reviste los caracteres de una fuerza mayor exoneradora.
IV.
La inimputabilidad de la morosidad
Lo más frecuente es que el incumplimiento del deber de resolver dentro de plazo y los daños que de éste derivan sean imputables a la Administración. Por lo general, los retrasos administrativos no se deben a hechos o acontecimientos imprevisibles o inevitables, sino, sencillamente, a la desidia funcionarial, el olvido, la abstención voluntaria, el
IV.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA MOROSIDAD
337
temor a resolver por falta de conocimientos técnico-jurídicos, etc.(lO06). No obstante, hay veces en que intervienen auténticos imponderables, efectivamente determinantes del incumplimiento, que impiden el nacimiento del crédito resarcitorio. De tales contingencias me ocupo a continuación.
l.
LA CULPA DE LA víCTIMA.
LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO, EN
ESPECIAL
Una circunstancia impeditiva puede ser la conducta obstruccionista del interesado, cuando contribuye en exclusiva a demorar la tramitación del procedimiento más allá del plazo programado(l007). En estas circunstancias, esa conducta constituye un factor de liberación, pero no porque el tiempo empleado haya sido razonable o por la ausencia de imprudencia que esta circunstancia desde luego revela; sino, sencillamente, porque la culpa (causa) exclusiva de la víctima constituye un hecho irresistible, es decir, una especie de fuerza mayor que libera al (aparente) agente dañoso en éste y en todo el ámbito de la responsabilidad(l008). Esto es lo que ocurrió, según parece, en el asunto dictaminado por el Consejo de Estado el 20 de marzo de 1986 (núm. 48882). Según el Alto órgano consultivo, el interesado, «al aportar al expediente datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarrollo y resolución del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible paralización sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella empresa haya sido revocado o anulado por la Administración o por órgano jurisdiccional alguno». El interesado puede entorpecer también el desarrollo del procedimiento eludiendo realizar ciertas actividades. Un supuesto claro es el de la falta de subsanación de los errores o deficiencias de la solicitud. Valiéndonos de la experiencia jurisprudencial, podemos localizar otros casos: en un procedimiento iniciado con la solicitud de licencia de apertura de un garaje, la desatención por parte del interesado de los requerimientos municipales para «el abono de los anuncios a insertar en diarios oficiales» [STS de 17 de marzo de 1993 (Ar. 1770)]; en otro de renovación de la autorización de una sala de bingo, la falta de elevación de la altura del techo requerida por la Administración [STS de 4 de noviembre de 1992 (Ar. 8921)], etc. (1006) Un elenco de los factores determinantes de la lentitud resolutiva de la Administración en BOI.L\. FORADADA,j. A., El retraso ... , cit., pp. 304-307, (l007) Aunque, según BOLEA FORARAllA, J. A. (ibidem, p. 317), la mayoría de las veces las causas originarias del retraso son extrañas a la voluntad (conducta) del administrado.
(1008) Es éste el caso en el que con mayor insistencia la doctrina señala que los criterios de la culpabilidad y la razonabilidad impiden responsabilizar a la Administración. Así, GARCÍA-TREVlJAI\O GARNICA, E. (El silencio ... , cit., pp. 228-229), GÓMEZ PUENTE, M. (La inactividad ... , cit., pp. 861, 865-867) Y A(;UAIlO I ClJIlOL.\, V. (El silencio ... , cit., pp. 244, 255).
338
CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
En estos supuestos, no habrá, en principio, ningún tipo de responsabilidad. Conviene puntualizar que la pasividad del interesado puede producir la caducidad (perención) del procedimiento. En el de la subsanación, si transcurre el plazo de diez días para que el interesado corrija el error o acompañe la documentación correspondiente (art. 71.1 LPC) (1009); Y en los demás casos, que están sujetos a un régimen general de caducidad (art. 92 LPC), cuando, producida la paralización y advertido el interesado, transcurren tres meses desde la fecha del requerimiento sin que éste realice las actuaciones oportunas. Pues bien, en estas hipótesis, la Administración no responde y la razón que lo justifica no es tanto la virtualidad exoneradora de la conducta de la VÍctima como la circunstancia de que la Administración no ha llegado a incumplir el deber de resolver, pues el propio particular ha propiciado su terminación, liberando a la Administración del deber de dictar un acto que no sea el que declare expresamente la caducidad procedimental (artículo 42.1 LPC). En cualquier caso, estos ejemplos son excepcionales, pues la Administración tiene el.deber de impulsar de oficio los procedimientos, también los que se inician a instancia de parte, lo que contrae el número de supuestos en que puedan producirse situaciones de paralización verdaderamente imputables al interesado(l010). Presentada la instancia, la Administración normalmente puede (y debe) superar la conducta dilatoria del interesado impulsando el trámite siguiente(lOll), por lo que el eventual incumplimiento de la obligación de resolver en tiempo será en la mayor parte de los casos imputable a aquélla. 2.
LA INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACIÓN
DEL
PROCEDIMIENTO
Es posible que el incumplimiento sea imputable a otra Administración distinta de la encargada de resolver el procedimiento porque, por ejemplo, aquélla se demorase en la entrega de un informe importante. El interesado podrá reclamar la indemnización a cualquiera de las dos por la regla de la solidaridad (artículo 140.1 LPC); pero si la que resulta finalmente obligada es la que debió dictar en tiempo la resolución, podrá repetir contra la otra, que es la que imposibilitó materialmente la tempestiva definición del procedimiento. Para estos supuestos y para todos aquellos en los que la intervención de una persona jurídico-pública o jurídico-privada haya podido incidir (1009)
Sobre el tema, véase, CABALl.ERO R., Prescripción ... , cit., pp. 194,204205, donde se pone de manifiesto cómo la Ley «enmascara» como desistimiento este supuesto que, en realidad, es de perención, porque ésta, a diferencia de aquél, «tiene carácter objetivo, en el sentido de que se SÁNCHEZ,
mide por transcurso de un plazo, y no por el desinterés o dejadez de los interesados
en la tramitación del procedimiento, aunque ésa sea la causa de la inactividad». (1010) lbidem, p. 20l. (1011) ldem.
IV.
LA INIMPUTABILlDAD DE LA MOROSIDAD
339
parcial o totalmente en la producción del daño vale mutatis mutandis lo dicho con anterioridad para los casos de ilegalidad del acto lesivo(1012). Por otra parte, si la tramitación de un procedimiento se complica extraordinariamente, dilatándose en el tiempo más allá del límite reglamentario o legal, no habrá tampoco responsabilidad porque el retraso y los daños que éste genere no son imputables a la Administración(1013) , sin que deba, por tanto, acudirse a otro tipo de argumentación. Ahora bien, y téngase en cuenta que se trata de una advertencia de orden abstracto, cuando el retraso obedece a circunstancias que no son extraordinarias porque la Administración los tuvo (o debió tenerlos) en cuenta al programar el plazo máximo de terminación, no habrá, en principio, posibilidad de exoneración. En efecto, no puede decirse que la demora y los factores que la causan fueran imprevisibles, por lo que la Administración sólo podrá liberarse demostrando que la excesiva dilatación temporal era inevitable porque era radicalmente imposible poner término al procedimiento en menos de seis meses (que es el lapso dentro del cual la Ley autoriza que la Administración concrete el plazo máximo de terminación); o por alguna otra circunstancia de la que se tenga la debida constancia en el expediente(1014). Un factor extraordinario, que, a veces, explica las razones del retraso, reside en la acumulación de expedientes porque el órgano administrativo tenga pendientes de tramitación y resolución un número de procedimientos desproporcionado a sus posibilidades normales de trabajo(1015). En este caso, puede ser extremadamente difícil mantener el ritmo resolutivo que imponen los plazos máximos de terminación. Pero la Administración no podrá tratar de liberarse probando esta contingencia si la acumulación de expedientes era previsible porque pudo pon derarse esta incidencia al ruar el tiempo del procedimiento. Tampoco podrá exonerarse la Administración, en línea de principio, aduciendo que las razones del retraso radican en la necesidad sobrevenida de realizar determinadas actuaciones, cuando éstas sean causa de suspensión. También en estos casos, y con la necesaria cautela que exige una afirmación de este tipo, se puede decir que el retraso nada que ver tiene con tales actuaciones, pues el tiempo dejó de correr mientras se llevaban a cabo los actos con virtualidad suspensiva. ' (1012) Cap. V, ap. III.3.3. (1013) Así lo entienden. pero basándose en los criterios de culpabilidad y razonabilidad estudiados. C..... RCÍA-TRE\·IjANO C..... RNICA. E. (El silencio.... cit.. pp. 228-232). GÓMEZ PUENTE. M. (La inactividad... , cit.. p. 861). A(;UADO 1 CUDO!.<\.. V. (Silencio .... cit.. p. 243). (10 14) AGUADO 1 CUDOI.<\. (Silenrio admi-
nistrativo.... cit.. p. 244) se ha referido a la necesidad de que consten en el expedientes las razones que, por impedir «un normal desarrollo del procedimiento administrativo», deban liberar de responsabilidad a la Administración. (1015) Sobre esta causa originaria de retrasos, BOI.EA FORADADA, J. A., El retraso... , cit., p. 305.
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CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
Algo parecido cabe decir de los supuestos en que las complicaciones determinantes del retraso eran causa legal de ampliación del plazo máximo de terminación. El retraso no era inevitable porque la Administración pudo cumplir con el término, ampliándolo, por lo que, en principio, debe responder de los daños que su morosidad haya producido.
CAPÍTULO SÉPTIMO EL INCUMPUMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
1.
l.
Consideraciones previas y metodológicas LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El estudioso, a la hora de abordar la cuestión de la responsabilidad por (el quebrantamiento de la) confianza en el procedimiento administrativo se encuentra con un problema formidable: no existe en la doctrina española un cuerpo dogmático amplio, firme y consolidado. Desde hace tiempo, los autores vienen realizando valiosísimas aportaciones en torno a los principios de buena fe y confianza legítima, pero no han prestado especial atención a las cuestiones resarcitorias que puede suscitar su conculcación. Los trab~os de SAINZ MORENO(1016) y GONZÁLEZ PÉREz(1017) constituyen un punto de partida insoslayable, pero no dedican un gran número de páginas al remedio indemnizatorio porque su objetivo es, en primer lugar, desmentir las tesis que predican la inaplicabilidad del principio de la buena fe en las relaciones jurídico-administrativas y, en segundo lugar, informar acerca de la variada multitud de formas y manifestaciones con que esta norma de conducta se desenvuelve en nuestro Derecho administrativo (material y procesal), muchas de las cuales están por completo desconectadas de la responsabilidad patrimonial. Igualmente importante es la obra de CASTILLO BLANco(1018) , la primera que ha tratado de explicar con solidez dogmática la operatividad del principio de (protección de) la confianza legítima, de raigambre germana y comunitaria, corrientemente utilizado por nuestra jurisprudencia a partir de los años ochenta del pasado siglo. Este autor realiza utilísimas precisiones en torno a las actuaciones administrativas con virtualidad defraudadora, pero no se afana en descubrir el marco teórico que, desde la óptica de la responsabilidad, las gobierna, pues el sentido de su estudio es otro: analizar la incidencia del principio de protección de la confianza legítima en la actividad reglamentaria de la Administra(10 16) La !mena fe en las relaciones de la Administración con los administrados, «RAP» , núm . 89, 1979. (1017) Ellmncipio general de la !mena fe
en el Derecho Administrativo, 3 i ed. ampl. act., Civitas, Madrid, 1999. (10 18) La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Pons, Madrid, 1998.
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
ción, legislativa de los Parlamentos y jurisdiccional de los Tribunales. Es verdad que trata, además, eljuego de este principio en el procedimiento administrativo, pero limita la mayor parte de sus consideraciones, y esto es una tendencia muy generalizada en la doctrina española, a un tipo concreto de actividad, la revisión de oficio de la legalidad de los actos administrativos. Mención especial merecen las tesis doctorales, relativas al principio de confianza, elaboradas por GARCÍA LUENGO(1019) y CENTENO GON· ZÁLEZ (1020), de reciente lectura en las Universidades de Oviedo y Bolonia, respectivamente. La primera constituye, como señala el prologuista -el profesor Bo· CA.1\!EGRA SIERRA(1021)-, un libro de dogmática jurídica edificado sobre profundos conocimientos que obliga a quien discrepe a manejar con soltura, como el autor, el denso cuerpo doctrinal que soporta la construcción y el uso del principio. No obstante la indiscutible calidad de la obra, la propia definición brindada a la confianza legítima (principio derivado de la garantía constitucional de la seguridad jurídica) y, sobre todo, los efectos «propios y consubstanciales» que se anudan a su quebrantamiento (el mantenimiento del acto generador de la confianza), obligan al autor a desatender las consecuencias resarcitorias que, en ámbitos distintos del correspondiente a la revisión de actos, acarrea la "defraudación de las expectativas generadas por la Administración. En cualquier caso, el trabajo ofrece unas buenas bases dogmáticas para esos otros supuestos. Por lo demás, y como después se verá, las diferencias que separan los planteamientos de este autor con los sostenidos en esta investigación son principalmente de nomen y no de substantia. Por su parte, el trabajo, desgraciadamente inédito, de CENTENO GONZÁLEZ es extremadamente interesante porque se dirige, básicamente, a demostrar que, con la incorporación del principio de protección de la confianza en nuestro ordenamiento, no sólo no se ha aportado nada sustancialmente nuevo, sino que, además, se ha incrementado considerablemente la confusión en torno a los criterios aplicativos que el principio general de la buena fe ya tenía por su (necesaria) flexibilidad. Hay que destacar, por otra parte, que dedica todo un capítulo a la responsabilidad patrimonial que, desde la perspectiva del autor, constituye el único efecto que puede desencadenar la conculcación del principio de la confianza legítima. A mi juicio, su obra sólo contradice aparentemente el planteamiento de CARCÍA LUENGO y, aunque analiza el perfil indemnizatorio de la confianza, no profundiza, como éste, en la concreta problemática que plantea en el marco del procedimiento. (10 19) El princiPio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002. (1020) JI princiPio comunitario della tutela
dellegittimo affidamento, tesis doctoral Univ. Bolonia, 2003, inédita. (1021) Prólogo a GARcíA LWM;O, ]., El principio ... , cit., p. 21.
1.
CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS
343
Además de éstos, otros autores han proporcionado elementos aprovechables, pero dispersos en trabajos sobre la doctrina de los actos propios, la ética institucional, el precedente administrativo, las consultas urbanísticas, las informaciones tributarias o la anulación judicial o administrativa de resoluciones favorables. De ellos se dará cuenta en su momento. Falta, pues, un análisis orgánico de la cuestión y esto explica, en mi opinión, la existencia de las más variadas respuestas jurisprudenciales a multitud de preguntas, algunas de gran trascendencia: ¿La simple frustración de la esperanza de obtener la subvención o la licencia solicitada da derecho al aspirante a su recibimiento? Y, si faltan los requisitos legales que presupone el otorgamiento, ¿Puede aquél invocar su frustración para obtener la cantidad que la ventaja legalmente denegada le habría reportado? ¿Y para recibir indemnización por la pérdida de la oportunidad (chance) de obtener tal cantidad? ¿Han de abonarse las ganancias que habría reportado una actividad distinta cuya explotación fue descartada en la esperanza (fundada) de obtener aquélla para la que se solicitaba la subvención, el permiso o la autorización? ¿Cómo se determina la existencia del daño en estos casos? ¿Cómo se cuantifica? ¿Qué confianzas deben tutelarse resarcitoriamente? ¿Cómo se diferencian las tutelables de las meras especulaciones o deseos?¿Sólo se protege resarcitoriamente la confianza en la obtención de una resolución favorable o también la que se tiene en su mantenimiento? Las actuaciones que tienen la virtualidad de agotar la discrecionalidad, ¿Plantean una cuestión de responsabilidad por confianza? ¿Y el precedente? ¿Y el precedente ilegal? ¿Y los baremos de jerarquización de candidatos? ¿Y el incumplimiento administrativo de compromisos (cédulas urbanísticas vinculantes o algunos convenios de Derecho público, ofertas y promesas)? ¿Qué ocurre cuando estas actuaciones son erróneas o contrarias a Derecho? Son importantes preguntas, algunas de las cuales no admiten respuestas vacilantes porque necesitan soluciones certeras (está en juego el principio de legalidad y, por ende, uno de los pilares del Estado de Derecho) que se apoyen en un marco dogmático más firme que el existente en la actualidad. Pese a la inseguridad con que se mueve lajurisprudencia en este ámbito, la situación no es del todo alarmante. A mi juició, y pese a la existencia de un buen número de contradicciones, las soluciones brindadas han sido, la mayor parte de las veces, sensatas y acomodadas a ese marco teórico parcialmente inexplicado. De lo que se trata, por tanto, es de descubrir ese marco teórico que gobierna la responsabilidad patrimonial de la Administración en una variedad de supuestos en los que, sin excesivo perfeccionamiento técnico, la doctrina y lajurisprudencia reconocen, con mayor o menor facilidad, la pertinencia del resarcimiento.
344
2.
CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
LA RESPONSABILIDAD
POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y lA
RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL
Desde mi punto de vista, el cabal entendimiento de los mecanismos con que opera la responsabilidad por defraudación de la confiany:a en los procedimientos administrativos pasa por captar el sentido de aquellos con los que se articula la responsabilidad por defraudación de la confianza en las relaciones precontractuales. No es que la ausencia de una elaboración propia obligue a claudicar ante el Derecho privado, renunciando a una genuina explicación basada en parámetros iuspublicistas. Es, sencillamente, que la responsabilidad por confianza responde, a mi juicio, a los mismos principios y reglas, independientemente de la naturaleza o tipo de relación jurídica en que surge. Y ocurre que la doctrina civil viene analizando cuidadosamente esos principios y reglas desde los tiempos en que JHERING descubriera la categoría ( 1022) . Evidentemente, el contacto social inaugurado por quienes deciden entablar negociaciones para cerrar un posible contrato y la relaciónjurídica formalizada en el procedimiento presentan importantes diferencias: en la primera, gobierna el principio de la autonomía de la voluntad, y, en la segunda, el de legalidad; en una, el sujeto Uurídico-privado) disfruta de una libertad plena para abandonar en cualquier momento la negociación, y, en la otra, la persona Uurídico-pública) está obligada a resolver el procedimiento ajustándose al ordenamiento. Pero estas diferencias no ocultan que la posición jurídica que, respecto del otro sujeto implicado, ocupa cada parte negocial en la actuación ante contractum y la Administración en el procedimiento ante actum es, en realidad, bastante similar(l023). La primera tiene que actuar leal y correctamente durante la negociación, pero no tiene el deber de contratar. La segunda tiene que actuar leal y correctamente durante el procedimiento, pero no tiene el deber de adoptar la resolución que interesa al particular (salvo en los casos en que la única solución legalmente posible es la que le favorece). Hay en ambos supuestos una «relación de confianza» [precontractualo «predecisional» (1024)] en la que un sujeto está obligado a conducirse con arreglo al principio de la buena fe, pero no a prestar a la otra parte una determinada ventaja, bien porque es libre para decidir si contrata o no (y la circunstancia de que haya entrado en negociaciones CulPa in contrahendo... , cit. (1023) Utiliza estas elocuentes expresiones latinas antf, contractum y ante actum BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p. 67. (1022)
(1024) BACOSI, G. (ibidem, pp. 67, 132) se ha referido en este sentido a la responsabilidad "pre-contrattuale n y a la responsabilidad "pre-attizia n o "preprovvedimentale n •
1.
CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS
345
no le constriñe a pactar), bien porque sólo está obligado a dictar una resolución ajustada a Derecho, por lo que sólo hay un deber de satisfacer el interés particular si procede secundum ius. Pues bien, si las sedes en que se produce el daño a la confianza presentan este grado de afinidad, no puede extrañar que la mecánica de la responsabilidad funcione de similar manera en uno y otro caso. Imaginemos que la Administración hizo creer al interesado que le iba a proporcionar una subvención de 6.000 €, que finalmente no concedió por no concurrir los presupuestos habilitantes. Pensemos que un particular hizo creer en balde a aquel con el que entabló negociaciones que iba a firmar un contrato que le obligaba a prestar la misma cantidad que en el caso anterior: ¿Qué diferencias sustanciales separan ambas situaciones desde la óptica de la responsabilidad? A mi juicio ninguna. No es éste el lugar para explicar el razonamiento que conduce a tal conclusión, pero, por el momento, puede bastar con recordar las pautas de reflexión que, hace algunos años, apuntó el profesor Luis María DÍEZ-PlCAZO; subrayar algunas observaciones del administrativista alemán Fritz OSSENBÜHL al hilo de la explicación del principio de confianza legítima; e invocar la autoridad del profesor Massimo Severo GIANNINI y la doctrina de los autores que le han seguido. El constitucionalista español llevó a cabo un estudio sobre la doctrina del precedente administrativo, ocupándose, en particular, de los casos en que la Administración se separa de un precedente ilegal. Según decía, «la Administración ha creado una expectativa que luego se ve forzada a defraudar» porque tiene la obligación de apartarse del criterio incorrectamente aplicado con anterioridad (1025). Lo interesante es que este autor apreciaba que ese comportamiento es contrario a la buena fe y que «guarda similitud con lo que en el Derecho privado se llama responsabilidad in contrahendo», que «es una forma de responsabilidad extracontractual por el interés negativo, es decir, por los daños causados por la no celebración del negocio o por la invalidez del mismo (daños a la confianza) ». Pues bien, en la línea que estamos desarrollando (aunque fijándose sólo en la casuística que plantean los precedentes ilegales), señalaba que «quizá una solución similar fuera aplicable para los supuestos en cuestión en el ámbito del Derecho administrativo». En este orden de ideas, el maestro alemán ha insistido en el paral~ lismo existente entre las relaciones de confianza (Vertrauensverhaltnis) que se estudian en el ámbito del Derecho civil y en el del Derecho Administrativo; y en que esto permite comparar la manera en que uno y otro protegen la confianza en la obtención (o el mantenimiento) de determinadas ventajas(1026). (1025) La doctrina del precedente administrativo, "RAP", núm. 98, 1982/2, p. 42.
(1026) Vertrauensschutz im Rechtsstaat "ODV», 1972, p. 28.
sozialen
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CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
Por otra parte, en el famoso Congreso celebrado en Nápoles•en el año 1960, el egregio profesor italiano resaltó algunas de las analogías entre la relación precontractual y la «predecisional» e insinuó la posibilidad de proyectar a ésta la doctrina que, elaborada por los autores sobre la base del artículo 1337 CC y con la ayuda de las aportaciones germanas, gobernaba la responsabilidad en que se incurre en aquélla por los daños a la confianza(1027). La idea era en aquel tiempo revolucionaria, pues estaba auspiciando nuevas cotas de tutela en un momento en el que ni siquiera la ilegalidad de una resolución denegatoria generaba responsabilidad por imperativo del dogma de la irresarcibilidad del interés legítimo. Superado el dogma, cuando se ha logrado finalmente que el incumplimiento (imputable) de la obligación de resolver conforme a Derecho genere responsabilidades, algunos autores, retomando el camino iniciado por el insigne maestro, han insistido en la necesidad de aplicar aquel precepto a los daños a la confianza que se producen en el procedimiento(1028). Les anima, entre otros factores, la férrea voluntad de alejar el régimen jurídico de la responsabilidad en estos casos del (1027) GIANNINI, M. S., Intervento, cit. pp. 518-529: "Nei procedimenti concessori e in alcuni di quelli autorizzatori ( ... ) ci si puó chiedere se non vi sia qui una singolare somiglianw tra questa fattispecie e la fattispecie della responsabilitd precontrattuale. E mi sPiego: se noi riteniamo che vi un rapparto giuridico in cui uno dei soggetti e titoÚlre di una situazione che non e di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo patrimonialmente rilevante, non e questa Úl vicenda che troviamo proprio nel caso delta responsabilitd precontraUua!e? Anche nella responsabilitd precontrattuale infatti non esistono ancora diritti soggettivi dei contraenti ( ... ) si dice che vi eun dovere di compartarsi di Imona jede, la cui vioÚlúone !ede una situazione soggettiva delt 'altra parte, che non ediritto soggetitivo». (1028) PRono, M., Responsabilitd della ... , cit., p. 1006; CASTRONO\'O, c., Responsabilitd civile per Úl pubblica admministrazione, cit., pp. 656, 660; ORILLO, G. P., Il danno ... , cit., pp. 169-184 y, con matices, BACOSI, G., Dall interesse !egittimo ... , cit., pp. 104-105, 132-134. Vidl' también las consideraciones de BARBIER!, E. M. (RiJlessioni sul risarcimento del danno da lesione di intere.5.5i !egiUimi, «Riv. ital. Dir. pubbl. comunit.», 1993, pp. 738739) quien, aunque no afirma expresamente la validez del paradigma de la responsabilidad precontractual, apunta el paralelismo. ORILl.O realiza unas consideraciones particularmente interesantes, pues revelan cómo también en Italia "Úl problematica del affidamento ( ... ) viene incentrata sult'annulÚlmento d'ufficio degli aUi amministrativi» y señala que "invece, ora sorge Úl
e
necessitd di fissarl' una regola valevole sempre, ogni qual volta, cioe, vi sia un 'attivitd discreziona!e procedimentalizzata e anche quando l'interessato non sia mai stato destinatario di un atto amministrativo ampliativo delta sua sfera giuridica. Inoltre, ora sorge Úl necesita di stabilire in che termini le conseguenze di ordine patrimonialistieo derivan ti da un compartamento in mala fede [sic 1 delta P. A. sia sueettibile di risarcimento, atteso che essa deve ('ssere valutata non solo in presenza di un atto di autoannultamento di un atto positivo per il privato, ma anche in presenza di un atto originariamente ne{(ativo». La necesidad de trasladar parte de la atención doctrinal al perfil resarcitorio de la confianza, sobre todo en situaciones de "interesse pretensivo», también es destacada por MERl'SI -considerado como el máximo experto en materia de buena fe y Derecho Administrativo- en la reedición de su obra (completada con una segunda parte que introduce actualizaciones): Buona fede e Affidamento nel Diritto Pubbico. Dagli anni "trenta alt'alternanza», Giuffre, Milano, 2001, p. 273. Señala en este sentido que "La tutela de de{(li affidamenti si pone s('mpre di piu ai nostri giorni con riferimento ai c. d. interessi pretensivi. La tutela delt'affidamento che si traduce nella possibilitii di ottenere l'annullamento in sede giudiziale di un provvedimento amministrativo che disattenda l'affidamento in{(enerato da un precedente atto o romportamento non appare infaUi suficiente nei casi in rui l'af fidamento asume la forma di aspettativa di un provvedimento favorevo!e al cittadinon.
1.
CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS
347
artículo 2043 que, como es sabido, consagra el principio general culpabilístico. A su juicio, si hay incumplimiento (lesivo) del deber de buena fe (en particular, el de coherencia y no contradicción) ha de haber responsabilidad y esto con independencia de toda consideración subjetiva de culpa o de malicia. Y, promoviendo la aplicación en estos casos del régimen propio de la responsabilidad precontractual, consiguen eludir el requisito de la culpa, cuya exigencia impone irremediablemente aquel precepto que ha constituido, por lo menos hasta ahora, la norma referencial para todas las actividades administrativas que no entrañan un riesgo específico, incluidas las de carácter formal. Desde la perspectiva española, la experiencia italiana es de un enorme interés. En primer lugar, porque suscita una valoración positiva de la cláusula general del artículo 139 LPC, dado que la elasticidad de sus términos, unida a la exigencia de que concurra un título de imputación (derivada de la distinción que realiza entre el funcionamiento normal y el anormal), permite salvar sin dificultad los obstáculos que se presentan en el Derecho italiano. En efecto, afirmado el incumplimiento como título unitario de imputación ínsito en la referencia al funcionamiento anormal, no hay nada que impida proclamar la completa independencia de la responsabilidad por confianza respecto de las nociones de culpa o mala fe. En segundo lugar, la dogmática cisalpina sirve como prueba de la identidad estructural que, apuntada en España por DiEZ-PICAZO (Luis María) y en Alemania por OSSENBÜHL, existe entre la responsabilidad por violación de la confianza en la relación precontractual y en la administrativa de tipo procedimental. En efecto, la responsabilidad por violación de la bona fides in contrahendo no es más que el primer y mejor ejemplo de responsabilidad por infracción de una relación obligatoria no constituida por un vínculo prestacional. La buena fe ha encontrado en la relación precontractual la hipótesis originaria de responsabilidad por confianza, pero en ésta no agota su virtualidad. También en la relación procedimental falta ese deber de prestación y existe aquel otro, de distinta naturaleza, que prescinde del acto administrativo de la misma manera que su homólogo en el ámbito precontractual prescinde de la copclusión del contrato; una obligación, cuyo quebrantamiento puede ser causa en uno y otro caso de responsabilidad: el deber de conducirse con arreglo a las exigencias de la buena fe y, en particular, el de mantener una actitud coherente mientras subsista la relación de confianza. De ahí que la responsabilidad precontractual haya suministrado sólo un modelo, y no la exclusividad de una categoría. Por eso, porque proporciona un paradigma que viene depurándose dogmáticamente desde hace más de cien años, considero que es preciso utilizarlo para comprender su adaptación a la problemática del procedimiento.
348
11.
CAP. \11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
El deber de coherencia y no contradicción: una imposición derivada del principio general de la buena fe
Aunque en el Derecho español no existe un precepto específico que imponga el deber de obrar de buena fe en la relación precontractual (a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento italiano), la doctrina civil viene encajándolo en la genérica mención del artículo 7.1 del Título Preliminar del Código civil, que establece que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» (1029) . Según el profesor de Derecho civil DÍEZ-PlCAZO (Luis) (1030), la previsión introducida por la reforma del Título Preliminar del ce (Ley de 17 de marzo de 1973 y TA aprobado por Decreto de 21 de mayo de 1974) no conllevaba innovación alguna, pues, «el principio general de buena fe es algo que se podía, sin discusión, considerar dentro de él con anterioridad, consagrado por una reiterada opinión de la doctrina de los autores y de las decisiones». El propio autor ya había resaltado, antes de la reforma, que la buena fe constituye un principio general, porque «revela una de las más íntimas convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad, porque deriva directamente de la ley natural, porque se halla vigorosamente anclada en los postulados de nuestra moral cristiana y porque ha tenido entre nosotros tradicional vigencia» (1031). En cualquier caso, su inserción en el ce ha constituido, como dice el conspicuo civilista, un acierto, porque contribuye eficazmente a dinamizarlo (l 032) .
La norma del artículo 7.1 CC, en tanto que positivizadora de un principio general de todo el ordenamiento jurídico, fundamenta también el deber de la Administración de acomodar su conducta a las exigencias de la buena fe(1033). Pero hay que tener en cuenta que la LPC, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha sancionado expresamente en su artículo 3.1 la obligación de la Administración de atenerse a este principio en sus procedimientos y, en general, en toda su actividad. Hace ya bastantes años, los profesores SAINZ MORENo(1034) y GONZÁLEZ PÉREZ(l035) hicieron frente a la tesis de que la especial posición institucional de la Administración impide la aplicabilidad del principio, insistiendo en que precisamente esta circunstancia intensifica la necesidad de utilizarlo. Recientemente, la doctrina combatida ha sido retomada por CASTILLO BrANco(l036), para quien el principio general de (1029)
Por todos, DíEZ-P¡CAI.O Y PONCE L., Prólogo a WIEACKER, F., El princiPio gmeral de la buma fe, 2' ed., trad. L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 9-10; Y Fundammtos ... , cit., p. 271; DE \.os Mozos, J. L., El princiPio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 222-224. (1030) Prólogo ... , cit., pp. 9-10. (1031) La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, pp. 139. (1032) Prólogo, cit., p. 10. !lE LEÓl\,
(1033) Así, BASSOLS COMA (RRjlexiones sobre el nuevo Título PrPliminar dfl Código Civil: planteamientos .Iuridico-Administrativos, «REDA», núm. 11, 1976, pp. 595-601), aunque de modo general y limitando sus consideraciones a la cuestión del abuso de derecho; SAl~Z M()RE~() (La buma fe ... , cit., p. 293) Y Gó;-,,¡zÁLEZ PtREZ (El princiPio ... , cit., pp. 36, 37). (1034) La buenajf... , cit., p. 293. (1035) El princiPio ... , cit., pp. 36-37. (1036) La protección ... , cit., pp. 272-273.
11.
EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ...
349
buena fe no ha de aplicarse a la Administración porque «encuentra, aunque no exclusivamente, un propio campo de acción en las relaciones contractuales ( ... ), requiere ( ... ) un plano de igualdad en las relaciones y un fraude en éstas debido a una actuación torcida de una de las partes». La doctrina y, en particular, GoNZÁLEZ PÉREz(1037), PAREJO ALFONSO(1038) y CENTENO GONZÁLEZ(1039) han respondido con fruición. El primero considera que no se acaba de comprender por qué el principio de buena fe ha de aplicarse sólo al ejercicio de derechos y no al ejercicio de potestades y privilegios. Para el segundo, el planteamiento criticado «está excesivamente lastrado por la inercia de la perspectiva propia del modelo de relación-administrativa de supra e infraordenación, ya insuficiente»; y concluye que «no se ve la razón por la que, desde tales razonamientos, la buena fe deba jugar sólo en las relaciones entre "iguales", es decir, entre sujetos ordinarios». Por su parte, CENTENO GONZÁLEZ añade que tal postura contradice la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS, que sigue apelando al principio de la buena fe en las relaciones jurídicopúblicas. Pero téngase en cuenta que el singular posicionamiento de CASTILLO no quiere decir, como el propio autor se esfuerza en aclarar, que la Administración esté legitimada para defraudar confianzas. Es sólo la consecuencia derivada de su intento de brindar al principio de confianza legítima, proveniente del Derecho alemán a través de la jurisprudencia del TJCE, parte del espacio (las relaciones jurídico-administrativas verticales) que hasta entonces ocupaba el principio de buena fe(1040).
La buena fe es una noción que asume un significado objetivo y sintético en uno y otro caso (relación precontractual y relación «predecisiona},», y esta comunión no extraña si se tiene en cuenta que, como ha dicho SAINZ MORENO (1041), este concepto pertenece a todo el pensamiento jurídico y tiene un contenido válido para el Derecho, tanto público como privado. La buena fe constituye una noción objetiva porque la lealtad exigida se mide con arreglo a un parámetro externo de conducta y no en función del estado psicológico de los sujetos. Las partes deben acomodar su comportamiento a un estándar jurídico de honradez u honestidad, es decir, han de mantener la actitud que pueda esperarse de una persona recta. Por eso la buena fe no se identifica con una actitud moral sübjetiva, sino con un modelo o arquetipo social de conducta al que los sujetos' deben necesariamente acomodarse (1042) . I
(1037) El principio... , cit., pp. 52-54. (1038) Prólogo a CASTILLO BlANCO, F. La protección... , cit., pp. 17-18. (1039) JI principio ... , cit., pp. 240-249.
(1040) El autor ha vuelto a exponer este planteamiento en El princiPio de seguridad juridica: especial referencia a la certeza en la creación del Derecho, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 50-60. De la con-
fianza legítima y su significación nos ocuparemos más adelante. (1041) La lmenafe ... , cit., p. 294. (1042) En la doctrina civil, DíEZ-PICAZO, L., La doctrina ... , cit., p. 139, Y Fundamentos ... , cit., p. 271; AsÚA GONZÁLEZ, C. l., La culpa ... , cit., pp. 253-254. En la iuspublicista, por ejemplo, GoNZÁLEZ PÉREZ, j., El principio ... , cit., pp. 74-75; DÍEZ-PICAZO, L.
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CAP. v11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
La buena fe es, a su vez, una noción sintética porque, expresada de forma global, se articula y descompone en una serie de deberes diferenciados. En efecto, tanto en la relación precontractual como en el procedimiento administrativo hay muchísimas clases de actitudes o comportamientos que pueden exigirse como consecuencia del deber de actuar de buena fe. Por eso la doctrina considera que constituye un deber «matriz» (1043), un principio general que se resuelve en multitud de deberes especiales(1044), como los del «precontrayente»(1045) de informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que desconoce y mantener en secreto la información confidencial (1 046); o el de la Administración de no adoptar una conducta equívoca o maliciosa durante el procedimiento(1047) . Tiene razón la doctrina italiana cuando señala que muchas de las reglas contenidas en las normas de procedimiento no son otra cosa que deberes positivizados pertenecientes al más amplio concepto de la bona fides(l 048). En este sentido, la necesidad de que los procedimientos no se prolonguen sine die constituye, bien entendida, una exigencia de la buena fe que el Derecho positivo recoge expresamente y que concreta, estableciendo un plazo máximo de duración(1049). Algo parecido ocurre con el deber de las Administraciones públicas de publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo (art. 42. 4 LPC). Se puede decir que la buena fe obliga a las partes a informarse recíprocamente de las circunstancias que, siendo relevantes, lleguen a su conocimiento; y que, con la regla señalada, se formaliza y perfecciona esta obligación, pues se establecen los precisos términos en que es exigible(l050). M., La doctrina ... , cit., nota 21, p. 14; Mo· RE!.!. OCA";A, L., La lealtad y otros componentes de la ética institucional, «REDA». núm. 114, 2002, pp. 180-181. En el Derecho público italiano, C.\RI,,(;El.IA, F., Risarcibilitii dI'! danno ... , cit., p. 1159; MERUSI, F., Buona fede ... , cit., pp. 120-129. (1043) ARA"A GARCÍA, E., La alegación de laproP!a torpeza y su aPlicación al Derecho AdministratIVO, Comares, Granada, 2003, p. 12. (1044) DÍEZ-PICAZO, L. La doctrina ... , cit., p. 140. También la influyente obra de WIEACKER, F., El princiPio general... , cit., pp. 56-57. (1045) En lo que refiere a este término, el sustantivo «contrayente», según el Diccionario de la Real Academia Española, vale para quienes contraen matrimonio, pero no hay ningún inconveniente en llamar contrayentes a los contratantes. De ahí que, para referirnos a quienes intervienen en tratos preliminares, hablemos de precontrayentes, absteniéndonos de hablar de precontratantes, pues este concepto generaría confusión al entenderse primaria-
mente como las partes de un precontrato. Es de significar que, a nuestros efectos, hay el neologismo «precontraente» que utilizara ALcAL.\-ZA~()R.\, L. y C.A.STII.LO en la traducción del Trait'; de los hermanos MA· ZEAlT[), con Tcl'."c (cit., t. 1, vol. 1, p. 166). (1046) CUADR-\[)O Pf:REZ, c., Oferta, aceptación ... , cit. pp. 46-65. (1047) GO:-.iZÁLEZ PfREZ,]., El princiPio... , cit., p. 126. (1048) CARli\"(;EI.IA, F., Risarcibilitii del danno ... , cit., p. 1158; CIRILI.O, G., II danno ... , cit., p. 189. (1049) El incumplimiento de este deber, tal y como resulta especificado en la Ley o en el reglamento correspondiente puede ser, según dijimos (Cap. VI), título justificativo de responsabilidad patrimonial. (1050) Recuérdese el ejemplo anteriormente mencionado, en el que el incumplimiento de este deber, asociado al retraso en la tramitación del procedimiento, podía ser asimismo causa de responsabilidad (Cap. VI, ap. 11.2.2).
11.
EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ...
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En uno y otro caso, la buena fe se traduce en una concreta exigencia que, desde la perspectiva de la responsabilidad, es de la mayor importancia. Me refiero al deber de mantener una actitud coherente, no contradictoria, durante el transcurso de la relación. La doctrina civil y la administrativa consideran que, entre los numerosos vínculos que impone la buena fe, está el que obliga a que el comportamiento sucesivo en una relación sea coherente con el comportamiento precedente, porque éste ha podido generar en la otra parte la confianza en un determinado resultado. En efecto, la iusprivatística señala que el sujeto de una relación precontractual no puede, por imperativo del deber de obrar de buena fe, adoptar actitudes o comportamientos que susciten la confianza de la otra parte en la conclusión del contrato y defraudar después esta aspiración abandonando las negociaciones(l051). Así, por ejemplo, no puede manifestar su intención de cerrar un negocio con el que se obligaría a prestar una determinada cantidad e interrumpir después la negociación. Por la misma razón, la iuspublicística viene considerando que la Administración no puede adoptar actitudes o conductas que susciten la confianza del interesado en la obtención de la actuación apetecida y defraudar después tal confianza adoptando una resolución distinta, incompatible con su actitud precedente(l052). Así, por ejemplo, no puede comunicar al interesado que le va a prestar la subvención solicitada y negársela después. En este sentido y retomando una doctrina aplicada anteriormente, la STS de 17 de diciembre de 1998 (Ar. 10219) señala: «el princiPio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno. Lo que es tanto como decir que el princiPio de buena fe implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de obseroar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever». Últimamente, la doctrina y la propia jurisprudencia administrativas prefieren referirse a esta concreta manifestación de la buena fe con otra denominación. Hablan de principio (de protección) de la confianza legí(1051) A~(;A GONzALEZ, e. l., La culpa ... , cit., pp. 155-156; el'AORAOO Pf:REZ, e., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 51-53. El precontrayente puede incurrir en responsabilidad en otros supuestos distintos, como, v.gr., por no comunicar determinadas circunstancias o por no conservar debidamente el objeto del contrato. Pero el supuesto más frecuente es el de abandono desleal de las negociaciones. Por eso adoptaremos este supuesto como modelo útil para comprender la responsabilidad por confianza con ocasión de actos administrativos. (1052) GONZÁLEZ Pf:REZ,]., El principio ... ,
cit., pp. 57-58, 73-74, 99-100. En esta línea, se sitúa la doctrina italiana. Así, CiRlLI.O, G. P., II danno ... , cit., pp. 176-178, que se suma a la opinión de MERL'SJ, F., BuonaJede... , cit., p. 127: "L 'affidamento che sta di fronte al principio di non contraddizione e una situazione giuridica soggettiva caratteriuata da una aspetlativa generala dall'altrui comporta mento (che puó eJSerf inezia) f tutelata dal princiPio di buona fede che, in questo caso, prescribe eh, il sucesivo comporta mento dfll 'affidante sia rOfrente con quello che, in precedenza, ha generato . l'altrui fiducia".
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CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
tima, adoptando así una terminología propia del Derecho público alemán (Verlrauensschutz)(I053) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que, sensible a las aportaciones germanas, lo utiliza corrientemente en sus sentencias(I054). En España, algún autor emplea esta expresión en la idea de que alumbra un nuevo principio que se distingue netamente del de la buena fe (1055). Sin embargo, la tesis de otros autores y la de la jurisprudencia, que es la que sigue esta investigación, considera que la regla de la confianza legítima no es sino ese deber específico de no contradicción y coherencia que, de conformidad con la doctrina administrativa tradicional y coherentemente con las elaboraciones del Derecho privado, constituye una de las nociones que encierra el más amplio concepto de la buena fe(1056). Por lo demás, la nueva expresión parece acertada, pues (1053) Sobre el principio en el Derecho alemán, en lengua española, SCHNEI· DER, j.-P., Seguridad juridica y protección de la rol/fianza en el Dn-echo ronstitucional y administrativo alemán, trad. M. Bacigalupo Saggese, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 249-279; CASTII.LO BL\:-:CO, F., La protección ... , cit., pp. 118-139 Y la obra de GARCÍA Ln::-:(;o (El princiPio ... , cit.), construida dogmáticamente sobre un profundo análisis de las elaboraciones de este ordenamiento. En lengua alemana, ex multis, GRABITZ, E., Vmrauensschutz aLs Freiheitsschutz, «DVBI.», 1973, pp. 675-684; KISKER, G., Vmrauenssrhutz im Vmvaltungsrecht, VVStRL, 1974, pp. 149-225; MAl'RER, H., Kontinuitiitsgewiihr und Vmrauen.uchutz, AAW, «Handbuch des Stadtsrecht», dir. j. ISE:-iSEE y P. KIRCHHOF, t. I1I, 1988, pp. 211279; OSSE:\BCHI., F., Vmmuensschutz ... , cit., pp. 25-36; SCH\IIDT, K., Die Vertrauensschutzrr.chtsjmrhung dl's BVwGE und das BVfGE, «ODV», 1972, pp. 36-41. Aunque no tiene mayor trascendencia, resulta curioso que, según dicen GONZÁI.EZ PtREZ y G01\:ZÁI.EZ NA· \'ARRO (Commtarios a la Ley de Régimm ... , cit., p. 364), el Código de la República Popular de Polonia de 14 de julio de 1960 (art. 6) positivizara, antes que el ordenamiento alemán, el principio de confianza legítima. Sobre la cuestión en el ordenamiento inglés, SCH0NBERG, S. J., Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford University Press, Oxford, 2000; GORDON, A., Procedi· miento, derecho material y proporcionalidad: el princiPio de confianza legítima en el Derecho Administrativo del Reino Unido, «Doc. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 329-352; SAR· MIENTO RAMiREZ-EscUDERO, D., El princiPio de confianza legítima en el Derecho inglés: la evolución que continúa, «REDA», núm. 114,2002,
pp. 233-262. Para el sistema jurídico italiano, además de los trabajos citados, Lo RE· 1.1.0, L, La (uü,za dl'l lPgittimo affidamento tra diritto interno e diritto romunitario, Giappichelli, Torino, 1998. En Francia, HEms, M., La sécurité juridique en droit administratiffmn(:ais: vn-s unl' ron.wcration du prinripl' de confinace légitiml'?, «Revue Fr. Droit adm.», 1995, pp. 963-969. (1054) Sobre la aplicación comunitaria del principio, GARdA MACHO, R., Contenido y límites del princiPio de la confianza legítima: Estudio sistemático en la jurisprudmcia del Tribunal de Justicia, «REDA», núm. 56, 1987, pp. 557-571 Y CEI\TE:\O GONzAI.EZ, E., JI principio ... , cit., passim. (1055) Así, pero con significativas diferencias en sus planteamientos de fondo, MARÍ1\: RIAJ\;O, F., La recepción del princiPio de confianza legítima en la jurispnull'1lria del T ribunal Supremo. Comento STS de 28 de fpbrero de 1989, «La Ley», 1989/2, p. 605; CASTlI.I.o BlANCO, F., La protección ... , cit. pp. 272-273; Y GARCÍA Ll;ENGO,]., El princiPio ... , cit., pp. 121-151, 183-196, 277. Del planteamiento de estos autores y, en particular, del último de los citados me ocuparé más adelante (ap. V.2.2). (1056) GO!'JZALEZ Pf:REZ,j., El princiPio ... , cit., pp. 52-54, PAREJO ALFONSO, L, Prólogo a CASTILLO BLA'Ico, F., La protección ... , cit., pp. 17-18; MORELL OC-\ÑA, L., La lealtad ... , cit., pp. 168--170; Y SÁJ'.;CHEZ MORÓN, M. (Venire contra factum proprium non valet, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, p. 240), que habla del «principio de buena fe (o confianza legítima) ». También, creo, ARANA GARCÍA, E. (La alegación ... , cit., p. 11); LUSET BORRELL, F. (PrinciPios generales y relaciones interadministrativas, en AAW, «RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y
1
II.
EL DEBER DE COHERENCIA YNO CONTRADICCiÓN: ...
353
resalta el valor ético-social que, según dijera SAINZ MORENO, expresa el principio de coherencia y no contradicción: la legítima confianza en que la rectitud personal (honeste vivere) no será causa de daño (l 057). Sentada la vigencia de una prohibición de actuar incoherente o contradictoriamente y, por tanto, la vigencia de una obligación de no defraudar las expectativas objetivamente depositables en tal género de conductas, arraigadas en la genérica exigencia de actuar de buena fe, hay que abordar la tarea nada sencilla de determinar en qué casos puede hablarse en un sentido técnico de una confianza susceptible de ser ilegítimamente traicionada. Esto se hará más adelante, de la mano de la expeProcedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y su conexión con el Régimen Local», 2ª ed., El Consultor, Madrid, 2000, pp. 30, 33) que resalta la íntima conexión entre ambos principios y suscribe las palabras de SAI!'>Z MOR[NO en cuanto al valor social de «confianza» recogido en la huena fe; y GO;"¡Z..\LEI. Qn:->zA, A. (Comentario al artículo 3, en AAVV, «La reforma del procedimiento administrativo. Comentario a la Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER:->.hm:z POL-\!'\CO y J. A. HERN..\:->IlEZ CORCHETE, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 54, 5657), quien, aunque no se adscrihe explícitamente a ningún concreto planteamiento, da amplia cuenta del llevado a cabo por el profesor PAREJO y se hace eco de que, para el Consejo de Estado, el significado del principio de confianza legítima «no es ajeno al principio de huena fe» (Dictamen de 22 de enero de 1998, que recomienda insertar en el artículo 3.1 LPC la referencia a los principios de buena fe y confianza legítima). Resueltamente en esta línea destaca, por su heligerancia argumentada, el trabajo de CENn:;-.;o GOI\Z..\LEZ, que dedica en su capítulo VI (pp. 239-273) una crítica certera a la recepción del principio de protección de la confianza legítima por la jurisprudencia española, señalando, en la línea apuntada por GONZ..\LEZ Pf:REI. y PAREJO AI.FONSO, que "non sembra che questo princiPio apporti qualche novitii realmente significativa che rontrilmisca ad una corretta stima delle rela:ioni tra cittadini e A mministraúone, piuttosto, credo chf, a causa del modo in cui estato jorrnulato dalla nostra giurisprudenza, in sostanza l'unica cosa che si eottenuto é stata la creaúone di ronjusione mUe stesse» (p. 239). Y después de explicar el significado que asume en nuestro Derecho el deber administrativo de obrar de buena fe, señala "E evidente che questa concezione delta Imona jede applicata ai rapporti tra la Pubblica Amminütra:ione e i cit-
ladini poteva eSSl'rf applicata perfettamentf ai casi in cui oggi si ja appello al legittimo affidamento, ad ogni modo il jatto rilevanle é la situazione di manranza di protezione in cuí si trova il singoto individuo quando il suo legittimo affidamento nelt'apparente legalitii del proCl'dimento dell 'A mministrazione lo porta a comportarsi in modo da pregiudicare poi i suoi stessi intl'ressi" (p. 243). Ahora bien, téngase en cuenta que, como revela el propio autor, las sentencias no se adscriben a esa tendencia al dotar al principio de confianza de un contenido singular, que lo aleja del «tradicional» de la buena fe. La jurisprudencia utiliza ambos indistintamente, y CENTE:->O GONZÁI.EZ considera que esto es acertado. Lo que critica son los efectos que aquélla hace derivar a la desatención de esos principios en algunas ocasiones. Por otra parte, hay que señalar que también la doctrina italiana reconduce la tutela del aajJidamento» y el principio de confianza legítima al deber de obrar de buena fe (MFRL'SI, F., Buona jede... , cit., pp. 9-16, que, citando a GO!'>ZAI.EZ Pf:REZ, se hace eco de la vigencia de este posicionamiento en el ordenamiento español; LOR[I.I.O, L., La tutela del legittimo affidamenlo ... , cit., pp. 235, 243254). En Derecho alemán, el profesor OsSE:->I\l"HL, F. (Vertmuensschutz ... , cit., pp. 2728) entiende que el principio de confianza legítima se sustenta en dos pilares, uno de los cuales es el principio general de la buena fe. El otro, es el principio de segt¡'ridad jurídica y sirve para explicar por qué en algunos casos la Administración no puede retirar, en ejercicio de sus facultades revisoras, una resolución favorable erróneamente concedida. Sobre esta cuestión, vide infra ap. V.2.2. (1057) La Imenaje... , cit., pp. 309, 311. También, GONZ..\I.FZ Pf:REZ (El principio ... , cit., p. 53) Y la jurisprudencia (entre otras, la STS de 28 de mayo de 1984, Ar. 2800).
354
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
riencia jurisprudencial y de algunas valiosas aportaciones doctrinales. Ahora, y partiendo de la hipótesis de que esa confianza existe técnicamente, conviene poner de manifiesto qué sucede cuando resulta defraudada, es decir, qué consecuencias acarrea la vulneración del deber específico que nos ocupa. A tal efecto, será de enorme utilidad conocer lo que acontece cuando una de las partes que se proponía contratar interrumpe la negociación con violación de la bona fides in contrahendo.
111. l.
Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN lA ETAPA IN COl"¡TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Las partes que discuten el contenido de un posible contrato pueden abandonar las negociaciones en cualquier momento, pues no están obligadas a contratar. No hay en el contacto precontractual un vínculo prestacional que obligue a la perfección del contrato. No hay nada que pueda forzar a un sujeto a concluir el negocio que se estaba preparando porque los tratos no vinculan, pues, por encima del interés de la contraparte, se sitúa la libertad de quien interviene en la fase prenegocial (1058). Quien decide preparar un contrato dispone de un poder de retirada frente al cual no cabe oponer la confianza en el éxito de las negociaciones. Al perjudicado no le asiste un derecho a imponer su voluntad negociadora, ni siquiera cuando los preparativos fueron interrumpidos en contra de las exigencias de la buena fe. El principio de coherencia y confianza no constituye en este sentido un límite al principio de la autonomía de la voluntad. Evidentemente, este planteamiento es del todo compatible con la afirmada vigencia del deber de no interrumpir los tratos preliminares cuando se ha suscitado la razonable creencia de que el contrato iba a perfeccionarse. Lo que ocurre es que el incumplimiento de este deber no otorga el derecho a concluir el contrato, sino, simplemente, el derecho al resarcimiento del daño ocasionado. En este sentido, y eliminando sus tintes delincuenciales, valen las observaciones de AsÚA GONZÁLEZ(l 059). Según la autora, lo «reprochable» en estos casos no es que, habiéndose iniciado unas negociaciones contractuales, no se haya proseguido hasta el final, porque, no existiendo una obligación de contratar, a nadie puede «reprochársele» (en el campo jurídico) que no lo haga; lo «reprochable» es que se haya hecho creer que se celebraría un contrato y que después se interrumpan las negociaciones. La doctrina de la responsabilidad por violación o defraudación de la (1058) Aw:-.¡so Pf:REZ, M., La lidad... , cit., p. 89l.
re.~ponsabi
(1059)
La culpa ... , cit., pp. 155-156.
IlI.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCLo\
355
confianza en la etapa in contrahendo ha sido aplicada por las SSTS de 16 de mayo de 1988 (Ar. 4308) Y 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978). En el primer asunto, los directivos de un banco entraron en negociaciones con uno de sus empleados, en relación con el posible traslado de éste a una oficina de Miami. Según el relato fáctico de la sentencia, los tratos llegaron a un punto en el que el traslado parecía inminente, por lo que el empleado llevó a cabo, junto a su esposa, determinados actos de disposición (venta de automóviles, excedencia voluntaria de la esposa de su puesto de trabajo de auxiliar de clínica en la Seguridad Social). Según L. DiEZ PICAZO(1060), la sentencia es correcta cuando afirma que aquellos directivos han incurrido en culpa in contrahendo, pues, según se desprende de sus datos fácticos, a partir de determinado momento, los interlocutores no dudaron en continuar las negociaciones sabiendo o, al menos, intuyendo, que éstas no llegarían a buen término. El segundo pronunciamiento mencionado se refiere también a un supuesto en el que la <jalta de lealtad cuyo núcleo fue una ruptura unilateral» de las negociaciones provocó «la vanidad de unos gastos, esfuerzos y trabajos».
Así las cosas, el incumplimiento del principio de coherencia es, nada más y nada menos, fuente de responsabilidad; es la circunstancia que obliga a su autor a reparar el daño causado, independientemente de toda consideración subjetiva de culpa o malicia, porque la buena fe constituye un arquetipo social de conducta desprendido de la concreta actitud moral o intencionalidad de los sujetos. Consecuentemente, el perjudicado por la conducta de la contraparte durante la fase precontractual no puede exigir la conclusión del contrato, pero sí el resarcimiento del daño y a tal efecto no tiene que probar la concurrencia de dolo, culpa o mala fe ( 1061) . El perfil resarcitorio que asume en estos casos la buena fe pone de manifiesto cómo el deber de coherencia encerrado en ella constituye algo más que un deber de acomodar la conducta al arquetipo social de que se trate o una prohibición de defraudar la expectativa ajena; constituye también la garantía que sigue a la exposición material de la propia persona y los propios bienes a las potenciales injerencias lesivas propias de una relación de confianza (1062) . 2.
LA CONCULCACIÓN
DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Al igual que, en una relación ante contractum, la parte no está ob)igada a contratar (por el principio de la autonomía de la voluntad), la Administración, en la relación ante actum, no está obligada a adoptar la resolución que interesa al administrado (por el principio de legalidad). No existe un vínculo que le obligue a satisfacer las aspiraciones del interesado (salvo que esto constituya la única solución legalmente posible). (1060) Fundamentos ... , cit., p. 277. (1061) CL;AllRAllO P~:REZ, C., Oferta, aceptación .... cit., p. 44.
(1062) TL'RCO, cit., pp. 259-260.
e.,
Interesse negativo ....
356
CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
A lo que está obligada es a definir el procedimiento secundum ius. Por encima del interés del particular está el deber administrativo de observar la legalidad (1063) . La Administración puede denegar legítimamente la utilidad pretendida (cuando ésta sea la solución que impone la regulación aplicable o la derivada de un correcto ejercicio de la discrecionalidad) y el interesado no podrá invocar el principio de buena fe para promover la anulación de la resolución negativa y el reconocimiento de aquella utilidad. Al administrado no le asiste un derecho a una determinada resolución (salvo que así lo establezca el ordenamien to jurídico), ni siquiera cuando la actitud de la Administración generó una confianza en el resultado apetecido. El principio de coherencia y confianza no constituye en este sentido un límite al principio de legalidad, de la misma manera que no lo es al de la autonomía de la voluntad, según hemos visto. Ahora bien, al igual que ocurre en la relación precontractual, estas consideraciones son perfectamente compatibles con la afirmada vigencia del deber de mantener la coherencia y respetar la confianza del interesado durante el procedimiento administrativo. Lo que sucede es que el incumplimiento de este deber, aunque no proporciona derecho a la anulación de la medida (la que, atendiendo al comportamiento sostenido con anterioridad, resulta contradictoria o incoherente), sí permite exigir la indemnización de los daños y perjuicios que la frustración de su esperanza haya ocasionado al interesado: es un «título justificativo» de la imputación de responsabilidad patrimonial (1064) . Parafraseando a AsÚA GONZÁLEZ y adaptando sus consideraciones a la problemática de la relación «predecisional», lo «reprochable» no es que, habiéndose iniciado un procedimiento, la Administración no haya adoptado la resolución que interesa al administrado porque, no existiendo una obligación de acoger la pretensión de éste, no se le puede «reprochar» que haya dictado un acto desfavorable conformado a Derecho; lo «reprochable» es que haya hecho creer que se brindaría la utilidad, porque esto pudo condicionar las decisiones del particular conduciéndolo a realizar desembolsos que de otro modo no habría realizado o a descartar vías de lucro alternativas que en otras circunstancias no habría declinado. En parecidos términos, señalando que la infracción del deber de (1063) Vide CARciA DE ENTERRiA, E. Y FERf\iANDEZ RODRÍGL"EZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit., pp. 440-442. (1064) La expresión «título justificativo», como sinónimo de título, criterio o factor de imputación (o atribución) del daño (o de responsabilidad) es de CARCÍA DE Ef\iTERRÍA, E., El princiPio de la confianza
legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, en AAW, «Estudios de Derecho PÚblico Económico. Libro homenaje al prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo», coord. y prólogo L. M. COSCUI.LUEIA MOf\iTANER, Civitas, Madrid, 2003, p. 37.
III.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA
357
buena fe lleva aparejada, como consecuencia, la responsabilidad, se han expresado algunos autores en supuestos en los que la Administración ha engendrado (por medio de determinadas actuaciones erróneas o contrarias a Derecho) y defraudado (a través de una resolución denegatoria) la confianza en la obtención de una licencia urbanística, una licencia de apertura o una subvención(1065). También la jurisprudencia, aunque existen sentencias que, subvirtiendo el principio de legalidad e ignorando su rango constitucional, han considerado que el incumplimiento del deber de coherencia y protección de la confianza da derecho a la obtención contra legem de la utilidad denegada. Así, la famosa STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), en relación con una denegación de subvención a un Centro privado de formación profesional(1066). El Centro en cuestión no reunía los requisitos exigidos para obtener la condición de Escuela subvencionada. No obstante, la Administración venía proporcionándole las ayudas que a lo largo de los años había solicitado. En el curso académico 1983/1984, la Escuela recibió la subvención (1065) Así, DÍEZ-PICAZO, L. M., La doctrina ... , cit., p. 42; CE:-JTENO G01'ZÁLEZ, E., II principio ... , cit., pp. 109-112, 285-291; GARdA Ll'EN(;(),J., El princiPio ... , cit., pp. 3846, 328, 341-342. Este último niega con toda claridad la posibilidad de que en estos casos el quebrantamiento de la confianza alumbre un derecho que de otro modo no existiría (porque no lo atribuye el ordenamiento), circunscribiendo la tutela posible al ámbito de la responsabilidad patrimonial. Lo que, a mi juicio, no está claro, aunque se trata casi de una cuestión nominal, es si esta conclusión se apoya en el deber de buena fe como principio de coherencia o en el de confianza legítima, que él entiende como manifestación de la garantía constitucional de la seguridad jurídica. Del ámbito que en su planteamiento corresponde a cada uno me ocupo después (ap.
V.2.2). (1066) Comparten el criterio del Tribunal, MARÍ;>; R1A.'-o, F., La recepción ... , cit, pp. 60f\-608, YCASTILI.O BlANCO, F., La protección ... , cit., pp. 288-289. El profesor GÚ~ZÁLEZ PtREZ (El princiPio... , cit., pp. 39, 141), parece admitirlo, si bien señala en otro lugar (p. 102) que «Si es la Administración la que ejercita un derecho o potestad contra las exigencias de la buena fe, la invalidez únicamente puede hacerse valer en los procedimientos de revisión». Más adelante (ap. V.2.2) nos ocuparemos de los procedimientos de revisión donde, por lo que parece, cabe defender con base en un principio que no es el de la buena fe (la seguridad jurídica) que, en determinadas
circunstancias, el administrado puede pretender legítimamente el mantenimiento del acto ilegal que la Administración quiere revisar. En la línea expuesta, aunque desde una perspectiva mucho más general, abstraída del asunto concreto de la sentencia, GONZÁLEZ NAVARRO señala Uunto con GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de Régimen ... , cit., p. 363; Y junto con éste y GO:-JZÁl.EZ R1VAS, Comentarios a la Ley 4/ 1999... , cit., p. 85), que la «más importante consecuencia» del principio de confianza legítima es <n administrativa sea contraria al principio de buena fe o confianza legítima es su anulación total o parcial y, en su caso, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas. Pero señala que, en el ámbito de las actuaciones regladas en particular, no cabe oponer actos propios a la legalidad, limitando la virtualidad anulatoria del principio general de la buena fe al campo de las resoluciones de carácter discrecional.
358
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
para el primer semestre, incurriendo la Administración, nuevamente, en la irregularidad reseñada. Sin embargo, solicitada la ayuda para el segundo tramo del curso, se dictó resolución denegatoria, señalándose que el Centro no reunía los requisitos establecidos para la concesión. El Alto Tribunal estimó que la Administración, al otorgar la ayuda económica correspondiente al primer semestre del curso, generó «la confianza legítima del administrado», quien, convencido de que iba a ser igualmente subvencionado durante el período siguiente, siguió impartiendo la docencia. A su vez, y esto es lo que ahora interesa, consideró que la denegación quebrantó la confianza suscitada y que tal fractura obligaba a desconocer la normativa aplicable, reconociendo el derecho del postulante a percibir la subvención que de otro modo no le habría correspondido, toda vez que la Escuela no gozaba de la condición de Centro subvencionado. Así las cosas, el Tribunal ha considerado en ésta y en alguna otra sentencia que la Administración, cuando desoye las exigencias de la buena fe, se obliga a satisfacer la esperanza suscitada, sin que importe el hecho de que la adecuada aplicación de la normativa vigente debiera conducir a una solución diversa (1 067) . Estos pronunciamientos desconocen cuál es la operatividad de la buena fe (en particular, del deber de no contradicción) en las relaciones de confianza. Evidentemente, el ordenamiento no permanece indiferente ante la vulneración de las exigencias de corrección y coherencia, pero lo que desde luego no hace es admitir que una situación ilegal se prolongue pro Juturo( 1068) . La tesis jurisprudencial, llevada mutatis mutandis al ámbito de la responsabilidad precontractual, conduciría a la conclusión de que la violación de la buena fe otorga al aspirante ilegítimamente frustrado el derecho a imponer su voluntad negociadora a la contraparte; a la negación de la irrenunciable libertad de que disponen los precontrayentes para (1067) Para un supuesto similar al relatado, videSTS de 22 de marzo de 1991 (Ar. 2670). También la de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287), aunque es posible que fuera procedente la condena al libramiento de la subvención porque hubiera un margen de discrecionalidad y que las actuaciones generadoras de la confianza (en este caso, el ofrecimiento realizado en un Real Decreto y una campaña publicitaria) lo agotaran. Si así fuera, la denegación sería ilegal, antes que contraria a la buena fe, y el derecho a la subvención un efecto del agotamiento de la discrecionalidad y no de la defraudación de la confianza. (1068) En este sentido, GARCÍA Ll'E:-;Go, J., El prinripio... , cit., pp. 38-46: «admitir
una vinculatoriedad pro futuTO de la Administración a los actos ilegales sería tanto como afirmar la necesidad de dictar un acto administrativo ilegal a sabiendas y convertir la práctica administrativa en una fuente de derecho de valor derogatorio de la Ley». Por su parte, el profesor CENTENO GONZÁLEZ (JI principio ... , cit., p. 328) ha realizado una crítica aún más incisiva a la doctrina jurisprudencial reseñada, señalando que "la realta e rhe l'interpretazione e l'applirazione del princiPio denominato d 'affidamento legittimo rostituisrono una minarcia costante al princijJio di lega lila, pielm angolare delto Stato di Diritto. Sara conveniente, dunque, mantenerl' una "mgionevole sfiducia"".
1Il.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA
359
abandonar en cualquier momento los preparativos de un posible contrato. Y si se admitiera esta conclusión, tambalearían los cimientos sobre los que se ha edificado el Derecho privado (se subvertiría el principio de autonomía de la voluntad) de la misma manera que, con las referidas sentencias, han tambaleado los que sostienen el Derecho público (se ha conculcado el principio de legalidad). La falta de coherencia en la conducta administrativa produce efectos única y exclusivamente en el plano de la responsabilidad patrimonial. En éste, como en todos los casos de responsabilidad por (quebrantamiento de la) confianza, sólo procede ordenar, como después se verá con mayor detenimiento (1069) , la reintegración de las cantidades inútilmente comprometidas en la esperanza de obtener la resolución esperada y las que se hubieran percibido de haberse emprendido esa otra actividad lucrativa que fue descartada por confiar en la posibilidad de desarrollar la jurídicamente condicionada por la intermediación administrativa. En esta investigación se sostiene que el incumplimiento de la exigencia de coherencia derivada del principio general de la buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabilidad, dando derecho al resarcimiento. Pero téngase en cuenta que e! referido principio puede obligar a mantener otros comportamientos cuyo incumplimiento puede generar otro tipo de efectos. Así, por ejemplo, ARANA GARCÍA, en su reciente monografía ( 1070), sostiene que e! principio -distinto al de coherencia, aunque igualmen te derivado de la buena fe- nemo auditor propriam turpitudinem allegans obliga a la Administración en determinadas situaciones y puede dar lugar a una serie de consecuencias que nada que ver tienen con la responsabilidad civil. La regla, según expresa e! artículo 110.3 LPC, constituye una limitación aplicable a los particulares, que no pueden provocar con su conducta un vicio de anulabilidad en e! acto administrativo y tratar después de aprovecharse de! mismo. Pero ARANA considera que tampoco la Administración puede alegar su propia torpeza cuando «trata, exclusivamente, de defenderse», es decir, en casos en que «un particular impugna un acto administrativo por entender que se vulnera alguno de sus derechos» y la Administración «para contrarrestar tal demanda o invocación (oo.) alega que no ha lugar a la pretensión de! particular por cuanto e! acto adolece de un vicio que no hace posible la pretensión de! particular». En este contexto, el Tribunal no puede admitir «e! argumento de la Administración por cuanto e! vicio a que ésta se refiere es solamente a ella imputable». Ahora bien, «Posteriormente -dice el autor- si la Administración pensa~a que el acto administrativo sigue siendo dañoso para los intereses públicos, ya sí debería acudirse a la vía de la revisión de oficio para su eliminación y si ésta ha lugar, en su caso, determinar la indemnización que al particular corresponde» . Téngase en cuenta que el parecer de este autor no es e! de la generalidad de la doctrina. Así, REBOLLO PUIG(l071) entiende que la legalidad y el interés público que a su través se protege no admite el mantenimiento de (1069) (1070)
En este Cap., ap. VI. La alegación ... , cit., pp. 73-85.
(1071) 375.
El enriquecimiento... , cit., pp. 372-
360
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEAI.TAD
un acto nulo aunque esto signifique que la Administración se está beneficiando de su propia torpeza. En el reciente estudio que el autor ha dedicado a la cuestión se niega incluso, partiendo de la funcionalidad de la regla nemo auditur en el ámbito del Derecho Civil, que ésta tenga rango de principio general y que signifique que nadie pueda alegar sus propias ilegalidades para conseguir la nulidad de un acto: se trata de una excepción a una regla general, la de la restitución de lo indebidamente pagado, que, en supuestos de inmoralidad o ilicitud cualificada, impide la recuperación de las prestaciones cumplidas en virtud de un contrato nulo(I072).
IV. l.
Las confianzas tutelables: características y delimitación de supuestos LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS POR CONDUCTAS QUE. A LA LUZ
DEL ESTÁNDAR
APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES
La casuística que puede plantearse es tan rica y numerosa que resulta imposible enumerar todas las situaciones en las que la Administración incurre en responsabilidad por quebrantamiento de la confianza. Sin embargo, podemos tratar de descubrir los criterios normativos que la deben gobernar y dar cuenta de los principales supuestos que se presentan. Hay que partir de que la buena fe no ampara al interesado que realiza gastos o descuida vías de lucro alternativas a sabiendas de (o, incluso, debiendo saber) que la Administración va a adoptar una resolución que le es desfavorable. Cuando esto ocurre, la actuación administrativa no defrauda expectativa alguna y no cabe invocar la buena fe porque su sentido consiste, precisamente, en amparar situaciones de verdadera confianza. Es asimismo evidente que, aunque exista una ilusión o confianza verdadera, su frustración no es siempre causa de responsabilidad. El interesado ha de ser consciente de que la Administración puede adoptar la medida que no le favorece porque está obligada por el principio de legalidad; y de que la defraudación de sus expectativas sólo en determinados casos puede proporcionarle derecho a indemnización. No hay, pues, que confundir la esperanza que, por lo general, tiene todo interesado en el éxito del procedimiento con la confianza tutelable. Las confianzas tutelables, esto es, las que pueden encender la mecánica resarcitoria, son sólo algunas de las que genera y traiciona la Administración con su comportamiento. Para diferenciar unas de otras, hay que analizar, no las convicciones del interesado, sino la actitud sostenida por la Administración antes y durante el procedimiento. En efecto, para determinar si hay un auspicio cuya defraudación entraña un incumplimiento de las exigencias de la (l072) ,Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" en la jurisprudencia rontencioso-
administrativa, "Docum. adm.», núms. 263/ 264,2002, pp. 187-193,211-212,215-219.
IV.
LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
361
buena fe, no hay que indagar, por su sentido objetivo, la psicología o las creencias del interesado, sino la conducta de la Administración. Cosa distinta es que resulte acreditado que el interesado conocía o debía conocer por alguna razón que el resultado del procedimiento le iba a ser desfavorable. En estos casos, lo hemos dicho, no habrá responsabilidad administrativa toda vez que no habrá confianza tutelable. Cuando no sea éste el supuesto, determinar si hayo no una confianza con suficiente entidad como para que su defraudación dé derecho al resarcimiento no depende de las específicas convicciones del interesado. Puede estimarse que hay confianza tutelable, pese a que un pesimista interesado albergase pocas esperanzas de obtener la ventaja solicitada; y, a su vez, puede estimarse que no la hay, aunque el optimista solicitante contara con la firme creencia del recibimiento.
A su vez, y esto es una ulterior consecuencia del carácter objetivo de la buena fe, para determinar qué conductas administrativas engendran confianzas tutelables, es decir, confianzas cuya frustración puede ser causa de responsabilidad patrimonial, hay que prescindir de toda consideración del elemento culpa o intención. De lo que se trata es de juzgar la coherencia del comportamiento administrativo y no las convicciones del interesado o la intencionalidad de la Administración. Es preciso establecer si la conducta administrativa, en sí misma considerada, puede estimarse incoherente, porque, de ser así, hay que entender que ha frustrado la confianza que en el recibimiento de la ventaja había generado precedentemente. Así las cosas, resolver la cuestión de la que depende la existencia o no de una confianza fundada y, por tanto, de una responsabilidad patrimonial (si hay daño, naturalmente), pasa por determinar cuándo la actuación administrativa es contradictoria. De lo que se trata, por tanto, es de determinar cuál es el parámetro de coherencia aplicable y, a partir de él, juzgar el comportamiento de la Administración, para, de esta manera, concretar si hay incumplimiento del deber de obrar de buena fe y responsabilidad por los daños producidos. Para algunos supuestos, la Ley ha establecido ese estándar jurídico de coherencia. Así lo hace la legislación urbanística, que habilita a la Administración para suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas con ocasión del estudio y elaboración de nuevos planes a los que las mismas tendrían que ajustarse, pero cuyo condicionamiento se ignor
Sobre el tema, me remito a J. general... , A., Urba-
BElTRAr-; A(;l'IRRF., L., Commtano cit., p. 764; CHINCHILLA PF.INADO,
nismo y responsabilidad ... , cit, pp. 80-87; F., La responsabilidad... , cit., pp. 59-60, y, con referencias a
GARCÍA GÚMEZ DE MERCADO,
362
CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
supuesto concreto de responsabilidad por quebrantamiento de la confianza, como ha señalado la STS de 6 de julio de 1981 (Ar. 3155) (1074). Lo interesante es que de esta manera se libera al juez de la carga de determinar si la confianza del interesado era o no tutelable (si había o no incumplimiento del deber de buena fe), pues la Ley lo concreta específicamente. El comportamiento de la Administración, que tramita un procedimiento y después lo suspende, constituye una actitud que la norma juzga incoherente, por lo que lleva aparejada, como efecto, la responsabilidad por los daños ocasionados. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no subsiste este derecho indemnizatorio cuando el proyecto presentado era manifiestamente contrario a la ordenación urbanística todavía en vigor y la propuesta de resolución del procedimiento había sido ya adoptada cuando el acuerdo de suspensión fue publicado (1075). Este supuesto podría, quizá, reconducirse a la categoría de operación materialmente expropiatoria o a la responsabilidad ex sacrificio(1076). Ahora bien, si se sigue este iter explicativo, hay que admitir que el interesado, cuando demuestre que, de no mediar la suspensión, habría obtenido la licencia, debe obtener un resarcimiento por las ganancias que, a través del acto favorable, habría obtenido.
El problema es que la Ley no ha establecido el parámetro aplicable para todos los casos (ni puede hacerlo, probablemente), lo que impide conocer ex ante el grado de coherencia exigible, obligando a los operadores jurídicos a resolver la cuestión atendiendo a las circunstancias de cada caso. Ahora bien, esto no implica que el juzgador haya de resolver si hay confianza, contradicción y responsabilidad por la frustración de aquélla, atendiendo a su personal concepción o idea de lo que podía esperarse de la Administración en el asunto de que se trate. Al contrario, obliga a localizar ese parámetro de coherencia y, una vez establecido, a aplicárselo a la Administración (1077) . Losjueces deben concretar, en primer lugar, el modelo de conducta las parecidas previsiones establecidas en la Ley catalana de Urbanismo (art. 109.7), Manual... , cit., pp. 842-843; MARTil'..: REBo· LlO, L, La responsabilidad patrimonial... en el ámbito urbanístico, cit., p. 83; Y IVARs BA~LTLS, J. A. Y VII.lARINO SAMALEA, G., La responsabilidad ... , cit., pp. 158-162. (1074) Véanse, además, las SSTS de 23 de noviembre de 1962 (AL 4482), 14 de octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de 1971 (Ar.3214). (1075) STS de 28 de mayo de 1996 (Ar. 5479). (1076) Sobre esta figura, véase Cap. IV, ap. Ll. (1077) En este sentido, MORELL OCAÑA (La lealtad... , cit., pp. 180-181) señala: .. La conducta que se espera es la adecuada al
problema planteado, adecuada a la finalidad del encuentro o relación social de intercambio. Esa conducta, además, ha de responder a patrones, tipificaciones establecidas social o jurídicamen te ( ... ). El standard, de acuerdo con su funcionalidad, remite el contenido del precepto a la conducta que sea habitual en el lugar o en la situación que considera; de suerte que esa conducta habitual pasa a tener un carácter normativo, dotándola el precepto de una ordenación jurídica que aparece ya con carácter vinculante. Los standards, por ello, impiden al Juez o a la Administración una estimación libre, vinculando dicha estimación a las valoraciones existentes en el ámbito o entorno en que se produce».
IV.
lAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
363
al que debe acomodarse la Administración atendiendo a las circunstancias de cada caso y a las cambiantes exigencias económico-sociales; deben, en definitiva, establecer el estándar de coherencia que, según el tipo de procedimiento y la conciencia social, vincula a la Administración por imperativo del principio de buena fe. Después, han de comparar la actitud administrativa concreta con la que, según este parámetro, era la efectivamente exigible, es decir, han de señalar razonadamente cuándo la Administración, al alejarse de ese arquetipo, actúa incoherentemente, defraudando la confianza del interesado. Partiendo de este planteamiento, trataremos de examinar los supuestos más frecuentes en los que la Administración se aparta del estándar de coherencia aplicable, pudiendo contraer responsabilidad por la confianza generada y frustrada. Me refiero a los casos en que la Administración deniega una utilidad en cuya obtención podía confiarse a la luz del contenido de una promesa, una información administrativa, un convenio de Derecho público, un baremo de jerarquización de candidatos o la praxis administrativa. Es preciso abordar la cuestión con cierto detenimiento porque no se producen supuestos de responsabilidad por confianza siempre que la Administración dicta una medida distinta de la que cabía esperar a la luz de lo declarado en estos instrumentos o del sentido de una práctica administrativa anterior. Por eso, antes de analizar estos concretos supuestos, nos referiremos a otra importante nota o característica, que perfila el concepto de «confianza tutelable» y que ayuda a averiguar cuándo el incumplimiento del deber de coherencia constituye título atributivo de responsabilidad. Por otra parte, hay que insistir en que las hipótesis que ahora se contemplan son sólo aquellas en las que la falta de coherencia administrativa puede resultar evidente y palmaria. Pero cabe que, partiendo del estándar jurídico de lealtad de que se trate, se aprecie que comportamientos de otro tipo susciten confianzas tutelables. \
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha considerado en sentencia de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287) que hay una contradicción inadmisible cuando la Administración deniega una subvención, habiendo incluido en su disciplina reguladora una amplia enumeración de fines e impulsado al interesado a elevar la instancia a través de una campaña de publicidad oficial. Y otra vez, en sentencia de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258), brindó tutela a la confianza suscitada por un acto que informaba sobre el reconocimiento de un beneficio que no fue finalmente atribuido, pero que estaba redactado en términos confusos, sin mención de su carácter de simple propuesta de resolución.
364
2.
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD OBLIGATORIA
2.1.
Consideraciones generales
La responsabilidad por confianza presupone una conducta o comportamiento que genera la confianza en la obtención de un determinado beneficio, pero que no obliga a su autor al efectivo otorgamiento. Si tal conducta o comportamiento da lugar al nacimiento de un auténtico VÍnculo prestacional, la actuación posterior que la contradice, más que defraudar la esperanza generada, lo que hace es incumplir la obligación prestacional constituida, situando la cuestión fuera del ámbito de la responsabilidad por violación del principio de coherencia. Así lo ha puesto de manifiesto la civilística (l 078) , al señalar que no hay un problema de responsabilidad por confianza cuando, durante los tratos preparatorios, se formaliza el compromiso de poner en funcionamiento el contrato que se está proyectando (el denominado precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar) y una de las partes decide no perfeccionarlo. Si esto ocurre, más que incumplimiento del deber de coherencia, hay incumplimiento de la prestación debida por lo que el acreedor podrá forzar la puesta en práctica del contrato definitivo y el resarcimiento del daño en concepto de responsabilidad contractual por violación del principio pacta sunt seroanda, y no en concepto de responsabilidad precontractual por infracción de la buena fe(1079). (1078) Vide, ex multis, AI.O!'>SO Pf:IU:Z, M., La responsabilidad ... , cit., pp. 869-871. (10'79) Según la doctrina del Tribunal Supremo, Salas de lo Civil [sentencias de 22 de octubre de 1987 (Ar. 7463); 3 de marzo de 1992 (Ar. 2156); 3 de junio de 1994 (Ar. 4576); 23 de diciembre de 1995 (Ar. 9396); y 11 de mayo de 1999 (Ar. 3104)] Y de lo Social [15 de marzo de 1991 (Ar. 4167); 21 de julio de 1992 (Ar. 5645); y 30 de marzo de 1995 (Ar. 2352)] hay precontrato «ruando las partl's dejan para el futuro Úl celebración ([p[ contrato difinitivo, pl"fO habimdo señalado los P[emmtos y tirrunstancias d!'l rontrato, pues mostraron su deridida voluntad de celebrar un auténtico contrato» (STS, Sala de lo Civil, de 3 de junio de 1994). En estos casos, el deudor que decide no realizar el negocio proyectado puede incurrir en una auténtica responsabilidad contractual, por incumplimiento de contrato, como pone de relieve, también, lajurisprudencia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña (sentencia 669/1994, de 10 de febrero), Andalucía (sentencia 133/2000, de 28 de enero; y 2665/2002, de 24 de septiembre),
Castilla-La Mancha (sentencia 167/2000, de 14 de febrero), Galicia (sentencia de 3 mayo de 2001), Canarias (sentencia 703/ 2001, de 25 de septiembre) o Madrid (sentencias 800/2002, de 1 de octubre; v 35/ 2003, de 30 de enero). En cambio, l¿s tratos preliminares en sentido estricto, en cuyo seno puede surgir una responsabilidad por confianza, son «artos.v operacionl's que los intl'rVinientes y "ad laterl's" rl'alizan ron el fin de discutir y preparar el contrato»; actos y operaciones que «se desenvuelvm m un área nebulosa y desde luego evanescmte, pues ÚLS mismas hay que mfocarlas desde un ¡JUnto de vista muy amPlio -ideas, especulaciones, planteamientos- pero que siempre tendrán un dmominadar romún, como es no suponer un acto juridico alguno, ya que dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efertos juridi ros mensurables. Pues bim, de dichos tratos sociales o "contactos sociales" --denominación germánim- puede y dl'be derivaT.le una cierta responsabilidad -responsabilidad precontractu al o culPa "in contrahendo"-» [STS, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978)].
T
IV.
LAS
CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
365
Lo mismo puede suceder durante un procedimiento en el que tiene lugar alguna actuación que engendra, no ya la confianza del interesado en un determinado resultado, sino un vínculo prestacional de la Administración. En estos casos, la resolución sucesiva, si se orienta en un sentido diverso, es contradictoria y, por lo tanto, podría considerarse contraria a la buena fe. El acto administrativo es ilegal y, aparentemente, la disconformidad jurídica es debida a la infracción del deber de coherencia. Sin embargo, lo que en realidad determina la ilegalidad de la resolución es el incumplimiento de la prestación debida en virtud del vínculo contraído por la Administración. El interesado puede exigir en estos casos el reconocimiento de la utilidad comprometida y el resarcimiento del daño en concepto de responsabilidad por ilegalidad, y no por violación del principio de buena fe. Consideramos, consecuentemente, que no es de recibo esa opinión doctrinal (1 080), de la que a veces participa la jurisprudencia ( 1081), para la que la responsabilidad por violación de la buena fe puede surgir cuando la Administración genera signos externos que orientan al ciudadano hacia una determinada conducta, «incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes». La responsabilidad por confianza puede surgir tan sólo, precisamente, cuando tales signos no son jurídicamente vinculantes. Hace tiempo que el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, al demostrar «que el principio de los actos propios no puede ser invocado, ni como fundamento, ni siquiera como motivo lejano» que justifique el sistema de lesividad y el régimen revocatorio que lleva parejo (l082), denunciaba la imprecisión con que, tanto en el ámbito del Derecho Administrativo como en el del Derecho Civil, se utiliza la doctrina de la buena fe y la prohibición que de ella deriva de venire contra factum proprium(l 083). Señalaba, en particular, que estas últimas se confunden sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de la voluntad y que, sin embargo, es claro que esta doctrina, y no la de la buena fe, explica la vinculación de un sujeto a sus actos jurídicos: «El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino, obviamente, una consecuencia -la primera, arto 1901 Ce- del contrato» (l084).
2.2\ El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia deresponsabilidad por confianza Comoquiera que, para el nacimiento de la responsabilidad por confianza, la conducta administrativa que resulta después contradicha no ha (l080) GONZÁLEZ Pf:REZ,j., El prinripio ... , cit., p. 57. (1081) Así las SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520), 20 de abril de 1992 (Ar. 3927),30 de junio de 1995 (Ar. 5024) Y 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082), a las que me refiero después (ap. IV.2.2 y IV.2.4).
(1082) La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad, «RAP», núm. 20, 1956, p. 77. (1083) lbidem, p. 71. (1084) lbidem, p. 72.
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de vincular, no entra en juego la buena fe como causa y título de imputación del daño cuando la Administración desatiende las promesas que, referidas a un acto administrativo, puedan considerarse obligatorias(1085). Así, por ejemplo, si la Administración realiza una auténtica oferta obligatoria, el incumplimiento del compromiso contraído vicia la resolución contradictoria y da derecho al resarcimiento, no sólo de los gastos devenidos inútiles, sino también del lucro que con la ventaja ofrecida se habría conseguido. Por eso estimamos incorrecta la doctrina sentada en la STS de 30 de junio de 1995 (Ar. 5024) (1086). En este asunto existía una oferta jurídiconegocial: la invitación que realizó la Administración a un empresario para solicitar un incentivo destinado al desarrollo de una determinada actividad productiva. El interesado aceptó la oferta, cumpliendo, además, los condicionamientos impuestos por ésta. Pues bien, el Tribunal entendió que la Administración, al denegar la prestación comprometida, defraudó una confianza legítima y que esto obligaba a la Administración a dictar ex post la resolución favorable. Sin embargo, lo que daba derecho a la subvención no era la buena fe o la confianza en el otorgamiento, sino la oferta negocial incumplida.
Lo mismo puede ocurrir en algunos casos en los que un Ayuntamiento deniega una licencia en cuyo otorgamiento confiaba el interesado porque la cédula que había solicitado informaba diversamente sobre sus posibilidades urbanísticas. La cédula es un instrumento de expedición obligatoria que informa sobre las circunstancias en que se encuentran los terrenos o fincas de que se traten (1087). La Ley del Suelo no define su naturaleza (vinculante o simplemente informativa), remitiéndose a tal efecto a la legislación autonómica. Algunas Leyes urbanísticas, como las de la Cataluña(1088) y Valencia(l089), configuran estas (1085) En este mismo sentido, en el Derecho alemán, MAu,z, T., Selbstbindungen ... , cit., p. 501; apelando al principio pacta sunt servanda, KJsKER, G., Vertrauensschutz ... , cit., p. 163; y, subrayando que "las promesas legales ( ... ) llevan en sí mismas su fuerza vinculante», sin que deba acudirse a estos efectos al principio de confianza legítima, OSSENBÜHL, F., Vertrauensschutz... , cit., p. 28. En la doctrina española, GARCÍA LUEN(;o, j., El princiPio ... , cit., p. 339. También, al tratar el Derecho alemán, CASTILLO Bl.ANCO, F., La protección ... , cit., p. 128. (1086) Comparte sus criterios fa STS de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927). (1087) Vide BOlX REIG, V., La cédula urbanística, "Rev. Der. urb.», núm. 39, 1974, pp. 55-76; NIETO GARCÍA, A., Las consultas a la Administración: una aportación jurisprudencial a los conceptos de acto administrativo y acto inexistente. Comento STS de 9 nov. 1974, "REDA», núm. 8, 1976, pp. 137-145; ARO/A MENA LAso, A., Consultas urbanísticas: un estu-
dio del artículo 55.2 de la Ley del SUf'lo, "Rev. Der. urb.», núm. 113, 1989, pp. 485-513; MONTORO CHINER, M.j., La responsabilidad ... , cit., pp. 257-268; GOl',ZÁLEZ Pf:REZ, j., Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., pp. 125-130; CHOI.BI CACHÁ, F. A., El procedimiento de Concesión de licencias de Urbanismo. Especial referencia a la· aPlicación del silencio positivo, El Consultor, Madrid, 2002, pp. 5764; GoNZÁI.EZ SAUNAS, P., La responsabilidad ... , cit., pp. 180-182. Sobre las consultas urbanísticas, insistiendo en la oportunidad de una reforma que permita recurrirlas directamente, sin esperar al acto estrictamente resolutivo, GONZÁLEZ BOTIJA> F.> Los otros actos administrativos, pendiente de publicación. (1088) Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia urbanística. (1089) Ley 6/1994, de 16 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística.
IV.
lAS CONFIAN7AS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACiÓN DE SUPUESTOS
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informaciones como auténticas declaraciones vinculantes que pueden garantizar el libramiento de la licencia sobre la que se pide consulta (arts. 97. 3 Y 84.2, de las regulaciones respectivas). En estos casos, si la información favorable se ajusta al ordenamiento jurídico (y puede, por tanto, vincular a la Administración), la ulterior denegación de licencia, no es que defraude las expectativas que aquélla despierta, es que incumple la obligación contraída, incurriendo, por tanto, en una ilegalidad(1090). Los daños que sufra el interesado no son, pues, daños a la confianza, sino los ligados al incumplimiento de la prestación debida, es decir, los derivados de la contrariedad jurídica de la resolución: los beneficios que le habría comportado una acción pública conformada a Derecho (a la cédula vinculante) o, lo que es lo mismo, el desarrollo de la actividad que le habría permitido el oportuno libramiento de la autorización. Por lo mismo, tampoco generan responsabilidad por confianza las resoluciones que dejan sin efecto el contenido provechoso de las consultas que, a tenor de lo establecido en la legislación tributaria, tienen carácter vinculante (1091 ); ni el incumplimiento de los convenios que, celebrados con arreglo al artículo 88 LPC durante un procedimiento, participan de una naturaleza obligatoria (1 092) . Si la Administración debía formalizar la solución pactada en un acto administrativo y, sin embargo, dictó una resolución de contenido distinto en perjuicio del interesado, incurrirá en responsabilidad, pero no por defraudación de la confianza, sino por el incumplimiento de la prestación comprometida, es decir, por la ilegalidad de su actuación.
2.3.
La defraudación de las expectativas engendradas por instrumentos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su contenido es erróneo o contrario a Derecho: el supuesto típico de responsabilidad por confianza Hay casos en los que, pese a la naturaleza obligatoria de la informa-
(1090) En este sentido, CARCÍA LU:-JGo, El principio ... , cit., pp. 341-343. (1091) En esta línea, CARdA Lm:NGO, F., illidem, pp. 342-343. (1092) Son los contratos sobre actos o
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potestades que la doctrina italiana denomina «accordi integrativi vincolanti" (vide, COsclTLI.m:rA MONTANER, L. M., Manual..., cit., pp. 360-362; DELGADO PIQUERAS, F., La terminación convenrional del procedimiento administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 79-80) Y algún autor español califica como «convenios no sustitutivos de la resolución, pero vinculantes de su contenido», considerándolos como una forma impropia de terminación convencional porque la pro-
pia o estricta es la consistente en un acuerdo bilateral obligatorio y alternativo a la resolución, por el que finaliza el procedimiento (CALlH'.O AAABITARTF., A. Y MEN~:l'mrZ REXACH, A., Lecciones de Derecho administrativo, vol. 2, Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons. 2001, p. 165). La generalidad de la doctrina considera. basándose en el artículo 88 LPC, que la adopción de un acuerdo vinculante exige una expresa previsión legal o reglamentaria (por todos, L. COSCULLCEIA MONTA.'1ER, M., Manual... , cit., p. 362). En contra, DELGADO PIQlTERAS, F., La terminación ronvencional... , cit., pp. 186-189).
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Clon administrativa, el convenio de Derecho público o la promesa de que se trate, el acto administrativo contradictorio puede generar auténticos daños a la confianza. Así, cuando estas actuaciones, aunque configuradas con carácter vinculante, no pueden obligar porque su contenido es equivocado o contrario a Derecho. La información que contiene una noticia errónea y los compromisos de acordar medidas contrarias al ordenamiel)to jurídico no pueden, evidentemente, vincular a la Administración. Esta puede y debe desobedecer los instrumentos mencionados, pero esto no le exonera del deber de indemnizar al perjudicado cuando esta postura defraude la confianza del interesado, causándole daños(1093) / (1094). A su vez, cuando tales actuaciones no tienen virtualidad obligatoria, la Administración que las desoye puede igualmente incurrir en responsabilidad por confianza si su contenido es erróneo o contrario al ordenamiento jurídico porque el interesado ha podido seguir sus indicaciones. Lajurisprudencia ofrece numerosos ejemplos en este sentido, sobre todo cuando se trata de cédulas urbanísticas o consultas tributarias no vinculantes que reconocen equivocadamente la existencia de un derecho urbanístico o un beneficio fiscal que resulta (legítimamente) denegado(1095). (1093) Por eso, hay que juzgar acertada la previsión establecida en el artículo 178.2 del Decreto 146/1984, de 10 de abril, que, en relación con las consultas urbanÍsticas, señala que "pese al libramiento del certifirado, no podrá ser otorgada ninguna licencia contra las determinaciones dfl planmmiento apli((tblf y sin Perjuicio de las mponsabilidades administrativas a que hubiere lugar». Sobre la cuestión, CHI:-.JCHIUA, J., Urbanismo y responsabilidad... , cit., nota 56, p. 728. En este orden de ideas, el profesor Fritz OSSE:-.iBl:Hl. ( \/ertrauenssrhutz... , cit., p. 29), considera que las promesas pueden generar responsabilidad en el Derecho alemán cuando su contenido es contrario a Derecho. De este posicionamiento se ha hecho eco el profesor CASTIl.LO BL"J'CO (La protección ... , cit., p. 128). Sobre la cuestión en el Derecho italiano, MERl'SI, F., Ruonafede... , cit., pp. 165, 181. (1094) Téngase en cuenta que la ilegalidad o el error pueden no ser las únicas razones que justifiquen que la Administración desobedezca instrumentos normativamente configurados como vinculantes. Así, por ejemplo, la doctrina alemana considera que la obligatoriedad de las promesas administrativas desaparece cuando las circunstancias de hecho o de Derecho cambian sustancialmente, pudiendo asegurarse que la Autoridad no habría contraído el
compromiso de haber conocido la posterior evolución de los acontecimientos (MAlNZ, T., Selbsthindungen ... , cit., p. 501). En este supuesto, la Administración puede, quizá, incurrir en responsabilidad por confianza. (1095) Sobre la responsabilidad de la Administración y las consultas tributarias, es ilustrativo el estudio de M.H.-\. SIERRA (La responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 149160), que, sin embargo, no diferencia el fundamento de la responsabilidad y el alcance del resarcimiento según que la Administración se aparte de la información (correcta) vinculante o proporcione una noticia equivocada. Tampoco menciona expresamente el fundamento de la responsabilidad, AROZAMENA LASO (La consulta urbanística ... , cit., pp. 509-519), aunque dice con acierto: «la consulta urbanística implica el derecho a una información veraz, por lo que el particular que, confiado en la que se le ha suministrado, redacta el proyecto técnico y solicita la licencia con base en aquella información, si bien no puede invocar ( ... ) un derecho a la obtención de la licencia, sí puede, en cambio, llegar a fundar un derecho al resarcimiento de la lesión patrimonial efectiva que le cause la denegación de la licencia y siempre que la motivación de la denegación descanse en prescripciones urbanísticas distintas de las
1 IV.
LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
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Así, entre otras muchas sentencias(l096), la del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 (Ar. 2371). Una Comisión Municipal de Urbanismo informó favorablemente un proyecto inviable, porque consistía en la construcción de una instalación deportiva (cinco pistas de tenis, un local y varios vestuarios de 120 m 2 ) que no podía llevarse a cabo con arreglo al planeamiento, dado que la compatibilidad de usos que éste permiúa estaba condicionada a la inalteración del carácter no edificacable de las zonas afectadas. Como revela la sentencia, la empresa informada (un Club de Tenis) adquirió después los terrenos en que había de construirse la instalación y, solicitada la licencia de obras, recibió respuesta negativa por parte del Ayuntamiento. El Alto Tribunal, aunque no apela a la buena fe ni al incumplimiento del deber de coherencia como título justificativo de la responsabilidad patrimonial, señala que la cédula generó la creencia en unas posibilidades urbanísticas que, a la luz del ordenamiento vigente, no existían y que tal creencia motivó unas inversiones y gastos que posteriormente se convirtieron en perjuicios resarcibles por cuanto devinieron imposibles las construcciones proyectadas. La Administración incurrió, pues, según dice la sentencia, en responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, por lo que debió afrontar los gastos de gestoría, incluidos los de notaría y el pago del impuesto de transmisiones satisfecho; y el coste de los terrenos, deduciendo una cantidad identificable con el valor que tales terrenos para otros usos o aprovechamientos distintos de aquel para el que fueron adquiridos.
La responsabilidad patrimonial derivada de la defraudación de las expectativas suscitadas por una información inexacta cabe, no sólo cuando el sujeto ve denegada su solicitud, sino también cuando desiste del proceso edificatorio o decide no acogerse a un determinado beneficio fiscal por confiar en una cédula o certificado que niega sus verdaderas posibilidades urbanísticas o fiscales (1097) . En este caso, el interesa.do puede descubrir mucho tiempo después que existían tales posibilidades y que, entonces, trate de acogerse a las mismas, cuando ya no es jurídicamente posible -por un cambio del planeamiento o de la regulacióno cuando el padecimiento de perjuicios medio tempare -las ganancias inobtenidas desde la fecha en que pudo disfrutarse la resolución favorable hasta aquella en que se disfruta efectívamente- es inevitable. que fueron objeto de información». Sí se refieren al principio de confianza legítima como fundamento de esta responsabilidad, CHINCHiLlA PEINADO, j. A, Urbanismo y responsabilidad... , cit., p. 729; Y GARCÍA GÓ\IEZ DE MERCADO, F., l\1anual dI' rontratarión y responsabilidad... , cit., p. 843. (1096) Así, las SSTS de 7 de febrero de 1978 (Ar. 582), 29 de octubre de 1979 (Ar. 3547), 29 de septiembre de 1980 (Ar. 3459),31 de octubre de 1980 (Ar. 4004),6 dejunio de 1981 (Ar. 2551),29 de octubre de 1982 (Ar. 6463), 5 de noviembre de 1984 (Ar. 5756),8 de mayo de 1986 (Ar.
4393), 25 de noviembre de 1988 (Ar. 9209), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 10 de febrero de 1994 (Ar. 878) Y 23 de ¡febrero de 1999. (1097) Sobre estas hipótesis, pero limitando sus consideraciones al ámbito urbanístico, CHINCHiLlA PI::INADO,j. A (Urbanismo y responsabilidad... , cit., pp. 731, 732), que cita la STS] de Asturias, de 17 de abril de 1995, que parte de este planteamiento; CHOLBI CACHÁ, F. A (El procedimiento ... , cit., p. 66) Y GARcíA GÓMt:Z DE MERCADO, F. (Manual de contratación ... , cit., p. 843).
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CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
2.4.
La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones administrativas con violación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el princiPio de interdicción de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza
Ocurre algunas veces que una actuación susceptible de generar confianza puede determinar que la resolución administrativa que la contradice sea ilegal. Me refiero ahora a los casos en que, debiéndose juzgar ex post la conformidad a Derecho de un acto discrecional, se estima que la conducta respetada por la Administración antes o durante el procedimiento asume relevancia a efectos anulatorios. Piénsese en el ciudadano extracomunitario que interrumpe su actividad laboral al resultar despedido por no obtener la renovación del permiso de trabajo que había solicitado. La jurisprudencia ha estimado en asuntos de este tipo que la denegación es contraria a Derecho si subsistían las circunstancias de hecho y de Derecho que determinaron la concesión originaria y no se han recabado informes que, atendiendo a la situación laboral nacional y, en particular, a la cantidad de mano de obra española no colocada en el sector, aconsejen la denegación(1098). Parece que, en estos supuestos, la falta de coherencia vicia la resolución administrativa y que el principio de no contradicción (su conculcación) desborda el ámbito estrictamente resarcitorio amparando la eliminación de la resolución. Hay multitud de supuestos en los que, por la misma razón, parece que la infracción de la buena fe lleva aparejada la sanción de la invalidez. Así, por ejemplo, cuando de la baremación de los proyectos presentados en un procedimiento de contratación resulta de manera inequívoca que la adjudicación correspondía a un concreto licitador y, sin embargo, se optó por otro. También cuando la decisión administrativa rompe sin la adecuada motivación con el criterio (legal) sostenido con anterioridad en procedimientos sustancialmente idénticos. En uno y otro caso, el interesado puede resultar perjudicado por una resolución distinta de la que, atendiendo al baremo o al precedente, era de esperar. En estos casos, la deslealtad administrativa tiene, aparentemente, una virtualidad anulatoria que, por lo demás, parece contradecir la tesis que aquí se sostiene (el quebrantamiento de la confianza sólo puede producir efectos en el plano resarcitorio) y parece congeniar con la incontestable evidencia de que el principio de legalidad obliga a la Administración a obedecer no sólo las normas escritas sino también los principios generales que, como el de buena fe, componen, fundamentan y estructuran el ordenamiento jurídico, dándole un sentido que va más (1098) SSTS de 2 de noviembre de 1987 (8766),9 de diciembre de 1987 (Ar. 9436), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 11
de mayo de 1998 (Ar. 4314) Y 14 de abril de 1999 (Ar. 4522).
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LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACiÓN DE SUPUESTOS
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allá del que correspondería a un simple conjunto heteróclito de preceptos(1099) . Como consecuencia de lo anterior, puede parecer acertada la conclusión de que el deber dé coherencia opera como límite al ejercicio de las potestades discrecionales, como un criterio que, a la hora de enjuiciar determinadas actuaciones, puede determinar su ilegalidad (1100). De hecho, el Tribunal Supremo ha invocado esta doctrina en casos análogos a los anteriores. Así, la STS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520) anuló la resolución denegatoria de unas autorizaciones «con un cierto componente discrecional», por separarse de los criterios que la Administración había difundido profusamente en una «nota» y cuya aplicación habría debido conducir al otorgamiento. El Alto Tribunal estimó que, aunque tales criterios no eran jurídicamente vinculantes, debían operar por imperativo de la buena fe y la confianza legítima(llOI). Sin embargo, aunque en estos casos puede existir violación del principio de coherencia, no creo que sea ésta la que determina la disconformidad jurídica de la resolución. Si el administrado puede pretender legítimamente la anulación de la decisión, no es por su incoherencia con la actitud precedente, sino por otras razones. Lo que ocurre es, sencillamente, que las actuaciones administrativas posteriormente contradichas tuvieron la virtualidad de agotar la discrecionalidad. El acto administrativo sólo era discrecional en apariencia porque hubo circunstancias que colmaron el déficit de programación normativa. Aquellos hechos, aquel baremo, aquel precedente o aquella «nota» integraron la regulación aplicable, y se puede decir ex post, cuando el procedimiento ya ha finalizado, que la solución adoptada no estaba entre las legalmente posibles. Como el acto administrativo en cuestión era de distinto tenor, infringió la normativa reguladora de la potestad, que es la que, completada con el material instructorio u otros datos, imponía una determinada resolución. Así las cosas, se puede decir que la contrariedad jurídica de la medida no deriva de la violación del principio de buena fe, que seguramente existe, (l099) Sobre los principios generales del Derecho y el control que a su través debe hacerse de las actuaciones discrecionales, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha ... , cit., pp. 30-49; Y el mismo autor junto con FER!\JÁ.'\JDEZ RODRÍeuEz, T. R., Curso... , t. l, cit., pp. 83-90, 47M83. (l100) Así lo entiende GONZ..\LEZ PÉREZ (El princiPio ... , cit., p. 39), aunque dice también que, fuera de los procedimientos de revisión, no cabe invocar la buena fe para obtener la declaración de invalidez (p. 102) Y que la indemnización es el efecto más general (p. 113). Parece situarse en esta línea SÁ~CHEZ MORÓN (Venire contra ... ,
cit., pp. 239-241), aunque realiza unas formidables precisiones en orden a demostrar cómo tal tipo de declaración se puede ~a sar en los principios de legalidad, iguald¡td o interdicción de la arbitrariedad (p. 231); Y ARANA GARCÍA (La alegación ... , cit., pp. 3240), al señalar que la buena fe está llamada a jugar un importante papel cuando la Administración ejercita potestades discrecionales. (1101) Esta misma doctrina ha sido aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082). Sobre la buena fe y las normas internas, MERUSI, F., Buona Jede ... , cit., pp. 188-195.
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sino de la aplicación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad(l102). En estos casos y, en particular, cuando la Administración no razona una resolución que se separa del criterio que, a tenor de las actuaciones sostenida antes o durante el procedimiento, cabía esperar razonablemente, puede haber, además, arbitrariedad o el atentado a otros principios fundamentales como el de igualdad(l103). De ahí que la ilegalidad de la resolución se pueda explicar también por esa arbitrariedad o esa discriminación singular, pero no por la violación del principio de buena fe(l104). En estos supuestos, si la actuación administrativa ocasiona daños y perjuicios, también habrá responsabilidad patrimonial, pero no por defraudación de la confianza, sino por el incumplimiento del deber de adoptar una resolución ajustada a Derecho. Por eso el interesado puede solicitar, no ya la reintegración de los gastos que han devenido inútiles, sino también las pérdidas derivadas de la no obtención de la utilidad a la que tenía derecho. 2.5.
La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso posible de responsabilidad por confianza
Es posible delimitar, no obstante, algún caso en que la forma en que se ejerció anteriormente la potestad puede suscitar confianzas cuya defraudación se protege resarcitoriamente. De la misma manera que las promesas, las informaciones o los convenios de Derecho público que (1102) Sobre la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, que enlaza con la de la autovinculación a través de actuaciones administrativas pueden verse, en el Derecho alemán, ex multís, BURMEISTER,]., Selbstbindungen ... , cit., pp. 503-513; DICKE, c., Der allgemeine... , cit., pp. 293-310; GERl\i, A., Die Ermessensreduzierung... , cit. pp. 11941199; MAu1\z, T., Selbstbindungen ... , cit., pp. 497-503; en la doctrina española, BU.TRÁ1\ DE FEI.IPE, M., Discrecionalidad administrativa ... , cit., pp. 149-150, 205-206; BACI<;AI.UPO SA(;(;ESE, M., l~a discrecionalidad ... , cit., pp. 89-92; HUERGO LORA, A., Las pretensivnes ... , cit., pp. 315-336. (1103) Vide, FERNÁNDEZ RODRÍ(;m:z, T. R., De la arbitrariedad de la Administración, 4' ed. correg., Civitas, Madrid, 1999, passim. (11 04) En esta misma línea se sitúa SÁNCHEZ MORó:-J, M. (Venire contra ... , cit., p. 231), para quien «que la Administración se aparte en un caso concreto de lo previsto por circulares o instrucciones propias constituirá una infracción del principio de legalidad, en el caso de aquéllas tengan eficacia
normativa, o bien del de igualdad, si supone desigualdades de trato, o del de interdicción de la arbitrariedad, en la medida en que las circulares internas se consideren vinculaciones establecidas por la propia Administración para el ejercicio de sus potestades discreCIonales". También, GARCÍA LUENGO,]., El princiPio ... , cit., p. 59. Este autor critica la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082), que apela a la confianza para anular una resolución que era contraria a los criterios que previamente había adoptado la Administración: «la vinculatoriedad de la Administración a las declaraciones generales por las que redujo su margen de discrecionalidad ( ... ) no precisa para ser explicada del principio de protección de la confianza legItima». Sobre la discriminación singular o la arbitrariedad que puede denotar la aplicación de un criterIO distinto del usual, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FER. l\iÁNllEZ ROllRÍ(;UEZ, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp. 74-79; COSCUI.I.UEIA MONTA."IER, L. M., Manual..., cit., pp. 136-137.
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formalizan compromisos jurídicamente inadmisibles, los precedentes, si no se ajustan al ordenamiento, pueden plantear cuestiones de responsabilidad por confianza. Cuando el criterio manejado en asuntos análogos es conforme a Derecho, la Administración no incurre normalmente en responsabilidad por confianza, bien porque adoptó, motivándolo, un nuevo criterio perfectamente legal que no genera ningún tipo de deber indemnizatorio; bien porque, al separarse del precedente, se considere que la resolución es contraria a Derecho en virtud de la doctrina del agotamiento o por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad o del de igualdad (y, por lo tanto, pudiendo contraer -si hay daños- responsabilidad por incumplimiento del deber de definir el procedimiento secundum ius). Los principales supuestos en los que una resolución administrativa puede dar lugar a responsabilidad por quebrantamiento de la confianza depositada en el precedente son, pues, aquellos en los que tal precedente es ilegal. En efecto, como el precedente es contrario a Derecho, la resolución administrativa que lo desoye no puede en ningún caso considerarse ilegal porque, ni ésta es arbitraria o discriminatoria, ni aquél sirve para agotar la discrecionalidad. Pero como expresa el criterio anteriormente manejado por la Administración y el interesado pudo desconocer su disconformidad jurídica, puede generar una confianza que defrauda ilegítimamente la resolución (correcta) que no lo acoge (no lo puede acoger), dando derecho al resarcimiento de los gastos inútilmente realizados y de las pérdidas de ocasiones alternativas de negocio descartadas en la esperanza de obtener la utilidad pretendida. En esta línea, el profesor DíEZ-PICAZO GIMf:NEZ señala que la Administración, cuando produce un precedente contra ius, crea una expectativa que luego se ve forzada a defraudar; y que este comportamiento, por ser con trario a la buena fe, puede engendrar responsabilidad (11 05). Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que algunos precedentes ilegales pueden generar confianzas tutelables. Como vimos, el Alto Tribunal apreció en la Sentencia de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458) que la Administración, al conceder de manera irregular unas subvenciones durante varios años consecutivos y en el primer tramo de otro, generó en el beneficiario una confianza que la denegación de la ayuda ulteriormente solicitada defraudaba ilegítimamente. El error en que incurrió el pronunciamiento jurisdiccional fue considerar que aquel precedente obligaba a otorgar una subvención contra ius. Pudo estimar, en cambio, que (1105) La doctrina ... , cit., p. 42. En parecidos términos se expresa SÁNC.HEZ MORÓ!';, M. (Venire contra ... , cit., pp. 231, 232), aunque con mayores precauciones, pues advierte que la contradicción en que
incurre en estos casos la Administración «no siempre determinará la antijuridicidad del cambio de criterio, pues el precedente puede ser ilegal y ese cambio de criterio estar justificado y fundamentado».
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CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLFALTAD
había responsabilidad por confianza y, por tanto, ordenar el resarcimiento de los gastos inútilmente efectuados y la pérdida, convenientemente acreditada, de una vía de lucro alternativa. Los autores que han comentado críticamente la sentencia aducen, entre otros argumentos, que en ningún caso un precedente ilegal puede vincular. Esta idea, aunque a mi modo de ver es acertada, no es la que, en mi opinión, sirve de base a la crítica correcta. Como hemos visto, para apreciar que hay una confianza tutelable es condicio sine qua non que la actuación de que se trate no vincule, y, precisamente por eso, porque el precedente ilegal no obliga, la decisión que lo desoye puede quebrar la confianza del administrado. Lo criticable no es, pues, que se estimara que la Administración defraudó ilegítimamente unas esperanzas cualificadas, sino que se asociara como efecto a esta actitud el surgimiento de un derecho a una subvención para la que no se reunían los requisitos que exigía la normativa vigente. Cosa distinta es que se demuestre que el interesado tenía conocimiento de la ilegalidad de la práctica administrativa, es decir, que supiera que, de haber acomodado a Derecho la actuación administrativa, la Administración no le habría brindado las ventajas solicitadas. Cuando esto ocurra, no hay confianza alguna que tutelár a través del resarcimiento ni, por tanto, responsabilidad administrativa.
Por otra parte, aunque hemos dicho que la responsabilidad por confianza presupone la ilegalidad del precedente, no puede descartarse que, en algún supuesto específico, la resolución administrativa que se separa de un precedente legal no sea anulable (porque se aprecie que no se ha producido el fenómeno del agotamiento, que no hay un trato discriminatorio o que no hay irregularidad invalidan te alguna); pero que sea contraria al principio de la buena fe (porque se estime que la Administración se ha alejado del estándar de coherencia que le era exigible). Aunque no es exactamente el caso, interesa en este sentido la STC 39/1989, de 16 de febrero, comentada por J. L. MARTÍNEZ LÓPEz-MuÑIZ (11 06). El Gobierno de 1981 negó al sector de maquinaria eléctrica la calificación de «sector en crisis», que le hubiera permitido beneficiarse de las ayudas previstas en un DL de reconversión industrial. No obstante, concedió ayudas a tres empresas, negándosela a otra (<
IV.
LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
375
bre de 1982, no se pronunció expresamente. Ante el silencio, la indicada sociedad acudió al TS, que desestimó el recurso y después, alegando violación del artículo 14 CE, al TC, que denegó el amparo, en el entendimiento de que «ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico determina expresamente la obligatoriedad de la concesión por la Administración de las ayudas pretendidas por dicha parle (.. .) no se ha producido tanto una denegación por silencio administrativo, que pudiera resultar discriminatoria, teniendo en cuenta el trato otorgado a otras empresas, como un cambio de criterio en la concesión de las ayudas, que se corresponde con el cambio de Gobierno producido tras la celebración de las elecciones». Según MARTÍNEZ LÓPEZ-MuÑIZ, la denegación debió considerarse ilegal porque se separó del precedente sin realizar una fundamentación razonada, toda vez que no se resolvió expresamente el procedimiento. Según él, no parece que un cambio de Gobierno ampare un cambio inexplicado de criterio ni tenga <
miento (STS de 1 de marzo de 1991, Ar. 2502) que estimó que la falta de ejercicio de la potestad sancionadora suscitaba una confianza tutelable. (1109) La doctrina ... , cit., p. 26.
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CAP VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
y firme con respecto al futuro; e, incluso, quizá, previamente comunicado. En esta línea (que admite que, desde la óptica de la de estricta legalidad, ese cambio de criterio es irreprochable, pero que quiere hacer frente a las actuaciones netamente arbitrarias que se pueden producir de esta manera) se sitúa GONZÁLEZ PÉREZ (1110). Según él, la confianza del administrado ha de protegerse cuando haya una «tradición de arbitrariedad», poniendo como ejemplo las «drásticas» normas sobre moralidad en las playas que siguieron vigentes durante años en los que la invasión turística ya se estaba produciendo. A mi juicio, en estos casos, en los que hay una especie de abdicación del Derecho o, en palabras de SCHMIDT-AssMANN (1111), «un estadio de precaria vigencia del Estado de Derecho», se atisban tres formas con que argumentar jurídicamente una tutela del interesado. Si pudiera llegar a sostenerse que hay una efectiva pérdida de vigencia de la regulación aplicada (lo que parece extremadamente dificil), faltarían los presupuestos habilitantes para el ejercicio de la potestad y podría, con facilidad, calificarse la conducta administrativa como arbitraria, lo que determinaría la ilegalidad de la resolución adoptada y la posibilidad consecuente de su eliminación. Si se parte de que la normativa no ha quedado derogada por desuso, podría sostenerse que la Administración está obligada a anunciar, previamente y con carácter general, que va a actuar contra situaciones ilegales durante largo tiempo toleradas (1112); Y que, no habiéndose cumplido este requisito, la resolución administrativa infringiría el ordenamiento jurídico dando derecho al interesado a promover su supresión. Si no pudiera defenderse la existencia de este deber de publicidad, el acto administrativo inesperado por el que se impone el gravamen sería perfectamente legal, por lo que su validez no podría ponerse en entredicho; pero, sin embargo, podría en algún caso considerarse contrario a la buena fe, lo que daría título al resarcimiento del daño. En principio, no cabe en esta última hipótesis que el infractor invoque los principios de buena fe o confianza porque conoce la ilegalidad de su actuación y es consciente de que, si su conducta no ha merecido sanción, es por disfunciones del servicio administrativo; no porque cupiera esperar, razonablemente, una actitud de tolerancia del recto proceder de la Administración. Tales principios amparan situaciones de verdadera confianza y, en general, tal no es el caso, porque el interesado sabía que en cualquier momento una actuación administrativa perfectamente conformada al ordenamiento jurídico podía desembocar en la imposición de la sanción. Ahora bien, cuando la inactividad administrativa es superlativa, puede, quizá, defenderse que el interesado puede esperar, (1110) El princiPio ... , cit., p. 190. (1111) La teoría ... , cit., p. 66. (1112) Así lo entiende, el profesor NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2002, p. 31; Y en el Dere-
cho alemán, SCHMIDT-A~SMA:-;:--:, E. (La tearía ... , cit.. p. 66), para quien ese previo criterio no precisa de formalización jurídica, pero debe ser identificable.
"
IV.
LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
377
razonablemente, que su conducta no sea sancionada. Si así fuera, la esperanza que albergaba el interesado en la evitación del acto represivo podría configurarse técnicamente como confianza tutelable; y la actuación de la Administración, que decide de improviso ejercer la potestad, podría catalogarse como contraria a las exigencias de la buena fe. Desde esta perspectiva (que no llega a cuestionar la vigencia de la norma aplicada y que, consecuentemente, no puede fundamentar la anulación de la medida), el interesado podría reclamar, en concepto de responsabilidad por confianza, que se le reembolsasen las cantidades pagadas, con sus intereses, y cualesquiera otros daños derivados del cumplimiento de la sanción. Esto porque se entendería que el administrado, de haber sabido que la Administración iba a ejercitar una potestad materialmente olvidada, no habría llevado a cabo el comportamiento sancionado ni, consecuentemente, había sufrido menoscabo. 2.6.
La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza
En cuanto a los baremos de jerarquización de candidatos, conviene dar cuenta, con carácter preliminar, de un planteamiento, según el cual es radicalmente imposible entrever confianzas tutelables en procedimientos selectivos(l113). Se dice así que en los procedimientos competitivos, que son los que a menudo se valen de baremos durante su tramitación, un interesado no puede confiar razonablemente en la victoria porque, aunque conoce el contenido de su oferta, desconoce la de los demás participantes, lo que impide que pueda, con carácter preventivo, calibrar sus posibilidades de éxito (1114). Es verdad que, en la práctica, puede ser dificil encontrar una actuación que, sin colmar el déficit de programación normativa (y, por tanto, sin que la resolución que la contradice pueda considerarse contraria a Derecho ni susceptible de engendrar otro tipo de responsabilidad -por incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho-), genere una confianza tutelable. Pero esto no significa que de la realidad pueda extraerse un principio jurídico genuino, para estos casos, en virtud del cual los procedimientos de índole competitiva quedan sustraídos a la responsabilidad por violación del principio de coherencia. Además, y abordamos ya la cuestión de los baremos, sí es posible verificar la realidad de algunos de estos supuestos. Así, cuando la Administración elabora un baremo, pero, a la hora de resolver el procedimiento, adjudica a favor del que está colocado en segundo lugar porque constata que aquella lista era equivocada, toda vez que el primer clasifi(1113) En la doctrina italiana, Llnzo, E., La responsaúilita precontrattuale della Pubblica Arnrninistrazione, Giuffre, 1995, pp. 7579. En esta misma línea, MUlAS, M. R, La responsaúilitd precontrattuale nei contratti ad
evidenza pubblira, Nuova Rass. legisl. dottr. giurispr., 1998/19, pp. 1905-1906. (1114) Doctrina sentada en Cass. de 29 de julio de 1987, núm. 6545.
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CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
cado no reunía alguno de los requisitos tasados (por ej., la capacidad técnica o la financiera). En este caso, como ocurre con los precedentes ilegales o las declaraciones erróneas o contrarias a Derecho contenidas en informaciones administrativas, promesas o convenios de Derecho público, la Administración no está, naturalmente, obligada a resolver de conformidad con aquéllos, pero sí puede estarlo a reparar el daño que produce la defraudación de la confianza (1115) .
v. 1.
El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la protección de la confianza LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL SOBRE lA QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA
Desde una perspectiva muy general, cabe señalar, como hipótesis posible de responsabilidad por confianza, la de la Autoridad competente que declara la nulidad de la declaración de voluntad por la que se atribuyen unas prestaciones a una parte, cuando la otra conocía (o debía conocer) el obstáculo que cercenaba su validez. En este supuesto, el sujeto que desconocía la existencia de los vicios determinantes ha podido llevar a cabo actos de disposición, al haber confiado en la validez del instrumento; y el que se encontraba en la situación contraria, ha podido infringir el deber de obrar de buena fe, por introducir u ocultar las irregularidades que después fundamentaron la declaración de nulidad. Ésta es la hipótesis sobre la que JHERING construyó la teoría de la culPa in contrahendo. Se trataba, en particular, de la venta de res extra commercium y de herencia inexistente (1116). La responsabilidad en este (1115) Por lo demás, la doctrina criticada no es la mavoritaria en la doctrina italiana. Así, lo admiten SIMONI, l,a tutela del affidamenlo nelt'aggiudicazione degli appalti, en ,,1 contratti», 1999, pp. 405 ss.; SAl\;TORO, P., La responsabilita ... , cit., pp. 254-255; BI· SO:--¡TI, P., Note in tema di responsabilitá precontrattuale delta pubblica amministrazione, "Giust. it.», www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo 2002, pp. 1-5, PROTTO, M., Responsabi· litá delta P. A . ... , cit., pp. 1001-1004. No se pronuncia claramente, pero insinúa la posibilidad de una responsabilidad por violación del principio de buena fe, DIANA, A. G., La responsabilita precontrattuale delta Pubblica Amministrazione, eedam, Padova, 2000, pp. 289-315; FI.ORIS, A., La responsabilitá precontrattuale delta Pubblica Amministrazione nei procedimenti ad evidenza pubblica, www.filodirittojt., cons. 15 dic. 2003, 27 pp. En jurisprudencia, las sentencias de TAR Pescara de 6 de julio de 2001, núm. 609, TAR Bari de 17 de mayo de 2001, núm. 1761 y T AR
Lombardia, Milano, Secc. III, 9 de marzo 2000, núm. 1869. Esta última, relativa a un contrato de servicios, señala que, considerándose la actividad de voluntariado como una actividad gratuita, incompatible con toda relación de contenido patrimonial con las Administraciones públicas, la Administración no debió admitir las ofertas de la recurrente, una asociación de voluntariado. Se reconoce el derecho de ésta al resarcimiento "nei limiti del considetto interesse negativo e, cioe, di quelto che la nCOTTente aveva a che la suindicata prodedura ad evidenza pubblica non avesse inizio, consistenti nelle spese inutilmenle effettuate in vista delt 'aggiudicazione sia nell'eventuale perdita, adeguatamente documentata, di ulteriori occasioni contratluali delta stessa natura". (1116) Sobre el particular, vide AsÚA GONI.ÁLEí'., e. l., La culPa ... , cit., pp. 25-29; TURCO, c., lnteresse negativo... , cit., TURCO, e., lnteresse negativo... , cit., pp. 39-94.
., V.
EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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caso no podía fundarse, desde luego, en un incumplimiento de contrato, pues no había contrato válido del que pudiera surgir un derecho prestacional susceptible de ser violado; pero sí, según él, en la confianza que la otra parte había defraudado ilegítimamente, por faltar al deber de lealtad durante los tratos preliminares. Según este planteamiento, unánimemente admitido por la doctrina española( 1117), la relación que liga a las partes no puede en estos casos producir efectos estrictamente contractuales, pero sí consecuencias de otra índole: el surgimiento del derecho del sujeto defraudado a ser indemnizado en las cantidades que tengan la virtualidad de devolverle a la situación en que estaría de no haber contratado. Por eso, se dice que la responsabilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de legítimas expectativas durante el período de preparación del contrato, tanto cuando éste no llega a celebrarse como cuando, habiéndose celebrado, sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos desde el principio (nulidad) o permita a alguna de las partes impugnarlo (anulabilidad) (1118). Partiendo de estas genéricas consideraciones, pasamos a analizar la responsabilidad en supuestos de anulación judicial o administrativa de resoluciones administrativas que contienen declaraciones de voluntad favorables, al que hace referencia explícita, con remisión al régimen general, el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, para el caso de eliminación del acto de otorgamiento de licencia urbanística(1119). 2.
LA DEClARACIÓN DE NUI.IDAD DEL ACTO ADMINISTRATNO FAVORABLE: OTRA HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CO~FIANZA
2.1.
La anulación judicial de actos favorables
Un problema similar al que se acaba de señalar se plantea en los casos en que la Administración dicta una resolución por la que se reconoce o atribuye erróneamente un determinado beneficio; y en q.ue el juez o Tribunal competente declara después la nulidad de ésta. La doctrina y la jurisprudencia, alentadas por la tipificación normativa del su¡· puesto en el ámbito urbanístico, admiten sin reparos la posibilidad de (1117) Por todos, A~(;A GÜNZÁLEZ, C. 1., La culPa ... , cit., pp. 260-273; Y DíEZ-Plc'AZO, L., Fundamentos ... , cit., p. 276; YLAc'Rl'Z BER[)FJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, t. 11, Derecho de Obligaciones, vol. 1 º, Parte general. Teoría general del contrato, nueva ed. reviso act. RJVERo HF.RNÁNDH, F., Dikynson, Madrid, 1999, pp. 571-573.
(1118)
A~('A
GONZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... ,
cit., p. 260.
(1119) Tal previsión estaba ya en los artículos 172.2 LS 1956, 232 TRLS y 240 TRLS de 1992.
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CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
que exista una responsabilidad patrimonial basada en la ilegalidad del otorgamiento, luego retirado en virtud de la sentencia anulatoria(1l20). Esta responsabilidad parece basarse, simplemente, en el deber administrativo de actuar conforme a Derecho, que ha resultado infringido por la Administración, porque «es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración»(1l21). También nosotros, al analizar la relevancia causal (como expediente parcial o totalmente exonerador) de la conducta de la víctima en la producción de ilegalidades, hemos partido de que la infracción de ese deber constituye el fundamento de la responsabilidad por el otorgamiento erróneo de actos favorables que, a la postre, resultan anulados. Sin embargo, el dato de la ilegalidad no explica por sí solo la mecánica de la responsabilidad en estos casos. La ilegalidad determina, unas veces, que el interesado no haya podido obtener de la Administración un aumento patrimonial. Así, cuando la disconformidad jurídica afecta a una resolución denegatoria y queda demostrado que, sin ella, el curso normal del procedimiento habría desembocado en el otorgamiento de una resolución favorable (1 122) . Otras veces, determina que el interesado no haya podido evitar la imposición administrativa de un decremento patrimonial. Así, cuando la disconformidad jurídica afecta a una resolución ablatoria. En ambos casos, la infracción del deber de actuar con arreglo a Derecho explica el surgimiento del derecho indemnizatorio. El caso que nos ocupa (otorgamiento contra legem de una utilidad) es netamente distinto, pues la conducta ilegal de la Administración no ha impedido la obtención de la resolución favorable (antes bien, ha propiciado su otorgamiento contra ius) ni, evidentemente, ha impuesto ningún género de limitación. La irregularidad invalidan te introducida por la Administración no explica, por sí sola, el nacimiento del crédito (1120) Sobre el tema, BIASCO ESTE\'t:, A., I"a rl'sponsabilidad ... artos administrativos, cit., p. 63, &~ponsabilidad ... actos urbanísticos, cit., pp. 951-952; LASO BAEZA, V., El nul'Vo ... , cit, pp. 1009-1011; BEITR..\!\ A(;L'IRRF.J L., l,oml'ntariogl'nl'ral... , cit., pp. 758761; BOQL'ERA OLIVER, J M., La anularión de oficio de las licencias de edificación, Gabinete de Estudios de la Secretaría General del Ayuntamiento de Sevilla, 1975; CHINCHiLlA PEINADO, J A., Urbanismo y responsabilidad ... , cit. pp. 58-105; CL\\'ERO ARtvAl.o, M. F., El nul'Vo ... , cit., pp. 110-119; GARcíA DE ENTERRÍA, E. Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones..., cit., pp. 880-888; GO:--/ZAI.EZ P~REZ, J, Comentarios a la Ley sobre Régiml'n del Suelo ... , cit., pp. 790 SS.; GARciA GÓMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp. 1444-1451, Ma-
nual de contratación ... , cit., pp. 839-842; Go!\zAI.F.z-BmEl\GL'F.R URRL'TIA,J L., Indemnizaciones derivadas ... , cit., pp. 3126-3130; IVARs BAJ\;ULS, J A. Y VII.LARINO SA\fAl.EA, G., La responsabilidad por artos de naturaleza urbanístim, lnap, Madrid, 2003, pp. 120-141, 156-162; MAR BEL, T., La responsabilidad... , cit., pp. 112-117; MARTÍN REBOLLO, La respon.mbilidad patrimonial... en el ámbito urbanístico, cit., pp. 71-78; MONTO RO CHINER, M. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 91-129. (1121) SSTS de 14 de diciembre de 1983 (Ar. 6341) y 30 de enero de 1987 (Ar. 2032), en relación con la anulación judicial de una licencia de edificación y de una autorización de apertura de un negocio BarRestaurante, respectivamente. (1122) Sobre esta cuestión, Cap. V, ap. IVA.
V.
EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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resarcitorio del administrado. Adquiere relevancia a efectos resarcitorios cuando es observada desde la perspectiva de la responsabilidad por confianza, como uno de los muchos comportamientos con los que la Administración puede engendrar expectativas legítimas y, de esta manera, condicionar negativamente los actos de disposición del administrado. Hasta ahora, hemos hecho referencia a la confianza en la obtención de un acto favorable, fundada la mayor parte de las veces en decisiones precedentes incorrectas o declaraciones equivocadas emitidas en promesas, informaciones, convenios o baremos; y defraudada por la resolución denegatoria que, en su momento, la Administración se vio forzada a adoptar por imperativo del principio de legalidad, que le obligaba a separarse de las falsedades o irregularidades contenidas en aquellos instrumentos. La estructura del caso que nos ocupa es la misma. Lo que ocurre es que la confianza se refiere a la permanencia de un acto favorable ya adoptado (no a su consecución); el comportamiento que la genera es el otorgamiento contra legem de la utilidad (no un precedente, una promesa, una información o un baremo); y el sujeto que está constreñido a defraudarla por imperativo del principio de legalidad es el juez o Tribunal competente (no la Administración). Esta hipótesis, que tiene lugar en el marco del procedimiento, tiene también su paralelo en los tratos preliminares. Según vimos, la responsabilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de legítimas expectativas durante el período de preparación del contrato, no sólo cuando éste no llega a celebrarse (p. ej., interrupción súbita de una negociaciones muy avanzadas), sino también cuando, habiéndose celebrado, sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos desde el principio o permita a alguna de las partes impugnarlo (p. ej., introducción de errores o irregularidades invalidantes). Pues bien, la responsabilidad predecisional, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos o comportamientos generadores de legítimas expectativas que tienen lugar durante (o incluso antes de) la preparación de la resolución administrativa, tanto cuando la efectivamente adoptada no tiene el contenido provechoso que el interesado esperaba obtener (p. ej., la aplicación de criterios conformadores de un precedente ilegal o la emisión de declaraciones err6neas o contrarias a Derecho en informaciones administrativas, promesas, con-' venios de Derecho público, baremos, etc.), como cuando, teniéndolo,' sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos (la introducción de errores o irregularidades invalidantes). Naturalmente, en este último caso la indemnización no puede alcanzar las ganancias que habría percibido el particular de haberse mantenido el acto administrativo, pues no le asiste un derecho al disfrute de la ventaja que aquél reconoció o atribuyó ilegalmente por incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad. Ahora bien, en la medida en que no
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CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
participara determinantemente en la gestación de las irregularidades( 1123) yen que, confiando en la estabilidad de la situación originada por la resolución, hubiera realizado gastos o inversiones, o declinado vías de lucro alternativas, podrá exigir un resarcimiento por estos conceptos. Por la ausencia, precisamente, de una reflexión dogmática en torno al fundamento de la responsabilidad en estos casos, la doctrina y la propiajurisprudencia dan a entender, a veces, que procede paliar los efectos lesivos del despojo en lugar de los perjuicios vinculados a la situación de confianza generada por el acto favorable. ASÍ, la STS de 27 de septiembre de 1985 (Ar. 4295), cuando señala que es «indudable que la anulación de la licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada». Pese a esta ambigua formulación, la sentencia parece atinar cuando, en su último considerando, señala que el importe real del daño es comprensivo de la inversión económica efectuada en la construcción, los gastos de proyectos, visados y tasas así como el coste de la demolición. Tales son (algunos de) los daños ligados al quebrantamiento de la confianza y a la actuación irregular que la generó, sin que la frustración del lucro al que se aspirara sea imputable a dicha actuación, sino al acto anulatorio que, como tal, por ser secundum ius, no genera responsabilidad patrimonial. En relación con los conceptos indemnizables, el pronunciamiento contiene, además, un párrafo revelador de que el marco teórico aquÍ expuesto, gobierna ocultamente los supuestos de responsabilidad por otorgamiento ilegal de resolución favorable: «si bien, como tiene declarado la jurisprudencia, la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de un actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa para tal actividad, posteriormente anulada, y ello ( ... ) porque tal beneficio es antijurídico, por derivar una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley». Del mismo modo, llegando, casi, a afirmar que la anulación de acto favorable constituye una hipótesis de responsabilidad por confianza, la STS de 28 de 1997 (Ar. 4412), que declara que «la no explotación de la edificación que no pudo levantarse como consecuencia de la anulación de la licencia no puede considerarse imputable a la actividad administrativa» y que «la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificación frustrada, en el caso de la anulación de licencia, obedece al carácter contrario a Derecho de ésta al que objetivamente responde aquella anulación, de tal suerte que sólo son (1123) Sobre la culpa (exclusiva o concurrente) de la víctima como expediente (parcial o totalmente) exonerador, vide supra Cap. V, ap. HI.l, donde se analiza el
juego del último inciso del artículo 44. 2 LS 1998: "en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables al perjudicado.
V.
EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada par el otargamiento indebido de la licencia pudo ocasionar».
Esta doctrina es, a mi juicio, sustancialmente correcta. Es preciso puntualizar que, no es que el lucro cesante no sea resarcible en estos casos, pues lo es (en los términos que se dirá) el derivado de una empresa distinta, que fue rechazada en la confianza de que el contenido beneficioso (ilegalmente) reconocido permanecería en el futuro; sino que las ganancias que, a través del acto, se habrían conseguido, no se pueden reparar porque su privación «no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley». 2.2.
La anulación administrativa de actos favarables
Una situación prácticamente equivalente, que encaja en la definición apenas brindada de responsabilidad predecisional por quebrantamiento de la confianza, se plantea en los casos en los que la Autoridad que declara la nulidad del acto no es un juez o Tribunal, sino la propia Administración, en vía de recurso o en virtud de las facultades revisoras que tiene atribuida (artículo 102 LPC) (1124). La posibilidad de una responsabilidad patrimonial en los supuestos de revisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos de anulación en la vía jurisdiccional o en la administrativa de actos favorables, no está unánimemente admitida por los autores. La doctrina, que viene prestando particular atención a las cuestiones ligadas a la revisión de oficio, señala que el acto favorable puede engendrar una confianza en su mantenimiento que la anulación de oficio defraudaría ilegítimamente. Se dice, en particular, que esa confianza se produce (y puede resultar quebrantada si la Administración adopta finalmente el acto revisor) cuando el interesado no ha provocado con su conducta la ilegalidad de la resolución favorable; desconocía tal ilegalidad; no podía esperarse que la conociera por su escasa notoriedad; e hizo uso de las prestaciones reconocidas, es decir, manifestó la confianza depositada en la resolución a través de un acto de disposición (1125)~ Pues bien, coherentemente con la doctrina de la responsabilidad ; (1124) La Ley 4/1999 ha reducido enormemente el ámbito dentro del cual la Administración puede ejercer su potestad de revisión de oficio, pues sólo cabe eliminar de esta manera los actos administrativos nulos de pleno Derecho. La eliminación de los actos administrativos anulables, salvo algunos del ámbito tributario, para los que la LPC mantiene su régimen espe-
cial (Disposición AdicionaI5ª), sólo es posible después de su declaración de lesividad y su ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Una certera crítica a este nuevo régimen, en BOCA!'iH;RA SIERRA, R., Lerciones... , pp. 209-21l. (1125) Vide el profundo análisis de estos requisitos realizado por GARCÍA Ll'E!'iGo, J., El princiPio... , cit., pp. 358-406.
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C-\P. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
por confIanza, un buen número de autores(1126) y una importantejurisprudencia (1127) admiten que la Administración revise actos, aun cuando esto suponga un vulnus de las exigencias de la confIanza legítima del administrado; pero entienden que éste puede reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado. Desde esta perspectiva, el otorgamiento contra ius del acto favorable genera una confIanza que la Administración puede defraudar, pues el principio de buena fe y confIanza legítima no se erigen en límite al ejercicio de las potestades revisoras, pero le obliga a reparar los daños asociados a los actos de disposición patrimonial que realizó el interesado confIando en la permanencia del acto favorable (1128). En este supuesto, como en todos los demás, el principio de coherencia o confIanza, derivado del genérico deber de buena fe, no pugna con el principio de legalidad (obligando aman tener resoluciones contrarias a Derecho), pues sólo puede determinar el surgimiento de la responsabilidad(1129). Sirve de apoyo a esta tesis lo establecido en el artículo 102, relativo a las indemnizaciones por la revisión de oficio de actos administrativos: «Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.1 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición o acto, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma».
Hay, no obstante, una importante doctrina para la que, en las circunstancias antedichas, el interesado puede exigir, no ya el resarcimiento de los gastos y las ganancias que por otra vía se habrían obtenido, sino el mantenimiento del acto ilegal. Me refIero al planteamiento de los profesores BOCANEGR rel="nofollow">\ SIERR>\ y CARdA LUENGO (1130). El primero (1131 ) dice en este orden de ideas que «no parece que pueda admitirse, con carácter general, la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de acto de anulación, de la declaración de nulidad, puesto que el efecto (1126) Así, AROZA~1F:\IA SnRRA,J., Comentarios al capítulo primero del título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviemlm (mts. 102 al 106) (revisión de oficio de actos y disposiciones reglamentarias), «RAP» , núm. 140, 1996, pp. 8586; ClTHILI.O FOIx, M., La revisión de oficio y revocación en la LEqPAC, en AAW, «Administración Pública y Procedimiento Administrativo. Comentarios a la Lev 30/1992, de 26 de noviembre», Bosch, 'Barcelona, pp. 389-390; y, limitadamente a la revisión de determinados actos que atribuyen derechos patrimoniales, VEIASCO G-\IlALLERO, F., Las cláusulas ... , cit., pp. 173-182. (1127) Así, la STS de 20 de mayo de 1987 (Ar. 5827), en relación con la anulación administrativa de la autorización de una acampada.
(1128) VEIAseo CABALLERO, F., Las cláusulas ... , pp. 173-182. (1129) En esta línea, GAI.I.E(;O A:\ABl· TARTF Y ME:\f::\IlEZ Rt:XACH (Acto y procedimiento ... , cit., p. 295) señalan que «la procedencia de indemnizar a los interesados como consecuencia de la eliminación del acto (cfr. arto 142.4 LRJPAC) no es un límite a las facultades revisoras, sino un resultado de su ejercicio». (1130) El princiPio... , pp. 429-435. Consideran también que la violación de la confianza puede producir estas consecuencias, GÓ;\iZÁLEZ Pf:REZ, J., El principio ... , cit., pp. 39; CASTILLO BIA"iCO, F., La protección ... , cit., pp. 276-325; BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones ... , cit., pp. 208, 229. (1131) lbidem, p. 208.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
385
principal y directo de la revisión de oficio, del acto que la materializa, es, justamente, la producción de ese daño, querido expresa y directamente por el Ordenamiento jurídico, como exigencia institucional inequívoca de la figura. Si la lesión provocada por el acto administrativo fuera ilegítima, por violentar los límites del artículo 106 LPC, lo que sucedería es que el acto de revisión sería inválido, pero esta invalidez del acto de revisión no podría ser nunca subsanada, o sustituida, por una indemnización, como, lamentablemente, con absoluta incorrección técnica, sucede con toda frecuencia. Dicho en otros términos, la revisión de oficio, realizada conforme a Derecho, podrá producir, o no, un despojo patrimonial como consecuencia de la declaración de nulidad del acto revisado; pero, si lo produce, ello constituirá un efecto consciente y directo de la propia utilización de la técnica, de tal modo que aquel despojo patrimonial estará plenamente justificado por la ilegalidad (nulidad) del acto a revisar y la ausencia del juego del principio de protección de la confianza. Ciertamente, y esto es importante, si la revisión de oficio es ilegal, si el acto de revisión infringe el Ordenamiento (por ejemplo, si el particular se encontrara en una situación de confianza protegible -supuesto excepcional en casos de nulidad-), la consecuenciajurídica de semejante infracción no sería nunca la procedencia de una indemnización, sino la imposibilidad de la revisión misma, la imposibilidad de dar curso a un procedimiento de oficio que se revela disconforme con el Ordenamiento, como, por lo demás, el artículo 106 LPC, declara, indudablemente, con toda claridad». Es importante puntualizar que, desde los parámetros de la tesis de la protección resarcitoria, se está de acuerdo con el profesor BOCANEGRA en que en ningún caso cabe reconocer, en concepto de responsabilidad patrimonial, las cantidades que colocarían al interesado en la situación en que se hallaría de haberse mantenido el acto revisado en contra de las exigencias del principio de la confianza legítima (el denominado interés positivo). Como se ha dicho y como después se verá con mayor detenimien to (1132), la responsabilidad por confianza cubre sólo, precisamente, los denominados daños a la confianza (o lesión del interés negativo), esto es, los conectados con decisiones dañinas suscitadas por el comportamiento que fundó legítimamente la esperanza en la obtención o el mantenimiento de un determinado beneficio. Al margen de la mayor o menor corrección de la teoría de la protección resarcitoria (cuestión difícil de la que me ocupo a continuación), no creo que pueda argumentarse en su contra que «el despojo producido por la retirada del acto no es una consecuencia eventual del acuerdo de rétirada, sino que es el efecto buscado por el mismo que ( ... ) nos conduciría, cumplidos los requisitos formales necesarios, a la expropiación forzosa y no a la responsabilidad patrimonial» (1133); o que la revisión de un acto ilegal es una práctica de la Administración que difícilmente puede calificarse como lesión que genera un sacrificio especial (1 134). Bajo los presupuestos (1132) En este Cap., ap. VI. (1133) GARcíA L¡;ENGO, j., Lecciones... , cit., p. 454.
(1134)
lbidem, p. 453.
386
CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de la responsabilidad por violación del principio general de la buena fe, lo que se resarce no es, insisto, ese despojo deliberadamente causado, que, en efecto, en otros supuestos (p. ej., revocaciones), debe repararse sobre la base del instituto expropiatorio; sino los daños a la confianza, que constituyen perjuicios eventuales (pueden no presentarse) causados accidentalmente y derivados de la defraudación de unas expectativas fundadas. A su vez, no es preciso que tales daños entrañen un sacrificio especial, pues no lo exige el ordenamiento salvo en los casos de operaciones materiales lícitas, pero incidentalmente lesivas, en los que, como venimos diciendo(1l35), opera este criterio como causa de responsabilidad Ínsita en la referencia legal al funcionamiento normal del servicio (artículo 139 LPC).
La teoría descrita, alternativa a la de la protección resarcitoria, contradice (aparentemente) la tesis aquí defendida porque parece enlazar ese singular efecto (el surgimiento de un derecho al mantenimiento del acto ilegal) con la violación de la buena fe, sobre todo si se tiene en cuenta que el artículo 106 LPC, que le sirve de apoyo, establece que "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas ( ... ) cuando su ejercicio resulte contrario ( ... ) a la buena fe». El profesor CARCÍA LUENGO(1136) entiende, no obstante, que el fundamento de ese «derecho al mantenimiento del acto ilegal» (del que habla también el profesor BOCANEGRA SIERRA) y, por lo tanto, el de la contrariedad jurídica de la revisión efectivamente adoptada, no está en el mencionado principio. Desde su punto de vista, si en estos supuestos la resolución favorable, pese a su ilegalidad, ha de mantenerse es porque existe otra norma, distinta de la que consagra el principio de buena fe, que, dotada de rango constitucional, obliga a ignorar las reglas ordinarias de cuya aplicación derivaría normalmente su eliminación; norma que desplaza en estos supuestos la eficacia que normalmente despliega el principio de legalidad. Se trata del artículo 9.3 CE, que, entre otros principios vertebrales, consagra el de seguridad jurídica. Dice este autor que, cuando la Administración dicta un acto, está fúando el Derecho en el caso concreto, de tal manera que el ciudadano, como consecuencia del principio de seguridad jurídica, puede y debe confiar en la actuación administrativa y ajustar su conducta a la misma(1137). En el caso que nos ocupa, el interesado ha podido y ha debido depositar su confianza en el acto favorable. Si después la Administración decide retirarlo por reputarlo ilegal, actúa incoherente y contradictoriamente y, en mi opinión, podría violar de la bona fides in procedendo. Pero, para CARCÍA LCD1GO, vulnera también el principio constitucional de seguridad jurídica porque amenaza la estabilidad de las resoluciones administrativas que tal principio garantiza. Esta vulneración -y no la de la buena fe-, la invalida, haciendo surgir el derecho del administrado al mantenimiento del acto favorable en cuya legalidad (1135) V.2.2.
Cap. 11, ap. 11.6.3; y Cap. I1I, ap.
(1136) (1137)
lbidem, pp. 115-121 Y 183-196. lbidpm, p. 193.
V.
EL OTORGAMIENTO IU.GAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
387
había confiado. Por eso, si tal acto resulta finalmente retirado, el interesado podrá invocar el principio de seguridad jurídica -y no el de la buena fe- para promover su restablecimiento. Se comprende ahora por qué el indicado estudioso se ha esforzado, con la atención puesta en los procedimientos de revisión de oficio, en negar toda conexión entre el principio de buena fe y el que, proveniente del Derecho comunitario, se denomina principio de protección de la confianza legítima. Su planteamiento parte, si no me equivoco, de que el principio de confianza legítima arraiga en el de seguridad jurídica y funciona sólo en los procedimientos de revisión de oficio o similares. Desde esta perspectiva, la confianza legítima operaría en el marco de los procedimientos revisores, habilitando en determinadas circunstancias un desplazamiento de la legalidad aplicable y, con esto, generando un efecto que la buena fe no puede provocar. Estas observaciones ponen de manifiesto cómo la consideración de que el interesado puede hacer valer su confianza para promover el mantenimiento de un acto ilegal y, caso de haber sido efectivamente revisado y eliminado, para promover la anulación del acto revisor y el restablecimiento del revisado, no contradice la tesis aquí sostenida de que el incumplimiento del deber de coherencia puede tener efectos únicamente en el plano de la responsabilidad. En conclusión, las tesis expuestas (la que, basada en el principios de buena fe y confianza legítima, aboga por una protección resarcitoria en supuestos de revisión de oficio; y la que, apoyada en el principio de seguridad jurídica yen su rango constitucional,justifica en estos casos el mantenimiento del acto ilegal) están sólidamente argumentadas y son, ambas, compatibles con el planteamiento que aquí se defiende (la violación del principio de coherencia o confianza englobados en el más amplio concepto de buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabilidad) (1138). Pero téngase en cuenta que, últimamente, se han vertido críticas sobre otras teorías que se montan sobre el principio constitucional de seguridad jurídica y que, quizá, podrían trasladarse a la segunda de las aquí explicadas. Me refiero a las palabras del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en relación con la responsabilidad del Estado Legislador ( 1139): «Ateniéndonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque se ha sostenido que en el principio de protección de la confianza debe verse una matización o concreción del principio de seguridad jurídic~·, en efecto proclamado específicamente por el artículo 9.3 de la Constitución, resulta difícil pretender establecer una correlación absoluta entre ambos principios. La seguridad jurídica es un postulado con una muy (1138) Un teoría ecléctica, que ve en el principio de confianza legítima una concreción del principio general de la buena fe, unas veces, y, una manifestación del principio de seguridad jurídica, otras; y que, en supuestos de revisión de oficio, ad-
mite con base en uno u otro principio una protección resarcitoria o el mantenimiento del acto ilegal según los casos, en OSSENBtHL, F., Vertrauensschutz ... , cit., pp. 27-29. (1139) El principio ... , cit., pp. 39-40.
388
CAP, VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
amplia proyección, entre la cual puede entenderse sin dificultad que pueda incardinarse el principio de protección de la confianza, pero en modo alguno cabría admitir que esa deducción invista necesariamente de rango constitucional a este último principio en cada una de sus aplicaciones ( ... ). El principio de seguridad jurídica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento jurídico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa totalidad rango constitucional. Es exactamente igual que el principio de 'Justicia", enunciado por el artículo 1 de la Constitución ( ... ). Se trata de principios que, en efecto, informan la totalidad del ordenamiento, pero que sólo alcanzan verdadero rango constitucional o supralegal, capaz de imponerse a la superioridad de las leyes y de quebrantar o adicionar su contenido ( ... ) en casos verdaderamente extremos y singulares».
VI. l. 1.1.
Los daños a la confianza Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACIÓN pRECONTRACTUAL El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»
Hechas las anteriores consideraciones y dando por supuesto que se produce una injerencia lesiva en contra de las exigencias de la buena fe, se plantea la cuestión de determinar cuáles son los daños que han de repararse. Conviene realizar algunas reflexiones en torno al daño resarcible en estos casos porque es difícil comprender la mecánica resarcitoria que desencadena el incumplimiento del principio de coherencia sin mencionar cuáles pueden ser sus efectos perjudiciales. La doctrina civil, partiendo de la aportación de JHERING, considera que los perjuicios resarcibles son las lesiones al «interés negativo» (negatives Vertragsinteresse) o «interés de confianza» (Vertrauensinteresse)(1l40). La expresión, al referirse a un interés concreto (el que se tiene en la no conclusión del contrato), oculta la situación verdaderamente protegida (el patrimonio personal o material del precontrayente frustrado que se (1140) SAf'.iTOS BRIZ, J., La responsabilidad ... , cit., p. 140; Au)f'.isO Pf:REZ, M., La responsabilidad ... , cit., pp. 905-906; A~('A GOl'. Z..\LEZ, C, 1., La culpa ... , cit., pp. 67-75, 288289; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQlIIERDO TOI,SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147; CL'ADRADO Pf:R[Z, C., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 59-65. Sobre la cuestión en el Derecho alemán, donde nace y se desarrolla la categoría, además de la obra de A~ÚA GO¡';ZÁl.EZ, C. 1. (con tres Capítulos dedicados a este ordenamiento), pueden consultarse las clásicas de FISCHER, H. A., Los daños civiles y su reparación, W. Roces Suárez, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Ma-
drid, 1928, pp. 99-115 Y MWIClIS, D., Tratado... , cit., pp. 306-307. En el ordenamiento italiano, además de la sobresaliente obra de TlIRCO, C. (lnteresse negativo ... , cit.), pueden verse, entre otras muchas, DE CuPIS, A., Il danno ... , cit., pp. 302-308; MESSI~EO,
F., Trattato di Diritto civile e commerciale,
t. l, dir. CIClI y M~:SSI:-.IEO, Giuffre, Milano, 1973, p. 305; SCO(;~AMI(;¡.IO, R., Comentario al artículo 1337, «Comentario del Codice Civile», dir. A. SCIAI.OJA y G. BRANCA, Zanichelli, Bologna-Roma, 1970, p. 200. En la literatura argentina, ZAN¡';O:-.lI, E. A., El daño en la responsabilidad civil, 2' ed, act. ampl., 1993, pp. 110-113.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
389
expone a la injerencia lesiva) y nos aproxima a una responsabilidad de carácter delincuencial en la que el hecho ilícito es un hecho típico que recae sobre posiciones jurídicas determinadas; nos coloca, en definitiva en la concepción clásica del Derecho alemán que tanto ha influido, como hemos visto, en los sistemas de responsabilidad de cláusula general. Además, los autores que la manejan suelen partir de manera más o menos consciente de que la reparación del daño en estos casos sigue reglas especiales que derogan el principio de reparación íntegra que gobierna el instituto de la responsabilidad civil. Y resulta que, como ha dicho SANTOS BRIZ, la categoría carece de sustantividad propia en nuestro ordenamiento, por lo que los daños que abarca habrán de resarcirse conforme a las reglas generales de la responsabilidad (1141) . Según TURCO (1 142), al poner el acento en la discriminación del interés negativo respecto del interés positivo (el daño contractual, el derivado de un incumplimiento efectivamente adoptado), se ha querido justificar dogmáticamente una reducción de las indemnizaciones. A su juicio, la tradicional definición «negativa» del interés degrada arbitrariamente el bien tutelado y lo convierte en una fórmula confusa, meramente demarcadora y cuantificadora del daño resarcible, que ha servido de soporte a multitud de teorías que tienen el común denominador de pretender un tratamiento resarcitorio reducido y distinto del que corresponde al daño aquiliano o al contractual (1143).
No obstante, utilizaremos la expresión porque tiene la virtualidad de reunir en un único concepto los daños que se producen normalmente en estos casos (aunque es evidente que han de indemnizarse íntegramente, como todos los demás); y esto es útil, sobre todo si se tiene en cuenta que algunos de estos perjuicios no han sido convenientemente atendidos por la doctrina ni convenientemente considerados por lajurisprudencia (la pérdida de una ocasión alternativa de negocio)( 1144) . Con la fórmula del interés negativo o de confianza se persigue expresar que procede reponer las cosas al estado en que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar del contrato (id quod interest contractum initium non fuisse)(1l45) , cubriendo tanto los gastos inútilmente efectuados duran te la negociación como la pérdida de ocasiones alternativas de negocio (1146). Son los daños que pueden estar etiológicamente (1141) La responsabilidad ... , cit., p. 140. (1142) Interesse negativo... , cit., pp. 366370 Y 393-399. (1143) lbidl'm, pp. 243-260. (1144) La razón estriba, quizá, en la di-
ficultad -que ya puso de relieve A1.0NSO Pf:REZ (La responsabilidad ... , cit., p. 906)que, en estos casos, conlleva encontrar reglas para determinar la existencia del daño y la extensión del resarcimiento. Ahora bien, creo que tal dificultad no nos exonera de tratar de descubrirlas. (1145) A~(lA GOl\zÁI.EZ, C. l., La culpa ... , cit., p. 67.
(1146) Los denominados «gastos de confianza» son fundamentalmente los gastos y costes inherentes a la negociació9 (viajes, correspondencia, informes, proyectos), pero pueden incluir muchos otros desembolsos y pérdidas distintas, como los conectados causalmente con el empleo inútil y/o perjudicial de bienes involucrados en los preparativos (la disminución del valor del bien dañado, los gastos de reparación o sustitución del mismo). Una larga enumeración de daños posibles en TURCO, e., Interesse negativo ... , cit., p. 449-452. Se ocupa detenidamente de estos daños, FERRo-Ll!zZI,
390
CAP. V11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
conectados con la defraudación de la confianza: si el sujeto que inicia la negociación se hubiera abstenido de mantener un comportamiento contrario a la buena fe (V. gr., sabía desde el principio que no iba a contratar), la otra parte no habría entablado conversaciones, por lo que no habría realizado gastos ni habría descartado otras vías de negocio pensando en la prestación futura ( 1147). 1.2.
Aproximación al concepto <<jurídico» de coste de oportunidad
Como se ha dicho, la doctrina no ha prestado excesiva atención al daño derivado de la renuncia a una posibilidad lucrativa distinta (a un negozio di rimpiazzo) y hacerlo con todo detenimiento excede el propósito de esta investigación. Nos limitaremos a realizar algunas consideraciones que parten de la Ciencia económica (que es la que ha acuñado el concepto de «coste de oportunidad»); y que se apoyan en las aportaciones de TURCO (el mayor especialista en daños in contrahendo del ordenamiento italiano) yen alguna otra de la civilística española. Tales consideraciones serán de utilidad para analizar posteriormente los daños imputables a la Administración por defraudación de confianzas generadas en procedimientos administrativos. La figura en cuestión se asemeja a lo que en términos económicos se conoce como coste de oportunidad. Para comprender este concepto, hay que partir de la evidencia de que la decisión de emplear de una determinada manera un recurso personal, material o financiero siempre excluye la posibilidad de utilizarlo de otra. La alternativa excluida (en nuestro caso, p. ej., la aceptación de la oferta contractual realizada por un sujeto distinto) representa un coste, que es el que la Ciencia económica denomina coste de oportunidad y define como el valor del bien o servicio al que se renuncia(1148). La noción económica es útil, pero hay que tener en cuenta la distinta funcionalidad que cumple en el mundo del Derecho. Interesa al economista para localizar el valor de la mejor alternativa y, así, calibrar la rentabilidad de la decisión adoptada. En cambio, a nosotros nos interesa para calcular el coste de la alternativa efectivamente descartada (buena o mala), porque de lo que se trata es de determinar el daño (mayor o menor) imputable a quien defraudó la expectativa generada. Esta precisión es importante, pues la concepción económica de la figura, unida a la ya mencionada idea de la singularidad del daño precontracF.. L 'imputazionl' precontrattuale.... cit.. pp. 115-127. Sobre los «gastos de confianza'>. véase también. MARTÍ:-.JEZ SANZ. F .• La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión. 2" ed .. Civitas. Madrid. 1998. pp. 291-299. (1147) A~ÚA GONZÁLEZ. C. L. La culPa ...• cit..p.71.
(1148) SAMCELSON. P. A. YNOROHAUS. W. D .• Economia. 15' ed .• McGraw-Hill. Milano. 1995. pp. 126-127; LII'SE. R. G. Y CHR'tSTAL. K. A.• Economia. Zanichelli. Bologna. 1999. pp. 205-210.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
391
tual, ha propiciado una línea doctrinal (1149) Yjurisprudencial (1150) en el Derecho italiano, seguida en España por MORENO QUESADA(1151) y DiEZ-PICAZO (Luis)( 1152), que niega su indemnizabilidad. Este planteamiento, partiendo de la óptica del economista, restringe en abstracto los supuestos en que procede la reparación de las ganancias a aquellos en que se demuestra la existencia de una ocasión más rentable, descartándose la responsabilidad por las pérdidas derivadas de las alternativas menos provechosas respecto de la del contrato fallidamente preparado. Limitada la responsabilidad a las pérdidas derivadas de estas ventajosas alternativas, se niega también (pero ahora en concreto) su resarcibilidad con el siguiente razonamiento: la conducta del precontrayente desleal no influye en la libertad de elección de la contraparte porque estaba en su mano interrumpir la negociación y acogerse a la mejor ocasión. Bajo esta perspectiva, la existencia de un negocio más beneficioso constituye un motivo justo de retirada y si la parte no lo aprovechó, los perjuicios que esta postura le haya acarreado sólo a ella pueden imputarse(1153) . Frente a este posicionamiento, hay que insistir en que las alternativas de menor rentabilidad no se tienen en cuenta en el mundo de la economía, pero sí en el del Derecho de la responsabilidad, funcionalmente dirigido a la reparación de todo daño, independientemente de su mayor o menor gravedad. Siempre habría sido más provechoso firmar un contrato «malo» que preparar otro «mejor» que nunca se cerró por el comportamiento desleal de la contraparte. Por eso, si la ocasión existe y se demuestra que se habría materializado (en los términos en que se dirá), el precontrayente frustrado tendrá derecho a indemnización (1154). (1149) MESSINW, F., Trallato di Diritto civile... , cit, p. 305; SC()(;NAMI(;!.IO, R., Comentario al artículo 1337, cit., p. 200. (1150) Pero téngase en cuenta que estas sentencias admiten la resarcibilidad de la pérdida de ganancias que conllevan las alternativas menos rentables: sentencias del Tribunal de Casación de 9 de mayo de 1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962, núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93, 20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de diciembre de 1994, núm. 10649, 26 de octubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de 1995, núm. 9157. (1151) La oferta del contrato, Colección Nereo, Barcelona, 1963, pp. 56-57. (1152) Fundamentos ... , cit., pp. 279-280. (1153) AsÚA GONZÁLEZ (La culpa ... , cit., p. 289) admite a escala teórica la indemnizabilidad de estas ganancias, pero en una línea similar a la apuntada, señala que habrán de contemplarse con prudencia porque «no se puede olvidar que, al fin y al
cabo, la parte dañada tuvo oportunidad de decidirse por la otra contratación y que, valorando las circunstancias, no lo hizo». (1154) En este sentido, VIGURI PElU:A, A. (En pro del estudio de un desconocido; los tratos preliminares, en «Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada», vol. lB, Almería, 2000, p. 1864) Y CVADRADO Pt:REZ, C. (Oferta, aceptación ... , cit., pp. 62-63). Este autor ilustra la idea de la siguiente maner-a: «si un sujeto "A" está negociando con otro "B" la conclusión de un contrato en unas conuiciones muy beneficiosas, y aparece otro 'sujeto "C", que le ofrece un contrato con unas condiciones menos lucrativas (que "A" rechaza por confiar en la seriedad de la negociación con "B", que le ofrece la pasibilidad de obtener una mayor utilidad) y, posteriormente, "B" rompe de modo injustificado los tratos, consideramos que lo más correcto sería que "B" afrontase la oportunidad de contratar con "C"".
392
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
Por otro lado, en lo que refiere a la segunda parte del razonamiento expuesto, hay que reconocer que, en efecto, la conducta de la VÍctima puede haber contribuido causalmente en la producción del daño, pues de él dependía acogerse a la mejor ocasión. Pero, en todo caso, se trata de una contribución que no excluye la igualmente decisiva participación del agente dañoso, situando la problemática en el ámbito del concurso de causas(1155). Los dos precontrayentes son responsables, pues uno descartó la operación más provechosa y el otro incentivó tal decisión, por ejemplo, al entablar o proseguir la negociación que después interrumpió en contra de las exigencias de la buena fe o al introducir y ocultar la existencia de las irregularidades que después dieron lugar a la anulación del contrato. Dicho esto, hay que realizar ulteriores precisiones. Puede ocurrir que las ganancias perdidas deban imputarse única y exclusivamente al sujeto desleal porque se compruebe que no concurrían los requisitos que habrían permitido que la VÍctima interrumpiese la negociación sin infringir el deber de corrección (1156). Y, entonces, es evidente que no podrá adjudicarse ninguna relevancia causal a la actitud de aquélla: el Derecho no puede exigir a las partes que adopten una conducta desleal para acogerse a una alternativa más ventajosa y evitar, de esta manera, una eventual injerencia lesiva de la relación en que están involucrados(1157). Además, hay que tener en cuenta que el planteamiento criticado parte de una cuestionable premisa, lastre, en mi opinión, de la concepción económica de la figura: la idea de que la conveniencia de un negocio se mide en términos estrictamente económicos. El aspecto económico es, desde luego, fundamental, pero no el único determinante. Las decisiones que se adoptan (en nuestro caso, declinar una posibilidad de negocio) suelen ser el resultado de una ponderación de multitud de elementos, entre los que se encuentra el de la rentabilidad, pero no sólo: la persona o la capacidad del operador (un vendedor particularmente honrado o eficiente), las relaciones entre las partes (amistad, relaciones comerciales), motivos morales (la voluntad de trabajar en lo que más gusta antes que en lo mejor pagado), razones de simple preferencia (el color del bien comprado), etc.(1l58). Pues bien, si es esencialmente cierto, con las salvedades vistas, que el precontrayente frustrado ha interferido en la producción del daño (a nuestro juicio sólo parcialmente) cuando descartó la alternativa más conveniente, hay que tener en cuenta que esa conveniencia no se puede medir atendiendo únicamente a parámetros de estricta rentabilidad. Par(1155) TURCO, C., Interesse negativo... , cit., pp. 469-470. (1156) lbidem, p. 469. (1157) Según Tl!RCO (idem), en algún supuesto será posible apreciar, incluso, que el precontrayente frustrado ha «pecado»
de exceso de corrección al no abandonar la negociación (menos provechosa) y esto puede impedir, quizá, que se le atribuya la pérdida de la alternativa en cuestión. (158) lbidem, pp. 467-468.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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tiendo de la exclusividad de la variable económica, imputar al precontrayente los daños por no acogerse a la posibilidad más lucrativa es tanto como imponerle una determinada forma de negociar: la que se f~a tan sólo en el valor de los bienes y servicios. Por eso, en mi opinión, este planteamiento encierra la presunción (que no existe normativamente y que ni siquiera se acomoda a la realidad de las cosas) de que lo único que mueve a los sujetos es el valor monetario de sus operaciones, de que éste es el único factor del que depende la «conveniencia» de una actividad. Bien entendido, cuando quiebran las negociaciones (o, no habiéndolo hecho, desembocan en la perfección de un contrato nulo), habiéndose descartado una mejor ocasión de negocio, lo más normal será, precisamente, lo contrario, es decir, que el factor económico haya tenido menos peso específico; que el precontrayente, después de ponderar razones personales, morales o de simple preferencia, haya considerado que lo más «conveniente» era proseguir los preparativos y no acogerse al negocio de mayor rentabilidad ( 1159). Por eso, porque el descarte constituye en la mayor parte de los casos una decisión conveniente, no podrá apreciarse, normalmente, que el precontrayente frustrado haya contribuido ni siquiera parcialmente en la producción del daño. Por eso, lo más frecuente será que la parte desleal deba hacerse cargo de la totalidad del coste de esa decisión porque él la ocasionó al generar la confianza en la conclusión del negocio(1160). Salvado este obstáculo, la reparación de estos daños topa con ulteriores dificultades. Existe una opinión para la que la alternativa rechazada sólo puede ser considerada a efectos indemnizatorios cuando constituya un negocio del mismo tipo y objeto que aquel en cuya perfección se confiaba(1161). Lo más frecuente es que así sea. Sin embargo, la regularidad con que ocurren las cosas no puede dar pie a que se afirme la vigencia de un principio jurídico, propio y exclusivo de la responsabilidad precontractual, que, recortando las posibilidades indemnizatorias de la víctima, prohíba la reparación de lucros ciertos por la sencilla razón de que derivan de actividades de naturaleza distinta(1162). Si el precon(1159) lbidem, p. 469. (1160) Idem. (1161) Así, además de las anteriormente citadas sentencias de la Corte di Cassazz.ione, las de 26 de octubre de 1994, núm. 8778, y 30 de agosto de 1995, núm. 9157. También es, según recuerda CUADRADO Pf.REZ (Oferta, aceptación ... , cit., p. 63, nota 100) la opción que parece seguir el artículo 6.4 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que alude a "la pérdida de ocasiones similares". La generalidad de los autores que en España se han ocupado del interés negativo no han hecho esta afirmación, pero lo cierto es que sólo ponen
como ejemplo de alternativa perdida el del negocio análogo a aquel que se estaba negociando. Así, ALONSO Pf:REZ, M., La responsabilidad... , cit., pp. 905-906; A~ÚA GONZÁLh, C. l., La culPa ... , cit., p. 289; DíEZ-PICAZO, 'L, Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQUIERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147. (1162) TURCO, C., Interesse negativo ... , cit., pp. 452-456. En España, CUADRADO P":REZ (Oferta, aceptación ... , p. 63) ha defendido idéntica solución en el entendimiento de que «protege a los participantes en las negociaciones frente a cualquier peIjuicio que la ruptura injustificada de las mismas pueda irrogarle».
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
trayente ilegítimamente frustrado demuestra la pérdida de unas ganancias que una operación alternativa, cualquiera que ésta sea, le habría comportado, habrá de ser indemnizada por este concepto.
1.3.
La determinación del lucro cesante, en general
Posiblemente, el mayor obstáculo con que tropieza la reparación de este tipo de daño reside en la dificultad de determinar cuándo hay daño por coste de oportunidad. El lucro cesante, en general, no sólo el referido al coste de oportunidad, no ha recibido en el Derecho español la atención que merece (no ha sido objeto de inguna monografía ni de artículos doctrinales dotados de la suficiente entereza) y está sujeto a un enfoque restrictivo por parte de la jurisprudencia (1163) . Tanto la apreciación de la existencia del lucro cesante como su cuantificación están montadas sobre una argumentación de signo probabilístico. Lo que sucede es que, cuando una probabilidad es tan alta que se encuentra rayana en la certeza, jurídicamente se afirma la certeza; y esta certeza, que en términos de pura ontología es una certeza relativa (y, por tanto, una incertidumbre), opera como certeza (como si fuera absoluta) cuando se transplanta al ámbito de la ontología jurídica. El lucro cesante es siempre, en puros términos filosóficos, un daño estocástico, probabilístico, pero se afirma su existencia sólo cuando es muy alto el grado de probabilidad de que se haya producido, de acuerdo con las reglas de la sana crítica que, en este punto, se concretan en la apreciación de la normalidad y regularidad de los acontecimientos venideros (en relación, desde luego, con la fecha en que se produce el hecho supuestamente dañoso y, en particular, en relación con la fecha en que se produce su enjuiciamiento como hecho ilícito civil), de acuerdo con un mecanismo apreciativo rebus sic stantibus y con la regla que encierra el apotegma quod plerumque et scepe accidit(1164). Estos mecanismos con los que la incertidumbre necesaria de unas probabilidades se torna en certeza, son incumplidos cuando se acude a un enfoque de signo restrictivo. La que se ha denominado doctrina tradicional de la preterición virtual del lucro cesante (1 165) , consistente en reputar como mera conje(1163)
Por eso ha escrito Cl.AVERÍA L. H. que la doctrina española sobre el lucro cesante se caracteriza por su «oscuridad» y por su «notable desconcierto» (Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Academia Sevillana del Notariado, t. IV, «Homenaje al profesor Jordan o Barea», Edersa, Madrid, 1991, p. 181). (1164) Sobre esta cuestión, FISCHER, H. A., Los daños ... , cit., pp. 43-45, 99-100; TURCO, c., Interesse negativo... , cit., pp. 544549. GOSÁI.BEZ,
(1165) MEIlINA CRESPO, M., La valoración civil del daño c01poral, cit., t. 1, Los funda1TU!ntos, cit.> pp. 167-170. Como dice este autor, la jurisprudencia española se ha atenido tradicionalmente a un criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, autocalificado de prudente y en virtud del cual se declara que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que lo sean las dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas (SSTS, Sala 1', de 3 de noviembre de 1892,31 de enero de 1916, 30 de junio de 1924,4 de enero
VI.
LOS DAÑOS A lA CONFIANZA
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tura lo que es perjuicio Uurídicamente) indefectible(1l66), se remonta al pensamiento de los juristas romanos LABEÓN y PRÓCULO, quienes estimaban que, apresadas las redes de unos pescadores, la acción del daño injusto ejercitada por ellos no podía incluir la estimación de los peces que dejaran de extraerse, porque es incierto (inseguro) si se habrían cogido o no(1l67). Ese rigor se ha mantenido, al menos en parte, al adoptarse posturas de signo positivista porque el positivismo, en su expresión descarnada, es en definitiva, el trasunto al mundo jurídico de las técnicas exactas propias de las ciencias de la naturaleza(1l68); y se ha reforzado por influencia de la concepción delicuencial de la responsabilidad que, afirmada abiertamente en el siglo XIX y principios del XX, explica aún hoy tendencias que, descuidando la función resarcitoria del instituto, restringen de algún modo el ámbito de la responsabilidad. Esta concepción, proyectada sobre el área de los daños y perjuicios resarcibles, es decir, sobre la cuestión del quantum, se ha traducido en la exigencia de una rigurosa demostración de su existencia y de su extensión, como si operara el altísimo estándar probatorio propio del Derecho penal(1169). Conforme a esta metodología, el requisito de la certeza constituía un requisito de carácter cuasi fisico y la probabilidad sonaba siempre a conjetura, de ahí que, prácticamente, se negara la certeza de los daños invisibles; y téngase en cuenta que, según se ha dicho(1l70), los lucros de 1927, 13 de julio de 1945, 5 de junio de 1946, 24 de octubre de 1953, 17 de noviembre de 1954, 21 de enero de 1960, 6 de mayo de 1960, 6 de mayo de 1967, 20 de marzo de 1978,25 de abril de 1978, 12 de febrero de 1984). De entre las sentencias citadas destaca por su carácter paradigmático la de 2 de junio de 1967 en la que se contiene la siguiente declaración: "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumVres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlos el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realidad dI' la ganancia, sino que ha de existir una neta probabilidad objetiva, que resulta del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del (aso concrl'to, y nuestra jurisprudencia se orienta con prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, derlarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanUls, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumVre». Es evidente que el origen inexpresado de algunas de estas frases se encuentra en la traducción española de FISCHER, H. A. (Los daños ... , cit., p. 43), aunque son frases que
se descontextualizan, si tenemos en cuenta todo lo que dice el expresado autor respecto del lucro cesante, pues el mismo añade que, para apreciar su existencia, no basta la simple posibilidad, pero tampoco se exig-e la absoluta seguridad, pues basta una CIerta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto (p. 45). (1166) CARRASCO PERERA, A., Comentario del artículo 1106 del Código civil, en AAW, «Comentarios al Código civil y Compilaciones forales», dir. M. AI.BALAIHJO CARdA, t. 15, vol. 1º, Edersa, Madrid, 1989, p. 684. (1167) MElJINA CRESPO, M., Daños carpomles y Carta Magna. Repercusión de la doctrina constitucional sOVre el funcionamiento del sistema valorativo, Dykinson, Madrid, 2003, p'. 82. ; (1168) Ibidem, p. 200. (1169) Se produce por ello la paradoja de que la responsabilidad civil, cuando se encara bajo un prisma represivo, es menos reparadora <)ue cuando aparece desligada de sus tradiCIonales tintes punitivos. (1170) PUI(; BRUTAU, j., Fundamentos de Derecho civil, t. n, 32 , Responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1983 p. 181. Idea desajustada que late cuando se dice que la finalidad reparatoria de la responsabilidad civil
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cesantes son siempre daños invisibles, apareciendo, en principio, como puros entes de razón. Si se maneja un juicio de probabilidad o verosimilitud, la cuestión resarcitoria del lucro cesante (en su doble proyección sobre el an y sobre el quantum) no puede despacharse con la frase de que, para ponderarlo, hay que aquilatar las infinitas vicisitudes y contingencias que en la vida humana pueden darse (aleatoriedad del perjuicio) y que esta exigencia sirve para negarlo: entre el extremo de negar lo posible por ser incierto yel de afirmarlo como cierto hay la vía intermedia de la alta probabilidad estadística (id quod plerumque accidit) que lleva a reconocer la certeza de algunos daños estocásticos(1171). En este orden de cosas, aún hoy da la sensación de que la jurisprudencia no sólo opera con un principio de presunción de inocencia, sino que, a veces, marca el instituto por el principio tendencial pro reo o pro debítore porque cualquier duda existente sobre la existencia y la cuantificación del daño se resuelve con la solución más favorable al agente dañoso, con detrimento de la víctima ( 1172). Mas este principio es exactamente el contrario al que debe operar tendencialmente en el instituto de la responsabilidad civil que, en atención a su estricta función reparatoria, ha de estar presidido por el principio pro víctima. Así las cosas, en caso de duda, la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado y no la que beneficie al agente dañoso. 1.4.
La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, en particular
La apreciación del lucro cesante, cuando se refiere a la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, se presenta como una tarea particularmente difícil. Es significativo en este sentido que el trabajo de CUADRADO PÉREZ (1173), el más reciente y uno de los más completos de cuantos tratan la cuestión, no cita ni una sola sentencia que condene a la reparación de las pérdida de posibilidades alternativas de negocio, que es una de las partidas indemnizatorias que, encajadas en la noción de interés negativo, son propias de la responsabilidad por confianza. También lo es que los pronunciamientos que efectivamente acogen la doctrina de la responsabilidad por violación del deber de coherencia no se equivale a la «represión del daño» (MARTí:\EZ-CAI.CERRADA GóMEZ, L., La responsabilidad civil profesional, Colex, Madrid, 1996, p. 20). (1171) MEDINA CRESPO, M., Daños cmporales ... , cit., p. 82. (1172) Denunciamos así la paradoja con que funciona el instituto de la responsabilidad civil cuando se acomoda a una concepción represiva o delincuencial que desnaturaliza las exigencias de su cometido
reparador, pues, aunque se trata de castigar al agente dañoso, opera el principio pro reo (lo que supone afirmar un principio contra virtimam), en lo que refiere a la imputación; y, a su vez, opera el principio pro debitore (o contra CTeditorem), en lo que refiere a la determinación de la existencia del daño V su valoración. (1173) . Oferta, aceptación ... , pp. pp. 5965.
., VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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refieran al mencionado perjuicio(1174); y que la parte recurrente en la de 16 de mayo de 1988 no sólo no lo reclamara sino que pidiera otro que es del todo punto improcedente: "las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber pedido el llevar a cabo el proyecto» sobre el que versaban las negociaciones. A estas dificultades, que parecen intrínsecas a la figura, se ha referido ALONSO PÉREz(1175), quien considera que losjueces son los que, en el caso concreto, deben apreciar la existencia y la extensión del perjuicio. Pero sucede que los jueces no han atendido estas pérdidas, con lo que siguen sin darse a conocer los criterios con que afrontar la dificultad de su liquidación. Por eso dice AsÚA GoNZÁLEZ(l176) que estas ganancias son sólo teóricamente indemnizables. En realidad, no es que tal categoría sólo sea resarcible en teoría, es que falta la teoría para que lo sea. Encontrarla es factible y prueba de ello es la jurisprudencia de la Corte di Cassazzione que, aunque ha empleado criterios cuestionables, por lo menos los tiene, y lleva décadas aplicándolos para indemnizar de mejor o peor manera las ganancias del «negozio di rimpiazzo» ( 11 77) . Partiendo de la formidable aportación del profesor Claudio TURCO, podemos decir que es posible que la víctima consiga acreditar la existencia de una posibilidad de lucro alternativa de carácter abstracto, aportando datos que arrojen, por ejemplo, que el mercado le ofrecía la misma prestación que fue objeto de la negociación fallida (1 178) . En este caso, existe la operación de reemplazo, pero lo cierto es que su carácter abstracto impide saber con seguridad si la víctima la habría ejecutado. No obstante, la experiencia general y la Ciencia económica enseñan que lo habitual es que quien dispone de medios los utilice de alguna manera. Por eso entiendo con TURCO(1179) que, cuando se demuestre adecuadamente la existencia de una abstracta posibilidad, hay que entender resuelto el problema del ano Esto es verdaderamente trascendental, pues en estas circunstancias el juez está obligado indemnizar: el onus probandi que pesa sobre la víctima ha sido satisfecho, pues el requisito de la certeza no se predica del quantum sino de la existencia o actualidad jurídica del daño. Se puede afirmar, por tanto, que el carácter abstracto de la posibilidad no excluye la certeza del daño (1180). (1174) Las ya citadas SSTS de 16 de mayo de 1988. y 16 de diciembre de 1999. (1175) La responsabilidad ... , cit.. p. 906. (1176) La culpa ... , cit., p. 289. (1177) Así, las ya mencionadas sentencias del Tribunal de Casación de 9 de mayo de 1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962, núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93, 20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de diciembre de 1994, núm. 10649, 26
de octubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de 1995, núm. 9157. (1178) lbidem, p. 544. (179) Interesse negativo... , cit., pp. 544547. El carácter abstracto de la posibilidad no excluye la certeza del daño. (1180) De ahí que TURCO (ibidem, pp. 545-546) diga que no hay que confundir '1ra (cmezza o) concretezza delZa prova del pregiudizio e (cmaza o) concretezza del! 'alternativa".
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C-\P. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
Las dificultades se trasladan entonces a la actividad valorativa: se sabe que el perjudicado habría empleado sus medios, pero se desconoce exactamente dónde (sólo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay perjuicios, pero se desconoce su entidad. Resolver esta espinosa cuestión pasa por analizar con profundidad la problemática y los supuestos en que se plantea, pues sólo así pueden encontrarse los criterios rectores de la actividad cuantificadora. Con todo, parece que es éste uno de los (pocos) supuestos en los que se justifica una valoración jurisdiccional equitativa que en todo caso debe tomar como punto de referencia el valor económico de la posibilidad (abstracta) convenientemente demostrada(1181). Pero téngase en cuenta que es posible que el damnificado logre probar documentalmente o de otro modo que tenía una alternativa concreta, que tenía un negocio específico a su disposición. Acreditada esta circunstancia, si demuestra después que el curso normal de los acontecimientos (id quod plerumque accidit) le habría conducido a realizar aquel negocio, hay que tener por cierto que lo habría ejecutado y, consecuentemente, que ha perdido las ganancias que esto le habría deparado. Según hemos visto, la certeza jurídica no puede ser en ningún caso una certeza absoluta y menos aún cuando se trata de hechos negativos -que no han acontecido verdaderamente-, como los lucros cesantes(1182). Así, por ejemplo, si resulta probado que la víctima, por estar inmersa en negociaciones, rechazó una oferta en firme para concluir otro contrato, el beneficio neto que el cumplimiento de éste le habría reportado constituye una pérdida patrimonial causalmente ligada con el hecho ilícito y, por tanto, una pérdida que se debe indemnizar. ¿Pero qué sucede cuándo el juicio pronóstico o de normalidad arroja elementos de incertidumbre insalvables que impiden afirmar que la víctima habría emprendido normalmente esa actividad? Puede ocurrir, por ejemplo, que la posibilidad concreta de que disponía no fuera una oferta en firme sino una simple invitación para entablar negociaciones. Puede ser extremadamente difícil determinar si esas negociaciones habrían conducido a la conclusión del contrato o no. El tratamiento jurídico de estas situaciones es complicado, lo cual no exime del deber de localizar los criterios jurídicos que las gobiernan. Baste con anunciar que, incluso en algunos de estos casos, habrá de apreciarse la existencia de un daño cierto y efectivo. Son los casos en que la subsistencia de (1181) Así lo entiende TCRCO (lbidem, p. 550), quien señala que el juez ha de aplicar en estos casos el artículo 1226 del Cadice, que habilita al juez para valorar los daños y perjuicios equitativamente. Sobre la valoración equitativa del daño, DI GREGORIO, v., La valutazione equitativa del danno, Cedam, Padova, 1999; BAI.DASSARI, A., Il danno patrimoniale, Cedam, Padova, 2001, pp. 908-918.
(1182) AsúA GoNZÁLEZ (La culPa ... , cit. p. 290) considera que es precisa <
1 VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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elementos de incertidumbre impide referir el perjuicio a la ventaja final (el negocio), pero no a la oportunidad en sÍ. Me refiero, pues, a la pérdida de chance o de oportunidad (1183) . 1.5.
El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»
Vistos los daños que en estos casos se pueden resarcir, conviene ahora hacer referencia a los que no se pueden imputar a quien interrumpió la negociación en contra de las exigencias de la buena fe. La VÍctima no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato se hubiera perfeccionado válidamente y cumplido. No puede reclamar el beneficio neto que habría producido el cumplimiento del negocio por la sencilla razón de que no existe un contrato que cumplir ni es posible exigir que lo haya. Evidentemente, tal ganancia no ha sido percibida y su pérdida, individualmente considerada, constituye un daño. Ahora bien, su causa no está en la defraudación de la confianza sino en la legítima decisión de la contraparte de abandonar las negociaciones. Es cierto que tal decisión, aunque legítima -expresa la esencia misma de la autonomía de la voluntad-, se ha hecho con violación del principio de coherencia, pero la buena fe no puede obligar a concluir el pacto que se estaba preparando ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro que su cumplimiento habría reportado. Este concepto dañoso se integra en el denominado «interés positivo» (Positives Vertragsinteresse) también denominado «interés de cumplimiento» o «interés de ejecución» (Erfüllungsinteresse) y presupone la existencia de un contrato y su incumplimiento (1184) . El recurso (1183) El profesor TURCO no afirma ni niega esta posibilidad. El argentino ZA~ NONI (El daño ... , cit., p. 113) parece admitir la resarcibilidad de estas chances_' «Lo que aducirá la parte perjudicada como consecuencia de su interés negativo es que, por haber confiado C.. ) en que la otra parte celebraría efectivamente la operación C-.) ha perdido las chances de celebrar otro negocio válido que le habría reportado lucro. Por supuesto que la de las chances deberá ser probada por quien la alega; pero si esa prueba existe, no sería razonable negar la procedencia por frustración de la chance». En cualquier caso, hay que señalar que la noción de chance se usa muchas veces en materia de responsabilidad precontractual para hacer referencia a una oportunidad alternativa con abstracción del grado de probabilidad alcanzado en orden a la determinación de su existencia y realización efectiva. Es frecuente, pues, que se use en un sentido amplio para hacer referencia
tanto a la pérdida de un negocio seguro, planteándose una cuestión de lucro cesante, como a la pérdida de una mera posibilidad de negocio, que puede suscitar un problema de chance en sentido estricto. Así, por ejemplo, FERRo-Lezzl, F., L 'imputazione precontrattuale... , cit., pp. 94-97. MÜu.ER, e. (La perte d'une chanceo Etude comparative en vue de son indemnization en droit suisse, notamment dans la responsaúilité médica le, Stampfli
Verlag, Bern, 2002, pp. 334-335) sí se refiere a la chance en sentido estricto, considerándola una solución «ideal" para algunos de los problemas ¡robatorios que plantea la responsabilida precontractual. (1184) Véase, A~ÚA GoNZÁl.EZ, e. l., La culPa ... , cit., pp. 67-75; YZQUIERVO TOU,A1lA, M., Sistema ... , cit., pp. 146 Y 157; eUADRAJ)O PÉREZ, e., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 59-65; FlscHER, H. S., Los daños ... , pp. 99-115; YMEmeus, D., Tratado de las relaciones obligacionales, vol. 1, cit., pp. 306-307.
400
CAP. VII.-EL lNC.UMPUMlENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
terminológico es útil porque su significante introduce la idea elemental de que las ganancias que hubieran reportado unas determinadas prestaciones han de reintegrarse cuando tales prestaciones existieran jurídicamente (estuvieran pactadas) y fueran incumplidas, pero no, como es nuestro caso, cuando estuvieran en período de gestación, es decir, cuando constituyeran sólo el objeto de una conversación preliminar. Por lo mismo, no podrá indemnizarse la pérdida de la chance o expectativa de contratar. En rigor, el perjudicado no pierde la ganancia que le habría aportado el negocio, sino la oportunidad de su celebración. Pero de la misma forma que no puede imputarse a este último la pérdida del beneficio contractual, tampoco cabe atribuirle este daño, pues deriva del legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad y, en particular, del derecho a no contratar. Es, pues, preciso distinguir este daño del que entraña la pérdida de la oportunidad de realizar una actividad distinta que fue descartada en la confianza de que aquella en la que la víctima está involucrada (las conversaciones negociales) iba a resolverse exitosamente. Este último perjuicio, a diferencia de aquél, sí puede ser imputable al precontrayente desleal en determinadas circunstancias. 2. 2.1.
Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACiÓN
PROCEDIMENTAl.
El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»
Al igual que ocurre en la responsabilidad ante contractum, en la ante actum el administrado no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se hallaría si el acto favorable en cuyo otorgamiento (o permanencia) confiaba se hubiera adoptado (o mantenido) finalmente (la lesión del interés positivo o interés en el cumplimiento del vínculo prestacional contraído). La pérdida de las ganancias que le habría reportado el otorgamiento (o el mantenimiento) del acto favorable legalmente denegado (o eliminado) o la pérdida de la oportunidad de obtenerlas (o mantenerlas) no están etiológicamente vinculadas con la frustración de la esperanza producida por la denegación legal del beneficio (o la correcta supresión del acto). Su causa radica en el ejercicio de la potestad administrativa, que es lo que ha impedido legítimamente la ampliación patrimonial auspiciada (o su mantenimiento). Por eso no hay ninguna circunstancia que permita trasladar su coste a la Administración. El principio de buena fe no puede obligar a dictar (o mantener) una resolución contraria a Derecho ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro o la posibilidad de lucro que habría producido la actividad legítimamente impedida(1l85). Por eso no puede compartirse la doctrina sentada por las citadas (1185) Otra cosa es que pueda hacerlo el principio de seguridad jurídica, en su-
puestos de revisión de oficio, en los términos en que se dijo (ap. V.2.2).
l
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
401
SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520)(1186) Y 30 de junio de 1995 (Ar. 5024) (1187). En estos casos, el Alto Tribunal se apoyó en la buena fe para ordenar el otorgamiento del bien pretendido y reponer las cosas al estado en que se habrían encontrado si se hubiera dictado el acto favorable. Lo reprochable no es que se atendiera el denominado interés positivo, sino que se hiciera sobre la base de la confianza del interesado. Como se ha dicho, no había en estos supuestos un incumplimiento del deber de coherencia, sino del deber de dictar una resolución ajustada a Derecho. No había, pues, responsabilidad por confianza, porque en el asunto de la primera sentencia la Administración, al denegar una ayuda separándose de los criterios que había divulgado en una «nota», dictó una resolución ilegal, al ser el otorgamiento la única solución posible (en virtud de la doctrina del agotamiento) o actúo en contra de los principios de interdicción de la arbitrariedad o igualdad; y en el de la segunda, al denegar una subvención, incumplió la obligación que había contraído precedentemente en razón de un ofrecimiento vinculante. Tampoco cabe suscribir la pauta aplicada en la varias veces citada STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), relativa a una denegación de subvención a un Centro privado de formación profesional. El Tribunal consideró que la violación de la confianza daba derecho a colocar al interesado en la posición ventajosa, en la que nunca debió estar porque, como hemos visto, no tenía derecho a percibir la ayuda por carecer de la condición legal de Centro subvencionado. Del mismo modo, no es de recibo el generoso criterio afirmado obiter dictum en la STS de 5 de diciembre de 1995 (Ar. 9061). Lo cierto es que nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa no atiende debidamente los daños consistentes en la pérdida de una oportunidad o chance(1188); y, no obstante, es curioso que esta sentencia parezca admitir su resarcibilidad en un caso en el que es del todo improcedente. En efecto, señala en su fundamentación que la indemnizabilidad de las expectativas generadas, es decir, la pérdida de la oportunidad de la ventaja esperada, constituye un «corolario del princiPio general de la confianza legítima». Sin embargo, tal pérdida es, en realidad, el corolario del legítimo ejercicio de la potestad administrativa, un daño que no se. debe reparar porque el deber de coherencia no obliga a reponer las cosas a,l estado en que se hallarían de haberse dictado una resolución contra iUi, La sentencia mencionada, a la vez que afirma que el principio de confianza encierra esas potencialidades indemnizatorias, niega en el caso la resarcibilidad de las expectativas por constituir «simples esperanzas o eventualidades indeterminadas carentes de trascendencia jurídica», En el asunto en cuestión, las que tenía el interesado, que era un licitador en un procedimiento (1186) Esta misma doctrina ha sido aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar,3082).
(1187) En este sentido, también la STS de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927). (1188) Vide supra, Cap, IlI, ap. V.1.
402
CAP. VII.-El. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de contratación, eran de esta naturaleza, según dice, por la amplia discrecionalidad de que gozaba la Administración.
2.2.
El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo»
Los daños reparables son sólo, como hemos visto, las lesiones en el denominado interés negativo o de confianza. Cuando la Administración incurre en responsabilidad por violación del deber de coherencia ha de limitarse a reponer las cosas al estado en que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar de la ventaja pretendida. Ha de resarcir, en definitiva, los perjuicios conectados con la defraudación de la confianza (los gastos y la pérdida de una ocasión lucrativa alternativa) porque si la Administración se hubiera abstenido de mantener un comportamiento contrario a la buena fe (v. gr., emitir una información no vinculante favorable al otorgamiento de licencia urbanística), el interesado no habría realizado determinados gastos ni habría descartado otras vías de negocio pensando en la prestación futura ( 1189). Entre el acto generador de confianza y el acto de denegación (o el de anulación del acto erróneamente otorgado), el interesado ha podido adoptar una actuación tendente a preparar la consecuencia patrimonial esperada (u obtenida) (1190), y la Administración debe, en definitiva, hacerse cargo de los efectos perjudiciales de su comportamiento. Las sentencias suelen condenar como indemnización al abono de los gastos e inversiones que, por la frustración de la aspiración del particular, han devenidos inútiles. A este tipo de daños se ha referido, con la atención puesta en el ámbito urbanístico, MONTORO CHINER(l191), que ha realizado un amplio elenco de los mismos que, en cualquier caso, no agota los posibles: 1) los honorarios del proyecto para la obtención de la licencia; 2) los gastos financieros, es decir, los intereses de los préstamos, avales y depósitos obtenidos para la ejecución de la obra, la instalación de la industria o la realización de la actividad; 3) la adquisición del solar y las tasas que esto conlleva; 4) la adquisición de materiales para la ejecución de la obra y los gastos de aseguramiento, almacenaje, custodia y acondicionamiento que hayan sido necesarios. Los gastos de adquisición del solar y de materiales sólo pueden recuperase íntegramente cuando tales bienes no sean susceptibles de ningún otro aprovechamiento ( 1192). La autora( 1193) ha dado cuenta de una tendencia jurisprudencial a contraer la posible responsabilidad provocada por la información urbanÍstica al coste del proyecto (1194). Dice, a mi juicio con acierto, que este criterio es extralegal, pues el sistema de responsabilidad patrimonial no (1189) A~ÚA GONZÁLEZ, C. l., La culPa ... , cit., p. 7l. (1190) Así, rero limitadamente a los casos en que e acto generador de confianza es una información urbanística, MONToRo CHIr-;ER, M.J., La responsabilidad ... , cit., p. 269.
(1191) La responsabilidad ... , cit., pp. 335-346. (1192) lbidfm, pp. 339, 343. (1193) lbidl'm, pp. 270-27l. (1194) Vide STS de 7 de febrero de 1978, Ar. 582.
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establece a priori limitaciones de los daños resarcibles: «El daño o lesión será la que se provoque, si se llega a provocar, pero no sólo el coste del proyecto habrá sido el resultado manifiesto de la misma». La líneajurisprudencial que critica entronca con esa tendencia [denunciada por TllRCO (1195)] a restringir el juego de la responsabilidad por confianza a través de la invención de principios sui generis que tienen la virtualidad de reducir la gama de los daños imputables.
La jurisprudencia acepta, no sin restricciones, la resarcibilidad de estos gastos e inversiones, pero no reintegra el beneficio que el interesado pudo percibir, de haberse embarcado en una actividad lucrativa distinta, cosa que, en muchos casos, hubiera hecho si la Administración no le hubiera impulsado con su conducta esperanzadora de una resolución favorable. Este posicionamiento jurisprudencial no extraña si se tiene en cuenta que los profesionales de la abogacía no manejan, hasta donde llega mi conocimiento, este concepto dañoso y la doctrina, tanto civil como administrativa, no lo ha estudiado convenientemente. Al margen del profesor Luis María DiEZ-PICAZO (que limita sus consideraciones a la responsabilidad por el quebrantamiento de la confianza depositada en un precedente ilegal), los únicos iuspublicistas que se han referido al interés negativo y a los conceptos dañosos que engloba esta figura son, si no me equivoco, VELASCO CABALLERO(1196), GARciALGENGo(l197), yGÓ~Ez-FERRER RINCÓN(l198). Los dos primeros limitan sus consideraciones a los supuestos de revisión de actos ilegales en contra de las exigencias de la confianza legítima; uno, para afirmar la resarcibilidad del interés negativo, y otro, para negarla, en el entendimiento de que lo procedente en estos casos es anular la resolución revisora. Las precisiones de VEL-\SCO( 1199), tomadas del Derecho alemán (que, como revela el autor, se basa en el BGB para determinar los daños imputables a la Administración), son de gran interés. Dice, citando a Koop(1200), que la reparación del interés negativo no constituye una compensación por la pérdida de la resolución administrativa, sino por los actos de disposición patrimonial que tienen lugar confiando en la permanencia del acto administrativo (120 1). Por eso señala que la indemnización no cubre las expectativas de lucro del particular (interés positivo), sino los gastos, la posibilidad de beneficio no utilizada o la posibilidad de haber realizado otro tipo de actividad económica. Son interesantes también las consideraciones que, invocando la doctrina civil sobre el interés negativo, realiza GÓMEZ-FERRER, aunque se refiere a la posible responsabilidad del Estado Legislador por los daños a la confianza que han podido sufrir las empresas eléctricas como consecuencia de la liberalización inesperada. En alguna ocasión, el Consejo de Estado emplea los conceptos de inte~ rés negativo e interés positivo, pero les adjudica un contenido singular, (1195) lntmsse negativo ... , cit., pp. 366370 Y 393-399. (1196) Las cláusulas ... , cit., pp. 173 ss. (1197) El princiPio ... , cit., pp. 449-45l. (1198) La transición a la competencia: sus costes y sus posibles compensaciones. Un estudio rrítico, Inap-Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 383, nota 103.
(1199) Las cláusulas ... , cit., pp. 176-179. (1200) VwVfG, 4i! ed., München, 1986, pp. 108 Y 841. (1201) En parecidos términos, OSSE)'.;IlÚHI., F., Staatshaftungsrecht, cit., pp. 433434.
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distinto del que unánimemente viene exponiendo la doctrina, que pone de manifiesto la falta de consideración del coste de oportunidad como concepto dañoso integrado en la noción de interés negativo. Así, el Dictamen de 25 julio de 2002, núm. 1697, se refiere (acertadamente) al interés positivo como al concepto que incluye el lucro cesante que puede generar el incumplimiento de un contrato, pero, al hablar del interés negativo, lo sitúa también en el ámbito del contrato, identificándolo únicamente con los gastos sufragados.
A mi juicio, una vez que se han salvado las numerosas dificultades que, como hemos visto, se pueden plantear a la hora de reparar el daño por coste de oportunidad, debe trasladarse el planteamiento teórico expuesto a los supuestos de quebrantamiento de la confianza por resolución administrativa. Hay casos en los que tal lesión efectivamente se produce, es decir, en los que la realización del principio de reparación íntegra exige que la Administración abone las ganancias (o el valor de la posibilidad de obtenerlas) derivadas de la actividad alternativa a la que se habría dedicado el interesado de no haber creído en el éxito del procedimiento. Pongamos varios ejemplos en los que el interesado consigue demostrar la existencia de una alternativa concreta de negocio o de una posibilidad abstracta. 2.3.
Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa de lucro
Varios profesores se organizan para elaborar un proyecto de investigación con el fin de obtener una ayuda convocada por la Universidad en que imparten docencia. Tales profesores llevan solicitando y recibiendo financiación durante varios años consecutivos, obteniendo siempre la máxima calificación en todos los apartados, incluido el que refiere a la calidad del proyecto porque, entre otras razones, siempre han trabajado ámbitos que, a tenor de las instrucciones de la Comisión de Investigación de la Universidad, estaban catalogados como preferenciales. También en esta ocasión el proyecto presentado refiere a uno de los temas preferidos por la Comisión. Sin embargo, la Universidad declina otorgar la financiación y la razón determinante radica en que el proyecto no trataba ninguno de los argumentos priorizados en una nueva instrucción que sustituía a la anterior y de la que los solicitantes no podían tener conocimiento porque no fue divulgada públicamente. No puede excluirse la posibilidad de que la resolución denegatoria sea ilegal, en la medida en que se considere arbitrario el cambio de criterio adoptado en la instrucción mencionada, pero vamos a considerar que es conforme a Derecho y, consecuentemente, que la palmaria incoherencia administrativa puede dar lugar a responsabilidad por defraudación de la confianza generada por la instrucción posteriormente removida. En este caso, los interesados no pueden pretender el otorgamiento de la utilidad rechazada porque la denegación se ajusta al ordenamiento,
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pero sí la reparación de la lesión de su interés negativo, lesión que se descompone en los gastos de elaboración del proyecto (viajes, estancias en el extranjero relacionadas, libros, fotocopias, correspondencia, etc.) y las ganancias que habría reportado el desarrollo de una actividad alternativa. Las partes podrán demostrar fácilmente en este supuesto que existía una alternativa concreta, es decir, un específico negocio o actividad distintos cuya ejecución les hubiera proporcionado un beneficio que han dejado de obtener por «culpa» (causa) de la Administración (1202). En efecto, si los profesores hubieran tenido conocimiento con la debida anticipación de los nuevos temas priorizados, se puede afirmar casi con toda seguridad, a la luz de los datos referidos, que hubieran acomodado el proyecto presentado a uno de tales temas, pues venían haciéndolo a lo largo de los años. La concurrencia de la alternativa concreta quedaría en este caso debidamente acreditada. La cuestión que acto seguido se plantea es si es posible concluir que ese hipotético proyecto hubiera obtenido la ayuda solicitada. Parece que, aplicando la regla del id quod plerumque accidit, que es la que gobierna en éste y en todos los casos para determinar si hay un lucro cesante, hay que tener por cierto que así habría sido: el material instructorio y, en particular, la suma de los puntos que se habrían obtenido, permite concluir que la Administración habría resuelto a su favor ese procedimiento imaginario y, consecuentemente, que los interesados han sufrido un daño cierto, un lucro cesante que se identifica con la cantidad que habrían obtenido de haber presentado ese distinto proyecto. Nótese que desde la perspectiva del quantum puede parecer que se está indemnizando la pérdida de la financiación efectivamente denegada, pues los interesados tendrían en este caso derecho a la misma cantidad que se les debería abonar en el supuesto de que la resolución negativa hubiera sido contraria a Derecho. Sin embargo, las cantidades que la Administración ha de afrontar en el ejemplo propuesto, aunque tienen la misma entidad cuantitativa, se corresponden con la de la ayuda que se habría obtenido de haber presentado el programa alternativo de investigación. En otras palabras, no se está reparando la lesión del «interés positivo», que es en sí irreparable en supuestos de responsabilidad por confianza, sino la lesión del «interés negativo», que es un perjuicio cualitativamente distin too . En Italia, el profesor TURco(l203) se ha enfrentado a una doctrina tradicional que, por influencia germana, considera que el valor del interés negativo nunca puede superar el del interés positivo. Esta tesis, que en Alemania tiene carta de naturaleza en el BGB (arts.122.1, 179.2), entronca, según este autor, con esa tendencia histórica a restringir la tutela resarcitoria de los daños in contrahendo. Señala que ni siquiera en el caso de que la (1202) Se utiliza la palabra «culpa» en su acepción coloquial, como causa.
(1203) 468.
Interesse negativo... , cit., pp. 456-
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realidad demostrase que lo normal es que la pérdida de las ganancias del «negozio di nmpiazzo» sea menor que la de aquellas que habría reportado el cumplimiento del que era objeto la fallida negociación, habría razón alguna que pudiera justificar el alumbramiento de esa singular regla. Aunque sólo hubiera un caso en que el precio del negocio alternativo fuera mayor que el de los tratos preparatorios, habría que indemnizar íntegramente al perjudicado. Pero es que, como demuestra el autor, ocurre con relativa frecuencia que la víctima sacrifica con la negociación fallida un valor alternativo igualo superior al del interés positivo. El ejemplo de responsabilidad por quebrantamiento de la confianza en el procedimiento administrativo es revelador en este sentido. En España, se ha sumado a este planteamiento CUADRADO PÉREZ(1204), que pone de relieve cómo en nuestro ordenamiento, al igual que en el italiano, no se ha seguido el ejemplo alemán, señalando que, por tanto, no hay inconveniente en admitir que la lesión del interés negativo supere en términos cuantitativos la del positivo.
Otras veces ocurrirá que, demostrada la existencia de una oportunidad alternativa concreta, no sea posible acreditar que ésta se habría traducido finalmente en la consecución de un beneficio. Imaginemos que la Administración hace creer de alguna manera al licitador en un procedimiento de contratación pública que va a resultar adjudicatario y defrauda después la confianza generada resolviendo legítimamente a favor de otro empresario. Piénsese en el ejemplo anteriormente expuesto, aquél en el que la Administración elabora una clasificación, pero, a la hora de resolver el procedimiento, adjudica al que está colocado en segundo lugar porque constata que aquel baremo era equivocado, toda vez que el situado en la primera posición no reunía alguno de los requisitos tasados (p. ej., la capacidad técnica o la financiera). Demos por supuesto también que el licitador desatendido estaba participando en otro concurso público de contratación del que debió retirarse para proseguir aquel cuyo resultado final defraudó sus expectativas. En este caso, el interesado podría demostrar sin dificultad la concurrencia de una alternativa concreta aportando la documentación que acredita su participación y retirada en el otro concurso. Más complicado resultará, normalmente, concluir que tenía un alto grado de probabilidades de vencer en ese procedimiento alternativo: se desconoce cuál habría sido el proyecto que habría presentado y no es sencillo determinar cómo la Administración lo habría valorado, ni se sabe si hubiera sido el mejor. Sin embargo, es posible que tenga derecho a indemnización. De la realización de un juicio pronóstico o de probabilidades de éxito, puede resultar que el interesado dispusiera de una posibilidad seria o real cuya pérdida constituye un daño en sí, que ha de resarcirse y que se distingue de la pérdida de la ven taja final (el con trato) . Cambiando de hipótesis, puede suceder que el interesado sólo logre (o quiera) demostrar la existencia de una posibilidad alternativa abstracta. (1204)
Oferta, aceptación ... , cit., p. 65.
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Así, por ejemplo, cuando consigue acreditar que una Administración tenía convocadas unas ayudas en el momento en que solicitó una subvención del mismo tipo de la que resultó legalmente denegada en contra de las exigencias de la buena fe. También cuando el empresario perjudicado por la adjudicación ilegal de un contrato demuestra haber explotado con anterioridad otras actividades económicas, pues es posible que, en lugar de competir para la consecución del contrato, se hubiera dedicado a alguna de tales actividades. Ya hemos hecho referencia a las dificultades probatorias que plantean estos supuestos, pero hay que insistir en que ellas se refieren fundamentalmente al quantum del perjuicio, y no a su an o actualidad jurídica. Lo más frecuente, y en estos casos rige el criterio de la normalidad, es que quien dispone de medios o posibilidades los utilice de alguna manera, por lo que, cuando se demuestra adecuadamente la existencia de la abstracta posibilidad, hay que considerar, en principio, que la víctima ha cumplido con la carga de probar la certeza del daño. Lo dificil será, entonces, valorar ese perjuicio porque, como se ha dicho, en estos supuestos sucede normalmente que se sabe que el perjudicado habría empleado sus recursos o explotado sus posibilidades, pero se desconoce exactamente dónde y cómo (sólo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay daños, pero se desconoce su entidad. En este caso, la solución pasa por realizar un prudente juicio equitativo que adopte como punto de referencia el valor económico de la alternativa abstracta. Así las cosas, parece que, cuando el interesado no logre (o no quiera) demostrar la subsistencia de una oportunidad concreta y que ésta habría deparado un determinado lucro o que había posibilidades reales de que así lo hiciera, se impone, como ha señalado algún sector de la jurisprudencia administrativa italiana(1205), la aplicación de un criterio presuntivo y equitativo; presuntivo, porque la normalidad, que es una pauta jurídica del Derecho de daños (id quod plerumque accidit), conduce en muchos casos a pensar que había operaciones alternativas que se habrían ejecutado y, con esto, a resolver la cuestión del an; y equitativo, porque, ante la inexistencia de parámetros claros de medición, el juez debe fijar la indemnización de modo prudencial, justificando las referencias y criterios manejados.
(1205) TAR de Lombardia-Milano, sección 11, de 12 de abril, núm. 2793, comen-
tada por PROTIO, M., Responsabilitii... , cit., p. 998.
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LUIS MEDINA ALCOZ Doctor en Derecho
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO APROXIMACIÓN A LOS EFECTOS RESARCITORIOS DE LA ILEGALIDAD, LA MOROSIDAD YLA DESLEALTAD DESDE UNA REVISIÓN GENERAL DEL SISTEMA ~.l5{~O) Prólogo EDUARDO CARCÍA DE ENTERRÍA
THOMSON
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CIVITAS
Primera edición, 2005
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CIVITAS
PATROCINA LA REVISIÓN
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DEL UxICO Il'R(f)f('O DEL Dlt.:CIONARIO VI:!: LA RIEALACADEMIA ESPAI\OLA
No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Copyright © 2005, by Luis Medina AIcoz Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) ISBN: 84-470-2309-5 Depósito legal: NA 1092/2005 Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
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Dedico este trabajo, desde luego, a mis padres, Mariano y Carmen, y a mi hermana, María por su inestimable apoyo. También, a mi abuela Catalina, que con sus casi noventa años vive mis cosas con ilusión juvenil. Se lo dedico, además, a mis otros tres abuelos Remigio, Abdón y Elvira, que tanto gustaban de mis andanzas y hubieran sido felices de ver sus derroteros.
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AGRADECIMIENTOS
El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que defendí el 12 de marzo de 2004 en la Universidad de Bolonia para obtener el Grado de Doctor Europeo de Investigación. El tribunal que la juzgó estuvo formado por los profesores Eduardo García ge Enterría (que lo presidió), Luis Cosculluela Montaner, Luis Ortega Alvarez, Leopoldo Mazzarolli, Giuseppe Morbidelli y Fabio Alberto Roversi-Monaco. Agradezco a todos ellos sus valiosas observaciones, y agradezco, en particular, al profesor García de Enterría los consejos que desde entonces me ha brindado generosamente así como su disposición a prologar este libro y promover su publicación. Difícilmente podía imaginar cuando me hallaba inmerso en esta investigación que habría de recibir un trato tan exquisito del administrativista que a mediados del pasado siglo reclamaba la necesidad de construir en nuestro país una teoría general de la responsabilidad civil, acomodada a las exigencias de los nuevos tiempos y en la que se insertara la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. La investigación ha sido posible gracias a la Universidad Complutense de Madrid, en cuyo Departamento de Derecho Administrativo continúa mi periplo académico; ya la Universidad de Bolonia, que me recibió entrañablemente en su Seu ola di specializzazione in studi sull'amministrazione pubbliea. De manera especial, a la Junta del Patronato del Real Colegio de España, que me concedió el privilegio de acogerme en la Institución Colegial. También a la Universidad Ruprecht-Karls de Heidelberg, en cuyo Institut Jür deutsehes und europaisehes Verwaltungsreeht he lidiado con el Derecho alemán durante seis meses de estancia postdoctoral. Igualmente, por mi condición de becario, al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y al Instituto Nacional de Administración Pública. Más allá de la cortesía universitaria, agradezco el estímulp y la colaboración que me han proporcionado numerosas personas: el Rector del Colegio de España,José Guillermo García-Valdecasas y Andrada-;\landerwilde, ejemplo de constancia y dedicación apasionada; Don Luciano Vandelli, codirector de la Tesis, sus orientaciones fueron fundamentaies para la elección del tema y su desarrollo; mi maestro, Luis Cosculluela Montaner, responsable de mi vocación universitaria y generoso aliado -el principal- en esta empresa; el profesor Eberhard Schmidt-Assmann, tutor, en sentido estricto, durante mi estancia alemana; el profesor Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, asesor efectivo en algunas etapas de la investigación; la profesora EloÍsa Carbonell Porras, hermana acadé-
10
mica y eficaz supervisora de los primeros esbozos; el profesor Fernando Pantaleón Prieto y el magistrado Juan Antonio Xiol Ríos, consejeros luminosos en la fase inicial de este trabajo; Elisa Bueno Carrillo, responsable de la Sección de Recursos del Ministerio del Interior que me ha hecho creer en el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos; Enrique Centeno González y Leandro Martínez-Cardós Ruiz, que me han permitido manejar las tesis doctorales -inéditas- de las que son autores; Angela Fabiani, responsable de la biblioteca de la Spisa que, entre muchas otras cosas, consiguió el ensayo del profesor Orlando y el convegno di Napoli; los amigos que han leído en distintos momentos el texto, siendo inestimables muchas de sus sugerencias, Claudia Corbetta, Silvia píez Sastre, Débora Marchesiello, Giuseppe Pipe rata y Nacho Tirado Martí; Alejandro, Bettina, Christian, Daniel, David, Enrique, Fernando, Fran, Guillermo, Isaac,jorge,julia, Leo, Leonardo, Maribel, Marcos, Ornar, Pablo, Paco Cuevas, Paco García Costa, Quique, Rafael, Rubén, Salva, Sergio, Stéphanie, Tomás y los demás profesores, compañeros y amigos del Departamento, la Scuola, el Colegio y el Institut, cómplices todos ellos, a través de las múltiples conversaciones mantenidas; mi prima Sara, mucho más que acompañante en mis días en l~ Kopjklinik; Michela, Mimmo, Marco, Celeste, Matteo y Elena así como Angel, Ana, César, Cristina, Eric, Fernando, jaime, josé Antonio,juan, Marisa, Pedro Iván, Rodrigo y Rubén, viejos amigos y, en cierto modo también, partícipes de este trabajo; muy especialmente, Beatrice Vaticino, siempre amable, ha compartido la ilusión de poner término a esta estupenda etapa de mi vida.
r ÍNDICE GENERAL
l
Página
ABREVIATURAS ........................................................................................
23
PRÓLOGO .................................................................................................
31
INTRODUCCIÓN ......................................................................................
37
PARTE PRIMERA
PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO PRIMERO lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
l.
Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el siglo
XIX .....................................................................................................
47
La apelación al carácter común y universal del Derecho civil como respuesta a la irresponsabilidad .......................................................
51
111.
La postura de la jurisprudencia . ...... .... ..... ..... ..... ..... ..... ..... .......... .....
52
IV.
El intento fallido de configurar un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho público durante el periodo intersecular ..........
56
v.
El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo XX .....
62
VI.
La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la expresión. de sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del siglo XX ........................................................
, 68
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEp· TUACIÓN COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO . .......... ..•...... .•......
68
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEP· TUACIÓN COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EjERCICIO DE LA POTESTAD ...............................................•........•......•.......
72
EL COROLARIO DE LA CONJUNCiÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO ••. .••••..•••.•.•..•••. ......
77
11.
1.
2.
3.
14
ÍNDICE GENERAL
Página
VII. La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por denegación discrecional ...... .
83
VID. La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurisprudencia ................................................................................................
89
La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la fónnula adoptada por la jurisprudencia a partir de la sentencia 500/1999, del Tribunal de Casación, de 22 de julio ...............................................................................................
96
IX.
l.
LA PARS DESTRUENS: LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CML .....................................................
1.1. La negación de la función preventivo-punitiva de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad .. .... ...... .. .... .. .... ...... .. .. 1.2. La negación de la función reintegradora de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad .........................................
2.
3.
96 98 98
LA PARS COSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO INJUSTIFICADO Y LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIONAL DE ACTO FAVORABLE .................................................................
101
LA RECEPCIÓN jURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: LA SENTENCIA 500/1999, DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN. DE 22 DE JULIO .................
102
CAPÍTULO SEGUNDO
IA RESPONSABiliDAD PATRIMONIAL DE IA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOIA ANTES y DESPUÉS DE IA LEY DE EXPROPIACiÓN FORZOSA l.
D.
La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad .................. ..
111
1.
EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE ........................
111
2.
LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
.................................................
113
La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema de responsabilidad patrimonial para la Administración .......................
116
1.
2.
3.
EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO ....................................................
116
LA
INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES. PERO CON IDÉNTICO FUNDAMENTO ....•.....................•......................................................
119
LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CML POR PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATMSTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA TEORÍA GENERAL ..................................................................
123
í I I I
ÍNDICE GENERAL
15 Página
4.
5.
LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS •......•..............
125
EL DAÑO ANTIJURÍDICO (INJUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL SISTEMA .........................•...••........•.........••.......••........•..............
128
5.1. E.l ~año antijurídico en el paradigma clásico de la responsabilidad Clvzl .......................................................................................
5.2. El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas .............................................. 5.3. La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurídico al ámbito del Derecho ':Ívil ................................................
6.
CIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ....
8.
LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN LA DOCTRINA SUCESIVA ....•...............•......................•.•.......•........................ LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFf:CTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES ...............................................................................................
V.
137 137 138
140 145 147 154
La incertidumbre propia de las etapas de crisis ......................... La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema ............ La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos ............ Los «indicios" de autonomía o especialidad ..............................
LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES .... .... ........... ...... ..... ..... .......... ......... ................ ................
170
La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y sesenta ...................................................................................................
171
La bendición constitucional del sistema y su aplicación progresiva a las actuaciones materiales de la Administración. El peligro de una responsabilidad desmesurada ...........................................................
173
Balance: los cambios y las constantes en la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ...
179
9.
IV.
133
158 159 160 161 165
8.1. 8.2. 8.3. 8.4.
111.
131
LA CONCEPCIÓN POLI CÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD Y LA EQUIVALEN-
6.1. El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil ............................................................................ 6.2. La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas .................................................. 6.3. Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ................. 6.4. La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos ................. 6.5. La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación jurídica del daño al ámbito del Derecho civil ............................
7.
128
1
1
16
ÍNDICE GENERAL
Página
CAPÍTULO TERCERO LA RESPONSABIliDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN mSTÓRICA y SITUACIÓN ACTUAL l.
11.
El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los años ochenta ..............................................................................................
183
Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad .........................
185
l.
2.
LA REGLA DE QUE
LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO NO PRESUPONE EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN jURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO DE EXONERACIÓN ...................................................
185
LA TEORÍA DE QUE
LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA CONDENAjUDlCIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE ......
188
111.
Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad ...........................
191
IV.
La nonnalizacÍón de la responsabilidad por acto administrativo ....
193
v.
Conclusiones comparativas yproblemas actuales de la responsabilidad por actos .....................................................................................
196
l.
2.
3.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL . ...... ....... .•... ...................
196
1.1. La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su renovado vigor en el Derecho español ........................................
196
1.2. El problema subyacente: el resarcimiento de la pérdida de oportunidad ........................................................................................
201
1.3. La utilidad de la experiencia italiana ......................................
206
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN, EN GENERAL ....•...............................................
212
2.1. Planteamiento ........................................................................
212
2.2. El papel de la culpa y la selección del criterio de imputación utilizable en el sistema de responsabilidad patrimonial.....................
214
LA
NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR •.•...•••....
219
r,
ÍNDICE GENERAL
i
17 Página
PARTE SEGUNDA EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO CAPÍTULO CUARTO EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN I.
El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente de responsabilidad patrimonial ........................................................ l.
225
LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARAC'r TERÍSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN .................•.......................................
225
OTROS ARGUMENTOS QUE AVAlAN lA TESIS PRECEDENTE .......... ...........
229
El. inc~pJ?niento como titulo unitario de imputación en el ordenamiento Italiano ................ .... ...... ... ....... .... .................... ......... ..............
237
111.
Conclusiones comparativas ...............................................................
245
IV.
La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor ..............
246
2. 11.
CAPÍTULO QUINTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCiÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD l.
La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial
11.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con
la noción de culpa ............................................................................. l.
LA ILEGALIDAD COMO EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN CULPOSA JURlS ET DE JURE ...................................................
1.1. Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano ....... 1.2. Un planteamiento consolidado en el sistema francés ..............:... 2.
LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: lA PRESUNCIÓN CULPOSA IURlS TANTUM .•.•..•...•..••.•..•....•.•.........................•............... 2.1. Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano ....... . 2.2. Una doctrina arraigada en el Derecho alemán ......................... . 2.3. Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema español ................................................................................. . 2.4. Revisión crítica ...................................................................... .
3.
LA EXISTENCIA O NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE lA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL ACTO LESIVO .•...•...•.•........•...•.......................................•.
253 256 256 256 257 /258 258 259 263 267 269
18
1 .
ÍNDICE GENERAL
Página
III.
3.1. Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e italiano, con cierta relevancia en el Derecho español ..................... . 3.2. Revisión crítica ...................................................................... .
269 271
La inimputabilidad de la ilegalidad ................................................. .
273
LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL ..................... ..
274
1.
1.1. Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de fuerza mayor ......................................................................... . 1.2. La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la negligencia o la culPa graves del perjudicado como circunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998 ............. . 1.3. Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima ................ .. 1.4. Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas ........... ..
2.
LA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR
3.
LA INTERVENCIÓN DE OTRA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
276 280 282 285
..................... ..
285
3.1. La intervención del representante de otra Entidad pública en el seno de .un ó;ga,no colegiado: la ausencia de intervención de tercero en sentzdo tecnzco .................................................................. ..
286
3.2. La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervención del tercero ....................................................................... .
286
3.3. La intervención de otra Administración que colabora en la preparación de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perjudicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con independencia de la relevancia causal de su actuación ..
289
OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS, ESTRUCTURALES Y PERSONALES Y LAS DIFICULTADES EN LA AVERIGUACIÓN Y EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE .................
294
La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la condena al libramiento como modalidad tutelar funcionál y estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia de la distinción en el plano de la detenninación del daño imputable ..........................................
295
l.
CONSIDERACIONES PREVIAS ..............................................................
295
2.
LAs DIFERENCIA.'> FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA
4.
IV.
......................................... ..
274
REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA ......................................
299
3.
LA CUESTIÓN EN EL
DERECHO ITALIANO ...........................................
300
4.
EL JUICIO .PÓSTUMO .. (RESARCITORIO) Y EL JUICIO "PRO FUTURO .. (CONDENATORIO) ...............•..........•.......................•................•..............
307
r ,
ÍNDICE GENERAL
19 Página
CAPÍTULO SEXTO EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO DENTRO DE PLAZO: LA MOROSIDAD l.
La morosidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial.
311
U.
Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de la responsabilidad por retraso ..........................................................
312
l.
EL RETRASO EN LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ABLATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA DE UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL ............•.....•..•..........
312
EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS: SUPUESTOS ...............•....•................•...•...•...................•....•...••...•....
315
2.1. El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial................. 2.2. El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial..................
315 320
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la noción de culpa .................................................................................
322
2.
UI.
l.
2.
IV.
LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PlAZO MÁXIMO DE TERMINACIÓN COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL . .••.. ..... ....•.
322
REVISIÓN CRÍTICA ..•.........•.....•.•.••.......................••...••..•.•..•.............
327
2.1. El incumplimiento como título de imputación, también para la responsabilidad por retraso ...................................................... 2.2. Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de terminación y su inequívoco valor obligatorio ....................................... 2.3. El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibilidad consecuente de exigir su cumplimiento ............................... 2.4. La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le son imputables ........................................................................
334
La inimputabilidad de la morosidad ................................................
336
1.
2.
LA CULPA DE LA VÍCTIMA. LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO. EN ESPECIAL ..........................................................................
327 328 331
337
LA
INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACiÓN DEL PROCEDIMIENTO ........................... ............................................
;338
CAPÍTULO SÉPTIMO EL INCUMPliMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD l.
Consideraciones previas y metodológicas l.
341
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .........
341
,
20
.0}
ÍNDICE GENERAL
Página
2.
11. 111.
LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATNO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL ................................. ..
344
El deber de coherencia y no contradicción: una imposición derivada del principio general de la buena fe ........................................
348
Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia ...............
354
l.
EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN LA ETAPA IN CON· TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ...................
354
LA CONCULCACIÓN DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO YSUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS ..........
355
Las confianzas tutelables: características y delimitación de supuestos ......................................................................................................
360
2. IV.
l.
LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS PORCONDUCTASQUE,A LA LUZ DEL ESTÁN. DAR APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES .........................................................................
2.
v.
LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD OBLIGATORIA ..................... ......... .......... ............ ....... ........ ........
364
2.1. Consideraciones generales .... ............... ...... ...... ...... ...... ...... ....... 2.2. El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia de responsabilidad por confianza .................................................. 2.3. La defraudación de las expectativas engendradas por instrumentos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su contenido es erróneo o contrario a Derecho: el supuesto típico de responsabilidad por confianza ....................... 2.4. La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones administrativas con violación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el principio de interdicción de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza ......................................................................... 2.5. La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso posible de responsabilidad por co1J,fianza ...................... 2.6. La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza ....................................................................................
364
El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la protección de la confianza ................ ,................................................... .
1.
360
365
367
370 372
377
378
LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL SOBRE LA QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ..............................................................................
378
ÍNDICE GENERAL
21 Página
2.
VI.
LA DEClARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE: OTRA HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA ............ 2.1. La anulación judicial de actos favorables ................................. 2.2. La anulación administrativa de actos favorables ......................
379 379 383
Los daños a la confianza ...................................................................
388
l.
388 388 390 394
Los DAÑoS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PRECONTRACTUAL .............
1.1. 1.2. 1.3. 1.4.
2.
El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo» ... Aproximación al concepto <:jurídico» de coste de oportunidad ..... La determinación del lucro cesante, en general.......................... La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, en particular ........................................ 1.5. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés positivo» ......................................................................................
399
Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y LA RELACIÓN PROCEDIMENTAL ...............
400
2.1. El daño no imputable: la denominada lesión del «interés positivo» ...................................................................................... 2.2. El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»... 2.3. Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa de lucro ..................................................................................
BmUOGRAFÍA ............. ................ ......... ..... .................. .............................
396
400 402 404
409
ri ,
ABREVIATURAS
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Autores varios
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abril
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acto
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ap.
apartado
AP
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Arg.
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PRÓLOGO Luis Medina Alcoz se acredita con este libro como un espléndido jurista, que expone, critica, construye dogmáticamente con una admirable seguridad, para lo cual maneja con soltura sorprendente un mundo de categorías y de conceptos rigurosos que previamente ha obtenido (y normalmente expone después de un contraste puntual de las posiciones diversas en juego), tras un análisis doctrinal complejo y detallado que denota con un sorprendente dominio de los regímenes jurídicos occidentales más notorios y autorizados (español, francés, italiano, alemán, anglosajón). El tema que estudia es uno de los centrales en cualquier sistema jurídico, el de la responsabilidad patrimonial por daños causados a terceros fuera de toda relación contractual, con dos especificaciones sucesivas: que el causante de los daños sea precisamente una Administración pública y, en segundo lugar, que esos daños se produzcan precisamente como consecuencia de un acto administrativo.
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Esta poco común amplitud de planteamiento, en el que va avanzando como el ave de presa que desciende hacia su objetivo final en sucesivos y descendentes círculos concéntricos, permite al autor comenzar con una brillantísima primera parte en el que somete a revisión nada menos que toda la teoría general de la responsabilidad patrimonial. Aquí nos expone cómo la doctrina jurídica italiana (que conoce perfectamente como buen «bolonio,>, esto es, como becario que fue en el Colegio de España de San Clemente, en el que preparó y leyó su tesis doctrinal; (en cuyo Tribunal, por cierto, tuve el gran honor de participar), doctrina que, como toda en Europa, comenzó negando la posibilidad de aplicar a la Administración el régimen común de la responsabilidad aquiliana, tal como estaba regulada en el Código Civil, y que concluiría, tras un inesperado quiebro que impuso la Corte di Casazione en una famosa y reciente Sentencia 500/1999 (anteayer, pues) que rectificó la bien anclada doctrina común en el administrativismo italiano de "todo el siglo XX, que exigía una lesión de un derecho subjetivo formal como requisito sine qua non de cualquier imputación de responsabilidad, rlegando consecuentemente cualquier indemnización por la lesión de simples «intereses legítimos,>. La distinción de esa dualidad de posiciones jurídicas del administrado frente a la Administración, derechos subjetivos e intereses legítimos, ha sido uno de los dogmas centrales del iuspublicismo italiano del siglo XX y el autor -no es el menor de sus méritos, por cierto- nos muestra cómo ese dogma se disolvió enteramente sin más por el espectacular giro jurisprudencial del último año de ese siglo, que afirmó la absoluta falta de consistencia de negar el deber de repara-
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ción de la Administración cuando su actuación se limitaba a lesionar «intereses legítimos». El prologuista, que es bastante mayor que el prologado, recuerda aún la perplejidad que nos prod~o a los tres profesores españoles que fuimos invitados a participar en el «Congreso Nacional del Centro Italiano de Estudios Administrativos» que tuvo lugar en Nápoles (con inolvidable inauguración solemne en el Teatro del Palacio Real) en octubre de 1963, hace, pues, más de cuarenta años. Esos tres profesores españoles, de pronto inmersos en un debate dogmático que comprendíamos difícilmente, fuimos Manuel Clavero Arévalo, Sebastián Martín-Retortillo Baquer y el autor de este prólogo (1), para los cuales las hipótesis de daños causados por violación de intereses legítimos que nos presentaban los profesores italianos como alambicadas resultaban ser perfectamente resarcibles en el mucho menos maduro Derecho Administrativo español. La tesis central de este libro es, justamente, que la conversión que esa Sentencia de finales de siglo produjo en el régimen italiano de responsabilidad patrimonial de la Administración y que implicó su completa equiparación con el sistema que regía para los particulares desde el Codice civile de 1942, artículo 2043, ese enorme salto dogmático era, justamente, el que venía aplicándose en España desde la innovación que supuso el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, según habíamos interpretado los juristas españoles y en particular la primera exégesis que se publicó menos de un año después de su vigencia por el mismo autor de este prólogo, tesis que matizaron y dejaron lista para su funcionamiento técnico, como pronto recogería sin esfuerzo la jurisprudencia, trabajos posteriores de José Luis Villar Palasí y Jesús Leguina. El artículo 2043 del Codice civile italiano, superando la vieja explicación de la culpa, o de la culpa y el riesgo al alimón, dio paso a la concepción del daño como «perjuicio antijurídico», antijuridicidad valorada desde la perspectiva del dañado, como perjuicio que éste «no tiene el deber jurídico de soportar» aunque el causante del daño pueda obrar con toda licitud. Dice así el citado artículo 2043 del Codice civile: «Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un dano ingiusto, obliga colui che ha commeso il fatto a risarcire il dano». (1) Sebastián MARTÍN RETORTILLO hizo una crónica de esa reunión en el núm. 43 de «Revista de Administración Pública», diciembre de 1963, con el título RRsponsabilidad de la Administración pública por lesión de intereses legítimos. Congreso Nacional del Centro italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, octuúre 1963), págs. 453 y ss. Existen unos Atti del Convegno nazionale sull'admisibilita del risarcimento del danno patrimoniale derivanti da lesione di interesse legittimi (Napoli, 1963),
Milano, 1965 (que, por cierto, utiliza el autor del libro que presentamos entre la copiosísima documentación que maneja). La invitación de tres profesores españoles a asistir a ese Congreso de profesores italianos estuvo en el origen mismo de la constitución de la Asociación ltaliano-española de Profesores de Derecho Administrativo, que tan fecunda y continuada ha resultado luego.
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La nota determinante está, pues, en el daño injusto, entendido como el que el dañado «no tiene la obligación de soportar». El destacamiento de este concepto fuerza a una concepción «o~jetiva» de la responsabilidad civil en el sentido no ya de la imputación al causante del daño, que es como suele aplicarse ese calificativo a la responsabilidad, sino en el de su consideración desde la integridad de los patrimonios de cualquier sujeto, que cuando no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio que sufre podrá pretender que el causante del daño (por culpa, riesgo o cualquier otra causa de imputación) le repare la integridad del daño causado. La responsabilidad civil deja así de ser una medida sancionatoría de una conducta, que es lo que venía a resultar de la vieja concepción romana como «cuasi delito», visto desde la perspectiva del causante del daño, para pasar a ser un régimen de restauración de daños injustos que el dañado, cuya perspectiva pasa a ser la dominante, no tiene deber jurídico de soportar. La doctrina administrativista española, a raíz de la promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, que en su artículo 121 declara indemnizable «toda lesión que los particulares sufran en ... [sus] bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», tuvo que afrontar un grave reto. De la fórmula general podría intentar deducirse que cualquier menoscabo patrimonial que los particulares sufrieran que tuviese alguna relación, aun indirecta, con «el funcionamiento, incluso "normal", de los servicios públicos», esto es, de la Administración, debería ser resarcible por ésta. Después de la grave insuficiencia que había resultado para el régim~n de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el artículo 1903 del Código Civil, que limitaba la posibilidad de su exigencia a cuando el Estado «obra por mediación de un agente especial, pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada», agente especial que no pudo localizarse nunca, podíamos encontrarnos ahora en la situación exactamente inversa: una fórmula legal que leída literalmente parecía constituir una suerte de seguro de daños general y abstracto de la Administración sobre cualquier daño que pudiera producirse en mera relación de Jacto que dicho daño pudiera encontrarse con el funcionamiento (de cualquier tipo: «normal o anorma!») de los servicios públicos. Ahora el riesgo era que lo inverosímil de esa amplísima cobertura patrimonial, que tendría efectos fatalmente devastadores de las finanzas públicas~ llevase derechamente a la inaplicación sistemática de la misma o, más seguramente, a su inmediata y justificada derogación. Fue ante ese grave riesgo cuando los comentaristas de la Ley de Expropiación Forzosa y los expositores del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, que la misma había logrado introducir, un tanto subrepticiamente, ciertamente, en nuestro Derecho, nos vimos en la imperiosa necesidad de buscar una exégesis de la fórmula
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legal que terminó, felizmente, por encontrar pleno respaldo jurisprudencial, doctrinal y aun legislativo, pues la fórmula pasó, finalmente, a la reformulación de la regla que se encuentra hoy en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de 1992 (<<sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley» ) . En el esfuerzo por hacer perfectamente operativa (u ti valeat) la arriesgada fórmula legal concurrimos la mayor parte de sus exégetas. Tuvimos así que acudir a las ideas del daño antijurídico o injustificado, que la verdad es que forzamos con una cierta osadía, desconocedores aún de que la tesis se estaba abriendo paso, con algún esfuerzo, en la doctrina civilista italiana, la cual, por lo demás, no había llegado eficazmente todavía al campo de la responsabilidad de la Administración. Fue Jesús Leguina, en su tesis boloñesa, quien anudó de manera resuelta uno y otro campo, destacando el papel del artículo 2043 del Codice civile cuando aún el administrativismo italiano no había dado el salto final de la unificación de fundamentos, que sólo resultaría tras la famosa Sentencia 500/1999, de 20 de julio, de la Corte di Casazione, doctrina hoy ya universalmente aceptada en ese país. Este libro cuenta con todo detalle y con un cierto estilo dialéctico, que le da especial brillantez, ese largo debate en España yen Italia, que ha supuesto negar, definitivamente, la función punitivo-preventiva de la institución resarcitoria, establecida largos siglos ha por el Derecho Romano y mantenida durante esos largos siglos de su dominio, para destacar de forma resuelta la función puramente reparadora de la institución, donde alcanza su lugar institucional definitivo y consolidado hoy en la doctrina civilística italiana y en una buena parte de la española, así como impera ya casi sin resistencia alguna en la administrativa. La evolución es, en general, pareja en el más amplio campo del Derecho comparado. Asentado en tan firmes cimientos, Luis Medina pasa a estudiar lo que luce en el título del libro, la responsabilidad patrimonial por acto administrativo. Aquí el autor, que viene ya equipado con el sólido aparato dogmático que ha depurado en la primera parte de su obra, ha de enfrentarse con una inesperada doctrina resistente en nuestro sistema al juego normal de la cláusula de responsabilidad a propósito del supuesto de actos administrativos ilegales, doctrina con antecedentes premodernos, pero que hemos visto con sorpresa resucitar de modo inesperado en una inexplicable jurisprudencia reciente. Luis Medina enjuicia esa posición con absoluta seguridad dogmática. Sigue los distintos supuestos de ilegalidad, de morosidad y de deslealtad, esta última con un fino análisis del régimen de protección de la confianza legítima, que merecía, en efecto, puntualizaciones técnicas de algún rigor. La obra acierta a presentarnos, pues, a un jurista plenamente ma-
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duro, en posesión de todas las técnicas y los criterios dogmáticos necesarios para iluminar de manera decisiva una de las instituciones centrales del Derecho Administrativo actual, en la cual quizás un cierto aflojamiento de ciertos rigores técnicos estaba pretendiendo presentarla con conceptos injustificadamente inseguros y problemáticos. Estamos, pues, ante un magnífico trabajo que señala, sin duda, la presentación pública con todos los honores de un jurista completo, al que sin duda corresponderá jugar un papel destacado en el Derecho Administrativo español a partir de ahora. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
INTRODUCCIÓN La presente obra tiene por objeto el estudio de la responsabilidad patrimonial en que un Ente público puede incurrir cuando causa daños con ocasión de la tramitación de procedimientos dirigidos a la adopción de una resolución administrativa. A tal efecto, se tratan los aspectos fundamentales del régimen jurídico sustantivo de la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento de alguno de los deberes que gravan a la Administración en la relación jurídica que, formalizada en el procedimiento, la vincula con el interesado (Capítulo IV). Se analiza, en particular, la que se puede contraer por la infracción de tres concretos e importantes deberes: el de adoptar una resolución final ajustada a Derecho (Capítulo V), el de definir el expediente en el tiempo fijado (Capítulo VI) y el de evitar conductas incoherentes que puedan defraudar la confianza objetivamente depositable en comportamientos precedentes (Capítulo VII). Se aborda así la cuestión de la imputación jurídica, tratando de encontrar la buena razón (título jurídico) que, implícita en la cláusula general del artículo 139 LPC, explica y justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria; y la de los factores de exoneración (total y parcial) de responsabilidad. Se estudia, a su vez, el daño en sí, esto es, los criterios con que se aprecian y cuantifican algunos de los principales perjuicios patrimoniales derivados de la ilegalidad del acto administrativo, del retraso en su aprobación o de la deslealtad de la Administración. Todo esto a partir de una revisión general del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (Capítulo 11) . El interés de un trabajo de este tipo, a mi juicio, está fuera de toda duda. Hace tiempo que el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA destacó la necesidad de perfilar las bases teóricas (que él diseñó) sobre las que se monta el sistema de responsabilidad patrimonial(2); y que BLASCO y NIETO subrayaron, en particular, la de examinar la forma en que se proyecta'este sistema sobre la realidad del procedimiento administrativo, dada lá importancia cuantitativa y cualitativa de las lesiones que aquí se producen; mayor, incluso, según el segundo, que la de los daños originados por (2) Los princiPios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa. Potestad expropiatoria. Garantía patrimonial. Responsabilidad civil de la Administración, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1956; 2' ed. (reimpr.), Civitas, Madrid, 1984, pp. 178, 214; Y Prólogo a LEGCINA VI·
Ll.A,.J., «La responsabilidad civil de la Administración pública. Su formulación en el Derecho italiano y análisis comparativo con los ordenamientos francés y español», 2' ed., Tecnos, Madrid, 1983, p. 25.
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actuaciones materiales(3). En esta línea, el profesor MAZZAROLU( 4), ha insistido en la necesidad de explicar el alcance y los límites de la tutela resarcitoria ante los daños que puede sufrir el titular de un "inleresse oppositivo» (el administrado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitación) y, sobre todo, ante los perjuicios que soporta el titular del "interesse prelensivo» (el aspirante a la obtención de un acto favorable). Señala en este sentido que la causación de perjuicios en este último caso constituye un fenómeno relativamente moderno. Antes, en el Estado Liberal, el ciudadano era tendencialmente libre y rara vez necesitaba de la Autoridad para saber cuándo y cómo actuar. Pero hoy la situación es completamente distinta: "Un lempo per fabbricare una casa non occorreva un permesso; adesso occorre una concessione anche per costruire una cuccia per il can e; per guidare una carroza o un carretto non era necesaria una patente, com '¿ oggi per guidare l'aulomobile. Non esprimo un giudizio, ma faccio solo una constatazione: la sociela in cui viviamo ¿ organizzata secondo una concezione diversa da quella dominante nel passato di un secolo e piu fa». Por eso dice que, a medida que crece la actividad administrativa de intermediación en la obtención, reconocimiento y disfrute de utilidades, debe crecer la atención sobre los daños que generan las irregularidades que se cometen con ocasión de su desenvolvimiento. Los estudios que, como éste, se refieren a la denominada responsabilidad por acto administrativo, se encuadran en las teorías de las formas y de las relaciones jurídico-administrativas, tradicionalmente dedicadas a definir los límites del ejercicio administrativo de la potestad y los medios reaccionales del particular desde la exclusiva perspectiva de éste. Nuestro trabajo sigue, pues, una línea de investigación clásica, que, como ha puesto de manifiesto el profesor SCHMIDT-AssMANN(5) , resulta patentemente incompleta si se quieren aprehender en todo su significado tales teorías. Según él, para comprender la multiforme variedad de la praxis administrativa y las reglas que la gobiernan hay que superar la tendencia doctrinal a concentrar los esfuerzos en el acto administrativo y en el procedimiento; y a concebir el Derecho Administrativo como un sistema exclusivamente enderezado a garantizar la protección del individuo frente al Estado. «Una vez asegurado que el Derecho administrativo limita y racionaliza el poder -dice el maestro alemán-, se trata más bien de garantizar el adecuado cumplimiento y ejecución de los objetivos, y (3) BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad dI' la Administración por los daños musados por artos administrativos: dortrina jurisprudmcial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 195, Y La responsabilidad de .la Adm~n~stración PI!" actos administratIVos,2 ed., CIVItas, Madnd, 1985, p. 27; Y A. NIETO GARCÍA, prólogo a esta última obra, pp. 15-16. (4) Quasi una relazione, a mo' di rondusione, en AAW, «La tutela dell'interesse al
prowedimento», present. G. Falcon, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 331-332. (5) La leuria general del Dererho Administrativo como sistema, trad. M. Bacigalupo Saggese, J. Bárnes Vázquez, J. García Luengo, R. García Macho, A. Huergo Lora, J. M. Rodríguez de Santiago, G. Valencia Martín, F. Ve lasco Caballero, prólog. A. López Pina, Marcial Pons/lnap, Madrid, 200;, pp. 306-316.
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de facilitar la acción administrativa y su eficacia»(6). Lo que ocurre es que, en el Derecho español, la responsabilidad por actos, sigue siendo «otra de las bellas durmientes de nuestro ordenamiento» (7): el estudio monográfico que hace tiempo llevó a cabo el profesor BLASCO constituye en este punto una referencia insoslayable, pero es, aún hoy, el único sobre una materia que sólo es objeto de estudios sectoriales, poco dogmáticos, en los campos urbanístico y tributario. Por eso, pese a la nueva luz que, sobre la ciencia del Derecho Administrativo, han arrojado profesores como SCHMIDT-A<;SMANN, hemos creído oportuno recorrer «el camino canonizado de las formas jurídicas» (8) y, en particular, el del procedimiento administrativo; y hacerlo, además, con la vista puesta en la protección resarcitoria, que, a diferencia de otras modalidades tutelares, como la anulatoria, padece un notable déficit de pensamiento sistemático. Los criterios con que se imputan jurídicamente los daños causados por la Administración (los factores de atribución de la responsabilidad) no han sido objeto de reflexión suficiente, pese a que es innegable, a mi juicio, que, en el sistema resarcitorio de la LPC [como en todos los de nuestro entorno cultural, civiles y administrativos (9) ], no basta la causación material de un daño para convertir al sujeto que lo ocasiona en responsable, exigiéndose la concurrencia de una circunstancia específica que sirva para individualizar el juicio de responsabilidad. La extendida consideración de que la responsabilidad patrimonial es globalmente objetiva ha generado la creencia de que el sistema prescinde de la imputación jurídica (del daño) como elemento que lo vertebra y esto ha impedido la cabal comprensión del por qué de la obligación resarcitoria cuando la Administración sobrepasa el plazo máximo de terminación, adopta una resolución ilegal o defrauda la confianza que el interesado había depositado en actuaciones precedentes. A esto se añade la circunstancia de que el daño, si bien desde Los GARCÍA DE ENTERRÍA constituye el requisito esencial o primario del instituto de la responsabilidad civil y, por tanto, la piedra angular ( 10) del Derecho de daños, aparece paradójicamente, en términos comparativos, como su pariente pobre (11), verdadera cenicienta en el tratamiento de su disciplina. Tradicionalmente, la doctrina civil, centrada casi. en exclusiva en la problemática de los criterios de atribución y en los f
(6) Ibidem, p. 26. (7) NIETO GARdA, A., PróloKo a Bu.seo, A., «La responsabilidad ... actos administra-
tivos», cit., p. 15. (8) Expresión de SeHMIJ)T-A~SMA:--JN, E.. La teoria general... , cit., p. 332. (9) Así lo ha puesto de manifiesto DI MAJO, A., Problemi e metodo del Diritto civile, vol. 3º, La tutela civile dei diritti, 3' ed. reviso
act., Giuffre, Milano, 2001, pp. 168, 169, 181. (lO) Expresión tomada de CORMIER, c., ~e préjudice en droit adminütratif franrais. Elude sur la responsabilité exlra-contractuelle des personnes publiques, LGDJ. Paris, 2002, p. l. (11) La expresión, aunque es de una autora francesa (CORMIER, C. idem) , vale para el Derecho español.
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INTRODUCCiÓN
res de exoneración, no le ha prestado una particular atención (12), limitándose a ftiar algunas caracterizaciones generales de signo netamente restrictivo(13); y cuando ha empezado a ser objeto de una reflexión sistemática, con acotación diferenciada de sus diversas manifestaciones, los resultados obtenidos, muy desperdigados y no insertos todavía en las obras generales, son sólo parcialmente satisfactorios y siguen sometidos a la necesidad de una revisión que sirva de guía para racionalizar la práctica judicial (14). A su vez, la doctrina administrativista, influida, quizá, de manera más o menos consciente, por las teorías «autonomistas», no ha aprehendido los hallazgos que, sobre estas cuestiones, viene realizando la iusprivatística, sobre todo la europea y la americana, focalizando la mayor parte de sus preocupaciones en un debate, nunca superado, en el que parece que hay que elegir entre la subjetividad prevalen te y la objetividad exacerbada. Así las cosas, al margen de la tesis doctoral del profesor PANTALEÓN (desgraciadamente inédita) (15), no hay trabajos monográficos sobre el daño, y aunque los hay sobre alguna de sus especies (los perjuicios personales), falta aún el dedicado a una manifestación tan importante como el lucro cesante. Al lado de estas carencias, contrasta la abundantísima bibliografía italiana sobre la «responsabilita civile da lesione di interessi legittimi». Encabezados con esta expresión u otra parecida (tributaria de una evolución histórica no tan singular), estos trabajos se ocupan de la responsabilidad por actos, que, inversamente a lo que ocurre en el ordenamiento español, ha merecido la atención preponderante de los especialistas del Derecho de daños, tanto en el ámbito civil como en el administrativo. (12) La lectura de los estudios relativos a la responsabilidad civil produce con frecuencia la sensación de que, para la doctrina y, desde luego, para la jurisprudencia, las cuestiones referentes a los títulos de imputación son estrictamente jurídicas y que, en cambio, las relativas a la determinación v valoración de los daños resarcibles son e~encialmente de orden fáctico, por lo que, en gran medida, quedan abandonadas al quehacer de los prácticos y, por tanto, al casuismo judicial, el cual resulta reforzado al afirmar la jurisprudencia que la cuestión valorativa está sujeta al principio de la discrecionalidad o soberanía del juzgador. De ahí las dificultades fo~jadas para que estas cuestiones tengan acceso a la censura casaciona\' por entenderse que están privativamente atribuidas al juzgador de la instancia, sin que las soluciones adoptadas sean fácilmente controlables a través del error iuriso (13) Tal restrictividad se mantiene hov, en buena medida, pese a afirmarse el império del principio normativo de la repara-
ción íntegra y pese a proclamarse la operatividad del principio tendencial jJro damnato, que debe proyectarse, en particular, sobre la estimación y valoración de los daños resarcibles, aunque no suele utilizarse en este sentido. (14) El abogado madrileño SC.-\t:\OL\., Q. M. (seudónimo) decía en 1902 (Código (ivil (omentado y conrordado extensamenll', t. 19, Edil. Legislación Española, Madrid, p. 553) que la materia de los daños y peljuicios se presta a grandes confusiones; y, tras referirse a los juicios contrapuestos de DL·· RA:\TO:\ y L>'LRE:--iT (para el primero constituye una materia muy abstracta; para el segundo, una materia concreta y netamente práctica), decía que las doctrinas existentes sobre ella son sumamente inseguras v «no hay regla ni criterio que no se halle constantemente desmentido y rectificado», de modo que cuesta verdadero trabajo llegar a orientarse con alguna seguridad. (15) Del concl'jJ/o de daño. Hacia una 11'0na general del Derecho de daños, Univ. Autón. Madrid, 1981.
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Las polémicas en torno a la manera en que se imputan los daños «procedimentales» son ya clásicas en el ordenamiento italiano, donde, a la disputa sobre si la ilegalidad es una expresión inequívoca o meramente sintomática de culpabilidad se suman hoy otras teorías que, subrayando el contexto relacional en que se produce el daño, emancipan la responsabilidad por actos del artículo 2043 CC it. (equivalente a nuestro art. 1902 CC), insertándolo en la órbita de la responsabilidad con tractual o en la de la precontractual.
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Resulta igualmente llamativa y ciertamente envidiable la cultura italiana del daño; una cultura que, esforzada en el análisis singularizado de todos los perjuicios, tanto «tradicionales» como «modernos», con voluntad de compensación ante las nuevas injerencias lesivas y, a la vez, con ánimo de contención frente a la reivindicación excesiva, intenta racionalizar el proceso expansivo que, desde la codificación, viene sufriendo la responsabilidad civil. No se trata de frenar el referido proceso sino reconducirio jurídicamente, partiendo, no de la idea puramente mecánica y cuantitativa de que el progreso es la satisfacción de mayores cantidades, sino de una concepción cualitativa del instituto que, adecuadamente interiorizada y abierta a la evolución, afina y calibra sus elementos en el marco de una teoría general, firme y unitaria, de la responsabilidad civil(16). En este sentido, es muy representativa la cascada de comentarios, artículos y monografías que ha seguido a la revolucionaria sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, de 22 dejulio(17). Esta sentencia ha derrumbado una regla, la de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (captada como dogma y privilegio injustificado), que en España, desde hace más de cuarenta años, viene aplicando, a veces, incluso, con el aliento de la doctrina, la Sala 3ª del Tribunal Supremo y el Consejo de Estado para justificar la solución desestimatoria en algunos supuestos de denegación ilegal de resolución favorable. Se comprende así que esta investigación intente inspirarse en la ya larga tradición de trabajos españoles que tratan de encontrar respuestas en la experiencia italiana y, sobre todo, aprovechar la clave comparativa para entender de forma cabal el propio sistema; una tradición que ha fructificado en el Derecho Administrativo, como ha destacado- el profesor Rm'ERSI-MONACO en la presentación de la traducción italiana del Curso de CARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEz(l8); y que, en particulaT, se (16) Se ha referido a la concepción cualitativa, ROI'I'O, V" comentario a S. Tr. Caso (Seccs, Unidas), 22 jul. 1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10, p. 989. (17) En España, los profesores SAI.ER:\() v MORENO (La responsabilidad de la Administración por artos que afprtan a los "intf'Teses legítimos 1'11 1'1 sistl'ma italiano. ¿ Un cambio ml()lurionario?, «RAP», núm. 152, 2000/2, p. H
449) han estudiado la sentencia, calificando de «cascada» la ingente cantidad de comentarios que ha suscitado. (18) Prl'.5l'11laÚOnf a E. G.... RCÍA DE E:\n:RRÍA y T. R. FERN..\NDEZ, "Principi di Diritto amministrativo. Pagine scelte dal "Curso de Derecho Administrativo"", trad. L. VandelIi, colab. G. Cassani, Fac. Giurispr. Univ. Studi. Bologna, Giuffre, Milano, 1983, p. V.
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ha manifestado en el campo de la responsabilidad, como atestiguan la obra (ya clásica) de LEGUINA VILl.A(l9) y la (más reciente) de MIR PUIGPELAT(20), ambas leídas en la Universidad de Bolonia. Junto a la perspectiva comparatista, que tiene en cuenta también la experiencia de otros ordenamientos (particularmente Francia, Alemania y Reino Unido), hay un marcado enfoque histórico que se corresponde con la línea metodológica que me han inculcado los profesores Sebastián MARTÍN-RETORTIU.O BAQUER y Luis COSCULLUELA MONTANER. Los desafíos que en la actualidad plantea la responsabilidad administrativa sólo pueden afrontarse a través del conocimiento de la formación histórica de la institución. Resulta primordial acudir a la labor de los primeros intérpretes de la LEF y de la L~AE, que introdujeron el sistema que, en sus rasgos fundamentales, sigue hoy vigente en la LPC; y leerla a la luz de la corriente europea a la que se adscribía, que estaba transitando de un viejo paradigma, que asignaba a la responsabilidad civil cometidos compartidos con la penal, a otro nuevo que, al encomendar al instituto resarcitorio una función resueltamente resarcitoria (no sancionadora), remodelaba la concepción tradicional de cada uno de sus elementos. Del mismo modo, es preciso captar las razones históricas que explican el porqué de esa tendencia actual a abordar los problemas de la responsabilidad admini.strativa como si fueran propios y exclusivos del Derecho público; una tendencia que, a veces, alumbra reglas jurisprudenciales especiales e injustificadas (de hiperprotección -como la de la objetividad pura y global- o de infraprotección -como la de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo-), y que se ha hecho sentir (negativamente) con especial ahínco allí donde más se siente la «maiestas» de la Administración: en los actos administrativos unilateralmente impuestos. A tal efecto es particularmente ilustrativo el recorrido histórico italiano. Por eso se dedican dos Capítulos a la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial por acto administrativo, uno, en Italia (Capítulo 1) y el otro en España (Capítulo 111). Por último, hay que señalar que, coherentemente con una de las conclusiones que se extraen del estudio histórico (el sistema de la LPC es un subsistema perteneciente a un único instituto, el de la responsabilidad civil) y siguiendo el consejo del profesor VANDELLI, la perspectiva comparatista e histórica de la investigación se completa con un enfoque multidisciplinar, que tiene principalmente en cuenta los regímenes de la responsabilidad civil contractual, precontractual y extracontractual de los particulares. Por eso, a la hora de encarar algunos de los problemas que se plantean, se ha tratado de dibujar un marco teórico general que, (19) La responsalfilidad civil de la Administración pública. Su formulación en el Derecho italiano y análisis comparativo con los ordenamientos francés y español. Tecnos. Madrid, 1970.
(20) La responsalfilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002.
INTRODUCCIÓN
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dotado de cierta profundidad, se abstrae inicialmente de las cuestiones específicamente administrativas. Esta opción metodológica ha llevado, en particular, al análisis pormenorizado de determinados aspectos propios de la responsabilidad precontractual, útil para el estudio ulterior de la responsabilidad de la Administración por defraudación de la confianza en el procedimiento.
PARTE PRIMERA PASADO Y PRESENTE DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
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CAPÍTULO PRIMERO IA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE IA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO
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Las fonnulaciones teóricas de la irresponsabilidad durante el siglo XIX
El fenómeno de la personificación del Estado como entidad jurídica diferenciada a la que imputar las acciones dañosas de los agentes públicos es reciente: la cultura griega ignoraba la separación entre la organización colectiva y la sociedad y no llegó a la subjetivización de la polis(21); los romanos, aunque dibujaron en parte la idea de la persona jurídica, la circunscribieron al ámbito del Derecho privado; y tampoco la experiencia jurídica medieval conoció una noción unitaria de Estado como centro jurídico de imputación de derechos y obligaciones(22). En la Edad Moderna, con la consolidación del poder de las Monarquías europeas y la superación del feudalismo, las teorías iusnaturalistas del contrato social, unidas al patrimonio corporativo romano, abrieron el camino hacia una abstracción del Estado como titular del poder soberano(23). Aunque este poder no se diferenció netamente en el plano jurídico de los sujetos físicos que lo ejercían, se empezaba a vislumbrar una cierta separación entre la organización colectiva y los agentes que la integraban (24) . Pero esta separación no pudo permitir, como se sabe, la afirmación de una responsabilidad del Estado. Con el absolutismo, la Corona, como entidad abstracta, nació de la voluntad de los individuos formalizada en un contrato social único y originario, pero estos individuos -súbditos- no podían exigirle responsabilidades porque, a cambio de paz y seguridad, habían renunciado a sus propios derechos(25). El atributo fundamental del poder soberano era la legibus soluta summa potestas, esto es, la capacidad incondicionada de decisión sobre lo que es Derecho y lo que no lo es, la idea de que la i
(21) GIAQCI:>ITO, A., La responsabílita degli enti pubbliri, vol. 1, Teoria generale, 2" ed., Edil. F. Cavotta, Santa Maria Capua Vetere, 1912, pp. 145-147. (22) Ibídem, pp. 147-156. (23) BATTAl;JJA, F., El dogma de la personalidad juridica dd Estado, trad. P. de Vega, en "Estudios de Teoría del Estado», Publics. Real Colegio España, Bolonia, 1966, pp. 76-87.
(24) Ibídem; SA:>ITAMARÍA PASTOR, J. A., Fundamentos de Derecho Administrativo, 1, Madrid, Ceura, 1988, p. 829. (25) C-\RRA, M., L'affermarsi della responsabílita della pubblica amministrazione in alcune esperienze europee, en «La responsabilita nell'esperienza giuridica europea», Mulino, 1994, pp. 43-46.
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Ley no vincula al soberano. Por eso en la Europa continental surgieron el «dogma» de la infalibilidad del Estado y el corolario de su irresponsabilidad como manifestaciones de la desvinculación del Rey al Derecho(26). Las teorías germánicas de los siglos XVII-XVIII (27) y los postulados ideológicos de la Revolución Francesa(28) prepararon el fenómeno de la subjetivización de las organizaciones públicas y el de la sujeción de éstas a reglas jurídicas, pero la fuerza del princiPio monárquico se proyectó sobre la nueva personalidad jurídica estatal, transfiriendo el privilegio de la irresponsabilidad de la figura del monarca a la del Estado personificado(29). Por eso se consideraba que los daños que causara el Estado a los particulares debían sufrirse como un caso fortuito o una fuerza mayor(30). Ahora bien, el fundamento matriz que amparaba la irresponsabilidad del Estado, el de que el Rey está por encima de la Ley, estaba decayendo. Además, superado el ecuador del siglo XIX, hubo una corriente favorable a la aplicación del Derecho civil a toda la actividad administrativa o, al menos, a los daños que ésta ocasiona. Era, pues, auspiciable una responsabilización de las Administraciones de los Estados europeos a través de la aplicación de las normas de los Códigos civiles, consideradas reglas comunes de aplicación universal(31). Sin embargo, nuevas teorías van a justificar la inmunidad del poder, a disfrazar con nuevos ropajes el tradicional principio princeps a legibus solutus: el principio de la impeccabilitd del soberano fue inmediatamente sustituido por otras teorías, igualmente favorables a la irresponsabilidad. En el Ordenamiento italiano surgió una corriente que negaba la responsabilidad del Estado apoyándose en la peculiar Índole del sujeto público, en la idea de que el Derecho común no puede vincular al Es(26) Sobre el diferente entendimiento del atributo de la infalibilidad del Estado en los países anglosajones, ibidem, pp. 4346. (27) M.\\r:R, O., Df'1"fcho Administrativo aÚ'mán, 1, trad. texto francés (1903) H. H. Heredia y E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1943, pp. 47-66. (28) GARCÍA m: E:\TERRi.\, E., La lucha (()ntm ÚIS inmunidades dl'l poda. Podafs disrreóonaÚ's, podaes de gobierno, poderes normativos, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1979, v La Ú'ngua de los derechos. La formación dél Derecho Públiro eumpl'o tras la Revolución Francl'sa, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 140-151,180195; VAI\:IlEl.U, L., Origine I'fondamenti del sistema amministrativo rivoluzionari()-napole(}nico, en AAVV, «Atti delle Giornate Bologna-Nationes Francia. Profili giuridici», dir. F. ROVERSI-Mol\ACO y L. VASIlEU.I, Clueb, Bologna, 1991, pp. 129-164.
(29) CARR:", M., L 'affermarsi dl'lla ... , cit., pp. 38-40. (30) Así lo ha dicho RO\'O-VIl.lA.;-.J()\'A, S., La re~ponsabilidad de la Administración, parte 1, «R. Cien cs. Juríds. Socs.», núm. 58,1933, p.615. (31) Sobre esta cuestión, véase SA:-':TA· ~IARÍA PASTOR,]. A., La teoría de la responsabilidad del Estado Legislador, «RAP", núm. 68, mayo-agosto, 1972, pp. 57-69. El trabajo se refiere a la responsabilidad del Estado Legislador, pero, a modo de introducción, realiza un breve e interesante repaso de la «historia de la garantía patrimonial», esto es, del "proceso de reducción de inmunidades, de pugna constante y de signo variable por el sometimiento del poder al Derecho» (p. 62).
1.
lAS FOR.\lL'LACIONES TEÓRICAS DE L'\ IRRESPONSABILIDAD DUR."-NTE EL SIGLO XIX
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tado porque es un Derecho desprovisto de instrumentos adaptados a su singular naturaleza. En efecto, lejos de admitir la aplicación universal del Derecho privado y la vigencia inderogable del principio de responsabilidad por daños, autores como MANTELLINI(32) o SAREDO(33) insistían en la necesidad de una reglamentación jurídica privilegiada para la Administración pública, completamente abstraída de la regulación civil y, por tanto, de su principio de responsabilidad. Particularmente enfático en la proclamación de la especial índole del Estado fue MANTFJJJNI(34) , para quien el respeto de la autoridad soberana y de sus exigencias políticas reclamaban una disciplina distinta, separada de los principios del Derecho privado. Conforme a estos planteamientos, el Estado manifiesta su cualidad pública cuando ejercita funciones soberanas, pero también cuando posee o contrata como un particular. Por eso es preciso que «l'ente politico si imponga sempre nella relazione civile, o la modifichi sino a renderla compatibile con la sua qualitd pubblica, che lo Stato non perde mai anche quando possiede, anche quando contratta» (35) . La consecuencia ineludible de la especialidad del sujeto público era, desde su perspectiva, la de la irresponsabilidad: «Lo Stato non puó diventare e non diventa mai l'uomo»(36) y del mismo modo que «la giustizia civile non puó consultare che il codice per applicare il testo quale e e come dispone; la giustizia amministrativa non ha invece che il criterio dei suoi agenti per bilanciare la somma degli interessi, ai quali deve per propno istituto provvedere, anche a scapito di interessi reputa ti minon. E nel modo che non si processa il Giudice, ne il denaro pubblico paga i danni delta sentenza giusta o ingiusta, non puó essere processato il Goberno, ne il denaro pubblico paga i danni del cattivo, e men che mai del buono provvedimento» (37) . (32) Lo Stato e il Codiee rivile, vol. 1, Barbera, Firenze, 1880, pp. 13-14. Giuseppe MA1'TF.L1.11'I, jefe de la Avvocatura Regia toscana desde 1851 hasta 1862 y responsable de la Avvocatura Generale del nuevo Reino entre 1876 y 1879, no representó, como ha resaltado CAZZETTA, G. [&sponsalJilita aquiliana e frammentazione del Diritto comune rivilistieo (1865-1914), Giuffre, Milano, 1991, p. 204], la voz aislada de un concreto estudioso: expresó las ideas y convicciones de un poder administrativo técnicamente dotado y en expansión. Su pensamiento está ya en la Circular de 6 de marzo de 1874 (Istruzioni delt 'avvoeatura eraria le: della responsabilita di Caneellieri per le malversazioni), tal como revela M~:cCCl, L., Della responsalJilita indiretta delle amministrazioni pubbliehe, «Arch. giur.», 1878, p. 342. Sobre los planteamientos de este autor, vide también, Rmu-VIILANOVA, S., La responsalJilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 618, 619; Cfu,\;NADA-BARTOLl, E., La respomalJilita delta pubblica amministrazione, U tet, Torino,
1976, p. 10; Bl'SNELLI, F. D., La responsalJilita rivile dello stato, "Danno resp.», 1999/1, pp. 10-11; G.,,\lBARO, A., La sentenza n. 500 ed il Diritto civile delto Stato, «Riv. Dir. civ.», 2000, pp. 383-385; NAPOLlTA.,\;O, G., PuMlieo e privato nel Diritto amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 55-56. (33) SAREDO, G. (Lo Stato e la responsalJilita degli alli pubblici fum.ionari, Legge, 1882, p. 494) llega incluso a invocar el principio The king cannot do wrong: "lo Stato, che ¿ il dirillo organiuato, non eommelle, non puó comme/ere violazione del dirillo: a lui come a¡l Sf>vrano nelta monarchia costituúonale, si appliea la regola ,che "non puó far male": "cannot do wrong". E una presunzione "iuris et de iure", imposta dalla natura e dai fini dello Stato". (34) Lo Stato ... , cit., pp. 13-15. (35) IlJidem, pp. 39-40. (36) IlJidem, p. 59. (37) MANTELLlNI, G., Relazione sulle Avvf>cature erariali per l'anno 1882, p. 42, apud CANNADA-BARTOLl, E., La responsalJilita ... , cit., p. 10. La misma idea también en Lo Stato ... ,
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CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
A modo de compromiso entre estos posicionamientos y la racional aplicación del principio de responsabilidad por culpa, algunos autores cultivaron una línea híbrida(38) de pensamiento que afirmaba la resarcibilidad de los daños ocasionados por la acción iure gestionis de la Administración, pero la negaba cuando el Estado actúa «investito di potere sovrano» (39) , El Estado, en este último caso, es decir, cuando se encarga de dictar leyes, adoptar las medidas que garantizan su ejecución, distribuir justicia y mantener el orden y la seguridad, se manifiesta como «un 'incarnazione della sovranitii e nella sua personalitii política»; y es evidente que, no pudiendo someterse a otro Derecho que al Derecho público, está sustraido a la regulación civil de la responsabilidad ( 40) , Esta construcción se edificó sobre la idea de origen francés de que el Estado tiene dos personalidades diferenciadas; una de Derecho público, cuando actúa ex imperio [ «quando agisce a titoto di governo» ( 41) ]; y otra de Derecho privado, para los casos en que pierde su condición de soberano y, degradando su naturaleza, se rebaja a la altura de los particulares (42), Como explica CAZZETTA( 43), el Derecho común lograría imponerse, en esta óptica, cuando afecta a posiciones jurídicas simétricas, de plena igualdad entre los sujetos, pero habría de ceder cuando el Estado se relaciona de superior a inferior: cuando cesa la igualdad, esto es, cuando se manifiesta la especial naturaleza del sujeto público, cesa necesariacit., p, 57, Por eso, a modo de conclusión, señala este autor en Lo Stato ... , cit., p. 157: «trovar titolo per chiamare lo Slalo a 7ispondere rivilmmte al danneggiato deltl' malefatlf dfgl'impief{ati non lo pO.lsono trovare nfl "f{overno" e nelta "giustizia" che i banditori del socialismo, i matnialisti delta scimza sociale. Nellf stesse contradizioni bisogna accordarne il fJrincipio con la logica del diritto». En esta misma línea se pronunciaron otros autores (BEl.LAVITE, SCOIARI), para los que no se podía exigir responsabilidad al Estado con ocasión de los daños derivados de los actos ilegales de los funcionarios, pues siendo estos los verdaderos autores, habrían de ser también sus únicos reparadores. Sobre su pensamiento, me remito, de nuevo, a CAl.· I.ETTA, G., REsponsalJilitá aquiliana ... , cit., pp. 208-210. (38) Así la califica CAI.I.ETTA, e., REsponsabilila aquiliana ... , ciL, p. 479. El propio B()~ASI, A. (Delta responsalJilita penale e civile dei Ministri e def{li ufficiali pubblici secondo le ler;gi del REgno e la giurisprudenza, ZannichelIi, Bologna, 1874, p. 447), que es uno de los máximos exponentes de esta línea de pensamiento, dice buscar la verdad "in un f{Íusto mezzo, a determinare il quale conviene procedere a quelle distinzioni che sole possano mettere in accordo i princiPí dldla scienza e i sa-
en diritti delt'individuo colla necesita di non incagliare intieramente l'azione delto Stato», porque, de un lado, es evidente que "lo Stato non potreMe eS5ere esonerato sempre ed in tutti i casi da 0Krli responsalJilita IlfrsO i cittadini», pero, de otro, lo es también que «non si puó ammetere che la sua responsalJilita si trovi sem1m impeKrlata pel fatto de' suoi af{enti». (39) IlJidem, p. 449. (40) IlJidem, pp. 448-449. (41) IlJidem, p. 449. (42) Como B()~ASI, GARRA, C. F. (Delta responsalJilita civile delto Stato nascente da danno dato ingiustamente ai priva ti dai pubblici funzionari neU'fsercizio delle (oro altribuzioni, "eiurispr. iL", 1875, ce. 23-47) cultivó una línea intermedia entre la plena sujeción del Estado a la responsabilidad extracontractual regulada en el Código y la irresponsabilidad absoluta. Ahora bien, su planteamiento difiere en parte, porque afirmaba el principio general de la irresponsabilidad del Estado, pero admitía excepciones en una serie de supuestos que, como señalaba MElIeCI (Delta reslJonsabilita ... , cit., pp. 344-348), ampliaban enormemente el área de su responsabilidad. (43) REsponsalJilitá aquiliana ... , ciL, pp. 189-201.
11.
LA APELACIÓN AL CARÁCTER COMÚN Y UNIVERSAL DEL DERECHO CML ...
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mente el imperio del Derecho común y, consecuentemente, no cabe la responsabilidad civil del Estado.
11.
La apelación al carácter común y universal del Derecho civil como respuesta a la irresponsabilidad
Las tendencias que, hipervalorando las peculiaridades de la personalidad jurídica del Estado, dedujeron el privilegio de la irresponsabilidad, absoluta o limitada al imperium, fueron rotundamente contestadas. Desde una perspectiva pan civilista, se negaba que el Derecho público fuera un Derecho privilegiado que se sobrepusiera a los principios del Derecho civil, como el de la responsabilidad. En este sentido, decía el profesor Lorenzo MEUCCI: ,,!l sostenere in generale che lo Stato l'amministrazione pubblica non debba rispondere del fatto de'suoi funzionarii, vale quanto distruggere ogni obbligazione dell'Amministrazione contro la essenza e lo scopo d'ogni istituto pubblico, contro ogni princiPio di ragione e contro la legge positiva che fu dettata appositamente per dichiarare no solo obbligata, ma obbligata per diritto comune e nelle vie processuali ordinarie di rispondere ai privati d 'ogni diritto civile o politico offeso ( ... ). JI princiPio delta responsabilita per lesione di diritto eassoluto ( ... ). Agisca pure lo Stato nelle sue funzioni di governo e di polizia, agisca pei suoi fini economici, agisca per un 'impresa privata, quella regola lo segue dappertutto»(44). Como dicho autor, Gian Pietro CHIRONI insistía en que la responsabilidad del Derecho común alca!1za a todos los sujetos y en que el Estado tiene una única personalidad. Este siempre actúa como soberano porque siempre pretende el interés general, tanto cuando reprime como cuando contrata, sin que pueda admitirse la teoría de la doble personalidad sin incurrir en la contradicción de que el Estado sería siempre soberano respecto del fin que pretende, pero sólo en ocasiones en relación a los medios que utiliza, de imperio o de gestión (45). (44) MElJcCJ. L., Delia responsabilita ... , cit., pp. 352, 368-369. (45) Así CHIRONI, G. P. (La culPa en el Derecho civil moderno. CulPa extra-contractual, t. 11, trad. ed. 1886 C. Bernaldo de Quirós Pérez, Reus, Madrid, 1906, pp. 8-12), quien decía: <
carse en la esencia del Estado, descomponiendo su personalidad, que es siempre única, como estado de derecho o según el derecho, sino en la cualidad de la relación a que da vida ejercitando su función de interés general ( ... ), si el Estado- ordena y hace ejecutar por sus empleados una r.esolución de derecho público, la ley ci~1 no será nunca invocada debidamente para regular el acto ( ... ). Pero si al interpretar una norma de Derecho público el funcionario ocasiona (en la calidad y dentro de los límites de los poderes conferidos) injustamente un dano ( ... ), una ofensa por vía de acto que contradice a la ley ( ... ) entonces aparece el elemento de la iniuria, de la que la responsabilidad es natural, necesaria consecuencia» .
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Se aceptaba la realidad del Derecho público, concibiéndolo, eso sí, como un conjunto de normas excepcionales fundamentadas en la razón de ser de la persona pública. Pero lo que, desde este punto de vista, parecía del todo punto inadmisible era que tal Derecho proporcionase principios, como el de la irresponsabilidad, indiferentes a la esencia de las relaciones jurídico-públicas. Más allá de esas reglas excepcionales, el Derecho civil, que imponía el principio de responsabilidad por culpa, era el único Derecho común posible, el único que salvaguardaba la regulación omnicomprensiva de la realidad (46).
111.
La postura de la jurisprudencia
Pese a la dificultad de dibujar líneas jurisprudenciales uniformes, puede afirmarse con CARANrA(47) que el juez decimonónico de las décadas de los 60 y 70 partía de la aplicabilidad universal de los principios civiles, mostrándose tendencialmente favorable a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de las normas establecidas en el Codice y «senza minimamente lasciarsi impressionare dall'esistenza di un atto amministrativo». Por mencionar sólo algún ejemplo de los que cita este autor (48), dieron lugar a responsabilidad el secuestro ilegal de materiales, que impidió al propietario la explotación de su actividad comercial (49); o la revocación de autorización para la representación de una obra teatral(50). En los años siguientes a la unificación se leía ya en muchas sentencias la distinción entre la actividad iure imperii y actividad iure gestionis, pero se empleaba no tanto para asociar el imperio con la irresponsabilidad como para negar el resarcimiento de daños derivados de decisiones que eran perfectamente legales, es decir, de daños que, conforme al paradigma vigente de responsabilidad, no eran reparables(51). Pero esa jurisprudencia incipiente y esperanzadora no tuvo continuidad en los años 80 y 90. La joven Administración italiana creció entonces enormemente yel Codice, que había sido la norma de referencia (46) MWCCI, L., Delta responsabilitd ... , cit., pp. 342-351; G. CHIRONI, P., La culpa ... , cit., pp. 7-14. Sobre el pensamiento de este autor y la concepción monista del Derecho, NAPOLITA1\iO, G., Pubblico e privato... , cit., pp. 53-54. (47) La responsabilitd extracontrattuale delta pubblica amministrazione. Sistemi e tecniche, Giuffre, Milano, 1993, p. 8. (48) lbidem, pp. M3. (49) Cass. Torino, 21 diciembre 187!. (50) Appel. Napoli, 1 abril 1868. (51) Estas consideraciones, de nuevo, en CARANTA, R, La responsabilitd extracontrattuale... , cit. p. 10, donde se citan, entre otras, las sentencias del Tribunal de Casa-
ción de Roma, de 31 julio 1876 y 21 enero 1880, que, aunque invocan el imperio de la Administración para negar la responsabilidad por el secuestro de materiales por agentes aduaneros, la verdadera razón de fondo de la desestimación reside en la legalidad de la acción administrativa. También Appel. Palermo, 12 marzo 1883, que nief;{a la responsabilidad de la Administracion frente a un contratista al que se impide explotar minas, basándose en que el acto que articula la prohibición es un acto de autoridad, pero más allá de la apelación a su naturaleza, lo cierto -es que quedó demostrada su conformidad a Derecho.
JII.
LA POSTURA DE LAJURlSPRUDENCIA
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para la actividad administrativa, cedía el paso a un naciente Derecho Administrativo que, impulsado por las proclamaciones doctrinales de la especial naturaleza de la Administración, se empezaba a concebir, al igual que en Francia, como un conjunto de reglas exorbitantes del Derecho común (52). En este contexto, la jurisprudencia fue sensible a las doctrinas favorables a la revalorización del «imperio» y al corolario de la inmunidad patrimonial del poder, afirmándose la sustracción de los actos de autoridad al Derecho de la responsabilidad civil. Particularmente representativa de este cambio de orientación es la resolución de 25 de enero de 1884 del Tribunal de Apelación de Venecia, que ventilaba una cuestión resarcitoria conectada con la decisión de cerrar compuertas durante una inundación, de modo que, al impedirse la liberación del agua acumulada en las zonas invadidas, se causaron daños. En este asunto, el Tribunal declinó su competencia por cuanto «trattandosi di disposizione data dall'autorita amministrativa per l'interesse generale di territori preserva ti dall'inondazione, non appartiene all'autorita giudiziaria indagare se la disposizione stessa fu regolare, o se, non essendo tale, sia dalla medisima dan no» (53) .
El Legislador, por su parte, introdujo normas que tuvieron el efecto de acentuar la idea de la peculiar índole del sujeto público como obstáculo al principio de responsabilidad, concebiéndolo como regla civil exclusivamente aplicable a los particulares. En 1889 tuvo lugar una reforma del sistema judicial italiano por la que se creaba un órgano de control ad hoc para la Administración; un órgano cuya puesta en práctica, de hecho, y aunque no fuera éste el objetivo del Legislador, coadyuvó al (52) CASSESF., S., Le basi del diritto amministrativo, 6' ed. reviso amp\., earzanti, Milano, 2000, reimpr 2003, pp. 72-73; D'ALB~:RTI, M., Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti, Italia, Mulino, Bologna, 1992, pp. 126-130; NAPOL1TANO, e., Pubblico e privato... , cit., pp. 5263. Muy interesantes las reflexiones en clave comparatista de MARTí~-RF.TORTILLO BAQUER, S. (Potestades administrativas de dirección y control, en «Fragmentos de Derecho Administrativo», Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 27-30), quien destaca cómo en Italia "la prevalen te afirmación de la Administración pública» y la consolidación de un cuerpo sistemático de reglas y principios de Derecho administrativo trataba de ayudar a la consolidación de un Estado que acababa de nacer. Sobre el tema, ROMANO, A, El Derecho administrativo italiano desde la unificación nacional hasta las recientes reformas: aspectos de su evolución, Docum. adm., El Derecho Administrativo en Italia: ten-
dencias actuales (1), coord. L. VANDELLI, núms. 248-249,1997, pp. 51-69. (53) Referencias a esta jurisprudencia en CARA.\lTA, R., La resfJonsabilitii extrarontrattuale... , cit., pp. 12-43. Por otra parte, hay que señalar que los actos de imperio agrupaban, en la aplicación jurisprudencia! de la distinción, una amplia gama de actuaciones que incluía lo que hoy conocemos como actividad jurídica de la Administración, pero también algunos 'comportamientos materiales (D'ALBERTI, M., Diritto Amministrativo... , cit., pp. 132-133; yi CA· RA:-'¡TA, R., La responsabilitii extracontrattuaw... , cit., p. 17). Así, como ha puesto de relieve este último, se consideró que la decisión de utilizar un navío militar era un acto de autoridad para negar la responsabilidad por los daños que, a juicio del demandante, había ocasionado a un marinero la errónea adaptación de la embarcación a la navegación y la deficiente preparación del timonel (Appel. eenova, 23 dicembre 1898).
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
sostenimiento de la irresponsabilidad de la actividad administrativa ex imperio(54) .
Hasta entonces, sólo había una jurisdicción, la ordinaria o civil, a la que correspondían las controversias en que era parte la Administración cuando afectaban a los derechos civiles y políticos del administrado. Este modelo, que había sido instaurado por el allegato E de la Ley de 20 de marzo de 1865, núm. 2248, fue modificado por la Ley de 31 de marzo de 1889, núm. 5992, que creó una Sección de naturaleza jurisdiccional (55) en el Consejo de Estado (la IV) , encomendándole la articulación de la tutela de los intereses del administrado(56). En el modelo de 1865, el juez ordinario no podía anular los actos de la Administración, pero estaba facultado para condenar al resarcimiento del daño si la actuación era ilícita y dañosa(57). En el plano de la práctica, la jurisprudencia hizo valer las posibilidades del sistema, mostrándose, como hemos visto, tendencialmente favorable a condenar (54) Para una visión más amplia, por encima de las estrictas cuestiones atinentes a la responsabilidad, en torno a la significación que ha tenido la Sección IV del Consejo de Estado, pueden consultarse, de entre los muchísimos trabajos en la materia, PIRAS, A, Gli istituti di giustizia amministrativa in Italia (Appunti per una storia del problema), Giuffre, Milano, 1967; BAcHELET, V., La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Giuffre, Milano, 1969; GIANNINI, M. S., Profili storici della scienza del diritto amministrativo, en AAW, «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», vol. n, Giuffre, Milano, 1973, pp. 179 ss.; ROMAAO, A, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Giuffre, Milano, 1977; NIGRO, M., Giustizia amministrativa, Mulino, Bologna, 1976; MAZZAROLLI, L., Ragioni e peculiarita del sistema italiano di Giustizia amministrativa, en AAW, «Diritto Arnministrativo», dir. L. MAZZAROLLl/G. PERlCU/ A ROMANO/F. A RoVERSI MONAco/F. G. SCOCA, 2ª ed., Monduzzi, Bologna, 1998, pp. 1716-1818; SORD!, B., Giustizia e amministrazione nell1talia liberaleo La jormazione della nozione di interessi legittimo, Giuffre, Milano, 1985, pp. 111-480. Desde una óptica estrictamente resarcitoria, además de la obra de CARANTA, R. ya cit., PIZZHTI, F. G., Risarcibilita degli interessi legittimi e danno ingiusto. Se un giorno d 'estate la Corte di Cassazione... , «Giurispr. it.», 2000, pp. 1381-1384. (55) Esa naturaleza jurisdiccional no fue, en un principio, unánimemente admitida. En este sentido, destaca la opinión
contraria de ORlANDO, V. E., PrinciPii di Diritto amministrativo, 2' ed., Barbera, Firenze, 1892, pp. 353-355; L 'ordinamento della giustizia amministrativa in Italia. Estratto dal primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano, Libraria, Milano, 1900, pp. 130-171, especialmente, p. 148. Una reconstrucción sobre el debate de entonces, en torno a la naturaleza de la Sección IV, en SORD!, B., Giustizia e amministrazione nell'Italia liberale (la jormazione della nozione di interessi legittimo), Giuffre, Milano, 1985, pp. 195 ss. (56) Más adelante (aps. VI.2, VII, VIII) nos ocuparemos, desde una óptica centrada, principalmente, en la responsabilidad, del interés legítimo y su concepto. (57) El primer apartado del artículo 4 de la Ley 2248/1865 señala que "quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell'autorita amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio»; y el segundo, que ,,['atto amministrativo non potra essere rivocato o modificato se non sovra ricorso alle competen ti autoritta amministrative, le quali si conjofmeranno al giudicato dei Tribunali in quanto riguardi il caso». Sobre la interpretación que se dio a este artículo y los poderes del juez ordinario, además de las obras reseñadas, pueden consultarse, SCOCA, F. G., La genesi del sistema delle tutele nei confronti dellla pubblica ammiistrazione, en AAW, «Giustizia amministrativa», Giappichelli, Torino, 2003, pp. 3-31; Y TRAvI, A., Lezioni di giustizia amministrativa, 4' ed., Giappichelli, Torino, 2000, pp. 31-50.
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LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA
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a la Administración a la reparación del daño, incluso en casos de acto ilegal de la Autoridad. Con la entrada en vigor de la Ley de 1889, la Corte di Cassazione interpretó que tales condenas exigían la anulación previa de los actos ilegales, esto es, que la eliminación de esas resoluciones era condicio sine qua non de la declaración judicial de responsabilidad civil de la Administración (58) . Esa doctrina, asociada con los límites legales y jurisprudenciales impuestos a la actuación del Consejo de Estado, en aras al respeto del principio de separación de poderes, vino a amparar la irresponsabilidad de la Administración por sus actos de autoridad. La primera de esas limitaciones, establecida en la Ley de 1889, se refiere a la prohibición de que el Consejo de Estado dictara sentencias condenatorias y, en particular, pronunciamientos dirigidos a ordenar a la Administración el pago de cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Este órgano jurisdiccional tenía la facultad de anular los actos del poder y satisfacer, con ello, los presupuestos procesales de la declaración de responsabilidad civil, necesarios a tenor de la jurisprudencia anteriormente referida. Sin embargo, no estaba en su mano disponer la reparación del daño, en el entendimiento de que esto constituiría una intromisión intolerable en las tareas ejecutivas, contraria a la prohibición de faire acte d'administrateur(59). La combinación de la regla que imponía la anulación previa y la que impedía al juez administrativo condenar a la Administración al pago de indemnizaciones complicó el iter procesal por el que encauzar la pretensión resarcitoria. Se debía acudir, en primer lugar, aljuez administrativo y obtener la anulación del acto dañoso. Dictada sentencia anulatoria, era necesario, en segundo lugar, demandar a la Administración ante el juez ordinario, confiando en que el proceso desembocara en una declaración de responsabilidad civil con condena al pago de la indemnización correspondiente. Este camino, además de tortuoso, redujo las posibilidades del resarcimiento, pues la reparación del daño estaba subordinada al éxito de dos procedimientos jurisdiccionales diferenciados y sucesivos. Por otra parte, cuando la víctima recibía finalmente la tutela esperada, (58) Vide CAR.A.NTA, R., La responsaúilitd extracontrattuale... , cit., pp. 12-22, donde se comentan, entre otras, las sentencias de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 14 de mayo de 1891, 29 de diciembre 1897,9 de febrero de 1894, 25 de septiembre de 1897 y 21 de diciembre de 1897. También, del' mismo autor, Attivitd amministrativa ed illecito aquiliano. La respon.múilita della pubblica amministrazione dopo la legge 21 luglio 2000, n. 205, Giuffre, Milano, 2001, pp. 41-47.
(59) Así, CERRI, A., Poten (divisione dei), en AAVV, «Enciclopedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it., vol. XXIII, Roma, 1990, p. 4. Sobre la influencia del principio juger l'Administra/ion r'est aussi adminiJtre y su influencia en la Ley 5992/1889 pueden consultarse, además, entre otros: BASSI, F., Il pri nciPin della separazione dei poten (evoluzione problRmatica), «Riv. trim. Dir. pubbl.», 1965, pp. 17 ss.; SU.YESTRI, G., La separazione dei poten, vol. 1, Giuffre, Milano, 1984.
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CAP. l.-lA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
llegaba, por lo general, con retraso; el retraso derivado de la duplicación de la vía procesal con la que articular la pretensión indemnizatoria(60). La segunda de las limitaciones derivadas del principio de separación de poderes ha proporcionado asimismo un sólido fundamento a la irresponsabilidad de la Administración italiana. La consideración de que las labores jurisdiccionales no podían entorpecer la función administrativa llevó al Consejo de Estado a (auto)limitar su poder anulatorio, proclamando que toda la actividad de imperio, aquella en la que la Administración expresaba su genuina condición de soberano, escapaba a su órbita de actuación, salvo en lo que refiere a la comprobación del respeto de las normas reguladoras de la competencia y de las formas(61). Reducida la intervención del juez administrativo al control de esos aspectos, la mayor parte de la actividad iure imperii de la Administración se sustrajo al Derecho de la responsabilidad civil. La eliminación del acto ilegal era presupuesto de la condena al resarcimiento del daño, pero, afirmado el carácter infiscalizable de los actos imperativos, se negaba in nuce la tutela indemnizatoria(62) .
IV.
El intento fallido de configurar un sistema autónomo de responsabilidad de Derecho público durante el período intersecular
Con ocasión de esta orientaclOn, empezó a extenderse entre los iuspublicistas de finales del siglo XIX y principios del XX la convicción (<
Realiza esta valoración. PX mllltis, A., lntertlento úrroe pn il sllpnamento delta giunsdizionr amministrativa, "Riv. Dir. civ.». 2000/1, p. 7R2. (61) Por eso GIA<:CHI'TTI, S. (La risarribilita degli intmssi legittimi e don Ferrante, en "Aui del XLIII Convegno di studi di scienza dell'ammnistrazione», Varenna-Villa Monastero, 1997, sept., Risarcibilita dei danni da lesione di intnessi legittimi, Giuffre, Milano, 1998, pp. 103-117) Y P¡ZZETTI, F. G. (Risarcibilita ... , cit., pp. 1832-1833) señalan que la Revolución francesa y su influencia en el ordenamiento italiano, de la que es tributaria la creación de la Sección IV del Consejo de Estado, consiguió una "redistnbuz.ione dei jJotni amministrativi rhr non a{{'alPROTO P¡SA:-;I,
tenllazionr di tati potni nei ronfront; de; (;Uadini», que, de hecho, seguían considerados de carácter cuasi sagrado y, en cuanto tales, insusceptibles de control por parte de un juez-tercero. (62) Como ha puesto de manifiesto CAR.·\STA, R. (La responsabilitd extracontmrtuale... , cit., p. 16), sólo las resoluciones que, dictadas por órgano incompetente, fueron anuladas por el Consejo de Estado, pudieron dar lugar a un pronunciamiento del juez ordinario favorable a la indemnización de los daños y perjuicios. Así, las sentencias de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 25 de septiembre y 21 de diciembre de 1897.
IV.
EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
57
sal del derecho indemnizatorio y afirmando la infiscalizabilidad de los actos de autoridad- se mostraba contraria a la responsabilidad, poniendo, en evidencia, según se dijo, la debilidad de la construcción pancivilista (63) . Sobre la base de ese sentimiento y con la voluntad de construir un cuerpo autónomo de normas y principios para la Administración, la doctrina administrativista abrió un nuevo camino hacia la responsabilización del Estado; un camino que tomaba como punto de partida la opinión de algunos autores (MANTELLINI, BONASI), bien asentada en la jurisprudencia, de que la Administración no es un sujeto más, sino una personalidad peculiar que no puede estar sujeta a las reglas de los particulares; pero un camino que, lejos de acabar en el reconocimiento de una inmunitas total, habría de desembocar, por el contrario, en un régimen más garantista que el auspiciado desde los presupuestos civilísticos (MEUCCI, CHIRONI) (64). Para estos autores, las especiales características del Estado, su particular índole y figura de sujeto público, impiden el surgimiento de una responsabilidad ordinaria de Derecho común, compuesta de reglas de inspiración igualitaria e individualista. A partir de la premisa de la inaplicabilidad de las reglas civiles, recorren una vía autónoma para responsabilizar al Estado. En efecto, la imposibilidad lógica de una responsabilidad de Derecho privado del sujeto público podía superarse, bajo esta perspectiva, buscando extramuros del Código civil los fundamentos de la tutela resarcitoria del ciudadano. Y tales fundamentos se localizan en el Derecho público y, en particular, en la legislación sobre expropiación forzosa. (63) CAZZETIA, G. (R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 529) se refiere a ese sentimiento y al de "rivendicazione di una jorle iden/itd disciplinare» como motores de las teorías «autonomistas», que encuentran una vía alternativa al Código civil para responsabilizar al Estado. Por lo demás, el propio ORLA:\[)() (Saggi.o di una nuova teonca sul jondamento giuridico della responsabilitd civiÚ'. A propmito della responsabilitd diretta dello Stato, «Arch. Dir. pubbl.», 1893/3. p. 323) se refiería al «sentimento intamo l'insufficienza della teona classica delta responsabilitd». (64) Se ha destacado cómo, aunque el resultado perseguido con las teorías de MA¡";TELU:-.il y BO¡";ASI y con el planteamiento que ahora estamos considerando eran muy distintos, tenían en la consideración especial de la Administración pública un denominador común: "Si nega ( ... ) la configurabilitd a carico della pubblica amministrazione di un risarcimento proveniente delta mera applicazione dei princiPi civilístici e si giunge solo a
prospettare un "indennizzo" elargito graziosamente dallo Stato; oppure la negazione del diritto comune rivilistico díventa la premessa teonca per iniziare la ricerra di una vía giuridica "autonoma" mediante cui ricostrurire l'istituto delta responsabilitd delto Stato. Si mira, in sostama, anche nel caso in cui si riesce ad abbandonare l'oUica dell'irresjJOnsabilitd delto Stato, alt'affermazione di una responsabilitd juon dai ranoni del diriuo comune, alla sua ricostruzwne in riferimento a parametri speriali» (CAZZETIA, G .. R.esponsabilitd aquiliana ... , cit., p. 137) ..Por lo demás, este común denominador fue ya destacado por los autores de la época que se mostraron críticos frente a la tendencia «autonomista». ASÍ, GI~"IQlil:-.iT(), A., (La responsabilitd ... , cit., p. 178), señalaba que en ella «perdura, sovente inavvertita l'influenza degli antichi concetti, alla cui stregua, daU'un canto non concepivasi responsabilitd, se non dove josse un atto iltecito; e dalt'altro, s 'opinava che l'Ente pubblico non potesse, giammai, compiere aUi ingiusti».
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
Se inicia así la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho público que persigue erradicar los espacios de inmunidad que la jurisprudencia estaba garantizando al Estado, pero que iba más allá. Implicaba una voluntad de extender la responsabilidad a actuaciones perfectamente legítimas, cuando imponen sacrificios especiales. En efecto, este sistema, en tanto que abstraído de la regulación civil, se independizaba del «mito de la culpa», pasando a fundamentar, al igual que el régimen expropiatorio, la resarcibilidad de daños legítimamente ocasionados (65 ). (65) Estas ideas fueron inicialmente planteadas por VACCHEI.I.I, G. (La responsaftilitd civile delta pubblica amministrazione ed il diritto comune, Hoepli, Milano, 1892), que por su elocuencia, reproducimos a continuación: «['individualismo, il quale mette capo alla completa affermazione del diritto privato ef!:Ualitario, considera in via generica lesivo ogni atto delto Stato che rechi limitazione alta libertd privata, ma nelto stesso tempo riconoscendone la legittimitd proveniente dalle ragione di conservazione delto Stato, non puo attribuirvi la qualijica di Jatto illecito, e quindi mancando il substrato delta responsaltilitd ordinaria, viene meno ogni altra specie di responsaftilitd, che in quelta concezione delto Stato non puó trovare posto. Gli effetti di questa tendenza individualistica e pf!:Ualitaria perderanno tuttora, e se ne vedono chiaramente le maniJestazioni sia nella dottrina, coml' nella f!:iurisprudenza; tanto in quei casi in cui, disconoscendo la natura dello Stato, si af ferma essere la responsaftilitd delta pubblica amministrazione una responsabilitd di diritto C(}. mune; quanto in quelli in cui, ritenendosi non potervi essere altra Jorma di responsabilitá giuridica, si nega la responsaftilitd delta pubblica amministrazione, perche si maniJesta non e.uere a tale Jorma assimilaftile ( ... ). Qy.el princiPio di giustizia distributiva, quelt'interesse ad impedire che dove tuUi projittano, uno solo abftia a soportame i danni, che nelt 'attuale stato della consrienza giuridica costituisce la ragione diretta ed indiretta delta normale responsabilitd civile del/a pubblica amministrazione, e una conseg-uenza dell'elemento sociale dello Stato» (pp. 118-120). Su planteamiento fue posteriormente desarrollado por importantes juristas, que, perfilándolo técnicamente, se esforzaron en localizar las normas positivas que sirvieran de apoyo a esa responsabilidad administrativa de Derecho público. Así, RANEl.l.FTTI, O. (Della responsaftilitd degli enti pubblici per aui dei loro dipl'ndenti, nota S. Tr. Caso Roma, 9 julio 1897, "Foro it.», 1898/1, ce. 80-95; reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti, vol. n, La giustizia amministrativa, Camerino,Jovene, Napoli, 1992, pp. 104-112), se enfrentaba a la tesis jurisprudencial de que
«non vi eresponsaftilitd di tali enti [públicos] quando agiscono come sovrani, vale a dire esercitano Junzioni d'impero» porque «esigenza di un reggimento libero che i diritti di cittadini, tanto delta persona, quanto del patrimonio, siano protetti non solo nei rapporti cogli altri priva ti, ma anche di Jronte al potere pubblico». Lo que ocurre, decía este autor, es que no es posible aplicar el Código civil a la actividad administrativa de Derecho público, pues «Non e possibile concepire il diritto civile come il diriuo comune, come la legge generale dei mpporti giuridici /m le persone naturali o giuridiche, in modo che il diritto commerciale nella sJera dei rapporti privati e il diritto amministmtivo son o trattati come "eccez.ioni" innestantisi aquesto diritto comune ( ... ). Posto ciD, le conseguenz.e per i 1 problema della responsaftilitii degli enti pubblici per il fatto dei loro im¡Jiegati e dipendenti son o chiare ( ... ) quando l'auivit{¡ si esplica nel rampo del diritto pubbliron. Para este autor, no es posible extender, sin más, el principio privatístico de la responsabilidad por culpa porque es necesario «terler conto delte diverse esigenu della personalitd politica ( ... ). Se si e credu/o, si e adottato, e si sostiene come princiPio di giustizia che il sacrificio, "legittimamente" imposto al diritto privato a faVOTe dell 'interesse pubblico, dev 'essere acrompagnato dal pagamento di una giusta indennitd, e assurdo sostenere che se questo danno eprodotto da un atto illecito, e magari senza neanche un motivo di pubblica utilitá, non vi deve essere asJOlu/amente una indennit{¡». Por su parte, FORTI, U. [La Tf!,ponsabilitd "in omiUendo" delta publica amminis/raúone (A proposilo delta mancata manutenzione delle strade) «Giurispr. it.», 1903/1/1, cC. 1037-1041] decía en este sentido: "Dalt'esame delle molte indagini JaUe sin qui, scaturisce anútuUo un princiPio Jondamentale: la responsaftili/d civile per fatti "illeciti" della pubblica amministrazione ( ... ) appartiene al "diritto pubblico" ( ... ), si possono presumere di diritto pubblico tutti i rapporti tra Stato e sudditi, salvo espressa disposiúone o mgione in con· trario. E nel caso nostro la veritd del princiPio risulta ( ... ) dagli stessi elementi di diritto positivo su cui la norma si fonda». En esta lmea
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IV.
EL INTENTO FAl.LIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
59
Estudios sucesivos, arraigados en el monismo culpabilístico, criticaron estos planteamientos en el entendimiento de que la responsabilidad por daños de la Administración no puede concebirse como algo sustancialmente distinto de la responsabilidad civil; de que la culpa debe ser un elemento indispensable también para el resarcimiento de daños causados por la Administración; y de que el problema de los perjuicios lícitamente causados por el sujeto público no se resuelve en sede aquiliana, sino a través de herramientas diversas, relacionadas con las nuevas funciones del Estado, como las ayudas públicas y la asistencia social obligatoria(66) . Ya antes, ORLANDO llevó a cabo una crítica igualmente incisiva, pero que, basada en una argumentación bien distinta, era, a mi juicio, alumbradora. Este autor, no sólo admitía la existencia del Derecho administrativo sino que contribuyó en gran medida a configurarlo dogmáticamente. Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad, consideraba que no había que crear un sistema autónomo para la Administración que dividiera la continencia unitaria del instituto resarcitorio, sino buscar una respuesta común a las dudas que suscitaba la teoría tradicional. Para este autor, el sentimiento de que la teoría clásica de la responsabilidad es insuficiente «non e speciale alla materia nostra ma comune ad altre manifestazione di índole affatto diversa e che sussiste altresz' communitd di ragioni»: la necesidad de superar los conceptos tradicionales y, en particutendente a una reconstrucción «propia» de la responsabilidad de la Administración pública se situó CAM~EO, F. aunque, según CAzZETIA (Responsabilitd aquiliana ... , cit., nota 133 pie, p. 526), el posicionamiento de este autor era fruto de una sincera y «pasión garantista» más que un «rechazo apriorístico de los instrumentos del Derecho privado». Este autor dirigió sus esfuerzos a demostrar que cabía una responsabilidad por "danni legittimi» derivada del principio iuspublicístico de responsabilidad sin culpa que informa la normas de expropiación forzosa (L 'azione del cittadino contro la pubblira amministrazione, «Giurispr. it.», 1905/4, ce. 107-109; Corso di diritto amministrativo, 2' ed. act., Cedam, Padova, 1960, pp. 614-618). A esta misma conclusión había llegado ROMAI\O, S. (PrinciPii di diritto amministrativo, Soe. Edit. Libraria, Milano, 1901, pp. 64-65; Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1, Cedam, Padova, 1930, pp. 262-271), que hacía referencia a una responsabilidad por "danno obiettivo», sólo que, desde su punto de vista, su fundamento normativo se localizaba en el artículo 4 de la Ley 2248/1865: "il princiPio che vieta ai tribunali la revoca e la modifica degii aUi amministrativi illegittimi impone loro di
provvedere agli "effetti" che da tale illegittimitd possono derivare: il che dalla dottrina piu sana ¿ stato interpretato semfJre nel senso che daU'atto amministrativo che lede ingiustamente il diritto di un privato nasce per quest'ultimo una pretesa ad 'indennitd». (66) Se trata del posicionamiento de GIANQL"ll'OTO, A. (La responsabilitd ... , cit., pp. 178-186) que acaba diciendo que ,,¿ agevole cancludere, che non scientifica ne prattica {'argomentazione che la responsabilitd sia istituto di diritto privato e quinái, inaPPlicabile aUa vita pubblica» (pp. 178-179); Yque "le norme suUa responsabilitd calposa sono ben applicabili agli Enti pubblici, ognorache si ravvisi ad essi Enti alcuna colpa imputabile» (p. 184).- En esta misma línea se situaban Rocco, A. (La riparazione alle viUime degli erran giudiziari, «Rív. pen.», 1902, pp. 249-274; 395-435; 5b7555); PACI!\:OTII, G. (L'impiego nelle pubblichl' amministrazioni secando il diriUo positivo italiano. TraUato generale teanco1Jratica, Utet, Torino, 1907, pp. 24-26); Y SALEMI, G. (La cosi detta responsabilitii per aUi legittimi della pubblica amministrazione, Edit. Libraria, Milano, 1912, pp. 58-104). Sobre sus planteamientos, vide, CAZZETIA, G., Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 531-552.
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lar, de reflexionar sobre el papel de la culpa extracontractual, se sentía en todo el ámbito de la responsabilidad, y no sólo en la del Estado, porque "e pmprio l'idea generale della responsabilita civile che ha subito trasformazioni nel sentimento giuridico» (67) . Adelantándose a la generalidad de la civilística, el profesor italiano percibió magistralmente la existencia de numerosos síntomas en todo el ámbito de la responsabilidad civil (no sólo la del Estado), que indicaban la insuficiencia de la teoría clásica, radicada en el monismo culpabilístico. En primer lugar, señaló, en relación con la responsabilidad por hecho ajeno del mandante, que carecía de toda lógica afirmar su fundamento culpabilístico para después presumir iuris et de iure su culPa in eligendo o in vigilando, como venía propugnando la mayor parte de la doctrina. La norma que regulaba este supuesto de responsabilidad (art. 1153 CC) no hacía referencia al elemento subjetivo, y ORLANDO consideraba que, antes que criticar al legislador por tal omisión, «non sarebbe piu ovvio ricercare prima se per avventura ['errore non stia in quel/a pretesa dottrinale? Una volta che nel/a legge trova te un' "perche" che "non si comprende" non e naturale ricorrere con la mente al/a ipotesi che a quel "perche" incomprensibile se ne debba sostituire un altro ( ... ). Per la responsabilitii indirelta (art. 1151 e 1152) l'elemento della colPa non viene espressamente richiesto; ma perche dunque pretendere di trovarcelo per forza?»(68). En segundo lugar, se refirió a la responsabilidad del empresario por los daños sufridos por el trabajador, señalando que «Nel/a teona classica della responsabilitii, uno dei piu dommi intangibili e che ad essa non si fa luogo quando l'evento dannoso fu dovuto a caso fortuito o forza maggiore, appunto perche al/ora manca la colPa» (69) , pero, a su modo de ver, «escludere il risarcimento delt'operaio anche in quei ~asi ripugna» (70) . Según él, debe haber responsabilidad en estos casos, aunque no haya culpa, si el caso fortuito «e in realtiL un prodotto inevitabile del/'industria stessa»(71). El maestro hizo referencia, en tercer lugar, a la jurisprudencia que por entonces declaraba la responsabilidad por concurrencia de una culpa levísima en accidentes con «carrozu» en la vía pública. Entendía que "il non aver saputo impedire un evento dannoso che, in atti abitualmente compiuti, si verifica una volta sopra un miliardo, una tale misura di colpa, diciamo, non dovrebbe sembrare imputabile e dovrebbe dirsi che la colPa lievissima debba equiparsi al caso». Su análisis, exhaustivo, brillante y preclaro, le llevó a negar la racionalidad de las teorías que propugnaban la instauración de un sistema autónomo para responsabilizar al Estado y, a la vez, a evitar la exclusividad del fundamento culpabilístico: «non e giiL, dunque, il diritto pubblico che abbia creato, in antitesi al diritto comune privato, la figura delta responsabilitiL diretla delto Stato, ma e l'istituto di diritto comune privato che e venuto trasformandosi in maniera da comprendere anche quella figura speciale di responsabilitiL» (72) . Introdujo así una nueva perspectiva, según la cual no había bases para fundamentar una responsabilidad autónoma o específica del Estado, porque ésta no puede tener una ratio propia y distinta de la que proporciona el Derecho (67)
(68) (69)
Saggio... , cit., pp. 322-323. lbidem, pp. 330-333. lbidem, p. 336.
(70) (71) (72)
Idem. lbidem, p. 337. lbidem, p. 374
IV.
EL INTENTO FALLIDO DE CONFIGURAR UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD ...
61
común, pero sí para revisar el entero sistema, y no sólo en lo concerniente a los Entes públicos(73).
La visión de la responsabilidad por daños de la Administración como una responsabilidad ordinaria de Derecho común triunfó a la postre, posiblemente porque, como veremos a continuación, lajurisprudenda de principios del siglo, sobre todo en las décadas de los años treinta y cuarenta, fue minando las áreas de inmunidad y localizó en los artículos del Codice el régimen resarcitorio de los daños derivados de la actividad administrativa, incluso, de muchos de los producidos con ocasión del ejercicio de los poderes formales de la Administración. La sensación de que una responsabilidad administrativa era incomprensible desde el Derecho civil fue desapareciendo y, con ella, la doctrina favorable a un sistema «autónomo» de compensación. Así las cosas, el intento de una configuración autónoma de la responsabilidad de la Administración Pública «volgera al tramonto», pero, como recuerda CAZZEITA, dejó una herencia, «la parte distruttiva, la meno "nobile" del suo messaggio: quella affermazione -premessa a tutti i discorsi autonomistici come indiscutibile base per mostrare la fine del diritto comune civilistico- del Mehrwert dell'amministrazione» (74) . Durante la primera mitad del siglo XX, la lucha contra ese Mehrwert deparó buenos resultados, pues la jurisprudencia, ya lo hemos dicho y profundizaremos en ello a continuación, llegó a ofrecer un tratamiento resarcitorio similar a todas las víctimas, independientemente de la naturaleza pública o privada del agente dañoso. Sin embargo, esto no ha constituido más que un paréntesis en la historia de la responsabilidad de la Administración italiana desde finales del siglo XIX hasta fechas recientes. Ese Mehrwert, a cuya exaltación contribuyó la doctrina aquí considerada, ha marcado la frontera entre el ámbito de la responsabilidad y el de la irresponsabilidad; allí donde no se manifiesta (en lo que entonces se denominaban actos iure gestionis y que en la actualidad se corresponden en gran medida con la llamada actividad material) se ha evolucionado hacia la responsabilidad, si bien la impronta civilista marcada sobre (73) En este sentido, señalaba que "Nulla vieta di generalizzare quella tendenza e reuissare, coerentemente ad essa, la possibilita del risarcimento di un danno patito, anche independentemente dal concorso degli elementi classici della colPa» (ibidem, p. 324) porque «una "responsabilita senza "colPa» o in cui, per lo meno, la copa costituisca un elemento trascurahile potra sembrare, ed anche essere, incompatihile con certe categorie rigide del formalismo» pero «bisognera liberarsi dal preconcetto di connettere l 'idea di responsabilitii con quella di fatto illecito, anzi, rouesciando la massima tradizio-
na le, si doura ammetere ( ... ) che un 'latto lecito» possa in certi casi impegnare la responsabilita di chi lo ha compiuto» (p. 361). En su magnífica contribución, el profesor acompañó al «elemento negativo», (destructivo), el «elemento positivo» (constructivo), es decir, un intento de «ricercare l'elemento specijico di quella nuoua forma di responsabilitii» (p. 362). Ese elemento específico (el «perchlJ,,) , justificativo de la responsabilidad lo localiza en el "rischio» (pp. 364-370). (74) La responsabilitii aquiliana ... , cit., p. 530.
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
el sistema resarcitorio de los daños que ocasiona la acción pública ha impedido la configuración de una responsabilidad por los sacrificios patrimoniales lícitamente causados en aras del interés general(75). Allí donde, por el contrario, se percibe más la autoridad de la Administración, y fundamentalmente en los actos administrativos unilateralmente impuestos, la tutela indemnizatoria se ha ido abriendo camino lenta y fatigosamente de la mano de ingentes esfuerzos dogmáticos.
V.
El estado de la cuestión durante la primera mitad del siglo XX
A principios del siglo XX no había ya autores que defendieran la irresponsabilidad de la Administración por sus actos ex imperio. Tampoco la jurisprudencia insistía en la distinción entre actos iure gestionis y actos iure imperii, a los efectos de la responsabilidad civil. Sin embargo, el Mehr-. wert de la Administración, la creencia de que determinadas parcelas de la actividad administrativa se sustraen al Derecho de la responsabilidad civil y al control jurisdiccional, siguió justificando la irresarcibilidad de los daños derivados de actos de la Autoridad, cuando ésta actúaba con poderes de supremacía. Los autores y la propia jurisprudencia preferían distinguir entre ~c tos reglados y actos discrecionales, rechazando la que divide la actividad administrativa en acciones de imperio y acciones de gestión (76). La dis(75) En Italia nunca han estado sujetas a responsabilidad civil operaciones administrativas materiales que, orientadas a la satisfacción de un interés público, pueden, por su intrínseca potencialidad dañosa, causar perjuicios de manera colateral (por ejemplo, los daños que ocasionan las obras públicas a los comerciantes que pierden la accesibilidad a la vía pública). Pero esto no se debe tanto a la impronta civil a la que se hacía referencia, como a la influenCIa del paradigma clásico, para el que sólo surgía responsabilidad si había culpa (Vide infra Cap. 11, ap. 11 6.3). Téngase en cuenta que en Italia, para algunos de estos supuestos, la Ley establece una compensación en favor de los perjudicados por el normal desenvolvimiento de la actividad pública. Así, la Ley 2359/1865, de 25 de abril, que prevé una indemnización para los propietarios de fincas no expropiadas que resulten gravadas por una servidumbre o sufran un daño permanente como consecuencia de la ejecución de obras públicas. Estas compensaciones, sin embargo, se asimilan al Justiprecio expropiatorio, y no al resarcimiento en concepto de responsabilidad por daños. Además, el quantum no se mide
en relación a la entidad del daño sino en los términos establecidos en la Ley, que por lo general no alcanza a reparar íntegramente la pérdida patrimonial. Por lo demás, se ha acuñado un término para hacer referencia a estas compensaciones, indennizzi, que se opone en Derecho italiano al de risarcimento, relativo éste a las cantidades que se satisfacen en concepto de responsabilidad civil extracontractual (ALESSI, R., L 'illecito e la responsaúilitii civile degli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964, pp. 19-21). Sobre el tema, con apuntes de Derecho comparado, MIR Pl'IGPELAT, O., La responsaúilidad de la Administración en Italia y en España o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos, "RAP», núm. 156,2001/3, pp. 488-489. (76) Así, MORTARA, L. [Sulla classificazione degli atti amministrativi (d 'impero e di gestione), en «Giurispr. it.», 1899/1/1, c. 549) 1 para quien el dato jurídicamente relevante a los efectos del control jurisdiccional residía en los condicionamientos legales del ejercicio de la potestad, prefiriendo, por tanto, la distinCIón entre actos reglados y actos discrecionales y rechazando la que distinguía entre acción iure gestionis y ac-
V.
EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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crecionalidad era concebida como una esfera de libertad atribuida a la Autoridad para la consecución de sus propios fines, más que para la realización del bien común, y se entendía que, del mismo modo que los ciudadanos gobiernan sus propios intereses, la Administración lo hace con los que exclusivamente le corresponden y que por eso no puede estar sujeta al Derecho de la responsabilidad civil, ni en general, al control jurisdiccional (77). La idea de que el ejercicio de potestades discrecionales no podía generar responsabilidad era compartida por la mayor parte de los autores de principios de siglo, tanto por los que intentaron en vano instaurar. un sistema autónomo de responsabilidad (78) , como por los partidarios de la aplicación del Código civil a los daños causados por la Administración (79). Se evolucionó de esta forma del principio de irresponsabilidad por actos de imperio al de irresponsabilidad por actos discrecionales. ción iure imperii, pues "o tradisce chi la ivoca, o deve essere tradita, perche costituirebbe, nella sua vacuitd, ostacolo insormontabile a qualunque razionale e giuridiw soluzione ... También FORTI, U. (La responsabilitd ... , cit., ce. 1043, 1052-1053), que puso de manifiesto cómo la jurisprudencia tendía a abandonar la distinción entre actos de imperio y actos de gestión. Ya a finales de los años veinte del siglo XX, la dicotomía estaba ampliamente superada, como revela BRASIEI.1.0, T. (llimiti della responsabilitd per danni, 2ª ed., A. Morano, Napoli, 1928, p. 77) : "La distinzionf fra atto d 'impero ed atto di gestione, che rappresentó un frogresso di fronte al princiPio dommatico dell irresponsabilitd dello Stato per ogni fatto, fd in ogni caso, .\ 'appa!esa oggi insuffidente». (77) Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, BARONE, G., voz Discrezionalitd. J) DiriUo amministrativo, en AAW, "Enciclopedia giuridica Treccani», 1st. Enciclop. it., t. XI, 1989, p. 1; Y SCOCA, F. G., La discrezionaUtd neltJensiero di Giannini en nella dottrina succesiva, "Riv. trim. Dir. pubbl.», 2000/3, pp. 1045-1046. (78) A~í, RANEIJ.FITI, O. (Notf a ... , cit., p. 94) decía: "negli atti illciti, invece, romputi nell'attivita giuridica Imbblica di questi mti, l'autorita giudiziaria potra ricercare gli elemrnti dell 'illiccita solo nella parte della legitimita dfII 'atto, non nell merito, cioe, in genera!e, in qUflla parte nl'lla qua!e si rivela il potere discrezionale dl'lt 'autorita amministrativa, giacchP questa ricerca importa la necesita di giudicare delta posibilita o mmo, per 1'autoritd amministratva, di decidere ed operare bene nel raso ((}ncreta, o questo sfuggf alla rompetenza dell'autorita giudiziaria... El profesor CAMMEO (Corso ... , cit., p. 639) defendía el mismo
planteamiento que, no obstante, se compensaba con el carácter objetivo de la responsabilidad: "la responsabilitd dell'amministrazione, che viene ad esser ristretta rispetto a quella di diritto rivile, in grazia dfi larghi poteri discrezionali fd insindacabili di cui gli enti pubblici sono dota ti, viene d 'altro wnto ad esseere lievemrnte ampliata, sempre in confronto del diritto civile, perche l'amministrazione risponde del fatto suo (rioe del .\UO funcionario), illegittimo ancorché non calposo ... (79) En este sentido, decía MEL'CCI, L. (Della responsabilita ... , cit., p. 393) que los actos discrecionales, de la misma manera que las manifestaciones del ejercicio de la potestad reglamentaria, legislativa y j1ldicial, son "irresponsabili, non perchP protetti da alcu na legge o diritto speciale, ma perche nei limi ti di una presuntiva legalita e peró leciti e legittimi. La legge per certi sufremi fini di utilitd sociale, come la sicurezza, lordine, 1'igiene, la sanita e simili accorda alt'autorita esecutiva o amministrativa una certa liberta di mOlJimmto, una certa larghezza di farolld, che dicesi ¡JernÓ discrezionale, che forma come una sfera entro la quale una tale "liberta" f verammte "aulorita" e parteripa per similitudine f per andlogia alla presuntiva legitimita degli aUi legislativi l' regolammtari... En esta línea, también, por ejemplo, GI.\Ql'l:-\TO, A., La responsabilita ... , cit., pp. 181-182, que escribió: HE agevolmente si sPiega altrl'Sl perche la discrezionalita la quale, nella duplire forma di "pura" l' "tecn ira ", e un attributo norma!e della autorita amministrativa, rappresenti poi uno dfi piú intensi limiti alla responsabilita civi!e delle Pubbliche Amministrazioni. Basti all'uopo considerare che quella elimite eziandio per la sussistenza del diritto leso: nel senso ciar cM, mtro in confini di siflatta potesta discreziona!e, il diritto del singolo
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Del mismo modo, la regla de la infiscalizabilidad de los actos de imperio, que había impedido indirectamente la responsabilización de la Administración Pública por sus actos, cambió formalmente de fisionomía, transformándose en regla de infiscalizabilidad de los actos discrecionales(80). La lectura revolucionaria del principio de separación de poderes, subyacente en la formulación originaria de la regla, no perdió vigencia con la entrada del nuevo siglo, justificando la limitación de los poderes de control y anulación de los actos discrecionales del juez administrativo, lo que, en un sistema jurisprudencial que condicionaba la declaración de responsabilidad civil a la eliminación previa del acto lesivo, vino, a la postre, a reforzar la inmunidad patrimonial de la Administración en este ámbito. Ahora bien, la nueva formulación teórica de la irresponsabilidad revela cómo el campo de inmunidad jurisdiccional y patrimonial de la: Administración iba reduciéndose, pues no alcanzaba a los actos considerados reglados. Además, la doctrina de finales de los años 30 construyó una nueva noción de discrecionalidad, una noción que favoreció la ampliación del área de responsabilidad de la Administración pública y que la identificaba con la «comparazione qualitativa e quantitativa degli interessi pubblici e privati che concorrono in una situazione sociale oggettiva, in modo éhe ciascuno di essi venga soddisfatto secondo il valare che l'autorita ritiene abbia n ella fattispecie» (81 ). Este planteamiento admitía ya un control jurisdiccional más amplio, un control que debía versar también sobre la totalidad de los intereses considerados por la Administración, pues se entendía que la Administración no sirve sus propios intereses, ni un interés público abstracto, sino intereses concretos varios, públicos y privados, determinables en cada caso (82). En esta línea aperturista, la jurisprudencia, ya desde inicios de los años treinta, fue gradualmente extendiendo el control de los actos discrecionales, alcanzando elementos no estrictamente formales, como su adecuación a los fines establecidos en la norma habilitante y la «completaza» de los intereses ponderados (83) . El requisito de la eliminación previa del acto administrativo dejaba esula del tullo od in wrrispondenza si attenua; eppero, mancando il diritto leso da reintegrare, non puo concepirsi responsabílitáo>. (80) Vide VITTA, C., Nuovi cenni ... , cit., p. 15, que señala que "al posto delta insidicabílitá per atti d'impero venne piu correttamente a sostituirsi l'insindacabílitá per alli discreúonalio>. Sobre el fenómeno, en la literatura moderna, D 'ALBERT! , M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 132 Y 133; CARANTA, R., La responsabílita extracontrattuale... , cit., pp. 5556; Y PIAZZA, A., Responsabílitá civile... , cit., pp. 12-13.
(81) GIAN!\INI, M. S., II potere disCTl'Zionale delta pubblica amministrazione. Concetto e problemi, Giuffre, Milano, 1939, p. 74. (82) "Da questo discende altresl che in concreto, cioe neirispelli delt 'atto amministrativo, la discrezionalitá si traduce in una disciplina di un numero indefinito di elementi teleologici delt'atto amministrativo stessoo> (ibídem, p. 79). (83) Así lo ha puesto de manifiesto D'A.!.BERTI, M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 130-139.
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EL ESTADO DE LA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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de constituir, consecuentemente, un obstáculo insalvable que impidiera la responsabilización de la Administración, pues el administrado podía obtener del juez administrativo la anulación del acto, aunque fuera discrecional, y acudir después al juez ordinario reclamando la indemnización por los daños y perjuicios. A su vez, la jurisprudencia del juez ordinario y la doctrina fueron superando en esa misma época la teoría de que los actos discrecionales no están sujetos a las normas del Código civil relativas a las obligaciones extracontractuales. Lajurisdicción ordinaria comenzaba a afirmar que la discrecionalidad no impedía la responsabilidad, pues la Administración, cualquiera que fuese su actuación, reglada o discrecional, debía respetar el principio de "elementare diligenza» o "comune prudenza» y los derechos a la vida, a la integridad física y a la propiedad de los administrados(84). Según VnTA(85), que sintetizó estos planteamientos, en ejercicio de potestades discrecionales, "l'autorita amministrativa puó provvedere se e come rneglio creda a tali servizi, e non v'e diritto del singolo a pretendere che essi siano forniti nel modo che a lui fa cornodo; ma l'autorita stessa e obbligata, se e quando gestisce il servizio, ad evitar danno ai singoli, ed obbligata quindi a risarcire i danni cosz' prodotti». Se entendía que el administrado hacía valer, frente a la Administración que ejercitaba potestades de gravamen, los derechos a la vida y a la propiedad; y que la limitación de tales derechos daba título al resarcimiento cuando la Administración hubiera actuado ilegítimamente(86). Así, por ejemplo, se consideró que unas resoluciones administrativas que prohibían la fabricación de pan con harina local, imponiendo la utilización de la que suministraba el municipio, lesionaban los derechos subjetivos de los panaderos, porque "l'esercizio di una industria, cornmercio o professione con osservanza dei limili imposti dalla legge o dai regolamenti costituisce l'esplicazione di un diritto soggettivo del cittadino» y ,,['impedimento a tale esercizio da parte della pubblica autorita oltre i limiti previsti dalla legge o dai regolamenti importa violazione di tale diritto soggettivo, e rende proponibile 1'azione giudiziaria peZ risarcimento del danno» (87) . (84) Sobre esta ampliación de las áreas de responsabilidad, particularmente evidente en el campo de la actividad material, de nuevo, CARANTA, R., La responsabilita extracontralluale... , cit., p. 61. (85) Nuovi cenni sulla responsabilita dell'amministrazione pubblica per falli illeciti, «Giurispr. it.», 1929/4, ce. 56-57. (86) GABRIEl.I, F. P. (Indici di nuovi orientamente in tema di responsabilita della Pubblica Amministrazione, «Riv. trim. Dir. pubbl.», 1943) que repasó "l'orientamento delta giurisprudenza verso una sempre maggiore tutela del ciUadino» (p. 241), concluía que ,dl privato,
permanendo di fronte alZo Stato titolare del suo diritto, puó ehiedere all'A. G. adeguate riparazioni, anche in mancanza di una norma ~i dirillo po.litivo ( ... ) il potere amministrativo non e indeterminato: esso trova un limite assoluto dall'ordine costituzionale riconosciuto al singolo; ed il giudiee deve vedere se tale limite estala varcato, avendo l'Amminütrazione agito o no con colPa» (p. 236). (87) Así, la sentencia de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 8 de julio de 1942, «Giurispr. it.», 1942,1,1, pp. 593-595.
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La distinción entre actos reglados y actos discrecionales a efectos de la responsabilidad civil seguía asumiendo, no obstante, un papel determinante en los casos de denegación de acto favorable. En estos supuestos, si la potestad de libramiento estaba regulada en todos sus elementos, su ejercicio irregular podía producir lesión de derechos subjetivos y responsabilidad civil de la Administración. Así, por ejemplo, las licencias urbanísticas eran consideradas actos reglados y su denegación ilegal podía dar derecho a indemnización, una vez anulada por el Consejo de Estado(88). Por el contrario, no se condenaba a la Administración al resarcimiento del daño derivado de la denegación discrecional de actos favorables, como las concesiones demaniales. Así, el Tribunal de Casación señaló, en relación con un tipo de acto discrecional favorable, que "la concessione di licenza per l'esercizio di un serbatoi di benzina ( ... ) costituisce un 'autonzzazione stabilita nell'interesse generale», que "il provvedimento di rilasciD delta licenza ( ... ) per l'esercizio del serbatoio, era di carattere discrezionale» y que en estos casos «mai ( ... ) potrebbe essere esercitata una qualunque azione di responsabilita» (89) . (88) Así, la sentencia Cass., Sn. un., de 28 enero 1948, núm. 124. Muy explícita en este sentido es la Sentencia del Tribunal de Roma de 17 septiembre 1941, "Giurispr. it.», 1941/1, 2, pp. 55-63, que declara: ,,['atto amminislralivo speciale, che vieta o limita illecito svolgimento dí un 'attivita professicr nale, costituísce lesione di un diritto soggettivo ( ... ) non puó negarsi alt'individuo, nei timiti delt'ordinamento giuridico vigente, un diritto jJUbblico soggettivo al libero svolgimento delta propria attivita: diritto che Juole aptrunto dencr minarsi di "liberta professionale" o, piu genericamente, di "liberta civile" e che trova fondamento in ajJermazioni solenni delta nostm costituzione ((fr. arto 26 e seguenti delto statuto del regno). Vero e che, per l'accresauta autoTita delto Stato, {{ti interrssi degli individui e dei WUppi sociali, che operano nelt'ambito delto Stato stesso, sono subordinati ai superiori interessi delta nazione; ma ció, se postula certo il rigetto di quelle teorie che concepiscono i diritti delt'uomo come originari ed inalienabili e la liberta individuale come mn.zo di difesa da farsi valere neí confronti di chiunque attentasse a tati diritti, e quindi anche nei confronti delto Stato, non disconosce, invece, in piena aderenza ai postulati delta dottrinafascista, una determinata sfera di autonomia ai soggetti anche di fron/e alto S/ato stesso, e cioé il rispetto di aleune esigenze che l'ordinamento giuridico considera quale attribuzione delta personalita umana e che, con limitazioni piu o meno intense dfllatf dal diritto positivo, si flevano a diritto soggettivi veri e proprii». Sobre
el sorprendente fenómeno que trasluce la sentencia y consistente en la contradicción de que «ad un regime polítiro giunto al massima del suo autoritarismo, corrisponda una delle piu jloride stagioni liberali delta nostm giurisprudenza in materia amministrativa», D'A.!.BFRTI, M., Diritto amministrativo ... , cit., pp. 130, 139. Sobre el fenómeno, más ampliamente y constatando el alto nivel de tutela logrado en esos años, MAzi'ARol.l.I, L., II Consiglio di Stato dumnte la presindenza di Santi Romano. La protezione del cittadino, www.giustizia-amministrativa.it. cons. 18 en. 2004, pp. 21. En esta línea, las sentencias del Tribunal de Casación, Secciones Unidas, de 5 de diciembre de 1932, núm. 3684 (resolución de la relación prestacional de un médico), 12 de mayo 1947, núm. 741 (orden de demolición de un edificio) y 6 de diciembre 1948, núm. 1862 (revocación de licencia comercial). (89) Sentencia de las Secciones Unidas de 14 de diciembre de 1938, «Giurispr. it», 1939/1/1, pp. 230-232, que aunque su tenor permite deducir que el Tribunal negaba la responsabilidad por denegación discrecional, se refiere a un recurso interpuesto por las víctimas de la explosión de una gasolinera contra la Administración por las irregularidades producidas en la concesión de la licencia para la instalación de la referida gasolinera. Por el contrario, de los actos discrecionales de gravamen que hubieran sido anulados por el Consejo
v. EL ESTADO DE
lA CUESTIÓN DURANTE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
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El fenómeno se debió, más que a una voluntad jurisprudencial de salvaguardar esferas de inmunidad patrimonial de la Administración, a la extendida consideración de que la acción administrativa, en estos casos, no ocasiona daño (resarcible) alguno porque no afecta a un derecho subjetivo(90). De lo anterior se puede concluir que la Administración italiana de los años treinta y cuarenta comenzaba, por fin, a sujetarse plenamente al Derecho de la responsabilidad, de la misma forma que los ciudadanos a los que servía(91). Y si las denegaciones discrecionales de actos favorables estaban aún sustraídas a la responsabilidad, no era por razones dogmáticas relativas a la especial naturaleza del sujeto público, sino por la imposibilidad de localizar, en ese contexto cultural, un daño en todos los casos, civiles o administrativos, en que la situación jurídica de la víctima no se reconducía a la titularidad de un derecho subjetivo. Sin embargo, esta tendencia favorable a la responsabilización del poder se truncó radicalmente en la década de los cincuenta, cuando se inicia una nueva línea jurisprudencial que recupera el Mehrwerl administrativo y la idea de que todos los daños ocasionados por la Administración, por razón del ejercicio irregular de sus potestades públicas, regladas o discrecionales, no generan responsabilidad (92). El privilegio de la irresponsabilidad volvió a abarcar toda la actividad jurídica de la Admide Estado, se derivó en muchos casos responsabilidad, pues, según la jurisprudencia, tales actos minaban los derechos a la vida y a la propiedad del administrado, derechos oponibles erga omnesy, consecuentemente, también frente a la Administración. Este planteamiento está en la sentencia del Tribunal de Casación de 29 de mayo de 1939 «
cuando no alteran la situación jurídica del administrado, impidiéndole tan sólo mejorar su posición a través de la obtención de un bien. (90) Así, d~cía BRASIHLO, T. (llimiti ... , cit., p. 78): "E indispensabile, s'intende, che esista, da parte del danneggiato, un diritto soggettivo, o pretesa giuridica. Importante e, quindi w determinazione se questo sussita, cioe se ricorra una utilita assicurata da norma fissa e determinata, se l'atto leda davvero quesla norma, o sia di quelli che non vanno oitre la sfera entro cui puó svolgersi liberamente l'attivitd della pubblica amminislrazione (atto discrez.ionale)>>. (91) D'ALBERTI, M., Diritto -amministrativo ... , cit., pp. 130, 139; CARANTA, R., L{l responsabilita extracontrattuale... , cit., pp. 5,5-67; PIZZETTI, F. G., Risarcibilita... , cit., p. 1383. (92) Referencias jurisprudenciales relativas a esta nueva doctrina en MIELE, G., Introduzione al tema, en AAW, «Atti del Convegno nazionale sull'ammissibilici del risarcimento del danno patrimoniale derivante da lesione di interessi legittimi» (Nápoi es, 1963, oct.), Giuffre, Milano, 1965, pp. 12-14; Y CARANTA, R., La responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 81-94.
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nistración, tanto las denegaciones ilegales de acto favorable (93), como los actos de gravamen contrarios a Derecho(94). El fundamento del referido privilegio no fue, esta vez, el principio de que el Estado no puede cometer ilícitos; ni la teoría de que la peculiar naturaleza del sujeto público es incompatible con una responsabilidad de Derecho civil; ni su versión atemperada en virtud de la cual la Administración no debe compensar los daños que ocasiona el ejercicio del ius imperii. Tampoco se adujo el carácter infiscalizable de los actos imperativos o discrecionales. Se acudió a otro expediente: la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Como veremos, esta teoría no era, en realidad, distinta de aquella que llevó a los administrados a resignarse ante los perjuicios derivados de las denegaciones discrecionales. Se basaba también en la idea de que el daño resarcible es sólo el daño que afecta a derechos subjetivos. Ahora bien, si esta idea había explicado anteriormente la irresponsabilidad de la Administración por las denegaciones discrecionales, a partir de los años cincuenta multiplicó exponencialmente su virtualidad impeditiva, salvaguardando la inmunidad patrimonial de la Administración en todo el ámbito de su actividad formal.
VI.
La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo: la expresión de sus premisas y el corolario de la irresponsabilidad por acto administrativo a mediados del siglo XX
La regla se presentó como corolario de dos premisas, una relativa a la noción de daño antijurídico o injusto, y otra al concepto de interés legítimo. Veamos cómo fueron formuladas y cuáles han sido las consecuencias derivadas de su conjunción.
l.
LA PREMISA RElATIVA A LA NOCIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO: SU CONCEPTUACIÓN COMO LESIÓN DE UN DERECHO SUBJETIVO
Desde la aprobación del Codice de 1865, los autores italianos han hecho referencia a un requisito del que dependía el surgimiento de la responsabilidad civil y que, sin embargo, no estaba explicitado en la (93) Así, por ejemplo, la Cass. 15 abril 1958, núm. 1217, contraria al resarcimiento del daño derivado de la denegación ilegal de licencia de obras. (94) Por citar sólo algún ejemplo, no dieron lugar a responsabilidad los daños derivados de una orden de demolición que
había sido anulada por no revestir forma escrita y carecer de motivación (Cass., Sa. Un., 31 octubre 1958, núm. 3586, «Riv. Dir. Proc.», 1960, p. 304) ni los que ocasionó un acto expropiatorio ilegal (Cass. Sez. Un, 18 de junio 1958, núm. 1918, «Foro amm.», 1959/11/1, p. 513).
\1.
LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ...
69
norma que contenía la cláusula de responsabilidad por culpa (el artículo 1151): la injusticia o la antijuridicidad del daño(95). Esta nota servía para marginar, de entre todos los daños, los que lo eran sólo en «apariencia», o, inversamente, para seleccionar los perjuicios susceptibles de ser indemnizados. Tales perjuicios indemnizables -antijurídicos, injustos o ilícitos- eran únicamente las lesiones en derechos absolutos, es decir, los daños en la propiedad y, en general, en los derechos afirmados erga omnes(96). La identificación del daño resarcible con estas lesiones se explica a la luz del modelo tradicional de responsabilidad civil, fraguado en un contexto socio-económico en el que la propiedad, fuente principal de riqueza, era considerada esencial para el mantenimiento del orden social y el régimen jurídico de la obligación aquiliana un instrumento que la salvaguarda, restaurando el equilibrio económico y castigando al causante de la acción perturbadora. La responsabilidad civil extracontractual se concebía a mediados del siglo XIX como un instrumento para la salvaguarda del equilibrio propietario(97). Se entendía que la seguridad y la propiedad imponían como deber moral social y jurídico el principio neminen ¡cedere. La condición necesaria para garantizar la subsistencia de la propiedad y, con ella, de la convivencia social, residía, en esta óptica, en el deber de no ofender a nadie, de no alterar la seguridad del equilibrio económico entre los dueños. (95) Para el estudio de esta doctrina en los primeros comentaristas del Codice de 1865 (lAl, E.; VI(;:-¡ALI, G.; SCALA~ANnRf:, G. y RICCI, F.) me remito nuevamente al formidable e imprescindible trabajo de CAZZElTA, G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 109130. De los autores más modernos, de principios del siglo XX, podemos destacar, entre otros muchos, FORTI, U., La responsabilita ... , cit. ce. 1051-1054; BRASIELLO, T., 1 limiti ... , cit., p. 78; PERElTl-GRIVA, R., Respon.mbilita civili attinmti alta cirrolazione dei veieoli, Utet, Milano, 1936, pp. 18-19. Después de la entrada en vigor del Código de 1942, hay que subrayar la obra del profesor DE CüPIS, A., II danno. Teoría generale de la responsabilita, civile, 2' ed., vol. 1, Giuffre, Milano, 1966, pp. 35-56. (96) Así lo han puesto de manifiesto, ex multis, ALPA, G. YBESSONE, M., La responsabilita civile. l.-Prospettiva storica. ColPa aquiliana. lllecito contrattuale. Il.-Respon.mbilita oggettiva. Rischio d 'impresa. Prevenzione del danno, 3' ed., colab. P. M. PlIlTl, Giuffre, Milano, 2001, pp. 4-5; BARCELW:-¡A, M., Strutture della responsabilita e «inf{i.ustizia» del danno, «Europa Dir. priv.», 2000/1, pp. 401-402; DI MAJO, A., Problemi e metodo ... ,
cit., pp. 174-180;. FERRA-RI, La contraposición entre los modelos francés y alemán. Tipicidad y atipicidad del hecho ilícito, en AAW, "Atlas de Derecho Privado Comparado», coord. F. GALGANO, trad. 3' ed. it. (1999) J. A. FERNANn~:z CAMPOS v R. VERnERA- SERVER, Fund. Culto Not., Madrid, p. 246; SCHMIDT, D., Le droits allemand el franrais de la responsabilité non-contractuelle, en AAW, "La responsabilité extracontractuelle en matiere commerciale», Rechtund Wiztschaft GmbH, 1995, p.56. (97) Así lo entiende CAZZElTA, G., Responsabilita aquiliana ... , cit., pp. 69-76. La misma idea, ha sido expuesta por SALVI, C., La responsabilita civile, Giuffre, MiI~no, 1998, pp. 58-59; CORSARO, L., Tutela de4 danneggiato e responsabilita civile, Giuffre, Milano, 2003, p. 28. También RonOTÁ, S. El terrible Derecho. Estudios sobre la propiedad privada, Civitas, Madrid, 1986, pp. 145-156, 162-167, que insiste en que el esquema de la responsabilidad civil estaba construido para mediar los conflictos entre propietarios; y sus consideraciones trascienden el Derecho italiano, pues se refieren también a los demás ordenamientos europeos e, incluso, al norteamericano.
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CAP. l.-lA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
En el plano teórico, esta concepción de la antijuridicidad entroncaba con la influencia del positivismo germánico y la consideración de que la responsabilidad civil asume una función preventiva y sancionadora. La doctrina iusnaturalista se había dejado notar en el Code Napoléon y, a su través, en los Códigos del área de influencia francesa, pues, en su elaboración, se pretendía plasmar una cláusula general de responsabilidad que acogiese el principio natural e inmutable de equidad depositado en el Corpus iuns de jusTINIANO(98). El iusnaturalismo vino a reforzar la tendencia a eliminar el carácter penal de la acción aquiliana, pues, influyente en la decisión de consagrar una cláusula general, afirmó la total atipicidad de los daños reparables(99). En cambio, en el área jurídica germana, triunfó una concepción positivista que huía de la formulación de un principio general (neminen [fEdere) y acentuaba la índole penal de las acciones de responsabilidad, configurando la indemnización como una especie de pena prrvada(lOO). Estas tendencias fructificaron en el BGB y, en particular, en el § 823, que contenía una serie de ilícitos típicos, fuera de los cuales era difícil que surgiera la obligación compensatoria. La orientación exegética penetró en Francia y en Italia, empezando así a extenderse la idea de que, junto a la culpa, al daño y al nexo causal, se situaba otro elemento, la illicéite, que expresaba la exigencia de que la lesión recayera sobre un derecho subjetivo. El requisito de la antijuridicidad se predicaba, en el paradigma tradicional(lOl), de la conducta del agente dañoso, más que de sus efectos en el patrimonio económico y personal del perjudicado. La expresión «daño antijurídico» era, en realidad, una fórmula elíptica y equivalente a «daño producido antijurídicamente»(102). Se consideraba que un hecho o con(98) Vide ROTOND!, G., Dalla "lex aquilía», all'art. 1141 Cod. Civ. Ricerche storicodogmatiche, «Rív. Dir. comm.», 1916, 1, pp. 942-970. (99) ALPA, G. Y BESSONE, M., La responsabilita civile... , cit., pp. 3-10; CORSARO, L., Tutela ... , cit., pp. 26-27; FERRARI, F., La contraposición ... , cit., pp. 243-248; MARTÍN CASALS, M. y RiBOT IGUALADA.j.. "Pure Economic Loss»: La indemniwción de los daños patrimoniales puros, en AAW, «Derecho Privado Europeo», coord. S. CÁMARA LAPUENTE, Colex, 2003, pp. 889-890; D~: VICENTE DOMINGO, E.,
El requisito de la ilicitud y la reparación del daño personal, «ROC», 1990, pp. 815-816. (lOO) FERRARI, F., La contraposición ... , cit., pp. 243-246; DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito... , cit., pp. 817-818. (l01) Se refiere a este modelo en términos de «paradigma tradicional de la responsabilidad civil», BARCELLONA, M., Strutture della responsabilita... , cit., p. 401. (102) Así lo ha puesto de manifiesto SCHLESINGER, P., La «ingiustizia» del danno nell'illecito civile, <jus», 1960, p. 336, que sintetizó brillantemente el planteamiento tradi-
cional (dottrina dominante) de la siguiente manera: "Danno ingiusto sarebbe solo quelto
arrecato con la lesione di un altrui diritto soggettivo, lesione nella quale e ovviamente implicita anche la violazione del ordinamento giuridico (... ) lesione di un diritto assoluto, che, proprio in quanto valevole "erga omnes", puó essere violato da chiunque. In base aquesta impostazione, la risarcibilitii del danno extracontrattuale viene ad essere condizionata alta previa dimostrazione dell 'esistenw nel soggetio leso di un diritto aU 'astensione da quel comporta mento che ha causato il danno. In altre parole, l'art. 2043 non costituirebbe una norma "primaria ", dalla quale siano desumibili "nuovi" doveri di condotta a carico dei consocia ti; ma rappresenterebbe, invece, una norma secondaria o sanzionatoria, intesa comminare conseguenze giuridiche sfavorevoli a carico di chi abbia violato -beninteso con colPa o dolo--- un dovere gia autonomamente predisposto da qualche altra disposizione di legge, deltata a tutela delt 'interesse del soggetto leso. 1l requisito deU'ingiustizia, pertanto, non sarebbe stato introdotlo dal legislatore con un proprio valore autonomo e, quindi, sostanziale, ma soltanto come criterio formale di rinvio ad
\1.
lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ...
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ducta era antijurídico cuando violaba una norma atributiva de poderes concretos [derechos absolutos y también, después, intereses jurídicamente protegidos (1 03) ]. Tales normas impondrían erga omnes deberes específicos de no perturbación cuyo incumplimiento constituiría, por encima del daño, la causa generadora de responsabilidad. Así entendido, el principio del altemm non laedere era, en realidad, una fórmula sintética que se resolvía en la multitud de obligaciones específicas diseminadas por las leyes (1 04).
Coherentemente con este planteamiento, un daño era antijurídico -rectius, se producía antijurídicamente- cuando se realizaba sine iure (sin título jurídico justificativo); pero también, contra ius, con violación de deberes legales predeterminados. Dicho de otra forma, el daño antijurídico era el daño en derechos subjetivos porque sólo la infracción de las normas que específicamente atribuyen estas posiciones de poder merecía el castigo indemnizatorio (105). De esta forma se difuminaban las fronteras institucionales que separaban la responsabilidad civil de la penal: el ilícito civil era, como el penal, un hecho típico, específicamente previsto por la Ley, que consiste en la trasgresión de normas atributivas de posiciones jurídicas subjetivas; y el resarcimiento, como las penas, más que un instrumento reparador, una multa o sanción por la realización de conductas prohibidas. El Código civil de 1942 y la Constitución de 1947 vinieron a reforzar este planteamiento, pues, a partir de su tenor literal, se afirmó que estos textos habían sancionado la regla de la antijuridicidad elaborada por doctrina y jurisprudencia al abrigo del viejo Código. Pareció evidente que el añadido del adjetivo «injusto» en la cláusula general de responsabilidad del nuevo Código respondía a la voluntad de concretar la categoría de lesiones resarcibles frente a la de perjuicios relevantes únicamente en el plano económico, esto es, perjuicios que, ami. en presencia de todos los elementos de la responsabilidad civil (nexo de causalidad e imputación), no generan derecho a la reparación. Yesos daños injustos eran, a juicio de la doctrina, los causados en derechos subjetivos(l06). Del mismo modo, la referencia del artículo 28 de la Constitución a la responsabilidad de los funcionarios por «actos realizados con violación altre norme deU'ordinamento, aUa cui violazione, attraverso la conseguente qualifica dell'antigiuridicita, sarebbe condizionato l'obbligo del risarcimento» (p. 338). Sobre este modelo, vide BARCELLONA, M., Strutture delta responsabilita ... , cit., pp. 414-416. (103) Téngase en cuenta que, aunque la responsabilidad se limitaba originariamente a las lesiones de derechos absolutos, después, ante la inminente necesidad de alargar los márgenes de la responsabilidad, la doctrina la extendió, sin desbordar el marco sistemático tradicional, a intereses jurídicamente reconocidos y protegidos por la ley, aunque no fueran derechos subjetivos. Sobre el fenómeno, críticamente,
DeNl, G., Lo Stato e la mponsabilitii patrimaniale, Giuffre, Milano, 1968, pp. 31-33. (104) Vide, críticamente, SCHLESINCER, P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-340 .. (l05) Los autores del siglo XIX no;formularon estas consideraciones con la precisión con la que las hemos expuesto, que se encuentra en elaboraciones posteriores, como la de DE CUPlS, A. (JI danno ... , vol. l, cit., p. 67), para quien «antigiuridicitii significa contrarieta a specifiche norme e principi di diritto, cui l'art. 2043 automaticamente rinvia nel mentre stabilisce la sanzione del danno arrecato in violazione di esse». (106) Al respecto, vide DUNl, G., Lo Stato ... , cit., p.3!.
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CAP. l.-LA EVOLUCiÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
de derechos», generó la convicción de que la concepción subjetiva de la antijuridicidad había tomado carta de naturaleza constitucional (1 07).
Así las cosas, la noción de daño antijurídico como noción subjetiva referida a la conducta del sujeto y no a sus consecuencias dañosas estaba hondamente arraigada en la cultura jurídica y, en este sentido, explica por qué en los años treinta y cuarenta no existía una responsabilidad en los casos de denegación discrecional. Ahora bien, la jurisprudencia no encontró en la referida noción un obstáculo a la responsabilización de la Administración pública en el resto de su actividad formal, pues, como hemos visto, admitía en muchos casos y con toda normalidad que la víctima era titular de derechos subjetivos.
Consecuentemente, y esto es importante señalarlo, la conceptuación subjetiva del requisito de la antijuridicidad no impidió por sí sola tii afirmación de la responsabilidad de la Administración en todo el ámbito de su producción jurídica. Sólo a mediados del siglo XX, cuando se asocia con otra elaboración dogmática -la del concepto de interés legítimo- tendría esta virtualidad, erigiendo la actividad formal de la Administración en «sólido bastión de inmunidad»(l08), determinando una vuelta a los tiempos de la irresponsabilidad soberana. 2.
LA PREMISA RELATIVA A LA NOCIÓN DE INTERÉS LEGÍTIMO: SU CONCEITUACIóN COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADO ANTE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
El retorno a la casi absoluta irresponsabilidad por acto administrativo sobrevino en los años 50. Por entonces, la teoría de RANELLETTI sobre el interés legítimo, que ya había ido penetrando en la jurisprudencia, se consolida definitivamente(l09). En esta construcción, el derecho subjetivo, frente al ejercicio del poder, se configura jurídicamente como un interés ocasionalmente protegido(llO). Se decía que los derechos subje(107) Así lo entendía FOLlGNO, D. (La pretesa responsabilita delta Pubblica A mministTazione per lesione di interessi legittimi, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. llO), que, remitiéndose a la Relazione delt'Avvocatura Generale delto Stato, per gli anni 1942-1950, en la que se dijo que "la norma costituzionale (art. 28) ha sanzionato il princiPio delta Tesponsabilita dei funzionari ( ... ) e delta P. A., per i danni arrecatiin viotazione di diritti soggettivi; che questa norma non abbia fatto che sanzionare i princiPi gid etaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza, fissando costituzionalmente --e, cioe, dato il carattere rigido della Costituzione, inderogabilmente- il princiPio che al cittadino, leso nel suo diritto soggettivo, spetta, nei confronti delto Stato e del diPendente di questo, autore delta lesione, un diritto al risarcimento del danno patito». (108) TORCHIA, L., Risarcibilitd degli inte-
Tessi legittimi: dalta foresta pietrificata al bosen di Birnam, «Giorn. Dir. amm.», 1999/9, p. 843. (109) Sobre la aceptación jurisprudencial de las tesis de RANELl.ElTl y su influencia en la creación de la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, GI.-\NNINI, M. S., Intervento, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. 514. (110) RA.!\E I.U:lTl, O., A proposito di una questione di competenza delta N Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, Angelini, 1892; reprod. fotostática, en Scritti giuridici scelti, vol. 11, La giustizia amministrativa, Jovene, Napoli, 1992, pp. 3-89; también en Diritti subbiettivi e interessi legittimi, «Foro it.», 1893/1, pp. 481 ss. Véase MAVELLl, A., Logica e storia delt'actio in persona m avverso ta pubblica amministrazione, en «Atti del XLIIÍ...,>, cit., pp. 401-402.
VI.
lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO:
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tivos (V.gr., el derecho de propiedad), en los casos en que la Ley atribuye a la Administración el poder de sacrificarlos en aras del interés general (v.gr., la potestad expropiatoria), se degradan y transforman -affieuoliscono-- en derechos débiles (fieuoli) o intereses legítimos. Junto a esta categoría de intereses legítimos (diritti affieuoliti), se sitúan otras situaciones jurídicas que, desde su nacimiento, están indeuolite, pues son, desde el principio, el reflejo del interés público que persigue la Administración: por ejemplo, el interés del administrado en obtener una concesión demanial. Frente al ejercicio de las potestades públicas, el administrado no podía invocar, con esta doctrina, derechos subjetivos, sino meros intereses legítimos que resultaban protegidos en tanto coincidieran con el interés público que la Administración está llamada a satisfacer. Dicho de otra forma, el ciudadano no tendría en estos casos más que una expectativa que el juez administrativo había de proteger de manera refleja, a través de la anulación del acto administrativo si resultaba disconforme con el ordenamiento jurídico. El porqué del extraordinario arrinconamiento del derecho subjetivo en el juego de las relaciones administrativas entronca con la voluntad doctrinal de resolver el problema de Derecho positivo que las Leyes de justicia administrativa de 1865 y 1889 ponían sobre el tapete. En efecto, los operadores jurídicos se sintieron en la necesidad de elaborar dogmáticamente el concepto de interés legítimo para aplicar el complicado sistema legal de reparto de competencias entre jurisdicciones, en virtud del cual las causas tocantes a los derechos (subjetivos) correspondían a la justicia ordinaria y las concernientes a los intereses (legítimos) a la administrativa (111) . A tal efecto, se elaboraron diversas teorías en torno a la figura del interés legítimo, algunas de las cuales llegaron a identificarla con un derecho subjetivo del administrado a exigir a la Administración la observancia de la legalidad(1l2). Sin embargo, la tesis que triunfó finalmente en lajuris(111) El interés legítimo se convirtió en una figura de Derecho positivo con la Ley de 1865, que reconocía competencia a los jueces para conocer de todas las controversias relativas a derechos civiles y políticos y a la Administración para resolver todas las «las causas no comprendidas en la jurisdicción del juez ordmario». Las causas no comprendidas eran las concernientes a derechos civiles o políticos y éstas no podían ser sino las referentes a esa otra situación jurídica su,=!jetiva que venía denominándose interés legítimo (vide al respecto TRAVI, A., Lezioni ... , cit., 23-27). Pero, como explica SCOCA (voz Interessi proteUi (dir. amm.), en AAW, «Enciclopedia Treccani»,
1st. Enciclop. it., Roma, 1988, 28 p. 5) sólo a partir de 1889, cuando se instituye la Sección IV del Consejo de Estado con la función de resolver las causas relativas a int.ereses legítimos, la determinación ¡del contenido de la figura fue sentida como una necesidad acuciante. (112) MORTARA, L., Sulla classificazione"., cit., pp. 549-552. Siguió esta línea su discípulo, CAMMEO, F. (Corso"., cit., pp. 355-360), quien negaba sustantividad propia al interés legítimo, adscribiéndolo a la categoría del derecho subjetivo, pero afirmó la validez de la figura a efectos meramente procesales, esto es, como instituto determinante única y exclusivamente de la
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prudencia y en la mayor parte de la doctrina fue la de RANELLETII, quizá porque sostener que el ciudadano era titular de derechos subjetivos frente a la Administración no podía prosperar en un contexto en el que todas las preocupaciones y esfuerzos dogmáticos se orientaban a conseguir una muy amplia jurisdicción del juez administrativo (1 13) . En efecto, denominando interés legítimo a la posición jurídica del administrado relacionado con el poder de la Administración, se lograba que la mayor parte de las cuestiones en que era parte la Administración cayeran del lado de la jurisdicción especializada en la aplicación del Derecho público. Ahora bien, importa poner de relieve que el propio RANELLETII llevó a cabo su construcción sin ánimo de hacer una verdadera teoría general, sino sólo a los efectos del reparto jurisdiccional, agotando su operatiVl'dad en un plano estrictamente procesal (114). La literatura jurídica no planteó hasta la década de los cincuenta un problema en torno a la responsabilidad de la Administración por lesión de interés legítimo, porque admitía en el plano material la existencia de derechos subjetivos frente a la Administración (115) . Por eso se encuentran sentencias favorables a la responsabilidad de la Administración por acto administrativo durante la primera mitad del siglo XX, en un período en el que llegaron a convivir, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la tesis del daño antijurídico como lesión de derecho subjetivo y la del interés legítimo como posición jurídica administrativa frente al poder: la noción de interés legítimo era, más que un concepto de derecho sustantivo, una figura procesal determinante del reparto competencial. No obstante, algunos autores y la propia jurisprudencia acabaron deduciendo a partir de las reglas del sistema procesal italiano una norma de Derecho material, cual era el concepto de interés legítimo como catejurisdicción competente. Véase al respecto la reconstrucción de este debate llevada a cabo por SORDI, B., Giustizia e amministrazione... , cit., pp. 281-336. (113) Así lo entiende CARANTA, R., La responsabilita extracontrattuale... , cit., p. 84. (114) Al formular su teoría, RANEI.I.ETII no pretendía más que (como confiesa al inicio de A prapósito... , cit., p. 3) determinar si "la Quarta Sezione del Consiglio di Slalo puo essere adita per un ricorso contro un atto amministrativo, che abbia leso un diritto civile o político, quando si faccia valere questo non come diritto, ma come interesse». (115) Mlt:U:, G. (lntroduzione al tema, cit., p. 9), después de poner de manifiesto la vocación procesal de la construcción de RANELLETII dijo: "non potra meravigliare come un problema di responsabilita delta P. A. per lesione di interesse legittimi non appaia nella dottrina di quelt'epoca». Téngase en cuenta que el propio RANELLETII no pudo pretender
que su conceptuación del interés legítimo sirviera de base para la afirmación de la irresponsabilidad de la Administración en el ámbito de su actividad jurídica, como lo demuestra su vehemente crítica a las teorías que negaban la responsabilidad en ese sector de la actividad administrativa apelando a la distinción entre actos de gestión y actos de imperio (Note ... , cit., pp. 80-95). Los únicos actos que, en su opinion, se sustraían a la órbita de la responsabilidad eran los de carácter discrecional (ibidem, p. 94). Sobre el alcance fundamentalmente procesal de las primeras construcciones de la figura del interés legítimo, vide TRAvI, A., Lezioni di ... , cit., p. 52 Y el amplio estudio de SORDI, B., Giustizia e amminütrazione... , cit., pp. 361-378, donde se detallan los avatares del proceso que condujo al abandono de la "linea interpretativa processuale» a favor de la "linea interpretativa sostanziale».
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lA REGlA DE lA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGÍTIMO: ...
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goría general (116). En esta línea, GurCCIARDI realizó un planteamiento que cuajó en las sentencias y que, además de insistir en la incompatibilidad de la figura del derecho subjetivo con la potestad administrativa, dotaba de sentido a este régimen procesal y, en particular, a los limitados poderes del juez administrativo (117) . El sistema jurisdiccional italiano se caracterizaba no sólo por la centralidad que asume la calificación formal de la posición jurídica comprometida, sino también por la restricción de las facultades del juez administrativo, que podía anular actos administrativos ilegales, pero no brindar tutela resarcitoria; y este autor presentó toda esta reglamentación adjetiva como un modelo material de justicia adaptado a las exigencias de la tutela de los administrados, insertándolo en el seno de una auténtica teoría general sobre las normas reguladoras de la acción pública, las situaciones jurídicas subjetivas y las formas de protección jurídica. Resumamos este planteamiento. Para GUICCIARDI(1l8), las normas que atribuyen potestades administrativas (normas de acción) persiguen exclusivamente la realización del interés público y por eso no atribuyen en ningún caso derechos subjetivos a los particulares. Cuando la Administración viola una de estas normas se resiente el interés público, pero no la esfera jurídica del ciudadano, pues tales normas no la contemplan. El ordenamiento legitima a los administrados a los que afecta indirectamente la referida violación (por proyectarse sobre sus meros intereses) a excitar la vía jurisdiccional, promoviendo la reparación de la lesión del interés general a través de la restauración del Derecho objetivo, esto es, mediante la eliminación del acto ilegal. La anulación, desde esta óptica, (116) Así lo han puesto de manifiesto, entre otros, POI.ICE, A. (Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. 1, Profili tearici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto eurapeo, Cedam, Padova, 2000, p. 16). Testigo de este fenómeno fue ALESSI, R. (Alcune rijlesione al tema, en AAVV, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., p. 46), que dijo: «non potro mai convincermi che una legge avente finalitii evidentemente processuali (in senso lato) possa valere come unico fondamento di un istituto prettamente di diritto sostanziale quale la responsabilitii dell'entepubblico peratti illeciti!". También GIANNINI, M. S. (Intervento, cit., p. 520), que, al hilo de este fenómeno, recordaba cómo «molte volte 1'adottare dei concetti giuridici formalistici parti ad applicazioni risibili di concetti, e a denegata giustizia». (117) En realidad, también para este autor el interés legítimo era un «espediente escogitato per forzare ad una soluzione prestabilita un problema peculiare e specifico del nostro diritto positivo» [GUICCIARDI, F.., Concetti tradizionali e princiPii riconstruttivi nella giusti'l.ia amministrativa (discurso inaugural Curso Derecho Administrativo Univ. Padua, 14 die. 1936), Arch. Dir. pubbl., 1937; también publicado, en Studi di giustizia ammi-
nistrativa, Edit. Torinese, Torino, 1967, pp. 1-23, que es e! ejemplar que aquí se cita) J. Entendía que «l'interesse legittimo del cittadino ( ... ) si riduce ad un interesse di ordine processuale, in cui il ricorrente trova non giá il titolo da far valere col ricorso, ma semplicemente la legittimazione per praporlo» (p. 13). Ahora bien, lo que para GUICCIARDl no era en absoluto una derivación material de reglas formales era el hecho de que e! objeto del proceso administrativo no fuera la tutela de los intereses particulares ~ue, en su construcción, son intereses de mero hecho pero no intereses legítimos-, sino la realización del interés público, que es e! único que, a su juicio, contemplan las normas atributivas de potestades (p. 11). De ~quí dedujo la regla de que tales intereses, <m la medida en que no son jurídicamente relevantes no pueden beneficiarse de! resarcimiento. Por eso su construcción contribuyó a la categorización sustantiva del interés legítimo como situación jurídica no indemnizable, porque la jurisprudencia hizo suyo este planteamiento, sólo que esos intereses irresarcibles, que para dicho autor eran intereses de mero hecho, para ella eran intereses legítimos. (118) Concetti tradi'l.ionali ... , cit., p. 11.
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entraña una protección directa del interés público perseguido por la norma habilitante y sólo tutela de forma refleja los intereses privados, en la medida en que esta solución satisfaga las aspiraciones individuales del recurrente. Conforme a estos postulados, es lógico que la jurisdicción administrativa resuelva las causas concernientes a intereses legítimos y que todos sus poderes tutelares se agoten en el remedio anulatorio: las causas que competen a esta jurisdicción afectan prioritariamente al interés público; de ahí que la Ley proporcione al juez administrativo el remedio susceptible de restaurar ese interés general (la anulación), pero no el que sirve naturalmente para tutelar derechos subjetivos (el resarcimiento). Hay, en cambio, otras normas, corno las reguladoras de la prestación de servicios por parte de la Administración (las normas de relación), que disciplinan las relaciones dt ésta con los administrados preocupándose por sus intereses particulares y reconociéndoles derechos subjetivos. La infracción de estas reglas no trastorna el interés general, pero entraña una lesión de un derecho subjetivo cuya reparación sólo puede realizarse a través del resarcimiento. Tiene pleno sentido, pues, que la Ley encomiende al juez ordinario, a la instancia jurisdiccional protectora de aspiraciones particulares, el conocimiento de estas cuestiones, proporcionándole el remedio resarcitorio, pero no el anulatorio, que sirve única y exclusivamente para «togliere di mezzo l'atto» lesivo del in terés general ( 119) .
Al abrigo de esta teoría, la jurisprudencia elevó la concepción «ranellettiana» de interés legítimo del plano estrictamente procesal al sus tantivo(120) , convirtiéndolo en una figura perteneciente a la teoría general y referida a la especial situación jurídica en que se encuentra el administrado que se relaciona con el poder de la Administración (121). (1l9) lbidem, p. 17. (120) Que esto no era tanto una derivación del Derecho positivo como una exigencia natural de justicia lo señaló el propio GUCCIARDI (Concetti tradizionali ... , cit., pp. 16-17): "lo stesso ordinamento giuridico sente ed applica la distinzione: in quanto diversi sono i mez.zi giuridici posti a disposizione del citladino a seconda che esso Jacia valer la dijJormita dPll'atto amministrativo dalla legge come lesiva dell'interesse pubblico o del suo interesse individua le. E naturale risuita pure la diver,sita di conseguenze cui le due vie possono conduTTe, quando si pensi che nel primo caso é la stessa esistenza (' modo di essere dell'atlo amministratvio che costitusce lf'sione dell'interesse pubblico, SI che non vi é aitro remedio che togliere di mezo l'atto; mentre nel secondo caso l'atto amministratvo é pienamente conforme a[l'interesse pubblico, e la sua contrarieta alla legge reguarda soltanto un aspetlo serondario ed indiretto di esso, in ragione delta sua particolare incidenza .su una ,sjera giuridica individuale, che puó restaurare col semPlice risarcimento del danno súbito dal suo totolare». (121) Es más, el planteamiento de GUICCIARDI llevó a considerar que el interés
legítimo era una situación jurídica irresarcible por su propia naturaleza, dando a luz la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo y, con ello, amparando la irresponsabilidad de la Administración. La regla \legó incluso a apoyarse en un argumento de corte procesal: la jurisdicción ordinaria, capacitada abstractamente para condenar al resarcimiento del daño, no tendría competencia para resolver demandas resarcitorias por daños derivados del ejercicio irregular de potestades administrativas, pues la tutela judicial de los intereses legítimos, que son las posiciones jurídicas afectadas en estos casos, corresponde al juez administrativo. Como quiera que este juez no puede condenar al resarcimiento del daño, este argumento procesal ha \levado a la afirmación de la irresponsabilidad de la Administración en todo el arco de su actividad jurídica (BENIJ\I, S., L 'irrisarcibilita della lesione di interessi legittimi tra giurisdizionl! e merito, Danno resp., 3/1997, pp. 277-279). Ahora bien, como ha puesto de manifiesto CARINGELLA, F. (11 nuovo processo amministrativo, dir. F. CARINGELlA y M. PROTTO, Giuffre, Milano, 2001, pp. 618-619), este razona-
VI.
3.
LA REGLA DE LA IRRESARCIBILIDAD DEL INTERÉS LEGíTIMO:
EL COROLARIO
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DE LA CONJUNCIÓN DE LAS DOS PREMISAS PRECEDENTES: LA
IRRESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO
Negado el rango de derecho subjetivo de todas las situaciones del administrado sujeto al ejercicio del poder, la jurisprudencia completó el silogismo(l22), deduciendo fácilmente, a partir del concepto subjetivo de la antijuridicidad, una regla, la de la no indemnizabilidad de los intereses legítimos, de inequívoca raigambre sancionadora (1 23) , Esta regla vino a significar una imposibilidad casi total de responsabilizar a la Administración por los daños que ocasiona toda su actividad jurídica, pues ésta es la atmósfera dentro de la cual respiraban los poderes formales de la Administración y los intereses legítimos del administrado (1 24) . El interés legítimo [un minus respecto al derecho subjetivo (125)] era concebido como la posición jurídica del ciudadano relacionado con el poder, de tal manera que, al afirmar que la lesión de aquél no es antijurídica, se afirmaba, al mismo tiempo, que el ejercicio irregular del poder no genera responsabilidad (126) . miento no habría sostenido por sí solo el privilegio inmunizan te. Sí ninguna razón de índole sustancial hubiera fundamentado la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, «sarebbe stato agevole sospettare un vulnus alle previsione di cui agli artt. 24, 103, 113 Cost., che avrebbe condotto senz 'altro ad una declaratoria di illegittimitd costituzionale dAle norme che ( ... ) non attribuiscono al giudice amministrativo il potere di risarcire il danno da lesione di interesse legittimo. Ne consegue che 1'argomento processuale da solo non sareMe stato sufficiente se non josse stato accompagnato da un argomento sostanziale ... De ahí que, como veremos en el epígrafe siguiente, entendamos que la regla de la irresarcibilidad derivó fundamentalmente de la conjunción de dos premisas, la relativa al concepto visto de interés legítimo y la referida a la noción de daño antijurídico como lesión de derechos subjetivos. (122) Se han referido a la regla de la irresarcibilidad como a una regla silogística, entre otros, BOTTO, A. (Risarcibilitd dei danni da IRsione di interessi legittimi in rapporto all'attivitd urbanística ed edilizia, en «Atti del XLIII ... », cit., p. 240); Y SCOCA, F. G. (Risarcibilitd e interesse legittimo, Dir. pubbl., 2000/ 1, pp. 14-16). (123) FRANZONI, M., La lesione dell'interesse legittimo e, dunque, risarcibile, "Contr. impr.», 1999, p. 1039. (124) Expresa muy bien la íntima conexión que, en Derecho italiano, une al interés legítimo con la actividad administrativa de carácter formal GUICCIARDI, E. (Risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 222),
cuando escribe: "La nozione di interesse legittimo puó essere tormentata e malcerta quanto si vuole, ma una cosa e sicura: che essa non si projila di jronte a meri comportamenti materiali dell'Amministrazione o -meno ancora- di terzi. L 'interesse legittimo puó esistere soltanto di jronte ad un atto amministrativo o a un suo equopoli.ente legale, e quindi Id dove vi sia esercizio. O eventualmente mancato esercizio, di poteri giuridici da parte dell'Amministrazione ... (125) La expresión es de GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., p. 113, quien, frente a este posicionamiento, considera hoy que el interés legítimo "non eun minus; semmai e un maius .. , (126) CARA..l\iTA, R (Attivitd amministrativa ... , cit., p. 6) ha subrayado últimamente cómo la virtualidad de la regla de la irresarcibilidad se proyectaba sobre la actividad jurídica de la Administración, impidiendo la afirmación de la responsabilidad por daños derivados de acto administrativo: "con la complicitd della teoria dell'affievolimento, tutto essendo interesse legittimo, l'esilo a cui pervengono dottrina e giurisprudenza e quel(o di una sostanziale irresponsabilitd della pubIJlica amministrazione, almeno per quanto riguarda il campo delle attivitd giuridiche ... Esto no obstante, el referido «dogma» también proyectó su virtualidad limitadora en ciertos sectores de la actividad material de la Administración, como los daños ocasionados por las fuerzas de policía, en los que se afirmaba que el ciudadano sólo tiene intereses legítimos (Vide CARANTA, R, La responsabilita extracontrattuale... , p. 83),
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD
La regla de que el Estado no puede cometer ilícitos fue entonces sustituida, como vemos, por el principio de que la Administración que ejercita sus poderes no puede cometer «ingiustizia», desamparando igualmente a las víctimas de la acción administrativa formalizada. Dicho de otro modo y valiéndonos del expresivo parangón de GIAccHETn(127), el daño de unas pocas liras que ocasionaba la leve mordida de un perro, en tanto que lesión del derecho a la integridad física, era indemnizable mientras que el daño millonario que producía un acto administrativo no podía generar responsabilidad alguna. La fórmula fue constantemente afirmada en las sentencias a lo largo del siglo XX, llegando a convertirse, como se ha dicho, en una auténtica norma de Derecho objetivo (128), en ius receptum(129) y singulare(130), en «dogma» normativo (131), en una especie de cláusula vejatoria unilateralmente impuesta por la Administración en las relaciones obligatorias que ésta tiene, en posición de supremacía, con los ciudadanos (132) . En este sentido, se ha descrito esta jurisprudencia con los más variados adjetivos, todos ellos expresivos de un obstinado inmovilismo e «irrigidimento dogmatico» (133): «consolidata» (134), «pietnficata» (135), «assolutamente monolitica»(136) , «essente da oscillazioni» (137) , <1ermissima» (138) , «ngida» (139), «chiusa» (140), «ostinata»(14l), «ossijlcata» (142) o «inmutable y asen tadísima» (143) . (127) La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 110. (128) AU.ARlTI, G., Relazione nelta tavola redonda «La responsabilita per lesione di interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 1699. (129) CERULLI IRELLI, v., Su alcune premesse roncernenti il sistema di tutela, en AAW, «Le responsabiliti pubbliche. Civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale», dir. D. SOR>\.CE, Cedam, Padova,
1998, p. 156. (130) PIAZZA, A, Responsabilita civile... , cit., pp. 1, 2, 12. (131) MONATF.RI, P. G., La responsabilita civile, Utet, Torino, 1998, p. 813; GIACCHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 13l. (132) CRISMANI, A, La risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi ed il princiPio delta sussidarieta nelt 'evoluzione dei rafr porti tra cittadini e Pubblira Amministrazione, en «Atti del XLII!...», cit., pp. 367-368. (133) BUSNELLI, F. D., Lesione di interessi legittimi: dal «muro di sbarramento» alta «rete di contenimento», «Danno resp.», 1997/3, p. 269. Era tal el arraigo de la regla en las resoluciones que hasta fechas recientes algún autor consideraba poco realistas los augurios de revisión de la postura jurisprudencial sobre la regla de la irresarcibilidad, en el entendimiento de que exigían "un in versione cJ.i rotfl! trofrP.o racJ.icale, con cui in sos-
(134) NIGRO, M., Introduzione nelta tavola redonda "La responsabilita per lesione di interessi legittimi», «Foro amm.», 1982/1, p. 167l. (135) Idem; GIACCHETII, S., La risarcibilita degli interessi ... , cit., p. 132; BUSNELLI, F., Lesione di interessi legittimi ... , cit., p. 269. TORcHIA, L., Risarcibilita ... , cit., p. 843, habla de
1696-1699. (139) QUARANTA, A., Presentazione del tema, en «Atti del XLIII...», cit., p. 9. (140) BOTIo, A, Risarcibilita dei danni ... , cit., p. 253. (141) CARANTA, R., La responsabilita extracontrattuale ... , cit., p. 98. (142) BIl.E, F., La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, «Resp. civ. prev.», 1999/4-5, p.
90l. (143)
SALERNO, A y MORENO FUENTES, R., La responsabilidad de la Administración por actos que afectan a los "intereses legitimos» en ez....s~s!!ma ifalia,!~:... ¿ ljr¡ ~c().r::bio rel!~~ucionario?,
VI.
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Durante la larga vigencia del dogma, la doctrina ha mostrado su preocupación en Congresos y publicaciones. En los años 60 aparecieron los trabajos de FRAGOLA(144) y CAPACCIOLI(145) y las obras generales de CASETIA(146), ALESSI(147), DUNI(148) y MONTEsANo(149), que se enfrentaron a la problemática de la resarcibilidad del interés legítimo. Se organizó también en esa época, en 1963, el célebre Congreso de Nápoles(150), que brindó la oportunidad a ilustres administrativistas, como GIANNINI(151), MIELE(152) o ABBAMONTE(153), y a no menos importantes civilistas, como SCOGNAMIGLI0(154) o RODoTA(155), de manifestar sus puntos de vista. Después, cayó el silencio (156) hasta que en 1982 se organizó, en la Universidad de Roma y de la mano del profesor NIGRO, una Mesa Redonda sobre responsabilidad por lesión de intereses legítimos (157) . A partir de entonces, la atención sobre el tema ha crecido exponencialmente, ocupando a la doctrina, administrativa(158) y civil(159); italiana, y hasta extranjera (1 60) , e, incluso, al periodismo, que le ha brindado (144) Studio introduUivo suUa risarcibilitd degli interessi legittimi, Firenze, 1961. (145) Interessi legittimi e risarcimento del dan no, Giuffre, Milano, 1963. (146) L'illecito degli enti pubblici, Utet, Torino, 1953. (147) L 'illecito e la responsabilitd civile degli enti pubblici, Giuffre, Milano, 1964. (148) Lo stato ... , cit. (149) Processo civile e pubblica amministrazione, A. Morano, Napoli, 1960. (150) Celebrado los días 27, 28 Y 29 de octubre de 1963 y publicadas sus actas en 1965 (A tti del Convegno na'ZÍonale.. ., ci t.) , ofreció las tres grandes tendencias favorables a la apertura de las fronteras de la responsabilidad por daños a la actividad jurídica de la Administración. Tales tendencias se analizan infra, aps VII, VIII Y IX. Sobre este Congreso, MARTÍN-RuORTII.I.O BAQut:R, S. dio noticia en España en Responsabilidad de ta Administración Pública por lesión de interesrs legítimos. Congreso Nacional del Centro Italiano de Estudios Administrativos (Nápoles, octubre 1963), «RAP», núm. 42, 1963/3, pp. 453-456. (151) Intervento, pp. 511-521. (152) Introduzione al lema, pp. 3-27. (153) Tulela degli interrssi legittimi e risarcimento del danno, pp. 29-56. (154) In tema di risarcibilitd di danni derivanti da lesione di interessi legittimi da partr delta pubblica Amministrazione, pp. 311-328. (155) NICOI.Ó, R. e RODoTÁ, S., La lesione degli interessi legittimi ed i princiPi delta responsabilitd civile, pp. 259-268. (156) Constituyen una excepción los trabajos de AsSINI, N. (Responsabilitd di Diritto pubblico e princiPi costituzionali, Giuffre, Mi-
lano, 1970) Y del profesor español LF.GUINA VILLA,]. que realizo un profundo análisis del sistema italiano, abordando el problema de la resarcibilidad del interés legítimo, en La responsabilidad civil de la Administración pública, lª ed., Tecnos, Madrid, 1970. Aquí se cita la segunda edición de 1983. (157) En la inlroduzione de la Mesa Redonda sobre la responsabilidad por lesión de intereses legítimos celebrada el 24 de abril de 1982 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma y publicada en «Foro iL», 1982/10, el profesor NIGRO advertía cómo la responsabilidad por lesión de interés legítimo fue una cuestión de la que se habló mucho en los 60 pero que después dejó de interesar a la doctrina (p. 1671). (158) Es tan numerosa que me abstengo de hacer aquí un elenco, remitiéndome a las obras que a lo largo de este Capítulo se refieren a él. (159) SAL\'I, C., Aspettativa edilizia e risarcimento del danno, «Foro it.», 1983/5, ce. 221-235. (160) En la literatura argentina, ha dado amplia cuenta de la problemátic,\ italiana de la resarcibilidad del interés ¡legítimo, FEDERICO !lE LORENZO, M., El daño inJusto en la responsabilidad civil. (Alterum non laedere), Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 5256. En España, SAI.ERNO, A. y MORENO Fl'EN. TES, R. (La responsabilidad de la Administración ... , CiL, pp. 421-456), MIR PGIGPEI.AT, O. (La responsabilidad... sistemas contrapuestos, «RAP» , núm. 156, 2001/3, pp. 471-501; Y La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 321-323), COSCULLUELA MON·
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titulares de prensa y espacios en los más importantes noticiarios televisivos(161) . Toda esta literatura ha ofrecido, salvo algún trabajo(162), líneas argumentativas favorables a la apertura de la responsabilidad a la actividad jurídica de los Entes Públicos, oponiéndose, así, a la granítica doctrina jurisprudencial, a la afirmación de una "teoria tolemaica» (163) , al mantenimiento del «blasonato privilegio italico»(164). Por eso se ha dicho que en pocos campos del Derecho se ha asistido a un contraste tan radical y duradero entre la jurisprudencia y la doctrina (165); que es difícil encohtrar un sector del ordenamiento en el que sea tan neta la diferencia entre lo que afirman los jueces y lo que sostienen los autores ( 166). Sin embargo, esta apreciación, aunque correcta, debe matizarse. La jurisprudencia, ya a mediados de siglo, encontró la fórmula con que dar cabida a la responsabilidad en el ámbito de la producción jurídica administrativa sin variar un ápice la regla proscriptiva del resarcimiento. La irresarcibilidad del interés legítimo supuso, en un principio, la total irresponsabilidad por acto administrativo, pero la jurisprudencia, como veremos, rompió esta ecuación, sin alterar la sempiterna regla, al condeL. M. (Manual de Derecho administrativo, vol. 1, 14" ed., Civitas, Madrid, 2003, pp. 454-455), FERNÁNDf.Z SALMERÓN, M. (Nuevas tendencias de la justicia administrativa en Italia: hacia algunas quiebras de la distinción entre intereses lRgitimos y derechos subjetivos, «RAP», núm. 154, 2001/2, pp. 501-540). (161) Han informado en este sentido PETRONE, 1. (La risarci&ilita del danno da lesione degli interessi legittimi, www.filodiritto.it. cons. 4 abr. 2003, 11 pp.) Y el magistrado BENIGNI, A. (Le sezioni unite f la risarci&ilita dell'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino vera mente tutelato?, "Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli. cons. 16 mar. 2002, notas 1 y 2), que dan cuenta de cómo la sentencia de las Secciones Unidas del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500 (fundamental, como veremos, para comprender el estado actual de la responsabilidad administrativa en el Derecho italiano), fue reseñada y comentada inmediatamente, entre otros, por Il Sole 24 Ore, Corriere del Bo y V. Italia del 23 de julio, y, el mismo día, por el canal de televisión Rai uno; juzgando este hecho como inédito por la escasa repercusión que, en las agencias de informacion, tienen los temas del Derecho Administrativo en comparación con los temas penales o del Derecho de familia. (162) Sobre todo en AAW, «Atti del Convegno nazionale ... », cit., vide los traba-
TAl\:ER,
e
jos de
BRANCA, G., Intervento, pp. 445-453; FOU(;NO, D., La petesa responsabilita ... , cit.,
pp. 109-162, e Intervento, pp. 522-555; FA· E., Osservazioni sul tema in torno alla risarci&ilita dei danni derivanti da lesioni di interessí legittimi, pp. 97-107; Gu:IJESES, A., Preclusione giurisdizionale alla risarci&ilita dei danni da lesione di interessi legittimi, pp. 211214; GncCIARDI, E., Risarci&ilitd degli interessi legittimi, pp. 217-226; MONTESA:'JO, L., Osservazioni sul tema: ammissi&ilita del risarcimento dei danni patrimoniali derivanti da lesione di interessi legittimi, pp. 245-258; SANTORO PASo SARELLl, F., Intervento, pp. 435-439; SATIA, S., Intervento, pp. 421-428. Estos estudios, aunque defienden firmemente la validez de la regla de la irresarcibilidad, admiten la responsabilidad por los daños derivados de actos ilegales de gravamen. Sobre el razonamiento que siguen para extenderles la tutela resarcitoria, nos ocuparemos después (ap. VII). (163) MONATf.RI, G., Il "Tort» da illegittimo esercizio della funzione pubblica, «Danno resp.», 10/1999, p. 979. (164) CARBONE, V., La Cassazione riconosce la risarci&ilita degli interessi legittimi, «Danno resp.», 1999/10, p. 975. ( 165) GIACCHETII, S., La risarci&ilita degli interessi ... , cit., p. 118. (166) BOTIo, A., Risarcibilita dei danni ... , cit., p. 237; BIl,E, F., Relazione nella tavola ... , cit., p. 1683.
VARA,
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nar a la Administración al pago de indemnizaciones por los daños que ocasionan sus actos de gravamen. La regla de la irresarcibilidad del interés legítimo se convirtió, muy pronto, en regla de irresponsabilidad por denegación de acto favorable. Además, diversas resoluciones del Tribunal Constitucional y algunas intervenciones del Legislador fueron creando un clima favorable a la responsabilidad también en este ámbito, el de la actividad ampliadora de las Administraciones públicas. En efecto, el propio Tribunal Constitucional, aunque nunca ha declarado la disconformidad del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo con las disposiciones constitucionales, subrayó en la ordinanza 165/1998, de 8 de mayo, «la indubbia gravita e particolare attualita» del problema, reclamando «prudenti soluzioni normative, non solo nella disciplina sostanziale ma anche nel regolamento delle competenze giurisdizionali» (167) . El Legislador, por otra parte, movido no tanto por la sugerencia del Alto Tribunal, como por los imperativos del Derecho comunitario, introdujo expresamente el principio de responsabilidad en una parcela concreta de la actividad formal: en los procedimientos de selección de contratistas. La Directiva 665/1989, de 21 de diciembre(l68) obligó a los Estados miembros a asegurar a los licitadores una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la violación de las normas que disciplinan los procedimientos de contratación de obras y suministros. Esta Directiva fue traspuesta por la Ley 142/1992, de 19 de febrero (l69), dando entrada al remedio resarcitorio en un ámbito dentro del cual la virtualidad del «dogma» había impedido la responsabilización de las Administraciones Públicas ( 170). (167) Ya anteriormente, en la sentencia 3/1980, de 25 de marzo, se había pronunciado en esta misma línea. Sobre estas intervenciones del TC, CARA~'.JTA, R., Danni da lesione di interessi legittimi: la Corte costituúonale prende ancora tempo, «Foro it.», 1998, ce. 3486-3502; A'JGELEITI, A, JI risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un 'ammissilJilita rinviata a miglior occasione, «Giurispr. it.», 1998, pp. 1929-1932; Y Giust. it., www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo 2002; PROITO, M., La responsalJilita dell'amministrazione per lesione di (meri) interessi legittimi: aspettando la Consulta, «Resp. civ. previd.», 1998, pp. 966 ss.; MONATERI, P. G., La Corte costituzionale e la lesione di interessi legittimi: un "prospective overruling" verso una ridefinizione dell'ingiustizia del danno, «Danno resp.», 1998/8-9, pp. 827-829. (168) DOCE de 30 de diciembre de 1989, L 395/34. (169) Según MELE, E. (Jl risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici -commento all'articolo 13 della ligge comunitaria 1991-, en «Riv. trim. app.», 1991, p. 1127), el Go-
bierno, sobre la base de que la regla comunitaria era contraria al ordenamiento nacional, no la incluyó en el Proyecto de la que después fue la Ley 142/1992. Sin embargo, la Camera dei deputatiintrodujo en el referido proyecto la mención a la responsabilidad, seguramente, como señala este autor (idem), para evitar que Italia fuera condenada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por incumplimiento del Derecho comunitario y porque en virtud de la doctrina del efecto directo los jueces podrían aplicar la norma del Consejo sin necesi,dad de transposición. ; (170) En virtud de la Ley 489/1992, de 19 de diciembre, la norma del artículo 13 se aplicó también en el ámbito de los denominados sectores excluidos (agua, energía, transporte y telecomunicaciones), cumpliendo así lo prevenido en la Directiva 92/13, que reiteraba el deber de las Estados Miembros de garantizar la indemnización de los daños derivados de la violación de la normativa sobre contratación en estos sectores.
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Junto a esto, las reglas procesales que sirvieron de fundamento para la construcción dogmática del interés legítimo y, de esta manera, para la elaboración de una de las premisas del «dogma» de la irresarcibilidad, han sufrido importantes reformas en los últimos años. Un descontento generalizado con el modelo dualista de jurisdicción ha llevado al Legislador a aumentar considerablemente el ámbito de la denominadajurisdicción exclusiva del juez administrativo, que alcanza las causas tocantes a los intereses legítimos, pero también a los derechos subjetivos(171): cada vez son más los supuestos en que la Ley deroga el criterio general del reparto, que se [tia en la índole de la posición jurídica afectada, y traslada bloques enteros de materias a la competencia del juez administrativo(172) . También ha sido objeto de reforma la vetusta regla en virtud de la cual la declaración de responsabilidad y la condena al resarcimiento del daño constituyen pronunciamientos que sólo incumben al juez ordinario. En efecto, el legislador ha reconocido al juez administrativo, en las materias de su exclusiva jurisdicción, la facultad de adoptar formas de reparación in natura o por equivalente (173). (171) La denominada jurisdicción exclusiva del juez adminis,trativo fue creada en 1924, con el Texto Unico de Leyes sobre el Consejo de Estado, aprobado por RD 1054/1924 de 26 de junio, para evitar que la variedad de situaciones implicadas en determinados sectores obligase al ciudadano a promover juicios de similar objeto ante distintas autoridades jurisdiccionales. A partir de los años 90, el legislador ha introducido nuevos supuestos de jurisdicción exclusiva (acuerdos públicos o derecho de acceso) con el objeto de trasladar ciertas controversias concernientes a derechos subjetivos al juez que tiene más experiencia en la aplicación de las reglas de la acción administrativa. En 1998, el Decreto Legislativo 80/1998 atribuyó aljuez administrativo la competencia exclusiva, tanto para causas relativas a los derechos subjetivos como para las tocantes a intereses legítimos, en materia de servicios públicos, incluidos los relativos al crédito, a la vigilancia en materia de seguros, al mercado mobiliario, al servicio farmacéutico, a los transportes, a las telecomunicaciones y en materia urbanística (arts. 33 y 34). El Tribunal Constitucional (sentencia 292/2000, de 25 de mayo) ha anulado algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo por exorbitancia respecto de la delegación parlamentaria, pero el Legislador ha confirmado con extraordinaria celeridad esta tendencia favorable a la jurisdicción administra-
tiva con ocasión de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que contiene disposiciones en materia de justicia administrativa. Sobre esta cuestión, TRA\1, A., Lezioni. .. , cit., pp. 174187; POLlct:, A., Le forme della giunsdizione, en AAVV, «Giustizia amministraiva", dir. SCOCA, F. G., Giappichelli, Torino, 2003, Cap. IV, parte 2ª, pp. 95-125. (172) Como señala PIZZETTI, F. G. (Risarcibilitd ... , cit., p. 1385), la ampliación de la jurisdicción exclusiva es expresiva de una tendencia efectiva a abandonar el modelo tradicional de reparto competencial; y tal tendencia determina que se "affievoliscano n las razones históricas que dieron lugar al alumbramiento de la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. (173) El artículo 35.1 del Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, establecía que el juez administrativo, en las controversias transferidas a su jurisdicción exclusiva, por razón de los artículos 33 y 34, puede disponer el resarcimiento del daño. Por esto, y por otras razones, se ha dicho que el referido Decreto "rappresenta la massima novitd nel nostro sistema di giustizia amministrativa dalla introduz.ione della IV Sezionp del Consiglio di StatOn (MORBIOEI.LI, G., Prefaz.ione, en AAVV, «Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa. Nuove e vecchie questionÍ>" dir. G. MORBIDEI.LI, Giappichelli, Torino, 2000, p. VI). El artículo 35 fue uno de los preceptos que resultaron anulados por la STC 292/2000, de
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En este contexto (apertura limitada de la jurisprudencia a la responsabilidad por acto administrativo; afirmación constitucional de la necesidad de prudentes soluciones normativas; extensión comunitaria de la tutela resarcitoria a los licitadores en procedimientos de contratación pública; y reforma legal de las bases formales sobre las que se ha sustentado la irresponsabilidad de la Administración por acto administrativo) sobrevino la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo, que ha derrumbado, por fin, el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo, provocando un efecto sísmico(174) en el sistema de responsabilidad extracontractual de la Administración italiana. Para captar los motivos aducidos en la sentencia y aprehender su verdadera dimensión, es preciso describir las tres grandes corrientes apuntadas por la doctrina desde los años cincuenta hasta nuestros días con el fin de superar la situación de irresponsabilidad a que la adopción del «dogma» había llevado, con indicación de las correspondientes adhesiones jurisprudenciales.
VII.
La tendencia correctora de la segunda premisa: la fónnula utilizada por la jurisprudencia hasta 1999. La regla de la irresarcibilidad como regla de irresponsabilidad por denegación discrecional
Un sector de la doctrina entendió que la responsabilización de las Administraciones Públicas por los daños que ocasionan algunos de sus actos administrativos es posible sin trastocar la regla de la irresarcibilidad de los intereses legítimos ni los presupuestos conceptuales en los que se fundamenta. Se trata de una postura sumamente respetuosa con el «dogma», para la que la irresarcibilidad es nota esencial y conformadora del interés legítimo, pero que logra la ampliación del área de la responsabilidad por otra vía(175). Desde este punto de vista, que era también el 17 de julio. La Ley 205/2000, de 21 dejulio, con disposiciones en materia de justicia administrativa, no se ha limitado a restaurar el referido artículo. Ha ido más allá, extendiendo el poder de condenar al resarcimiento del daño a toda la jurisdicción del juez administrativo (art. 7). (174) ORSI BATTAGLINI, A. Y MAR7.l!ou, C., La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amminislrazione: trasjigurazione e morte dell'interesse legittimo, «Dir. pubbl.» , 1999/2, p. 487. (175) Así, CATCRANI, G. (lnaplicabilitd agli interessi legittimi dei princiPi di risarcimento del dan no, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit., pp. 67-78); FAVARA, E. (Osservazioni sul tema intamo alla risarcibilitd dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit.,
pp. 97-99); FOUGNO, D. (La pretesa responsabilitd ... , cit., pp. 109-162, e Intervento, en «Atti del Convegno nazionale ... », cit., pp. 522-532); Y GLEIJESES, A. (Preclusione giurisdizionale... , cit., pp. 211-214). Estos autores admitían la responsabilidad úñicamente por los daños derivados de los actos ablíltorios ilegales, en el entendimiento de ;que en estos casos hay en realidad lesión de derechos subjetivos. A diferencia de ellos, muchos otros acudieron a esta vía para afirmar la responsabilidad de la Administración movidos no tanto por el convencimiento de que el «dogma» fuera válido como por el mero pragmatismo de que ésta era la vía menos traumática con que neutralizarlo. Confiesa expresamente esta actitud MIELE (lntroduzione al tema, cit., p. 7) quien apunta la posibilidad de llegar a
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de la jurisprudencia, el daño antijurídico es sólo el producido con viola-. ción de normas que atribuyen derechos subjetivos, lo que lleva a la exclusión de la responsabilidad en caso de lesión de intereses legítimos. Ahora bien, en contra de lo inicialmente argumentado en las sentencias, no es estrictamente cierto, según estos autores, que el administrado sea titular de intereses legítimos en todos los casos en que se ertfrenta al ejercicio de potestades administrativas; hay supuestos en que la situación jurídica del particular tiene verdadera consistencia de derecho subjetivo y es, por tanto, susceptible de ser indemnizada. El problema de la irresponsabilidad por acto administrativo no se resuelve, por tanto, derrumbando la regla de que los intereses legítimos son irresarcibles, sino corrigiendo sic el sempliciler la premisa de que éstos son siempre las situaciones jurídicas del ciudadano que se relaciona con el poder de la Administración. A partir de la recalificación de determinadas posiciones jurídicas, desplazándolas de la categoría de intereses legítimos a la de derechos subjetivos, estos autores dan entrada a la responsabilidad por acto administrativo. Esta tendencia doctrinal, predominante en los años 60(176), perdió fuelle entre los autores que, a partir de la década de los 80, se mostraron mayoritariamente partidarios de recorrer otros caminos para llegar a la responsabilidad (177) . No obstante, la que podríamos denominar vía de la responsabilidad de la Administración adoptando la línea de pensamiento que por entonces (años sesenta) cultivaban algunos civilistas, consistente en negar de raíz la noción tradicional (subjetiva) de daño injusto, pero entiende que "la concezione soggettiva dell 'illecito é talmente difusa nella dottrina e nella giurisprudenza italiana che non puó essere ignorata in un 'indagine dedicata alta responsabilitd per danni derivanti da lesione di interessi legittimi. A questo punto sembra piil producente impostare l'indagine stessa sulla detta concezione soggettiva dell 'illecito per mostrare fin dove la corrente puo portare". La vía descartada por MIELE se corresponde con la tendencia doctrinal, que en este trabajo se estudia en tercer lugar y que ha sido últimamente recibida por la jurisprudencia, a partir de la Sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal Supremo (Seccs. Unjdas). (176) Esta fue la tendencia predominante en el Congreso de Nápoles de 1963 «
383-392; MICHELI, G. A., Intervento, pp. 533549; MIELE, G., Introduzione al tema, pp. 327, e Intervento, pp. 395-410 Y Conclusione, pp. 559-561; RODELLA, D., Considerazioni sulla risarcibilitd del danno patrimoniale derivante da lesioni di interessi legittimi, pp. 273280; RossANo, M., Intervento, pp. 504-510; SAN Dt.: I.LI, A. M., Note problemantiche in tema di risarcibilitd dei danni recati dalla pubblica amministrazione ad interessi prottetti a titolo di interesse legittimo, pp. 281-300, e Intervento, pp. 476-481; A. DE VALLES, La colPa o il dolo come elemento per la risarcibilitd, pp. 91-96, e Intervento, pp. 485-486; VIGNOCCHl, G., Osservazioni sulla risarcibilitd di danni derivanti da lesione di interessi legittimi, pp. 357-368, e Intervento, pp. 472-475; ZACARIA, G., Intervento, pp. 417-420; también AU:SSI, R., Alcune riJlessioni sul tema, pp. 43-56. (177) No obstante, han seguido afirmando la responsabilidad de la Administración denominando derecho subjetivo a lo que comúnmente se califica en Italia como interés legítimo, M~u:, E. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1128-1131) Y ROMANO, A. (Sulla pretesa risarcibilitd degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, «Dir. arnm.», 1998/1, pp. 1-25; Y Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi, «Foro it.», 1999/1, ce. 3222-3226).
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la recalificación ha sido empleada por la jurisprudencia hasta 1999, que, de esta forma, ha ido brindando tutela resarcitoria a las víctimas de la actividad pública formal sin romper de forma drástica con la regla de la irresarcibilidad. En efecto, a partir de los años 60 y con apoyo en una opinión doctrinal casi unánime, la jurisprudencia ha considerado que hay lesión de un derecho subjetivo y, por tanto, daño resarcible en todo el ámbito de los actos ilegales de gravamen, esto es, en supuestos de ejercicio irregular de potestades susceptibles de producir efectos desfavorables o capaces de incidir en posiciones jurídicas que integran el patrimonio del administrado, modificándolas o extinguiéndolas(178): potestades de expropiación; de revocación de concesiones, licencias o autorizaciones; de expulsión, suspensión o sanción de funcionarios públicos; de suspensión del ejercicio de actividades profesionales o económicas; de orden de demolición o restauración de bienes, etc. Se admitía que la situación jurídica del que anhela preservar la integridad de su patrimonio frente al poder de la Administración es de interés legítimo o «diritto affievolito», pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente y en que esta ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulación del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en lesión de derecho subjetivo. En este planteamiento, la eliminación del acto restrictivo, esto es, del título jurídico del sacrificio, suponía que el interesado había sufrido medio tempare -desde el momento de la emanación del acto hasta el de la anulación- la supresión sine titolo de un bien o ventaja. De ahí que, según esta doctrina, surja un derecho a la reparación: la acción administrativa, al estar jurídicamente desamparada, se configura como una actividad arbitraria y de mero hecho, de tal manera que la posición jurídica atacada tiene consistencia de derecho subjetivo(179). (178) Así, todos los seguidores de la vía de la re calificación anteriormente citados. Referencias a esta jurisprudencia en GIACOBF.LI.I, G., Gli orientamenti della ¡!jurisprndenza sul problema, en «Atti del Convegno sull'ammissibilitd ... », cit., pp. 189-209, y, últimamente, FOLLIF.RI, E., La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostrnttivi, con riferimento al decreto le¡!jslativo 31 marzo 1998 n. 80, en AAW, «Trattato di Diritto amministrativo», dir. G. SANTA:-JIELLO. vol. n, Le situazioni ¡!juridiche soggettive del Diritto amministrativo, Cedam, Padova, 1999, pp. 148-152. (179) En un principio, la tutelajudicial resarcitoria frente a los actos de gravamen no abrigaba los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades de autotutela (revocación y anulación de oficio), esto es, aquellas por las que se retiran bienes, como por ejemplo, licencias comerciales o concesiones de dominio público. En estos supuestos y a diferencia de los ante-
riores, el derecho afectado por la potestad ablatoria deriva de un acto administrativo, id est del ejercicio del poder público, y esta circunstancia era determinante. Para el Tribunal de Casación, la anulación jurisdiccional de la resolución que impone el gravamen no podía colocar al ciudadano, en estos casos, en una posición de derecho subjetivo, pues la situación originaria de quien aspira a obtener una licencia o una concesión era de interés legítimo. Parte de la doctrina (por todos, SANDULLI, A. M., Note problematiche... , cit., p. 294 y R.elazione nella tavola redonda "La responsabilitd per lesione di interessi le¡!jttimi», «Foro amm.", 1982/1, p. 1690) consideraba, por el contrario, que aquél que construye en su terreno al amparo de una licencia urbanística está haciendo valer un derecho subjetivo. Consecuentemente, si la licencia resulta ilegalmente revocada o anulada, se está sacrificando injustamente ese derecho y se
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Sin embargo, los jueces y tribunales, en contra de la opinión de algunos autores(l80), han sido absolutamente remisos a ver derechos subjetivos en la posición jurídica del aspirante a la obtención de ventajas (actos favorables) como, por ejemplo, permisos de conducir; pasaportes; licencias industriales, comerciales, profesionales y de obras; admisión en institutos, universidades y hospitales; adjudicaciones de contratos, nombramientos, etc. Frente a la prontitud con que la jurisprudencia «readmitió» la responsabilidad por acto ablatorio, la protección resarcitoria de los daños derivados de las denegaciones de actos favorables ha sido, hasta hace poco, limitadísima, pues no caló en ella la teoría de que, en estos casos, hay lesión de un derecho subjetivo o "diritto in attesa di espansione». está ocasionando un daño indemnizable. Dicho de otro modo, la Administración tiene la potestad de anular o revocar sus propios actos, de affievolire los derechos subjetivos que ella misma ha creado en la esfera del administrado, pero si el acto adoptado en ejercicio de ese poder resulta anulado, el interés legítimo (diritto affievolito) se reconduce nuevamente a un derecho subjetivo, abriendo el camino al resarcimiento. A partir de los años 70 las resoluciones judiciales, permeables a este esquema conceptual, declararon también la resarcibilidad de las situaciones de ventaja adquiridas por efecto de un acto administrativo, cuando éste es «removido" ilegalmente; la eliminación o modificación de una situación ventajosa adquirida por acto administrativo legitimó a los afectados, a partir de entonces, a solicitar del juez ordinario el resarcimiento, previa anulación por parte del juez administrativo del acto ablatorio [véase PARlSIO, V., Concessione edilizia illegittima: responsabilita del sindico e risarcimento dei danni, comento S. Tr. Caso (Secc. 3'), 25 sept. 1998, núm. 9588, «Danno resp.», 1999/5, pp. 542-544]. Así, se ha declarado la responsabilidad de la Administración por revocación ilegal de licencias comerciales (sentencias Cass., Sez. Un., 5 oct. 1979, núm. 5145 y núm. 5146) y de obras (Cass., Sez. Un, 1 de oct. 1982, núm. 5027), en el entendimiento de que lesionan los derechos subjetivos al desarrollo de actividades comerciales y a la edificación; también en casos de anulación ilegal de autorizaciones de autoveicoli da piaua (Cass., Sez. Un., 1 oet. 982, núm. 5028) así como por suspensión de actividad económica autorizada (Cass., Sez. Un., 6 abril 1986, núm. 2443) o declaración injustificada de caducidad de la titularidad de una farmacia (Cass., Sez. Un., 3 febrero 1986, núm. 652). (180) Entendían que cabía la responsa-
bilidad de la Administración por denegación ilegal de un bien o ventaja cuando la potestad de libramiento está completamente reglada, en el entendimiento de que en estos casos el administrado es titular de un derecho perfecto, ALEssI, R. (Alcune rijlessioni ... , cit., pp. 51-52), CAPACCIOLI, E. (Manuale di Diritto amministrativo, 2 a ed., Cedam, Padova, 1983, pp. 291-293) Y Sn:. LlA R1cHTER, P. [Sulla irrisarcibilita del danno causato con l'illegittimo diniego delta con cessione di costruzione malgrado il carattere non discrezionale delta stessa, comento S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 29 nov. 1988, núm. 6485, «Giust. civ.», 1989, pp. 1130-1132]. El profesor CAPACCIOl.l sostenía que hay lesión de derecho subjetivo incluso en los casos en que la Ley encomienda a la Administración la valoración discrecional acerca de la oportunidad del libramiento cuando circunstancias de hecho determinan que sólo quepa una única solución ,lícita, pues aquí, deCla este autor, no debena resultar escandaloso admitir la configurabilidad ex post, en términos de derecho subjetivo, de situaciones jurídicas subjetivas que ex ante eran sólo intereses legítimos. Para SANDt.:LLI (Note problematiche... , cit., p. 294, y Retazione... , cit., p. 1690), el rehuse injustificado al libramiento de ciertos bienes entraña un atentado contra derechos inherentes del ciudadano, constitucionalmente garantizados o, en cualquier caso, derechos reconocidos por el sistema (los que él denomina diritti in attesa di espansione) , afirmando que en estos casos el derecho subjetivo preexiste a la intervención administrativa porque el ordenamiento jurídico ya lo ha incorporado al patrimonio del interesado, sólo que su ejercicio está en suspenso, condicionado o "in attesa di espansione», esto es, subordinado a la comprobación de su compatibilidad con el interés general.
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Sólo en los años 90 cierta jurisprudencia tomó en consideración esa vía para reconocer consistencia de derecho subjetivo a la posición jurídica de los interesados en relación con un tipo concreto de actos favorables de naturaleza reglada: los actos administrativos calificados como declarativos o de comprobación. Con independencia de las diferentes opiniones doctrinales en torno al contenido y naturaleza de esta categoría, se ha entendido que son actos declarativos: las comprobaciones de cumplimiento de los requisitos legales para ejercer una actividad económica; de pertenencia a una categoría de trabajadores; de las características de un inmueble a efectos impositivos; de la subsistencia de las condiciones para el reconocimiento de remuneraciones y prestaciones patrimoniales; o de los requisitos determinantes del tipo de prestaciones de seguridad social del empresario(181). Con la consolidación de esta nueva tendencia jurisprudencial, se entendió que el rehúse del libramiento de estas ventajas ocasionaba la lesión de derechos subjetivos, abriendo el camino a la responsabilidad en este sector de la actividad jurídica de la Administración. El cambio, aunque significativo, no introdujo la responsabilidad en toda la actividad reglada de carácter no limitativo. Así, en materia de licencias de obras, la jurisprudencia reiteraba constantemente que la denegación ilegal de estos permisos, pese a tener carácter reglado, no da lugar al resarcimiento porque el solicitante ostenta un mero interés legítimo a su recibimiento (182). De esta forma, se ofrecía a los administrados un tratamiento desigual. Se reconocía derecho resarcitorio al propietario que resulta ilegítimamente despojado de la licencia edificatoria, pero no al que no pudo disfrutarla porque le fue injustamente denegada (l 83) . No obstante la injustificable subsistencia de parcelas de inmunidad (181) Referencias jurisprudenciales e interesantes consideraciones en torno a esta doctrina en eARM;TA, R., Attivitii amministrativa... , cit.. p. 111. Ver también los estudios de P. GOTTI (Gli alli amministrativi dichiarativi. Aspetti sostanziali de profili di tutela, Giuffre, Milano. 1996. pp. 151-153. 195200.211-216). YFERRARA, L. (Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo. Autorizzazione ricognitiva. denuncia sostitutiva e modi di produzione degli efJetti, eedam. Padova, 1996, passim, especialmente, pp. 72-87), que se esfuerzan en demostrar la configurabilidad de un derecho subjetivo cuando el interesado reúne los requisitos normativos para la admisión en centros públicos de enseñanza, para la matriculación en colegios profesionales, para la inscripción en listas electorales y para el ejercicio de las actividades condicionadas a la obtención de autorizaciones regladas.
(182) Sólo en un supuesto específico de rehúse al libramiento de la autorización se ha declarado la responsabilidad de la Administración aplicando el método de la recalificación: la denegación contraria a Derecho de licencias previstas en un convenio de urbanístico (Cass., Sez. Un., de 12 de junio de 1982. núm. 3541). Se consideró que. en esta hipótesis, el convenio reconoce un derecho subjetivo a la obtención del permiso de tal manera que si la Administración no efectúa el libramiento. la denegación habrá de ser anulada y el interesado compensado por los daños que ésta le provoca (LoN(;o. F .• Diniego di concesione edilizia e risarcimento del dan no. en «Atti del XLIII ... ». cit.. p. 386). (183) SAI.Vl. e.. Aspettativa edilizia .... cit.. c. 221; FOLl.lERI. E., La tutela risarcitoria degli interessi ... , cit., pp. 148-142.
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patrimonial en el ámbito de la actividad reglada de la Administración, parece correcto afirmar que a finales de los años 90 el problema de la irresarcibilidad del interés legítimo era, en esencia, el problema de la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de potestades d;screcionales de otorgamiento de ventajas(184). Piénsese en los concursos públicos de promoción o acceso a la función pública o en la adjudicación de contratos «ad evidenza pubblica»: el perjudicado por la resolución ilegal de los primeros, o por el otorgamiento a un tercero de los segundos, no ha podido obtener un resarcimiento, por más que estuviera acreditada la irregularidad del comportamiento administrativo, sobre la base de que es titular de un mero interés legítimo(185). Dejando a un lado algunas construcciones aisladas(l86), ni la doctrina ni la jurisprudencia han podido recalificar en términos de derecho subjetivo la posición jurídica del aspirante a un bien o ventaja cuando la Ley no programa agotadoramente el ejercicio del poder de libramiento, dejando espacios abiertos de valoración a la Administración. En estos casos, la sujeción del otorgamiento a un juicio administrativo de oportunidad favorable o, lo que es lo mismo, la posibilidad de que la Administración hubiera podido defraudar legítimamente las aspiraciones del solicitante apelando al interés general en el caso concreto, ha impedido que autores y jueces lleguen a afirmar que el ciudadano es titular de un derecho subjetivo al recibimiento. En la medida en que sólo se ha podido responsabilizar a la Administración italiana alegando que el daño que ella provoca afecta a un derecho subjetivo y comoquiera que es (184) En este sentido, SORAeE, D. (Problemi e prospettive delÚ' responsabilita pubbliche, en AAVV, «Le responsabiliti pubbliche ... », cit., pp. XV-XVI) ha dicho que "dietro la formula tipicamente italiana della "irrisarcibilitá degli intmssi legittimi" sta un problema vero, comune a tutti gli ordinamenti, queUo che deriva dal fatto che una relaúone caratteriz.zata daU'esistema di poteri discrezionali in capo a un soggetto (che sia pubblico o privato, o che sia fondato sulia leg¡!,e o su un iniziale consenso, non importa) non identica a quella in cui i soggetti si trovano reciprocamente in posizione di diritto e di obbligo». También, CIAR/CH, M., Termine del procedimento e po/ere amministrativo, Giappichelli, Torino, 1995, p. 162 Y ORILLO, G. P., Il danno da illegittimitá dell'azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Cedam, Padova, 2001, p.200. (185) Sobre la jurisprudencia en materia de contratación pública y la irresponsabilidad de la Administración en este ámbito, vide MORBIDELLI, G., Note introduttive sulla Direuiva ricorsi, «Riv. it. Dir. comunit... , 1991, pp. 847-848.
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(186) Me refiero al planteamiento de CAPACCIOLI al que ya se ha hecho referencia (ap. VII, en nota). También a los singulares posicionamientos de ROM~"IO, A. y MELE, E. que se verán en el epígrafe siguiente, al tratar de la responsabilidad administrativa en el ámbito de los procedimientos de contratación; y al criterio utilizado en alguna ocasión por la jurisprudencia (Cass., Sez. Un., 23 nov. 1985, núm. 5813). El Tribunal de Casación ha visto lesiones de derechos subjetivos en los daños derivados de acciones constitutivas de infracción penal de los funcionarios de la Administración Pública, afirmando que de la gravedad del hecho se deriva la lesión de un derecho subjetivo y no de un simple interés legítimo. Se trata de un planteamiento bastante pintoresco. porque hace depender la consistencia de la situación jurídica subjetiva del rango penal o no de la conducta lesiva, pero en cierto modo coherente con la impronta sancionadora que, al aceptar la noción subjetiva de antijuridicidad, marca el Derecho de la responsabilidad civil.
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dificilmente localizable esta figura cuando subsisten ámbitos de apreciación administrativa, se entiende por qué el verdadero «bastión de inmunidad patrimonial» (187) escondido bajo el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo estaba fundamentalmente constituido, a finales del siglo XX, por las denegaciones discrecionales. En cierto modo, esta situación recuerda la existente durante las décadas de los años treinta y cuarenta. Entonces la tesis de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo dio lugar, según hemos visto, a la irresponsabilidad de la Administración en los casos de denegación discrecional, esto es, en los supuestos en que, a finales de los años noventa (después de un largo recorrido durante el cual la Administración se ha ido desprendiendo de algunas de las parcelas de irresponsabilidad que había recuperado a mediados de siglo), seguía siendo imposible la realización del derecho indemnizatorio. Ahora bien, en aquella época, la aceptación jurisprudencial de esa estera de irresponsabilidad no entrañaba el reconocimiento de un privilegio para la Administración, pues, como hemos visto, tampoco respondían los particulares en supuestos análogos. En los años noventa, sin embargo, eran comunes las condenas a particulares al resarcimiento de daños desconectados por completo de un derecho subjetivo, por lo que, la tesis jurisprudencial de la irresarcibilidad del interés legítimo vino a garantizar a la Administración un ius singulare, un trato injustificadamente distinto, un régimen privilegiado cuya íntima ratio residía en ese Mehrwert administrativo, presente casi constantemente en la jurisprudencia desde finales del siglo XIX y subyacente en los diversos expedientes teóricos que han ido justificando la inmunidad patrimonial del poder(l88).
VIII.
La tendencia correctora de la primera premisa: la fónnula preferida por la doctrina mayoritaria y su escasa influencia en la jurisprudencia
Parte de la doctrina ha dibujado otra línea de investigación con la que afirmar la responsabilidad de la Administración por acto administrativo. Frente a los fieles del método de la recalificación, que admiten la tutela aquiliana en este ámbito corrigiendo la premisa relativa al concepto de interés legítimo, estos otros autores se muestran sustancÍalmente conformes con los planteamientos jurisprudenciales originarios, (187) TORCHIA, L., Risarribilitii... , cit., p. 843. (88) En sentido análogo, ABBA.\I0i':TE, G., Sulla risarcibilitd dei danni da azione di interessi legittimi: Diritto interno e fonti comunitarie, en AAW, "Studi in memoria di Franco Piga», vol. 1, Giuffre, Milano, 1992,
p. 23;
BARBIERl, E., Rifll'ssioni sul risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, "Riv. Dir. pubbl. comunit.», 1992/3, pp. 744746; BARCEI.I.ONA, M., Responsabilitii civile e interessi legittimi: oltre le Sezioni Unite, «Riv. crit. Dir. priv.», 2000/1, pp. 21-22.
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contrarios a la subsistencia de derechos subjetivos ante el ejercicio de potestades administrativas. Esta perspectiva rechaza la categoría de derechos affievoliti o in attesa di espansione, consideradas espurias e inútiles; alucinaciones o descripciones noveladas de situaciones jurídicas(189). Para esta doctrina, los postuladores del referido método y la jurisprudencia que les sigue no hacen sino enmascarar o disfrazar de derecho subjetivo situaciones que son, en realidad, in tereses legítimos (190) . Estos autores reconstruyen la figura del interés legítimo de diversas maneras, pero todos comparten, en esencia, la visión jurisprudencial, germen del «dogma» de la irresarcibilidad, que la sitúa en el marco de las relaciones con la Administración que actúa en posición de supremacía ( 191). Dejando a un lado las peculiaridades ínsitas en las diferentes elaboraciones, subyace en todas ellas el convencimiento general de que hay un recíproco hiato entre la potestad administrativa y el derecho subjetivo; de que, frente a los poderes unilaterales de imposición, los administrados no pueden satisfacer sus intereses sino a través del ejercicio legítimo de esos poderes; y de que, en definitiva, el interés legítimo es la situación jurídica subjetiva que dialoga con el poder público(192). Cuando el diálogo se refiere a la procedencia de un acto de gravamen, en el que el administrado se opone al ejercicio de una potestad limitadora y aspira a conservar la completa integridad de su patrimonio, estos autores acostumbran a hablar de «interessi oppositivi». Cuando, en cambio, la relación jurídico-administrativa versa sobre la posibilidad de (189) Los adjetivos son de SCOCA, F. G. (voz Interessi protfUi ... , cit., p. 9), para quien no es técnicamente admisible pretender que una misma posición jurídica, la del ciudadano enfrentado al poder público, cambie su fisonomía, siendo primero un interés legítimo, cuando sufre la intervención administrativa limitativa, y siendo después un derecho subjetivo, en caso de anulación del acto. (190) Vide, en particular, FOLl.IERI, E., La tutela lisaratoria ... , cit., pp. 148-152. (191) Hay importantes diferencias en el modo en que la jurisprudencia de los años 50 y la doctrina que estamos analizando perciben el interés legítimo. Mientras que la primera hizo suyo el planteamiento ranellettiano, sustantivándolo y definiéndo la figura como un interés ocasionalmente protegido, la segunda ha tendido a revalorizarlo. Unas veces, se concibe como una situación de poder sobre el comportamiento de la Administración, que permite al administrado exigir el cumplimiento de la legalidad y obtener así, una
situación ventajosa (SCOCA, F. G. voz Interessi proteUi ... , cit., p. 7); otras, se conceptúa como una posición de ventaja reconocida a un sujeto por el ordenamiento en orden a un bien objeto de la potestad administrativa y consistente en la atribución al mismo sujeto de poderes enderezados a influir en el correcto ejercicio del poder, de tal manera que sea posible la realización del interés al bien (NIGRO, M., Giustizia amminislrativa, cit., pp. 127-128). Pero cuando decimos que estas aproximaciones son sustancialmente iguales queremos poner de relieve que esta doctrina, como esa primera jurisprudencia, negaba la existencia de derechos subjetivos cuando el administrado está sujeto al ejercicio de potestades administrativas, independientemente del concreto contenido que se da a la categoría del interés legítimo. (192) Estas conclusiones, que constituyen el mínimo denominador común de las diferentes formulaciones de la figura, son de SCOCA, F. G., voz InLeressi pro/etti ... , cit., pp. 8-9.
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LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ."
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librar un bien o ventaja, en la que el ciudadano pretende la utilidad y, con ello, un incremento patrimonial, suelen hacer referencia a la posición jurídica del aspirante como una situación de «interesse pretensivo»(193). Más allá de estas diferencias, articuladas en torno a la incidencia de la acción administrativa en el patrimonio jurídico del administrado, reductora o ampliadora según los casos, la posición jurídica del administrado es siempre, según esta doctrina, de interés legítimo y, en ningún caso, de derecho subjetivo. Desde esta perspectiva, que, insisto, no difiere sustancialmente de la noción de interés legítimo que sirvió como premisa a la jurisprudencia para deducir el dogma, la introducción del instituto de la responsabilidad civil en el seno de la actividad jurídica de la Administración sólo es posible si se revisa la otra proposición que conforma el silogismo: la relativa al concepto de daño antijurídico. Al igual que la jurisprudencia, estos autores parten también de un concepto subjetivo de la antijuridicidad en el sentido de que asocian la aparición de un daño injusto a la violación de normas que tutelan intereses privados. Pero, a diferencia de ésta, niegan que el derecho subjetivo agote el conjunto de situaciones que merecen protección por parte del ordenamiento. A su juicio, el interés legítimo es asimismo una situación sustantiva protegida por las normas que regulan la acción administrativa, de tal manera que la violación de éstas puede merecer asimismo la multa del resarcimiento (l 94) . Para demostrar que tambíén el ínterés legítímo es una posícíónjurídíca valorada por el ordenamíento y, por tanto, tutelada con el ínstituto de la responsabílídad cívíl, se han aducído, desde los años 50 hasta nuestros días, (193) El autor de estas denominaciones, que han tenido un notable éxito en la literatura jurídico-administrativa italiana, es NIGRO, M., Giustizia amministrativa, cit., p. 126: "Sembra, infatti, preferihile classificare gli interessi legittimi in base al "tipo di interesse materiale protetto". In base a questo criterio, si deve distinguere fra interessi legittimi il cui nucleo centrale ecostituito dall 'interesse alla conservazione di un bene e interessi legittimi iL cui nueleo materiale eun interesse alla acquisizione di un bene. Il diverso contenuto dell'interesse conferisce diversa posizione aL soggetto tiotLare del medRsimo interesse, rispetto al potere amministrativo. Nel primo caso, il privato si limita a resistere alla p.a., ad opporsi ad essa per difendere il bene; neL secondo caso, ii privato pretende quaicosa dalla p.a., si aspetta dal comportamento di questa un accrescimento delle sue utilita. Per questa ragione, mi eparso di poter battez.z.are gli interessi dRl primo gruppo come "interessi oppositivi, quelti del secondo gruppo come "interesse pretensivi"».
(194) Lo afirma explícitamente GIACS. (La risarcihiiita ... , cit.), cuando señala que tutelar resarcitoriamente los intereses legítimos sirve para excitar la eficacia y la eficiencia de la acción administrativa porque "la sanzione costituita dal risarcimento integrale dRi danno ( ... ) si palesa non raramente una sanzione piu effiwce di quella penale sia sul Piano della repressione che ái quello dRlla prevenzione». Por otra parte, que estos autores (que se irán mencionado) asumen ~n concefto subjetivo de antijuridicidad el) el que e daño antijurídico es un daño referido a posiciones jurídicas concretas se constata desde la propia enunciación de la cuestión en términos de «resarcibilidad del interés legítimo». Por eso el profesor DI MAlO (La tutela civile... , cit., pp. 174-179) opina que en estos planteamientos subyace esa misma concepción preventivo-punitiva de la resronsabilidad civil que explica (en parte) e surgimiento del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo. CHETII,
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múltiples argumentos. El primero de todos ellos consiste en afirmar que el interés legítimo, tal como está configurado, es figura afin a la del derecho subjetivo, participada de un elemento sustancial común, cual es el del señorío de la voluntad(l95); que no existe un hiato ontológico entre las dos situaciones porque constituyen modalidades distintas de poder, pero atribuidas las dos a un centro de imputaciónjurídica(196). Se insiste, asimismo, en que el artículo 2043 del Codice no restringe la medida resarcitoria a los supuestos de lesión de derechos subjetivos: establece la responsabilidad de quien produce un daño injusto, pero no dice que éste sea exclusivamente el que afecta a derechos subjetivos(l97). Indican, también, que una limitación de este tipo no puede derivarse del artículo 28 de la Constitución, que extiende al Estado la responsabilidad de los funcionarios por violación de derechos. Frente a los autores que han derivado la sola indemnizabilidad del derecho subjetivo a partir del tenor literal de esta norma fundamental, se contesta que ésta brinda una tutela mínima que no ha impedido al Legislador ordinario admitir la resarcibilidad de los intereses legítimos(l98); que la dicción «derecho» sólo puede asumir un sentido vago equiparable al de situación jurídica merecedora de protección, porque la función de la Constitución no es mediar en polémicas doctrinales, ni cristalizar la evolución de los conceptos jurídicos(l99); o que el precepto no contempla la relación entre los ciudadanos y el Estado, sino la del funcionario público con un tercero, de tal manera que en ningún caso es posible referir la limitación de la responsabilidad a la Administración pública (200) . Señalan, además, que los jueces han considerado resarcibles situaciones jurídicas que no tienen rango de derecho subjetivo, como la detentación o la posesión de la cosa dañada, el uso de aguas públicas, las expectativas de derecho -v.gr., cuando una de las partes contratantes renuncia a contratar con violación del principio de buena fe-, las expectativas económicas o de mero hecho -v.gr., la del hijo que aspira a que sus padres le mantengan, cuando éstos mueren por hecho culposo de otro- o los intereses contrapuestos al ejercicio de poderes privados, que la jurisprudencia ha calificado como auténticos intereses legítimos de Derecho privado(201). Afirman que, (195) En este sentido, entre otros, GIA:\:\INI, M. S. (lntervento, cit., p. 515) Y NI(;RO, M. (lntroduzione, cit., pp. 1672-1673), para quien el interés legítimo tiende hacia la parificación con el derecho subjetivo, a colocarse a la par que éste como término de relación estable y continua con la Administración. (196) BOTTo, A., Risarcibilita ... , cit., pp. 245-246. (197) ZAMlBIt'\l, G., Corso di Dirilto amministmtivo, vol. l, PrinciPi Generali, 8ª ed., Milano, Giuffre, 1958, p. 343: «Qualora un atto amministrativo ( ... ) sia stalo riconoscituto vi¡jato e per conseguenz.a annullato, gli interessati possono, in base a tale decisione, rivolgersi ai tribunali ordinari, rhiedendo la riparaz.ione dei danni che ['alto abbia loro prodotto. Questo princiPio di diritto formnle frresuppone, evidentemente, che nel campo del diriuo materiale la respomabilita per danni valga come tutela non solo
di diritti soggettivi ma anche di intl'Tessi legittimi e perfino di interessi semPlici: ció non e(ontrario ai princiPi generali, quali sano sta ti riconoscituti talora dalla stessa docltrina civilística». (198) AZZARITI, G., Relaúone... , cit., p. 1698 Y SA:--iDl'LI.I, A. M., Note pmblematiche... , cit., p. 282. (199) MIELE, G., Introduúone al tema, cit., pp. 21, 33-34. (200) MIELE, G., Introduúone al tema, cit., p. 21, Y FRA(;OlA, G., La risarcibilita ... , cit., p. 172. (201) GIACCHETTI, S., La risarcibilitd degli interessi ... , cit., pp. 118-119; FOI.I.lt:RI, E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 139-142. Una reseña de la jurisprudencia civil que declara la resarcibilidad del interés legítimo en A'\jTOt'\Il'CCl, M., Rassegna della giurisprudenw delta cassazione sul tema "la risarcibilita degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi», «Riv. amm. Repubbl. it.», 1999/8-9, pp. 747-757.
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incluso en el ámbito ordinario de los intereses legítimos, la jurisprudencia ha sentenciado su resarcibilidad. Estos autores defienden su causa apelando a las sentencias que declaran la responsabilidad de la Administración por daños derivados de la adopción de actos de gravamen ilegales en el entendimiento de que brindan protección resarcitoria a verdaderos intereses legítimos (interessi oppositivi), ocultos tras la máscara del derecho subjetivo(202). Hacen referencia, por otra parte, al filón jurisprudencial comunitario relativo a la responsabilidad de los Estados Miembros por los daños que ocasiona a los particulares el incumplimiento de las disposiciones comunitarias. Consideran que el Tribunal de Luxemburgo está obligando a la reparación de situaciones jurídicas subjetivas que en Derecho italiano se catalogan como intereses legítimos(203). Aducen incluso que el propio Legislador italiano ha sancionado expresamente la resarcibilidad del interés legítimo. Se refieren fundamentalmente a las disposiciones normativas que han previsto expresamente la responsabilidad de la Administración en el ámbito de los procedimientos de adjudicación de contratos ad evidenza pubblica (art. 13 Ley 142/1992, de 19 de febrero), pero también al Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, que, extendiendo el ámbito de la jurisdicción exclusiva en materia de urbanismo y servicio público, ha dispuesto que el juez (exclusivo) puede acordar el resarcimiento del daño injusto(204). Las Véase también, D'ALESSANDRO, P., La giurisprudenza, l'interesse legittimo ed il Diritto privato, Arch. civ., 2000, pp. 555-557. (202) Así, entre otros muchos, FOI.L1ERI, E., La tutela risarcitoria ... , cit., pp. 148-152 Y SeOCA, F. G., voz lnteressi protetti ... , cit., pp. 1~17.
(203) REGIO D'ACl, E., Cose vecchie e nuove in tema di risarcilJilita degli inleressi legittjmi, «Dir. proc. amm.», 1993/3, pp. 438450; CATALAN 0, G., ResponsalJilita de/lo Stato per violazione del diritto comunitario: atto secondo, «Foro it.», 1996/IV, c. 336; TASSONE, S., Nuovi sviluppi giurisprudenziali in materia di responsalJilita del legislatore nazionale per violazione del diritto comunitario, «Resp. civ. previd.», 1996/4, pp. 1121-1223; DELIA eANA."IFA, G., La Corte di giustizia e i rimedi contro le omissioni del legislatore, «Giorn. Dir. arom.", 1997/9, p. 828; TESAURO, e., La risarcilJilita del danno per violazione del Diritto comunitario: alcune rijlessioni suggerite dalle resentí sentenze della Corte di Giustizia de/le Comunite Europee, en «Atti del XLIII...», cit., pp. 455-466; PALI.OTTI:-;O, D., RisarcilJilita degti interessi legittimi nella giurisprudenza amministrativa anteriormente al D. Lgs. n. 80/98 ed alla sentenza Cass. S. U. n. 500/99, «Riv. amm.,,) 1999/8-9, pp. 759-765. (204) MORBlDELLl, G., Note introduttive... , cit., pp. 849-851; L'appalto comuntario nel settore dell'energia, «Riv. Dir. pubbl. comunit.», 1993/4, pp. 80~08; GA.ROFOLl, RE., Danno da lesione di interesse legittimo e diritto comunitario, «Urb. app.", 1997/3, pp. 262-266;
MURGIA, R, Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimo negli afJPalti pubblici alZa luce del d. 19s. 31 marzo i998, n. 80/98, la quantificazione del danno e il sistema probatorio, «Riv. giur. sarda", 2000, pp. 232-236; PALMAS, e., Il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi in tema di appalti pubblice. La quantificazione del danno, «Riv. amm. Repubbl. it.», 1996, p. 1227; Bll.t:, F., lntroduzione, en Convegno su «La responsabilitd per lesione degli interessi legittimi», «Danno resp.», 1999/10, pp. 993-995. En materia de licencias de obras ha habido intervenciones legislativas en pro de la responsabilidad de la Administración que, aunque no han tenido aplicación efectiva, han servido a la doctrina (vide en este sentido CARA: rel="nofollow">JTA, R, Attivita amministrativa ... , cit., pp. 1~17) para afirmar la consolidación legal de la nota de la resarcibilidad del interés legítimo. Así, el artículo 5 del DL 101/1993, de 8 de abril, sancionó la responsabilidad por daños derivados de la denegación ilegal de licencias urbanísticas, lo que fue ~n terpretado como una manifestación más del carácter resarcible del interés legítimo, pues ésta es, según la tesis predominante, la situación jurídica de quien espera obtener el permiso para construir. No obstante, esta disposición, sustancialmente reproducida en sucesivos Decretos Leyes modificadores del 101/1993, desapareció en la Ley de convalidación 662/1996, de 23 de diciembre, por lo que no llegó a ser aplicable. Por otra parte, el artículo 4.8 del DL
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
primeras normas expresarían un principio, el del carácter indemnizable del interés legítimo, que, desbordando el ámbito contractual, sería aplicable por analogía en todo el arco de la actividad administrativa(205). El mencionado Decreto vendría a refrendar ese planteamiento, pues, al atribuir competencia para disponer el resarcimiento a un juez que puede conocer causas tocantes a intereses legítimos, reconoce implícitamente que las lesiones en esta posición jurídica son indemnizables(206). 398/1993, de 5 de octubre, previó la responsabilidad del sujeto competente y del funcionario responsable por los daños derivados del incumplimiento de la obligación de resolver los procedimientos de otorgamiento de licencias urbanísticas dentro del plazo establecido, pero, al igual que la disposición anterior, tampoco fue recogida en la Ley convalidante. (205) Algunos autores se resisten a reconocer que la lesión de que hablamos no se conecta a un interés legítimo, sino a un derecho subjetivo. Para MEI.E (Jl risarcimento dei danni ... , cit., pp. 1128-1131) la situación jurídica del aspirante es de interés legítimo, pero éste se transforma en derecho subjetivo cuando la Administración vulnera las normas procedimentales; y afirma que esta hipótesis «se presenta como absurda en la medida en que postula una mutación de la situación subjetiva originaria en razón de un comportamiento de la Administración» y «es indiscutiblemente difícil de justificar», pero a su juicio sirve mejor que ninguna otra para explicar la introdUCCión en el ordenamiento italiano del resarcimiento de los daños en cuestión. ROMANO, A. (Sulla pretesa risarcibilitd ... , cit., pp. 1-25; Y Sono risarcibili ... , cit., pp. 3222-3226), para el que el interés legítimo y el resarcimiento del daño constituyen dos elementos ontológicamente incompatibles, también acude al expediente de la recalificación para dar sentido a la innovación legislativa. Este autor toma como punto de partida los planteamientos de GUICCIARDI, fijándose en la finalidad de la norma al objeto de determinar cuál es la posición jurídica del administrado: si persigue la tutela del interés público (norma de acción), hay interés legítimo; si mira a los intereses de los particulares (norma de relación), hay derecho subjetivo. Sobre esta base, analiza la regulación contenida en las numerosas Directivas comunitarias aprobadas en materia de contratación pública y concluye que persiguen, en esencia, proteger los intereses de los empresarios privados. Frente a la disciplina tradicional en materia de contratación, cuyas reglas garantistas (contables) están fun-
damentalmente inspiradas en el interés público (la preservación de las arcas públicas y la elección del aspirante más capacitado), la normativa comunitaria y las leyes de transposición persiguen asegurar la igualdad de acceso a los procedimientos, la libre circulación y la libre competencia. De aquí se deriva, según él, la coexistencia en el ordenamiento italiano de dos sistemas normativos relativos a los procedimientos de contratación que difieren por la finalidad que están llamados a realizar: la regulación comunitaria y la nacional de transposición, que tutela intereses particulares, y la verdaderamente autóctona, que se f~a en el interés general. Conforme al esquema conceptual del profesor GVICCIARDI, deduce que la infracción de las primeras daña derechos subjetivos y la de las segundas afecta sólo a intereses legítimos. Fiel a la regla de la irresarcibilidad de éstos, interpreta que el novedoso mandato legislativo, que da cabida a la tutela aquiliana en materia de contratación pública, no hace más que tasar un supuesto de responsabilidad por lesión de derecho subjetivo. (206) Tesis sostenida por MOSCARlNI, L. V., Risarcibilitd del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, «Dir. proc. amm.», 1998, p. 840: "In questa prospettiva e da ritenere che, di jronte all 'attribuzione al g. a. di una giurisdizione esclusiva in materia di gare comprensiva il risarcimento del dan no, e per di piu rafforzata, nel caso di scella della via del risarcimento per equivalente, dalla utili:u.abilitd dello strumento dell 'oUemperanza, ossia di un tipico strumento di giurisdizione di merito, non vi sia piu spazio per invocare il vecchio sbarramento della non risarcibilitd dell 'interesse legittimo, e che proprio la nuova norma del d. 19s. N. 80 consenta di ritenere ampliata ['area dell'ingiustizia del danno includendo in essa anche la lesione di posizioni giuridiche protette solo a livello di interesse legittimo». También, CA..'>SARlNO, S., Novitd legislative in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prime riflessioni sugli arto 33-35 del d. Lgs. n. 80/98), «Rass. TAR», 1998/H, pp. 176-177; CASSESE, S., Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giusti-
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VIII.
LA TENDENCIA CORRECTORA DE LA PRIMERA PREMISA: ...
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Esta tesis, iniciada con ZANOBINI(207) , fue minoritaria en los años 60 y 70(208), cuando la mayor parte de la doctrina acudía al expediente de la recalificación para responsabilizar a la Administración. A partir de entonces, por el contrario, tuvo gran predicamento entre los autores, que mayoritariamente han adoptado esta vía para lograr ese propósito (209) . La jurisprudencia, sin embargo, nunca admitió estos postulados porque, "prigionera della regola da essa stessa creata»(210) , cuando abrió las puertas de la responsabilidad, sólo cambió, como hemos visto, la denominación de la posición jurídica administrativa, bautizándola con el nombre de derecho subjetivo. Algunas sentencias se han adscrito a esta tesis sólo por razón de la introducción legal del principio de responsabilidad en el campo de la contratación pública, afirmando que la lesión del interés legítimo puede indemnizarse en ese ámbito. Ahora bien, frente al entusiasmo de un sector de la doctrina, que había pronosticado la aplicación del principio, por su vis expansiva, al resto de situaciones con consistencia de interés legítimo, la jurisdicción, lejos de abandonar el dogma, subrayó a contrariis la excepcionalidad de la disposición con el siguiente argumento: «se illegislatore ha sen tito la necesitii di prevedere il risarcimento dei danni per lesioni di posizioni soggettive non espresamente definite, ma in teoria riconducibili agli interessi legittimi, ció significa che per questi ultimi, alZo stato, non esiste in linea di princiPio tutela» (211). Así las cosas y dejando al margen los (importantes) daños derivados de la violación de las normas sobre contratación pública, como los gastos de participación del empresario excluido o perjudicado por la ilegítima adjudicación a un tercero, todo el conjunto de daños que pueden derivar de las denegaciones de bienes adoptadas por la Administración en ejercizia amministrativa italiana, "Giorn. Dir. arom.», 1999/12, p. 1223. (207) ZA."IOBINI, G. (Cono ... , cit., p. 195) entendía que el interés legítimo es una situación de ventaja paralela a la del derecho subjetivo que se diferencia de ésta sólo en su grado de protección y que su lesión legitima el resarcimiento del daño siempre que esté conectada con una actividad contraria a las leyes penales o administrativas. (208) MIEI.E, E. (lntroduzione ... , cit., pp. 22-27) la considera en el contexto de las denegaciones, afirmando que en ese ámbito el administrado es titular de intereses legítimos indemnizables. Aux'il, R. (Alcune rijlesione... , cit., pp. 53-56), que localizaba aún en ese ámbito derechos subjetivos cuando la potestad de libramiento está completamente reglada, entendía que sólo hay intereses legítimos cuando subsisten elementos discrecionales, si bien la lesión de tales intereses era, en su opinión, resar-
cible en los casos en que circunstancias de hecho habrían debido cabalmente determinar la atribución del bien pretendido al ciudadano. Participa de estas ideas también AssINI, N., Responsabilita di Diritto pubblico ... , cit., pp. 147-150. (209) Además de los autores ya mencionados, adoptan esta vía, entre otros, eo. RASANTI, A., Intervento nella tavold redonda "La responsabilita per lesione di interess¡», "Foro amm.», 1982/1, pp. 1701-1705; LI· PARI, N., Intervento nella tavola ... , pp. 17051707; A\lMENDOIA, S., Risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi, en "Atti del XLIII ... », cit., pp. 333-336. (210) PIZZETTI, F. G., Risarcibilita ... , cit., p. 1384. (211) Cass., Sez. Un., 5 marzo 1993, núm. 2667. En esta línea, también la sentencia Cass., Sez. Un., 20 abr. 1994, núm. 3732.
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('..\1', l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD .. ,
cio de una potestad discrecional estaban sustraídas a las reglas de la responsabilidad civil y, de esta manera, permanecían "luckless orphans 01 the Law»(212). La acción administrativa discrecional dirigida al otorgamiento de ventajas, arropada casi totalmente por el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo, ha constituido una verdadera isla de inmunidad y su hundimiento no se ha vislumbrado hasta 1999, con la sentencia núm. 500 del Tribunal de Casación. Como veremos, esta resolución no se adscribe a tal corriente, esto es, no se limita a admitir la responsabilidad por acto administrativo -en particular, por denegación discrecionalcorrigiendo parcialmente la premisa del daño antijurídico. Dicho de otra forma, no afirma la resarcibilidad del interés legítimo a partir de un concepto subjetivo de antijuridicidad que eleva esta posición jurídica ' a la altura del derecho subjetivo. El Tribunal derrumba el «privilegio jurásico» (213) de «mantelliniana memoria» (214), haciendo suya una doctrina mucho más incisiva, que afecta a la concepción misma del insti- ~ tuto de la responsabilidad civil. Veamos, pues, estos planteamientos y su acogida jurisprudencial.
IX.
La tendencia que impugna de raíz el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la fórmula adoptada por la jurisprudencia a partir de la Sentencia 500/1999, del Tribunal de Casación, de 22 de julio
l.
LA PARS DESTRUENS:
LA AFIRMACIÓN DE LA ESTRICTA FUNCIÓN RESARCITORIA DE LA RESPONSABILIDAD CML
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Las corrientes de pensamiento hasta ahora descritas propugnan la ] responsabilidad de la Administración revisando o corrigiendo levemente '1 alguna de las premisas sobre las que se asienta la regla de la no indemni- ~ zabilidad. La primera reformula el concepto de interés legítimo, redu- '! ciendo el número de situaciones jurídicas subjetivas integradas en la cate- ! goría; la segunda modula la noción de injusticia, predicando este atributo de los daños en derechos subjetivos o en intereses legítimos. Frente a la dimensión conceptuales ponsabilidad
estas tendencias, la que ahora nos ocupa incide, no ya en de alguna de las proposiciones, sino en los presupuestos sobre los que se ha construido el propio sistema de la rescivil; esta doctrina no matiza el alcance del «dogma» a la
(212) MONATERI, P. e., Ji "Tort" da iilegittimo esercizio ... , cit., p. 978. Recuérdese que espacios de inmUnIdad subsistían también en supuestos en que el libramiento del bien estaba enteramente regulado por el ordenamiento, como en el caso de las licencias urbanísticas.
(213) PALMIERI, A. Y PARDOI.ESI, R., coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas), 22 julio 1999, núm. 500, «Danno resp.», 1999/10, p.982. (214) BlISNELLI, F., La responsabiiita ... , cit., p. 10.
IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍZ EL .DOGMA» DE LA IRRESARCIBILIDAD ...
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luz de aportaciones concretas, sino que lo derrumba, desmontando las bases mismas del modelo en el que se inserta. Del mismo modo que el paradigma tradicional es tributario del contexto ideológico y económico en que nació, el modelo ahora auspiciado se perfecciona a partir de la constatación de que esos presupuestos han cambiado. La vinculación de la responsabilidad con la violación de deberes preexistentes servía para garantizar los derechos subjetivos y, particularmente, la propiedad como situaciones jurídicas subjetivas prototípicas. La evolución económica, patente en la multiplicación de nuevas formas de riqueza, llevó a los autores, en un principio, a retocar las fronteras del daño antijurídico (en esta línea se sitúan, en cierto modo, las teorías descritas, que propugnan la ampliación del área de responsabilidad sin desbordar el marco sistemático tradicional), pero después otros juristas han socavado los cimientos mismos del sistema adaptándolo a la realidad, a una realidad en la que proliferan daños de muy diversa índole. Esta corriente purga el sistema de elementos extraños a la función resarcitoria de la responsabilidad civil, rompiendo con la visión subjetiva de la antijuridicidad y con el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo. La noción de daño antijurídico recogida en el Código civil no puede describirse prescindiendo de la función normativa de la responsabilidad civil, que es la compensación económica de la víctima, pero no la punición del agresor o la reintegración de la situación jurídica subjetiva lesionada. A partir de la funcionalidad estrictamente resarcitoria del instituto va a rechazarse la lectura tradicional del artículo 2043 ce, que identifica el daño injusto con la lesión de una posición jurídica concreta; y así se socava el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo y, con ello, el de la irresponsabilidad en el ámbito de las denegaciones discrecionales. A continuación se tratará de resumir brevemente este nuevo planteamiento, que es el de la mayor parte de la civilística italiana a partir de los años sesenta(215), indicándose después en qué medida ha sido (215) SCHI.t:SINGER, P., La «ingiustizia» ... , cit., pp. 336-347; SC()(;NAMI(;UO, R. [voz /llecito (Diritto vigente), en AAW, «Novissimo Digesto italiano», dir. A. AzARA Y E. EUI.A, t. 15, Utet, Torino, 1968, pp. 164173]; voz Responsabilita civile, pp. 628-657; Appunti mlia nozione di danno, «Riv. trim. Dir. proc. civ.», 1969, pp. 464-483; /l risarcimento del danno in forma specifica, «Riv. trim. Dir. proc. civ.", 1957, pp. 201-245; ROIlOTÁ, S., /{ problema delta responsabilita civile, Giuffre, Milano, 1967, pp 79-126. Téngase en cuenta que algunos de estos autores se ocuparon en trabajos específicos (SCOGNAMIGLlO, R., In tema ... , Cit., pp. 311-328; RoDOTÁ, S. y NICOI.Ó, R., La lesione... , cit., pp.
259-268) de la responsabilidad civil de la Administración, denostando la regla de la irresarcibilidad a partir de los ptanteamientos generales descritos con carácter general, relativos a la función de la responsabilidad civil y al concepto de daño antijurídico. La civilística posterior ha asumido y matizado sus planteamientos (vide, ex multis, Ft:RRARI, F., La contraposición ... , cit. pp. 246-262; AI.I'A, G. Y BESSONE, M., La responsabilita civile. I.-Prospettiva storica ... , cit., pp. 4-5; BARCEI.I.Ol'A, M., Strutture della responsabilita ... , cit., pp. 401-450; DI MAJO, A., Problemi e metodo... , pp. 174-180) y, algunos de sus autores, han seguido esforzándose en proyectarlo sobre la realidad de la activi-
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia administrativas en materia de daños derivados de acto administrativo. 1.1.
La negación de la función preventiv<rpunitiva de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad
El nuevo planteamiento depura, como venimos diciendo, el instituto de la responsabilidad civil de toda reminiscencia represiva y afirma, de esta manera, que la función del instituto no es sancionadora. A la luz de estas consideraciones, la idea de que los daños son antijurídicos cuando derivan de la violación de normas que atribuyen derechos o intereses específicos no cohonesta con la función normativa de la responsabilidad civil porque deja al descubierto y sin reparación cualesquiera otros daños; y, además, porque utiliza el instituto como instrumento preventivo-punitivo de comportamientos prohibidos(216). No existe, para la responsabilidad civil, un principio equivalente al de nulla poena sine lege que imponga la tipificación de cada una de las conductas dañosas, pues ella se funda en la cláusula general del artículo 2043 del Código civil. Por eso el resarcimiento no puede concebirse como un remedio sancionador de comportamientos típicos, esto es, como una multa por el incumplimiento de concretos deberes legales: la naturaleza reparadora y no retributiva de la responsabilidad impide referir la injusticia a la conducta del agresor y configurar el resarcimiento como una sanción de la violación de una norma distinta de la de aquel precepto básico(217). 1.2.
La negación de la función reintegradora de la responsabilidad civil y la regla de la irresarcibilidad
En estrecha conexión con lo anterior, se señala que la responsabilidad civil no es el vehículo utilizable para la protección directa de las situaciones jurídicas subjetivas. Esta función, de tipo reintegrador, se realiza a través de la reductio in pristinum de la posición jurídica lesionada y se distingue sin mayor complicación de la resarcitoria, que no consiste en la eliminación del daño sino, sencillamente, en el traslado de su coste de la esfera jurídica del sujeto que lo sufre al patrimonio de quien lo causa(218) . Una cosa es la reacclOn frente a un atentado contra un derecho subjetivo o un interés legítimo y otra la reacción frente a un daño; la dad administrativa (SAL\l, c., Aspettativa ediliúa ... , cit., ce. 221-235). (216) Ex multis, SAI.VI, e., La responsabillita ... , cit., p. 43. (217) SCOGNAMIGI.IO, R., voz R.esponsabilita civile... , cit., pp. 632-636. (218) "La funúonf della responsabilita civile non risiede nella tutela "specifica" delle si-
tuaúoni lese, ma nel trasferimento di un danno (come pndita economica) dal soggeto che lo ha concretamente subito ad un diferente soggetto, mediante l'imputazione a questi dell'obbligazione risarcitoria. 1 presupposti sono, dijJerenti da quelli idonei a dar luogo alle forme "tipiche" di protezione» (SAL\'I , e., Aspettativa edificatoria ... , cit., e. 226)
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IX.
lA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL «DOGMA» DE lA IRRESARCIBILIDAD ...
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primera consiste en la cesación del estado antijurídico de las cosas y en el restablecimiento de la situación jurídica individualizada; la segunda en la reparación de un menoscabo patrimonial (219) , mediante su endoso al responsable. A partir de estas consideraciones, se señala que el modelo tradicional de responsabilidad civil, al definir el daño injusto como la lesión en una posición jurídica concreta, confunde la función reintegradora de acciones como, por ejemplo, la reivindicatoria o la de anulación de un acto administrativo ilegal con la función propia de la acción resarcitoria. El daño injusto se configura, así, como una figura autónoma y diferenciada de la lesión de un interés jurídicamente relevante; la protección que corresponde en el primer caso es la resarcitoria mientras que en el segundo es la reintegradora. Dicho de otro modo y valiéndonos de las formidables palabras de «Se cio e esatto, e proprio il ricorso alla categoria dell'interesse legittimo nell'ambito della responsabilita civile a risultare improprio. Con quella categoría si definisce infatti la forma di protezione "tipica" di cui godono i beni della vita nei confronti della p. a. e che si concreta nel potere di annullamento, e negli altri poten incisivi sull'esercizio della potesta amministrativa. Ai fini del -divers~ problema della delimÍlazione dell'area oggettiva di risarcibilita di danni cagionati dall'amministrazione nell'esercizio di quella potesta, la categoria dell'interesse legittimo nulla e in grado di dire, ne in senso positivo ne in senso negativo, essendo strutturata -storicamente, normativa mente e formalmenteper la diferente funzione che si e ricordata. Ne segue, a quanto pare, che la stessa formulazione del nostro problema in termini di ammissibilita del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi risulta fuorviante e da abbandonare». SALVl (220),
Así las cosas, la afirmación de la sola función resarcitoria de la responsabilidad civil y la consecuente negación de un cometido reintegra(219) Los remedios reintegradores engloban. según SC()(;~AMIGLIO (JI risarcimento. ". cit. pp. 228-229) una serie de supuestos normativos. difícilmente agrupables en una figura única. que proveen al sujeto de acciones con que lograr la remoción del estado antijurídico de las cosas y. con esto. la restitución de una posición jurídica subjetiva. Cumple esta función. por ejemplo. la acción reivindicatoria. que reintegra al dueño en su derecho sobre la cosa tomándola de quien la tiene sine titolo. pero no la acción resarcitoria. que conmina al causante de un daño a repararlo. Una cosa es la devolución de la cosa (reintegración) y otra el resarcimiento de los daños que ocasiona la desposesión (compensación). La dualidad de instrumentos tutelares. con sus diferencias funcionales y de régimen jurídico se mantiene en las re-
laciones jurídico-administrativas. donde se distinguen los remedios anulatorios de actos ilegales y restablecedores de situaciones jurídicas individualizadas. que cumplen una función reintegradora. de la protección indemnizatoria. que obedece a una estricta función reparatoria. Una' cosa es la anulación de la resolución administrativa por la que se deniega una autorizqción para el ejercicio de una actividad económica y el surgimiento de la obligación administrativa de librarla; y otra. la compensación del daño consistente en el beneficio dejado de obtener desde la negativa al libramiento hasta la efectiva atribución del permiso (NICOLO. R. y RODOTÁ. S. La lesione... , cit .• p. 268; SALV!. C .• Aspettativa edilizia ... , cit.. c. 225). (220) SALV!. C.. Aspettativa edilizia ...• cit.. c. 225.
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CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
dor tiene el efecto de colocar en un segundo plano la compleja temática del concepto de interés legítimo. Tradicionalmente, los estudios en torno a la responsabilidad civil por acto administrativo han exigido en Italia una toma de posición con carácter previo en torno al concepto de interés legítimo. Esta toma de posición era primordial, pues predeterminaba en gran medida las conclusiones en torno a la admisibilidad de la responsabilidad civil de los Entes públicos. En este sentido, responsabilizar a la Administración pasaba por calificar situaciones con apariencia de interés legítimo como derecho subjetivo (tendencia correctora de la premisa relativa al concepto de interés legítimo) o aceptar que la figura es una posición jurídica de carácter material o sustantivo (tendencia correctora de la premisa relativa a la noción de daño antijurídico). En efecto, no era posible, desde esta última perspectiva, defender la indemnizabilidad del interés legítimo si se entendía que éste se corresponde con una categoría meramente formal (con un interés reaccional o un derecho a la observancia de la legalidad) desconectado del bien que se pretende a través del recurso o del respeto del ordenamiento jurídico: en la medida en que estas teorías descarnan la figura de toda sustancia, impedirían la responsabilidad porque negarían la posibilidad misma de un daño, porque, en definitiva, rechazarían el objeto mismo del resarcimiento(221) . Por el contrario, negada la función reintegradora de la responsabilidad civil, la acepción que se adjudique al interés legítimo no prejuzga ya un resultado en cuanto a la resarcibilidad o irresarcibilidad del daño, pues la misión de la responsabilidad no es la protección de posiciones jurídicas, sino sencillamente la reparación de un perjuicio (222). El jurista puede abordar el estudio de la responsabilidad civil de la Administración con plena autonomía respecto de la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas y sin tener que adelantar, como punto de partida, la posición adoptada, de entre las múltiples que ofrece la doctrina, en torno al concepto de interés legítimo(223). (221) En este sentido, MIELE, E. (lntroduzione al... , cit., p. 11), decía que sólo quienes conceptúan los intereses legítimos como intereses sustantivos, referidos a un bien no estrictamente formal tienen la pasibilidad abstracta de alcanzar una justificación de la responsabilidad por actos. En cambio, según este autor, no la tienen los que niegan relevancia jurídica a los intereses legítimos como categoría de Derecho material. En el mismo sentido, más recientemente, SCOCA, F., G. voz Interessi protetti ... , cit., p. 16. (222) Una de las razones que, según SCHLESIN(;ER, P. (La aingiustizia» ... , cit., p. 338), ponían en evidencia la debilidad de la tesis de la antijuridicidad subjetiva, determinando que no fuera "persuasiva», era,
precisamente, la dificultad que conlleva hacer depender la operatividad del sistema de conceptos tan problemáticos como son los que refieren a las posiciones jurídicas subjetivas. (223) Esto es particularmente importante si se tiene en cuenta
~.
IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE RAÍz EL .DOGMA. DE LA IRRESARCIBILIDAD ...
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Recapitulando la exposición realizada, la idea fundamental es que el daño -no el interés lesionado-, constituye el núcleo central de la responsabilidad civil, porque, afirmada la estricta función resarcitoria de este instituto, no se propone castigar conductas ni reintegrar posiciones jurídicas concretas, sino, sic el simpliciter, paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales de un determinado hecho (224). De esta manera, lá concepción subjetiva de la antijuridicidad, que informa la regla de la irresarcibilidad, pero también las dos formas descritas de acceso a la responsabilidad por acto administrativo, se inserta en un sistema desfasado que adjudica al ilícito civil un papel protagonista que, en realidad, no le corresponde. 2.
LA PARS CONSTRUENS: EL DAÑO ANTIJURÍDICO COMO DAÑO IN]DSTIFICADO y LA AFIRMACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DENEGACIÓN DISCRECIONAL DE ACTO FAVORABLE
Completada esta labor «destructiva» del paradigma tradicional de responsabilidad civil, los autores han transitado la vía «reconstructiva», concluyendo que la antijuridicidad es un atributo que se predica del daño -no de la conducta- y que hace resarcibles todos los perjuicios «i~ustificados», id est, todos los que no tienen por qué soportar la víctima. La antijuridicidad no se conecta con el comportamiento o hecho ilícito, sino con los efectos perjudiciales que éste provoca en la esfera patrimonial de la víctima. El daño antijurídico no es el producido contra ius, sino sencillamente el realizado non iure o en ausencia de un título jurídico legitimador(225). Consecuentemente, el sistema se dirige, no a sancionar una conducta ilícita, sino simplemente a reparar la lesión injustificadamente sufrida por la víctima, convirtiendo el daño en figura autónoma, no referida a derechos o intereses objeto de específica atribu"REDA», 1975/6, pp. 427-445) sin que esto haya supuesto jamás la imposibilidad del resarcimiento, si bien, como veremos (Cap. 111, aps. 1, II Y III), otras razones han impedido la responsabilización de la Administración española. (224) El profesor DeNI (Lo Stato... , pp. 34-35) hizo frente a la noción subjetiva de la antijuridicidad y a la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo con esta argumentación, y añadió otra razón. Desde su perspectiva, admitir que el daño injusto es únicamente la lesión de derechos subjetivos (u otros intereses específicamente reconocidos, como pretendían los partidarios de la "risarcibilita degli interessi legittimi») , conllevaría reconocer que las personas tienen la obligación de comportarse con prudencia y diligencia única y exclusivamente en relación a los bienes que son objeto de
específica atribución normativa, pero no en lo que concierne a cualesquiera otros intereses. Así entendida la antijuridicidad, sería correcto afirmar que el Derecho salvaguarda la libertad de dañar al prójimo fuera de los casos específicamente prohibidos, es decir, que es admisible una agresión, incluso dolosa, cuando la posición jurídica afectada no se beneficia de' una previsión ad hoc, estando legitimadas: por tanto, las acciones más perjudiciales que trastocan la integridad de determinados intereses. (225) SCHLESI!'
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ción normativa, y omnicomprensiva, aglutinante de todo género de menoscabos, sin que esto signifique una extensión descontrolada de la tutela resarcitoria, pues otros límites a la responsabilidad civil derivan de la exigencia de un nexo causal y de la presencia de un criterio jurídico de imputación(226). Asumir estos postulados implica rechazar de plano la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo, pues ésta se inserta en un sistema de responsabilidad de tintes penales y reintegradores que en la actualidad no existe normativamente. Consecuentemente, siempre que la Administración ocasiona un daño jurídicamente imputable a ella, nada debe impedir el surgimiento de la responsabilidad civil, incluso en los casos de denegación discrecional. Las cuestiones que ahora se plantean, negada la imposición apriorística de la irresponsabilidad de la Administración, son, fundamentalmente, la determinación, en concreto, de cuándo la acción pública produce efectivamente un daño, de cuándo éste le es jurídicamente imputable, y de cómo se cuantifica. Como veremos, esta tarea no es sencilla cuando se trata de denegaciones administrativas discrecionales y, en general, de conductas contrarias al otorgamiento de bienes o ventajas. El estudio de los mecanismos con que resolver estos problemas es, precisamente, parte del objeto de este trabajo. Ahora, en cambio, es el momento de situar el nacimiento y desarrollo de este planteamiento en la doctrina y su tardío recibimiento en la jurisprudencia. 3.
LA RECEPCIÓN JURISPRUDENCIAL DE ESTA DOCTRINA: DEL TRIBUNAL DE CAsACIÓN. DE 22 DE JULIO
LA SENTENCIA
500/1999
Esta tesis, iniciada con la civilística italiana de la década de los 60, no fue asimilada por la doctrina administrativista, que sólo últimamente ha abandonado las otras vías de responsabilización, mucho menos traumáticas, pero dificilmente compatibles con la realidad actual y su marco jurídico. Sólo los profesores DUNI(227) y LEGUINA VILLA(228) afirmaron la naturaleza objetiva de la antijuridicidad para negar el carácter típico del ilícito civil y la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Quizá la circunstancia de ser un estudioso español de la responsabilidad de la Administración italiana dio a LEGUINA la perspectiva idónea para decir unas palabras que, leídas en la actualidad, parecen proféticas: "A este planteamiento objetivo de la antijuridicidad del daño, que permanece todavía ajeno al campo del Derecho administrativo italiano, parece aproximarse la opinión de algún autor, como, por ejemplo MIELE, cuando afirma que "el objeto del hecho ilícito debe ser contemplado desde la posición de quien sufre injustamente (226) Algunos autores, partiendo de la labor destructiva descrita, atribuyen si$nificados parcialmente distintos a la nocion de daño injusto: RODOTÁ, S., 11 problema ... , cit.. pp. 79-126; SALV!, c., La responsabilita civile,
cit., pp. 39-44; BARCELLONA. M., Strntture della responsabilita ... , cit.. pp. 425-439. (227) Lo Stato ... , cit.. pp. 25-50. (228) La responsabilidad civil... , cit., pp. 133-139, 182-189.
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la lesión antes que desde la posición de quien la causa". Esta perspectiva metodológica, que proyecta una nueva luz sobre todos y cada uno de los problemas suscitados por la responsabilidad civil, deberá necesariamente abrirse camino en la moderna doctrina administrativista sobre la responsabilidad de los entes públicos» (229). Debe resaltarse, además, que GARCÍA DE ENTERRÍA, ya en 1954(230), dijo que la concepción normativa de la antijuridicidad en el sistema español era objetiva y, refiriéndose brevemente a la experiencia italiana en 1970(231), opinó que su doctrina era «alambicada» y que estaba «mal planteada».
Eljuez ordinario, por su parte, no se ha hecho eco hasta hace poco, a la par que la mayor parte de los autores, de esta nueva perspectiva, en lo que se refiere a los daños causados por la Administración. En el ámbito de las relaciones ínter priva tos, en cambio, ese mismo juez ha trasladado estos planteamientos a sus sentencias, que le han servido de fundamento para condenar al resarcimiento en supuestos que nada que ver tienen con derechos subjetivos, como las pérdidas de oportunidad o las situaciones posesorias(232). Que el juez ordinario haya adoptado una u otra perspectiva en función de la naturaleza pública o privada del agente dañoso, entronca, en mi opinión, con la desvertebración doctrinal que ha supuesto el que intérpretes de un mismo instituto presupongan bases conceptuales tan distintas; mientras que un sector considerable de la doctrina civil abandonó ya en los lejanos 60 el paradigma tradicional, afirmando la exclusiva función resarcitoria de la responsabilidad por daños con todas sus consecuencias, los iuspublicistas se ha anclado, por lo general, en la visión tradicional, de manera que, cuando han auspiciado una mayor responsabilización de los poderes públicos, han acudido a fórmulas de compromiso que, como hemos visto, concilian una mayor tutela indemnizatoria con los principios del paradigma punitivo-reintegrador del instituto aquiliano. No es sencillo explicar por qué esa doctrina -que partía del dato de la aplicabilidad sin residuos de las normas civiles sobre responsabilidad a los Entes públicos, como a cualquier otro sujeto- ha sido prácticamente impermeable a la evolución del instituto impulsada desde ambientes privatistas. La razón puede estribar, quizá, en una cierta resurrección de esa corriente autonomista, que explica y analiza la responsabilidad de la i
(229) lbidem, p. 139. El problema de la resarcibilidad del interés legítimo (que es el de la responsabilidad por denegación de acto favorable) no se ha empezado a resolver hasta fechas recientes, en que la teoría de la antijuridicidad objetiva se ha abierto camino entre la doctrina administrativista. Por lo demás, acierta LEGlJINA al señalar que MIELE (Introduzione al tema, cit., pp. 47) sólo se aproxima a este planteamiento,
pues, finalmente lo descarta, prefiriendo aceptar los parámetros tradicionales y, a partir de ellos, promover la introducción de la responsabilidad en el ámbito de la actividad jurídica o formal de las Administraciones Públicas. (230) Los principios ... , cit. p. 176. (231) Prólogo a LEGlJINA VILLA, J., La responsabilidad civil... , cit., p. 19. (232) Vide Cap. I1I, ap. V.l.
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Administración como si fuera distinta de la de los particulares (233) . En este sentido, hay que destacar la centralidad que ha asumido a lo largo del siglo pasado -y aún hoy-la figura del interés legítimo en los estudios de Derecho público, pues esto ha podido oscurecer las tentativas que, partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano, han querido emanciparlo de la teoría general de las situaciones jurídicas subjetivas (234) . En los últimos años, sin embargo, ha aparecido una literatura entre los cultivadores del Derecho Administrativo que, adscribiéndose a la corriente descrita, impugna de raíz la validez del dogma(235). Por eso, (233) Se han referido cnUcamente a esta tendencia. ABBAMONTE, G.• Sulla risarcibilita dei danni da azione... , cit. p. 23; BARBIERI, E .• Rijlessioni.... cit: pp: 744-74?; BARCELLONA. M .• Responsabiltta ClVlle ... , Cit.. pp. 21-22. El primero señala que el mantenimiento del «dogma" ha estado principalmente determinada por la "concezione della pubblica amministrazione come un ordinamento a se stante, con regole sue proprie». Para el segundo, lo que bloquea el sistema de responsabilidad es «el miedo. de larga tradición entre los jueces, a invadir el campo institucionalmente reservado a la Administración o. como se suele decir. de hacer de forma directa o indirecta. administración activa». El último ha puesto de manifiesto la influencia de un prejuicio jurídico-político. cual es el de la infiscalizabilidad de los actos soberanos. que. inmutable en su esencia. ha cambiado de ropaje a lo largo de los años. transformándose en regla de infiscalizabilidad de las resoluciones discrecionales y de autonomía de la disciplina. En parecido sentido, BUS~EI.LI, F. D,. La responsabilita riviLR delta Stato. cit., pp. 10-13; NAPOI.ITANO. G .• Pubbliro e privato... , cit.. pp. 44-46. La idea de la especialidad de la responsabilidad administrativa ha caído con la célebre sentencia del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500. pero no creo que pueda extraerse la conclusión. como hacen algunos. de que la misma encierra una concepción general del Derecho administrativo que. desbordando el marco institucional concreto que corresponde a la tutela resarcitoria. lo reduce a la categoría de ordenamiento que excepciona el Derecho civil, considerado como Derecho común (vide ANCIOI.INI. V., Risarcimmto del dan no. pubblica amministrazione e mstituzione. «Dir. pubbl.». 2000/1. pp. 133152). (234) Uno de los autores más críticos con las distintas construcciones doctrinales
de la noción de interés legítimo es LumA, F. (Polemichetta llreve in tamo all'interesse legittimo, «Riv. giur. sarda»> 2000/1, p. 304), para el que "l'interesse leiuimo e soltanto "il diriuo soggeuivo che si difende dal polere, e col potere si vuole confrontare": solto il falso significante vi e un problema reale che si trascina ormai da troppo tempo, e vi e un princiPio che rappresenta una conquista i termini di civilta giuridica, princiPio che quel significant{' falso ha mortificalo e reso inoperante proprio nella sua espressione piu elevata». (235) QUARANTA, A. (Presenta'done del tema., cit. p. 10) constata la generalización de una tendencia que "partendo dalla affermazione delta esistmza di un princiPio d'ordine generalissimo avente ad oggetto la intangibilita del patrimonio individuale di ciascuno come aspeuo fonda mentalmente della sua personalita, ravvisa la fonte delt'obbligo di risarcirf la diminuzione patrimoniale o la lesione personale (cioe il danno ingiusto) nel fatto che si pongano in essere aui e comportamenti che, senza una valida causa di giustificazionf, siano comunque suscettibili di incidere negativamente sulla sfera patrimoninLR dei singoli". Expresan esta tendencia los trabajos de COSTA~TI~O, M. (Relazione nelta tavola redonda "La responsabilita per lesione di interessi legiUimi», «Foro amm.", 1982/1. pp. 1675-1678 Y La responsabilita civile delta P.A. Tra doltrina e giurisprudenza, en AAW. «Le responsabilici pubbliche. CiviJe. amministrativa ... ". cit.. pp. 167-183). CARIlI. E., (Comunicazionf nella tavola rotonda "La responsabilita per lesione di interessi legittimi". «Foro amm.". 1982/1, pp. 17101715). G-\IA>"ELLO. V. (Relazione di sintesi, en «Atti del XLII!...». cit.. pp. 313-317), n:. SAURO, C. (La risarcibilita dl'l danno ...• cit.. p. 466), DE FRANCISCO, E. (JI giudice amministrativo... dispone... ii risarcimento del danno ingiusto, «Urb. app.", 1998/6. pp. 605. 608611); AIlBAMoNTE. G. (Sulla risarcibilita dei danni da azione...• cit., pp. 3-33; Sulla risarcibilita del danno per lesione di interessi legiUimi,
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aunque es cierto, como se ha dicho, que en pocos ámbitos ha habido un contraste tan duradero entre doctrina y jurisprudencia (236) , sólo en los úlúmos años los iuspublicistas han iluminado la mejor respuesta al problema de la resarcibilidad del interés legítimo, que no pasa, como venimos diciendo, por maquillar los presupuestos del dogma, sino por rechaza! las bases sobre las que se monta. r
r
Con la luz que ha proporcionado este planteamiento e impulsado por las sugerencias del Tribunal Constitucional y, sobre todo, por las reformas legislativas anteriormente sintetizadas (237) , el Tribunal de Casación dictó la sentencia 500/1999, de 22 de julio, que acoge esta doctrina(238) / (239). en «Risarcibilita dei danni da lesione di interessi legittimi», cit., pp. 20-27) que ha matizado su postura, inicialmente centrada en el concepto subjetivo de antijuridicidad (Tuteta degli interessi, cit., pp. 29-41), afirmando que el artículo 2043 CC contiene una cláusula general resarcitoria concerniente el daño injusto que, sin hacer mención específica ni a los derechos subjetivos ni a los intereses legítimos, contiene la idea de la intangibilidad de! patrimonio. En esta línea, en parte, CAS~TrA, E. (Profili delta evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, 1993/1, pp. 14-19), quien consideraba que, cuando se habla de resarcibilidad del interés legítimo, se está usando una fórmula elíptica que oculta la cuestión verdaderamente importante, que es la de que concurra el criterio de imputación correspondiente; y, una vez separada la problemática del daño de la teoría de las posiciones jurídicas subjetivas, apela al principio de atipicidad del ilícito para hacer frente al «dogma» de la irresarcibilidad, dando entrada a la responsabilidad en todo el arco de la actividad administrativa de carácter formal. Se sitúa también cerca del planteamiento desarrollado, CARANTA, R. (La responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 64-98) que, aunque no define «daño injusto», demuestra cómo la exaltación del interés legítimo como figura sustantiva puso un importante elemento para la gestación y el mantenimiento de la regla de la irresarcibilidad. Asimismo, resueltamente, GIOIA, G. (Internento, en Convegno su «La responsabilitd per lesione degli interessi legittimi», «Danno resp.», 1999/10, p. 1000), insistiendo en que «non deve assumere rilievo determinante ta qualificazione formale» de la situación jurídica del administrado en el entendimiento de que "i{ nucleo centrale dell'atipicitd del fatto ¡llecito, delta funzione delta
responsabilitd aquiliana e ta riparazione del "dan no ingiusto", intendendosi come tale il danno che t'ordinamento non puo tolterare che rimanga a carico delta vittima». (236) Vide supra, ap. VI. 3 (237) Vide idem. (238) Los antecedentes de la sentencia se remontan a 1964, año en e! que el Ayuntamiento de Fiésole firma con e! señor Vitali un convenio comprometiéndose a incluir los terrenos de éste entre las zonas edificables establecidas en el Plan Regulador General. El municipio incumple dicho convenio al aprobar en 1971 el plan sin incluir tales terrenos entre los destinados a la edificación. El propietario recurre ante el Consejo de Estado que, por sentencia de 22 de enero de 1990, anula el referido plan por defecto de motivación por cuanto no constaban las razones que le habían llevado a la Administración a desatender el convenio urbanístico. Anulado el plan, el señor Vitali solicita del Tribunal de Florencia la condena del Ayuntamiento al resarcimiento de los perjuicios que le había ocasionado la imposibilidad de construir. El Ayuntamiento solicita el planteamiento de un recurso preventivo de jurisdicción ante el Tribunal de Casación, en el entendimiento de que la controversia no corresponde al juez ordinario. El Tribunal de Casación podía admitir las pretensiones'del recurrente sin subvertir la regla de la lrresarcibilidad, puesto que era jurisprudencia consolidada, como hemos visto (ap. VI.l), que en los casos en que se incumplen convenios urbanísticos hay lesión de derechos subjetivos. Sin embargo, prefiere recorrer otro iter, que es el que analizamos a continuación. (239) La sentencia ha dado lugar a una abundantísma serie de artículos y comentarios de civilistas, administrativistas y consti-
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tucionalistas: ANNUNZIATA, M., La tuela risarcitoria per lesione di interessi legittími operante nelt'ambito dell'ordínamento giuridíco, «Giust. civ.», 2000/II, pp. 623 ss.; ALPA, G., Commento, en «Sulla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilita della lesione degli interessi legittimi», «Giust. civ.», 1999, 427-431 Y Jl revirement delta Corte di Cassazione sulta responsabjlita per.la lesione di interessi legittimí, «Resp. ClV. preVld.», 1999/4-5, pp. 907-921; AGRlFOGLlO, S., Le sezioni unite tm vecchio e nuovo diritto pubblico: dall'interesse legittimo alle obbligazioni senza prestazioni, «Eur. Dir. priv.», 1999, pp. 1221, SS.; A"JGIOLll\I. V., Risarcimento del danno, pubblica amministrazione e costituzione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp. 133-152; AZ7AR1TI, G., La risarcibilita degli interessi legittimi tra interpretazioni giurisprudenziali e interuenti legislativi. Un commento alla sentenza n. 500 del 1999 della Corte di cassazione, «Giurispr. cost.», 1999, pp. 40624066; BARCELLONA, M., Responsabilita civile... , cit.• pp. 3-69; BENIGNI. A. Le sezioni unite e la risarcibilita delt'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino e veramente tutelato?, «Giust. it.», 2001/1, www.giust.it./articoli. cons. 16 marzo 2002, 11 pp.; BERTI, G., La giustizia amministrativa dopo il D. Lgs. N. 80 del 1998 e la sentenza n. 500/1999 della Cassazione, «Dir. pubbl.», 2000/1, pp. 1-11; BlANCA. M., Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi, «Riv. Oir. civ.», 2000/1, pp. 687693; BILE, F., La sentenza n. 500... , cit., pp. 897-906; BUSNELU, F. D.• Dopo la sentenza n. 500. La responsabilita civile oltre il "muro» degli inleressi legittimi, «Riv. Oir. civ.". 2000/3, pp. 335-354; CAsTRO NOVO, C., L 'interesse legittimo varea la frontiera della responsabilitá civile, «Eur. Oir. priv.». 1999, pp. 1221 SS.; CARAI\'TA, R.. La pubblica amministrazione nell'eta della responsabilita, «Foro it.», 1999/11, ce. 3202-3212. y Responsabilita per lesione di inleressi legittimi, «Resp. civ. prev.», 1999. pp. 930-957; CAIANn:I.LO, V., Postilla in tema di riparto fra giurisdizioni, «Foro amm.», 1999/1, pp. 2034 ss.; CARBOl\E, V. Commento. «Danno resp.», 1999/1, pp. 978 ss.; y La Cassazione riconosce... , cit., pp. 974-976; CUGURRA, G., Risarcimento dell'interesse legittimo e riparto di giurisdizione, «Resp. eiv. prev.», 1999/4-5, pp. 922-929; CORSARO. L., La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezione unite relativa alla risarcibilita degli interessi legittimi: il dibattito continua, «Giust. civ.», 1999/II. pp. 509-512; COSI, A R., Risarcibilita del danno da lesione di interessi legittimi: storia di una sentenza,
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La sentencia analiza la doctrina judicial relativa a la responsabilidad de la Administración y constata la utilización de técnicas ambiguas que han permitido mantener el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo a la vez que brindar tutela resarcitoria a las víctimas de determinados actos, pero afirma que «non puó negarsi che dal descritto stato della giurisprudenza deriva una notevole limitazione della responsabilita della pubblica amministrazione nel caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica che abbia determinato diminuzioni o pregiudizi alla sfera patrimoniale del privato» (240) ; y que «una sijJatta isola di immunita e di privilegio, va ancora rilevato, mal si concilia con le piú elementari esigenze di giustizia» (241 ). Admitida como estaba la responsabilidad civil de la Administración por actos de gravamen y (algunas) denegaciones regladas, la isla de inmunidad a la que hace referencia la sentencia estaba constituida (fundamentalmente) por el ejercicio de potestades discrecionales de otorgamiento de bienes o ventajas(242). Lajurisprudencia, como hemos visto, nunca encontró la vía con la que afirmar en estos casos la responsabilidad del sujeto público sin contrariar la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo. Ahora, en cambio, «sono maturi i tempi per una sua radicale revisione» (243) , para «affrontare alla radice il problema, comPiendo una scelta tra le due contrapposte letture dell'art. 2043 cod. civ., incentrate sulla qualificazione del danno ingiusto» (244). Esa revisión radical, alimentada con las aportaciones de la corriente rupturista que hemos visto (245) , consiste en afirmar que «la normativa
E crollato il muro della irrisarcibilita delle lesioni di interessi legittimi: una svolta epocale?, «Urb. app.», 1999/10, pp. 1067-1093; ROMA~o, A., Sono risarcibili ma perche. .. , cit., ce. 3222-3226; Rorro, v., Commento, <,Danno resp.», 1999/10, pp. 987-989; SALEMME, A. A. Y CARPI1'\EI.LI, C., lnteressi legittimo e risarcimento del danno: questioni di riparto delle giurisdizioni tra giudice orinario e giudice amministrativo, "Riv. it. Dir. pubbl. comunit.», 1999, pp. 1108 Y SS.; SA1'\11'\0, M., Commento, en "Sulla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite delIa Cassazione relativa alla risarcibilitá della lesione degli interessi legittimi», "Giust. civ.», 1999,431-433; SCOCA, F. G., Perun'amministrazione risponsabile, "Giurispr. cost.», 1999, pp. 4045-4063; SCODlTI:-;I, E., L 'interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria, «Foro it.», 1999/11, ce. 3226-3240; STELLA R1cHTER, P., Commento, en "SuBa sentenza» n. 500 ... », "Giust. civ.», 1999, pp. 433-435; SORICHJJ, G., Appunti su una «svolta epocale» in merito ad un 'interpretazione costituzionalmente orientata sulla pari dignita tra diritto soggettivo ed interesse legittimo: una decisiona a fu984-987; PROTIO, M.,
tura memoria?, "Foro amm.», 2000/2, pp. 350-365; TORCHIA, L., Risarcibilita... , cit. pp. 832-850. (240) Punto 3 de la motivación de la sentencia referida. (241)
ldem.
(242) La sentencia se refiere expresamen te al problema de la responsabilidad en los casos de "illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione». (243) Punto 5 de la motivación. (244) Punto 6 de la motivación. (245) Como señalan TORCHIA, L. [ll danno ingiusto derivante dall'azione amministrativa: lesione della situazione soggettiva¡' pregiudizio resarcibile e tecniche di tutela, en AAW, «Il sistema deBa Giustizia amministrativa. Dopo il Decreto Legislativo n. 80/ 98 e la sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione n. 500/99 (Atti dell'incontro di Studio svoltosi a Roma-Palazzo Spada, 18 novembre 1999»>, Giuffre, Milano, 2000, p. 143J, BlANCA, M. (Danno ingiusto ... , cit., p. 690), DI M\¡o, A. (La tutela ... , cit., p. 178) YCOR.<;ARO, L., (Tutela del danneggiato ... , cit., pp. 8-9), la Cassazione si-
108
CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ...
sulla responsabilitd aquiliana ha funzione di riparazione del "danno ingiusto ", intendendosi come tale il danno che l'ordinamento non puo tolterare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore delfatto»(246); que «l'area della risareibilita non e quindi definita da altre norme recanti divieti e quindi costitutive di diritti (con conseguente tipieita dell'illeeito in quanto fatto lesivo di ben determinate situazioni ritenute dal legislatore meritovoli di tutela), bensi da una clausola generale, espresa dalla formula "danno ingiusto ", in virtu della quale e risareibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e eioe il danno arrecato "non iure", da ravvisarsi nel danno inferto in dijJetto di una causa di giustificazione ("non iure") ( ... ). Ne consegue che la norma sulla responsabilita aquiliana non e norma (secondaria), volta a sanzionare una condolla vietata da altre norme (primarie), bensz' norma (primaria) vo/ta ad apprestare una riparazione del danno ingiustamente sofferto da un soggetto per eJfetto del! 'attivita altrui» (247); que «in definitiva, ai fini della configurabilita della responsabilita aquiliana non asume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiche la tutela risareitoria e assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituise speeie autonoma» (248) .
El nuevo sistema, tal como resulta de la sentencia, no se inspira en la corriente que, a partir de la noción clásica de antijuridicidad, transfiere el interés legítimo hacia una categoría concreta que aglutina las posiciones jurídicas indemnizables. El Tribunal, operando un «radicale mutamento di rotta» (249) , lejos de declarar la resarcibilidad del interés legítimo, afirma la neutralidad de la situación jurídica a efectos indemnizatorios, adscribiéndose a esta tercera vía de responsabilización (250). Con la sentencia 500/1999 [considerada significativa (251), revolugue la tendencia inagurada por la doctrina civil de los años sesenta, tendencia que la sentencia califica como «via maestra" en el punto 4 de la motivación. Por eso entiende BERTI (La giustizia amministrativa ... , cit., p. 6) que el destino de la cláusula general, en su aplicación a la actividad formal de las Administraciones Públicas, estaba ya escrito en la mejor literatura civil y que, en este sentido, la sentencia es expresiva del sinsentido de marcar una rigurosa frontera entre lo público y lo privado en materia de responsabilidad por daños; y de ahí que CASo SESE, S. (Verso la piena ... , cit., p. 1224) haya dicho que, a partir de la sentencia, la responsabilidad de la Administración pública «Titorna nel['ambito del diTiuo comune", pues claudica el ius singularejurisprudencial, que llevaba a aplicar o no la tesis de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo a unos daños u a otros en función de la índole pública o privada del agente dañoso.
(246) (247) (248)
Punto 9 de la motivación. Punto 8 de la motivación. ldfm.
(249) SORlu:I.l.I, G., Appunti ... , cit., pp. 352-353. (250) En este sentido, ORIl.I.O, G. P., Il danno ... , pp. 86-87. Según VAlAMJ, D. (Pretesa di provvedimento e processn amministrativo, Giuffre, Milano, 2002, pp. 239-240), la sentencia ha anunciado una alternativa reconstructiva que renuncia franca y abiertamente, como opción metodológica preliminar, al «auxilio conceptual» de la noción de interés legítimo en la elaboración sistemática de la tutela resarcitoria de los daños producidos con ocasión de la tramitación de los procedimientos administrativos, reconociendo claramente la inutilidad, cuando no la «vera e propria erroneita», de referir los análisis teóricos a la figura. (251) LUMINOSO, A., Danno ingiusto e responsabilita ... , cit., p. 55.
IX.
LA TENDENCIA QUE IMPUGNA DE
RAÍz EL
«DOGMA» DE LA IRRESARCIBILlDAD
109
cionaria(252), histórica(253) , pequeño compendio de teoría general(254) , ejemplo de stylejurisprudencial(255) , grand arret(256) o arret de reglement(257) parangonable a la del asunto Marbury v. Madison(258)] la Corte di Cassazione, con toda conciencia, cierra y abre una puerta(259), recupera por completo el modelo de atipicidad del ilícito (260) , derfllmba el que califica como «vacillante princiPio» de la irresarciblidad del interés legítimo(261) y, con él, el último residuo de la inmunidad soberana (262). Completado el iter con que dar cabida al instituto aquiliano en el ámbito de las denegaciones administrativas de bienes o ven~as, la sentencia hace hincapié en que del nuevo panorama no resulta una extensión indiscriminada de la tutela resarcitoria; niega la validez de la afirmación apriorística que impide la responsabilización en ese ámbito de la producción jurídica, pero condiciona el surgimiento de la obligación extracontractual a la efectiva verificación de un daño, ofreciendo una serie de pautas con que determinar cuándo se aprecia su existencia y cómo cuantificarlo (263) . (252) CARANTA, R., La pubblica amministrazione nell'etd ... , cit., p. 487; Y COSI, A. R., Risarcibilitd del danno ... , cit., p. 131. Aún más enfático se ha mostrado LWDA, F. (Agonia e mone... , cit.. p. 903). para quien la sentencia viene a significar la desaparición del interés legítimo como concepto: "Si parla tanto spesso quanto incautamente di rivoluzione, ma questa sentenza val piu di /utte le rivoluzioni che ci vengono anunciate ai nostri tem-
pi». (253) ORSI BATTACLlNI. A. y MARZ¡;OLl. C .• La Cassazione... , cit.. p. 488; GRECO. G .• Jnteresse legittimo ... , cit., p. 1127; DUNI, G., Jnteressi legittimi ... , cit., p. 1; Al.PA, G .• nota. en Sulla sen/enza n. 500.... cit.. p. 431; PONZANELLI, G .• coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio 1999. núm. 500, cit.. p. 985; CARBONE. V., La Cassazione riconosce... , cit., p. 974. (254) GRECO. G .• Jnteresse legittimo... , cit., p. 1127. (255) MONATERI. P. G., Jl "Ton» ... , cit., p.978. (256) Así. GRECO, G .• Jnteresse legittimo... , cit.. p. 1127; PALMIERI, A. Y PARDOLESI. R. coment. S. Tr. Caso (Seccs. Unidas). 22 julio 1999. núm. 500, cit.. p. 980; Y GAMBARO, A.. La sen/enz.a n. 500... , cit., p. 355. (257) CARANTA. R. La pubblica amministrazione... , cit.. p. 3201. Y Responsabilitd ... , cit., p. 941. (258) SCODlTINI. E., L 'interesse legittimo... , cit., p. 3226. equipara la sentencia. por su carácter interpretativo y gran transcendencia. con la que en febrero de 1803 dictó en
los Estados Unidos de Norteamérica el juez Marshall. afirmando el poder del Tribunal Supremo de controlar la constitucionalidad de las leyes y, de esta manera. sin más apoyo normativo que la cláusula de supremacía de la Constitución. logrando algo que el Legislador constitucional de la Europa continental sólo ha conseguido, por diferentes caminos, más de un siglo después. (259) MONATERI. P. G., Il "Ton» ... , cit.. p.978. (260) PIZZETTI. F. G .• Risarcibilitd... , cit.. p. 1387. (261) Punto 5 de la motivación. (262) Así, TORCHIA, L. (Risarcibilitd .... cit .• pp. 843-845) que destaca igualmente cómo. con la sentencia. el sistema italiano abandona definitivamente la perspectiva sancionadora. que se fija en la conducta (cuya ilicitud derivaba de la culpa y de la lesión de la norma atributiva del derecho subjetivo). afirmando la naturaleza resarcitoria y no retributiva de la responsabili<;lad. trasladando la atención al dan o non iure. (263) Una de esas pautas es, como ha puesto de manifiesto la doctrina (ex multis. FRA"'ZONI. M.. La lesione... , cit., pp. 10451046; BARCt:LLONA. M.• Responsabilitd civile... , cit., p. 10). enormemente confusa. La sentenCia, después de insitir en que el punto focal del sistema está en el daño y no en la posición jurídica del interesado. señala que es preciso, para que surja la responsabilidad, que se haya lesionado un "bene della vita». Se trata, no obstante, de un criterio
110
CAP. l.-LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE lA RESPONSABILIDAD ...
Sobre las importantes consecuencias de esta doctrina en cuanto a la apreciación del daño en supuestos de resolución denegatoria de carácter discrecional me ocupo después, al hilo de la explicación de la evolución histórica de la responsabilidad por actos y, en particular, del juego que aún hoy desarrolla la regla de la resarcibilidad privativa del interés legítimo en el Derecho español (264) .
.~
gue, aunque ~quí~?co, quiere poner de relIeve que la vIOlacIOn de una norma procedimental no da derecho al resarcimiento si no hay daño. En el Derecho italiano se admite que la infracción de normas que, como fas que exigen la apertura de un trámite de audiencia, lesionan un interés legítimo. Al apelar al bien de la vida, lo que se quiere es evitar es que en estos casos, en los que el comportamiento de la Administración puede no haber influido en la inobtención del resultado beneficioso apete-
cido, se reconozca sin más el derecho indemnizatorio, sin examinar si hay o no un daño. ' (264) Cap. I1I, ap. V.l. Sobre la polémica doctrina que, en cuanto al título de imputación de los daños producidos con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos, ha introducido la sentencia del Tribunal de Casación me ocupo ampliamente en Cap. IV, ap. II; y Cap. V, ap. II.2.1.
CAPÍTULO SEGUNDO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ANTES Y DESPUÉS DE LA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA
l.
La fonnulación decimonónica de la irresponsabilidad
1.
EL ESPEJISMO DE UNA ADMINISTRACIÓN RESPONSABLE
Durante el siglo antepasado, el ordenamiento español estaba sufriendo, como el resto de países de la Europa continental, los primeros síntomas de fracturación del «dogma» de la infalibilidad del monarca y el corolario de su irresponsabilidad, manifestaciones del privilegio regalista de la desvinculación del Rey al Derecho (Princeps a legibus solutus; legibus soluta summa potestas). Nuestros Tribunales, en la línea de la jurisprudencia de otros países europeos (265 ), admitieron en buen número de casos una responsabilidad de las Administraciones públicas basada en el Código civil. Hubo así un «innumerable» grupo de sentencias que obligaron al Estado y a algunos municipios a reparar los daños derivados del ejercicio normal y regular del poder público, aplicando determinados preceptos de la legislación administrativa o como corolario del principio civil de equidad de que quien causa un daño debe repararlo. La responsabilidad directa del Estado por los actos de los funcionarios que «actúan en cumplimiento del servicio que se les encomienda» (266) , se aceptaba en estos casos sin mayores problemas para proteger a los perjudicados por la ejecución de obras públicas(267) , derribo de edificaciones(268) o nacionalización de empresas (269) . El profesor S. ROYO-VILLo\NOVA, que recopiló y analizó esta jurisprudencia, advertía que tales sentencias eran «muchas» (270) e «innumera(265) Vide supra Cap. 1, aps. I y III. (266) Real Orden de 4 de diciembre de 1882, en relación con la rotura de un vehículo por el Inspector de la Aduana de
la Línea de Campo de Gibraltar. (267) V.gr., STS de 7 de julio de 1882 (responsabilidad de un Ayuntamiento por los perjuicios causados por las obras de adoquinado que, al elevar el nivel de la calle, produjeron acumulaciones de aguas fluviales e inundaciones).
(268) v.gr., STS de 28 de noviembre de 1894 (responsabilidad de un municipio
por los daños derivados del derribo de una finca ruinosa). (269) V.gr., SSTS de 24 de marzo de 1911,2 Y 15 de abril de 1912 (responsabilidad estatal frente a fabricantes de fósforos por la monopolización de su industria). (270) La responsabilidad de la Administración, parte 11, «R. Cienes. Juríds. Socs.», núm. 62, p. 80.
112
CAP. n.-LA RESPONSABILmAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ..
bles»(271) y que se referían a daños derivados del «funcionamiento normal de los servicios públicos» (expresión que después recogería la LEF) (272). Destacaba, además, la frecuencia con que los Tribunales apelaban en sus razonamientos al Código civil en estos casos(273), aunque a veces se valieran de normas especiales, como las establecidas en relación con los daños derivados de: las contiendas y ejercicios militares [los perjuicios sufridos por los combatientes(274), los ocasionados por «los facciosos» en las propiedades de los fieles al Trono de Isabel 11 durante la primera Guerra Carlista(275) o los derivados de la realización de prácticas militares(276)]; el funcionamiento del servicio ferroviario (277) ; las obras y las requisas para precaver inundaciones, incendios u otras calamidades(278); la suspensión de riegos por causa de obras para pantanos(279); la destrucción o el deterioro de objetos con ocasión de su desinfección (280) ; o el sacrifico de animales afectados por enfermedades infecto-contagiosas(281) / (282).
Hubo, además, una serie «nada desdeñable de casos» en los que el Tribunal Supremo aceptó una responsabilidad directa del Estado, por culpa, aplicando los artículos 1902 y 1903 ce (283). El primero recogía -y aún recoge- el principio general de que quien causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a repararlo. El segundo, contenía una norma que, según fue interpretada, proyectaba el referido principio sobre la actividad dañosa del Estado. Regulador de la responsabilidad por hecho ajeno, rezaba así su apartado quinto: «El Estado es responsable en este concepto [por hecho ajeno] cuando obra por mediación de un agente especial; pero no cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestión practicada, en cuyo caso será aPlicable lo dispuesto en el artículo anterior». Esa jurisprudencia, de la que dio por primera vez noticia el profesor (271) lbidem, p. 84. (272) lbidem, p. 96 (273) lbidem, p. 8I. (274) Título XXV de la Partida 2ª del Código de las Siete Partidas. (275) Artículo 1 de la Ley de 9 de abril de 1842. (276) Artículo 45 del Reglamento de grandes maniobras, de 18 de febrero de 1891. (277) Decreto de 14 de junio de 1854 y artículo 14 de la Ley de Policía de Ferrocarriles, de 23 de noviembre de 1987. (278) Artículos 756 y 162 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879. (279) Artículo 183 de la mencionada Ley de Aguas. (280) Artículo 132 de la Instrucción General de Sanidad de 12 de enero de 1904. (281) Ley y Reglamento de Epizootias de 1 y 6 de marzo de 1909, respectivamente (artículo 9 de la primera y artículos 129 y 130 del segundo).
(282) Además del trab~o del autor citado (ibidem, pp. 29-31), se refiere a estas reglas indemnizatorias especiales, aportando un elenco exhaustivo, MARTÍ:-.¡ Rl:BO. LID, L., La responsabilidad patrimonial dI' la Administración en la jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1977, pp. 29-31. También DAGNINO GCERR.1" A., La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas: evolución legislativa y perspectivas constitucionales, Bol. Colegio Abogados Madrid, 3ª época, AAW, «La responsabilidad patrimonial del Estado (1) », núm. 23, 2002, pp. 17-23. (283) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., La responsabilidad del Estado por comportamimto ilegal de sus órganos en Derecho español, en «R. Der. Adm. Fisc.», núm. 7, 1964; Y «Perspectivas del Derecho Público en la segunda mitad del siglo XX. Homenaje a Saya~ués Laso», Instituto Estudios Administracion Local, t. IV, Madrid, 1969, pp. 876-877. Aquí se cita esta última obra.
l.
LA FORMULACiÓN DECIMONÓNICA DE LA IRRESPONSABIUDAD
113
GARCÍADE ENTERRÍA(284) , invocaba el artículo 1902 para obligar resarcitoriamente a la Administración "en concepto de responsable directo de los daños causados» (285) , en el entendimiento de que «el princiPio ( ... ) de que quien causa un daño debe repararlo» es un «princiPio jurídico fundamental» y de que «no existe precepto legal alguno en que se pueda fundar la indemnidad absoluta de la entidad que ha producido el daño» (286) . Parece, pues, que este grupo de sentencias entendía que los actos dañosos realizados por quienes se integraban en la organización pública eran imputables al Estado, que debería responder directamente (por hecho propio), en virtud del reenvío del artículo 1903, con arreglo al 1902. En cambio, cuando la conducta lesiva era de un agente especial, esto es, de un sujeto no inserto en el plantel ordinario de los empleados públicos, no podría imputarse directamente a la organización estatal con base en tal precepto. En estos casos y en virtud de lo establecido en el artículo 1903.5 CC, también cabía afirmar la responsabilidad del Estado, no por hecho propio, sino por actos o comportamientos ajenos. Esta incipiente y esperanzadora jurisprudencia, al igual que aquella otra que en el ordenamiento italiano declaraba una responsabilidad patrimonial de la Administración fundada en el Codice(287) , no tuvo continuidad, pues, como veremos a continuación, sus planteamientos fueron pronto sustituidos por otros que, trasunto del viejo dogma de la infalibilidad del soberano(288), ampararon una inmunidad patrimonial casi absoluta. 2.
LA VUELTA A LA IRRESPONSABILIDAD
A finales del siglo XIX, surgió una jurisprudencia, consolidada a la postre, según la cual la responsabilidad administrativa se ceñía exclusivamente a los daños ocasionados por agentes especiales, sin abarcar los causados por los comunes funcionarios(289). Esta corriente no aceptaba la teoría del órgano y rechazaba, por tanto, la posibilidad de imputar al (284) La responsabilidad... , cit., pp. 876877. El señalado maestro atribuye el mérito del descubrimiento a L. MARTÍN-RnoRTILLO BAQUER. (285) STS de 2 de enero de 1899, tomada de C.o\RCÍA DE ENTERRiA, La responsabilidad ... , cit:, p. 876; y, junto con FERNÁNDEZ RODRÍGl:EZ, T. R., Curso .. , cit., t. 11, p. 369, donde se citan, además, otras sentencias que se atuvieron al mismo criterio: SSTS de 20 de marzo de 1892, 20 de febrero de 1900, 17 de diciembre de 1902,9 de abril de 1913,6 de julio de 1917, 18 de abril de 1927 y 2 de octubre de 1934. (286) STS de 17 de diciembre de 1902 (responsabilidad de un Ayuntamiento porque, después de autorizar una línea de edificación, obligó a los propietarios a sepa-
rarse de ésta en virtud de otro acuerdo que amplió la anchura de la vía pública). (287) Vide supra Cap. 1, ap. III. (288) VILLAR PALASÍ,j. L., Recensión a Los princiPios de la nueva Ley de ExprOpiación Forzosa. Potestad expropiataria. Garantía patrimonial. Responsabilidad civil de la Administración, E. CARCÍA DE ENTERRÍA, Inst. Ests.
Políts., Madrid, 1954, «RAP», núm. 21, 1956, pp. 556, 557. (289) Esta doctrina se inició en la STS de 7 de enero de 1898, se desarrolló especialmente en la de 18 de mayo de 1904 y se reiteró, entre otras, en las de 8 de julio de 1911, 17 de diciembre de 1912 y 18 de febrero de 1914 (CARCÍADE ENTERRÍA, E., La responsabilidad ... , cit., pp. 876-877).
114
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA
sujeto público la acción dañosa del funcionario. La responsabilidad del Estado, de proceder, debía ser sólo, según el Tribunal Supremo, por hecho ajeno y únicamente en los casos en que se demostrara una culPa in eligendo, entendida como "base generadora de esta clase de obligaciones» (290) . A partir de aquí, se negaba la posibilidad de una responsabilidad estatal, ni siquiera por hecho ajeno, cuando el daño lo causaba un funcionario. Se entendía que el artículo 1903 sustraía expresamente este supuesto a la enumeración de los casos de responsabilidad afirmada por una actuación mediata o indirecta, como si el Código civil sancionara expresamente un principio de exoneración del Estado por los daños ocasionados por sus empleados ordinarios. Además, el Tribunal Supremo consideraba que, aunque se admitiese, en línea de principio, tal responsabilidad, el Estado nunca incurriría en culpa, porque se suponía que, cuando organizaba los servicios públicos o designaba sus agentes comunes, actuaba siempre con la máxima previsión. La imposibilidad de aplicar el artículo 1902 CC a la Administración y la presunción absoluta de que ésta no incurre en culpa (porque elige siempre bien a sus empleados) fueron los nuevos pruritos dogmáticos que, conectados con la especial posición jurídica del poder (como lo estaba el viejo dogma de la infalibilidad soberana), volvieron a entronizar una irresponsabilidad casi completa de la Administración; casi completa, porque, aunque se admitía en hipótesis su responsabilidad por las acciones dañosas de los agentes especiales -en estos casos sí se aceptaba la aplicación del artículo 1903 y la posibilidad de una culpa in eligend~, ninguna sentencia llegó a hacerlo efectivamente, por la sencilla razón de que nunca fue hallado uno de estos mandatarios. Se consideraba que agente especial era «el que recibe un mandato o comisión concreta o determinada, ajena al ejercicio de su cargo si es funcionario público, para que en representación del Estado y obligándole como mandatario cumpla con el encargo que se le confíe»(291); insólita figura, verdadero arcano, «un extraño personaje que nadie conocía y que hizo decir, tiempo después, a SÁNCHEZ ROMÁl' que el único agente especial reconocible había sido el General Primo de Rivera» (292). Esta situación de liberación cuasiabsoluta no provocó una respuesta doctrinal contundente. La civilística, que, por entonces, estudió muy poco los temas de responsabilidad extracontractual, no formuló, por lo general, la más mínima queja (293). A su vez, los estudiosos del Derecho (290) STS de 18 de mayo de 1904. (291) ¡dem. (292) MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y hoy de la responsabilidad, «RAP», núm. 150, 1999, p.330. (293) Los estudios en materia de responsabilidad civil extracontractual entre finales del siglo XIX y mediados del siglo
XX, además de escasos, no afrontan directamente el problema de la reparación de los daños causados por la actividad administrativa. MIrW;UIjÚN ADRIÁN,]. S. (La responsabilidad civil extra contractual, Ambrosio Pérez y Compañía Impresores, Madrid, 1906) y VALVERDE y VAIXERDE, C. (Tratado de Derecho Civil Español, 1. 3, Parle especial. Derechos per-
l.
LA FOR.\1ULACIÓN DECIMONÓNICA DE lA IRRESPONSABIUDAD
115
público mostraron mayoritariamente una actitud de resuelta indiferencia. Algunos elevaron tímidas críticas, pero no alumbraron soluciones concretas; otros, sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, «aceptaban» una responsabilidad indirecta del Estado por culPa in eligendo. Pero muy pocos insistieron en la genuina interpretación del artículo 1903.5, proclamando la imputación al Estado de las actuaciones dañosas de los funcionarios y afirmando, por tanto, su responsabilidad (294) . sonales o de obligaciones, 2" ed., Tip. Cuesta, Valladolid, 1920) tratan la responsabilidad extracontractural, pero no mencionan la del Estado; G~STFJÓN MARTÍNEZ DE ARI7AIA, F. (Ensayo sOMe las notas de diferenciación e integración de los Derechos penal y civil, «RGL}>, t. 121, Madrid, 1912, p. 468) sólo insinúa que la responsabilidad de la Administración puede ser objetiva cuando advierte, citando a COVlELLO (La responsabilita senw colPa. Prolusione al corso di Diritto civile nella R. Universita di Catania, «Riv. it. Scienze Giuridiche», XXIII, 1, 1897, pp. 211 ss.), que la teoría del riesgo jurídico puede tener una importante aplicación en el ámbito de su actuación; MA."IRESA y NAVARRO,]. M. (Comentarios al Código civil, t. XlI, 4' ed., 1931, pp. 568 Y 569) se limita a describir asépticamente el estado de la jurisprudencia aplicativa del artículo 1903.5 CC; y DE MH;Ut:I, GARCILÓPEZ, A., en su excelente monografia (La responsabilidad sin culpa, Impr. R. Ibérica, Barcelona, 1931, p. 94), no discute abiertamente la limitación de la responsabilidad administrativa a los supuestos de intervención de agentes especiales, aunque insiste en que, cuando así es, tal responsabilidad es objetiva, sin que sea necesario presumir ninguna culpa in eligendo o in vigilando en virtud del criterio del riesgo jurídico. En el magnífico artículo del abogado OSSORIO y GAI.IARDO, El hecho, generador de obligaciones, «RGLj», t. 164, 1934, está inmanente, aunque no desarrollada, la idea de la responsabilidad del Estado, pues, a propósito de una jurisprudencia del Tribunal Supremo Soviético, favorable a la irresponsabilidad, dice: «Sólo falta saber lo que pensarán de ello los obreros atropellados por camiones del Estado ¿Acaso será ésa la nueva democracia que nos anuncian como santo advenimiento? Si es así, me quedo con la democracia vieja, que puede fácilmente estatuir este principio, más equitativo y más obrerista: el que atropella, paga» (p. 293). Lo mismo cabe decir de B. PÉREZ GoI'\ZÁLEZ y]. ALCUER MICÓ que, en sus anotaciones a la obra de EI'\:-JEcCERl1S, L. v NIPPERDEY, H. C. [Tratado de Derecho civil, t. 1,
Parte General, Derecho civil (Parte general), vol. 1Q, trad. de la 35;\ ed. alemana, Bosch, Barcelona, 1947, p. 541], señalaban 9,ue la presunción de que el Estado es diligente en la designación de sus empleados constituía una peregrina doctrina en la que latía la controvertida teoría de que el Estado, realizador del Derecho, es concepto incompatible con el de culpa. (294) GASCÓN y MARi N, ]., en su Tratado elemental de Derecho Administrativo, Impr. Clásica Española, Madrid, 1917, se limitaba a describir acríticamente el estado de lajurisprudencia (p. 563); fÁBREGAS DEL PILAR y DiAl DE CEVALLOS,]. M. (Derecho Administrativo, Reus, Madrid, 1924, p. 181) admitía únicamente «la responsabilidad civil de la Administración por daños sufridos por imperfecciones en el funcionamiento de los servicios públicos que no sean imputables, de manera directa, a los funcionarios»; GCE:-Jt:CHEA,]. N. (Ensayo de Derecho Administrativo, 2;\ ed., Impr. Corazón de jesús, Bilbao, 1915, p. 244), sin oponerse tajantemente a la jurisprudencia, «aceptaba» la responsabilidad del Estado «cuando libremente admite funcionarios ineptos o inmorales, o cuando conociéndolos como tales no los destituye»; el profesor jORDA."IA DE PoZAS (oposiciones al Cuerpo de Secretarios de Ayuntamiento. Contestaciones al Cuestionario drl Ejercicio teórico, t. 11, Derecho Administrativo, Librería Gen. V. Suárez, Madrid, 1924, pp. 160-161) se mostró algo más beligerante, pues, tras constatar que «la jurisprudencia ha interpretado este artículo restrictivamente», dijo, citando a CIUDAD AURJOLES, que <
116
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
La vuelta a la irresponsabilidad del Estado, fundada, como en Italia, en la inaplicabilidad de la cláusula general del Código civil a la potentior persona, disfrutó de una prolongada vigencia. Sin embargo, mientras allí la apelación a ese Mehrwert administrativo sirvió a partir del siglo XIX para explicar una irresponsabilidad circunscrita fundamentalmente al ámbito de la producción jurídica (los actos autoritativos), aquí la lectura jurisprudencial del artículo 1903 amparó la casi completa inmunidad del poder público en todo el complejo espectro de sus actividades, convirtiendo nuestro ordenamiento en una «flagrante excepción en el Derecho comparado» (295). Y esto, en buena medida, por la actitud de la doctrina que, aunque sin autores que, como allende los Pirineos (en Francia, WERRIERE; en Italia, MANTELLINI, SAREDO, SCOLARI), alimentaran dogmáticamente el privilegio, contribuyó con el silencio a su mantenimiento; pasividad que entroncaba con «la falta de vigor de una sociedad que en el momento en que se apuntan en Europa las primeras líneas de fractura de aquel axioma [el de la irresponsabilidad del soberano] no sólo no había iniciado el despegue económico, sino que se encontraba envuelta en una crisis general a resultas de la liquidación de los últimos restos del imperio colonial» (296).
11. l.
La instauración legal a mediados del siglo XX de un sistema de responsabilidad patrimonial para la Administración EL INTENTO DE CONSTRUCCIÓN DE UN SISTEMA AUTÓNOMO DE RESPONSABILIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Ante la ineficacia del artículo 1903.5 CC y animada por las corrientes «autonomistas» circulantes en Italia (yen Francia), la iuspublicística española de la primera mitad del siglo pasado llegó a la conclusión de que la teoría civil de la responsabilidad no servía para brindar tutela compensatoria a las víctimas de la acción pública. La doctrina del Derecho administrativo emprendió un nuevo camino que conducía a la responsabilización del Estado; camino cuyo punto de partida consistía en asimilar el criterio jurisprudencial asentado de que la Administración es de la Administración ex art. 1902 CC, RoyoVUJ.M;OVA FERNÁl'IDEZ-CAVADA, S. (La responsabilidad de la Administración, parte n, cit., pp. 96-99), FERNÁNDEZ DE VElASCO, R. (Resumen de Derecho Administrativo y Ciencia de la Administración, Bosch, Barcelona, 1931, p. 446) Y Pt:REZ SERRANO, N., en su obra póstuma, escrita entre 1936 y 1939, Tratado de Derecho Político, Civitas, Madrid, 1976, pp. 181, 182. Téngase en cuenta que el primero de estos tres autores reivindicaba esa lectura del artículo 1903.5, aunque entendía que, en rigor, los Tribunales debían reconocer una responsabilidad objetiva del
Estado (basada única y exclusivamente en el nexo de causalidad) derivada, no del Código civil, sino de un principio de equidad genuinamente público presente en las normas administrativas que contemplaban los supuestos indemnizatorios especiales. A este planteamiento me refiero en el epígrafe siguiente. (295) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios... , cit., p. 151. (296) CARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁN· DEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., pp. 367,369.
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una personalidad peculiar que está y tiene que estar sustraída a la disciplina aquiliana de los particulares; y cuyo punto de llegada, lejos de consistir en el reconocimiento de algunas inmunidades patrimoniales, se traducía en un régimen compensatorio más garantista que el del Código civil (según era interpretado). Al igual que la jurisprudencia, estos autores consideraban que el Estado, por su especial naturaleza, no podía sujetarse a los preceptos codificados sobre responsabilidad extracontractual. Pero este planteamiento de base no significaba una desprotección del ciudadano, pues se entendía que la reparación de los daños derivados de la acción administrativa podía y debía articularse a través de una institución especial de Derecho público, regida por reglas propias y, por tanto, irreductible a la regulación común que proporcionaba el Código civil(297). En esta línea se encuentran, por ejemplo, los planteamientos de GARCÍA OVIEDO(298) , para quien «La responsabilidad general del Estado es moderna y debe su origen ( ... ) al orden de cosas propias del actual Derecho público»; de ROyo-VILLANOVA(299) , que defendía la vigencia de un principio equitativo genuinamente público que, presente en las normas administrativas que consagraban supuestos indemnizatorios específicos, gobernaba la responsabilidad de la Administración, exigiendo que nadie sufriera individualmente un daño producido por un acto que favoreciese a la colectividad; de TENA YBARRA(300) , que consideraba que «La aplicación de los principios de responsabilidad contenidos en el Código civil, y concretamente en su art. 1903, es ( ... ) absolutamente inactual y responde al criterio arcaico de aplicar a la Administración los criterios del Derecho privado» y reivindicaba «una superación jurisprudencial, o mejor, su reforma por la vía legislativa norma!»; y de DE DIEGO SAMPER(301), para quien «el actual Derecho de la responsabilidad pública ha causado una alteración en sus principios justificativos» porque, «afirmada la concepción del Derecho Administrativo como rama autónoma respecto al Derecho privado, la responsabilidad del Estado asume su propio carácter de instituto de Derecho Público, basado fundamentalmente sobre sus propios principios generales comunes a todas las ramas del Derecho, pero regulado en lo particular por normas propias, esencialmente distintas de aquellas del Derecho Privado».
Con la finalidad de superar la situación de hipostática irresponsabili(297) Ha puesto de relieve que esta doctrina fue dominante entre los administrativistas de la primera mitad del siglo XX, GARciA DE ENTERRiA, E., La responsabilidad ... , cit., pp. 877, 888; y, junto con FERNÁNDEZ RODRiGUEZ, T. R., en Curso ... , t. n, cit., p. 369, donde se explica cómo ante la reticencia de la jurisprudencia a aplicar el Código civil, los autores marginaron el Derecho privado, trasladaron su lucha al campo del Derecho público y, apelando a la especialidad de las instituciones jurídico-administrativas, promovieron la responsabilización de la Administración pública.
(298) Instituciones de Derecho administra. tivo, E. Heras, Sevilla, 1927, p. 434. (299) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 638, 639; Y parte 1I, cit., pp. 79, 80. (300) Desarrollo y perspectivas del princiPio de responsabilidad civil de la Administración, «RAP», núm. 6,1951, pp. 190-191. (301) La responsabilidad en el régimen local, en «Estudios al profesor García Oviedo con motivo de su jubilación», Vol. 1, Derecho Administrativo, Publics. Univ. Sevilla, Sevilla, 1954, pp. 2, 4.
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dad que la jurisprudencia salvaguardaba, se esbozaron así las grandes líneas de un sistema resarcitorio de Derecho público, que, abstraído de la regulación civil, iba más allá, porque se desembarazaba de la exigencia general de la culpa, pasando a justificar la responsabilidad por daños derivados de acciones perfectamente legales o diligentes. Para algunos [GARCÍA OVIEDo(302)], esta responsabilidad de Derecho público obligaba a la Administración a reparar los daños derivados de hechos culposos, pero también, en ocasiones, de actos o comportamientos legales, cuando imponían sacrificios especiales. Otros [S. ROYO-VILLANOVA(303) , TENA YSARRA(304), DE DIEGO SAMPER(305)] fueron aún más lejos, afirmando que, en materia de daños producidos con ocasión del funcionamiento de los servicios públicos, la responsabilidad subjetiva o por culpa, que existía entre los particulares, había sido por completo sustituida por la responsabilidad objetiva o por causa, de modo que para declarar responsable a la Administración, la víctima no tendría en ningún caso que alegar ni probar una culpa, sino demostrar sólo el lazo causal entre la acción administrativa y el daño padecido. Esta doctrina daba por sentado que la culpa era y debía ser «un elemento esencial para la responsabilidad entre particulares» (306) y consideraba que reglas y principios propios del Derecho público obligaban a prescindir universalmente del referido elemento, sustituyéndolo por el principio de causalidad. Se afirmaba, en definitiva, que en la responsabilidad administrativa el criterio objetivo suplantaba por completo al criterio subjetivo, característico del Derecho civil por su inspiración igualitaria e individualista, quedando el particular amparado frente a todo perjuicio que le pudiera ocasionar la Administración. De estos planteamientos de apertura fueron (parcialmente) tributarias varias iniciativas legislativas -una incluso de Índole constitucionalque, si bien dieron lugar a la aprobación de diversos textos, no llegaron, (302) CARCÍA O\lEDO, e., Instituciones ... , cit., pp. 435-445. Este autor consideraba que la obligación resarcitoria del Estado surge, aun sin culpa, «siempre que en la gestión de sus servicios produce a un particular un daño o le proporciona un perjuicio, por motivo de interés público y con autorización legal. Verbigracia, el Estado para la ejecución de una obra expropia un inmueble de propiedad partlcular, ocupa ciertos terrenos, perjudica una finca, desvía aguas de que nos aprovechamos, nos impone una prestación; o por motivo de instrucción militar causa daño en nuestra propiedad, etcétera». El fundamento específico de la responsabilidad de la Administración residía en el principio de raigambre francesa de igualdad de los ciudadanos
ante las cargas públicas y en la doctrina del daño especial (pp. 438,439). (303) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., pp. 626, 630, 638, 643; Y La responsabilidad de la Administración, parte n, cit., pp. 79, 80, 99, 100. (304) Desarrollo ... , cit., pp. 191, 192. (305) La responsabilidad ... , cit., pp. 4, 5. (306) La idea es compartida por todos los autores citados, pero las palabras entrecomilladas, que expresan con toda claridad la aceptación del monismo culpabilístico en el ámbito del Derecho civil, son de ROYO-VIl,LANOVA, S., La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., p. 626; Y La responsabilidad de la Administración, parte n, p. 100.
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como es sabido, a tener aplicación práctica o circunscribieron su alcance al ámbito municipal. A iniciativa de Antonio ROyo-VILLANOVA, la Constitución republicana de 1931 incluyó un artículo (el 42) que proclamó la responsabilidad de la Administración, aunque configurándola como subsidiaria respecto de la _ principal de los funcionarios; y la Ley de 31 de octubre de 1935, que aprobó el Texto Articulado de la Ley de Bases de 10 de julio, lo desarrolló, aunque limitando su alcance al ámbito local. La Guerra Civil impidió la realización de la voluntad del Poder Constituyente y la aplicación de la Ley Municipal. Más tarde, la Ley de Régimen Local de 1950 insistió en la responsabilización de las Corporaciones Locales y, al margen del Código civil, es, según MARTÍN REBOLW(307) , el primer texto a considerar, verdadero introductor en nuestro Derecho del principio de responsabilidad de la Administración pública(308). Las reivindicaciones «autonomistas» y las intervenciones del Legislador no sirvieron para derrumbar el viejo privilegio de raigambre monárquica. Por eso puede decirse con CARCÍA DE ENTERRÍA(309) que la doctrina abandonó apresuradamente las posibilidades del Código civil porque, con las fórmulas generales que ofrecían sus preceptos, se habría satisfecho, posiblemente, la causa de la responsabilidad. 2.
LA INSTAURACIÓN DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PARA LA ADMINISTRACIÓN DISTINTO DEL DE LOS PARTICULARES, PERO CON IDÉNTICO FUNDAMENTO
Sólo superado el ecuador del siglo XX, en 1954, llegó el mejor y más duradero fruto de ese movimiento reformista. En aquel año, el equipo de la recién inaugurada «Revista de Administración Pública» participó en una Comisión constituida en el Instituto de Estudios Políticos que, presidida por el maestro jORDA1\IA DE POZAS, redactó el Anteproyecto de la Ley de Expropiación Forzosa. Su propuesta, aceptada casi íntegramente en el texto definitivo, se refería al instituto expropiatorio, pero incluyó un artículo que, relativo a «otros daños», regulaba de manera un tanto subrepticia la responsabilidad civil de todas las Administraciones Públicas. El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, miembro destacado de aquella Comisión y autor material del precepto fundamental del nuevo sistema (el artículo 121), ha señalado que la Ley expropiatoria constituía un <
todos en la medida en que la mayor parte de los trabajos en materia de responsabilidad administrativa, cuando realizan consideraciones de carácter histórico, se refieren a ellos. En todo caso, para un estudio analítico de la cuestión, véase MARTí1' REBOLLO, L., ibidem, pp. ll-19. (309) La responsabilidad ... , cit., p. 877.
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n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
nistraciones públicas, pero que quiso recluirse en ella, como si tuviera alguna paridad con la expropiación, para hacer pasar inadvertida la extraordinaria novedad que suponía sujetar a la Administración al principio de responsabilidad (310) . A mi juicio, la feliz «ocurrencia» fue directamente tributaria de la experiencia italiana, porque, como hemos visto, ésta había vivido durante el período intersecular una «lucha» por situar la responsabilidad de la Administración en el campo del Derecho Público, como institución autónoma inspirada en los principios de la legislación expropiatoria. Pero en Italia triunfó finalmente la tendencia favorable al sometimiento del sujeto público al Código civil. Y esto porque los Tribunales cisalpinos, aunque seguían garantizando ámbitos de inmunidad patrimonial, aplicaban el Codice, ya desde mediados del siglo XIX, a los daños derivados de los entonces denominados actos de gestión. A diferencia de la jurisprudencia española, que hasta mediados del siglo XX -e incluso, como veremos, también después de la entrada en vigor de la LEF, hasta los años setenta- salvaguardó una casi absoluta irresponsabilidad de la Administración, la italiana utilizó en un buen número de ocasiones los preceptos codificados para condenar a la reparación del daño. En la década de los treinta llegó, incluso, a abrir la actividad administrativa formal al Derecho de la responsabilidad, por lo que no extraña que desapareciera la sensación de que el Codice no servía para obligar extracontractualmente a la Administración; sentimiento éste que había animado las propuestas de instauración de sistemas públicos de responsabilidad.
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He aquí, pues, una importante diferencia entre el sistema italiano, que era y sigue siendo el establecido en el Código civil, Y el español que, en parte, como consecuencia de una jurisprudencia regresiva, reacia a aplicar adecuadamente a la Administración los artículos 1902 y ss. CC, se localiza desde 1954 en normas de Derecho Administrativo. Con todo, es preciso recalcar que la Comisión redactora y los primeros intérpretes de la LEF, pese al carácter administrativo de la normativa aplicable, no siguieron los pasos de los autores italianos (VACCHELLI, RANE· LLETTI, FORTI, ROMANO, CAMMEO) o españoles (GARCÍA OVIEDO, S. Royo-VILLA· NOVA, TENA YSARRA, DE DIEGO SAMPER) que habían defendido una responsabilidad administrativa diferenciada en su fundamento de la disciplinada en el Código civil e inspirada en principios genuinamente iuspublicísticoso Es verdad que la labor de la generación de la «Revista de Administración Pública» era en cierto modo heredera de esa «causa teórica de (310) Prólogo de 1984 a Los principios ... , cie p. 4. En estas páginas confesó el profesor haber puesto «un cierto énfasis en los
básicos artículos 1 y 121, cuya redacción inicial manuscrita por mí conservo» (p. 5).
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autonomía», en la medida en que persiguió el establecimiento de un , cuerpo normativo ad hoc que regulase la responsabilidad patrimonial de los Entes Públicos. Sin embargo, su cometido no partía de que la regulación civil de la obligación extracontractual era inaplicable a la Administración por su (supuesta) ratio individualista. Antes bien, partía de entender que los Tribunales debieron obligar a la Administración a responder coñ arreglo a las mismas normas que a los particulares; pero, perdida la esperanza de que lo hicieran de esa forma, la casi absoluta inmunidad patrimonial de que gozaba (única en el panorama comparado) sólo podía superarse a través de la sanción expresa del derecho del administrado a ser resarcido por los daños que le ocasiona el funcionamiento de los servicios públicos. En este sentido, es reveladora la lamentación de GARcÍA DE ENTERRÍA(311) ante la reticencia jurisprudencial a condenar al resarcimiento del daño con base en el artículo 1902 ce. También su aguda crítica a la doctrina de la primera mitad del siglo XX, a la que acusa de haber abandonado precipitadamente las posibilidades del Código civil, porque, con las fórmulas generales que éste ofrecía, se habría satisfecho sobradamente la causa de la responsabilidad, «al margen de toda cuestión teórica de "autonomía" de instituciones, cuestión profesoral que se hizo pagar un poco caro a los ciudadanos» (312).
Hay que insistir, pues, en que la Comisión redactora tenía clara conciencia, como ha dicho otro de sus integrantes [el profesor GARRIDO FALLA(313)], de que una Ley de expropiación forzosa sólo debía regular, en principio, las indemnizaciones debidas a los particulares como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria y que, si disciplinó la responsabilidad civil de la Administración, fue por razones estrictamente coyunturales y no, desde luego, porque ésta tuviera un fundamento distin to a la de los particulares. Así pues, al margen del dato, en cierto modo accidental, de que el régimen resarcitorio del daño producido en el marco de una actividad administrativa estuviera en una norma de Derecho público, la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas y la de los particulares compartían un mismo fundamento. Los artífices de la LEF no acogieron la tendencia «autonomista», que transformaba la razón de ser de aquélla cuando el daño lo causaba la Administración pública. Al contrario, se afirmaba expresamente que «la razón que justifica una responsabilid;;td de la Administración no es, ni tendría razón de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas» (314) . En este orden de ideas, debe recordarse que el profesor (311) (312) (313) taciones o
Los principios ... , cit., pp. 145-151. La responsabilidad ... , cit., p. 877. El derecho a indemnización por limivinculaciones impuestas a la propie-
GARCÍA DE
dad privada, «RAP». núm. 81. 1976/1. pp.
pp. 11-12. (314) CARCÍA DE pios .... cit., p. 167.
ENTERRiA. E.,
Los princi-
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CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOL'\. ...
ENTERRÍA expuso años después una doctrina sobre la obligación contractual de la Administración pública igualmente expresiva de una voluntad de encontrar ese equilibrio (necesario) entre la unidad de las instituciones jurídicas y la oportunidad de regularlas específicamente cuando el sujeto interviniente es un Ente público(315). Para este autor la obligación extracontractual de un particular es estructural y funcionalmente idéntica a la de una Administración; y la contractual de un particular es, asimismo, estructural y funcionalmente idéntica a la de una Administración. En efecto, frente a la tesis «autonomista» de la Escuela bordo lesa, que consideraba el contrato administrativo como una figura esencialmente distinta del contrato privado, el maestro negó la existencia de una diferencia de naturaleza. Pero, afirmada la unidad institucional, y de la misma manera que en la responsabilidad patrimonial, consideraba que existían importantes razones que aconsejaban el establecimiento de una regulación específica para algunos de los contratos que perfecciona la Administración. Tales razones, en lo concerniente a la responsabilidad patrimonial, eran la necesidad de afirmarla expresamente para combatir la reticenciajurisprudencial a condenar a la Administración y, como veremos con más detenimiento después, la de superar las concepciones anticuadas de un sistema civil que se mostraba impermeable a los progresos realizados allende los Pirineos; y, en lo referente al contrato, la de modular la normativa negocial privada para adaptarla a las peculiaridades funcionales de la Administración como organización colectiva y a las exigencias del interés público que se persigue a través de determinados contratos (los vinculados al «giro o tráfico administrativo»). Esto pone de manifiesto que, frente al «rígido y simplista planteamiento dualista de la división Derecho públicoDerecho privado»(316), GARCÍA DE ENTERRÍA afirmó la unidad institucional de la obligación contractual y la de la extracontractual; unidad que no resultaba en absoluto desmentida por la existencia de cuerpos normativos ad hoc para la Administración.
Idéntica moderación expresaba el profesor Sebastián MARTÍN-RETOR. TILLO en lo referente, tanto al contrato administrativo como a la responsabilidad civil de la Administración (317). Limitando sus consideraciones al objeto de esta investigación, hay que subrayar que, en su concepto, la teoría de la responsabilidad debía ser una «teoría unitaria y general» y que, en este campo, «un alejamiento sistemático de las elaboraciones privadas es difícilmente justificable». Por eso se adscribía explícitamente a la crítica a la doctrina «autonomista» llevada a cabo en Francia por CHAPus(318). El dato me parece significativo, pues este autor era, junto a EISENMANN, exponente de la denominada «doctrine unitaire», esto es, de esa corriente que, justamente en la década en que escribieron los primeros intérpretes de nuestro sistema, se enfrentaba, afirmando la unidad (315) La figura del contrato administrativo, «RAP», núm. 41, 1963, pp. 99-128. (316) lbidem, p. 128. (317) La institución contractual en el Derecho Administrativo: en tomo al problema de la igualdad de las partes, «RAP», núm. 82,1959,
pp. 59-102; El Derecho civil en la génesis del Derecho administrativo y de sus instituciones,
Univ. Sevilla, Sevilla, 1960; 2 a ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 29-64. (318) R.esponsabilité publique el responsabilité prívée, LGD], Paris, 1953.
II.
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institucional de la responsabilidad civil, a las elaboraciones clásicas que siguieron al arret Blanco (HAURIOU, DuEZ) (319) . No puede extrañar, por tanto, que a estos planteamientos, además de GARCÍA DE ENTERRÍA, GARRIDO FALLA Y MARTÍN-RETORTILLO, se adhirieran VILLAR PAlASÍ(320) y LEGUINA VILL4.(321). - Las palabras de este último son, en este sentido, concluyentes: «la responsabilidad es un instituto que, aunque históricamente tuvo su origen y desarrollo en los ordenamientos privados, pertenece hoya la teoría general del Derecho por la simple razón de que su fundamento y finalidad y los principios en que se inspira son igualmente aplicables a todos los sujetos jurídicos. Por tal motivo no nos parece correcto hablar, en general, de cierta especialidad del instituto cuando es aplicado a los entes públicos». 3.
LA REVISIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DOCTRINA ADMINISTRATIVISTA: LA CONSTRUCCIÓN DE UNA NUEVA TEORÍA GENERAL
Lo cierto es, sin embargo, que la LEF se desviaba de la teoría clásica elaborada sobre la base del Código civil, alejando la responsabilidad de la Administración pública de los planteamientos sistemáticos tradicionales. Como veremos, el régimen administrativo era netamente distinto, pero no porque hubiera una divergencia con los fundamentos que sostienen la responsabilidad entre particulares ni porque la especial naturaleza de la potentior persona impusiera un tratamiento especial, sino porque la teoría general entonces vigente constituía un modelo que, tributario de un contexto histórico, económico e ideológico desfasado, debía superarse. La cultura jurídica cisalpina había repercutido en la española, pues, según parece, de sus corrientes «autonomistas» se tomó la idea de incorporar a la Ley de Expropiación la regulación de la responsabilidad civil de las Administraciones públicas. Pero tuvieron también una decisiva influencia las doctrinas «civilistas» o, más correctamente, las partidarias de resolver los problemas del daño administrativo desde la teoría general de la responsabilidad civil. Me refiero, en particular, a los planteamientos de uno de los fundadores del Derecho Administrativo, el profes
Derecho Administrativo, Parte General, t. Il, Uned, Madrid, 1974, p. 478. (321) La responsabilidad civil... , cit., p. 117. (322) Los principios ... , cit., p. 173. (323) Ap. IV.
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CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
ción que rompiera la esencia unitaria del instituto. Decía que, para hacer frente a las dudas que suscita la teoría tradicional en tomo a la noción de lesión antijurídica y al papel de la culpa extracontractual, no había que quebrar la unidad del sistema, sino buscar una respuesta común, una nueva teoría que valiera para acomodar a las exigencias de la nueva realidad toda la responsabilidad, tanto la de la Administración como la de los particulares. El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA y, en general, el equipo de la «Revista», partían de idéntica voluntad revisionista, sólo que, ante la reticencia judicial a aplicar las normas civiles de responsabilidad extracontractual al funcionamiento de los servicios públicos, en lugar de reinterpretarlas, promovieron, con la ayuda de la mejor doctrina foránea (del Derecho público y del Derecho privado), un nuevo modelo normativo que, aunque limitado a los daños causados por las Administraciones públicas, debía excitar una reformulación general del instituto.
De ahí que, si el nuevo sistema era innovador, no era por considerar que la Administración, por la especialidad de su posición jurídica, merecía un régimen de responsabilidad distinto (más generoso) que el de los particulares; sino por la voluntad de brindar a los administrados la tutela resarcitoria que debía corresponder, en general, a cualquiera que sufriera un daño. Se entendía que la teoría clásica de la responsabilidad, "1: aferrada a unas concepciones obsoletas, debía abandonarse ya y que, • puestos a establecer un régimen para la Administración, lo idóneo era instaurar un modelo moderno que, en buena medida, debía inspirar una ... nueva teoría general de la responsabilidad civil, apta para todos los sujetos. Por eso VU.IAR PAIASí(324) ha dicho que una de las más valiosas y,.:.". trascendentes aportaciones de aquella generación y, más concretamente, de CARCÍA DE ENTERRÍA, fue la introducción de los elementos de «una teoría general de la responsabilidad aquiliana y del damnum quod iure fit, perfectamente aprovechable no sólo para el derecho público, sino también para el privado».
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Así las cosas, con la entrada en vigor de la LEF, quedó dibujada la base estructural de una nueva dogmática de la responsabilidad por daños y expresado el deseo de que la doctrina civil supiera aprovecharla. Los estudiosos del Derecho administrativo habían aportado «perspectivas nuevas» y «la preocupación por una teoría general que el Derecho civil parecía no necesitar» (325); y denunciaban que la ciencia jurídica madre se había situado en «una posición un tanto acrítica, no sólo para percibir [las] variaciones, sino también para reflejarlas» (326). De ahí que se (324) Recensión cit., p. 557. (325) ASÍ, GARCÍA DE E:--JTERRÍA, E. (Los principios ... , cit., p. 166), que dice aportar los dementos de una teoría general porque «faltaba, y debe decirse que falta aún en gran medida, una teoría unitaria de la
responsabilidad civil capaz de trascender todos los casos específicos en que la institución desarrolla su juego propio». (326) MARTÍN-RuORTILLO, S., El Derpcho civil... , cit., p. 66.
II.
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apuntara que el Derecho civil debía «aprehender en todo su significado los esquemas estructurales de la sociedad presente de modo abierto y decidido y, además, asimilar aquellos resultados metodológicos alcanzados por la moderna ciencia iuspublicista al reexaminar una serie de conceptos comunes al Derecho público y al Derecho privado», pues tales resultados podían «prestar una importante y decisiva ayuda»(327). Ese deseo, y, en particular, la aspiración de que la civilística acometiera la formulación de una nueva teoría general de la responsabilidad civil, que partiera de la revisión institucional que había suscitado la LEF, tardó en cumplirse efectivamente. Los trabajos de la doctrina administrativista tuvieron escaso eco en ambientes iusprivatistas y hubo de esperarse a que nuevas generaciones de civilistas, sobre todo la de los años ochenta, aprehendieran las aportaciones de la mejor doctrina extranjera; aportaciones que, como veremos a continuación, habían sido esencialmente incorporadas en nuestro ordenamiento con la entrada en vigor del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. 4.
LA INESPECÍFICA FORMULACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La nueva regulación pivotaba en torno a una disposición cuya redacción inicial correspondió a GARCÍA DE ENTERRÍA Y que, con pocas modificaciones, quedó plasmada en el artículo 121.1 LEF: "Dará también lugar a indemnización ( ... ) toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia del funcionamiento nonnal o anonnal de los servicios públicos o de la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administración pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo». La norma, que con pocas variaciones ha llegado hasta nuestros días(328) , proclamaba la aplicación del principio de responsabilidad a toda la actividad de todos los Entes Públicos, tanto a la materializada en hechos y actuaciones puramente fácticas como a la formalizada en actos (327) Ibídem, pp. 65-67. Estas palabras, válidas para un amplio espectro de supuestos, fueron escritas desde la contemplación, entre otras experiencias, de la adquirida en el campo de la responsabilidad; y contienen el mismo lamento y el mismo deseo manifestado por GARCÍA DE ENTF.RRÍA en sus Principios. VIl.LAR PAlA~Í (Apuntes ... , cit., p. 478)'jor su parte, después de declarar la unida del instituto resarcitorio y denunciar la pasividad de la doctrina civil, a quien le adjudicaba la misión de elaborar
una teoría unitaria de la responsabilidad, señalaba que tal teoría debía partir de las aportaciones de GARdA DE ENTERRÍA. (328) Pasó, en primer lugar, a la LRJAE de 1957 y, después, a la LRJPAC de 1992, que regula en la actualidad, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (arts. 139 ss.). También la Constitución de 1978 recogió en parte la fórmula inaugurada por la LEF. Sobre el impacto de la norma constitucional, vidR infra, Cap. n, ap. IV.
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administrativos o reglamentos (329) . Se asignaba a la expresión «servicios públicos» la acepción más amplia posible [«superduguitiana» (330)], como sinónimo de actividad -o pasividad- de la Administración PÚblica, de tal manera que el derecho a ser indemnizado por los daños que ocasionara el funcionamiento de los servicios públicos era, en realidad, el derecho a ser indemnizado por los daños que ocasionara la Administración, cualquiera que ésta fuese y con independencia de la parcela de la actividad en que aquéllos se produjeran. Toda la actividad administrativa estaba sujeta al principio de responsabilidad. Ahora bien, el régimen previsto en la LEF se reservaba, según GARCÍADE ENTERRÍA(331), a las actuaciones de Derecho Público de la Administración pública. La expresión «servicio público» significaba pura y simplemente, decía este autor, actividad de la Administración, pero como consecuencia de la aplicación del criterio general de distinción entre el régimen civil y el administrativo, había que entender que no se sujetaban a los principios y efectos de la LEF las acciones administrativas de Derecho privado, como las de carácter industrial, que solían realizar entes creados ad hoc. Así las cosas, cuando la Administración se sometiera en su tráfico externo al Derecho privado, su régimen de responsabilidad era el de las normas civiles.
La cláusula del artículo 121.1 LEF imponía, asimismo, el carácter directo -no subsidiario- de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sin perjuicio de la acción de repetición contra el funcionario causante del daño. De tal norma se deducía que todas las acciones producidas en el marco de un servicio público (es decir, de un servicio de titularidad administrativa), se imputaban directamente a la Administración, fueran legítimas o ilegítimas; provinieran de una persona física integrada en la organización pública (funcionario o agente de la Administración) o constituyeran comportamientos impersonales o propios de la institución en sí considerada (332) . Consecuentemente, la • Administración, y no los funcionarios o agentes públicos, había de res- I ponder directamente de los daños que se generasen, siempre que se j satisficieran los requisitos configuradores del crédito indemnizatorio del ~ administrado. ~ El problema fundamental era, precisamente, la determinación de esos requisitos: la LEF admitía pura y simplemente la responsabilidad de los Entes públicos, pero no detallaba las condiciones de su exigibilidad. El sistema requería que la lesión estuviera ligada al hecho dañoso (el (329) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios... , cit., p. 175. También BOQt'ERA,j. M., La responsabilidad patrimonial del Estado por la adopción de medidas no fiscaliwbles en vía contenciosa, en «Estudios en homenaje a Jordana de Pozas», t. III, vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1961, pp. 224, 228; Y MARTÍN-RETORTILLO BAQL'ER, L., Responsabili-
dad patrimonial de la Administración y jurisdicción, «RAP", núm. 38, 1962, pp. 214-215. (330) GUAITA, A., Veinticinco años de la Administración española: 1939-1964, «Docum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 22. (331) Los principios ... , cit., pp. 197-203. (332) GARCÍA DE El\:TERRÍA, E., Los principios ... , cit., pp. 197-206.
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requisito del nexo causal o de la imputación objetiva del daño) y que éste fuera imputable a la Administración porque se produjera en el seno de un servicio de su titularidad pública (el requisito de la imputación de conducta). Pero no definía claramente los criterios o razones que justificaban la atribución jurídica del daño causado y el consecuente surgimiento de la responsabilidad (el requisito de la imputación o de la imputación subjetiva del daño); ni determinaba qué lesiones eran resarcibles y cuáles no (el requisito de la antijuridicidad o de la relevancia) (333). Ese alto grado de indefinición no era casual en absoluto, sino un efecto deliberadamente pretendido, pues, como ha confesado GARCÍA DE ENTERRÍA(334) , la Comisión redactora del Anteproyecto de Ley quiso romper abiertamente con la regla de la irresponsabilidad de la Administración, pero sin llamar la atención, «dando la impresión de que se trataba de algo casi obvio», y por eso adoptó una fórmula «compendiosa v concentrada», flexible y general, en lugar de «una seguramente más ~ludable enumeración de supuestos». No obstante, poco después de la entrada en vigor de la LEF, el principal artífice de la cláusula general (335) y otros autores, como VILlAR (333) Las expresiones entre paréntesis sirven para esclarecer qué aspectos del régimen de la responsabilidad administrativa estaban (en mayor o menor medida) definidos normativamente y cuáles no, pero algunas se ponen en cursiva porque no eran manejadas por los autores de la época o son producto de hallazgos relativamente recientes. La expresión «imputación objetiva», proveniente de la civilística alemana a traves de PANTAl.EÓr-; PRIETO (Causalidad e imputarión objetiva: mtmos de imputarión, en .Centenario del Código Civil», t. 11, Ceura, Madrid, 1991, pp. 1971-2003), en el ámbito del Derecho civil, y BEIAnÍEz ROJO (Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos, Madrid, 1997, pp. 92-134), en el campo del Derecho administrativo, nace de la constatación de que el problema de la causalidad es un problema jurídico de atribución, y no una cuestión de mero hecho. La palabra «imputación» se califica en este caso como objetiva, sin confundirse con ese otro juicio de atribución jurídica que se realiza para determinar si el causante (u objetivamente imputado) es el responsable (o subjetivamente imputado), es decir, si ha de reparar el daño porque concurre un determinado título o criterio de adjudicación (culpa, riesgo creado, etc.). La expresión imputación de «conducta», manejada por MIR PUIGPEIAT (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280-283), sirve para separar
el juicio por el que se atribuye a un sujeto un determinado hecho, con base en determinadas razones (p. ej., para imputar una conducta a la Administración, la pertenencia de su autor a la organización pública), de aquellos otros por los que se le imputa (objetiva y subjetIvamente) el daño derivado de ese hecho. Con la palabra «relevancia» quiere clarificarse la cuestión tradicionalmente encerrada en el significante «antijuridicidad», esto es, la de establecer qué daños carecen de trascendencia resarcitoria, siendo insusceptibles de generar responsabilidad aun en los casos en que sean imputables (objetiva y subjetivamente) a un hecho perfectamente atribuible al agente dañoso. (334) Prólogo aMIR Pl'IGPEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24. (335) GARCÍA DE Er.;TF.RRÍA, E., Po(estad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de Expropiación Forzosa, «AOC,o, 1955/4. Artículo publicado como libro, con ligerAs modificaciones, un año después: Lo.¡ principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, Inst. Ests. Políts., 1956 (reeditado, Civitas, Madrid, 1984). Los princiPios -aquí se cita la reedición- ha sido considerado el estudio dogmático más importante que sobre la responsabilidad por daños de la Administración se ha llevado a cabo entre nosotros, punto de referencia imprescindible para la explicación de los rasgos fundamentales del nuevo régimen (Así, entre
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PALAsí(336) y LEGUINA VILU(337), intentaron dar «una significación técnica a la in específica fórmula legal» (338), formulando una serie de formidables precisiones doctrinales, algunas de las cuales se resumen a continuación, al hilo de la explicación de los rasgos fundamentales del nuevo sistema.
5.
EL DAÑO ANTIJURÍDICO (Il'UUSTIFICADO) COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL SISTEMA
5.1.
El daño antijuridico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil
El nuevo sistema se estructuraba en torno a la figura del daño antijurídico, 10 que suponía desplazar el núcleo de la atención normativa, pues se pasaba de la conducta del agente dañoso (central en el paradigma clásico de responsabilidad civil) a sus efectos perjudiciales en el patrimonio de la VÍctima. Para aprehender la significación de este cambio de perspectiva es preciso realizar unas consideraciones previas en torno a la noción tradicional de daño resarcible (antijurídico) en nuestro Derecho (ayudándonos de algunas aportaciones foráneas que fueron ponderadas por los creadores del sistema), porque sólo conociendo el modelo frente al cual se alzaba la LEF podremos entender el nuevo y calibrar en su justa medida el alcance del cambio que suponía. Como vimos al hilo del estudio de la experiencia italiana (339) , el daño antijurídico era, en su modelo clásico, la lesión en derechos absolutos, es decir, en la propiedad y, en general, en todos los derechos afirmados erga omnes. Del mismo modo, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho dañoso sólo constituía un «delito civil» cuando era «ilícito», es decir, cuando lesionaba un derecho perteneciente a otra otros, MARTi!\ REBOLLO, L., La responsabilidad ... reflexión crítica, cit., p. 33). Su importancia no se circunscribe al ámbito administrativo, pues, como hemos visto, el autor pretendió aportar los rudimentos con que construir una teoría unitaria de la responsabilidad civil y, de hecho, adelantó gran parte de los principios y conceptos que han asumido después la legislación, la jurisprudencia y la doctrina civiles. Su trabajo constituye, en mi opinión, el primero que en España afronta clara y sistemáticamente la labor de construir una nueva teoría para la responsabilidad civil extracontractual. Por otra parte, del mismo autor hay que tener en cuenta también, sobre todo en lo que refiere a la responsabilidad por actos, La responsabilidad del lIStado por comportamiento ilegal de sus árganos en Derecho español, «RDAF", núm. 7, 1964, publicado también en AAW, «Perspectivas del Derecho PÚblico en la segunda mitad del siglo XX. Ho-
menaje a Enrique a Sayagués-Laso», t. IV, lnst. Adm. Local, 1969, pp. 873-907, que propicia mis referencias. (336) Apuntes... , cit., pp. 468-495. ~ (337) El profesor LEGlJlNA VILLA escri-l bió un libro (La responsabilidad civil de la " Administración pública, Tecnos, Madrid, 1970) y varios artículos (El fundamento di la responsabilidad de la Administración, ".' «REDA» , núm. 81, 1979; La responsabilidad del Estado y de las entidades públicas regionaks o locales por los daños causados por sus agentes o por sus servicios administrativos, «RAP», núm. 42, 1980). Del libro hay una segunda reedición (1983) en la que figuran como apéndices los artículos mencionados. Mis referencias corresponden a esta segunda edición, (338) Go\RCÍA \lE ENTERRiA, E., Prólogo a MIR PlJl(;PEI.AT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 24. (339) Cap. 1, ap. V1.1
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persona. Este modelo, que negaba la antijuridicidad, la injusticia o la ilicitud -y, consecuentemente, la tutela resarcitoria- a cualesquiera otros daños, se fraguó en un contexto en el que se enfatizaba la propiedad como principal fuente de riqueza, no siendo imaginable la enorme variedad de daños que, ya en una realidad social como la de la mitad del siglo XX, podían sufrir los ciudadanos. Según dijimos, estos planteamientos fueron formulados en Francia yen Italia bajo la influencia del Derecho alemán que, desde una concepción positivista, huía de la utilización de cláusulas generales basadas en un principio natural como el del neminem llEdere, y acentuaba la índole represiva de las acciones de responsabilidad, configurando la indemnización como una especie de pena privada. Si en Alemania este posicionamiento fructificó en el BGB y, en particular, en el artículo 823, que contenía una serie de ilícitos tipificados fuera de los cuales era difícil que surgiera la obligación compensatoria, en Francia y en Italia originó una corriente tendente a recortar el alcance de la cláusula general que, por influencia de la doctrina iusnaturalista, había sido incorporada en sus respectivos Códigos civiles; proclividad que condicionaba el surgimiento de la obligación resarcitoria a un ulterior requisito, el de la illicéité o ingiustizia, es decir, la exigencia de que la lesión culposa, para ser resarcida, afectase a un derecho subjetivo, y no a un simple interés. El fundamento teórico de este planteamiento, residía, pues, en la consideración de que la responsabilidad civil se orienta, más que a la reparación del daño, a la represión de conductas prohibidas, esto es, al castigo o sanción de las acciones (delitos) que vulneran los deberes específicos que imponen respetar y no perturbar los derechos absolutos de los demás. En efecto, los daños antijurídicos eran, desde esta perspectiva, tan sólo las lesiones en derechos subjetivos, pues se consideraba que derivaban de la violación del Derecho objetivo, es decir, del incumplimiento de los deberes de abstención y no perturbación, cuya salvaguardia constituía, por encima de la reparación del daño, la función institucional de la responsabilidad civil. En España, la doctrina y la jurisprudencia civil, aunque no siempre se expresaran en esos términos, adoptaban el fondo de este planteamiento. Pero es preciso señalar que en ocasiones se hablaba de lesión causada «ilícitamente» o «antijurídicamente» para aludir al daño ocasionado por culpa o negligencia, y no para hacer referencia a los perjuicios que, independientemente de su concreta virtualidad fundan te de responsabilidad, eran abstractamente considerados como resarcibles o susceptibles de generar la obligación resarcitoria(340). La noción de antiju(340)
Así lo ha puesto de manifiesto
BesTO LAc;o, J. M., La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 53-
70, 196. Téngase en cuenta que, como ad-
vierte el francés SCH~IDT, D. (Le droits allemand et jrancais de la responsabilité... , cit., p. 56) en el Derecho galo tampoco se distinguía netamente entre la illecéité y la jaute.
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ridicidad no siempre se empleaba, pues, para resolver ese juicio de relevancia, previo al de la atribución jurídica, que sirve para determinar si el perjuicio es en sí resarcible, para, después, atribuirse al agente dañoso, en virtud de un juicio posterior de imputabilidad. No obstante, del tenor de las sentencias y de la escasa producción doctrinal dedicada a la responsabilidad civil en nuestro país, se desprendía una concepción afín a la franco-italiana (de origen germánico), en la que la génesis de la obligación resarcitoria se situaba, más que en el daño, en la violación del Derecho objetivo; el resarcimiento se concebía, más como represión restauradora del orden jurídico que como reparación del perjudicado; y el daño indemnizable se definía como lesión de derechos subjetivos. Y esta afinidad no extraña si se tiene en cuenta que la estructura económica, condicionante del desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad civil, giraba, también en la España del siglo XIX y principios del XX, en torno a la propiedad. Son reveladoras en este sen tido las palabras de J. ESCRICHE MARTÍN (341) , escritas antes de la entrada en vigor del Código civil. A la pregunta «¿Cuál es la obligación que producen los delitos y cuasi-delitos?» respondía: «La de reparar el mal que se ha causado á otro; de modo que cada uno es responsable del daño que hubiese causado por su hecho, ó por su descuido, imprudencia ó impericia,>. Después, al señalar qué delitos producen esa obligación, decía que «las leyes señalaban con especialidad el hurto, la rapiña ó robo, el daño hecho contra justicia, y la i~uria, porque en estos hay ciertas penas pecuniarias establecidas á favor del perjudicado». Más adelante, al ejemplificar el contenido de algunas de esas "penas pecuniarias», señalaba que en algún caso las víctimas tienen «derecho á reclamar el pago doblado del daño». Se insinúan aquí tres rasgos que, en el modelo de la época, de raigambre inequívocamente punitiva, caracterizaban la responsabilidad civil: la culpa como criterio único y exclusivo de atribución de la responsabilidad; el hecho ilícito como hecho típico, específicamente previsto por la Ley; y la indemnización como castigo, no como medida estricta de reparación. En el siglo XX, la doctrina y la jurisprudencia seguían cultivando esta línea de pensamiento. El Tribunal Supremo definía la «ilicitud» como "la violación, no de una relación obligatoria, sino de un derecho, causando daño a otro por culPa o negligencia» (STS de 30 de junio de 1925) o como "hecho u omisión contraria a Derecho» (STS de 6 de julio de 1956). En un plano de mayor tecnificaciónjurídica, GONZÁLEZ LÓPEZ(342) distinguía entre el juicio de antijuridicidad y el de imputabilidad, señalando que «el acto antijurídico se engendra por la "desaprobación" legal y que sólo por ella es engendrado, y que caen bajo la desaprobación todos los actos humanos, sin tener en cuenta que hayan sido o no imputables, con culpabilidad o sin ella. Estos nuevos elementos ( ... ) son considerados no en la "determinación" del acto, sino en otro momento posterior: en las consecuencias jurídicas que el Derecho impone al acto determinado ya como antijurídico». Pues bien, el (341) Elementos de Derecho Patrio, Libr. Calleja, Madrid, 1840, pp. 198-200, reprod. facsimilar, Lex Nova, Valladolid, 2003.
(342) La antijuridicidad, «R. Ciens. Jurs. Socs.», núm. 47, 1929, pp. 234-254, núm. 50, 1930, pp. 39-104.
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autor identificaba ese concepto autónomo de antijuridicidad, independiente del de culpabilidad, con e! de la violación de! Derecho objetivo y, en cierto modo, también, con la violación de los derechos subjetivos que tal Derecho atribuye, considerándolo válido tanto para la responsabilidad criminal como para la civil. En esta línea, se situaron la mayor parte de los autores(343) .
5.2.
El daño antijurídico en el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
El sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas inaugurado con la LEF abandonó, como decíamos, este planteamiento. La doctrina que lo interpretó se separó, asimismo, de la terminología tradicional, empleando el vocablo «antijuridicidad» para tratar, al igual que la doctrina italiana, las cuestiones relativas a ese juicio previo al que aludíamos(344). De ahí que, de ahora en adelante, cuando hagamos referencia al modelo clásico de responsabilidad (frente al que se alzó la LEF) , utilicemos la expresión «daño antijurídico», no con esa significación confusa que a veces ha tenido en nuestro Derecho (como daño culposo), sino como concepto referible a toda lesión derivada de la violación de las normas atributivas de derechos subjetivos. Yesto, en el entendimiento de que, por encima de las cuestiones terminológicas, tal opción, que fue la de los primeros intérpretes del nuevo sistema, es igualmente idónea para explicar qué perjuicios estaban ex ante marginados del Derecho de la responsabilidad civil en el modelo clásico español(345). (343) v..\L\'ERDE y VA\.\'ERDE, C. (Tratado ... , cit., pp. 782, 788), después de señalar la dificultad de diferenciar la resronsabilidad civil de la penal, se refería a daño como a «una lesion injusta al derecho de otro»; BONFT RAMÓN, F, (Derecho civil, t. 1, Parte General, Edit. R. Der. priv., Madrid, 1959, p. 739) diferenciaba la responsabilidad extracontractual de la contractual atendiendo a la Índole de la posición jurídica lesionada, señalando que en la primera es siempre un derecho subjetivo absoluto, y la segunda un derecho subjetivo relativo; SANTOS BRIZ, J. (Derecho de Daños, Revista Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 24, 29-30) utilizaba el término antijuridicidad en el plano de la selección del daño abstractamente indemnizable, y no en el del concretamente imputable; y definía «antijuridicidad» como <~uicio de menosprecio hacia el ordenamiento jurídico por parte de una determinada conducta» y daño antijurídico como <
noción de daño como lesión de derechos subjetivos en la doctrina civil de esta época, vide, además, DE VIct:NTE DOMIN(;{), E., El requisito... , cit., pp. 833-855. Sobre esa idéntica concepción en la doctrina y en la legislación administrativa, DE AHU~IADA RA~IOS, F. J., La Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 86-92. (344) G.-\RciA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., p. 176. El profesor LEGl'INA VILlA (La responsabilidad civil..., cit., pp. 130-139) puso de manifiesto cómo, a partir de la obra de aquél, los vocablos antijuridicidad o injusticia se empleaban en España y en Italia para tratar el mismo problema. ; (345) El profesor LEGUINA (La responsabilidad civil... , cit., p. 130-139), al describir el estado de la responsabilidad administrativa en el ordenamiento italiano, puso de relieve cómo tanto éste como el nuestro (a partir de la obra de GARcíA DE ENTERRiA) distinguían con toda claridad el juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está justificado y es, consecuentemente, resarcible, y el de imputabilidad, enderezado a concretar si tal daño genera
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Pues bien, la antijuridicidad del daño no se conectaba ya, en el nuevo sistema, con el comportamiento o hecho ilícito del agente dañoso, sino con los efectos perjudiciales que éste podía provocar en la esfera patrimonial de la VÍctima. El daño resarcible (antijurídico) dejaba de ser el producido contra ius (por violación de una norma) convirtiéndose simplemente en el realizado non iure o, lo que es lo mismo, el provocado con ausencia de un título jurídico legitimador o causa de justificación (V.gr., la legítima defensa). Se produjo, en definitiva, un tránsito del concepto de antijuridicidad que, superando su categorización subjetiva (formulada en atención al tipo o modalidad de acción dañosa), se convertía en un requisito de carácter objetivo, en cuya virtud era indemnizable toda pérdida o menoscabo que la VÍctima no tuviera el deber jurídico de soportar(346). Esta idea, la de que el daño antijurídico es el daño injustificado, es decir, el daño que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar porque no media un título jurídico legitimador, ha sido explicitada en el texto actualmente vigente. Así, el artículo 141.1 LPC dispone "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley».
La LEF se acercaba así a esa nueva concepción para la que la responsabilidad civil cumplía una función resarcitoria de manera que la antijuridicidad no podía fundarse ya en la valoración reprobable de la acción dañosa (quia peccatum), sino en el daño considerado de por sí, es decir, en las consecuencias negativas injustificadas que tal acción producía en la esfera jurídica del particular(347). Así concebida la antijuridicidad, el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se separaba netamente del paradigma clásico de responsabilidad civil extracontractual, alumbrando una nueva noción de daño antijurídico que, aglutinante de todo género de perjuicios, no se refería en exclusiva a poderes objeto de específica atribución normativa, sin que tal expansión significara una extensión desefectivamente responsabilidad porque es jurídicamente atribuible a quien lo causó. (346) CARCÍA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., pp. 176, 177,211 Y La responsalJi[idad ... , cit., pp. 886-888. Frente a la tesis de la antijuridicidad subjetiva, CARdA DE ENTERRiA (Los principios ... , cit., p. 211) decía que su «construcción excluye la oportunidad de hacer aplicación del concepto de "interés legítimo" ( ... ) para los casos en que la regulación del servicio, como ha de ser lo común, se ordene al interés general directamente y no a la protección del particular dañado ( ... ) la responsabilidad no surge porque la Administración haya violado esas normas de interés general del servicio, sino porque ha producido un daño o
lesión». También, LH;l'INA VILlA, j., El fundamento ... , cit., pp. 311 Y 312. (347) LEGL:INA VILlA, j. (El fundamento... , cit., p. 299) decía, en este sentido, que «La función de la responsabilidad pública consiste en este caso, no tanto en sancionar una conducta reprochable, cuanto en reparar objetivamente una lesión cuya víctima no está obligada a soportarla: se trata pues de desplazar los efectos negativos del evento danoso desde la esfera jurídica del dañado hacia la Administración titular del servicio o de la actividad causante del daño». También SÁNCHEZ MORÓN, M., Sobre los límites de la responsalJilidad de la Administración> cit., «REDA», núm. 7, 1975, p. 674.
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controlada de la tutela resarcitoria, pues otros límites derivaban de la exigencia del nexo causal y de una causa jurídica de imputación(348). La explicación más clara del nuevo significado del requisito de la antijuridicidad en el sistema de la LEF es, quizá, la ofrecida por el profesor VILLAR PAlAsí(349). El régimen construido por el artículo 121 se basaba, según decía, en tres elementos claves: 1) el daño injusto o daño resarcible; 2) el elemento imputación; 3) y el carácter directo de la responsabilidad. Pues bien, al analizar el primero de tales elementos, destacaba la necesidad de distinguir el concepto «daño» del concepto «daño resarcible (irBusto o an tijurídico ) ». El primero «afecta a cualquier interés patrimonial objetivo»; el segundo «es sólo aquel que se refiere a la lesión de un interés tutelado por el Derecho». Partiendo de esta clasificación, el profesor VILLAR destacó, como uno de los formidables cambios introducidos, la ampliación de los daños resarcibles, esto es, la práctica equiparación entre el concepto «daño» y el concepto «daño resarcible», la consideración de que el Derecho debe proteger a las víctimas frente a cualquier injerencia lesiva injustificada. Señalaba, en definitiva, que las lesiones antijurídicas (resarcibles) son «todas las lesiones que tengan este carácter de lesión» y «que no estén justificadas» porque «todas las lesiones, sin limitación ninguna por el objeto, son objeto de reparación en la fórmula positiva de nuestro Derecho del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa». Así pues, de la mano de la doctrina administrativista, y en lo que refiere al requisito de la antijuridicidad, el Derecho español estaba transitando, a la par que los ordenamientos francés e italiano, un nuevo camino en el que se abandonaban los conceptos de «ingiustizia» o "illecité» entendidos como "devoir violé» o lesión de situaciones jurídicas típicas(350) .
(
5.3.
La incorporación de la doctrina administrativa del daño antijurídico al ámIJito del Derecho civil
Esta nueva teoría ha acabado imponiéndose también, sobre todo a partir de los años ochenta, entre los cultivadores del Derecho privado y en las sentencias civiles, pues han asumido idéntica noción objetiva de (348) El profesor LEl;U:-iA (La responsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) analizó la concepción subjetiva de la antijuridicidad en el Derecho italiano, poniendo de manifiesto que implicaba una reducción de la categoría del daño indemnizable. Después, al tratar de la tesis contraria, que afirmaba una objetivación del elemento, señaló que en España ésta ha sido sostenida por
CARdA DE EI'\TERRÍA Yla aplaudió, entre otras cosas, por no limitar la tutela resarcitoria a determinados perjuicios. (349) Apuntes... , cit., pp. 483-485. (350) Sobre estas evoluciones, véase el Capítulo 1 de esta investigación. También, DE VICENTE DOMINGO, E., El requisito ... , cit., pp. 818-825, Y SCHMIDT, D., Les droits ... , cit., pp. 52-58.
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an tijuridicidad (351). Así, por lo menos en lo que refiere al requisito de la antijuridicidad del daño, se ha cumplido el propósito de CARCÍA DE ENTERRÍA, MARTÍN-RETORTILLO (Sebastián) y VILLAR PALASÍ, consistente en que, a partir de las novedades introducidas en la LEF, se afirmara una moderna y unitaria teoría de la responsabilidad civil, válida para articular técnicamente la reparación de los daños que ocasiona cualquier sujeto. El profesor PANTALEÓN(352) ha brindado la explicación más perfeccionada sobre la cuestión y creo que merece la pena ilustrarla con cierto detenimiento, pues resulta interesante comprobar que el planteamiento del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA era exactamente el mismo, aunque dotado de un grado más tenue de tecnificación(353). El civilista parte de que «la función que nuestro Derecho asigna a las normas de responsabilidad extracontractual» no es «la protección de los derechos subjetivos absolutos». Tal función corresponde a «acciones como la reivindicatoria, la negatoria, las de cesación o eliminación de la actividad o el estado de cosas lesivo, ete., cuyo supuesto de hecho requiere sólo la existencia de una situación contraria al ámbito típico de poder garantizado por el derecho subjetivo en cuestión, que su titular no tenga el deber de soportar (no que se haya producido un daño, ni que haya intervenido culpa o negligencia por parte del autor de la situación), y que se dirige contra quien en cada momento pueda jurídicamente poner fin a la situación lesiva del derecho (que no siempre será quien dio origen a la misma) ». Como no cabe predicar de las normas de responsabilidad civil una función de reintegración, «la lesión de un derecho subjetivo no es requisito del supuesto de hecho de las normas de responsabilidad extracontractual». El instituto aquiliano tampoco persigue una finalidad preventivo-punitiva, por lo que el daño resarcible no puede ser el producido mediante la violación de una norma jurídica. Frente al régimen de la responsabilidad penal, <
cho de daños, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 117-124). Hay quien afirma abiertamente, incluso, la validez del planteamiento tradicional, montado sobre una concepción represiva de la responsabilidad civil y una concepción subjetiva de la antijuridicidad (BUSTUS PUECHE, j. E., La antijuridicidad, presupuesto de la responsabilidad exlracontraclual, «Diario La Lep>, núm. 6091, 22 sept. 2004, pp. 1-6). (352) Comentario ... , cit., pp. 1971-1995. (353) Como puede comprobarse, esta doctrina es, en esencia, la de los autores italianos estudiados supra, Cap. l, ap. lX.2 y 3 (P. SCHLESINGF.R; R. SCOG:-JAMIGLJ(); S. RoDOTÁ; C. SAL\1). Por lo demás, esta comunión del profesor PANTAl.EÓN PRIETO con aquella civilística ha sido recientemente puesta de manifiesto por CORSARO, L., Tutela del danneggiatooo., cit., nota 7, pp. 8-9.
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Derecho, es imposibk afirmar que la responsabilidad extra contractual exige la antijuridicidad de la conducta del dañante, y que dicha antijuridicidad consiste en la violación de la norma primaria (el art. 1902 sería norma secundaria) protectora del interés ksionado ( ... ). Esta postura, al situar el centro de gravedad del supuesto de hecho del artículo 1902 ce en la conducta del responsabk, y no en el daño, contradice la función puramente resarcitoria del precepto: no se impone al dañan te la obligación de indemnizar porque pueda serie reprochado haber obrado antijurídicamente, y con el fin de que no vuelva a actuar así, sino porque, dado que el daño es objetivamente imputable, se estima justo que sea él quien lo soporte en vez del dañado. Resultando claro, además, que la culpa del dañan te no es sino una de las razones por las que el ordenamiento considera justo ( ... ) trasladar la carga dañosa al responsable: uno de los criterios de imputación de responsabilidad» (354). Sobre la base anterior, afirma que todo daño es indemnizabk, salvo que esté justificado porque haya sido causado en «legítima defensa ( ... ), en cumplimiento de un deber (p. ej., bomberos que tratan de apagar el fuego). O en el ejercicio de un derecho, si la causación de daños es connatural al mismo (p. ej. derecho de huelga), a no ser que una específica norma legal imponga la responsabilidad».
Paradójicamente, la mayor parte de la doctrina administrativa posterior a los años setenta, a diferencia de la civilística, parece no haber captado la verdadera releva~cia que ha supuesto adoptar un concepto objetivo de antijuridicidad. Esta radicó principalmente en la negación del principio de raigambre delincuencial de tipicidad del ilícito, en la ampliación de la gama de daños indemnizables, en la abstracta admisibilidad de la responsabilidad por cualquier género de pérdida o menoscabo efectivo e injustificado, es decir, en un cambio de perspectiva que, al desplazar la atención normativa de la conducta lesiva a sus efectos perjudiciales, rechazaba la construcción teórica que limitaba el resarcimiento a determinados daños. Muchos autores, sin embargo, influidos quizá, entre otras razones, por la significación que a veces asumía el vocablo «antijuridicidad» (culpabilidad), han enlazado este formidable cambio con la posibilidad de que la Administración respondiera, en virtud del nuevo régimen, por actuaciones perfectamente diligentes. La admisión de una responsabilidad objetiva fue consecuencia, como veremos, de la singular regulación que la LEF dedicó a los-criterios de atribución o títulos de imputación del daño, pero no de ese cambio de perspectiva -la asunción de una noción objetiva de antijuridicidad-, cuya virtualidad fue sencillamente, insisto, la ampliación de la categoría de los daños abstractamente resarcibles; y digo abstractamente porque su reparación en concreto dependía precisamente de su imputabilidad jurídica a la Administración, esto es, de la presencia de ese otro elemento cuya novedosa regulación en la LEF pasamos a estudiar a continuación. (354)
La cursiva es mía.
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CAP.
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En rigor, el problema que subyace bajo la expresión «antijuridicidad», es un problema de «relevancia» dañosa, consubstancial al instituto resarcitorio. A mi juicio, no es que, en un nuevo sistema funcionalmente dirigido a la reparación, deja de plantearse la cuestión de determinar qué daños son relevantes -resarcibles- y cuáles no, pese a ser jurídicamente imputables al agente dañoso. La cuestión sigue planteándose en la actualidad, sólo que no puede admitirse ya una respuesta que atienda a la gravedad de la conducta dañosa o a la consistencia de la posición jurídica afectada. Como después se verá, el tránsito hacia un sistema virgen de elementos penales proporcionó una solución nueva al viejo problema de la imputación (dando carta de naturaleza a otros criterios jurídicos distintos de la culpa); y lo mismo ha de ocurrir con la cuestión de la relevancia: es un viejo problema que subsiste aún, pero que, dada la función resarcitoria -no sancionadora- del instituto resarcitorio, no puede solucionarse partiendo de parámetros reprobadores. Desde luego, no es éste el lugar en el que matizar la tesis (impulsada por GARCÍA DE ENTERRÍA, LEGUINA VILLA Y VILLAR PAlASÍ y después perfeccionada, entre otros, por PANTALEóN PRIETO), de que todo daño injustificado es resarcible. Basta con constatar su insuficiencia explicativa y apuntar algunas líneas de reflexión. Hay multitud de casos en los que el ordenamiento niega la relevancia de daños perfectamente injustificados e imputables. Así, por ejemplo, el inequívoco daño moral que sufren los hermanos del muerto no es resarcible (relevante) si éste tenía hijos, de conformidad con el sistema legal de valoración del daño personal, incorporado como anexo a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción introducida por la disposición adicional 15ª de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, de 8 de noviembre de 1995. Hay aquí un daño que está injustificado y que es imputable al agente dañoso, pero que no se resarce. Según parece, el sistema encuentra un criterio jurídico para negarle el resarcimiento, que es admisible porque se inspira, no en la gravedad de la conducta, sino en la voluntad de cumplir con la función compensatoria que el Derecho encomienda al instituto resarcitorio: se prefiere que las cantidades indemnizatorias se concentren en los sujetos mayormente perjudicados, que son los hijos del fallecido. Pues bien, parece posible una construcción teórica del requisito de la relevancia (la «vieja» antijuridicidad) que, partiendo del principio general de que todo daño injustificado es resarcible (el principio de la reparación integral), admita excepciones cuando concurran criterios y razones cualificados para negar el resarcimiento de determinados perjuicios, con independencia de su imputabilidad (objetiva y subjetiva) al agente dañoso. Este planteamiento permitiría que, bajo una teoría unitaria de la responsabilidad, se diera una respuesta resarcitoria distinta a un mismo daño que, sin embargo, se produjera en coyunturas económicas distintas. Así por ejemplo, que la Administración repare mañana un perjuicio que no puede resarcir hoy porque, de hacerlo, tambalearían las arcas de la hacienda pública. Además, podría ayudar, quizá, a brindar respuestas a cuestiones tan espinosas como la de los «daños puramente económicos» (355). (355) Sobre este tipo de daños y su conexión con el problema de la antijuridicidad (relevancia), puede verse MARTíl'i CA-
SAL'i,
M.
Y
R1BoT I<;UAIAllA, SCHMIIlT, D.,
Economic. .. , cit.; y cit., pp. 53-55.
J.,
Pure
Le droits ... ,
.~
11.
6. 6.1.
LA
INSTAURACiÓN LEGAL ...
137
LA CONCEPCIÓN POLICÉNTRICA DE LA RESPONSABILIDAD YIA EQUIVALENCIA DE LOS DIVERSOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO El monismo culpabilístico en el paradigma clásico de la responsabilidad civil
El otro rasgo definitorio del sistema, quizá el más llamativo, se refería a las especiales condiciones de imputabilidad del daño. Estas condiciones, que GARCÍA DE ENTERRÍA Y VILLAR PAlAsÍ denominaban «causas de imputación» y LEGUINA VILLA «criterios de imputación», son «las circunstancias en virtud de las cuales es posible establecer una relación entre el daño y el sujeto imputado que justifica atribuir a este último el deber de reparación»(356), los factores «que justifican la atribución de la reparación de un daño a la persona» que lo ocasiona(357). Al igual que la noción del daño antijurídico, la reglamentación de la imputación j~Hídica establecida en la LEF se separaba de la concepción tradicional. Esta, aún vigente en los años 50, era una visión monogenética (o monocéntrica) del Derecho de la responsabilidad civil, esto es, un modelo para el que la culpa constituía el título único, exclusivo y excluyente, de imputación (358) . Este planteamiento tenía una sólida apoyatura legal en el artículo 1902 CC porque, al establecer la cláusula general de responsabilidad civil extracontractual, condiciona el surgimiento de la obligación resarcitoria a la causación de un daño "interviniendo culPa o negligencia». Sin embargo, el Capítulo n, del Título XVI, del Libro IV, del Código civil (<
parte, CORSARO, L. (CulPa y responsabilidad ... , cit., p. 141) habla del principio de universalidad de la culpa; y BUSNELLI, F. D. (Nuove frontiere della responsabilitii civile, Jus, 1976/1, p. 44) del reino exclusivo del principio de la culpa. (359) La culPa de la víctima en la producción del daño extracontractual, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 48-49.
138
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
Tales preceptos ponían en evidencia las deficiencias explicativas del monismo culpabilístico, pero la doctrina civil trató de mantener este modelo teórico de responsabilidad, hallando en ellos un fundamento de signo subjetivista, es decir, una presunción de culpa legalmente establecida con carácter iuris et de iure (360). Parece claro que los referidos preceptos expresaban una de las tantas anomalías o disfunciones de aquel paradigma explicativo y la necesidad de que una responsabilidad basada en diferentes fundamentos ocupara un lugar propio dentro de la reflexión teórica. Nuestra doctrina civil, en lugar de cuestionar la validez de los planteamientos subjetivistas, eludió la construcción de un nuevo modelo teórico y prefirió explicar tales anomalías desde los presupuestos dogmáticos del viejo paradigma(361). 6.2.
La concepción policéntrica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
La formulación normativa de la responsabilidad patrimonial de la Administración prescindía de toda referencia expresa al elemento subjetivo como título de imputación. La cláusula general contenida en el artículo 121.1 LEF reconocía el derecho de los particulares a ser indemnizados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, separándose drásticamente de la formulación tradicional (artículo 1902 CC), que sólo obligaba a reparar el daño derivado de las acciones culposas. De esta forma, la cláusula general incluía no sólo los daños derivados de una acción culpable, sino también, en principio, los daños producidos por una actividad intachable, diligente o lícita; daños éstos a los que visiblemente aludía la referencia a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Así lo entendió la doctrina administrativista, algunos de cuyos autores, lejos de forzar interpretaciones en clave subjetivista (como hacían los autores del Derecho civil para explicar los preceptos
~ (360) Vide, al respecto, CASTÁN TOBEÑAS, j., Derecho Civil Español, Común y Foral, t. IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias, 15" ed., rev. y puesta al día por j. FERRA:-':D1S VII.EI.IA, Reus, Madrid, 1993, p. 992; A. DE CossÍo y CORRAL, La causalidad en la responsabilidad civil: Estudio del Derecho E.spañol, «ADC", t. 19, 1966/3, p. 541; Y FERNÁNDEz DE VILLAVICENCIO ARfXALo, F., Responsabilidad civil sin culPa y responsabilidad objetiva, «Ans. Acad. MatriL NOL», t. 13,1962, p. 35. Sin embargo, ya en la Francia de los años cincuenta ]OSSERAND, L. (Derecho Civil, L n, vol. 1º, Teoría general de las Obligaciones, trad. S. Cunchillos y Manterola, Bosch Editores, Buenos Aires, 1950, p. 397), decía que una culpa de pura creación
legal no es una culpa en absoluto: cuando la Ley presume la culpa del agente y no le permite probar su ausencia, la afirmación de aquélfa no es sino una estratagema jurídica, una ficción legal, un procedimiento técnico utilizado para justificar artificialmente el origen de la obligación delictual. (361) Vide en este sentido las reflexiones de DE TRAZEG:--IIES GRA.'JDA (La Responsabilidad Extracontractual, L n, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 492), que emplea en su análisis el estudIO del científico norteamericano Thomas S. KUHN, traducido al español: La estructura de las revoluciones científicas, Fondo Culto Econ., Madrid, 1975.
.,
II.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
139
codificados que atendían a razones distintas de la culpa), llegaron a definir el nuevo régimen como un sistema de carácter objetivo(362). Ahora bien, la extraordinaria amplitud con que se formulaba el principio de responsabilidad -verdadera elipsis- no podía significar que la mera causación de un daño constituyera título jurídico suficiente para la obtención del resarcimiento. La referencia a ese carácter objetivo servía sencillamente para poner de relieve que la culpa había dejado de ser criterio único y exclusivo de atribución de la responsabilidad, pero no para afirmar la desaparición de la imputación jurídica como elemento vertebral del sistema, junto al daño y al nexo de causalidad. Los profesores GARCÍADE ENTERRÍA(363) y VILLAR PALASí(364) insistían en que no basta la presencia del daño o lesión patrimonial para afirmar la existencia de responsabilidad civil; en que es preciso que su producción sea imputable a la Administración; y, por tanto, determinar en qué casos se produce tal imputación. En ningún pasaje de sus respectivos trabajos se dijo que el sistema fuera objetivo, que se abstrajera universalmente de la culpa, pues, como ha dicho recientemente el primero, «nunca existió la idea de que la responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestro Derecho tuviese que ser una responsabilidad objetiva y absoluta, capaz de incluir supuestos ilimitados de indemnización»(365) . El profesor LEGUINA VILLA(366) sí hizo referencia a la objetividad como nota conformadora del sistema, pero no descuidó mencionar los títulos que, a su juicio, podían obligar resarcitoriamente a la Administración. Además, con ese calificativo, no quiso decir que la responsabilidad surgiera por la mera causación de un daño; utilizó la referencia a la objetividad para poner de manifiesto, sencillamente, que la culpa había dejado de constituir «el fundamento mismo del deber de reparación», pasando a ser «un simple criterio de imputación de daños». El artículo 121.1 LEF no definía claramente los títulos juríc:Iicos de atribución de la responsabilidad, pues utilizaba una fórmula deliberadamente imprecisa que anudaba el nacimiento del crédito indemnizato,rio a la comprobación de que el daño fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Pero los autores citados consideraban que la cláusula legal, dada la distinción que realizaba entre el funcionamiento normal y el anormal, encerraba la inexcusable exigencia de (362) Así, LEGUINA VI 1.I A, J., El fundamento ... , cit., p. 298. (363) Los principios ... , cit., p. 189. (364) Apuntes... , cit., pp. 486.
(365) Prólogo aMIR PVIGPElAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 20. (366) Elfundamento... , cit., p. 314.
140
CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran atribuibles en virtud de un criterio o causa específica de imputación(367). Así las cosas, la culpa dejó de constituir, como se dijo, «el fundamento mismo del deber de reparación», pasando a ser «un simple criterio de imputación de daños»(368), un factor que, junto con otros títulos distintos, permitía «trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la VÍctima hacia el patrimonio de la Administración» (369). El sistema de la LEF rechazaba, por tanto, la concepción monogenética o monocéntrica del Derecho de la responsabilidad civil, adoptando un sistema poligenético o policéntrico que, a partir de una fórmula abierta (la del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos) albergaba, no uno, sino diversos títulos de atribución jurídica. 6.3.
Los criterios de imputación reconducibles a la fórmula del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos
La alusión al funcionamiento normal abrigaría, conforme a estas puntualizaciones, dos criterios atributivos diferenciados: la realización del daño por la Administración cuando entrañaba la imposición de un sacrificio en aras del interés general, y el riesgo creado por la Administración. El primero es el título de imputación de los daños típicamente administrativos, que explica, por ejemplo, la responsabilidad de la Administración cuando, al realizar obras públicas, dificulta el acceso a los establecimientos comerciales, ocasionando a sus gestores pérdidas económicas. En estos casos, la causación del daño tiene justificación en el interés de quien lo causa (la colectividad, jurídicamente organizada en Administración Pública), pero no en la actitud de quien los sufre, por lo que éste debe ser indemnizado. (367) GARCÍA DE El\TERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 189; La responsabilidad ... , cit., pp. 886-889; y, últimamente, en Prólogo a MIR PC((;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuroo sistema, cit., p. 22; VII.lAR PAIASÍ, J. L., Apuntes... , cit., p. 486; LEGl'll\A VII.IA, J., El fundamento ... , cit., pp. 313-314. Este último (ibidem, p. 128) señalaba en este sentido que la concurrencia de un criterio de imputación era una exigencia, no sólo del sistema resarcitorio de las Administraciones Públicas, sino, en general, de todo régimen de responsabilidad civil; y tal era el planteamiento de GARCíA DE ENTERRÍA Yel de uno de sus principales inspiradores, el profesor ORLANDO. En efecto, el maestro italiano, después de demostrar la insuficiencia de la teoría clásica de la responsabilidad y del monismo culpabilístico, no llegó a la conclusión de que la teoría nueva debiera prescindir del elemento subjetivo ni, en ge-
neral, de la existencia de un "perche" o "elemento specifico" para que surja la responsabilidad: "Ma fermato, senza troppe difficoltd, ['elemento negativo, OCCOTTe ora 'determinare il lato positivo delta nUOVll idea ( ... ). Per se stessll, quell'ajJermazione {"ogni diritto leso droe essere risarcito "J non puó, aila lettera, ammetersi come canone di diritto. Ora, come sempre, non prr tranno mancare i casi di danno (cioe di lesione di un diritto) non imputllbili e, quindi, non risarcibili ( ... ) .,Bisogna dunque -e qui sta il dif ficile- ricercare l'elemento specifico di quella nuova forma di responsabilitd" (Saggio ... , cit., pp. 361-362). (368) b:GLlNA VII.IA,j., Elfundamento... , cit., p. 298. (369) ldem, La res!Jonsabilidad del Estado ... , cit., p. 334; y, recientemente, en su Prólogo a M. BELAllÍt2 ROlO, Responsabilidad ... , cit., p. 22.
11.
LA
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141
El profesor Luis DÍEZ-PICAZO(370) ha dicho últimamente que las normas de la LEF constituían tan sólo normas de «indemnización por sacrificios especiales» y recuerda en este sentido la Exposición de Motivos de la LEF, que sólo hace referencia explícita a este supuesto de responsabilidad: "Se ha entendido así, no sin hacerse cargo de que la Ley de Expropiación Forzosa no puede ser, desde luego, la base nonnativa en que se integren todos los preceptos jurídicos rectores a este respecto, pero sí, al menos, una norma que puede muy bien recoger una serie de supuestos realmente importantes, en los que ( ... ) cabe apreciar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado, que, aun cuando resulte obligada por exigencias del interés o del orden público, no es justo que sea soporlada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado». Sin embargo, en esa misma Exposición se declaró que "En el Capítulo II del Título IV es donde se han intentado formular bases legales de la teoría razonada al princiPio, de la indemnización por daños», lo que da a entender que la LEF
regulaba otros supuestos de responsabilidad. En este sentido, CARCÍA DE EN· TERRÍA(371) consideraba que el sacrificio o causación incidental de un daño en aras al interés general constituía simplemente una de entre las varias causas de imputación de un sistema de responsabilidad de las Administraciones públicas que había que considerar completo.
El profesor GARRIDO FALLA (372), siguiendo en esto a la doctrina italiana y alemana, entendía que la tutela resarcitoria en estos casos no se encauza a través del instituto aquiliano, sino por medio de la teoría de la indemnización, en cuyo seno se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad deben indemnizarse. La reparación de estos daños se ha realizado históricamente en los Derechos italiano y alemán al margen de la teoría de la responsabilidad civil, a través de figuras de naturaleza cuasiexpropiatoria. En el primero, se ha institucionalizado la categoría del indennizzo, que se refiere a las compensaciones que se pagan en estos casos, asimiladas al justiprecio y no al resarcimientO en concepto de responsabilidad civil(373). En el segundo, El Tribunal Supremo ha empleado otras figuras que, como la anterior, han quedado al margen de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Amtshaftung), que aún hoy se identifica con la responsabilidad por culpa (Verschuldenshaftung); y se inspiran en la lógica de la institución expropiatoria (Enteignung): la «intervención equivalente a la expropiación» (enteignungsleicher EingriJj) y la «intervención expropiatoria» (enteignender EingriJj). A través de ellas, se indemnizan daños no culpables a la propiedad que representan un sacrificio especial impuesto en aras del interés general, con infracción del ordenamiento jurídico (p. ej., los daños causados en una edificación por una incorrecta ejecución de las obras de alcantarillado), en el caso de la «intervención equivalente a la expropiación», o sin ella (p. ej., los daños del supuesto anterior, cuando (370)
Derecho de daños, Civitas, Madrid,
1999, p. 60. (371) (372)
(373)
Los principios ... , cit., p. 169. El derecho ... , cit., p. 15. ALESSI, R., L'iltecito... , pp. 19-21.
Vide también, con apuntes de Derecho comparado, MIR PUIGPHAT, O., La responsabilidad... sistemas contrapuestos, cit., pp. 488-
489). Por influencia del Derecho italiano, un sector de la doctrina argentina ha asumido idéntica distinción (vide, Gm:Rsl, C. A., La responsabilidad civil de las personas jurídicas, en AAW, «Responsabilidad civil», dir. J. MOSSET ITURRASPE, Hammurabi, 1992, pp. 438440).
142
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA ...
su producción es fortuita porque las obras se realizaron correctamente), en el supuesto de la «intervención expropiatoria» (374). A su vez, para reparar los perjuicios inmateriales que se causan en los casos anteriores, pero que no pueden indemnizarse a través de aquellas figuras paraexpropiatorias por el clásico «prejuicio» de que el daño resarcible es sólo el daño patrimonial, se utiliza la denominada «acción indemnizatoria por el sacrifico impuesto» (Aufopferungsansprnch). Tal acción arraiga en el artículo 75 del Allgemeines Landrecht prusiano de 1794, que establecía la obligación estatal de indemnizar a quien sufriera un menoscabo en beneficio del bien común. De tal figura se han ido desligando progresivamente la expropiación, la intervención con efecto equivalente a la expropiación y la intervención expropiatoria, quedando así reducida su operatividad a las acciones públicas sacrificiales que recaen sobre bienes jurídicos inmateriales (p. ej., perjuicios derivados de vacunaciones o medidas sanitarias coactivas), cuando no hayan sido objeto de regulación específica(375).
Estos planteamientos no han triunfado en el Derecho español. La concepción monocéntrica de la responsabilidad, la que identificaba la responsabilidad con la responsabilidad por culpa, había llevado en Alemania y en Italia a acuñar otras figuras, teóricamente situadas fuera del ámbito de la responsabilidad, para superar la ausencia de toda garantía indemnizatoria de los daños no culposos(376). Sin embargo, La LEF, al abandonar el monismo culpabilístico, abrió la puerta a que, en el marco de una teoría unitaria de la responsabilidad, se encauzara la reparación de estos daños bajo el entendimiento de que el sacrificio era sólo una de las nuevas razones que justificaban el nacimiento del crédito indemnizatorio. En cierto modo, el régimen de responsabilidad patrimonial dio carta legal de naturaleza a las teorías que, en el Derecho alemán, pretendían erigir el «sacrificio» (Aufopferung) en factor de atribución de responsabilidad extracontractual utilizable, junto a la culpa y al riesgo; y capaz de englobar todos los supuestos, civiles y administrativos, en los que «alguien ha de soportar una usurpación de sus derechos, por revestir mayor importancia otro interés privado o interés público» [S-oss(377)]. En este sentido, el profesor GARCÍADE ENTERRÍA(378), al perfilar dogmá(374) Sobre la ampliación progresiva de la primera de estas figuras, que ha acabado articulando el resarcimiento de daños culposos e, incluso, a veces, de perjuicios fortuitos derivados de la realización de un riesgo típico de determinadas actividades administrativas; y las consecuentes dificultades de delimitación, MACRER, H., Verwaltungsrecht, 13' ed., C. H. Beck, München, 2000, pp. 721-723, 735-739; Y OSSEN. F., La responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos en la República Federal de Alemania, en AAVV, «Propiedad, expropiación
BiiHL,
y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado. Unión Europea, Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, España, Alemania, Francia, Italia», coord. J. BARNÉS VÁZQL'EZ, Tecnos/Junta de Andalucía, Madrid, 1996, pp. 943,949. (375) OSSENBl:HL, F., La responsabilidad patrimonial... , cit., pp. 940, 941. Sobre estas cuestiones en el Derecho alemán puede verse también NIETO, A., Evolución expansiva del concepto de expropiación lanosa, «RAP», núm. 38, 1962/2, pp. 70-72, 76-78. (376) Sobre la cuestión en el Derecho italiano, vide Cap. 1, ap. IV. Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración alemana, vide Cap. V, ap. II.2.2. (377) La evo(ución ... , cit., p. 55. (378) Los principios... , cit., p. 169.
n.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
143
ticamente esta nueva «causa de imputación» (el sacrificium), desconocida por los planteamientos monistas, señaló que no era original de la responsabilidad de las Administraciones públicas, pues subyace en algunos supuestos indemnizatorios previstos en el Código civil. El autor cita, entre otros, los artículos que reconocen el derecho del propietario a ser indemnizado por quien, en el terreno de aquél, construye una presa (art. 554), una parada o partidor para dar riego a su heredad (art. 562) , hace pasar agua (art. 557), penetra por estar su finca enclavada entre otras ajenas (art. 564) o pasa en persecución de su enjambre de abejas, causando daños (art. 612). Por eso, el que los daños sacrificiales corrieran a cargo del sistema resarcitorio de las Administraciones públicas no implicaba en absoluto una desnaturalización del instituto de la responsabilidad civil. Es indudable, como el profesor GARRIDO FALLA se ha ocupado de subrayar, que los daños ex sacrificio guardan similitudes con los de la expropiación forzosa. Pero es igualmente indudable que el Derecho español, a partir de la LEF y las aportaciones de su mejor intérprete, los diferencia, encauzando la reparación de los primeros a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. El daño derivado de la expropiación es el resultado de un negocio jurídico dirigido directamente al despojo patrimonial; mientras que los perjuicios por sacrificio no son deliberadamente buscados, sino efecto colateral de un hecho jurídico, de una actuación material potencialmente dañosa de la Administración orientada a la satisfacción de un interés público y, por eso mismo, legalmente autorizada y legítima (379) .
El segundo título reconducible a la fórmula del funcionamiento normal era el riesgo creado, que operaría en el marco de actividades administrativas peligrosas,justificando el surgimiento de la obligación resarcitoria cuando el hecho dañoso constituyese la realización de un riesgo típico del desenvolvimiento de esa actividad, lo que podría suceder sin intervención culposa del agente dañoso en los casos en que la producción del daño se conectase con un evento interno, directamente relacionado con el funcionamiento del servicio (un caso fortuito o fuerza mayor endógena). Para el profesor LARENz(380) fue el iuspublicista Erich KAlIFMANN quien, en 1911, formuló con carácter general, el principio de la imputación por riesgo como la solución a un problema de justicia conmutativa: «El que origina unos hechos que constituyen imponderables para otro, tiene que indemnizar los daños producidos a quien según las ~speciales características de la relación jurídica no se le puede exigir que se proteja por sí mismo». Pero el mencionado principio se había consagrado ames, ya con formulación perfecta, en la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838(381) y, en Italia, en 1893, el profesor de Derecho (379) GARciA DE pios ... , cit., p. 174.
ENTERRÍA, E.,
Los princi-
(380) Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120. (381) El artículo 25 de la Ley prusiana de ferrocarriles de 3 de noviembre de 1838 prescribía la responsabilidad de la empresa
por daños fortuitos: .. La Compañía está obligada a indemnizar los daños fortuitos ocasionados en el transporte a las personas o los bienes transportados o a terceras personas o cosas; sólo podrá liberarse de esta obligación demostrando que el daño se produjo por culpa propia del perjudicado o por fuerza mayor inevitable» (Süss, T., La
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administrativo Vittorio Emmanuele ORlANDO ya lo había configurado dogmáticamen te (382). La mejor doctrina europea (alemana, francesa, italiana) empezó así a erigir al riesgo como título de imputación de la responsabilidad civil (de los particulares y de la Administración), porque fueron surgiendo actividades humanas especialmente peligrosas que contenían una énergie accumulée (383). En la doctrina española, no hubo muchos autores que hablaran de este principio de responsabilidad por riesgo(384). Por eso puede concluirse que CARCÍA DE ENTERRÍA, adelantándose a la generalidad de nuestra civilística (como en su día hiciera ORlANDO en el ordenamiento italiano; y KAUFMANN, en el alemán), asumió este planteamiento, afirmando que son generadores de responsabilidad objetiva los daños que se producen en el seno de actividades dotadas de un riesgo específico susceptible de desencadenarse fortuitamente.
La expresión funcionamiento anormal constituiría, por otra parte, una llamada a la culpa -convertida ya en un criterio más de atribución de responsabilidad-, predicable de la Administración cuando el agente público no guarda la debida diligencia o cuando el servicio no funciona o lo hace defectuosamente porque se aleja de los estándares medios de calidad exigibles(385). evolución ... , lª parte, p. 58; LARENz, K, Derecho de Obligaciones, cit., p. 665). (382) Saggio ... , cit., pp. 364, 365. El «criterio cualitativo» del origen exterior o interior de la causa del daño que exonera o atribuye responsabilidad fue también tempranamente propuesto, a la luz de la responsabilidad de navieros, hoteleros, transportistas y empresas de ferrocarriles, por el profesor de la Universidad de Viena Adolf EXNER, en su magnífica obra, Der Begriff der hoheren Gewalt (vis majar) im romischen und heutigen Verkehrsrecht, Alfred Holder, Wien, 1883, que los juristas de habla hispana hemos leído en lengua castellana gracias a la traducción que realizara en 1905 MIÑANA VII.lAGRASA, E. (De la fuerza mayor en el Derecho mercantil romano y en el actual, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Madrid; vide, concretamente, las pp. 133-148). Sobre esta distinción en la doctrina civil española actual, vide BONH RAMÓN, F., Código ci· vil comentado, 2ª ed., Aguilar, Madrid, 1964, p. 824; MEDlNA A1.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 91-98; La fuerza mayor como circunstancia exoneradora de la responsabilidad civil extra contractual. El tránsito de su suposición a su expresa proclamación, «Bol. Ins. Min. just.», núm. 1929, 15 nov. 2002, pp. 3407-3418; PV((; PEÑA, F., voz Caso fortuito, en «Nueva Enciclopedia jurídica», t. 3, cit., p. 760; PANTALEÓN PRIETO, F., Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También la
de las Administraciones Públicas), en AAVV, «Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio», coord. J. A. MORE:-JO MARTÍ· :-JEZ, Dykinson, Madrid, 2000, p. 463; PEÑA LÓI'EZ, F., La culPabilidad... , cit., pp. 595614; Los criterios de imputación objetivos, en AAVV, «Derecho de responsabilidad civil extracontractuah>, dir. J. M. PENA LÓPEZ, Cálamo, 2004, pp. 141-143; R.EGI.ERO CAMPOS, F., El nexo causal. Las causas de exoneración de responsabilidad: culPa de la víctima y fuerza mayor. La concurrencia de culp,as, en «Tratado de Responsabilidad CiVIL», cit., pp. 322-356; e YZQl'lERDO TOLSADA, M., Sistpma ... , cit., p. 202, entre otros. (383) CAVANII.lAS MCGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 152-153; PHILO:-IENKO, M., Faute el risque créf par les énergies accumulées, «Revue trim. Droit civil», t. 48, 1950, pp. 305-333. (384) MIÑANA yVII.lAGRASA, E., La responsabilidad sin culpa, «R. Cienes. jurids. Socs.», núm. 6,1919, pp. 209-215; CASTEJÓN MARTÍ:-JEZ DE ARlZAIA, F., Ensayo... , cit., pp. 447-485, Y Comentarios científico-prácticos al Código penal de 1870, vol. 2º, Tratado de la responsabilidad, Reus, Madrid, 1926; jIMf:Nt:Z DE A~ÚA, L., La responsabilidad sin culpa, «R. Ciencs. jurids. socs.»~ 1920, pp. 200-210; OSSORIO y GALlARDO, A., El hecho ... , cit., pp. 257-298; Y VALVERIlE y VALVERDE, c., Tratado ... , cit., pp. 594-614. (385) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los princi-
n.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
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Resulta patente la influencia que en este planteamiento tuvo la doctrina francesa que distinguía los supuestos de «falta persona!», para hacer referencia a la responsabilidad de la Administración por culpa del funcionario, y los de «falta del servicio», para referirse a la culpa de la organización porque el servicio ha funcionado mal, no ha funcionado o la ha hecho tardíamen te (386).
Pero, además de la culpa (individual o institucional) de la Administración, la fórmula funcionamiento anormal albergaba otro título de imputación: la ilegalidad formal de la acción administrativa. Cuando durante el ejercicio procedimentalizado de una potestad pública la Administración violase el ordenamiento jurídico, ésta habría de responder por los daños ocasionados: «Esta ilegalidad -señalaba CARCÍA DE ENTERRÍA- por sí sola (como resulta obvio) no genera responsabilidad, en tanto que se exige inexcusablemente una lesión: la eventual ilegalidad juega aquí como medida de imputación del daño, y en cuanto éste se acredite como debido a la actuación irregular, ésta determinará siempre, en nuestro sistema, el deber de reparación» (387). 6.4.
La equivalencia de los diversos criterios de imputación del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos
Puede afirmarse que el Derecho español, de la mano de la doctrina iuspublicística, hizo suyos, circunscrito a los daños causados por la Administración, los postulados de la mejor doctrina extranjera (del Derecho administrativo y del Derecho civil), Y no sólo porque adoptara esa concepción poligenética de la responsabilidad, sino también por el valor que adjudicaba a cada uno de los títulos de imputación reconocidos. Autores como jOSSERAND(388) y SALEILLES(389) consideraban que el instituto aquiliano está dotado de una variedad de criterios y que todos ellos operan con carácter general; negaban la existencia de un principio universal de responsabilidad por culpa que admite derogaciones singulares (cuando concurren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y, en su lupios ... , cit., pp. 209-212 Y La responsabilidad ... , cit., pp. 893-894; Y LH;UNA VillA, J., Elfundamento ... , cit., pp. 313-314. (386) Sobre esta doctrina, elaborada por ~I Consejo de Estado, HAURlOU, M., Précis Elémentaire de Droit Administratif, 5ª ed. reviso act: por A. HAl'Rlou, Si rey, Paris, 1943, pp. 298-308. (387) GARCÍA DE E:>ITERRiA, E., La responsabilidad del ... , cit. p. 894 YLos principios ... , cit., pp. 210-212. También LF.GUINA ViLlA, J., El fundamento ... , cit., p. 314. El profesor GARCÍA DE ENTERRiA (Los principios ... , p. 217) hablaba de un ulterior criterio de imputación: el enriquecimiento injusto. Hemos preferido no considerarlo porque la figura no corresponde a una tecnica de responsabilidad civil como la doctrina ha puesto de manifiesto:
COSCU.LUEIA MONTANER, L. M., Consideraciones JOMe el enriquecimiento injusto, «RAP», núm. 84, sept.-dic., 1977, pp. 185-202; REBOI.LO PUlí;, M., El enriquecimiento ~njusto de la Administración Pública, prólogo F. Moderne, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 245.266; Ditz-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 4856; Yel propio GARCÍA m: ENTERRÍA, Prólogo a MIR PUIGPF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 23. (388) De la responsabilité du fait des choses inanimés, 1897; y Derecho Civil, t. 11, vol. 1º, Teona general de las Obligaciones, cit., pp.
289-449. (389) Étude sur la théorie généraIR de l'obligation d'apres IR premier projet de Code civil pour l'emPire aliRmand, 3¡ ed., LGDJ, Paris, 1914, pp. 37MOl.
146
CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPA..~OLA ...
gar, reconocían la presencia de principios «equivalentes», idóneos para resolver el cur de la responsabilidad en ámbitos diferenciados de actividad(390). Particularmente expresivos resultan en este sentido los planteamientos de los civilistas BARASSI y COVIELLO. El primero parte de la inexcusable necesidad de realizar una lectura de las normas que esté en armonía con el espíritu del Código civil y con las necesidades de la nueva realidad social. Insiste en la obligación del jurista de buscar las «armonías» ínsitas en el texto legislativo y colmar así sus deficiencias e insuficiencias (lagunas). Proyectado este pensamiento sobre la problemática del resarcimiento, considera que es preciso huir del literalismo con el que se expresó una teoría de la responsabilidad exclusivamente centrada en el título subjetivo, porque es un inútil tributo a la tradición y a las opiniones de un legislador pretérito; y propone establecer, a través del esfuerzo interpretativo y la fantasía creativa, subsistemas de responsabilidad. Pregonaba, en definitiva, la necesidad de aprehender la lógica de otros sistemas escondidos en una serie de normas no reconducibles a la imputación por culpa(391). También COVIELLO criticó el monismo culpabilístico e insistió en la exigencia de brindar una explicación unitaria de la responsabilidad civil mediante la admisión de una pluralidad de fundamentos paralelos. Ahora bien, si BARASSI realiza sus propuestas de iure constituto, este último rehúye una interpretación innovadora y adopta una perspectiva de iure constituendo, pues se limita a proponer que una reforma del Código civil dignifique el papel selectivo de otros criterios de imputación distintos de la culpa(392). El profesor CARCÍA DE ENTERRÍA entendía que la cláusula resarcitoria comprendía una variedad de criterios y que todos -no sólo la culpafuncionan con carácter general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos. Así las cosas, el régimen de la LEF, según era interpretado, respetaba la virtualidad atributiva que, tradicionalmente, el ordenamiento había asignado a la culpa, pero no le otorgaba el rango de título exclusivo ni le adjudicaba siquiera una superioridad de valor que la hi(390) Sobre estos planteamientos y. en particular, sobre los que en la misma línea surgieron en la cultura jurídica germánica (me refiero a UNGER, Handeln auf eigene Gefahr, JhJb, t. 30 - t . 18 en la nueva serie-, 1891, pp. 363-421; Y a ESSER, Grundlagen und Entwicklung der Gefiihrdungshaftung, 1941), vid/', PENA Um:z,j. M., Prólogo a PE:\;A LÓI'Ez, F., La culPabilidad ... , cit., pp. XXXVIII-LX; PEÑA Um:z, F., ob. últim., cit., pp. 65-72; MWINA AH:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 109-121; HERI\'ÁDEZ GIL, A., La inversión di' la carga di' la prueba y la responsabilidad objetiva en los daños causados por automóviles: una primera aproximación d/' la jurisprudencia, en «Obras Completas», t. III,
Der/'cho de Obligaciones, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, pp. 546-547; DíEz-PICAzo, L., Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual, en «La responsabilidad en el Derecho», dir. F. PANTALEÚN PRIETO, «An. Fae. Der. Univ. Autón. Madrid», núm. 4, Madrid, 2001, pp. 153-166; Y CAZZETTA, G., Responsabilitd aquiliana ... , cit., pp. 377-406. (391 ) Con tributo alta teoria de la responsabilitd per fatto non proprio in special modo a mazo di animali, «Riv. it. Scienze giur.», XXIII, 3, 1897, sept., pp. 348-355; XXIV, 1 Y 2, 1897, die., p. 187. (392) La responsabilitd sem:a colpa ... , cit., pp. 188-216.
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11.
LA INSTAURACiÓN LEGAL ...
147
ciera generalmente utilizable en detrimento de los demás títulos justificativos de la responsabilidad. Por eso su planteamiento era materialmente idéntico al de los civilistas invocados.
6.5.
La incorporación de la doctrina administrativa de la imputación jurídica del daño al ámbito del Derecho civil
En el ordenamiento civil, la doctrina y la jurisprudencia españolas han ido acercándose paulatinamente a estos planteamientos, por influencia, no tanto de los administrativistas mencionados como de la civilística extranjera. Consecuentemente, y pese al escaso eco que en ambientes privatistas ha tenido la obra de estos autores, puede constatarse cómo, también en lo que concierne a este elemento vertebral del instituto aquiliano (la imputación jurídica del daño), se ha cumplido la aspiración de CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ y S. MARTÍN-RETORTlLLO de que, con los rudimentos técnicos y dogmáticos que aportaba el sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, se construyera una nueva «teoría unitaria de la responsabilidad civil» (393). La identidad es total en lo que refiere a la concepción policéntrica de la responsabilidad. En efecto, en el ámbito del Derecho civil se ha abandonado definitivamente el monismo culpabilístico, reconociéndose unánimemente la existencia, dentro del propio Código civil, de preceptos que contemplan una responsabilidad extracontractual en la que se incurre sin necesidad de culpa o negligencia: se ha acabado generalizando el criterio de que, si bien los artículos 1902, 1903, 1906, 1907, 1908 (1 º Y 4º) Y 1909 CC, con templan una responsabilidad subjetiva (basada en la culpa), los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º) Y 1910, por un lado, y los artículos 361, 558.3º, 562, 564, 569 y 612.1 (ex multís) por otro, contienen títulos de responsabilidad objetiva [constituidos, por el riesgo (394) Y por el sacrificio (395), respectivamente]. (393) CARdA DE ENTERRiA, E., I.os principios ... , cit., p. 166. (394) En esta línea, vide C.A.STÁN TOIlE· :';AS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, t. IV, 15' ed., cit., p. 994; Ar.IlALA.DEJO CARciA, M., Derecho Civil, t. n, 11· ed., puesta al día, colab. L. F. Reglera Campos, !3osch, Barcelona, 2002, pp. 965-970; DE AN(;EL Y.i,(;l'EZ, R., Tratado de Responsabilidad civil, Civitas/ Univ. Deusta, Madrid, 1993, pp. 52-58; CA.\1PUZANO TOMÉ, H., Nociones generales ... , cit., pp. 35-81; CAVANJI.lAS MÚGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 133-166; DiEZ-PI. CAZO, L., Derecho de Daños, cit., pp. 56-62, 108-125, y, con Cl'I.LÓ:-; BAI.LESTEROS, A., Instituciones de Derecho civil, vol. 1/2, 2' ed., Tecnos, Madrid, 1998, pp. 466-471; PEÑA LÓPEZ, F., La culpabilidad... , cit., pp. 10-196; RA.GEL SÁ."\CHEZ, L. F., Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil: Obligaciones y
Contratos, Dykinson, Madrid, 2000, pp. 448449, 459-460; REGLERO CAMPOS, F., Los sistemas de responsabilidad civil, en «Tratado ... », cit., cap. n, pp. 163-197; ROCA TRÍAS, E., DI'recho de daños, textos y materiales, 2' ed., Tirant lo BIanch, Valencia, 1998, _pp. 27-29, 211-272; ROGEL VIDE, C., La responsabilidad civil... , cit., pp. 89 SS., 187 SS.; e YZQUI~RDO TOLSADA, M., Sistema ... , cit., pp. 225-243. (395) Sobre este criterio, que obliga también al que se hallaba en estado de necesidad a indemnizar los daños que se causaran a terceros para salvarle (art. 118.1, regia 3' CP), vide PANTALEÓ:'-< PRIETO, F., Cómo repensar... , cit., pp. 451-453; DiEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 56-59; BUSTO LA(;O, J M., La indemnización debida por los daños causados en estado de necesidad, «RDP .. , t. 81, 1997/6, pp. 457-485; Y MEDlNA ALcoz, M., La culpa ... , cit., p. 46, nota pie 52.
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El Legislador civil, por su parte, ha disciplinado en diversas Leyes especiales supuestos de responsabilidad en los que el título de imputación es, no la culpa, sino el riesgo. Así, la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960; Ley de USO y Circulación de Vehículos a motor, de 24 de diciembre de 1962, hoy Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor; la Ley de Energía Nuclear, de 29 de abril de 1964; la Ley de Caza, de 4 de abril de 1970; la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984; y la Ley de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994.
En lo que refiere a la operatividad, general o excepcional, de cada uno de los factores reconocidos, los planteamientos de COVIELLO, BARASSI, jOSSERRAND y SALEILLES, materialmente adoptados por los primeros intérpretes del sistema, no han sido enteramente asumidos por la moderna iusprivatística española. Mientras que en el marco de la actividad administrativa todos los criterios de atribución de responsabilidad operarían, según los administrativistas citados, con carácter general, en la de los particulares sólo tiene este alcance la culpa, pues el riesgo y el sacrificio entran en juego única y exclusivamente, según dice buena parte de la civilística actual, en los supuestos concretos en que así lo ha establecido el Legislador, en el Código o en Leyes especiales. No obstante, conviene hacer una serie de importantes precisiones que revelan cómo también en este punto se está produciendo un paulatino acercamiento. No ha habido autores que hayan reivindicado la consagración, vía interpretativa, de un principio general de responsabilidad por sácrificio, pero esto no puede extrañar si se tiene en cuenta que los supuestos tipificados en el Código civil son herederos de una experiencia multisecular y propios de una economía agrícola, hoy en claro retroceso, y parecen agotar la casuística (civil) del sacrificio. La doctrina del Derecho privado no ha sentido la necesidad de afirmar un principio general de responsabilidad por sacrificio, a diferencia de la del Derecho público, que la ha notado acuciantemente. Y es que la Administración causa, por las funciones que tiene encomendadas, un gran número de daños -muchísimos más que los particulares- que, aunque legalmente autorizados por la utilidad que reporta la actividad que los genera, deben cabalmente repararse bajo el entendimiento de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportarlos. A su vez, en ambientes privatistas está bastante extendida la opinión de que la responsabilidad por riesgo es la excepción, de que frente a la universalidad de la culpa, el criterio del riesgo sólo puede resultar operativo cuando así lo haya establecido expresamente el Legislador(396). (396)
V.gr.,
ALBALADEJo CARCÍA,
M., Dere-
cho Civil, t. 11, cit., pp. 926 Y 927; SANTOS BRlZ, J., La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, t. 11, 7" ed., MontecoIVo,
Madrid, 1993, pp. 561-562; o PENA LÓPEZ, A. l., Criterios de sistematización de las fuentes de las obligaciones, "Act. civ.», 1993/4, p. 734.
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LA INSTAURACIÓN LEGAL ".
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También aquí se impone la aplicación restrictiva del factor de imputación, pero a diferencia de lo ocurrido con el sacrificio, esta conclusión es sólo una toma de posición en un intenso debate en torno al tratamiento jurídico del daño producido con ocasión del desenvolvimiento de las actividades intrínsecamente peligrosas. Es preciso advertir, en primer lugar, que, aunque el fundamento «oficial» de la responsabilidad en las actividades peligrosas carentes de regulación específica es la culpa, la jurisprudencia se vale de numerosos expedientes para, de hecho, asegurar la reparación de daños fortuitamente causados. Estos expedientes son, fundamentalmente: 1º La ampliación del concepto de culpa (la culpa ampliada). 2º La inversión de la carga de la prueba de la culpa (la culpa presumida). 3º El agotamiento de la diligencia debida (la culpa inventada)(397). Partiendo de las enseñanzas de Theodor Süss(398), es evidente que estas teorías recorren «caminos tortuosos» para lograr la «recta finalidad" que proporcionaría la aplicación del principio institucional de la responsabilidad por riesgo.
Además, cada vez son más los autores que niegan la «extravagancia» (399) de inducir un principio general de imputación por riesgo ( 400) (397) Son los que la doctrina civil llama «expedientes paliativos» de la responsabilidad civil subjetiva pura. Sobre la denominación, vide, por todos, ROGEL VIDE, c., La responsabilidad civil exlracontractual en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1977, p. 92; Y Aspectos de la responsabilidad civil extracontraclual resultante de daños causados por productos defectuosos sin y con la jurisprudencia en la mano, «RGL}" 1999/5, p. 596; Y GULl.ÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho Civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Tecnos, Madrid, 1968, p. 474. Para su estudio, vide, además, O'CALlAGHAN MuÑoz, X. v PEDREIRA ANDRADE, A., Introducción al Derecho y Derecho Civil Patrim~ nial, vol. 2º, Ceura, Madrid, 1995, pp. 846850; CA\'ANILLAS Ml'GICA, S., La transformación ... , cit., pp. 46-86; MEDINA Al.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 77-91; MEDINA CRESPO, M., Responsabilidad civil automovilística. De las culPas absueltas a las inocencias condenadas, Comares, Granada, 1996, pp. 39-52; Y PERA Um:z, F., La culPabilidad ... , cit., pp. 524553. (398) La evolución de la responsabilidad ... , cit., p. 154. (399) Término tomado de MEDINA Al.· COZ, M., La culpa ... , cit., p. 66. (400) DE A'IGEL YÁ<;l'EZ, R. (Tratado ... , cit., pp. 560-561), para quien de la casuística de los artículos 1905 a 1910 CC, que
contempla realidades propias del tiempo en que el Código se promulgó, podría extraerse un principio general de «responsabilidad por actividades peligrosas»; y añade que dicha generalización «habría de ser obra de la actividad creadora de los jueces». Con una buena dosis de prudencia, PEÑA LÓPEZ, F. (Comentario a los artícuLos 1902 a 1910, en «Comentarios al Código civil», coord. R. BERCO\'ITZ RODRíGüEz-C'\''10, Aranzadi, EIcano, 2001, p. 2136; Y La cuLPabilidad... , cit., pp. 185-188; Los criterios ... , cit., pp. 135-145), para quien no cabe extraer un principio general de imputación objetiva por riesgo, sino diversos criterios objetivos de imputación en función de los distintos riesgos desplegados, que no pueden ser reconducidos a uno solo. Resueltamente, MEDINA Al.coz, M. (La cüLpa ... , cit., pp. 57-72), para quien junto al principio institucional de la imputación por culpa, debe reconocerse el de la imputación por riesgo, inducido, a partir del denominador común (identidad) de diversos preceptos especiales codificados y de las numerosas Leyes especiales que lo contienen. Por eso dice la autora (p. 59) que «la culpa y el riesgo son los dos títulos generales de la imputación responsabilicia, y no cabe afirmar la "superioridad ontológica" del primero y la marginalidad del segundo».
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y proponen la aplicación analógica de los artículos 1905, 1908 (2º Y 3º)
Y 1910 CC, para regular la responsabilidad derivada de actividades peligrosas carentes de regulación específica, en el entendimiento de que la objetivación es una «exigencia intrínseca» del tratamiento que debe darse a la responsabilidad civil en estos casos(401). Afirman, en definitiva, que, junto al principio institucional de la imputación por culpa, se halla también el principio institucional de imputación por riesgo tal y como reconocen la mejor doctrina y jurisprudencia en Italia, Francia, Reino Unido y Alemania. En Italia, la idea del valor equivalente de los criterios de imputación del riesgo y la culpa ha sido desarrollada, con algún matiz diferencial, por S. RoDOTA(402), P. TRIMARCHI(403) , G. DUNI(404) y F. D. BUSNELLi( 405). El planteamiento de estos autores parte de una firme apoyatura en el Derecho positivo, el artículo 2050 del Codice civile( 406). Este precepto contempla una responsabilidad de tipo subjetivo con presunción de culpa, pero doctrina y jurisprudencia lo interpretan, en realidad, como la consagración normativa del principio general de una responsabilidad objetiva, por riesgo creado. En este sentido, quien desarrolla una actividad dotada de peligro específico no resulta exonerado con la simple prueba de que su actuación fue diligente, sino con la prueba del caso fortuito ajeno a dicha actividad, dentro del cual se incluyen la fuerza mayor, el hecho de tercero y el hecho de la víctima( 407). (401) MEniNA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., p. 66. Los demás autores que postulan la aplicación analógica de tales preceptos son, principalmente, ROGEL VID~:, C., La responsabilidad civil..., cit., p. 187; Y Aspectos de la responsabilidad civil..., cit., pp. 595-596; LJNACERO DE LA FUENTE, M.. Responsabilidad civil por daños causados por animaks. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1 ª) de 13 de febrero de 1996, «RDP», t. 81, 1997/9, p. 651; Y PEJ\;A LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a 1910, en «Comentarios al Código civil», cit., p. 2133; y La culpabilidad ... , cit., pp.
184-196. Otros, por su parte, consideran la posibilidad de la aplicación analógica de las Leyes especiales que consagran responsabilidades objetivas. En esta línea, CARCÍA HIRSCHFELD, J. L., Ensayo sobre temas varios de Derecho de daños, «RDP», 1979/11, pp. 10491050; YCAVANILLAS MÚGICA, S., La transformación ... , cit., pp. 141-146. En contra, sin embargo, ALBALAm;¡O, M., Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligaciones, 11' ed., cit., p. 967, nota pie 7; DiEZ-PICAZO, L., CulPa y riesgo... , cit., pp. 163-166; Um:z MuÑoz, R., La objetivación de la responsabilidad extracontractual. Su consideración en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, «R. Cen. Der.», núms.
652-653, 1999, p. 67; Y SALVADOR CODERCH, P., Prevenir y castigar... , cit., pp. 148-149. (402) JI problema ... , cit., pp. 73-74, 8990,109-116, Y 164-178.
(403)
Rischio e responsabilitd oggetiva,
Ciuffre, Milano, 1961, pp. 11-14,38-49. (404) Lo Stato ... , cit., pp. 12-18. (405) La para bola della responsabilitd civik, «Riv. crit. Dir. priv.», 1988, pp. 649655; Nuove frontiere della responsabilitd civik,
Jus, 1976, pp. 66-79. (406) «Responsabilitd per l 'esercizio di attivitd pericolose. Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di un 'attivitd pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, e tenunto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte k misure idonee a evitare il dannon. (407) Por todos, FRANZONI, M., La responsabililtd oggetiva, t. 1, 1l danno da cose e animali, Cedam, Padova, 1988; Dei Fatti Ilkciti (art. 2043-2059), en «Commentario del
Codice civile Scialoja-Branca», dir. F. CALGA.\iO, Zanichelli, Bologna, 1993; y La actividad peligrosa, en «Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal AIterini», dir. A. J. BUERES Y A. KJ.:MELMAjER DE CARLUCCI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pp. 121-126; Y ZIVIZ, P., Le attivitd pericolose, en «La responsabilita civile. Saggi critici e rassegne di giurisprudenza», dir. CENDON, Ciuffre, Milano, 1988, pp. 543-581.
I
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
151
La jurisprudencia francesa elaboró, a finales del siglo XIX, la idea de un principio general de responsabilidad objetiva por el hecho de cosas. El Tribunal Supremo francés se basó en la cláusula general del artículo 1384 del Code (408), desarrollada en los artículos 1385(409) y 1386(410), para superar el monismo aparente de la responsabilidad por culpa regulado por el artículo 1382(411), ya que -como acertadamente señaló CARBONNIER( 412)- los animales eran las cosas peligrosas por excelencia en el siglo XIX. Sobre la base de dichos artículos la doctrina y la jurisprudencia han afirmado, partiendo inicialmente de una presunción de culpa, la responsabilidad objetiva del propietario de cualquier cosa que tenga bajo su custodia(413). El principio de imputación de responsabilidad por riesgo (strict liability; liability whithout fault) se viene reconociendo en el Derecho anglosajón desde 1866, cuando el juez BLACKBURN, de la Court of Exchequer Chamber (2ª instancia), tuvo que solucionar el siguiente asunto: el Sr. Rylands construyó, junto al molino de su propiedad, un depósito de agua que, por causas ajenas a su conducta, cedió, inundando la mina de carbón del Sr. Fletcher, que quedó completamente destruida. Demostrada la ausencia de culpa, el juez condenó al resarcimiento del daño, sirviéndose de algunos precedentes que hacían referencia a la responsabilidad que incumbía al propietario de ganado cuando, al escapársele, se comía la hierba o el maíz del vecino (cattle-trespass)(414). El juez consideró que no había diferencia entre la responsabilidad del propietario de animales por los daños causados en su huida y la del propietario de un fundo cuando lo que se escapa es agua o cualquier otra cosa susceptible de causar daños( 415). Con este asunto se (408) "On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais en COTe de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on d sous sa garde n. (409) "Le propriétere d 'un animal, ou celui qui s 'en sert, pendent qu 'il est d son usage, est responsable du dommage que l'animal a causé, soit que l'animal fut sous sa garde, soit qu 'il fut égaré ou échaPé n. (410) "Le propriétaire d'un bdtiment est responsable du dommage causé par sa ruine, lorsqu 'elle est arrivée par une suite du défaut d'entretien ou par le vice de su construction». ( 411 ) "Tout fail quelconque de l'homme, qui cause d autrui un dommage, oblige eelui par la faute duquel il est arrivé, d le réParern • (412) Derecho Civil. Estudio Introductorio, trad. 1ª ed. fr. Notas Derecho español M. M. Zorrilla Ruiz, t. n, vol. 3º, Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones, Bosch, Barcelona, 1971, p. 131. (413) Sobre esta cuestión, vide, ampliamente, PU((; BRCTAL',]., Fundamentos de Derecho Civil, t. n, vol. 2 2 , Contratos en particular. Enriquecimiento injusto. Responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1956, p. 703; LAWSO:-.J, F. H., Negligenee in the Civil Law, Oxford at the Clarendon Press, London, 1962, pp. 43-50;
y HERwlRo HIGUERAS,]. L., La responsabilidad sin culPa. Responsabilidad objetiva, Edics. Nauta, Barcelona, 1964, pp. 61-70. Para una interpretación más reciente de dichos preceptos, vide VI:-.JEY, G., R.esponsabitité avile. La responsabililé du fail des eh oses, "Sem. jur.», Edition Général, Chron., núm. 24, 1995, pp. 267-269. (414) Vide, BRAZIER, M., The Law of Torts, 9ª ed., Butterworths, London/Dublin/Edinburgh, 1993, p. 379; Y HARVEY, B. y MARSTON,]., Cases and Comentary on tort, Pitman Publishing, London, 1994, p. 350. (415) Se argumentó de la siguiente manera: "We think that the true rule of law is that the person who, fOT his own pUlposes, brings on his land, and collects and keeps there anything tikely to do mischief if it escapes must keep it in at his perit, and if he does not do so, he is prima facie answerable fOT all the damage which is the natural consecuence of its escapen. La resolución fue recurrida ante la House of Lords, donde fue confirmada por el juez CAlRNS: "If the defendants (... ), have desired to use it fOT any purpose which I may term a nonnatural use (.. .), and if in consequence of their doing so (... ), the water came to escape and to pass off into the cÚJse of the plaintiff, then it appean to me that that which the defendats
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CAP.
H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
sentó, pues, el precedente jurisprudencial que impone la exigencia de que en determinadas actividades peligrosas o descontrolables se aplique una regla distinta a la de la responsabilidad por culpa; la que el Derecho angloamericano denomina, precisamente, Rylands v. Fletcher rnle(416). A diferencia de los sistemas jurídicos continentales, el sistema alemán nunca ha llegado a reconocer que la culpa constituye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad civil (417). Como recuerda PEÑA LÓPEZ( 418), la casuística romana de la responsabilidad objetiva fue estudiada por la pandectística como tal, es decir, sin reconducirla a la responsabilidad subjetiva mediante herramientas (ficciones) como la presunción de culpa iuris et de iure. Por eso, aunque en un principio la responsabilidad por riesgo se consideró como una excepción que había de ser estrechamente delimitada, se acabó reconociendo que se edificaba sobre un basamento propio, sobre un principio autónomo de imputación positiva(419). Este planteamiento, claramente formulado ya por Josef ESSER, fue magníficamente desarrollado por Theodor Süss( 420), quien combatió enérgicamente «el criterio conservadOr» del Reichsgericht, según el cual «los casos de responsabilidad por riesgo estaban ya exhaustivamente recogidos en la ley», sin que fuera admisible su aplicación analógica(421). El mismo planteamiento es defendido en la actualidad por otros autores como KÓTZ(422), aunque un sector de la doctrina considera que el Derecho alemán obedece al rígido «principio de la tipicidad de los criterios» (Enumerationsprinúp), sin que pueda configurarse otra responsabilidad (desprendida de la exigencia general de la culpa) al margen de los supuestos expresamente establecidos [M. FUCHS( 423)]. Precisamente por esta razón, es decir, para evitar que desde estos parámetros -los que Süss criticaba por su literalismo positivista-, se acabe asignando al riesgo el mero papel de criterio secundario o residual de atribución, una autorizada doctrina [MEDICUS( 424), LARENZ( 425)] ha propuesto la consagración legislativa del principio general de responsabilidad por riesgo.
Así las cosas y al margen de la virtualidad casi exclusivamente formal where doing they where doing at their peril; and course of their doing it the evil arrose to which 1 have referred (. . .), the defendants would be liable". Vide HEREDERO Hf(;UERAS, J. L., La responsabilidad sin culpa, cit., p. 34; H-\RVEY, B. y MARSTON,J., Cases and Comentary on tort, cit., pp. 350-35l. (416) Vide, al Te!Jpecto, BARKER, D. Y PAll· FlELD, c., Law, 9" ed., Made Simple Books, Oxford, 1996, p. 211; J0J',;ES, M. A., Textbook on Torts, 4" ed., Blackstone Press Limited, London, 1993, pp. 248-249; BRAZIER, M., The Law of Torts, cit., pp. 379-393; Y BAKER, C. D., Tori, 6' ed., Sweet and Maxwell, London, 1996, pp. 304-314. (417) Aunque, como hemos anunciado ya (Cap. 11, ap. n.6.3) y como veremos con más detenimiento después (Cap. V, ap. 11.2.2), los planteamientos monistas han condicionado en buena medida el tra-
if the
tamiento resarcitorio de los daños causados por la Administración. (418) La culpabilidad... , cit., p. 40. (419) LARE:>IZ, K.., Derecho de Obligaciones, t. 1, trad. notas J. Santos Briz, Edit. R. Der. priv., Madrid, 1958, p. 665. (420) La evolución de la TPSponsabilidad ... , cit., p. 54-58 Y passim. (421) lbidem, pp. 149-150. (422) Deliktsrecht, 8' ed., Luchterhand, Neuwied/Kriftel, 1998, p. 148. (423) I camUeri fondamentali del sistema della re.\ponsabilita civile tedesca, «Danno resp.», 2001/12, p. 1143. (424) Tratado de las relaciones obligacionales, vol. 1º, trad. A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, p. 775. (425) Derecho Justo. Fundamentos de ética juridica, trad. L. Díez-Picazo Ponce de León, Civitas, Madrid, 1985, p. 120.
II I
t
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL"
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que, en bastantes ocasiones, desenvuelve la culpa en el marco de las , actividades peligrosas, parece que, incluso en este punto, el de la aplicabilidad general del criterio del riesgo, el tratamiento de la responsabilidad civil de los particulares se identifica virtualmente con el planteamiento de la doctrina administrativista considerada. Una de las mayores trabas con que topa la tesis que asigna un valor equivalente a los diversos títulos de atribución radica en la dificultad de discriminar, a efectos de la imputación jurídica, el ámbito operativo que corresponde a cada uno. Este problema, cuya resolución constituye un presupuesto para la aplicabilidad del sistema, ya lo pusieron de manifiesto CARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ Y LEGUINA VILLA, pues, según su interpretación del régimen de responsabilidad establecido en la LEF, el empleo de uno u otro criterio de imputación dependía en cada caso de la índole o tipo del evento lesivo que, en concreto, se produjera. Por eso se insinuó que la labor de la doctrina y de la jurisprudencia debía orientarse, a partir del análisis de los supuestos concretos, hacia la determinación del ámbito material de cada título de imputación, hacia la selección de los sectores de actividad y grupos de casos gobernados por uno u otro criterio (426). Sin embargo, no ha sido ésta, a la postre, la dirección tomada por la literatura administrativa, pues, soslayando a menudo el análisis de los criterios de imputación y su función estructural en el nuevo sistema, ha enfatizado el carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Administración. Algunas veces, ese hincapié ha escondido, sencillamente, la voluntad de subrayar la idea de que, con arreglo al nuevo régimen, la responsabilidad de la Administración podía -pero no en todo casosurgir sin culpa, lo que es estrictamente cierto. En otras ocasiones, en cambio, ha servido para proclamar, marginando la concepción policéntrica del instituto aquiliano, que la responsabilidad de la Administración es una responsabilidad objetiva global, sin distinción de casos ni ámbitos de actividad, y, por tanto, radicalmente desprendida del papel selectivo que cumple la «imputación» a través de la culpa y los demás criterios utilizables. Paradójicamente, el modelo propuesto por CARCÍA DE ENTERRÍA; se está (426) En este sentido. GARCÍA DE ENTERRÍA. E .• Los principios .... cit.. p. 214; VlI.lAR PAIASÍ.J. L.. Apuntes..., cit .• p. 486; Y LE<;CII'-iA VILlA, J., El fundamento ... , cit.. p. 314. Este último señaló (La responsabilidad .... cit., p. 140): «Tales criterios jurídicos dependen precisamente de las modalidades dañosas concretas bajo las cuales se manifiesta el hecho dañoso. siendo su función la de dar operatividad r.ráctica a la cláusula general de responsabIlidad, mediante la delimitación y concreción de la potencial incerti-
dumbre de esta última". Según ha dicho últimamente el primero de estos autores (Prólogo aMIR PUIGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema. cit.. p. 24). también se esperaba que el Legislador y la propia Administración. por una vía legal y reglamentaria. concretaran los ámbitos de operatividad de cada uno de los títulos de imputación ínsitos en la ambigua formulación legal (funcionamiento n017f!al y funcionamiento an017f!al).
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imponiendo, al menos en sus rasgos fundamentales, en la doctrina y en la jurisprudencia civiles, pero no en el ámbito iusadministrativo, donde, como hemos dicho y como veremos con más detenimiento después, se ha generalizado la tesis de que la Administración ha de afrontar todos los daños que ocasiona su actividad; corriente doctrinal cuya formación ha tenido mucho que ver, en mi opinión, con un defectuoso entendimiento de los planteamientos de dicho autor. De tal circunstancia me ocupo seguidamente. 7.
LAs TEORÍAS DE LOS PRIMEROS INTÉRPRETES DEL SISTEMA SEGÚN
LA DOCTRINA
SUCESNA
Una vez que, a partir de las estupendas aportaciones doctrinales del profesor CARCÍA DE ENTERRÍA Y de otros de los intérpretes del sistema, han quedado expuestas las notas sobresalientes del régimen jurídico del sistema de responsabilidad de las Administraciones Públicas, conviene dar cuenta de un fenómeno tan curioso como significativo. La mayoría de los autores que, desde los años setenta del siglo fenecido, se han referido al novedoso sistema, coinciden en afirmar que la voluntad histórica del Legislador y la de los profesores citados era instaurar un sistema de responsabilidad objetiva global sin distinción de casos ni ámbitos de actividad que, radicalmente desprendido del elemento culposo, sólo reconocía como circunstancias exoneradoras la fuerza mayor, el hecho de tercero y la culpa de la víctima. Descuidando el planteamiento expuesto -que partía de la ineludible exigencia de que la Administración respondiera tan sólo por las lesiones que, conforme a una «causa de imputación», le fueran jurídicamente atribuibles-, se ha dicho, en definitiva, que aquellos autores afirmaron que la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos se contraía por la pura causación material del daño. Así, un importante sector de la doctrina, al mostrarse favorable a una responsabilidad de este tipo, ha dicho que su interpretación era la de los artífices del sistema, partidarios, desde su perspectiva, del puro objetivismo (427). (427) Así, entre muchos otros, DE lA VAI.I.INA, J. L. (La responsabilidad civil de la Administración Públira, "Docum. adm.», 1964, núm. 78-79, p. 29); NIETO GARCÍA, A. (La relación de causalidad en la responsabilidad del Estado, "REDA» , 1975/4, p. 95); SÁNCHEZ MORÓ!\<, M. (Sobre los ... , cit. p. 646); MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad ... jurisprudencia, cit., pp. 41, 42-47, 57; La responsabilidad... reflexión crítica, cit., pp. 13, 42-43; Ayer y hoy ... , cit., pp. 335, 345, 346); BLASCO ESTEVE, A. [La responsabilidad de la Administración por actos administrativos, prólogo A. NIETO GARCÍA, 2' ed., Civitas, Madrid, 1985, pp. 29-40; La responsabilidad de la Administración (Título X), en AAW, "Co-
mentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre», Carperi, 1993, p. 413]; BEIADÍH ROJO, M. (Responsabilidad e imputación ... , cit., pp. 29-31); MUÑoz MACHADO, S. (Re~ponsabilidad de los médicos y responsabilidad de la Administración sanitaria. Algunas reflexiones de las funciones actuales de la responsabilidad civil, en Ml'Ñoz MACHADO, S., «La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas. Y otros estudios sobre responsabilidad», 23 ed., Civitas, Madrid, 1998, pp. 304-305); MATA Slt:RRA, M. T. (La responsabilidad patrimonial de la Administración tributaria, Lex
11.
LA
INSTAURACIÓN LEGAL ...
155
La mayoría de estos autores ha mostrado su preocupación por el alcance, excesivamente generoso, que, desde su perspectiva, asumía y asume en la actualidad la responsabilidad de la Administración. Por todos son conocidas las observaciones que, en este sentido, realizaron los profesores SÁNCHEZ MORÓN y NIETO GARCÍA. Este último, partiendo de que la responsabilidad es siempre objetiva, según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA, dijo: «La exigencia de responsabilidad no puede ser ni infinita ni imprecisa. La responsabilidad necesita de un contrabalance técnico que ponga límite a su ambiciosa formulación inicial ( ... ). Sólo de esta manera dejará de ser el instituto de la responsabilidad administrativa un juego de azar o una adivinanza» (428). Se trata, en realidad, de un planteamiento materialmente idéntico al que, en los años treinta( 429) y, después de la entrada en vigor de la LEF, en los años cincuenta (430) , defendía S. ROyo-VILLANOVA, el primer panobjetivista de nuestro Derecho. Este autor, fiel partidario de la teoría «autonomista», era consciente de que una responsabilidad basada exclusivamente Nova, Valladolid, 1997, pp. 33-47); GARCÍA LLOVET, E. (El régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas tras la reforma de la Ley 30/1992. Un problema resuelto, un nuevo problema, en AAW, «La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas», dir. D. BELLO JA. NEIRO, Egap, Santiago Compostela, 1999, p. 326); HERNÁNDEZ CORCHETE,]. A., Comentario al Título X, en «La reforma del procedimiento administrativo. Comentanos a la Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER· NÁ.'mEZ POIANCO y]. A. HERr-;Ár-;DEZ CORCHETE. Dykinson, Madrid, 1999, p. 334; JORDAl"O FRAGA, J. (La reforma del artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolición del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas, «RAP», núm. 149, 1999, pp. 321 ss.; La reparación de los daños catastróficos, Pons, Madrid, 2000, pp. 30-36; Ciencia, tecnología, medio ambiente y responsabilidad patrimonial de la Administración: en especial, los denominados riesgos del desarrollo, «Docum. adm.», núms. 265-266, en.-ag. 2003, pp. 248-252); SANTA· MARÍA PASTOR, ]. A. (Prólogo a DE AHUMADA RAMos, F. ]., La Responsabilidad... , cit., p. 20); FONT 1 Ll.OVET, T. (Prólogo aMIR PUIGPE· LAT, O., La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organización, imputación y causalidad, Civitas, Madrid, 2000, pp. 17-26, también publicado bajo el título Hacia la «escala" de responsabilidad: primer paso, la anulación de actos discrecionales, «REDA», núm. 106, 2000/2, pp. 238-243); ROMERO HERNÁNDEZ, F. (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en AAW, «Ré~imen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Ad-
ministrativo Común. Comentario a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999 y su conexión con el Regimen Locah>, Consultor, 2000, p. 405); SORO MATEO, B. (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 41-46); P~:REZ MONGUIÓ, J. M. (La Juerza mayor en la responsabilidad extra contractual de la Administración pública, «R. Arag. Admin. públ.», núm. 18,2001, pp. 357-358); MONE· DERO MONTERO DE ESPINOSA,]. l., (Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en AAW, «Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas», 2' ed. rev. ampl. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 978); MARTÍ"'EZ-CARDÓS RUlZ, L. [ReslJOnsabilidad patrimonial y servicio público viario, «Bol. 1. Col. Abogs.», Madrid, La responsabilidad patrimonial del Estado (!l), núm. 24, 2003, p. 70]; MARTÍN MATEO, R. (Manual de Derecho Administrativo, 22" ed., Aranzadi, Elcano, 2003, p. 417); GARCÍA GóMEZ DE MERCADO, F. (Manual de contratación y responsabilidad de la Administración. Estudio sistemático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convenios de la Administración y -la responsabilidad patrimonial de hta, Comares, Granada, 2004, p. 743); GONZÁI.EZ PÉREZ, JI' Y GO:-JZÁLEZ NAVARRO, F. (Comentario a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚblicas y Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, t. n, 3' ed., 2004, pp. 3061-3064). (428) La relación ... , cit., p. 94. (429) La responsabilidad de la Administración, parte 1, cit., p. 638. (430) La responsabilidad de la Administración, «RAP» , núm. 19, 1956, pp. 38,39,
54,55.
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H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
en la causa y en el resultado obligaría a la Administración «a restablecer de continuo el equilibrio roto». Por eso apuntó una serie de «límites del principio para poderle aplicar útilmente»: que el daño, para ser resarcible, fuera excepcional, material y permanente(431). De esta manera, excluyendo la resarcibilidad de los daños leves, morales y fugaces, postulaba un sistema en que bastase la mera causación del daño para constreñir resarcitoriamente a la Administración. Después, se han buscado esos «límites» o «contrabalances técnicos», que atenúan las drásticas consecuencias a las que puede llevar el sistema sin trastocar el postulado del objetivismo puro -que atribuyen a GARCÍA DE ENTERRÍA-, en el concepto de daño resarcible, señalando que éste es sólo el que entraña un sacrifico especial [BLASCO( 432)] o (retomando implícitamente el viejo concepto de la antijuricidad subjetiva) el que incide en derechos preexistentes en el patrimonio jurídico de la víctima [MARTÍN REBOLLO(433), DE AHuMADA(434) Y FONT(435)] o (redimensionando la teoría de la imputación objetiva) el que deriva de acciones objetivamente imputables a la Administración en virtud de una serie de criterios jurídicos [BELADÍEZ ROJo (436)]. Pero también se ha propuesto una re interpretación que revitalice de alguna manera el papel de la culpa en el sistema [MARTÍN REBOLLO( 437)] u otorgue prevalencia a la responsabilidad por funcionamiento anormal [SANTAMARÍA PASTOR(438)].
Otros se han enfrentado a la tesis panobjetivista, y al hacerlo, han creído oponerse frontalmente al planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA Y -. a la voluntad del Legislador, como si uno y otra hubieran consistido en . ~ asociar el nacimiento del derecho indemnizatorio a la estricta causación¡ física de un daño en el marco de un servicio público(439). De hecho, (431) lbidem, pp. 639-64l. (432) La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 189-200. (433) Ayer y hoy ... , cit., pp. 363, 367368. (434) La responsabilidad... , cit. pp. 118140. (435) Prólogo aMIR PUC;I't:lA.T, O., La responsabilidad... Administración sanitaria, cit., pp. 20-25. (436) La responsabilidad... , cit., pp. 92134. (437) Ayer y hoy ... , cit., p. 367. (438) Prólogo a DE NWMAIJA, l.a responsabilidad ... , cit., p. 23. (439) Inicialmente, sólo GARRIDO FALlA. (El derecho ... , cit., p. 15; Los límites de la responsabilidad patrimonial: una propuesta de reforma legislativa, «RAP» , núm. 94, 1997/2, pp. 185; Panorama gmeral de la respon.\abilidad "civil" de la Administración Pública, en «La responsabilidad patrimonial de los Poderes Públicos. JlI Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 1618 de octubre de 1997», Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 34 Y 35). Después, PA:-.JTA·
(Responsabilidad médica y re:,ponsabilidad de la Administración, Civitas, Madrid, 1995, p. 85; Los anteojos dl'l civilista: hacia una revisión del régimm de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, «Docu~. adm.», núms .. 237-238, 1994/1, p. 250; Como repensar... , Clt., p. 458 -donde dice que la responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas es la "criatura» de GARCÍA m: E~TERRíA-), al que han seguido, entre otros, PARADA (cambiando su postura procedente, en DITf'Cho Administrativo. Parte GmITal, 12 i ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 657-660), PAREJO AI.FONSO (en AAW, «Manual de Derecho Administrativo», 5' ed., Ariel, Madrid, 1998, pp. 683-685), ENTRENA CUESTA (RRsponsabilidad e inactividad de la Administración, en AAW, «La responsabilidad patrimonial de los paderes públicos. III Coloquio HispanoLuso ... », cit., pp. 360-363), MAGIDE HERRERO (El criterio de imputación de la responsabilidad in vigilando a la Administración; especial referencia a la responsabilidad de la Administración en su actividad de supervisión de sectores económicos, en AAW, «La responsabilidad patriLF.ÓN
n. LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
157
frente a los planteamientos objetivistas, se han propuesto «distintas» interpretaciones del sistema que, en realidad, no han hecho más que insistir en la necesidad de afirmar el policentrismo de la responsabilidad en lugar de la pureza de su carácter objetivo(440). En efecto, tales interpretaciones, aunque pretendidamente contrarias a las tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA, son esencialmente idénticas: afirman también que la obligación resarcitoria de la Administración sólo surge cuando hay una buena razón, es decir, cuando concurre un criterio específico de imputación del daño, como la culpa, la ilegalidad, el riesgo o el sacrificio. Así, GARRIDO FALLA realizó una propuesta interpretativa que consideraba alternativa, porque «no es cierto ( ... ) que por el puro dato de que el particular que sufre el daño se haya puesto en contacto con la Administración, ésta responda»(441), y ésta es, según dice, la tesis «que encuentra un poderoso respaldo en la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA Y de quienes han seguido sus enseñanzas»(442). Al igual que este autor, pero años después, PANTALEÓN PRIETO ha propuesto otra interpretación para cuya aceptación bastaría, a su juicio, con "prescindir de la voluntad histórica del legislador» (443). Pero, en realidad, ambas comparten los puntos fundamentales del planteamiento original de GARCÍA DE ENTERRÍA.
El primero afirma, como éste, que «resulta fundamental justificar la causa jurídica de lo que se pide» y que tal causa puede ser la culpa, el riesgo objetivo o la legítima causación de un daño en aras al interés general ( 444). Hay coincidencia, por tanto, con las tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA: ninguno de los dos asocian el derecho indemnizatorio de la víctima con la mera causación del daño padecido. La diferencia está en el fundamento de la indemnización cuando la causa jurídica determinante no es la culpa ni el riesgo, sino el sacrificio. Para GARRIDO, estos supuestos no son de responsabilidad por funcionamiento normal, fórmula ésta que considera válida únicamente para los casos de imputación por riesgo. A su juicio, forman parte de la teoría de la indemnización -propia del monial de los poderes públicos. III Colo- la LEF Y los primeros autores que la interquio Hispano-Luso ... », cit., pp. 374-378) Y pretaron, mas o menos claramente, la paB~:Ll.O JANEIRO (La necesaria revisión del régiternidad de la tesis panobjetivista y critican men de la responsabilidad patrimonial de las este planteamiento, pero a diferepcia de Administraciones Públicas, en AAW, «La res- los anteriores, sus consideraciones doctriponsabilidad patrimoniaL», cit., pp. 381 Y nales se realizan fundamentalmente de le~e 382). Tambien CASINO RUBIO (El Derecho ferenda. ' sancionador y la responsabilidad patrimonial de (440) Por eso GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERla Administración, «Docum. adm.», núms. NÁNllEZ RODRÍGUEZ (Curso ... , t. n, cit., p. 373) 254-255, 1999/2, pp. 345-352), MIR PUIGPEhan suscrito en lo sustancial algunas de LAT (La responsabilidad... Administración saniesas críticas señalando que éstas deben retaria, cit., fP' 319-322, Y La responsabilidad ferirse a los excesos cometidos por cierta patrimonia de la Administración. Hacia un jurisprudencia. (441) El derecho ... , cit. p. 15. nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, pp. 29, 40-44) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones so(442) Los límites... , cit., p. 185. Ureel artículo 141.1 de la Ley 30/1992 a la luz (443) Responsabilidad médica ... , cit., p. del análisis Económico del Derecho, «REDA», 85; Los anteojos... , cit., p. 250. núm. 108, 2000, pp. 533-563) atribuyen a (444) El derecho ... , cit., p. 22.
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CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOlA
Derecho Administrativo y diferenciada de la responsabilidad-, que es donde se discute si las limitaciones y vinculaciones de la propiedad deben dar lugar a indemnización (445). Pero en sus últimos trabajos ha defendido que «la expresión funcionamiento normal cubre los supuestos de riesgo creado y el de aquellas actuaciones administrativas -en especial obras públicas- que causan perjuicios singulares» (446). El planteamiento de PAl'lTALEÓN PRIETo(447) es idéntico al de GARCÍA DE ENTERRÍA, salvo en lo que refiere al grado de operatividad del criterio del riesgo. Para este último, la responsabilidad por riesgo encaja en los supuestos de funcionamiento normal y opera con carácter general en todas las actividades cuyo desarrollo entraña un peligro para el administrado, mientras que, para PANTALEÓN, tal título no tiene cabida en la cláusula resarcitoria del sistema, sino sólo en las regulaciones especiales de responsabilidad que, por la índole de la actividad, lo prevean expresamente. Hay, de nuevo, comunión de ideas en lo elemental: ambos niegan la posibilidad de un sistema puramente objetivo y parten de la concepción policéntrica de la responsabilidad, diferenciándose sólo en la norma en que residencian el criterio del riesgo (la cláusula general de responsabilidad administrativa, para uno; y las leyes especiales, para otro) y en su operatividad (con carácter general para uno; y limitadamente a los supuestos en que así está específicamente previsto, para otro) . La postura del ilustre civilista es, en esencia, la que adopta MIR PUIGPELAT, sólo que este entiende que el carácter objetivo puro y global de la responsabilidad de las Administraciones Públicas es incontestable, por lo que, en su opinión, sólo a través de una reforma legislativa puede llegar a afirmarse que el criterio de la culpa del servicio opera con carácter general y el del riesgo en los supuestos específicamente previstos (448). 8.
LAs CAUSAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE LAS TEORÍAS PRECEDENTES
¿Cuáles son los factores que han llevado a la generalidad de la doctrina a considerar que GARCÍA DE ENTERRÍA, Y con él, el Legislador, preten(445) lbidem, p. 15. (446) Los límites ... , cit., p. 185; Panorama ... , cit., pp. 34-35. (447) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 85-87; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Cómo repensar... , cit., pp. 455-461. (448) La responsabilidad patrimonial de la Administración ... , cit., pp. 254-256. En esta misma línea, BEI.LO jANF.IRO, D., La necesaria ... , cit., pp. 352-353. Asimismo, DF.sDt:NTADO DARoü\ (Reflexiones ... , cit., pp. 560563), si bien, bajo su concepto, esa necesa-
ria reforma debería instaurar un sistema mixto (subjetivo y objetivo), sin afirmar la prevalencia del elemento culposo. También VEIA~C() CABALLERO (La información administrativa al público, Montecorvo, Madrid, 1998, p. 214), quien, citando a PANTAI.EÓN, considera necesario distinguir entre causación e imputación porque, en la actualidad, «la responsabilidad objetiva menosprecia los criterios de imputación (que, de una u otra forma contienen un reproche por el daño)>>.
II.
LA INSTAURACIÓN LEGAL ...
159
dieron que la Administración respondiera siempre que produjera daños con ocasión de una acción u omisión pública? 8.1.
La incertidumbre propia de las etapas de crisis Hay que tener en cuenta, en primer lugar, el momento en el que
el maestro realizó las precisiones doctrinales analizadas. Los años cincuenta y sesenta fueron años de crisis (transformación) para la responsabilidad civil en los países de nuestro entorno, pero no en España. Dentro del panorama español, la obra de este autor constituyó una aportación aislada adscrita a esa corriente europea que estaba transitando paulatinamente de un viejo paradigma que asignaba a la responsabilidad civil cometidos propios de la penal a otro nuevo que, al encomendar al instituto aquiliano una función resarcitoria, remodelaba la concepción tradicional de cada uno de sus elementos (449). No era sencillo, pues, calibrar la dimensión que verdaderamente adquiría el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que, personalizado en la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, se insertaba en esa corriente transformadora. Partiendo de la teoría de las revoluciones científicas de Thomas S. puede afirmarse que las tesis panobjetivistas empezaron a surgir cuando era evidente que el paradigma científico precedente (el monismo culpabilístico) no servía para explicar y regular la realidad, como un intento de construcción de una nueva unidad teórica en un contexto que, desde el punto de vista dogmático, era precario, porque se estaba, precisamente, en un momento de transición en el que, ni valían las soluciones tradicionales ni se conocían exactamente, como es obvio, las que estaban por venir(451). KUHN (450),
Así las cosas, se pensó que el nuevo reglmen era el producto de la evolución de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un modelo en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa a otro mucho más progresivo, en el que la hay siempre que el (449) El cambio de paradigma jurídico se corresponde con la transformación del modelo social de convivencia, con la necesidad de transitar entre «il ristretto mondo aristocratiw, sempre piu in discesa, e il mondo delt'uomo mana"; con el "declino del "tfTTibile diritto" e delta msi delta proprietii immobiliare, superata ( ... ) da altri indici rilevatori di ricchez.za che denotano il passagio dall 'avere (il possidentl', illatifondista), all'essere (professianista, imprenditore)>>; con la evolución de «una soáetií di possidenti, a una societa imprenditoriaÚ', in cui f essaltata l'attivitii economira e anche i risrhi di chi agisre» (V. CARBO:-.iE, II giudice amministrativo adotta la responsabilitii da "contatto procedimentate», «Danno resp.», 2002/2, p. 192).
(450) La estructura ... , ci t. (451) Con insólita c\arivencia, el profesor ORlANDO dio cuenta va a finales del siglo XIX de este fenómcino en el -ordenamiento italiano, insistiendo en la necesidad de evolucionar hacia una "nuova forma tli responsabilitii», porque "il diritto trova la lua base immediata ( ... ) nella roscienza delta comunitii, la guate "avverte", piii o men chiaramente, la non rispondenza dei verchi istituti a bisogni e necessita nuove, e tende, in varie guise, a nuavamente forggiare gli istituti med,esimi con un Ú'nto, ma rontinuo processo di adattamento" (Saggio ... , cit., p. 360).
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daño no se deba a una fuerza mayor (extraña). Dicho de otro modo, el arraigo del paradigma clásico en el ordenamiento español y la falta de un modelo nuevo claramente consolidado en los países que lo estaban abandonando ocultaba el giro que verdaderamente se estaba produciendo; un giro que, aunque parecía copernicano, era mucho más moderado: la afirmación de una concepción policéntrica de la responsabilidad que, al incorporar nuevos títulos justificativos, como el del riesgo, obligaba a la Administración a reparar algunos (pero no todos) de los daños que causa fortuitamente.
8.2.
La reticencia jurisprudencial a aPlicar el nuevo sistema
t
Tuvo una importancia determinante, además, la actitud de la juris- f prudencia administrativa. Como veremos, el novedoso sistema tardó mu- ~. < cho en aplicarse con cierta regularidad. La doctrina, reaccionando frente a esta tendencia renuente, puso de manifiesto el contraste entre el generoso tenor de la Ley y la insuficiente protección brindada por la J'urisdicción, que parecía afectada por «un desfallecimiento en su activi- ~t dad aplicativa» (452). Ante este panorama, los autores se preocuparon • de recalcar las ventajas amplificadoras del nuevo sistema, más que de profundizar en el análisis de los límites institucionales apuntados por GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o LEGUlNA VILLA, uno de los cuales era lai exigencia de que, en todo caso, concurriera una causa o título de impu- --1 tación jurídica. En efecto, en este tiempo, las reflexiones doctrinales en materia de daños enfatizaron con vehemencia la sujeción de la Administración a un :, sistema del que se decía que tenía carácter objetivo, para proclamar y ~i ensalzar sus diferencias con la teoría clásica de la responsabilidad (ajustada al monismo culpabilístico) y, con ello, para promover una mayor tutela jurisdiccional; pero, comprensiblemente, no se perdieron en disquisiciones (técnicamente necesarias) en torno a los títulos de imputación y a los círculos de actuación que corresponde a cada uno. El profesor MUÑoz MACHADO ( 453) explica de la misma manera el porqué de lo que, a su juicio, constituía otra disfunción aplicativa del sistema: la tendencia a que una sola Administración se hiciera cargo de la reparación del daño aunque alguna otra hubiera colaborado causalmente en su producción. Señala en este sentido: «la jurisprudencia contencioso-administrativa fue extremadamente conservadora en la aplicación del nuevo régimen de responsabilidad instaurado por la LEF y la LRJAE ( ... ). La doctrina científica, convencida de que radicaba aquí una de las garantías del Estado de Derecho ( ... ) espoleó siempre a los Tribunales en beneficio de una comprensión lo más flexible y abierta posible a favor de reconocer indemnizaciones a los ciudadanos. En este estímulo, en la enfatización de esa facili(452) CARCÍA DE ENTERRÍA, E., Prówgo a LEGUNA VILl.A, La responsabilidad civil...,
J,
cit., p. 16.
(453)
La responsabilidad... , cit. 162.
11.
LA
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161
dad, se cifraron no pocos comentarios sobre las por otra parte indiscutibles mejoras que había traído el sistema de responsabilidad para las garantías ciudadanas. Los análisis, por tanto, se han hecho casi siempre del lado de la garantía y casi nunca del punto de vista del patrimonio público garantizador».
8.3.
La ambigüedad de determinados planteamientos teóricos
Los profesores CARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUINA VILl.A, presionados, desde luego, por la urgencia de desmontar el privilegio de la inmunidad patrimonial de la Administración e inevitablemente limitados por la inexistencia de un marco dogmático consolidado alternativo a la teoría tradicional, expusieron algunos de sus planteamientos técnicos con cierta ambigüedad, lo que, a la postre, puede explicar que se les haya atribuido la paternidad de la tesis objetivista de signo radical. Estos autores -en un primer momento, LEGUINA VIl.LA y, en el Curso, GARCÍA DE ENTERRÍA- enfatizaron también el carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Administración ( 454) . Pero este hincapié escondía, según hemos visto, el deseo de enaltecer la extraordinaria novedad de que, con arreglo al nuevo régimen, la responsabilidad de la Administración pudiera en detenninados casos surgir sin culpa. También se utilizaba la expresión en otro sentido, para destacar la existencia de algunas de las otras características del nuevo sistema: 1) el criterio de la anormalidad sirve para imputar daños derivados de culpas individuales, pero también los ocasionados por el deficiente o nulo funcionamiento de la organización, lo que implica una cierta objetivación del concepto de culpa; 2) la conducta generadora del daño se considera una conducta administrativa susceptible de generar una responsabilidad directa de la Administración (si concurre una concreta causa de atribución), siempre que se produzca en el marco de un servicio de titularidad administrativa, sin que tenga ninguna relevancia, a estos efectos, la presencia o ausencia de elementos de culpabilidad, anormalidad o ilicitud. La utilización de la expresión «responsabilidad objetiva» en estos sentidos, o, por lo menos, la ausencia de una explicación ad hoc y clarificadora del significado que se le atribuía pudo coadyuvar en la gestación del equívoco. A su vez, aunque ambos definieron brillantemente la noci9n objetiva de antijuridicidad inmanente en el sistema de la LEF, no la completaron con una serie de importantes precisiones, lo que pudo contriquir también a la defectuosa recepción doctrinal y jurisprudencial de su teoría interpretativa. En este sentido el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA ha señalado recientemente que con «esa nota de la antijuridicidad del daño», que «ha intentado explicarse con el concepto ( ... ) de perjuicio que el dañado no tiene el deber jurídico de soportar han tropezado a menudo (454) LE<;UINA VIlLA (LosJundamentos ... , cit., p. 298; recientemente también, en Prólogo a BELADÍEZ ROJO, M., Responsabilidad ... ,
cit., p. 22) Y GARCÍA DE ENTERRiA FER1'Á.'
Uunto con Curso ... , t.
162
CAP, n,-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOI.A ,..
tanto la doctrina como la jurisprudencia» (455). En este orden de ideas ha dicho, junto con FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que «es probablemente en este punto [el de la antijuridicidad] donde se encuentra el origen de los equívocos, excesos y malentendidos que han venido a proyectar una cierta sombra sobre el sistema legal en estos últimos años» (456). En primer lugar, no dijeron explícitamente que estaban tomando de la experiencia jurídica de otros ordenamientos -como el francés o el italiano-, el significante «antijuridicidad subjetiva», ni que lo hacían bajo la perspectiva de que, por encima de matices terminológicos, servía para expresar un rasgo material del que también participaba la teoría clásica de la responsabilidad en el Derecho español y del que el nuevo modelo quería abominar: la teoría de la sola resarcibilidad de las lesiones en derechos subjetivos, que partía de la consideración de que las indemnizaciones se reservan a los daños derivados de conductas reprobables (las que infringen los deberes de abstención y no perturbación impuestos en las normas atributivas de derechos absolutos), Pero ya hemos visto que el profesor VILlAR PALASÍ afirmó con toda claridad que la objetivización de la antijuricidad suponía ampliar los estrechos márgenes en los que se ha movido tradicionalmente el concepto de daño resarcible; y que LEGUINA VILLA puso de manifiesto cómo, tanto en Italia como en España (a partir de la obra de GARCÍA DE ENTERRiA), se distinguía el juicio de antijuridicidad, dirigido a determinar si el daño está i~ustificado (y es, por tanto, resarcible), y el de imputabilidad, enderezado a concretar si tal daño genera efectivamente responsabilidad porque subsiste una buena razón para adjudicarla (un criterio de atribución), Por otra parte, aunque, en mi opinión, ya en los PrinciPios de GARCÍA DE ENTERRiA se percibe inequívocamente este concepto objetivo de antijuridicidad, últimamente lo ha aclarado definitivamente(457), al referirse al ordenamiento italiano y poner de manifiesto cómo idéntica noción convive, sobre la base del artículo 2043 ce --que consagra el principio de responsabilidad por culpa-: el del "dan no ingiusto», Si bien, la explicación de GARCÍA DE ENTERRiA YFERNANDEZ RODRÍGUEZ en su Curso es también bastante meridiana y demuestra la compatibilidad de una responsabilidad subjetiva con una antijuridicidad objetiva.
Si se tiene en cuenta, además, que el término antijuridicidad a veces se ha empleado en nuestro Derecho con otro significado, como sinónimo de culpa o negligencia, se comprenderá por qué la ausencia de esa aclaración puede estar en la génesis de la referida confusión. En efecto, la doctrina, partiendo, probablemente, de la identificación del concepto de daño antijurídico con el de daño culposo, ha creído que proclamar -como hacían GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA-, que el nuevo sistema había objetivizado la antijuridicidad era tanto como afirmar que (455) Prólogo aMIR PUII;PEIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 21. (456) Curso ... , t. n, cit., p. 379.
(457) En el prólogo a la obra de MIR Pl'I(;PEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 21.
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éste había objetivizado la responsabilidad, prescindiendo por completo del requisito de la culpa( 458). Además, los trabajos de estos autores no esclarecían perfectamente las consecuencias concretas del nuevo planteamiento: la adopción de un concepto amplio y abierto de daño resarcible, incompatible con la teoría tradicional que, partiendo de un principio de tipicidad (anormativo), consideraba que sólo la violación de normas atributivas de derechos subjetivos desencadena la mecánica de la responsabilidad civil ( 459). Esta circunstancia ha podido también determinar que la doctrina haya trasladado el carácter objetivo que acompañaba a la antijuridicidad del daño a la responsabilidad de la Administración.
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La identificación de la antijuridicidad objetiva con la responsabilidad objetiva está extendidísima en la doctrina. Así, GARRIDO FALLA ( 460) escribió: «La tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA se resume, pues, en lo siguiente: desplazar el punto de vista de la conducta del sujeto responsable (existencia de culpa) al de los efectos que el hecho produce en un patrimonio. Así, la responsabilidad se da siempre por alguien que soporta un hecho que no está jurídicamente obligado a sufrir».
Hay que tener en cuenta, además, y estamos ante un factor verdaderamente importante, que algunas de estas ambigüedades se han mantenido en los trabajos posteriores de los maestros mencionados( 461). Así, en el Curso de Derecho Administrativo de los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, indiscutible referencia en el panorama administrativo español desde que en 1974 se publicara la primera edición, hay ciertos pasajes que pueden dar a entender que toda lesión antijurídica da derecho a indemnización(462). Es lo que ocurre, en particular, con la explicación brindada a la responsabilidad por riesgo -menos matizada que en los PrinciPios-, que puede generar la impresión de que la (458) Precisamente, porque muchas veces se confunde la antijuridicidad con la culpabilidad, DE TRAZEGNIES (La Responsabilidad... , cit., pp. 504-505) opina que de entre todos los adjetivos utilizados para referirse a la cuestión del daño resarcible (injusto, antijurídico, ilícito, injustificado), «quizá el más exacto es el de daño injustificado si entendemos por ello que una persona recibe un daño de un tipo que la sociedad no justifica que sea asumido por la propia víctima como parte de la vida social ordinaria». (459) El profesor LEGUINA VILLA (La responsabilidad civil... , cit., pp. 131-139) puso en relación las tesis de fa antijuridicidad objetiva en Italia y en España, señalando que ambas impiden concebir el daño como el producido con la violación de normas atributivas de posiciones jurídicas concretas, pero lo hizo en un estudio del Derecho
italiano. Esa claridad, que la tuvo, según hemos visto, VII.lAR PAIASÍ, falta en sus estudi?s de la r~sfonsabilidad en el ordenamIento espano . (460) El derecho ... , cit., p. 12. (461) No así CARcíA DE ENTERRÍA en su Prólogo a MIR, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, donde se esfuerza en reiVindicar su visión originaria del sistema. (462) Junto con FERNÁND~:Z, T. Ri, el propio G.-\RcíA Dt: ENTERRÍA ha confesado (Cur.so ... , t. n, cit., p. 379) que «es posible, incluso, que a esos equívocos, excesos y malentendidos hayan contribuido algunas afirmaciones nuestras, que formulamos en términos demasiados rotundos ( ... ) en nuestro afán de hacer inteligible un sistema legal que tan llamativamente se aparta de los planteamientos tradicionales».
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Administración debe reparar todos los daños fortuitos que se produzcan, en el entendimiento de que la actividad administrativa es en sí misma arriesgada, es decir, que el criterio del riesgo sirve para adjudicar a los entes públicos todos los daños que causen, salvo fuerza mayor extraña al servicio, intervención de tercero y culpa de la víctima. Han dicho estos autores que <
Debemos referirnos también, por su posible incidencia en la gestación de estos equívocos, a las dificultades intrínsecas que conlleva la determinación del ámbito operativo del criterio del sacrificio, que ha podido motivar la extensión de esta modalidad de responsabilidad objetiva (propia de las actividades incidentalmente lesivas realizadas en pro del interés general) a todo el ámbito de la actuación administrativa; y la circunstancia de que sólo en algunos trabajos recientes se haya distinguido nítidamente la imputación de conductas, que es el plano en el que se atribuye a la Administración un determinado comportamiento (para lo cual no adquiere relevancia su carácter prudente o culposo, sino el dato de la pertenencia a la organización colectiva del autor), de la imputación de daños, que es el plano en el que se atribuye a la Administración un determinado daño derivado de una conducta previamente imputada al sujeto público (para lo cual la culpa constituye uno de los criterios utilizables) (466). (463) (464) (465)
Curso ... , t. 11, cit., p. 40l. P. 213. P.214.
(466) Véase MIR PUI(;PEIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 280283.
II.
8.4.
IA INSTAURACIÓN LEGAL ...
165
Los "indicios» de autonomía o especialidad
Por otra parte, subsistían muchos datos que inducían a pensar que la LEF consagraba un instituto «especial» que establecía una responsabilidad puramente objetiva, incomprensible desde los parámetros del Derecho civil. Esa circunstancia pudo hacer pensar que los primeros intérpretes del sistema entendían que la nueva regulación de la responsabilidad estaba, por la singular naturaleza de la Administración, desvinculada por completo de la disciplina civil y que por eso prescindía de la exigencia «tradicional» de una causa jurídica de imputación. Ha podido motivar, también, una cierta tendencia a soslayar el tratamiento civil del instituto y su evolución a lo largo de los años, tanto en España como en los países de nuestro entorno; un tratamiento y una evolución cuyo conocimiento permite comprender con plenitud las extraordinarias aportaciones de los administrativistas citados y confirmar su validez general para todo el ámbito de la responsabilidad. Tal conocimiento es fundamental, pues permite desmentir la idea, tan extendida entre los cultivadores del Derecho público, de que, frente a un sistema administrativo caracterizado por su estricta objetividad, existe una responsabilidad entre particulares, centrada en la culpa. Lo normal es que los trabajos que contienen tal aseveración introduzcan después alguna matización (la mención de que existen nuevas corrientes objetivadoras en el ámbito del Derecho civil), pero no ponen de relieve la definitiva instauración en España yen los países de nuestro entorno de un modelo de responsabilidad para los particulares que, como hiciera tiempo atrás el de nuestra legislación administrativa, reconoce (más o menos claramente) la existencia de varios criterios de imputación (entre ellos, la culpa) dotados de una identidad de valor.
Uno de tales datos fue, sin duda, la circunstancia de que el movimiento del que (aparentemente) traía causa la LEF fundara sus reivindicaciones en la autonomía y especialidad de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y emprendiera para ella, en el marco del Derecho público -y, por tanto, completamente liberada de la «culpa civil»- la búsqueda de un nuevo fundamento. Tal circunstancia ha podido determinar que la doctrina se haya situado, en realidad, en la línea de los autores que, como ROyo-VILIANOVA, TENA YBAlffiA Y DE DIEGO SAMPER, daban por sentado que el criterio subjetivo (la culpa) era un elemento esencial de la responsabilidad entre particulares, pero que, en el sistema administrativo, debía sustituirse por el criterio objetivo (la causa) . A los efectos que consideramos, tuvieron también su importancia otros «indicios de autonomía o especialidad», como la abierta disparidad de la nueva cláusula general respecto de su equivalente en el Código civil; la proclamación del principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas en una norma de Derecho Público; o que esta norma se dedicase a la expropiación forzosa, que es una institución típicamente
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administrativa, desconocida en Derecho privado, a través de la cual se obliga a la Administración a reparar los daños al margen de toda idea de culpa. En relación con estos factores, hay que recordar que GARCÍA DE ENTEabordó con decisión la labor de diferenciar la expropiación de la responsabilidad, definiendo la primera como negocio jurídicamente dirigido al despojo y la segunda como actuación incidentalmente lesiva; pero que causaron confusión las palabras de este autor en torno al porqué de la regulación de la responsabilidad de la Administración dentro de la disciplina dedicada al instituto expropiatorio: «no puede entenderse como un convencionalismo sistemático, forzado en este caso por motivaciones de oportunismo legislativo»(467). En efecto, GARRIDO FALLA( 468) entendía que estas palabras encerraban una toma de posición radicalmente distinta en torno al problema del resarcimiento del daño derivado del funcionamiento de los servicios públicos: que la responsabilidad de la Administración es objetiva. En cualquier caso, la postura de GARCÍA DE ENTERRÍA es explicable, pues se perseguía la responsabilización de las Administraciones Públicas y, a tal
RRÍA
efecto, no servía una actitud crítica frente a la LEF, que destacara la pintoresca ubicación de las normas de responsabilidad. Que éstas son las razones que le movieron a justificar la extravagante inserción sistemática de la normativa sobre responsabilidad de las Administraciones Públicas lo demuestran las palabras con que años después calificó la LEF: un «lugar vergonzante» para las normas de la responsabilidad y sólo admisible a partir de razones coyunturales y de mera oportunidad(469).
Pero, quizá, el «indicio» más determinante residía en ese principio general de garantía de la integridad patrimonial del administrado que, según el planteamiento de GARCÍA DE ENTERRÍA, informaba tanto el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración como el de la expropiación forzosa (470). La proclamación de tal principio pudo deberse a la voluntad de justificar el singular y extraño encuadre sistemático de la normativa sobre responsabilidad, al ubicarla en una Ley dedicada al instituto expropiatorio. De hecho, en mi opinión, prescindiendo de consideraciones de oportunidad y estricta coyuntura, resultaba difícil identificar su íntima funcionalidad. La doctrina sucesiva se ha esforzado en concretar el contenido del principio y, a veces, ha localizado en él un fundamento genuinamente público para la responsabilidad de la Administración. En efecto, la formulación de tal principio por parte de los primeros intérpretes de la LEF ha constituido, a mi juicio, uno de los factores que, reforzado por una «vocación especialista» de nuestra doctrina administrativista (471) , (467) Los principios ... , cit., p. 166. (468) El derecho ... , cit., p. 12. (469) Prólogo de 1984 a Los principios... , cit., p. 4.
(470) Los principios... , cit., pp. 163-165. (471) COSCULLUElA MONTANER, L., Consideraciones ... , cit., p. 189.
n.
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han hecho creer a buen número de autores que el régimen resarcitorio de aquélla se inspiraba en criterios completamente ajenos al Derecho civil de daños y que imponía una completa objetivación de la responsabilidad de las Administraciones Públicas. Así, muchos han creído «ir de la mano» de CARCÍA DE ENTERRÍA, al afirmar la existencia de un principio administrativo de garantía que obliga a los Entes públicos a compensar todos los menoscabos que se irroguen; un principio que, según dicen (reinterpretando las palabras del maestro), exige abandonar la perspectiva del Derecho civil, centrada en la conducta dañosa, y que, al prescindir de la comprobación de su carácter culposo o diligente, traslada el punto de inflexión hacia el patrimonio de la víctima, restaurándolo siempre que haya sido dañado por la Administración. Según MIR PUIGPEIAT(472) , este argumento en pro de una responsabilidad especial y objetiva está muy extendido entre los autores y es característico de la literatura administrativista española. Me parece revelador en este sentido que no se haya acudido a este principio administrativo de garantía ni siquiera en los países que han tratado de emancipar la responsabilidad administrativa de la teoría general de la responsabilidad civil (con relativo éxito, Francia; sin él, Italia). La idea de que el instituto aquiliano cambia de fundamento y fisionomía cuando el agente dañoso es la Administración ha generado la creencia de que la teoría general elaborada en ambientes iusprivatistas nada tiene que decir en cuanto a los daños causados por el funcionamiento de los servicios públicos. Así, por ejemplo, MOROTE SARRIÓN(473) dice que el sistema constituye «una regulación cerrada, propia y de carácter público» que no tiene «que hacer uso de los principios del Derecho civil». Esa «especial naturaleza» explica también las reticencias doctrinales a utilizar la expresión «responsabilidad civil» de la Administración, prefiriendo en su lugar la de «responsabilidad patrimonial». En ocasiones se usa esta última fórmula con la sola intención de dejar claro que la reparación del daño ocasionado por la Administración se realiza a través de un cuerpo normativo diferenciado(474); pero otras porque se entiende que «la responsabilidad patrimonial goza de una naturaleza jurídica singular que la distingue de la responsabilidad extracontractual civil ( ... ) porque su fundamento se encuentra en principios distintos de los de la responsabilidad civil, como son el carácter antijurídico de la lesión, la teoría del riesgo, la socialización de los daños derivados de la actuación administrativa y la responsabili9ad administrativa como parámetro de verificación del funcionamiento de; los servicios públicos o como mecanismo redistributivo» [SORO MATEO ( 4 75)].
Otros han señalado, pensando que partían de planteamientos parecidos a los del maestro, que el sistema socializaba los riesgos colectivos a (472) La responsabilidad ... , nuevo sistema, cit. pp. 193, 196). (473) La responsabilidad solidaria de las Administraciones Públicas en los procedimientos bifásicos, «RAP», núm. 154, 2001, p. 112.
(474)
Así, por ejemplo, COSCl'L1.l.!EI.A L. M., Manual... , cit., pp. 559-
MO:-.JTANER,
567. (475) 38.
La responsabilidad ... , cit., pp. 37-
168
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partir del principio de igualdad ante las cargas públicas y la idea de que las consecuencias negativas de la actividad pública deben soportarlas todos los ciudadanos (porque a todos beneficia) y no sólo el patrimonio individual del perjudicado(476); o que la responsabilidad objetiva global se justifica por razones de solidaridad y exigencias de redistribución de riqueza. El profesor MARTÍN REBOLLO (477) , aunque ha matizado su postura precedente, favorable a la pura objetividad, sigue manteniendo que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas constituye una derivación del Estado social de Derecho. Por la indiscutible autoridad del autor, este planteamiento ha sido asumido por otros estudiosos de la responsabilidad administrativa. Así, alguna doctrina tributarista( 478), que adjudica al sistema una función de redistribución y solidaridad social; y, siguiendo las teorías de autores franceses, DAGNINO GUERRA( 479), que considera que hay una diferencia insoslayable entre los daños causados por un particular y los producidos por una Administración; y que la misma determina que la responsabilidad en que se incurre por estos últimos sirva a una variedad de singulares cometidos, convirtiéndose, así, en un instrumento funcionalmente polivalente, inspirado en los principios de igualdad y legalidad y marcado por la exigencia de evitar perjuicios futuros ( 480). Estos posicionamientos, que han dado origen a una «hermenéutica desmesurada de la cláusula general de responsabilidad» (481), están conectados con la perspectiva «autonomista» que, favorecida por los numerosos «indicios» de especialidad del sistema, ha condicionado el análisis de la responsabilidad administrativa; pero también, según MARTÍNEZ-CARDós(482) , con «el triunfo del Estado intervencionista, fruto del revisionismo marxista y del hegelianismo de izquierda».
A su vez, los autores que han negado de plano la validez de estas teorías dentro de nuestro ordenamiento, han dicho que el principal artífice de su formulación ha sido CARCÍA DE ENTERRÍA, influido en sus Principios por el profesor francés de Derecho civil Boris STARK( 483). (476) Entre otros, MARTÍN REBOLLO, L., Ayer y huy ... , cit., p. 327, recordando la tesis que desde hace tiempo viene defendiendo. También ENTRENA CUESTA, R., Curso de Derecho Administrativo, t. 1, vol. 1, Concepto, fuentes, relación juridico-administrativa y justicia administrativa, 13ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 370. También BELADÍEZ ROJO, M., Respomabilidad... , cit., pp. 52-53; Mu;\;oz MACHAIJO, S., La resjJOnsabilidad civil ronrurrente... , cit., pp. 31-32; MOROTE SARRIÚN, J V., La responsabilidad ... , cit., pp. 98,125-126; SORO MAno, B., La responsabilidad... , cit., pp. 37-38. (477) La responsabilidad... reflexión entica, cit., p. 26 (478) MARTÍN QuERALT, J, Responsabilidad patrimonial... , cit., p. 166; MATA SIERRA, M. T., La responsabilidad patrimonial..., cit.,
pp. 65-69; Mu;\;oz m:L CASTILLO, J L., Prólogo a ob. anterior, p. 10. (479) La responsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas ... , cit., pp. 2832. (480) En esta línea, también, entre otros, MOROTE SARRIÚN, J v., La responsabilidad ... , cit., p. 98, DOMÍN(;U:Z LUIS, J L., Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: ronrurrencia dI' nfXO causal por inactividad de la Administración, «RAP», núm. 90, 1996, p. 287; SORO MATEO, B., La responsabilidad ... , cit., pp. 37-38. (481) M-\RTÍ:\Ez-C.-\Rn()s Rnz, L., Responsabilidad patrimonial y servicio ... , cit., p. 70. (482) ¡dem. (483) La teoría de la garantía de STARCK, ya formulada en 1947, puede verse
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Según PANTALEóN PRIETO (484) «la llamada teoría de la garantía, construida por B. STARCK ( ... ) proporcionó al profesor GARCÍADE ENTERRÍA el andamiaje dogmático de su criatura, la responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas» (485). A su vez, el profesor MIR PUlGPELAT, que sigue en este punto al civilista español, afirma que GARCÍA DE ENTERRÍA fundó la responsabilidad objetiva global de la Administración en el principio de garantía patrimonial y que tal principio tiene sus orígenes en la teoría del autor francés ( 486). Sin embargo, ya hemos visto como el maestro se dejó influir en mayor medida por algún autor alejado de las doctrinas panobjetivistas (ORLANDO). Es cierto que, en sus PrinciPios, GARCÍA DE ENTERRÍA citó a STARCK y que éste, al formular su «teoría de la garantía», no se limitó a abandonar el monismo de la culpa, sino que, yendo más allá, superó la concepción policéntrica del instituto aquiliano y configuró (para algunos daños) la responsabilidad civil como una responsabilidad puramente objetiva, por completo desprendida del elemento subjetivo y exclusivamente basada en el elemento causal. Pero, aunque el civilista francés debió de ejercer su influencia en la superación del monismo culpabilístico, no lo hizo hasta el punto de contribuir a la creación de un fundamento iuspublicista en el que apoyar una responsabilidad (casi) ilimitada. Además, el profesor español, a diferencia del francés, hizo hincapié en que la cláusula legal y la distinción que realizaba entre el funcionamiento normal y el anormal escondían la inexcusable exigencia de que la Administración reparase únicamente los daños que le fueran imputables en virtud de una causa jurídica específica de atribución. Afirmó, en definitiva, una concepción policéntrica de la responsabilidad, incompatible con el sistema de estricta objetividad propuesto por STARCK. Pero es que, además, como ha destacado el propio PANTALEÓN(487), GARCÍA DE ENTERRÍA nunca aceptó el argumento técnico que en la «teoría de la garantía», lograba contener, a modo de freno, el alcance de la responsabilidad. El profesor Boris STARCK entendía que sólo debían repararse los daños causados en derechos subjetivos y de esta forma -respetando el criterio tradicional de lesión resarcible, esto es, manteniendo en este aspecto el paradigma clásico entonces vigente- conseguía que una responsabilidad puramente objetiva no desembocase en un sinfín de resarcimientos. Pues bien, ya sabemos que una de las importantes consecuencias que tuvo el abandono de la perspectiva del comportamiento del agente dañoso, propulsado por el maestro español, y el consecuente traslado del «punto focal de la atención normativa» al patrimonio de la víctima fue precisamente la afirmación de un concepto amplio de daño resarcible, abstraído de la índole de la posición jurídica subjetiva indirectamente afectada.
Pero, aunque afirmó la vigencia de ese confuso principio de garantía patrimonial, en ningún caso lo empleó GARCÍA DE ENTERRÍA para fundaen Droit rivil. Obligations, Lilec, Paris, 1972, pp.34-4l. (484) Cómo repensar... , cit., p. 458. (485) Pero, como veremos a continuación, este autor ha puesto de manifiesto alguna de las importantes divergencias en los planteamientos de uno y otro (Responsabili-
dad médica ... , cit., p. 78, Y Los anteojos... , cit., p.246). (486) La re.ljJOnsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 193-194. (487) Responsabilidad médica ... , cit., p. 78; Los anteojos... , cit., pp. 246.
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mentar un sistema «autónomo» o «especial» de responsabilidad patrimonial de la Administración que conectase la obligación resarcitoria con la mera causación de un daño. Conviene reiterar que negó expresamente la viabilidad de una responsabilidad «autónoma» de Derecho público y que, al exponer su inteppretación del nuevo sistema, declaró su adscripción a la tesis de ORlANDO y, con esto, su voluntad de revisar los esquemas tradicionales del Derecho civil sin romper la unidad fundamental del instituto resarcitorio, expresando su deseo de que las innovaciones introducidas en la LEF sirvieran a la construcción de una «teoría unitaria de la responsabilidad civil», una teoría general aplicable a todos los sujetos. El indicado profesor dejó claro, en este sentido, que el sistema no podía apoyarse en un principio genuino del Derecho público, cual era el de igualdad ante las cargas públicas. Y esto porque, «aunque se trata de un argumento de gran vigor plástico, no es sin duda válido como explicación jurídica», pues es uno de esos expedientes «infraestructurales y absolutamente indeterminado en sus aplicaciones de los que la mecánica jurídica no necesita sino en las fases constituyentes» (488). Lejos de afirmar la virtud fundan te de principios de este tipo, afirmó con claridad meridiana -lo hemos visto y creo que merece la pena insistir en ello-, que el fundamento de la responsabilidad civil es unitario: «La razón que justifica una responsabilidad de la Administración no es, ni tendría razón de ser ninguna para serlo, distinta de la que justifica la posibilidad de aplicar la misma institución a las personas privadas» (489). 9.
LAs CONSECUENCIAS DE LA RECEPCIÓN DEFECTUOSA DE L-\S TEORÍAS PRECEDENTES
Hechas estas aclaraciones y vistas las causas de la defectuosa recepción doctrinal de las tesis de CARCÍA DE ENTERRÍA Y algunos de los primeros intérpretes del sistema, conviene anunciar algunas de sus consecuencias. La confusión está en la génesis de dos tendencias jurisprudenciales paradójicamente contradictorias, una de los cuales es objeto central de esta investigación. Influido por la indiscutible autoridad de los autores a los que se «imputaba» la teoría panobjetivista, un sector de la doctrina ha defendido, como ya se ha dicho, esta tesis y, con ello, ha puesto la semilla de una responsabilidad pública desmesurada que, a partir de los años noventa, ha germinado en una corriente jurisprudencial -aberrante la califican algunos( 490)- en casos de daños derivados de actuaciones materiales. Como veremos, algunas sentencias han llevado hasta sus últimas consecuencias la tesis de que el sistema impone una responsabilidad objetiva global cuyo surgimiento se vincula única y exclusivamente a la (488) Los principios... , cit. p. 172. (489) GARcíA DE ENTERRiA, E., Los principios ... , cit., p. 167. En esta misma línea se
Lt:GCINA VIl.!A, J. (La responsabilidad civil... , cit., p. 117). (490) GARCÍA LLOVET, E., El ré¡;imen ... ,
sitúan, como hemos visto, MARTiN-RnoRTI· LLO BAQUER, S. (E/Derecho civil..., pp. 29, 64)
cit., p. 328.
111.
LA ESCASA VIRTUALIDAD DEL SISTEMA DURANTE LOS AÑos CINCUENTA y SESENTA
171
demostración de que el daño se ha producido en el seno de un servicio público (491) . Por otro lado, la defectuosa recepción de la noción objetiva de antijuridicidad propuesta por CARCÍA DE ENTERRÍA así como la idea de que la Administración es un sujeto «especial» que, por razones de naturaleza, ha de sujetarse de diferente manera a las normas de responsabilidad, explican también, al menos en parte, una tendencia doctrinal y jurisprudencial que, invirtiendo el sentido de la anterior, ha sido contraria a la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrativas. La descripción y la explicación de estos fenómenos constituyen el objeto principal de las páginas siguientes y del Capítulo IIl.
III.
La escasa virtualidad del sistema durante los años cincuenta y sesenta
Pocos años después de la entrada en vigor de la LEF, en 1957, el Legislador trasladó el régimen jurídico de la responsabilidad civil administrativa, del lugar donde estaba establecido (en su Título IV, "indemnización por ocupación temporal y otros daños»), a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, manteniendo sus rasgos fundamentales, pero, eso sí, marcándolo con la impronta solemne que le aportaba este texto normativo, codificador de los principios esenciales de la organización, del procedimiento e, incluso, del Derecho de la Administración Pública (492). La fórmula se localizó a partir de entonces en el artículo 40 LRJAE, que decía «1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa. 2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( ... ) ». Por otra parte, el artículo 41 sometió a la jurisdicción civil el. enjuiciamiento de la responsabilidad derivada de actuaciones administrativas de Derecho privado, lo que fue interpretado como un refrendo normativo a la tesis doctrinal de que tal responsabilidad era exigible conforme al CÓdigo civil: «Cuando el Estado actúe en relaciones de Derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. La responsabilidad, en este caso, habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios». Pero al margen de la utilidad argumentativa del artículo, algún autor [L. (491) Lo ha puesto de manifiesto, con parecidos términos, MARTÍN REBOLLO, L., La responsabilidad... reflexión crítica, cit., p. 42.
(492)
Se refieren a esta solemnidad E. Y FERNÁNDEZ RODRÍt. n, cit., p. 371.
CARCÍA DE ENTERRÍA, (;UEZ, T. R., Curso ... ,
172
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
MARTÍN-REToRTILLO( 493)] cuestionó la dualidad de jurisdicciones competentes en materia de responsabilidad, bar.yando la posibilidad de! establecimiento de un sistema de jurisdicción única, que sólo ha sido atendida por e! Legislador de 1992, con la aprobación de la LPC.
El nuevo sistema de responsabilidad tardó tiempo en ser «moneda corriente» en la práctica ( 494). En aquel contexto cultural, bastante dominado todavía por la idea de la resignación frente al daño, por la tendencia a la aceptación de los males como desgracias providenciales, los abogados y los ciudadanos no sacaron partido a las posibilidades del sistema(495). Los Tribunales, a su vez, continuaban como por inercia amparando la inmunidad patrimonial de la Administración: unas veces ignoraban el nuevo régimen, aplicando la doctrina legal sentada sobre el artículo 1903 ce, y otras se refugiaban en la falta de acreditamiento de los daños aducidos o en la ausencia de nexo de causalidad ( 496). Existía una insensibilidad general ante la problemática de! daño causado por la Administración (497), que explica la escasa virtualidad de la que gozaba e! nuevo sistema y de la que era particularmente expresiva la actitud de un sector de la doctrina civil. Me refiero a los autores que, al igual que los Tribunales, ignoraban el nuevo régimen, entendiendo que aún regía el Código civil y que, según consolidada doctrina jurisprudencial, el Estado «sólo se hace responsable de los actos que realiza por medio de un agente especial, pero no si causa el daño un funcionario al cual corresponda, por razón de su cargo, la gestión practicada» (498). Otros factores que pudieron favorecer la tendenciajurisprudencial a no aplicar el sistema son: el confuso encaje sistemático de la responsabilidad por estos daños, en una Ley dedi(493) Responsabilidad patrimonial... , cit., p.207. (494) MARTir-; REBOLLO, L., Ayer y hoy ... , cit. p. 337. (495) CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'INA VII.I.A, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 17. El profesor PI SCÑER (Reflexiones sobre la responsabilidad administrativa, en «Homenaje a Segismundo Royo-VilIanova», Moneda y Crédito, Madrid, 1977, p. 684) se ocupó también de registrar este fenómeno, destacando «la dificultad que ha existido siempre en España para pedir indemnizaciones, criterio en contraste con lo que ocurre en la esfera legal en otros países, por ejemplo Norteamérica, en la que constantemente se aprecian casos en que se declaran daños y perjuicios en la esfera profesional, singularmente contra médicos». En este orden de ideas, YZQl'IERUO TOUiADA (ALgunas predicciones de don José Castán ante el Derecho Privado Moderno, en «El pensamiento jurídico de Castán Tobeñas», Univ. Ponto Comillas, Madrid, 1991, p. 183) ha subrayado hoy cómo en la conciencia social dominante, si se sufría un daño, era
porque Dios lo había querido. Vide también de este autor La responsabilidad civil ante el nuevo milenio: algunas cuestiones para el debate, en «Estudios de Responsabilidad civil en homenaje al ProfesoI Roberto López Cabana», coords. R. DE AJ..;CF.L YÁCf'EZ y M. YZQl'IERI)O TOLSADA, Ciudad Argentina! Dykinson, Madrid, 2001, pp. 231-234. (496) LEGUINA VILLA,j., Elfundamento ... , cit., pp. 239-257; PARt]O ALFO:-.JSO, L. y SA:\TA~ARiA PASTOR, j. A., Derecho Administrativo... , cit., pp. 679 Y 680. Al hilo de esta tendencia, CARcíA DE ENTERRÍA (Prólogo a LECUIM. VILLA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 14) puso de manifiesto el rigor insólito con que los jueces exigían la prueba de la causalidad y de la existencia del daño; insólito porque era «siempre en beneficio de los dañadores y responsables». (497) Se ha referido a ella CARdA DE ENTERRiA, E., Prólogo a LEGl'I;\;A VII.U., j., La rl'sponsabilidad civil... , cit., p. 13. (498) BORRE/.!. y SOLER, A. M., Dern:ho civil español, t. III, Obligaciones y contratos, Bosch, Barcelona, 1955, p. 601.
.) I
IV.
LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
173
cada a la expropiación forzosa; la ausencia de tradición en materia de responsabilidad y la ambiciosa formulación de la LEF( 499).
IV.
La bendición constitucional del sistema y su aplicación progresiva a las actuaciones materiales de la Administración. El peligro de una responsabilidad desmesurada
En la década de los setenta, sin embargo, empezó a consolidarse una doctrina jurisprudencial favorable a la responsabilidad de la Administración por los daños derivados de comportamientos u operaciones materiales: accidentes de circulación por mal estado o deficiente señalización de las carreteras; roturas en conducciones de agua; explosión en cañerías del servicio de gas; maniobras militares; derrumbamiento de instalaciones de propiedad municipal (lavadero); inundaciones en cultivos por las obras realizadas en el cauce de un río, por el deterioro de los desagües de un colector público o por la construcción de un puente; contaminación de las aguas fluviales por vertidos de residuos que impide la explotación de actividades concretas; obra pública viaria que causa daños a fincas urbanas colindantes, impide el acceso a un local industrial o provoca el cese del negocio, etc.(500). Cuando en 1977 se inició el proceso constituyente, la cláusula de responsabilidad establecida en la LRJAE era ya corrientemente utilizada por los Tribunales. La Constitución dio después el «espaldarazo»(501) definitivo al principio de responsabilidad de las Administraciones públicas, reconociendo con el máximo rango normativo el derecho de los administrados a ser indemnizados por toda lesión que fuera consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Tal reconocimiento se localiza en el artículo 106.2 CE, que establece: "Los paniculares, en los términos establecidos por la ley, tendrán el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». No menos relevante es, en este sentido, el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona (art. 10) y de los derechos a la vida, a la integridad psicofísica (art. 15); al honor, a la intimidad, a la propia imagen (art. 18.1); y a la propiedad privada (art. 3.3.1 (499)
NIETO,
A., Prólogo a
BIA~C()
Es-
A. La responsabilidad ... actos administrativos, cit. p. 14; también CARdA DE ENTERRiA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso... , cit., p. 372.
TEVE,
(500) Han estudiado estos pronunciamientos LF.GUINA VILLA,]. (La responsabilidad del Estado ... , cit. pp. 326-332), de quien se toma el elenco, y, con mayor detalle, MARTÍN REBOLLO, L. (La responsabilidad patrimonial... jurisprudencia, cit., obra dedicada
precisamente al estudio de las sentencias en materia de responsabilidad dictadas durante los años setenta). (501) La expresión es de LEGl'lNA VILLA, La responsabilidad patrimonial de la Administración, de sus autoridades y del personal a su servicio, en LEGl'l:-JA VII.IA ]. Y SÁNCHEZ MORÓN, M. «La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común», Madrid, Tecnos, 1993, p. 396.
174
CAP.
n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
CE). Es importante destacar que la garantía constitucional de estos bienes, hecha desde el vértice del ordenamiento jurídico español, proyecta su eficacia en el campo de la responsabilidad civil de los particulares(502), pero también en el de la Administración. El derecho a la reparación de los daños causados por la Administración, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, se fundamenta también en esta garantía, es decir, en el derecho constitucional ---de configuración legal- a la integridad del patrimonio personal y económico, oponible frente a todos, particulares y Entidades públicas(503) . La intervención del constituyente en materia de responsabilidad de la Administración ha dado lugar a un debate en el seno de la doctrina en torno a los extremos de la regulación ordinaria que hay que considerar constitucionalizados. MIR PUlGPELAT(504) ha señalado que el artículo 106 CE impone los que denomina «límites operativos» o «de funcionalidad», a los que el legislador ordinario se encuentra subordinado: la necesidad de que, para que haya responsabilidad, se sufra un daño; y de que tal daño derive de una acción imputable a la Administración. A estos límites se suma, en su acertado planteamiento, la «garantía institucional» de la responsabilidad civil de la Administración española, que impide que la Ley pueda eliminar el instituto o suprimirlo en sectores concretos. Al margen de estos aspectos, no hay acuerdo en la doctrina sobre el alcance de la previsión constitucional en lo que refiere a la imputación jurídica del daño. LEGl'INA VILI..A(505) entiende que el carácter objetivo de la responsabilidad se ha elevado al máximo rango normativo. Frente a este planteamiento, diversos autores se han alzado y afirman que la remisión que se realiza a favor de la Ley impide considerar que el constituyente ha querido fijar un régimen específico de imputación (506). La interpretación de estos autores es de perfecto recibo porque, como ha señalado REBOLLO PllIG, la Constitución consagra un derecho de configuración legal, encomendando a la Ley «mucho más que una simple concreción de una previsión constitucional que (502) REGLERO, L. F., Conceptos generales... , cit., pp. 74-75. (503) Se ha encontrado un ulterior aroyo constitucional en el artículo 9.3 que, a enumerar una serie de principios fundamentales, establece que "La Constitución garantiza ( ... ) la responsabilidad y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos». Sin embargo, se ha dicho últimamente, por razones cuya exposición excede en mucho el objeto de esta investigación, que tal mención se refiere, no a la responsabilidad de carácter patrimonial, sino a la de tipo político (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y Ft:R."JÁNDEZ RODRÍGUt:Z, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 389). (504) La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 221-222. (505) La responsabilidad... seroicio, cit. 418, 442; La reforma de la Ley de Procedimiento, «Just. adm.», abo 2000, núm. 7, pp. 13-14.
(506) DE LA MORENA y DE L-\ MOR]':NA (Actividad autorizatoria y Responsabilidad Patrimonial, «Consultor», núm. 7, 1995, pp. 949950); MARTÍf\; REBOLLO (Ayer y hay ... , cit. pp. 341-342); CASIf\;O Rl'BIO (El Derecho sancionador y la responsabilidad patrimonial de la Administración, «Docum. adm.», núm. 254-255, 1999, mayo-dic., pp. 356 Y 357); LÓPEZ ME"'CIJO (Responsabilidad administrativa y exclusión de los riesgos del progreso. Un paso adelante en la definición del sistema, «R. And. Adm. Públ.", núm. 36, 1999, p. 15); DE AHUMADA RAMOS (La responsabilidad... , cit., pp. 37-40); GARRIDO FALLA (Los límites ... , cit., pp. 187188); MIR PUIGPELAT (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 215, 222); REBOLLO PUIG, M., Sof7re la reforma del régimen de responsabilidad de la Administración, en AAVV, «Estudios para la reforma de la Administración pública», dir. F. SAIf\;Z MORE"'o, lnap, Madrid, 2004, pp. 218-219.
rv.
LA
BENDICIÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
175
haya que considerarse definidora por completo»; y, como ha dicho MIR, la responsabilidad es «una pieza que debe adaptarse a los cambios ( ... ), es un régimen dinámico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las cambiantes circunstancias sociales, ideológicas y, por supuesto, económicopresupuestarias». A lo que cabría añadir que no parece que nuestra Constitución obligue al legislador ordinario a «instaurar algo (la responsabilidad civil de las Administraciones públicas por absolutamente todos los riesgos propios de la actividad administrativa) que no ha previsto ningún ordenamiento jurídico homologable al nuestro» (507). Pero téngase en cuenta, en cualquier caso, que LEGUINA no ha afirmado que la Constitución imponga un sistema de responsabilidad objetiva global porque, según su planteamiento, ni siquiera lo hace la legislación ordinaria. El emplea e! término «objetivo» para expresar la idea de que en e! nuevo sistema la culpa es sólo uno de los títulos de imputación, no e! fundamento exclusivo de la responsabilidad. Consecuentemente, lo que alcanza rango constitucional es, para este autor, esa concepción poligenética de la responsabilidad. Por eso, al final resulta que PANTALEÓN y LEGUINA están de acuerdo en lo fundamental, porque también e! primero admite que e! carácter constitucional del sistema tal y como él lo interpreta: «Sólo desde la interpretación que acaba de proponerse cabe sostener sensatamente, a mi juicio, que el artículo 106.2 CE, como resulta de su comparación con e! artículo 121 LEF, impone también al legislador ordinario la indemnización de los daños consecuencia de! funcionamiento normal de los servicios públicos». La diferencia fundamental entre los planteamientos de estos autores se localiza en e! criterio del riesgo específico, cuya operatividad es, para LEGUlNA, general y constitucionalmente sancionada; y para PANTALEÓN, limitada a los supuestos concretos en que así lo ha establecido el legislador ordinario. Pero hay autores(508) y numerosas sentencias(509) que sí han defendido la estricta objetividad de! sistema y su encaje constitucional.
Con la promulgación de la Constitución, han empezado a abundar las sentencias que, adhiriéndose a la doctrina panobjetivista, señalan, generalmente en el primero de sus Considerandos (sentencias más antiguas) o FundamentosJurídicos (sentencias modernas), que los requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas quedan limitados a la existencia de un daño y a la de una relación material de causa a efecto entre éste y el funcionamiento del servicio público, sin que tenga que intervenir el elemento culposo(51O). Pero dicho esto, (507) PANTAI.EÚN, F., Responsabilidad médica ... , cit., p. 87; Los anteojos ... , cit. p. 25l. (508) Entre otros, BEIADíEZ ROJO (Responsabilidad ... , cit., pp. 29-30), jORDANO FRAGA, J. (La re/orma ... , cit., p. 336, La reparación ... , cit., p. 56, Ciencia y tecnología ... , cit., pp. 249-250), Gil. IBÁÑEz (La evolución ... , cit., p. 75) Y MARi!\! LÓPEZ, Daños por productos: estado de la cuestión, Tecnos, Ma-
drid, 2001, pp. 264-265. (509) SSTS de 5 de noviembre de 1979 (Ar. 4014), 4 de julio de 1980 (Ar. 3410), 10 de junio de 1986 (Ar. 6761) Y 20 de fe-
brero de 1989 (Ar. 2526), aunque, últimamente, otras han sostenido la tesis contraria: SSTS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), 11 de marzo de 1999 (Ar. 3035), 28 de junio de 1999 (Ar. 7143) Y 13 de enero de 2000 (Ar. 659). (510) Así, por citar sólo algunas, las SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743), 25 de septiembre de 1984 (Ar. 4685) y 11 de abril de 1986 (Ar. 2633) declaran: «no es posible hoy en nuestro sistema exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clá-
176
CAP. H.-LA R.ESPONSABILlDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOL-\.
tales sentencias, aunque no adjudican formalmente relevancia a la culpa ni, en general, a los criterios jurídicos de imputación, suelen analizar lo sucedido y condenan al resarcimiento del daño sólo después de comprobar que ha habido un funcionamiento anormal(511), la actualización de un riesgo creado por la Administración(512) o la lícita imposisicos: realidad del daño, culPa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable del artículo 40 LRJAE en armonía con lo preceptuado por el artículo 121 y concordantes de Úl LEF ( ... ) sólo impone para configurar Úl responsabilidad que se acredite: a) Úl efectiva realidad de un daño ( ... ); b) que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos ( ... ) c) que no se haya producido fuerza mayor».
(511) Por ejemplo, las SSTS de 28 de enero de 1972, 8 de febrero de 1973, 29 de mayo de 1984 (Ar. 6228) -accidentes producidos como consecuencia del mal estado de las carreteras-; 11 de abril de 1986 (Ar. 2633), 25 de septiembre de 1984 (Ar. 4685) Y 28 de febrero de 1989 (Ar. 1373) --daños causados a industrias por el deficiente estado de colector de aguas-; 17 de febrero de 1989 (Ar. 1373) -hundimiento parcial de un inmueble por su deficiente conservación-; y 1 de abril de 1995 (Ar. 3226) --omisión de las medidas de seguridad idóneas para evitar los riesgos derivados de la utilización de fuegos artificiales-o (512) Así, la STS de 4 de marzo de 1981 (Ar. 894) -lesiones a un menor por explosión de una granada recogida en un campamento militar-o En supuestos de responsabilidad derivada del uso de armas por agentes de la policía, se atienen al mismo criterio las SSTS de 2 de febrero de 1980 (Ar. 743) -lesiones causadas por policía que confundió a la victima con un atracador y terrorista-, 18 de enero de 1982 (Ar. 346) -fallecimiento de un joven que visitaba a su novia ocultamente por disparos efectuados por policías que, ante la desobediencia de las reiteradas órdenes de alto, creyeron que se trataba de un delincuente- 5 de diciembre de 1986 (Ar. 8109) -lesiones por el rebote de un proyectil disparado por un policía-, y la de 27 de mayo de 1987 (Ar. 3488) -muerte causada por un policía fuera del servicio, pero con su arma reglamentaria-o Esta última, después de afirmar que el sistema se caracteriza por su estricta objetividad, declara que la responsabilidad de la Administración se justifica en este supuesto porque la garantía resarcitoria ha de alcanzar «a los
casos en que la organización y el funcionamiento de los seroicios públicos creen situaciones de riesgo cuya realización concreta ( ... ) sea susceptible de imputarse razonablemente a aquel riesgo específico, grave y peculiar cuyo origen se encul'ntre en el concreto sistema de organización y funcionamiento del propio seroicio que impone la Administración». Este caso es, en rigor, un supuesto de realización fulposa (no for-
tuita) del riesgo, pues era evidente la negligencia en que incurrió el funcionario policial. Lo singular del asunto es que el Tribunal Supremo empleó la doctrina del riesgo (no para exonerar a la víctima del deber de demostrar la culpa administrativa, en el entendimiento de que el uso de armas constituye una actividad intrínsecamente peligrosa para la que el riesgo es título jurídico de imputación, sino) para resolver el juicio previo de imputación de conducta, esto es, para atribuir a la Administración el comportamiento de un agente que actuó fuera de servicio. Hubo también realización culPable del riesgo en el asunto de la STS de 18 de enero de 1982, pues, aun~ue se afirma que el sistema de responsabihdad es puramente objetivo, se condenó al resarcimiento porque había quedado demostrado que la "Úl reacción policial fue claramente desproporcionada a la situación creada por la víctima en cuanto que es a todas luces desproporcionado producir con disparos de arma de fuego Úl muerte de una persona que se limita a huir ante Úl policía sin haber dado muestra alguna de agresividad o resistencia».
Sobre esta sentencia, véanse los comentarios de FER.'\JÁNDEZ FARRERES, G., Responsabilidad patrimonial de la Administración derivada del uso de ÚlS armas por los agentes públicos: Úl fijación del nexo causal cuando en Úl producción del daño concurre Úl propia víctima, «REDA», núm. 34, 1982, pp. 497-503; St:. QUEIRA DE FUENTES, F., Responsabilidad patrimonial de Úl Administración con ocasión del uso de ÚlS armas por los agentes públicos. (Efecto no exonera torio de Úl conducta ilícita de Úl víctima por quiebra del princiPio de proporcionalidad en la actuación de los funcionarios de Policía),
«RAP», núm. 99, 1982, pp. 263-269. Sobre el riesgo como título sintetico y elíptico de imputación que comprende supuestos de realización fortuita o culposa del riesgo en
IV.
LA BENDICiÓN CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA ...
177
ción de un sacrificio que la víctima no tiene el deber de tolerar( 513). Así las cosas, aunque los Tribunales han venido declarando que la responsabilidad patrimonial de la Administración es puramente objetiva, no han condenado al resarcimiento del daño sino en presencia de un título jurídico de imputación, que se enmascara tras el requisito de la antijuridicidad (considerando antijurídico el daño cuando hay culpa, movilización de un riesgo específico o sacrificio) o el de la causalidad (apreciándola cuando hay culpa, desencadenamiento de un riesgo específico o sacrificio) (514) . Últimamente, sin embargo, cuando se ha pasado de una situación generalizada de resignación a otra de generalizada reivindicación (515) , ha surgido una línea jurisprudencial que ha llevado hasta sus últimas consecuencias la doctrina del objetivismo(516) y, de esta manera, ha condenado a la Administración a la reparación de daños derivados de actuaciones materiales que no le eran jurídicamente imputables. Hace tiempo que ese fenómeno de reivindicación creciente se está verificando en los países europeos que han gozado, tradicionalmente, de mejor salud económica que el nuestro. En Italia empezó a manifestarse en los años 50, cuando el abogado GENTILE(517) hablaba de la «sinistrosis» como escogitación judicial con la que se esconden eufemísticamente actitudes de actividades singularmente peligrosas, vide Cap. I1I, ap. V.2.2. (513) Así, SSTS de 27 de enero de 1971 y 9 de abril de 1985 (Ar. 1802) -daños causados a determinados vecinos por unas obras públicas que les dificultaron el acceso a sus domicilios y les privaron de luz y ventilación-; y 14 de febrero de 1990 (Ar. 1313) -desperfectos en un edificio con ocasión de unas obras de pavimentación-. (514) En este sentido, YZQI..'IERDO TOI.SAllA (Sistema ... , cit., p. 279), quien dice que <
Pw;, M. (Sobre la reforma ... , cit., pp. 224225), Y GARdA DE ENTERRíA (Prólogo aMIR PU)(;PF.lAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 24; y, junto con FERNÁNDEZ ROIlRÍ(;U:Z, Curso ... , t. 11, cit., p. 372). Este
1.1.0
último ha señalado que «aunque en la gran mayoría de los casos ( ... ) el manejo del sistema se ha hecho sobre el supuesto característico del funcionamiento anormal del servicio ( ... ) las precisiones con que intentamos dar una significación técnica a la inespecífica fórmula legal ( ... ) son precisiones doctrinales, que ni la Ley ni los Reglamentos y ni siquiera la jurisprudencia en su amplitud hizo suyOS». (515) MEDI:-.JA A.J.(:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 39-40. (516) Así lo entiende MARTíN REBOLLO (La responsabilidad... refoxión critica, ci t., p. 42) qUIen, al referirse a esta líneajurisprudenClal, señala que «puede resultar ¡sorprendente, pero que no hace sino llevar a sus últimas consecuencias lo que en sede doctrinal se ha defendido: la inclusión en el sistema de responsabilidad pública de todos los supuestos de imputación por "el funcionamiento normal de los servicios públicos"». (517) Citando a Rosso, G., Nevrosiposttraumatiea, invaliditií e danno risarcibile, «Riv. giur. cire. trasp.», 1952, c. 601.
178
CAP. H.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA ...
simulación y de finalidad especulativa. En este sentido, y destacando cómo ese afán reivindicativo se está intensificando hoy día en España cuando está involucrada la Administración, MARTÍN REBOLLO (518) ha dicho que «la misma sociedad que predica el nuevo individualismo -a veces incluso en términos radicales y militantes- ciega y deriva cualquier línea de responsabilidad personal para endosarla siempre al anónimo Estado» porque «el inconsciente colectivo ya no acepta las desgracias y siniestros como desgracias providenciales", pues «esa actitud no forma parte ya de una concepción religiosa de la vida» y porque «se ha olvidado, al menos en este tema, el fatalismo árabe, y no digamos ya la concepción señorial de la vida que hacía inelegante la actitud de reclamar". El profesor Lorenzo MARTÍN-RETORTI. LLO(519) se refiere, además, a otro factor explicativo: «el Estado, y sus instituciones han sido temidos durante siglos en España. La dureza del poder generó un miedo asimilado como algo natural. Y, por lo mismo, cuando el Estado aflojó sus garras entra en escena una especie de afán de compensación: como si hubiera sonado la corneta y todo el mundo hubiera de procurar enriquecerse a costa del Estado".
Se ha iniciado así una línea jurisprudencial que, ignorando por completo la exigencia legal del requisito de la imputación y apoyándose en consideraciones de equidad o solidaridad, ha declarado el derecho indemnizatorio de la víctima por la sola circunstancia de que el daño se ha producido en el marco de un servicio de titularidad pública. En esta línea, destaca la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) Y destaca porque fue objeto de una feroz crítica por parte de un civilista, el profesor PANTALEÓN(520), que, como ha dicho MIR(521), en buena medida «ha abierto una brecha en la que parecía una construcción inexpugnable», provocando la división de la doctrina en dos sectores, el favorable a «mantener» el carácter objetivo de la responsabilidad(522) y el partidario de «limitarlo» (523). El Tribunal declaró la responsabilidad del INSALUD, condenándolo al pago de unos 10.000.000 de pesetas a una paciente por las graves secuelas asociadas a una intervención quirúrgica. La recurrente había ingresado en un Hospital público aquejada de aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano decidió ocuparse en primer lugar del aneurisma del lado derecho y, aunque no había ex ante ningún motivo para pensar que esta opción conllevara un mayor riesgo, se supo ex post, una vez finalizada la operación, que, muy probablemente, la intervención sobre el otro aneurisma habría evitado el daño. Quedó demostrado, por tanto, que la actuación del cirujano, aunque irreprochable desde el punto de vista de la lex artis, ocasionó graves perjuicios a la recurrente y esto fue suficiente para declarar la respon(518) MARTÍN RESOLLO, L., Ayer y hoy ... , cit., pp. 320-321. (519) De la eficiencia y economía en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, «RVAP», núm. 19, 1987, p.
105. (520) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 67-81; Los anteojos ... , cit., pp. 239-245.
(521) La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 30. (522) A tales autores nos hemos referido supra, Cap. 11, ap. lI. 7. (523) A estos autores nos hemos referido supra, Cap. 11, ap. 11.7.
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sabilidad patrimonial porque «lo único relevante para la Sala ha de ser la incidencia, a efectos de causalidad, de la intervención quirúrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social»; porque la «ausencia de dolo o culpa, impericia o negligencia resulta intrascendente» (524).
Han surgido así un cor~unto de autores que, para hacer frente a la responsabilidad desmesurada a la que conduce el panobjetivismo promueven un retorno a la culpa como regla general que sólo admite las excepciones específicamente previstas. Ante las injusticias de un sistema exacerbado, en lugar de recuperar y desarrollar el sistema equilibrado que el Derecho español diseñó en 1954, se propone, en definitiva, la involución hacia un régimen que pivote en torno a la culpa. ::
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Balance: los cambios y las constantes en la evolución histórica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas
A la espera de un cambio de orientación que atribuya a los criterios de imputación -y, entre ellos, a la culpa- la importancia que verdaderamente asumen en el sistema normativo, se puede concluir que el estado de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sufrido un cambio colosal entre los años cincuenta y noventa. Utilizando la feliz expresión de MIR, muy plástica, aunque demasiado extremada, se puede registrar que en el ámbito de la actividad administrativa material se ha pasado «de la más absoluta de las irresponsabilidades, a la responsabilidad más absoluta»(525). (524) Da cuenta de una doctrinajurisprudencial análoga en supuestos de daños producidos en Escuelas o Centros públicos GARCÍA DE ENTERRÍA, Prólogo a MIR, O., La responsabilidad de la Administración ... , cit., pp. 25, 26: «cualquier herida o rasponazo en las rodillas o en los brazos o la cara de un alumno, la ruptura de unas gafas o el rasgado de un prenda de vestir, accidentes tan habituales entre los niños, determina una reclamación automática de responsabilidad a la Administración». También hay sentencias que, sobre la base de una responsabilidad patrimonial objetiva y aludiendo a la justicia distributiva, ignoran la virtualidad exoneradora del riesgo asumido por la víctima en los daños sufridos en el ambito de los festejos taurinos populares, declarando, en consecuencia, la responsabilidad del Ayuntamiento organizador del encierro. Vide, en este sentido, las SSTS de 11 de mayo de 1992 (Ar. 4303), 17 de octubre de 2000 (Ar. 8631), 14 de diciembre de 2000 (Ar. 2001, 554) Y 3 de mayo de 2001 (Ar. 4227). Esta tendencia jurisprudencial se corresponde con la co-
rriente doctrinal que sostiene que el riesgo asumido por la víctima constituye un indiferente que no afecta a la determinación de la responsabilidad (objetiva) con cargo a la Administración municipal organizadora del festejo (Bt:Lo\DÍEZ ROJO, M., Responsabilidad... , cit., pp. 124-126), frente a la que afirma la eficacia exoneradora del riesgo consentido [BLANQl'ER CRIADO, D., Libertad, responsabilidad y fiestas populares, en BLA:-':Ql'ER CRIADO, D. Y Gl'IIÜ:1' GAl.I:\ID(), M. A., «Las fiestas populares y el Derecho», Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 103-147, esp. p. 115; YMEllI:\IA A1.coz, M., La asunción del riesgo por parte de la víctima. Riesgos tdurinos y deportivos, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 153-162; La asunción de los riesgos en el ámbito taurino yen los deportes, en «IXJornadas de responsabilidad civil y seguros» (Zaragoza, febrero 2004), Colegio Abogados Zaragoza, Zaragoza, 2004, pp. 64-114J. (525) MIR Pl'IGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 43. La expresión puede ser exagerada porque, como ha dicho MARTÍN REBOLLO (Ayer y hoy ... , cit., pp. 320, 327), aún se ignora la cuantía exacta
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CAP. n.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONw.. DE lA ADMINISTRACiÓN ESPAÑOLA ...
En esta brusca evolución hay, no obstante, dos notas o elementos que, ajenos a los planteamientos de GARCÍA DE ENTERRÍA, VILLAR PALASÍ o LEGUINA VILLA, han permanecido, sin embargo, casi invariables desde el siglo XIX hasta nuestros días: una concepción monocéntrica de la responsabilidad y la creencia de que la Administración pública, por su especial naturaleza, no puede sujetarse de la misma manera que los particulares al principio de responsabilidad(526). En efecto, hasta mediados del siglo gobernaba una concepción monocéntrica de la responsabilidad porque se entendía que una sola ratio podía amparar la reclamación de daños y perjuicios: la culpa proporcionada por el agente dañoso; y, en la actualidad, subiste una concepción correlativa, desde la perspectiva jurisprudencial y doctrinal que estamos analizando. Sólo que ahora, tal razón no es ya la culpa, sino la estricta causación material de un daño. Se ha evolucionado, por tanto, de un monocentrismo de raigambre canónica, que se apoya única y exclusivamente en el pecado (culpa), a un monocentrismo de carácter nihilista, que se apoya única y exclusivamente en la causa y descarta la realización de una selección de supuestos basada en diferentes valores (títulosjurídicos), tal y como ocurre en el sistema español de responsabilidad de los particulares y en todos los de nuestro entorno cultural, tanto civiles como administrativos. A su vez, y en relación con la segunda de tales notas, ha permanecido incólume la idea de que el régimen jurídico de la responsabilidad de las Administraciones públicas tiene un fundamento distinto. Durante el siglo XIX y hasta mediados del siguiente se apelaba a ciertos rasgos «especiales», de genética propia, de las personas jurídico-públicas, para salvaguardar su irresponsabilidad -por ejemplo, a su capacidad para elegir siempre bien a los empleados públicos-; y en la actualidad se subrayan otras notas igualmente «especiales» y propias para justificar una responsabilidad exacerbada -por ejemplo, que es potentior persona habilitada para sacrificar intereses privados en aras del interés general-o El profesor PANTALEÓN PRIETo(527) ha destacado brillantemente cómo la referida jurisprudencia desconoce que la responsabilidad civil de la Administración y la de los particulares tienen un mismo fundamento y reciben una similar regulación. A raíz de la STS de 14 de junio de 1991 (Ar. 5115) de las indemnizaciones ahora conseguidas y, además, porque la sensación de desbordamiento, aunque apoyada en pronunciamientos concretos, no está avalada por un análisis concluyente de la jurisprudencia. A su vez, la idea es sólo válida en la medida que se refiera a la actividad administrativa material. (526) Desde una perspectiva iuscomparatista, MIR (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 43) destaca otro elemento constante en la evolución de la responsabi-
lidad patrimonial de la Administración PÚblica, "la singularidad del régimen español en el contexto europeo», y dice al respecto: «singularidad, en efecto, al iniciar la década de los años cincuenta sin someter a la Administración a régimen de responsabilidad alguno, y singularidad, después, al someterla al régimen de responsabilidad más estricto». (527) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 74 Y 75; Los anteojos ... , cit., pp. 244 Y 255.
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-que, como hemos visto, condena a indemnizar por unas lesiones derivadas de una intervención quirúrgica impecable-, ha escrito: «Si el hospital donde se intervino a doña María ( ... ) hubiese sido de propiedad privada, a los tribunales civiles, según una jurisprudencia muy consolidada que cuenta con un generalizado respaldo doctrinal, no se les hubiera ocurrido condenar al propietario del hospital (ni, naturalmente, al cirujano) a satisfacer indemnización alguna ( ... ). No veo ninguna razón convincente para conceder ( ... ) esos más de diez millones de indemnización cuando no se le conceden a quien resulta igualmente incapacitado a causa de un desafortunado resbalón en la bañera. Y me parece obvio que los merecería más el segundo si, por razón de su incapacidad, él y su familia quedaran en una situación de necesidad económica más grave que la de doña María ( ... ) y su familia. y no tendría nada claro si no estaría aún más justificado emplear dichos millones en adquirir más aparatos de diálisis para proporcionar más años de vida a más enfermos de riñón, o en acabar con la peligrosa curva donde estadísticamente se matan o lesionan varias personas cada año, o en ayudar a los que mueren de hambre en el Tercer Mundo». Que la jurisprudencia brinda a veces un trato injustificadamente distinto a la Administración lo ha puesto de relieve también CARCÍA DE ENTERRÍA(528), al dar cuenta del tratamiento resarcitorio de daños producidos en los Centros escolares. Según expresa, contrasta la generosidad con se reparan los daños producidos en Escuelas públicas con la práctica judicial en los Centros privados de enseñanza: «Parece claro que se está utilizando la institución de la responsabilidad patrimonial como una técnica de protección social»(529).
El Mehrwert O plusvalor administrativo, la idea de que la Administración ha de responder necesariamente de distinta manera, esa teoría de que la protección resarcitoria se sujeta, cuando se trata del funcionamiento de los servicios públicos, a un ius singulare o Derecho esencialmente diverso, ha informado también el tratamiento jurisprudencial brindado a los daños derivados del ejercicio irregular de las potestades administrativas desde los años setenta hasta nuestros días, y no precisamente para garantizar a las víctimas un régimen indemnizatorio más generoso de responsabilidad administrativa.
(528) Prólogo a MIR, O., La responwbilidad ... nuevo sistema, cit., p. 26. (529) A esta misma conclusión llegan DíAZ ALARART (La responsabilidad de los centros docentes por los hechos dañosos de sus alumnos menores de edad, en A~LrA GONZÁI.t:Z, C. I. y DíAZ ALA,RART, S., «Responsabilidad de la
Administración en la sanidad v en la enseñanza», Montecorvo, Madrid, 2000, pp. 8283) Y ATIENZA NAVARRO (La responsabilidad civil por los hechos dañosos de los alumnos menores de edad, Comares, Granada, pp. 265, 273-274) .
CAPÍTULO TERCERO LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO ESPAÑOL: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y SITUACIÓN ACTUAL
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El mantenimiento de una irresponsabilidad casi total hasta los años ochenta
Volviendo a los años setenta, hay que insistir en que la responsabilidad que por entonces se estaba consolidando era la derivada de hechos de la Administración, pero no la contraída por sus actos jurídicos o formales. La responsabilidad en estos supuestos era prácticamente desconocida, y lo ha seguido siendo hasta mediados de los ochenta. Según BLAsco, los Tribunales contenciosos parecían no haber acusado la existencia de un sistema de responsabilidad civil cuando el daño se producía no por medio de una actuación material, sino a través de un acto administrativo (530). Mientras que era relativamente sencillo responsabilizar a la Administración, por ejemplo, por el desbordamiento de un canal, era prácticamente imposible obtener una indemnización por la denegación improcedente de una licencia o la imposición de una sanción ilegal (531) . Particularmente expresiva era, en este sentido, la metáfora de NIETO, según la cual la responsabilidad por actos constituía una auténtica «bella durmiente del ordenamiento positivo», porque, aunque legislativamente exigible ya en el siglo XIX -con arreglo a los artículos 1902 y 1903 del Código civil- y, desde luego, a partir de 1954 -con la entrada en vigor de la LEF-, aún no había sido recibida por los Tribunales(532). El mencionado autor denunciaba que «Los Ayuntamientos y los Ministerios deniegan sus licencias -cuando no las suspenden- aun a sabiendas de la injusticia y remiten al empresario, no ya a la Audiencia, al Tribu~al (530) BLAsco ESTEvE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 73; La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, «RAP», núm. 81, 1980, p. 196. (531) lbidem, p. 24. Dejando al margen algunos supuestos aislados y alguna modalidad específica de actuación, la casi totalidad de la actividad formal de la Administración Pública estuvo sustraída al principio de responsabilidad. La jurisprudencia
venía ya estableciendo una correlación casi automática entre la anulación o revocación de una licencia y el derecho a percibir indemnización (SSTS de 14 de octubre de 1969, Ar. 4583; 7 de mayo de 1971, Ar. 3214; 22 de junio de 1976, Ar. 4215; 16 de diciembre de 1977, Ar. 361; Y 11 de febrero de 1978, Ar. 626). (532) NIETO, A., Prólogo a BlASeo Es. TEVE, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 15.
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CAP. m-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATI\'O ...
Supremo, a conciencia del escarnio de su remisión. ¡Y mientras tanto los juristas ensalzan las fórmulas de exigencia legal de la responsabilidad administrativa!» (533). En esta línea, y a propósito del (casi inexistente) tratamiento resarcitorio brindado a los daños derivados de actos ilegales de gravamen, CARCÍA DE ENTERRÍA(534) escribió: «Rarísima y completamente excepcional es la anulación de un acto que va acompañada de un deber de reparación por los daños causados por la ejecución previa y coactiva de dicho acto, como resulta de elemental comprobación. El privilegio de la ejecución previa de los actos administrativos queda entonces convertido en un extraño privilegio de dañar con impunidad y queda privado así de todas sus efectivas razones de fondo. Que la Administración haga, pero que indemnice, decía H<\uRlou, explicando uno de los mecanismos esenciales del régimen administrativo. Entre nosotros, la Administración hace, pero no paga, con lo cual el régimen administrativo, esto es, el Estado de Derecho en su aplicación a las exigencias de funcionamiento de la Administración, ha quedado a medio camino» (535) . La Administración española seguía respondiendo menos que la italiana. Los Tribunales cisalpinos eran igualmente reacios a condenar al resarcimiento del daño cuando el hecho dañoso era una actuación administrativa formal, pero, según hemos visto, en la década de los años setenta los actos ablatorios ilegales estaban plenamente sujetos al Derecho de la responsabilidad. La doctrina y la jurisprudencia italianas encontraron la fórmula con que burlar en estos casos -sin derrumbarlo- el «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo: la corrección -parcial- de la premisa de que frente al ejercicio de la potestad administrativa el interesado nunca puede invocar derechos subjetivos. Seguía considerándose que la situación jurídica del que se opone a la imposición de un acto restrictivo era de interés legítimo o diritto affievolito, pero se afirmaba, al mismo tiempo, que en los casos en que ese sacrificio es impuesto ilegalmente, vulnerando el ordenamiento jurídico, y en que esta ilegalidad resulta comprobada por el juez administrativo, determinando la anulación del acto, la lesión de ese interés legítimo se transforma en lesión de derecho subjetivo (536) . La idea de que la particular índole del sujeto público incide en el funcionamiento de la mecánica resarcitoria, ese planteamiento que (533) NIETO, A., ibidem, p. 20. (534) Prólogo a LEGLJI:-iA VIl.I...... J., La responsabilidad civil..., cit., pp. 20-21. (535) Igualmente raras y excepcionales eran las sentencias que declarasen la responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en la tramitación de procedimientos, pues la jurisprudencia consideraba que los daños derivados de la de-
mora no son indemnizables por la existencia de otros remedios para paliar las consecuencias de la inactividad (SSTS de 10 de diciembre de 1971, 26 de septiembre de 1977 y 30 de marzo de 1981). Sobre el tema, PARADA, R., Derecho Administrativo.... cit.. p. 655. (536) Vide Cap. l. ap. VII.
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LAS JUSTIFIC..ACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
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permite el alumbramiento de principios genuinos, desconocidos en la práctica civil, esa consideración de que la Administración, por su autoridad y supremacía, se somete de distinta manera al Derecho de la responsabilidad, constituyó, a mi juicio, uno de los factores que llevó a consolidar ámbitos de irresponsabilidad en ambos países.
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Las justificaciones teóricas de la irresponsabilidad lA REGlA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATlVO NO PRESlJPONE EL DERECHO A INDEMNIZACIÓN Y SU UTILIZACIÓN JURISPRUDENCIAL COMO PRINCIPIO DE EXONERACIÓN
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Entrando en el análisis del razonamiento jurídico de las sentencias, hay que señalar que los Tribunales, tras anular el acto ilegal, no condenaban a la Administración al resarcimiento de unos daños que parecían evidentes -y de los que no se declaraba que hubieran quedado sin probar-, aduciendo en gran número de ocasiones que «la mera anulación de un acto administrativo no presupone el derecho a indemnización» (537) . Esta fórmula, que llegó a convertirse en cláusula de estilo, como recurso tópico ante cualquier pretensión resarcitoria(538), se amparaba en el artículo 40.2 LJ de 1956, que disponía que «la simple anulación en vía administrativa, o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas, no presupone derecho a indemnización». Dicha norma constituía, en realidad, una cautela legal dirigida a impedir que toda anulación de actos administrativos comportase necesariamente una condena al resarcimiento; regla enderezada, pues, a evitar que la jurisprudencia declarase la responsabilidad civil de la Administración de modo automático, sin la comprobación previa de que concurren los requisitos de la responsabili(537) SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2031),8 de febrero de 1964 (Ar. 1652), 16 de abril de 1966 (Ar. 2034),14 de octubre de 1971 (Ar. 4266), 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 7 de noviembre de 1982 (Ar. 4253), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de 1987 (Ar. 9323), y 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330). Esta última resolvía un recurso interpuesto contra una sentencia que había anulado la denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia, ordenando el libramiento de la autorización y condenando al resarcimiento del daño. El TS la revocó en lo concerniente a la responsabilidad, aduciendo que "la mera anulación de un acto no da derecho a pedir esta indemnización". Asimismo, la de 16 de abril de 1966 denegó el resarcimiento aduciendo "que en virtud de lo antes
razonado procede estimar en parte el recurso, declarando que las Resoluciones ministeriales, objeto del mismo, no son conformes a Derecho y anulándolas por consecuencia en cuanto dejan sin ejP.cto el título definitivo de bonificables, título que se mantiene como válido y vigente sin Perjuicio de que la Administración rectifique el error que existiera en la determinación del ~m porte de la sobretasa permanente de calefacci(m, sin dar lugar a la indemnización de daños y perjuicio.! causados por la anulación del acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 LRJ, expresivo de que la misma no presupone por sí sola derecho a indemnización". (538) Esta valoración es de BLASCO E~ TEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 96 Y La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, cit., p.212.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ..
dad patrimonial(539). Sin embargo, la disposición funcionaba, de hecho, como una especie de principio de exoneración de responsabilidad en los supuestos de anulación de una resolución administrativa, como si constituyera una prohibición virtual de resarcir los daños derivados de actos ilegales cuando éstos hubieran sido eliminados con efectos retroactivos(540) . Lo cierto es que las sentencias se limitaban, por lo general, a invocar la norma del artículo 40.2 sin explicar las razones que, a su juicio, fundamentaban la claudicación de la pretensión resarcitoria. Más allá de la simple cita de que la anulación no presupone el derecho indemnizatorio, los Tribunales se abstenían de explicar por qué la Administración no estaba obligada a reparar el daño, permaneciendo así su razonamiento in scrinio cardis (541). La irresponsabilidad estaba posiblemente conectada con dos órdenes de justificaciones que, aunque no expresados claramente en las sentencias denegatorias, formaban parte aún del bagaJe cultural -residuo heredado de construcciones pasadas- de la jurisprudencia de la época: la teoría de que el proceso contencioso persigue la depuración del ordenamiento jurídico, pero no la protección de la esferajurídica de los particulares(542); y, sobre todo, la de que el restable(539) Partiendo de este planteamiento, algunas sentencias, exponentes de una línea minoritaria, estimaron pretensiones resarcitorias conectadas con actos administrativos. Así, las SSTS de 14 de febrero de 1972 y 3 de enero de 1979 (Ar. 7). Esta última (comentada por SAINZ MoRE]'.;ü en «REDA», núm. 20, p. 116), relativa a la delimitación de un polígono militar de experiencia de tiro dice «no es la mera anulación de los actos impugnados lo que puede dar derecho a la indemnización -arto 40.2 de la LRJ-, sino la producción de un daño, lesión o perjuicio sufrido por el patrimonio del administrado, siempre que este perjuicio sea consecuencia de la actuación de la Administración y no exista obligación de que el administrado lo soporte». (540) Han analizado críticamente esta corriente doctrinal, entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La responsabilidad del Estado... , cit., p. 7; LEGLTINA VILLA, J., La responsabilidad del Estado... , cit., p. 328; BIA~CO Esn:VE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 86-87, Y La responsabilidad de la Administración por los daños causados por actos administrativos: doctrina jurisprudencial, cit., pp. 204-213; ALONSO GARCÍA, c., La responsabilidad patrimonial de la Administración por denl'gación ilegal de licencias de urbanismo, "RAP», 1992/1, p. 216. (541) No obstante, en alguna ocasión (SSTS de 11 de noviembre de 1971, Ar. 4415, Y 9 de mayo de 1970, Ar. 2623), los
Tribunales, en supuestos de denegación improcedente de licencia, expresaron alguna razón, como la de que no existía en nuestro ordenamiento positivo un precepto específico que regulase la responsabifidad en estos casos. Se trata de un argumento abiertamente contrario a la LRJAE, que establecía un sistema de responsabilidad aplicable a toda la actividad de todas las Administraciones Públicas y aplicable, por tanto, a toda denegación de acto favorable. Alguna otra sentencia también exteriorizó el porqué de la negación del resarcimiento, escudándose en la falta de reclamación administrativa previa, es decir, en la imposibilidad de pronunciarse sobre pretensiones resarcitorias «vírgenes de enjuiciamiento» (STS de 9 de febrero de 1971, Ar. 731). El argumento era, como algún autor puso de manifiesto (GoNZÁI.EZ PtREZ, J., Comentarios a la LJCA, Madrid, 1978, p. 658; E. GARCÍA m: E]'.;nRRÍA, Prólogo a LEGl'INA VILLA,J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19; BI.ASCO Esnn, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 85), contrario al ordenamiento, pues los artículos 42 y 84 c) LJ 1956 permitían a los administrados solicitar tutela resarcitoria ante la jurisdicción contencioso-administrativa sin pedirla previamente en la vía administrativa. (542) Parecida insinuaClon en E. GARCÍA m: E]'.;TERRÍA, Prólogo a LEGL:INA ViLlA, J., La responsabilidad civil..., cit., p. 19. Sobre
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II.
LAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE lA IRRESPONSABILIDAD
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cimiento del statu quo ante, proporcionado por los pronunciamientos anulatorios y las condenas a dictar nuevo acto reparan in natura el daño, haciendo innecesario el resarcimiento monetario(543). La idea de que la anulación del acto ilegal constituía tutela bastante para el administrado entroncaba, en cierto modo, con la visión revolucionaria de la justicia administrativa, que concebía el proceso como un mecanismo de control, orientado única y exclusivamente a la depuración o eliminación de actos ilegales, y no a la protección de los derechos e intereses individuales (544) . Esta jurisprudencia, que brindaba la protección anulatoria, pero no la resarcitoria, se ajustaba en cierto modo al viejo modelo de jurisdicción objetiva, aquel del que no podían derivar declaraciones de derechos ni condenas a la indemnización de daños y perjuicios sino tan sólo pronunciamientos de anulación de actos administrativos. Ahora bien, resaltada la influencia que pudiera tener la concepción revisora del proceso, el sistema jurisdiccional entonces vigente se había separado, al menos parcialmente, del modelo tradicional descrito. En la Ley Jurisdiccional de 1956 el contencioso era un proceso que, aunque dirigido en todo caso a la revisión, podía dar lugar a la adopción de otras medidas distintas de la anulación, de otros remedios, como los pronunciamientos condenatorios, encaminados al pleno reestablecimiento de la posición jurídica del administrado(545). Además, la entrada en vigor de la Constitución vino a «reafirmar el arrinconamiento el modelo de jurisdicción objetiva, CARciA DE ENTERRiA, E., Contencioso-administrativo objetivo y contencioso-administrativo subjetivo a finales del siglo Xx. Una visión histórica y comparatista, en "Problemas del Derecho Público al Comienzo de siglo», Civitas, Madrid, 2001, pp. 65-86. (543) En ocasiones, los Tribunales se basaban en una muy rigurosa apreciación de la prueba del nexo de causalidad, negando de esta forma la existencia de responsabilidad (vide STS de 10 de marzo de 1969, Ar. 1514). Alguna vez declararon que la obligación de reparar los daños denvados de un acto administrativo ilegal correspondía al funcionario responsable de la gestión practicada y sólo subsidiariamente a la Administración (STS de 16 de noviembre de 1969, Ar. 5318). (544) Este modelo, elaborado en Francia a finales del siglo XVIII, condicionó durante todo el siglo XIX la configuración de nuestro sistema contencioso, afirmándose una tendencia favorable a la idea de que los Tribunales debían limitarse a declarar la conformidad o disconformidad jurídica del acto, confirmándolo o anulándolo
J. A., PrinciPio de Derecho Administrativo, n, 2i ed., Ceura, Madrid, p. 656). Sobre su enorme influencia en la Justicia administrativa italiana y, en particular, en el tratamiento resarcitorio de los daños derivados de actos, vide supra, Cap. 1, ap. III. (545) Las medidas reintegradoras de la posición jurídica distintas de la anulación del acto administrativo sólo las podía pretender el titular de un derecho subjetivo (artículo 28.2), considerándose derechos subjetivos los derechos de crédito correlativos a una obligación administra-tiva definida en todos sus elementos (v.gr. los derechos de los funcionarios, contratistas o concesionarios). A los demás sujetos la Ley sólo les permitía obtener la anulación de una eventual resolución denegatoria o la declaración de que la denegación era contraria a Derecho, si bien la jurisprudencia fue estimando pretensiones condenatorias sin exigir la titularidad de un derecho subjetivo (HURGO LORA, A., Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo, Aranzadi, Elcano, 2000, pp. 164, 164, 172173). (SANTAMARÍA PASTOR,
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
definitivo de las interpretaciones más radicales de la teoría del carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa»(546); y ello por imposición del artículo 24 que, al reconocer el derecho a la tutela judicial efectiva, impone la consideración de que todo recurso contenciosoadministrativo es subjetivo y pleno, que todo proceso está encaminado a la protección de la esfera jurídica del administrado y, consecuentemente, que la jurisdicción ha de adoptar las medidas adecuadas para su completo restablecimiento (547) .
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Por eso, quizá, y pese al reflejo que el viejo modelo jurisdiccional pudo tener en la jurisprudencia, la explicación teórica que sostuvo de forma velada el privilegio de la irresponsabilidad se localizaba principalmente en el Derecho sustantivo, esto es, en una específica concepción del sistema de remedios tutelares de la esfera jurídica del administrado. 2.
LA TEORÍA DE QUE LA ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO YLA CONDENA JUDICIAL A DICTAR OTRO CONSTITUYEN FORMAS DE REPARACIÓN IN NATURA INCOMPATIBLES CON EL RESARCIMIENTO POR EQUIVALENTE
A mi juicio, los Tribunales se mostraban reacios a declarar la responsabilidad civil de la Administración porque partían de que los pronunciamientos anulatorios y las órdenes de hacer tenían de suyo un efecto reparador que impedía la adopción del remedio indemnizatorio; de la idea de que, restablecida judicialmente la posición jurídica del administrado, el daño desaparecía porque ya se había satisfecho mediante una compensación in natura, sin que procediera, por lo tanto, adoptar otras medidas, igualmente reparadoras, como la condena al abono de una concreta cantidad(548). Lo demuestra el hecho de que en los pocos supuestos en que la jurisprudencia tuvo a bien resarcir el daño ocasionado por un acto administrativo era imposible restablecer la posición jurídica del administrado. Eran, en particular, casos de denegaciones ilegales de acto favorable en los que eljuez, tras anular la resolución, no podía, en virtud de obstáculos de carácter material o jurídico, ordenar a la Administración la emanación de un nuevo acto secundum ius. Se estimó la pretensión resarcitoria del recurrente en las SSTS de 3 de diciembre de 1959 y 6 de junio de 1967 (Ar. 3116). La primera anuló el acto (546) COSCl"l.Ll'ElA MONTANt:R, L. M., ManuaL, cit., p. 499. (547) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Con tencioso-administrativo objetivo... , cit., pp. 79--80. También, de este mismo autor, Hacia una nueva justicia Administrativa, 2ª ed. amp\., Civitas, Madrid, 1992, pp. 59-60; y, junto con FERl'\ÁNDEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 585. (548) También los profesores GARRmo FALlA y FERNÁ.1\¡DEZ PASTRANA (Régimen jurídico
y Procedimiento de las Administraciones Públicas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2000, p. 375) opinan que había un rechazo jurisprudencial a la idea de establecer una relación de causa a efecto entre la ilegalidad de un acto y la responsabilidad porque se suponía que la anulación del acto administrativo constituía, de suyo, suficiente satisfacción para el recurrente.
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11.
lAS JUSTIFICACIONES TEÓRICAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
189
de adjudicación de un contrato, reconociendo el derecho del recurrente a obtenerlo, pero no condenó a la Administración a concedérselo porque subsistía un obstáculo de carácter material: el contrato había sido ya ejecutado. La segunda anuló la denegación de una licencia de exportación y, como en la anterior, no condenó al libramiento por imposibilidad material, pero sí al abono de una indemnización. A su vez, en los casos en que, solicitada licencia urbanística, la Administración suspendía el procedimiento con ocasión de la preparación, modificación o revisión del instrumento urbanístico, si el otorgamiento de la licencia era incompatible con la nueva ordenación (impedimento de carácter jurídico), los Tribunales condenaban a la indemnización del costo de los proyectos técnicos [SSTS de 24 de noviembre de 1977 (Ar. 4643), Y 27 de abril de 1982 (Ar. 3976)] (549). La denegación ilegal de un acto favorable constituye, como se sabe, un supuesto en el que la mera anulación de la resolución negativa no restablece la posición jurídica del administrado, pues lo que le interesa no es tanto la eliminación del acto como la efectiva obtención de la ventaja pretendida. Resulta, pues, revelador que la jurisprudencia condenara al resarcimiento en estos casos, en que no cabía ya la condena a la emanación de nueva resolución, esto es, cuando era ya imposible proteger la posición jurídica del administrado, y que, por el contrario, no declarase la responsabilidad de la Administración en casi ninguno de los supuestos en que se reconocía el derecho al recibimiento del bien pretendido. En efecto, cuando la denegación contrastaba con el ordenamiento jurídico, lo normal era que la sentencia declarase la nulidad del acto y reconociese el derecho del particular a la obtención del bien pretendido o, según los casos, la obligación de la Administración de dictar nueva resolución, positiva o negativa, conformada a Derecho(550). Pero fueron verdaderamente insólitas las resoluciones que, además, condenaran al resarcimiento del daño(551). (549) Sobre el título de imputación en estos casos, que no es, evidentemente, la ilegalidad del acto, dado que el acto es perfectamente legal, vide infm, Cap. V, ap. 1.2; Cap. VIII, ap. IV.I. Téngase en cuenta, además, que había una regulación específica que declaraba la responsabilidad por suspensión del procedimiento (artículo 22.3 LS 1956), y esto, rosiblemente, llevó a los jueces a reparar e daño en estos casos. Según BIASCO (La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 101), la existencia de preceptos específicos (172.2 LS 1956 y 3 RSCL) que declaraban el derecho a indemnización explica también por qué en otros casos aislados los Tribunales han concedido indemnizaciones: los supuestos de actos ilegales por los gue se otorgaban licencias urbanísticas. ASI, por ejemplo, SSTS de 23 de noviembre de 1962 (Ar. 4482), 14 de
octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de 1971 (Ar.3214). (550) Así lo ha puesto de manifiesto, AI.ONSO CARdA, C., La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 216. (551) No lo hicieron, entre otras, las SSTS de 3 de mayo de 1961 (Ar. 2(31) -licencia para la construcción de edificio--.--; 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), 4 de abril de 1983 (Ar. 551), 30 de septiembre de 1985 (Ar. 4297), 27 de noviembre de 1987 (Ar. 9323), 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330) -autorización para la apertura de oficina farmacéutica-; y 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427) -licencia para instalar un molino triturador de cereales-o Un asunto verdaderamente excepcional, en el que se combinaron ambos pronunciamientos, es el de la STS de 4 de abril de 1964, que declaró: «Que la negativa del
190
CAP. III.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Tal tipo de respuestas induce a pensar que la jurisprudencia concebía el resarcimiento como un remedio alternativo a la anulación y a las órdenes de hacer, como una modalidad subsidiaria de tutela, relegada a los casos en los que la mera anulación no aporta nada al recurrente y en los que no cabe la adopción de otra medida restauradora de la situación jurídica afectada por la resolución ilegal. Esto, a sensu contrario, supondría que los Tribunales, en los demás casos, cuando la anulación tenía alguna virtualidad tutelar (v.gr., anulación de un acto de gravamen) o cuando se adoptaba otra medida igualmente reestablecedora (por ej., condena al libramiento de un acto favorable o, sencillamente, ., de una nueva resolución), se abstenían de fijar una cantidad en concepto .. ~ de indemnización porque entendían que el daño había sido reparado 1 ya in n a t u r a ' l En este sentido, las pocas sentencias que condenaron al resarci-·I miento del daño recogían explícitamente la idea de que el resarcimiento es un instrumento meramente sustitutivo que sólo entra en juego cuando es imposible la supuesta reparación in natura o por equivalente.
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En la mencionada sentencia de 3 de diciembre de 1959, el Tribunal Supremo, después de declarar que el recurrente fue injustamente excluido y que, por ofrecer la mayor baja, debió adjudicársele el contrato, aseveró que "ya que la norma de la posibilidad de ejecución de los acuerdos municipales, no obstante su impugnación, no elimina la necesidad de operar la restauración del orden jurídico por los medios que la Ley determina», y "al ser imposible el cumPlimiento de la obligación de hacer del Ayuntamiento y el de la decisión judicial revocando el acuerdo municipal y declarando al demandante como legal adjudicatario del remate -puesto que la obra indebidamente adjudicada, está ya ejecutada-, ha de operarse la sustitución de la obligación que se ha hecho imposible, y de lo sustancial de la resolución judicial que no puede ejecutarse, por la equivalencia de una indemnización de daños y perjuicios», La STS de 6 de junio de 1967 (anulación de una denegación de una licencia de exportación), señala en esta misma línea: "Que si bien es cierto que procede estimar el recurso, declarando la nulidad en Derecho de la Orden denegatoria, dada la índole coyuntural y temporalmente efectiva de la operación denegada, la declaración de nulidad no supone per se el restablecimiento directo del derecho lesionado con el quebrantamiento legal, por lo que en sustitución de tal restablecimiento -que exigía conceder la licencia, fuera del contingente o cupo del transcurrido año 1964-, lo pertinente es reconocer (",] la existencia de daños y perjuicios a resarcir o indemnizar por la Administración»,
Por eso podemos concluir que los Tribunales, aunque sólo expresaban el argumento en cuestión cuando condenaban al pago de indemnizaciones, lo empleaban en todos los supuestos de daños derivados de Ayuntamiento a autorizar las olrras de cine de verano con la consiguiente imposibilidad de alrrir al público el local durante la temporada estival de 1962, ha comportado una serie de perjuicios al recurrente de los que son muestra algu-
nos de los documentos acreditados en autos, lo cual fuma la declaración de su casación a tenM del apartado c) del artículo 84 de la LeyJurisdiccional, dejando diferida la determinación de su cuantía al Periodo de ejecución de Sentencia",
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III.
LAS RAZONES METAJURÍDlCAS DE LA IRRESPONSABILIDAD
191
actuaciones formales de la Administración, sirviendo, la inmensa mayoría de las veces, para justificar la respuesta negativa. En mi opinión, la jurisprudencia no se había desprendido aún de la concepción delincuencial de la responsabilidad civil, según la cual el resarcimiento es una sanción que se impone cuando la conducta del agente dañoso ha violado la norma que atribuye a la VÍctima un derecho subjetivo. El elemento que hacía antijurídico y resarcible el daño causado era, en efecto, el de la conducta infractora del responsable y, desde estos parámetros, no era posible diferenciar funcional y estructuralmente la tutela que proporciona este remedio de la que brinda la anulación del acto ilegal y la condena judicial a la Administración a que dicte otro nuevo; la tutela anulatoria y la condenatoria están ciertamente subordinadas a la comprobación de que hay ilegalidad en el comportamiento administrativo y están funcionalmente dirigidas al restablecimiento de la situación jurídica del administrado. Por eso, si se hubiera generalizado efectivamente esa noción objetiva de antijuridicidad de la que hablaron GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA VILLA a la entrada en vigor de la LEF, se habrían percibido fácilmente, quizá, esas diferencias funcionales y estructurales. Según estos autores, la responsabilidad civil no se orientaba ya a la sanción de conductas, sino a la reparación de daños, lo que colocaba necesariamente al resarcimiento en un distinto plano que lo hacía indiscutiblemente compatible con la tutela anulatoria y la condenatoria(552).
111.
Las razones metajurídicas de la irresponsabilidad
Son varias las razones que pueden explicar este fenómeno. Fue probablemente decisiva, como acabamos de ver, la confusión generalizada entre antijuridicidad objetiva y responsabilidad objetiva, pues atestigua en parte por qué se mantuvo la noción subjetiva y tradicional de daño antijurídico y, con esto, el fundamento virtual por el que los Tribunales consideraban que los pronunciamientos anulatorios y las órdenes judiciales de hacer dirigidas a la Administración reparaban in natura el daño causado. Otro factor, quizá más determinante, residía en la actitud de los autores, quienes, al no estudiar, por lo general, la responsabilidad por actos, dejaron de brindar a la jurisprudencia soluciones concretas al prQblema de la reparación del daño derivado del ejercicio irregular de los poderes formales de la Administración. Algunos, como GARCÍA DE ENTERRiA, LEGl'INA, MARTÍN REBOLLO, NIETO y, sobre todo, BLAsco, analizaron críticamente la tendencia jurisprudencial a privilegiar a la Administración, insistiendo en que ésta está obligada por el principio de responsabilidad a reparar los daños derivados de toda sus actuaciones, tanto de las (552) Sobre las diferencias funcionales y estructurales de estas formas de tutela vide in/m, Cap. N, ap. IV.
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTR-\TIVO ..
materiales como de las formales. Pero la generalidad de la doctrina, más preocupada por la responsabilidad por hechos que por la de los actos, no se alzó abiertamente frente a esta tendencia jurisprudencial(553). Este «extraño vacío» doctrinal (554) , verdaderamente singular si se tiene en cuenta la importancia cualitativa y cuantitativa de los daños que ya entonces derivaban de las actuaciones administrativas formales(555), se debió, según NIETO, a una dilatada autocomplaciencia generada por la gran conquista del Derecho administrativo: la posibilidad de fiscalizar y anular las decisiones del poder(556). Lograda esta alta cota, la generalidad de la doctrina no se decidía a dar un paso más, es decir, a exigir la reparación del daño irrogado por los actos jurídicos de la Administración. La consecución del remedio anula torio cobraba una importancia tal, que oscurecía y marginaba la relevancia del resarcimiento en el marco de la producción jurídica administrativa (557) . Pero, junto a estas razones, la explicación del fenómeno reside en la existencia de un respeto magnificado a la maiestas administrativa (558) o, en mayor medida, en la extendida consideración, más o menos consciente, de que la Administración, cuando ejercita formalmente sus poderes y cuando realiza actuaciones puramente fácticas, no puede sujetarse de la misma manera al Derecho de la responsabilidad. La STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que desestimó la pretensión indemnizatoria de los daños y perjuicios derivados de un acuerdo de denegación de licencia, decía expresamente en este sentido que el instituto resarcitorio se aplica principalmente a las actuaciones administrativas materiales: "la responsabilidad administrativa [está] especialmente vinculada al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente jurídica». El propio LEGUINA VILLA, aunque crítico con esta tendenciajurisprudencial favorable a la irresponsabilidad de la Administración, consideraba también que «el ámbito (553) BIA~CO (La responsabilidad... actos administrativos, cit. p. 24 Y La responsabilidad ... doctrina jurisprudencial, cit., p. 195) denunciaba una propensión doctrinal a considerar la responsabilidad de la Administración corno derivada únicamente de hechos o actividades materiales y que los actos no recibían la atención específica que merecen, dejando incógnitos aspectos esenciales del tema. Su obra sigue siendo hoy una «excepción destacable» dentro del panorama doctrinal, poco proclive a fijarse en las especialidades de la responsabilidad por actuaciones formales de la Administración (MIR PCIGPElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 311). (554) Se refiere a él, A. NIETO, Prólogo a BLASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 15. (555) Para A. NIETO GARCÍA (Prólogo a
BIASCO ESTEW, A., La responsabilidad... actos administrativos, cit., p. 15) mucho mayor que la de los daños que originan los hechos. (556) lbidem, p. 16. (557) Idem. En parecidos términos se han expresado después, GARRIDO FALLA Y FE¡u,;Á.:,m:z PASTRA.'.:A, Régimen jurídico... , cit.,
p.375. (558) E. GARCÍA DE E:-
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IV.
LA NORMALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR ACTO ADMINISTRATIVO
193
"natural" de aplicación del principio general de responsabilidad es ( ... ) el de los actos u operaciones materiales de la Administración»(559).
Al igual que en el ordenamiento italiano, la aplicación del Derecho español de la responsabilidad civil encontraba mayores dificultades cuando el perjudicado se topaba con la autoridad del poder, esto es, en el ámbito de la actividad formal de las Administraciones Públicas. Si el ejercicio de las potestades formales de la Administración quedaba sustraído al Derecho de la responsabilidad -casi por completo en España y limitadamente a las denegaciones de acto favorable en Italia-, pero no las actuaciones administrativas puramente fácticas o materiales, fue, posiblemente, en mi opinión, por esa especial naturaleza del sujeto público, por ese plusvalor o Mehrwerl administrativo, constantemente afirmado en las sentencias y en la literatura administrativa española desde finales del siglo XIX hasta nuestros días.
IV.
La nonnalización de la responsabilidad por acto administrativo
Sobrepasada la primera mitad de la octava década, se consolidó una jurisprudencia favorable a declarar la responsabilidad patrimonial por actos ilegales de gravamen de la Administración. Así, por ejemplo, se condenó a la Administración a la indemnización de los daños derivados de unas resoluciones ilegales (expresas o presuntas) que ordenaban: el cierre de un restaurante (560) , de un taller de pirotecnia(561) y de una discoteca (562); el desalojo de una parada de taxis (563); la retirada de unas tuberías (564) ; la suspensión de una licencia de obras previamente concedida(565); el derribo de un inmueble(566); el cese de la actividad veterinaria de un sujeto (567); la revocación de un acto expropiatorio(568), de unas licencias de importación de productos(569) y la autorización de la instalación de establecimientos comerciales(570). En esa misma época, se inauguró, además, una cierta tendencia a responsabilizar a la Administración por los daños derivados de denega(559) La responsabilidad... servicios administrativos, cit., p. 328. (560) SSTS de 28 de septiembre de 1987 (Ar. 8262) Y28 de noviembre de 1988 (Ar.9222). (561) STS de 19 de diciembre de 1989 (Ar.9867). (562) STS de 7 de mayo de 1989 (Ar. 1950). (563) STS de 16 de septiembre de 1988 (Ar.675). (564) STS de 7 de abril de 1989 (Ar. 2915). (565) STS de 4 de julio de 1988 (Ar. 5861).
(566) STS de 4 de abril de 1989 (Ar. 1978) . (567) STS de 6 de febrero de 1988.(Ar. 785). ; (568) STS de 18 de octubre de 1986 (Ar.5355). (569) SSTS de 14 de mayo de 1987 (Ar. 3607) -denegación de licencia de importación de aerosoles- y 9 de marzo de 1989 (Ar. 2211) -denegación de licencia de importación de productos cárnicos-o (570) STS de 15 de julio de 1985 (Ar. 4217).
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
ciones regladas contrarias a Derecho. Se brindó así protección resarcitoria a un taxista que no pudo explotar satisfactoriamente su actividad profesional como consecuencia de denegar a su auxiliar el preceptivo permiso de conducción(571). También a los vecinos de un municipio en el que había instalado un vertedero clandestino, por los daños derivados del rehúse de su petición de clausura(572). Se empezaron a generalizar, asimismo, las condenas al abono de indemnización por los daños y perjuicios derivados de otras importantes denegaciones ilegales regladas: licencias de importación(573), de apertura de establecimientos públicos(574) y de urbanismo (575) . En 1990, este último supuesto, el de denegación ilegal de una licencia urbanística, quizá por la relevancia económica de las actividades cuyo ejercicio se condiciona a la obtención del permiso (la construcción, la remodelación o la demolición de un inmueble, así como determinados usos del suelo, del subsuelo y los demás previstos en los planes), fue objeto de específica atención normativa(576): la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoración del Suelo, declaró en su artículo 21, expresamente y por vez primera en nuestro Derecho, la responsabilidad patrimonial de la Administración por «denegación improcedente de licencias de urbanismo», remitiéndose a las normas que regulan con carácter general el régimen indemnizatorio de los daños ocasionados por las Administraciones Públicas (577) . En realidad, el precepto no introdujo nada nuevo, pues la tutela resarcitoria por denegación improcedente de licencia era exigible, desde 1954, con arreglo al sistema general, establecido para toda la actividad administrativa. Ahora bien, el decisum jurisprudencial de aplicarlo a ese supuesto concreto constituía todavía una llamativa novedad. De ahí que (571) STS de 25 de mayo de 1987 (Ar. 7133). (572) STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962). (573) STS de 20 de febrero de 1989 (Ar.2526). (574) STS de 28 de julio de 1986 (Ar. 6904), sobre denegación improcedente de apertura de una sala de fiestas. (575) SSTS de 29 de abril de 1986 (Ar. 4380) Y 28 de julio de 1986 (Ar. 6904). (576) DE lA MORENA (Actividad autarizataria ... , cit., p. 953) se refiere, en este sentido, a «los graves perjuicios individuales que los Municipios podrán causar a los administrados sujetos a la carga de no poder ejercer sus derechos, si antes no son autorizados a ejercerlos, solicitando y obteniendo, uno por uno y caso por caso, la correspondien te licencia".
(577) La legislación urbanística ha regulado tradicionalmente supuestos específicos de responsabilidad: por la modificación o revisión del planeamiento; por la imposición de limitaciones singulares que comporten una restricción del aprovechamiento urbanístico; por anulación y revocación de licencias; y por suspensión del otorgamiento de licencias. Pero sólo en 1990, con la nueva Ley del Suelo, 8/1990, se introdujo la mención específica de la responsabilidad por denegación improcedente. En la actualidad, resulta de aplicación a estos supuestos el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del suelo y valoraciones, que se expresa en los mismos términos que el artículo 21 de la derogada.
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IV.
lA NORMALIZACiÓN DE lA RESPONSABILIDAD POR AGrO ADMINISTRATIVO
195
la doctrina, lejos de considerar superflua la norma contenida en el artículo 21, la recibiera con albricias (578) . De hecho, la referida disposición ha producido, posiblemente, efectos muy saludables en nuestro ordenamiento, pues, desde su entrada en vigor, se han multiplicado las sentencias estimatorias de pretensiones resarcitorias conectadas con denegaciones de licencias urbanísticas(579) y, en general, con todo tipo de denegaciones regladas contrarias a Derecho: denegaciones del despacho aduanero para la importación de unas motocicletas(580); de apertura de un quiosco(581); de la petición de una empresa editora relativa a la inserción de publicidad institucional de la Administración (582) y de la homologación de los niveles de BUP y cau de un Colegio(583). Así las cosas, cuando entró en vigor la Ley 30/1992 -que regula actualmente la responsabilidad de las Administraciones Públicas manteniendo los rasgos fundamentales del sistema inaugurado con la LEF(584)-, la mayor parte de la actividad jurídica administrativa (la formalizada mediante actos de gravamen y denegaciones regladas de actos favorables) estaba plenamente sujeta al principio de responsabilidad. (578) Así, AI.O:-.Iso GARCÍA, C., La responsabilidad... , cit., p. 211. Téngase en cuenta, además, que algún autor (BIASCO ESTEVE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 105 Y La responsabilidad ... jurisprudencial, cit., p. 219) consideraba que la falta de un precepto específico había impulsado a la jurisprudenCia a rechazar las demandas de resarcimiento derivadas de denegaciones ilícitas de licencia. (579) SSTSde 18demarzode 1991 (Ar. 2239); 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386); 27 de enero de 1998 (Ar. 338); 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203); 16 de febrero de 1999 (Ar. 4438); 14 de febrero de 2000 (Ar. 1947); 7 de marzo de 2000 (Ar. 2731); Y22 de diciembre de 2000 (Ar. 10581). (580) STS de 19 de noviembre de 1991 (Ar.1984). (581) STS de 4 de febrero de 1993 (Ar. 78). (582) SSTS de 2 de julio de 1994 (Ar. 6673) Y 17 de abril de 2000 (Ar. 4824). (583) STS de 23 de mayo de 2000 (Ar. 5935). (584) La tradicional cláusula de responsabilidad pasó a ubicarse en el artículo 139.1 de la LRJPAC: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los seroicios públicos». La nueva Ley mantiene la fórmula del artículo 40.2 LRJAE de 1957, que establecía que "la simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización», pero introduce una aclaración que impide con carácter definitivo la invocación de esta norma para amrarar el fallo desestima torio. En efecto, e artículo 142. 4 LPC dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos y disposiciones administrativas no presupone derecho a indemnización», y señala después que ésta podrá reclamarse "si la resolución o la disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma» en el plazo de un año a partir de la notificación de la sentencia (vide GARCÍA DE E)\;TERRÍA E. Y FER."'ÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso de ... , cit., pp. 385386). Sobre las modificaciones realizadas por la Ley de 1992, vide L. MARTÍN RESOLLO, La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp. 23-24; para los cambios sobrevenidos con la reforma de 1999, me remito a GARCÍA DE EN· TERRÍA E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, cit., p. 380; MARTÍ:-.I REBOl.LO, L., Ayery hoy ... , cit., p. 317-371. Sobre la circunstancia exoneradora establecida en el artículo 141.1, en particular, Cap. IV, ap. III.
196
v. 1.
CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Conclusiones comparativas responsabilidad por actos
yproblemas actuales de la
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR RESOLUCIONES DENEGATORIAS DE CARÁCTER DISCRECIONAL
1.1.
La teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo y su renovado vigor en el Derecho español
Aunque la responsabilidad por actos es hoy una realidad, lo cierto es que no proliferan sentencias que condenen a abonar indemnizaciones en supuestos de denegaciones discrecionales, esto es, en casos en que el interesado no obtiene un acto favorable para cuyo libramiento o rehúse la Administración disfruta de un margen de opinabilidad o de valoración. Este fenómeno ha sido convenientemente registrado por MIR(585), quien atestigua cómo la jurisprudencia declara con mayor facilidad la responsabilidad de la Administración cuando el acto administrativo incide en situaciones jurídicas preexistentes que cuando se limita a dejar de crear nuevas situaciones jurídicas favorables. Piénsese en la ilegítima exclusión de un interesado en un procedimiento administrativo dirigido a la selección de la propuesta más ventajosa o del candidato con mayores méritos o en la resolución ilegal de tal procedimiento. Se trata, desde luego, de un problema menor, pues estas actuaciones son, en términos cuantitativos, pocas, dentro del amplio espectro de operaciones (formales y materiales) que lleva a cabo la Administración. Pero tal circunstancia no obvia la necesidad de analizar la razón por la que no abundan los fallos condenatorios en estos casos ni mitiga la urgencia de reparar, cuando proceda, cualquier daño causado por la Administración. Este fenómeno obedece, en primer lugar, a la escasa litigiosidad que producen algunas de estas actuaciones. Me refiero, en particular, a la temática de la contratación pública, que, tradicionalmente, ha cobrado una importancia menor en el quehacer cotidiano de nuestra jurisdicción contencioso-administrativa; importancia menor que no deja de sorprender, dadas las enormes dimensiones de aquel mercado y la de los daños que pueden sufrir los empresarios perjudicados. El apaciguamiento de los licitadores obedece, según se ha dicho, a su temor a pleitear con la Administración, en el entendimiento de que ésta podría represaliarles, descartándoles en los procedimientos venideros (586) . (585) La responsalJilidadoo. nuevo sistema, cit., pp. 320-32l. (586) En este sentido, BELTRÁN DE FELIPE (Discrecionalidad administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 118) ha dicho, en cuanto a la escasa controversia en el ámbito de la contratación: «No faltan razones para pensar que existe abundante jurisprudencia en materia de discrecionalidad
administrativa en la adjudicación de contratos, pues varias de las técnicas contractuales se rigen por las reglas del concurso (oo.), que permite en principio un margen de apreciación en manos de la Administración contratante. Sin embargo, las sentencias son relativamente escasas». Aduce como prueba el hecho de que la magnífica recopilación de jurisprudencia de A. BETANCOR y L. PAJU:/o
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
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A esto habría que añadir la creencia generalizada entre los operadores económicos y los profesionales del Derecho de que la Administración, cuando contrata y, en particular, cuando lo hace acudiendo al concurso como forma de selección de candidatos, tiene una libertad tal, que cualquier recurso que se interponga está destinado al fracaso(587). También ha podido influir, en el pasado, la circunstancia de que el número de empresas competidoras era reducido, pues es posible que el candidato vencido renunciara a intentar ganar a través de la vía jurisdiccional, convencido, por la estrechez del círculo de potenciales competidores, de que lo conseguiría en el futuro, cuando la Administración convocase nuevos procedimientos(588). Sin embargo, en la actualidad, cuando las condiciones económicas y el propio ordenamiento jurídico han favorecido un mayor dinamismo empresarial y la apertura del mercado a la libre concurrencia, la contratación pública empieza a ocupar en mayor medida la labor de nuestros jueces, como puede comprobarse con un simple vistazo a los más recientes repertorios jurisprudenciales. El mayor número de reglas formales y garantías facilita el control de la actividad administrativa y el mayor número de empresarios dificulta el acceso al mercado de la contratación pública; y tales circunstancias se han traducido, posiblemente, en un crecimiento de las controversias porque animan al empresario que se siente preterido ilegítimamente a reclamar la adjudicación del contrato y/o una indemnización.
A este factor hay que añadir la circunstancia de que, pese a las formidables aportaciones de GARCÍA DE ENTERRÍA en orden a afirmar la resarcibilidad de todo perjuicio objetivamente antijurídico (injustificado), está muy extendida una opinión que, montada sobre una concepción subjetiva de la antijuridicidad, considera que la tutela resarcitoria no entra en juego cuando la posición jurídica del interesado no es configurable en términos de derecho subjetivo. Así, el profesor BOQUERA ha sostenido que la ilegítima adjudicación de un contrato no genera ningún género de responsabilidad patrimonial porque el licitador perjudicado no es titular de un derecho subjetivo a la obtención del contrato (589) ; y, en la actuali-que escriben el Capítulo referido a contratos administrativos en PARt]O N.FO;.JSO, A. y SA:-;TA~ARÍA PASTOR]. A., (dirs.), Derecho adminütrativo... , cit., pp. 39~77- no dedique ni una sola página a la litigiosidad en materia de selección de contratistas. (587) El profesor GOl\zÁl.I-:Z-VARAS (El control judicial sobre la adjudicación del contrato mediante concurso, «Just. adm.», 2003, núm. 18, pp. 60-61) dice en esta línea que «está generalizada la opinión del escaso alcance del control judicial en casos en los que la Administración acude al concurso como forma de selección de contratistas o personal a su servicio ( ... ). Pero debo incidir en la necesidad de desmentir el tópico de que la Administración, cuando contrata o selecciona personal, tiene a priori una libertad o discrecionalidad tales que consi-
gue frustrar toda expectativa legítima de los concursantes». (588) El fenómeno ha estado probablemente alimentado por el clima de corrupción en el que, tradicional'!lente, ha estado sumida la contratación pública, tal y como ha denunciado GARcíA DE El\TERRÍA, Democracia, jueces y control de la Admini5tración, Civitas, Madrid, 1995, p. 114. (589) La selección de contratistas, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1963, pp. 214-220. El autor expuso este planteamiento al comentar la STS de 3 de diciembre de 1959. El TS anuló el acto de adjudicación de un contrato y declaró el derecho del recurrente a obtenerlo, pero como éste ya estaba consumado, condenó a la Administración a abonar una cantidad por los beneficios dejados de percibir. Pues bien, para BOQUERA, el Tri-
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CAP. IIJ.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
dad, autores como MARTÍN REBOLLO (590) , DE AHUMADA(591) y MIR PUIGPELAT(592) han visto en la teoría de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (o, en cualquier caso, de intereses específicamente protegidos) el necesario contrapeso con que corregir el desmesurado alcance de una responsabilidad patrimonial que es captada como puramente objetiva. En este sentido, es particularmente expresiva la línea que ha trazado el profesor FONT 1 LLOVET(593). Movido por la finalidad de corregir el «monolítico» carácter objetivo de la responsabilidad administrativa -pero sin cuestionarlo abiertamente-, propone la introducción de «modulaciones» en el sistema, una de las cuales consiste, precisamente, en considerar que daño resarcible es sólo aquel que incide en derechos subjetivos. Desde su punto de vista, cuando un acto administrativo no rompe el statu quo ante, sino, sencillamente, deja de crear una situación jurídica cuya constitución dependía de una apreciación subjetiva de la Administración, «no puede hablarse de denegación de un derecho preexistente», sino de «una situación neutra consistente en asumir las consecuencias económicas, para bien y para mal, de la valoración administrativa». Estos planteamientos se corresponden con una tendencia aún en bunal debió limitarse a declarar e! vicio determinante de anulación y no conceder una indemnización, pues en este caso, como en todos los supuestos de ilegítima adjudicación de un contrato, e! simple licitador no podía demostrar la titularidad de un derecho subjetivo lesionado. (590) Señala, en efecto, que «se pueden abordar algunos de los problemas que tanto desde e! plano ideológico como técnico y metodológico plantea hoy e! instituto de la responsabilidad pública» a partir de la cláusula constitucional del Estado Social, de la que, a su juicio, tal instituto es una derivación. Para él, tal cláusula es de garantías, pero también de límites; y éstos condicionan el sistema resarcitorio de las Administraciones Públicas. Así enfocada la cuestión, «cabría encuadrar la lesión desde la perspectiva expropiatoria de un derecho previamente integrado en el patrimonio del dañado ( ... ). En suma, para hablar de lesión en e! sen tido de la LEF habría que hablar antes de derecho o interés previamente existente, identificado e integrado en el patrimonio jurídico de la VÍctima ¿Qué derecho y qué interés? Cualquiera, dice la Ley. Pero quizá, en primer lugar, un derecho implícito en la Constitución: el derecho al buen funcionamiento de una Administración cuya función es servir (art. 103 CE)>> (Ayery ... , cit., pp. 361363). (591) Este autor entiende que
rio a que nos conduce la aplicación literal de la tesis defendida por la doctrina mayoritaria» exige «una mayor definición en el concepto de lesión indemnizable». Desde su punto de vista, se recupera así la voluntad histórica de! legislador y se defiende, con esta base, un «concepto de lesión en sentido estricto», en el que encaja únicamente «la privación de verdaderos derechos o bienes jurídica~ente protegidos» (La Responsabilidad ... , CIt., pp. 30-31). El profesor Df. AHuMADA ha vuelto a defender la irresarcibilidad del interés legítimo en un reciente trabajo: Requisitos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas: el daño, el título de imputación, la relación de causalidad, Bol. 1. Col. Abogs. Madrid, 3' época, AAW> «La responsabilidad patrimonial del Estado (lh núm. 24,2003, pp. 63-15l. (592) Dice este autor, «en relación con los actos administrativos anulados que dejan de crear situaciones favorables», que «quizá sí sea conveniente distinguir entre potestades regladas y discrecionales, entre -sobre todo-- licencias regladas y licencias discrecionales, y separar los casos en los que e! particular ostenta un verdadero derecho de aquellos otros en que únicamente le asiste una simple expectativa» (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 321). (593) Prólogo aMIR PLCIGPEl.AT, O., La responsabilidad... Administración sanitaria, cit., pp. 19-24.
v.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD.
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boga tanto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (594) como en la doctrina legal del Consejo de Estado. Destaca en este sentido el Dictamen de 965/1999, de 22 de abril, que corresponde a una reclamación de indemnización frente al Ministerio de Educación y Cultura por una funcionaria docente. Los hechos tuvieron su origen en la Resolución de 2 de agosto de 1993, por la que se publicó la lista definitiva de aspirantes seleccionados para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria. Al haberse adjudicado 1 punto al expediente académico de la reclamante y entender ésta que, de acuerdo con las bases de la convocatoria, le correspondían 2, por tener una calificación media de 8,7 (sobre 10), formuló recurso de reposición (que fue desestimado), acudiendo seguidamente a lajurisdicción contencioso-administrativa. La Audiencia Nacional, mediante sentencia de 21 de junio de 1996, anuló las resoluciones impugnadas y declaró que la demandante tenía derecho a que su expediente académico recibiera una asignación de 2 puntos. Por Orden de 14 de noviembre de 1996, se dio cumplimiento a dicha sentencia y se reconocieron a la reclamante aquellos 2 puntos, por lo que la puntuación obtenida por la misma quedó cifrada en 15,125. Con base en tal puntuación, se la incluyó en la relación de aspirantes seleccionados en el procedimiento de acceso y se la nombró funcionaria en prácticas con efectos administrativos desde el 15 de septiembre de 1996 y con efectos económicos desde la toma de posesión. Posteriormente, por Orden de 9 dejulio de 1997, se la nombró funcionaria de carrera, con efectos administrativos y económicos desde el día 15 de septiembre siguiente. En 8 de junio de 1998, la indicada funcionaria, partiendo de que debía haber adquirido la condición de profesora de enseñanza secundaria con los restantes aspirantes el día 1 de octubre de 1994 y no habiéndola adquirido hasta el día 15 de septiembre de 1997, como consecuencia de la puntuación que originariamente se le adjudicara de forma indebida, formuló una reclamación por responsabilidad patrimonial. El Consejo de Estado dictaminó que no procedía reconocimiento alguno de indemnización por cuanto que, en definitiva, la reclamación se contraría a la mera existencia de expectativas. Se daba por sentado que, de haber sido incluida originariamente en la lista de aspirantes, habría superado la fase de prácticas, pero se desaconsejaba la indemnización porque su inclusión en la lista de aspirantes no suponía la adquisición automática de la condición de funcionaria de carrera y, no habiendo un derecho subjetivo, no cabía entender que hubiera sufrido un daño resarci ble (595) . (594) En este sentido, es paradigmática la STS de 7 de diciembre de 1998 (Ar. 10 176). Se desestima una reclamación por los daños causados como consecuencia de la extemporánea resolución de un concurso de traslados para cubrir plazas del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares de la Administración Local. El concurso fue resuelto cuatro años y ocho meses después de haber sido convocado y, al tiempo de resolverse, los recurrentes habían pasado a la situación de jubilados, dejando así de cumplir un requisito necesario para la ad-
judicación de las plazas. El Tribunal Supremo declinó indemnizar aduciendo; entre otras razones, que ninguno dé los recurrentes había acreditado que le correspondiera indefectiblemente la titularidad del derecho a obtener la plaza solicitada sino la de simples expectativas de adjudicación, que no son merecedoras de resarcimiento. (595) Esta doctrina se encuentra en antiguos Dictámenes del Consejo de Estado, y, se mantiene en la actualidad, entre otros, en los de 25 de julio de 2002, núm. 1697 y 15 de julio de 1999, núm. 2076.
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CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ' ..
Como puede constatarse (y antes de descubrir cómo estos posicionamientos encierran un problema serio y verdadero), resulta que, al final, 10 que parecía un expediente teórico italianísimo, el de la indemnizabilidad privativa del derecho subjetivo, ha funcionado y funciona aún en España. El iterque condujo a su afirmación en el ordenamiento cisalpino como regla de irresponsabilidad por acto administrativo era desde luego original y ajeno por completo a la experiencia española, pues consistía en admitir que nunca un ciudadano puede oponer derechos subjetivos frente al Poder(596). Ahora bien, ya sabemos que en la década de los noventa la virtualidad limitativa de la referida regla había quedado fundamentalmente circunscrita, precisamente, a los casos en que la Administración ejercita irregularmente una potestad discrecional de la que depende el disfrute de una utilidad. Por eso, y esto es algo de lo que la doctrina parece no ser del todo consciente, la experiencia española se acerca en mucho a la italiana (antes de la sen tencia 500/1999, de 22 de julio), pues ambas se valen de un mismo expediente que, tal como se ha dicho, no es de recibo, porque sólo es admisible en un sistema que, funcionalmente dirigido a la prevención y castigo de hechos ilícitos, tipifique las conductas sancionables o los intereses merecedores de protección resarcitoria. Los autores que han estudiado la regla de la irresarcibilidad del interés legítimo en el Derecho italiano consideran, según parece, que ésta no existe en nuestro ordenamiento. Parecen entenderlo así SALERNO y MORENO(597) al señalar: «La posibilidad o imposibilidad de condenar al resarcimiento de daños a una Administración que ha violado los intereses legítimos de un ciudadano es uno de los problemas más controvertidos del Derecho administrativo italiano, y muestra bien a las claras el retroceso comparado del ordenamiento público cisalpino en el proceso de la lucha contra las inmunidades del poder». También MIR(598), quien dice que hay países en los que la cuestión «ni siquiera se plantea», y, entre éstos se encuentra, según él, el nuestro: «Entre los países que desconocen la problemática de la resarcibilidad de los intereses legítimos se encuentra España. Ninguna relevancia tiene, en España, que la posición jurídica de la víctima afectada por la actuación de la Administración merezca la calificación de derecho subjetivo o de mero interés legítimo. Lo único determinante es que la víctima no tenga el deber juríd.jco de soportar el daño» (599). En esta línea, aunque sin referirse directamente (596) Han destacado convenientemente este contraste, SALER:\'O, A. y Mo. RENO, R., La responsabilidad ... , cit., pp. 421423,454456; MIR PVIGPEIAT, O., La responsabilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 471484; Y FF.RNÁNDEZ SALMERÓN, M., Nuroas tendencias ... , cit., pp. 531-537. (597) La responsabilidad... , cit., p. 421.
(598) La responsabilidad ... sistemas contrapuestos, cit., pp. 483, 484. (599) Pero lo curioso es que, como se ha dicho, este autor propone en otro lugar (La responsabilidad... nuroo sistema, p. 321) la recuperación de la denostada regla para el Derecho español.
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE lA RESPONSABILIDAD..
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a la experiencia italiana, el profesor LEGUINA VILLA(600) ha dicho recientemente que es inimaginable en el Derecho español un debate «acerca de si la potestad discrecional de la Administración puede o no causar daños patrimoniales a los particulares de los que aquélla deba responder» porque se exija, para imputar una lesión, «que se haya lesionado un derecho subjetivo preexistente, y ya se sabe que en principio no cabe oponer derechos subjetivos frente a la discrecionalidad administrativa».
1.2.
EL problema subyacente: eL resarcimiento de La pérdida de oportunidad
Ya hemos resaltado la incompatibilidad de esa teoría con las bases funcionales y estructurales de la responsabilidad civil (601). Ahora hay que señalar que, bajo el manto que aquélla proporciona, se esconde un verdadero problema, común a todos los ordenamientos: la dificultad que conlleva brindar protección resarcitoria cuando no se alcanza la completa certeza de que, de no haber mediado el hecho ilícito, la VÍctima habría perdido la ventaja pretendida. La cuestión de fondo es la imposibilidad de afirmar la certeza del daño o, lo que viene a ser lo mismo, la de apreciar el nexo causal entre la pérdida de la utilidad deseada (por ej., el contrato administrativo o el puesto en la función pública) y la irregularidad administrativa, cuando la subsistencia de un margen de valoración discrecional impide realizar un pronóstico seguro en torno al resultado final que habría arrojado un procedimiento limpio de irregularidades (602) • El ejercicio de la discrecionalidad pudo orientarse en la dirección que interesaba al administrado, pero pudo seguir el sentido contrario, es decir, el interesado pudo obtener el contrato o el puesto, pero pudo también no obtenerlo. La aleatoriedad intrínseca que esto conlleva imposibilita llegar a la conclusión de que, de haberse tramitado limpiamente el procedimiento, el recurrente habría obtenido el bien auspiciado. Por eso la cuestión subyacente bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo es una cuestión seria: la dificultad de indemnizar la pérdida de una ventaja que aparece como incierta o meramente hipotética y no como un daño seguro y efectivo (603) . (600) Prólogo a BEIADÍEZ ROJO, M., RRsponsabilidad ... , cit., pp. 16-17. (601) Vide Cap. 1, ap. IX y Cap. 11, ap.
11.5. (602) Parecida insinuación en SORACE, D., Problemi e prospettive delle responsabilitd pubblirhe... , cit., pp. XV-XVI. (603) Junto a esta cuestión jurídica, subyace, bajo la regla de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo, una lógica preocupación financiera, porque se parte de la evidencia de que es insostenible un sistema puramente objetivo que, acríticamente, traslade a la Administración el coste de todos los perjuicios que se causan con ocasión
de su actividad. Sin embargo, no creo que la reducción de la gama de daños indemnizabies sea una «buena herramienta", a los efectos indicados (la expresión es de PAN'rA· u:ó:-:, RRsponsabilidad médica ... , cit., p. 90; 'Lo,¡ anteojos ... , cit., p. 253, que la utiliza al hilo de otros expedientes paliativos del puro objetivismo). Aquella tesis trata de paliar las consecuencias de un sistema legal (que se considera, pero que, en realidad, no es) excesivamente generoso, pero viene a limitar el juego del resarcimiento en un ámbito en el que, precisamente, la doctrina panobjetivista, no sólo no ha garantizado mayores cotas de tutela, sino que ha dejado de servir
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
Así las cosas, cuando se afirma la irresponsabilidad porque el interesado no es titular de un derecho al puesto o al contrato administrativo, se ofrece, desde la perspectiva de la certeza del daño -no desde la de la antijurididad-, una solución que, en principio, es coherente con uno de los elementos vertebrales del instituto resarcitorio, pues, no existiendo nexo causal entre la actuación administrativa y la pérdida de la ventaja final (las ganancias que habría deparado el contrato o el sueldo funcionarial), falta un requisito elemental, sin el cual no cabe declarar la responsabilidad civil. Pero se trata de un problema que no es en absoluto exclusivo de las actuaciones administrativas discrecionales, sino común a todo el ámbito de la responsabilidad. Es inagotable la lista de supuestos en los que, habiéndose producido un hecho ilícito, no puede afirmarse con seguridad que éste haya impedido la obtención de una ventaja. Baste por el momento con recordar tres casos de cierta tradición en los estudios de la materia: el pintor que envía a una exposición un cuadro que, por culpa del porteador, no llega al destino, impidiéndole concursar para la obtención de un premio; eljinete que, contratado para montar un caballo, no llega a tiempo para competir por su culpa, perjudicando al propietario del animal; el abogado que deja transcurrir el plazo para presentar el recurso, privando así a su cliente de la posibilidad de obtener la sen tencia favorable en la instancia superior (604) . En estos casos no puede decirse, en principio, que el hecho ilícito haya provocado la pérdida de la utilidad porque el pintor pudo perder el galardón, el caballo, fracasar en la carrera, y el cliente, ver desestimado su recurso. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia civil, tanto en España como en la mayoría de los países de nuestro entorno, viene considerando, con base en fundamentos teóricos de diverso signo, que en estos supuestos puede haber un daño cierto y efectivo, que no es la pérdida de la ventaja, sino la pérdida en sí de la oportunidad de obtenerla. La pérdida de oportunidad es un concepto dañoso que, acuñado en Francia(605) y utilizado en una amplia gama de casos en Gran Brepara contrarrestar la tendencia histórica a la irresponsabilidad: el de la actividad administrativa formal. (604) MAZEAU[) y TUNC, Tratado ... , cit., ap. 219, p. 308; PACCHI()~I, G., Delitti e quasi delitti, cit., p. 109. (605) La primera resolución que acogió el resarcimiento por una oportunidad perdida fue el arrel de 17 de juho de 1889, de la Chambrede Requetes, relativo a un supuesto en el que por culpa de un huissierjudicial se impidió la tramitación de un procedimiento, sin que por ello pudiera resolverse positivamente para el actor (VIN~:Y, G., Les conditions
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de la responsabilité -segundo de los tres to-
mos dedicados a la Responsabilidad civil, en Traité de Droit civil, dir. J. GHESTII'-, LGDj, París, 2' ed., 1998, ap. 278, p. 71). Al mismo criterio se adscribió después el Tribunal de Casación, Sala Civil, en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandatario procesal que se abstuvo de ejercitar la acción (idem). Pero, según CHABAS la doctrina de la chance, presentida en resoluciones anteriores, se consolida definitivamente después, en el aTTel de la Chambre de Requétes de 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario (La perdita di uchance» nel di-
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
taña(606), Norteamérica(607), Bélgica(608) , Italia (609)
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ritto francese delÚl responsaúilitii civile, «Resp. civ. previd.», 1996, pp. 227 ss.). (606) En el Derecho inglés, los orígenes de la teoría de la "loss of a chance» se encuentran en el Derecho contractual, en supuestos de responsabilidad por incumplimiento (úreach of contract). La primera resolución que reconoció la figura, leading case en la materia, se remonta a 1911. Se trata del asunto ChaPlin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de la chance por la posibilidad frustrada de ganar un concurso de belleza. Un agente teatral convocó un concurso de belleza, con el compromiso de que contrataría como actrices durante tres años a las 12 candidatas que él eligiera entre las 50 más votadas por los lectores de un periódico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4 primeras, 16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las preseleccionadas, pero el agente no le comunicó la fecha de la entrevista personal prevista en las regias del concurso, de modo que no fue una de las 12 elegidas finalmente; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnización de 100 libras. La explicación técnica del caso es que la demandante tenía una posibilidad entre cuatro de ser escogida, por lo que esa chance constituía un valor económico que, al serie sustraído, debía dar lugar a la correspondiente indemnización (vide JUNES, M. A., Textbook on Torts, 4' ed., Blackstone press limited, London, 1993, p. 146). (607) En los Estados Unidos de Norteamérica existen varios antecedentes jurisprudenciales de principios de siglo en el ámbito del Law of Contracts, pero los autores están de acuerdo en afirmar que la doctrina de la chance sólo empezó a desarrollarse a partir del asunto inglés ChaPlin v. Hiehs, que proporcionó una nueva aproximación a los problemas de pérdida de oportunidad en todo el ámbito del Common Law (FEI.DM~"I, H. R., Chance as Proteeted Interests: Recovery for the Loss of Chanee and Inereased Risk, «University of Baltimore Re-
view», núm. 17, 1987, p. 140). Tributarias de esta nueva perspectiva fueron, por ejemplo, las sentencias de la Texas Court of Civil Appeals de 1917 en el asunto Kansas City M. & o. Ry. Co. V. Bell, que reconoció al demandante el valor de la oportunidad de ganar el premio disputado en una feria ganadera frustrada por el retraso en el transporte de los animales; y del Tribunal Su-
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Argen-
premo de Iowa, de 1921, en el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Co., que tutela por este concepto a un sujeto que no pudo obtener el galardón al mejor vendedor porque su empresa anuló el certamen, privándole de una posibilidad de victoria (vide MANGAN, M. T., The loss of a chance doctrine: a small price to pay for human lije, «South Dakota Law Review», núm. 42, 1996-1997, pp. 285-293; ELLIS, L. R., Loss of chance as technique: toeing the line at fifty percent, «Texas Law Review», núm. 72, 1993, pp'. 377-382). Cuatro años más tarde, el Tnbunal de Apelación de Ontario aplicó la teoría de la oportunidad perdida a un caso similar (Toronto Hockey Club v. Arena Gardens ofToronto Ltd.);
y es que en Canadá ha influido la doctrina angloestadounidense de la pérdida de oportunidad, pero también la Jurisprudencia francesa, sobre todo en las controversias que resuelve la Cour d'appel de Quebec en última instancia (COOPER, K., Assessing Possiúilities in Damage Award. The loss of a ehance or the ehanee of a Loss, «Saskafchewan
Law Review», núm. 37, 1973, p. 226, citado por MCLLER, C., La parte ... , cit., p. 165). (608) En Bélgica, hay rastros de una aplicación práctica de la teoría de la pérdida de oportunidad «
ríodo de olvido, la doctrina resurgió con las sentencias de del Tribunal de Casación, de 6 de febrero de 1961 y 19 de enero de 1984, que constituyen, sobre todo esta última, las decisiones que verdaderamente reciben la figura en el Derecho belga (idem). (609) En Italia, casi un siglo después de que Francia admitiera la figl!ra, la Sección laboral de la Corte di Cassazione, en dos importantes sentencias, estimó la pretensión resarcitoria en relación con la dtance de dos sujetos que habían visto sacrificadas sus posibilidades de ser contratados o ascendidos por la empresa. En el asunto de la primera resolución, de 19 de noviembre de 1983, núm. 6906, un empresario había solicitado a la oficina de colocación una serie de trabajadores para una eventual contratación. Tales trab¡¡Jadores fueron sometidos a las pruebas fisicas previstas, pero no a los correspondientes tests psicotécnicos, privándoles así de la oportunidad de ser
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CAP, I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ,.,
tina(610) (entre otros), tiene a priori unos contornos imprecisos(611). contratados. En el caso de la segunda sentencia, de 19 de diciembre de 1985, núm. 6506, se concedió el resarcimiento por pérdida de chance a un sujeto que, después de superar dos concursos de promoción profesional, fue excluido de la prueba oral definitoria como consecuencia de una norma, posteriormente declarada ilegal, que prohibía la participación en concursos convocados por la empresa de la que se era dependiente (ZENO ZENCOV!CH, V., Il danno per la perdita de un 'utilitd futura, «Riv. Dir. comm.», 1986/2, pp. 217 ss.; DE CUPIS, A., JI risarcimento delle perdite di una «chance», «Giurispr. it.», 1986, ce. 1181-1183; PRH\CIC;ALLI, A. M., Quand'e piu SI che no: perdita di «chance» come danno risarcibile, «Foro it»., 1986/1, pp. 326-327, 330-331). (610) La Cámara Nacional Civil viene aplicando la doctrina de la chance para valorar el detrimento patrimonial que sufren los padres a raíz de la muerte un hijo menor, calculando «la rawnable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a aquéllos». Así lo ha hecho, por ejemplo, en los asuntos "Mourrat, Rodolfo c. Chávez, Carlos», de 7 de febrero de 1989; Nasta, Hugo E. r. Navarro, Luis R. y otro», de 30 de marzo de 1990; "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c. DetAm Medinaah, Israel V otro», de 15 de no-
viembre de 1990, del' que se extrae la frase entrecomillada; y Gómez, Máximo R. y otros c. Clerici, Aníbal A. y otro, de 27 de febrero de 1991 (extractos de estas y otras sentencias en materia de pérdida de oportunidad, en la sistematización de jurisprudencia argentina llevada a cabo por GHERSI, C. A., Teoría general de la reparación de daños, As-
trea, Buenos Aires, 1997, pp. 400-403). (611) Sobre todo para el estudioso español porque en nuestro país no ha sido aún convenientemente estudiada. En un rápido repaso de las monografias españolas sobre Derecho de daños, BORREI.L MACIÁ, A. (Responsabilidades derivadas de culPa extracontractual civil... , cit.) no aborda el estudio de
la figura, aunque, al referirse al daño eventual, menciona, con cita de A. DE Cl'PIS, el caso del caballo que es llevado tarde para participar en una carrera (p. 255), pero se abstiene de efectuar al respecto la más mínima puntualización. ROGEI. VIDE, C. (La responsabilidad civil extracontractual... , cit., p. 60) da por sentada la resarcibilidad de una chance perdida de ganancia patrimonial, pero no estudia especificamente la figura, dándola por conocida y limitándose a
apuntar las dificultades que pueden surgir para probar su «consistencia», sin aclarar si se refiere a su existencia o a su cuantificación. SANTOS BRlZ, J. (La responsabilidad civil. .. , 4;\ ed. «Act. Rev.», cit., nota 276 pie p. 269; Comentario del artículo 1902... , en AAW, «Comentarios al Código civiL», Edersa, cit., nota 281 pie p. 300), con ocasión del estudio dedicado al lucro cesante, hace sólo una mera referencia a la oportunidad perdida, al aludir a la responsabilidad civil del abogado que deja transcurrir el plazo sin interponer un recurso; aunque parece reivindicar la figura de la «chance» cuando afirma que «entre un extremo [la certeza absoluta] y otro [la falta absoluta de certeza] cabe una graduación que habrá de hacerse, en cada caso, con criterio equitativo, distinguiendo la mera "posibilidad" de la "probabilidad", y teniendo en cuenta que tal vez, en algún caso, sea indemnizable la mera "posibilidad", sin bien en menor cantidad que la "probabilidad", base de los lucros cesantes propiamente dichos» (obras cits., p. 269, Y pp. 299-300, respectivamente). R. DE ANGEl. YÁ(;¡::EZ no presta atención a la oportunidad perdida en su Tratado ... , cit., porque ni siquiera considera oportuno estudiar los conceptos de daño emergente y lucro cesante que da por consabidos, remitiéndose al efecto a la teoría de la responsabilidad contractual (p. 671), donde queda aquélla sin analizar; pero después se ha ocupado de ella en Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Civitas, Madrid, 1995, pp. 82-84,
donde da cuenta sumaria de un trabajo de CHABAS, F. (La perle d'une chance en dttf¡it fran(ais, en AAW, «Développements récents du droit de la resp9nsabilité civile», dir. O. Gl'II.Ulll, «Centre Etudes Juridiques Européennes», Geneve/Zurich, 1991, pp. 131 ss.). PASCUAL Esn:VILL, L. (Hacia un concepto actual de responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, t. 2º, La responsabilidad extracontractual aquiliana o delictual, vol. 2º, Parte Especial, 1990, pp. 543, 544) se limita a registrar la existencia de la probabilidad perdida como concepto dañoso, reproduciendo uno de los ejemplos recogidos en el Tratado de los hermanos Mazeaud, pero no presta particular atención a la figura. CAMI'L'ZANO TOMf:, H. (Nociones generales ... , cit., pp. 41-43) no incluye referencia alguna a esta modalidad dañosa. CO;';CEPCIÚN ROIlRÍGCEZ, J. L. (Derecho de daños, 2;\ ed., Bosch, Barcelona,
,-':.
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V,
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES pE LA RESPONSABILIDAD,
1999) no la contempla porque ni siquiera estudia el daño. ROCA TRÍAs, E., en su Derecho de daños, Textos y Materiales (Tirant lo blanch, Valencia, 2' ed., 1998) se limita a diferenciar, de un lado, los daños materiales y los daños morales y, de otro, el daño emergente y el lucro cesante, según criterio clásico, pero no se ocupa de fa oportunidad perdida (pp. 124-127). DíEZ-PICAZO L., en su Derecho de daños, cit., dedica un capítulo a la <
205
donde, al tratar de la certeza del daño, se señala que los Tribunales se muestran reacios a reconocer indemnización por la pérdida de una oportunidad de ganancia, pese a que la eventualidad de ésta constituye un «valor r.atrimonial» apreciable mediante la expresIón matemática del cálculo de probabilidades. En los últimos años, la doctrina especializada en algunos ámbitos de la responsabilidad civil ha emgezado a ocuparse de esta figura. R. DE ANGEL YÁGÜEZ hace unas indicaciones muy sumarias sobre la pérdida de la oportunidad en ResponsabilicIad civil par actos médicos. Problemas de prueba, Civitas, Madrid, 1990, pp. 123-129; Y también se refiere a ella, de forma muy fugaz, en prólogo a DE CUEVILLAS MATOZZI, l., La relación de causalidad en la órbita del Derecho de daños, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 24-25, obra en la que, por cierto, deja de estudiarse. M. MEIlINA CRESPO alude a ella en La valaración civil del daño corparal. Bases para un Tratado. Análisis juridico del sistema incluido en la Ley 30/95. Doctrina y jurisprudencia, Dykinson, Madrid, concretamente en t. 111, vol. 2º, Las consecuencias patrimoniales. El lucro cesante. Propuestas generales "de legeferenda», 1999, pp. 169-170, Y en t. IV, El fallecimiento, 2000, pp. 144-146, pero no realiza un estudio general de esta especie de daño, debido, quizá, a que se ciñe a los baremos del sistema legal que comenta y a que trata sólo de las oportunidades de lucro que pierden quienes resultan perjudicados por un daño corporal. También hay una breve referencia a la chance perdida en MWINA Al,coz M. y MEOINA CRESPO, M., Personal injury compensation in Spain, en AAW, «Personal Injury Compensation in Europe», dir. W. RESCH, coords. M. BONA y PH. M~:An, PEOPII, ~:SEARCH GROUP, KWWER, DEVENTER, 2003, pp. 443444. En cambio, le dedica bastante atención SERRA RODRÍGUEZ, A., en La responsabilidad civil del abogado (Aranzadi, Elcano, 2' ed. revis., 2001, pp. 233-268), con esqidio de las aportaciones de las doctrinas francesa e italiana. También se refiere a ella SoLER PRESAS, A. (La valaración del daño en el contrato de compraventa, Aranzadi, Elcano, 1998, pp. 76-77). Mas los trabajos especializados tienen el inconveniente de que abordan el estudio de la figura dentro de un concreto ámbito jurídico (el daño causado por el incumplimiento del contrato de servicios médicos o jurídicos; el daño causado por el incumplimiento del contrato de compraventa; el daño corporal causado en
206
CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Además, el fundamento de su resarcibilidad no es fácilmente aprehensible. Pero, afirmado su carácter indemnizable por nuestra jurisprudencia civil (612) , parece que es preciso analizarla, perfilarla técnicamen te y fijar los términos en que la Administración ha de repararla porque lo seguro es que no hay ninguna razón que justifique que un mismo daño quede sin reparación cuando se produce en un contexto administrativo y que, en cambio, venga convenientemente compensado si el causante es un particular. 1.3.
La utilidad de la experiencia italiana
A los efectos indicados, es particularmente alumbradora esa doctrina [ya explicada(613)] que en el ordenamiento italiano viene reclamando la homologación, en el marco perjudicial administrativo, de los criterios con que se aprecian y cuantifican los daños causados por los particulares(614). Se dice que no es admisible que lesiones cualitativamente iguales tengan un tratamiento resarcitorio dispar por la sola razón un accidente de circulación), sin partir de la construcción de una doctrina general válida para cualquier supuesto, sin perjuicio de las especialidades de matiz propias de los diversos sectores de la actividad dañosa. (612) En España ha marcado un hito la STS, Sala 1', de 10 de octubre de 1998 [comentada por YZQUIERllO TOLSADA, M., Negligencia profesional del abogado que deja prescribir la acción. Determinación del daño resarcible. Comentario de la STS, (Sala 1 ª) de 28 de enero de 1998, «CCJC», 1998, abr.-ag., margo núm. 1279, pp. 673-688], sobre un trabajador que, tras sufrir la amputación de una mano, perdió la oportunidad de que le fuera reimplantada, debido a las condiciones en que se produjo su transporte al hospital, pues llegó en un avanzado estado de congelación que impidió el éxito de la operación realizada; aunque ya antes el concepto era manejado por el Tribunal Supremo (sentencia de 11 de noviembre de 1997 [Ar. 7871]) Ypor instancias inferiores (SSAP de Asturias de 16 de enero de 1989, B de abril de 1997, 19 de enero de 2004; SAP de Valencia de 28 de septiembre de 1994; SAP de León de 16 de diciembre de 1994; sentencia del Juzgado de Primera instancia núm. 55 de Madrid, de 2 de diciembre de 1994), sobre todo en casos de responsabilidad de abogados y procuradores. En la actualidad, no es dificil encontrar pronunciamientos que, sin grandes dosis de precisión, acuden a la figura (STS de 8 de abril de 2003, Ar. 2956). (613) Vide Cap. 1, ap. IX. (614) Desde estos parámetros explica-
tivos, que no admiten la invención de regIas ad hoc para determinados supuestos, sino que persiguen el análisis de la singular proyeccion que, en razón de las características propias de cada caso, cobra un mismo arsenal dogmático, el profesor DI MoJo (Danno ingiusto e danno risarcibile nella lesione di interessi legittimi, «~Corro giur.», 2000/3, p. 396) dice: "La tanto declamata distinzione tm le diverse forme di interesse legittimo, e ció a seconda che si tmUi di interesse C. d. "oppositivo", e cioe di interesse a non vedere legittimamente sacrificata una propria situazione giuridica di vantaggio (e sia essa la proprietd o aitm situazione) per violazione di regole procfllJimentali o di interesse c.d. pretensivo, e cioe, di interesse ad ottenere un provvedimento favorevole, non puó autlonzzare la costrnzione di un diverso criterio di ingiustizia». Afirma en España exactamente lo contrario, el profesor FONT (Prólogo aMIR PC¡CPELAT, O., La responsabilidad ... Administración sanitaria, cit., p. 23), al aplaudir unas sentencias que «dan un paso más y aventuran la idea de que la antijuricidad puede estar en conexión con el tipo de potestad administrativa al dictar el acto anulado», porque si es discrecional, «cabe pensar que el particular vendria obligado a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que el mismo se haya mantenido dentro de unos márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables». Sobre esta doctrina, que supone, en realidad, una aproximación de la responsabilidad por actos a los parámetros de una responsabilidad por culpa me ocupo ampliamente en el Cap. V, ap.II.2.3.
V.
CONCLUSIONES COMPARATNAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
207
de que el agente dañoso es, en unos casos, un particular, y en otros, un Ente público. Denunciaban, en particular, cómo la jurisprudencia italiana indemnizaba la perdita di chance en asuntos civiles, pero no cuando el agente dañoso era una Administración(615). ~;
Se puso así de manifiesto la contradicción en que incurría el juez ordinario, pues -partiendo de la funcionalidad resarcitoria del instituto aquiliano- venía ordenando la reparación de la pérdida de chance causada por un particular (por el abogado que interpone intempestivamente el recurso o el empresario que resuelve irregularmente el concurso de promoción laboral), pero -aplicando un expediente tributario de un paradigma preventivo-punitivo, el de la irresarcibilidad del interés legítimo- rechazaba hacer lo mismo cuando ese daño lo ocasiona la Administración (al excluir ilegalmente a un licitador o al resolver irregularmente un concurso de promoción funcionarial). La comparación pone de relieve cómo en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación) yen España se plantea un mismo problema (el de la pérdida de oportunidad) que, resuelto (de peor o mejor manera) cuando el sujeto involucrado es un particular, es esquivado cuando está por medio la potestad administrativa, en virtud de un concreto expediente teórico (el de la resarcibilidad privativa del derecho subjetivo). Como hemos visto, la circunstancia de que la Administración disfrute, cuando ejercita potestades formales, de un régimen jurídico especial y privilegiado no es nada nuevo. No por casualidad, en la mayor parte de los países europeos el primero de los sectores administrativos que se ha abierto al principio de la responsabilidad ha sido el de las actividades puramente fácticas o materiales: se trata del ámbito en el que, por lo general, la autoridad o la especial posición del sujeto público (615) BARIlIERI, E. M., Rijlessioni sul risarcimento del danno ... , cit., pp. 741-743 Y PAl.MAS, C., Il risarcimento del danno ... , cit., pp. 1233-1234. Destacan, asimismo, las observaciones de FRACCHIA F. (Risarcimento danni da r. d. lesionf di intrressf legittimi: debe riguardare i soli intrressi a "risultato garantito», «Foro it.», 1999,IlI, c. 481) en orden a subrayar que la verdadera novedad que ha supuesto la sentencia del Tribunal de Casación de 22 de julio de 1999, núm. 500, es la posibilidad de que el interesado que pierda una oportunidad no asegurada (a risultato non garantito) de obtener una resolución favorable obtenga un resarcimiento. Señala, además, que la jurisprudencia precedente e incluso las primeras orientaciones subsiguientes no están en "piena sintonia con l'orientamento seguito dal giudice ordinario in re-
lazione ai rapporti lavoratore-datore del lavoro privato. Tale orientamento, infatti, soprattutto in tema d'illegittima esclusione del soggetto dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore o dalla valutazione romparativa, ammette la risarcibilita del danno ingiusto anche ove l'attore si limiti a dimos(rare la probabilitd di ottenrre il bene finale della vita». En esta misma línea, MARZUOLI, e., La responsabilitd delle pubbliche amministrazioni prr attivitd amministrative: note introduttive, en AAW, «La tutela dell'interesse al provvedimento», dir. G. D. FALCON, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 134-135; Y PATRONl GRlFFl, F., Rifessioni problematiche su alcuni el.ementi dell'illecito, en AAW, "La tutela dell'interesse al provvedimento", cit., p. 220.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRlMONIAL POR AGIO ADMINISTRATIVO ...
no se percibe o se percibe en menor medida; y, no por casualidad, aún en España (y hasta hace poco, en Italia), siguen exentas de reparación las pérdidas de oportunidad de obtener una ventaja para cuya atribución o reconocimiento el ordenamiento otorga a la Administración poderes discrecionales: la decisión discrecional encarna, más que ninguna otra, ese Mehrwert, pues expresa la valoración subjetiva de la potentior persona y no, como la de carácter reglado, el resultado de la simple y rigurosa aplicación mecánica de la Ley. Para determinar si el interesado tenía posibilidades reales de obtener el acto favorable, como en cualquier supuesto, civil o administrativo, en que se aprecia la subsistencia o no de un lucro cesante o una oportunidad real frustrada, el juez está obligado a imaginar qué habría sucedido en el procedimiento si la Administración hubiera acomodado su actuación al ordenamiento jurídico. Es preciso, en definitiva, realizar un juicio pronóstico que, a partir de los datos que figuran en el expediente y la normativa aplicable, arroje las probabilidades que tenía el interesado de obtener el acto favorable en un procedimiento limpio, sin irregularidades(616). Pues bien, es posible que los mismos prejuicios que han evitado históricamente que el juez fiscalice la legalidad de los actos discrecionales operen también como obstáculo en este ámbito, impidiendo que una representación ideal del curso de los acontecimientos determine si el interesado tenía posibilidades serias de obtener el acto favorable(617) . Con todo, no creo que los autores y los jueces de hoy pretendan de manera consciente salvaguardar (pequeñas) parcelas de inmunidad. A mi juicio, la razón de ser de este fenómeno estriba sobre todo en la tendencia, más claramente afirmada en España, pero indudablemente presente también en Italia (antes de la sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación), que aborda el estudio de la responsabilidad administrativa desprendida del cuadro institucional en que se inserta. Me refiero a esas corrientes «autonomistas», que surgieron con una inequívoca voluntad garantista, dando incluso lugar, en España, a una responsabilidad administrativa exacerbada, porque, enraizada en el pensamiento de los autores la idea de la especialidad, ha servido de base a las proclamas panobjetivistas. Es verdad que estas corrientes, no sólo no persiguen (en la actualidad) privilegiar a la Administración, sino que, al contrario, tratan de sujetarla a un régimen más severo que el de los particulares. Sin embargo, al insistir en la singularidad (de la misma manera que, en el pasado, los teóricos de la inmunidad patrimonial soberana), han perdido de vista, en gran medida, el marco dogmático, mucho más general, en el que se inscribe la responsabilidad administrativa (616) Sobre esta cuestión, pero limitando nuestras consideraciones al daño por lucro cesante, nos ocuparemos con cierto detenimiento supra Cap. V, ap. IV.
(617) Véanse supra, Cap. 1, ap. IX.3 las observaciones de Giuseppe ABBAMoNTE, Enzo BARBIERI, Mario BARCEI.LONA, Francesco Donato BUSNEI.I.I y Guido NAPOLITANO.
1
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD... 209
y, con esto, la perspectiva y la capacidad para percibir la disparidad de tratamiento que sufre la víctima que pierde la oportunidad de obtener una ventaja, según que el agente dañoso sea un particular o una Administración Pública. Ya sabemos que, sobre todo a partir de la varias veces citada sentencia 500/1999, de 22 de julio, del Tribunal de Casación, ha claudicado en Italia ese ius singulare, esa regla de irresarcibilidad, alzándose la pérdida de oportunidad como figura dañosa. Hay ya un articulado cuadro jurisprudencial en torno a este concepto dañoso(618), aunque, como suele ocurrir en las etapas de tránsito(619), algunas sentencias no hacen gala de excesivo refinamiento técnico. Al contrario, como ha dicho PROTTO(620) , ciertos pronunciamientos expresan una «assoluta incertezza» en cuanto a los principios que gobiernan la reparación de la pérdida de oportunidad. Un buen ejemplo de lo que es, según parece, una correcta utilización de la figura nos lo ofrece la sentencia del TAR de Lombardía (Sección I1I), 23 de diciembre de 1999, núm. 5049, relativa a un procedimiento para la adjudicación de un contrato de servicios de limpieza en el que la empresa recurrente había quedado clasificada en segundo lugar, por detrás de una cooperativa que resultó finalmente adjudicataria. El Tribunal acogió, en parte, el recurso interpuesto por aquélla, anulando todos los actos del procedimiento y, en particular, los de invitación y adjudicación de la cooperativa porque no se respetó la normativa comunitaria y, en particular, porque no se aplicó correctamente el método de la oferta económica más ventajosa, pues no hubo prefijación de los criterios de adjudicación, ni se condujo el procedimiento en coherencia con aquel método, seleccionándose la oferta atendiendo únicamente a su dimensión estrictamente económica. Siendo imposible la condena a la repetición del procedimiento, el TAR estudia las posibilidades resarcitorias del recurrente, esforzándose en determinar en qué medida un concurso acomodado a Derecho hubiera finalizado con una resolución favorable a éste. Concluye que la empresa pudo hacer valer «una posibilita di suceso presumibilmente non priva di consistenza» toda vez que era ya titular del servicio y que, en el procedimiento anulado, ocupó el segundo puesto de la clasificación. La sentencia no resuelve específicamente el problema de la concreta cuantificación del daño por pérdida de chance, pues se acoge al novedoso instrumento establecido en el artículo 35 del Decreto Legislativo 80/98, en virtud del cual, el Tribunal puede optar por f~ar los criterios que informen una negociación entre las partes del quantum resarcitorio(621). En este asunto, (618) Así lo califica FRACCHIA, F., Risarcimento danni da c.d. lesione di interessi legittimi: deve riguardare i soli interessi a «risultato gamntito»? nota S. TAR Puglia, Secc. Lecce, 4 abril 2000, núm. 1401, «Foro it.", 2000/ 3, c. 479. (619) PARTISA~I, R. (Lesioni di un interesse legittimo... , cit., p. 566) se ha referido a las dudas e incertidumbres que se están planteando y a que esto es lo que «spesso accade quando si inagum una nuova fase storica».
(620) Responsaúilita delta pubblica amministmzione per lesione di interessi legittimi: alta ricerca del bene perduto, «Urb. app.", 2000/9, p.995. (621) Sobre este sistema, sus ventajas (inmediatez en la obtención del resarcimiento) e inconvenientes (conflictividad entre la víctima y la Administración), CARBONE, V., Provvedimento illegittimo e dannoso: il nuovo orientamento delta giustizia amministmtiva, «Danno resp.", 2001/3, pp. 314316; DE PAI.MA, M., La decisioni del giudice
210
CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIM. POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
se ordenó a la Administración que realizara una propuesta que tuviera en cuenta: el importe base del procedimiento; un porcentaje de utilidad presumible del 10%; y «un coeficiente di riduzione correlato alle probabilitiL che, in base ad una ragionevole presunzione, l'odierna ricorrente avrebbe potuto avere di aggiudicarsi la gara, in esito alt'ipotetica rinnovazione delta stessa».
Lo que ahora interesa destacar es que el bagaje dogmático que ha encarrilado la reparación de la pérdida de chance causada por la Administración, anunciado por aquella doctrina y enteramente asumido en la sentencia mencionada, estaba fundamentalmente incorporado en el ordenamiento español desde 1954. En efecto, la regla de la irresarcibilidad ha desaparecido en Italia, dando paso a la pérdida de oportunidad como concepto indemnizable, cuando se ha interiorizado la idea de que, para determinar si un daño es o no antijurídico (resarcible), no hay que atender al tipo o modalidad de acción dañosa, sino a los efectos perjudiciales que provoca, y esto constituye una de las elementales aportaciones que, según la formidable interpretación de GARCÍA DE ENTERRÍA, introdujo el régimen español de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Esta idea, consecuente con un sistema que persigue reparar perjuicios (y no castigar comportamiento reprochables), supone que una lesión es injusta, no porque se produzca por la violación de determinadas normas o intereses (antijuridicidad subjetiva o contra ius), sino porque la víctima no tiene el deber jurídico de soportarla, esto es, porque no concurre ninguna específica causa de justificación que legitime la causación del daño (antijuridicidad objetiva o non iure). Abandona
(622) Lo que no significa que haya que aceptar necesariamente el concepto dañoso «pérdida de oportunidad». De lo que se trata es de que, una vez constado el problema, se detecte cuál es la mejor solución,
que puede no ser la utilización de la figura. Así, por ejemplo, en el Derecho angloame-
ricano, cuando se considera que la pérdida de oportunidad no pueda ser la respuesta, se emplea un estándar probatorio más suave que el español (id quod plerumque accidit) para apreciar el nexo causal entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja: mOTe probable than noto Conforme a este criterio, sobre cuya validez para el Derecho español no es posible pronunciarse aquí, se considera acreditada la causalidad cuando la probabilidad de que el supuesto agente da-
v. CONCLUSIONES COMPARATIVAS y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ... 211 En este orden de ideas, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ(623) han dicho que «la amplitud de la fórmula legal» del artículo 139 LPC incluye «sin violencia alguna todo tipo de daños, incluidos, por supuesto, los que la pérdida de oportunidades reales (loss of real opportunities) puede indudablemente suponer para una persona»(624). A su vez, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, pese a no estar en condiciones de utilizar con rigor técnico la figura estricta de la chance (porque, por su status singular, no lo está para representarse el curso de los acontecimientos y, a su través, determinar en que medida el interesado hubiera podido obtener la ventaja), y aunque sólo sea a través de reducidas indemnizaciones, reconoce el rango resarcible del daño por pérdida de oportunidades reales(625); y, por influencia de éste, el Consejo de Estado ha acogido la categoría(626), de la misma manera que, la jurisprudencia administrativa en algún caso de responsabilidad de la Administración sanitaria(627). Por lo demás, nuestro ordenamiento ha positivizado el concepto de pérdida de oportunidad y la exigencia de su adecuada reparación al transponer la Directiva 92/50/CEE en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre contratación en los sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones). Esta Ley reconoce a «cualquier persona que tenga o haya tenido un derecho subjetivo o un interés legítimo en la adjudicación de alguno de los contratos incluidos en la misma» (artículo 54.1) el derecho a reclamar una indemnización (artículo 51.1), cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo ñoso haya causado e! daño es más alta que la probabilidad de que no, de modo que, si la prueba alcanza el umbral del 51 %, responderá de todo el daño, pero, en cambio, si la probabilidad es sólo del 49%, no hay responsabilidad y la víctj,ma no percibe, por tanto, nada (vide DE A"iGEI. YÁGÜEZ, R., Algunas previsionl's soflre el futuTO de la responsabilidad civil [con especial atención a la reparación del daño], Civitas, Madrid, 1995, pp. 77-78; VON WICHMANN RO"IRA, G., La Responsabilidad ... , cit., p. 1039). (623) Curso ... , t. n, cit., p. 383.
(624) Esta observación, coherente con el principio de atipicidad que informa el instituto resarcitorio en nuestro Derecho, nace, precisamente, de la constatación de que, en algunos casos, no se brinda la debida protección resarcitoria al interesado y, en particular, al funcionario que no obtuvo la plaza que fue ilegítimamente adjudicada a otro, porque «de haberse acomodado a Derecho la provisión de la vacante resuelta por la Orden ministerial anulada, pudo, acaso, ser nombrado para dicha plaza, pero pudo también no haberlo sido» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de julio de 1969, núm. 3492). (625) Pueden reseñarse, en tal sentido, cinco sentencias: la de 9 de abril de 1984, resolutoria del caso Goddi (TEDH-57, Bol. Jurispr. const., núm. 49, 1985, mayo, pp.
584-594); la de 12 de febrero de 1985, resolutoria del caso Collozza (TEDH-69, Bol. Jurispr. const., núm. 59, 1986, marzo, pp. 403-410); la de 19 de diciembre de 1990, resolutoria de! caso Delta (Bol. Jurispr. const., núm. 178, 1996, febr., pp. 43-45 -resumida-); y la de 10 de julio de 1998, resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf. (626) El Consejo de Estado se ha pronunciado insistentemente a favor de la resarcibilidad de la que denomina "pérdida de oportunidad procesa),>. Se trata de un supuesto muy específico: el del perjudicado por un hecho dañoso que, actuando como acusador en un proceso penal, sufre la frustración de la acción penal (y, por lo tanto, momentáneamente, la de la civil), al producirse su prescripción extintiva como consecuencia de la persistente paralización del procedimiento (Dictámenes 35/19?9, de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de junio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/ 2000, de 14 de diciembre; 1671/2001, de 19 de julio; 857/2001, de 21 de junio; 2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/ 2002, de 31 de octubre). (627) SAN de 8 de julio de 2003 (Ar. 6161), en relación con la muerte de una paciente como consecuencia de una insuficiencia cardiaca tardíamente diagnosticada.
212
CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR AGrO ADMINISTRATIVO ...
dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (artículo 63.2) (628). Tal indemnización «deberá cubrir cuando menos los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación» (art. 63.3). Estas previsiones suponen que e! licitador que no pudo participar en el procedimiento por causa imputable a la Administración (e! que fue ilegítimamente excluido de éste o aquél que no resulta finalmente se!eccionado, siéndolo otro en violación de las reglas de contratación), puede tener derecho a una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial, y esto aunque sea titular de un mero interés legítimo y aunque no subsista la completa certeza de que, de haberse acomodado a Derecho la actuación administrativa, hubiera sido efectivamente adjudicatario, pues es suficiente que hubiera tenido «una posibilidad real de obtener el contrato». La circunstancia de que en estos casos el aspirante no sea titular de un derecho subjetivo al acto favorable no impide e! surgimiento de! deber de reparar el daño causado, pues basta con que «tenga o haya tenido un interés legitimo en la adjudicación». De! mismo modo, la posibilidad de que e! ejercicio legal de la discrecionalidad hubiera podido confirmar e! tenor denegatorio de la actuación obliga a superar la idea de que, en estos casos, no hay daño efectivo porque las ganancias dejadas de obtener son inciertas y meramente hipotéticas. Según la Ley, esta circunstancia no constituye un obstáculo insoslayable, pues se reconoce la posibilidad de un resarcimiento cuando el licitador tuviera, simplemente, posibilidades reales de resultar seI~cionado.
Así las cosas, podemos concluir que identificar la naturaleza del daño por la pérdida de una oportunidad y desvelar los criterios con que proceder a su determinación y cuantificación constituye un importante reto, de indudable trascendencia en el marco de la actividad administrativa de carácter formal y, en particular, en los procedimientos de índole competitiva. Me limito aquí a llamar la atención sobre esta cuestión de la que me ocupo en una monografía de próxima publicación. 2.
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN
DOGMÁTICA EN TORNO A LOS CRITERIOS DE
IMPUTACIÓN, EN GENERAL
2.1.
Planteamiento En todos los ordenamientos de nuestro entorno cultural rige la re-
(628) Estas previsiones coinciden, en parte, con las establecidas en la Directiva del Consejo de la que la Leyes norma de transposición, la numo 92/13/CEE, de 25 de febrero. El artículo 2.7 dispone: «Cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido violación del Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o de las normas nacionales que transponen este Derecho, y que
hubiera tenido una posibilidad Teal de obtener el contrato, posibilidad que se ha visto comprometida debido a esa violación». Este mandato cohonesta con lo señalado en el undécimo Considerando, que señala que «cuando una persona presente una demanda de daños y perjuicios por los gastos realizados con ocasión de la preparación de una oferta o de la participación en un procedimiento de formalización de un contrato, no se le exigirá, para obtener el reembolso de dichos gastos, que pruebe que en ausencia de esta violación se le habría adjudicado el contrato».
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V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
213
gla de que no basta la causacíón material de un daño para convertir al sujeto que lo ocasiona en responsable, exigiéndose la concurrencia de una circunstancia específica que sirva para individualizar el juicio de responsabilidad (629) . Tal circunstancia o presupuesto se conoce comúnmente como título, criterio, causa o factor de imputación (o de atribución) del daño (o de la responsabilidad). Según hemos visto (630) , se ha entendido históricamente que una única circunstancia determinaba el surgimiento de la responsabilidad civil: la culpa. Sin embargo, en todo el panorama europeo se ha acabado imponiendo una concepción policéntrica de la responsabilidad civil, según la cual la culpa constituye uno solo de los diversos tí tulos que justifican que quien causa un daño deba repararlo: los sistemas jurídicos utilizan en la actualidad una pluralidad de factores de atribución para solucionar, en ámbitos materiales diferentes, la cuestión de la imputación jurídica de los perjuicios y, consecuentemente, de la responsabilidad civil. Así lo entiende la civilística española en relación con los daños causados por los particulares, reconociendo la existencia de normas reguladoras de la responsabilidad civil basadas en la culpa, en el riesgo y en el sacrificio (631). Idéntica concepción ilustra el régimen resarcitorio de los daños causados por las Administraciones Públicas, según su más coherente entendimiento. La cláusula general de responsabilidad, hoy contenida en el artículo 139 LPC, y la distinción que realiza entre el funcionamiento normal y el anormal, encierran, según la mejor doctrina, la inexcusable exigencia de que la Administración repare los perjuicios que le sean jurídicamente atribuibles, no bastando, pues, la mera causación material del daño(632). (629) DI MAJO, A., La tutela ... , cit., pp. 168, 169, 181. A los sistemas italiano, francés, británico y alemán nos hemos referido en el Cap. U, ap. U.6.3. (630) Cap. n, ap. U.6.l. (631) Vide Cap. 11 ap. 11.6.3. (632) GARcíA DE E:-':TERRíA, E., Los principios ... , cit., p. 189, Y Prólogo aMIR PUGI'FIAT, O., La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 22; b:(;n:-':A VILlA,J., Elfundamento ... , cit., pp. 313-314; GARRIDO FAI.IA, F., El derecho ... , cit., p. 22, Los límitfs ... , cit., p. 185, YPanorama ... , cit., pp. 34-35; PA"TALEÓ:-< PRIETO, F., Responsabilidad médira ... , cit., pp. 81-87, Los anteojos ... , cit., pp. 247-251, Y Cómo rfjlensar... , cit., pp. 455-461; PARADA, R., Derecho Admini-ltrativo, t. 1, pp. 657-660. En la jurisprudencia, parten de idéntica concepción policéntrica las SSTS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427) y 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203). La primera señala que la cláusula de "responsabilidad directa de la Administración y la distinción que dentro de ella existe entre responsabilidad objftiva y responsabilidad con intervención de
culPa a qUf respectivamente Sf refieren las exprfsiones funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la citada responsabilidad". La segunda reconoce con mayores precauciones el policentrismo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Después de afirmar que "la responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las norione.\ subjetivas de culPa o negligencia», señala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijun'dico y, en consecuencia, que ronstituya un Perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado»; y también, y esto es lo más interesante -junto con la afirmación de que el sistema es a priori objetivo-, que "los Perjuicios necesitados de resarcimiento" son "aquellos que se generan en determinados supuestos en que la Administración previamente ha creado un riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa».
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CAP. IlI.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
El problema es, ya lo hemos dicho, que el indicado precepto no define claramente los títulos jurídicos de imputación, pues utiliza una fórmula imprecisa que se limita a proclamar la responsabilidad de la Administración por los daños que sean consecuencia del funcionamiento normalo anormal de los servicios públicos. Por eso se ha dicho que la doctrina y la jurisprudencia deben localizar, a partir del análisis de los casos concretos, los criterios de imputación que, según el tipo de actividad dañosa de que se trate, encajen en la genérica formulación legal, como modalidades del funcionamiento normal o del funcionamiento anormal del servicio realizado (633) . Pues bien, buena parte de los autores, al igual que la jurisprudencia, no ha emprendido este camino, pues ha considerado que el sistema establece una responsabilidad objetiva, por la (casi o, a veces, sin casi) pura causación material del daño, y, consecuentemente, un sistema en el que no se adjudica la debida relevancia normativa a los criterios jurídicos de imputación. La cuestión es, pues, retomar el camino iniciado por el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, considerando que la alusión al funcionamiento normal alberga dos títulos diferenciados de imputación, el sacrificio y el riesgo, y que la culpa -individual e institucional- se reconduce al funcionamiento anormal; y tratar de perfilar el juego operativo que ha de corresponder a cada uno de tales criterios. 2.2.
El papel de la culPa y la selección del criterio de imputación utilizable en el sistema de responsabilidad patrimonial
Aunque la jurisprudencia suele afirmar la total irrelevancia del criterio culposo, normalmente se esfuerza en averiguar cuál era en el caso concreto el estándar de actuación exigible que revele si hay anormalidad y responsabilidad patrimonial. Una buena parte de la doctrina, por su parte, a la vez que aplaude las bondades de un sistema objetivo de responsabilidad, reivindica la fijación normativa de estándares de calidad(634). Pues bien, si la responsabilidad administrativa fuera estrictamente objetiva, por la causación material del daño, ninguna utilidad tendrían tales estándares: la víctima tendría derecho a ser indemnizada demostrando que ha sufrido un daño con ocasión del funcionamiento del servicio, sin importar si éste ha sido normal o anormal. Es evidente (633) GARCÍA DE E~TERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 214, Y Prólogo aMIR PlJIGPELAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 24; Y LEGUINA VIl.LA, j., La responsabilidad civil..., cit., p. 140, Y El fundamento ... , cit., p. 314. También MAGI[)E HERRERO (El criterio ... , cit., pp. 334-380) Y DESDENTADO DAROCA (Reflexiones solJre... , cit., pp. 535, 552) parecen afirmar la necesidad de concretar la significación de la ambigua formula legal aten-
diendo a las características de la actividad administrativa que produzca el daño. (634) Así, MARTÍN REBOl.LO (La responsabilidad ... reflexión crítica, cit., pp. 13, 31, 56) YSANTAMARÍA PASTOR (Prólogo a DE AHUMADA RAMos, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp. 20, 24-25), aunque ambos autores -más decididamente el segundo- proponen una relavalorización del papel de la culpa en el sistema.
V.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ...
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que alguna funcionalidad tiene el criterio culposo en el sistema vigente. La cuestión es determinar cuál es exactamente. Los autores más beligerantes con la tesis panobjetivista entienden que la culpa constituye el criterio general(635) o, dando por sentado que el sistema es puramente objetivo, que el Legislador debería adjudicarle tal alcance (636). A mi juicio, la respuesta a esta espinosa cuestión pasa por afirmar, insisto, que la cláusula resarcitoria abriga una variedad de criterios y que todos -no sólo la culpa- funcionan con carácter general, con el mismo rango, es decir, sin jerarquizarlos. El criterio del sacrificio y el del riesgo se aplican con este carácter porque el Legislador no ha tipificado los supuestos en que entran en juego. Esto no significa que tengan una operatividad ilimitada. Tales criterios surgen para imputar los daños generados por actividades que presentan determinadas características. El del sacrificio, para esas operaciones materiales que, orientadas a la satisfacción de un interés público, pueden, por su potencialidad dañosa, causar perjuicios de manera colateral; el del riesgo, para las actividades administrativas caracterizadas por su intrínseca peligrosidad, es decir, cuando su desenvolvimiento sujeta al administrado a un riesgo específico. En cuanto al primer criterio, es difícil determinar cuándo hay un sacrificio y cuándo una carga general, pero no concretar el ámbito dentro del cual puede aquel título entrar en juego. La doctrina y lajurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Consejo de Estado, se están esforzando en discriminar unos casos de otros(637). Ahora bien, tal tarea no se presenta formalmente como un intento de sistematización de supuestos en que se puede hablar, a efectos de imputación, de sacrificio antes que de carga colectiva. Se plantea como un problema general, común a todos los casos de responsabilidad: el de determinar cuándo un daño es individualizado. Este enfoque sistemático no parece del todo correcto porque si hay daño, éste habrá de considerarse individualizado en todo caso, por más que haya una pluralidad de víctimas, y habrá de indemnizarse siempre que concurra el criterio de imputación que resulte pertinente. Por el contrario, el número de afectados, la naturaleza y la entidad del daño habrán de ser criterios relevantes para determinar cuándo los perjuicios colaterales de una actividad material lícita dirigipa a la satisfacción de un interés público son jurídicamente imputables a la Administración porque existe un sacrificio (especial). (635)
F. GARRIDO FALI.A.
El derecho ...• cit.
p. 15. Los límites .... cit.. p. 185. Y Panorama ...• cit.. pp. 34-35; Y F. PANTAI.EÓ~ PRIETO. Responsabilidad médica .... cit.. pp. 7981. Los anteojos ... , cit.. pp. 247-251, Y Cómo repensar... , cit., pp. 455-461; BEI.LO JA~EIRO, D., La necesaria ... , cit., pp. 381-382.
(636) O. MIR PCI(;PEI.AT, La responsabilidad ... nuevo sistpma, cit., pp. 254-256. (637) Vide DE AHl'MADA RAMOS, La responsabilidad... , cit., pp. 151-16l.
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CAP. III.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
Más complicado es fijar el círculo operativo del criterio del riesgo -es decir, determinar qué actuaciones hay que considerar arriesgadas (riesgosas) a efectos de imputación-, pero hay algo seguro: que su funcionalidad tiene que quedar circunscrita. Puede entenderse con PANTALEÓN(638) y con GAMERO(639) que las regulaciones sobre responsabilidad civil extracontractual en ámbitos específicos de actividad son aplicables a la Administración, como a cualquier otro sujeto, con abstracción del agente considerado. Desde el momento en que tales regulaciones no excluyan a la Administración de su ámbito de aplicación, ésta resultará incluida. Pues bien, muchas de estas regulaciones imponen una responsabilidad objetiva, por riesgo, por consideración de la peligrosidad intrínseca de la actividad desarrollada. En estos casos, la Administración responderá de los daños derivados de la actualización del riesgo lípico de la actividad en cuestión conforme a lo establecido en cada una de estas disciplinas. Cuando el daño se produce, en cambio, en el marco de actividades administrativas arriesgadas que no han sido objeto de regulación, la Administración debe responder igualmente, según la tesis tradicional, por los daños fortuitos que se produzcan. El problema fundamental con el que tropieza esta teoría reside en la ausencia de una reflexión, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que haya tratado de concretar cuáles, de entre la variada multitud de actividades que desempeña la Administración, hay que considerar arriesgadas a los efectos de su imputación. Por la seguridad que aporta, resulta atractiva la tesis de PANTALEÓN, que otorga prevalencia a la culpa en detrimento del riesgo, limitando su juego a los supuestos en que así se establece de forma específica. Pero, a mi juicio, es posible llevar a cabo un estudio de ese tipo, paralelo al que, para actividades desarrolladas por los particulares, está realizando un sector de la doctrina civil, que niega que el Código dé preferencia a la responsabilidad por culpa, induciendo un principio general (institucional) de responsabilidad por riesgo(640). Parece claro, por tanto, que los criterios del riesgo y del sacrificio, por su propia Índole, rigen en ámbitos concretos de actividad (641 ). El (638) Responsabilidad médica ... , cit., pp. 82-83; Los anteojos ... , cit., p. 250. (639) Responsabilidad Administrativa: Conflictos de Jurisdicción, Elcano, Aranzadi, 1997, p. 76. (640) DE ÁN(;EL YÁGÚEZ, R., Tratado ... , cit., pp. 560-561; PESA LÓPEZ, F., Comentario a los artículos 1902 a 1910, en "Comen tarios al Código civi!>" cit., p. 2136; La culPabilidad ... , cit., pp. 185, 188; Los criterios de imputación ... , cit., pp. 135-141; MEIJINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., p. 57-59; ROGF.L VIDE, c., La responsabilidad ... , cit., p. 187, YAspectos... , cit., pp. 595-596; LINACERO DE lA FUENTE, M., Responsabilidad .. ., ci t., p. 651; J. L. GARCÍA HIRSCHFEW, Ensayo ... , cit., pp. 1049-1050; Y
G-\.\'A'IILL\S MÚ;ICA, S., La transformación ... , cit., pp. 141-146. Téngase en cuenta que el artículo 141.1 LPC se refiere a un supuesto concreto de fuerza mayor interna, adjudicándole una virtualidad exoneradora general y alcanzando, por tanto, a los supuestos de responsabilidad por riesgo en los que, en principio, tal tipo de circunstancias no impiden el surgimiento de la responsabilidad. Sobre esta cuestión me ocupo supra Cap. IV, ap. IIl. (641) Lo mismo sucede, como veremos (Cap. IV), con el factor que, encerrado en la fórmula del funcionamiento anormal, rige en la actividad administrativa de carácter formal.
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS AGfUALES DE LA RESPONSABILIDAD..
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criterio culposo, en cambio, puede virtualmente servir para imputar los daños que provoca cualquier acción administrativa. De lo anterior se deriva que allí donde no entren en juego ninguno de los criterios de ámbito operativo circunscrito, rige el de la culpa(642). Se trata de una conclusión perfectamente consecuente con las teorías negadoras de la existencia de un principio universal de responsabilidad por negligencia (que admite derogaciones cuando concurren reglas excepcionales que atienden a distintas razones) y que, en su lugar, reconocen la vigencia de principios de responsabilidad «equivalentes» (643). En efecto, hay una paridad de valor de los distintos criterios que es perfectamente compatible con la consideración de que la culpa constituye la cláusula de cierre del sistema porque es el título idóneo para resolver la cuestión de la imputación en los sectores de actividad y grupos de casos que no reúnen (642) Hay una culpa individual cuando el daño ha sido causado por un agente público que no ha guardado la diligencia debida. Para determinar si ésta eXiste no es preciso atender a los conocimientos y a la capacidad del agente público. Como recuerda MIR PUIGPELAT (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 257), sí lo hacía la noción tradicional, coherentemente con el principio filosófico ilustrado en virtud del cual sólo puede considerarse que el sujeto causante del daño ha hecho mal uso de su libertad individual si, atendiendo a su capacidad y conocimientos, debía haber actuado de otro modo. Para saber si existe culpa, no hay, pues, que considerar las concretas características del agente dañoso (culpa subjetiva o in concreto), sino comparar su comportamiento con un modelo objetivo de conducta, fijado por el ordenamiento, que es el del buen padre de familia (culpa objetiva o in abstracto), equivalente a la del reasonable man del Derecho anglosajón (ibidem, p. 258; PA:";TAl.EÚ:--¡, F., voz C";llpa, en Ena.clopediaJurídica Básica, vol. I º, ClVltas, Madnd, 1995, p. 1864; CA\'Al'JII.LAS Ml'(;ICA, S., La tramformarión ... , cit., pp, 6162), En estos casos, se dice, la Admmistración ha incurrido en culpa porque la conducta (culposa) del agente dañoso se imputa a la Administración, por el dato de su integración en la organización administrativa, Encerrada en la fórmula del funcionamiento anormal, hay, además, una culpa institucional, que se verifica cuando el daño deriva de la falta de funcionamiento o del funcionamiento defectuoso del servicio público. En estos casos, lo relevante no es que el funcionario haya ajustado su actuación a un modelo objetivo de conducta, sino que no lo haya hecho la Administración en su conjunto. Por eso, cuando el ser-
vicio funciona mal se dice que hay culpa de la Administración sin necesidad de comprobar si los agentes involucrados han guardado la diligencia debida. El Legislador y la propia Administración deberían fijar en la medida de lo posible ese modelo objetivado de conducta, esto es, concretar los estándares de actuación de los Entes Públicos porque sólo así existirá un verdadero parametro comparativo con que determinar si el servicio ha funcionado bien o mal y, consecuentemente, si hay culpa (institucional) de la Administración o no (MARTÍN REBOl.LO, L., La responsabilidad ... reflexión critica, cit., pp. 31, 56, Y Ayer y hoy ... , cit. 363-365;]. A. SANTA.\1ARÍA PA.~TOR, Prólogo a DE AHnlADA RAMOS, F. j., La responsabilidad ... , cit., pp. 24-25; MIR PL'IGPEIAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 260275). A estos efectos, MIR PUGPEIAT ha destacado la importancia de las cartas de servicios, destacando cómo las que se aprueban en el Derecho italiano son «bastante más atrevidas», pues alguna vez hacen referencia a las consecuencias resarcitorias que conlleva su desobediencia. Sobre las cartas de sl'TVirios en el Derecho italiano, CA.\IMELLI, M., VI mponsabilitii delle pubblirhe amministrazioni 11er i SPTlIizi, en AAVV, «Le responsabilita pubbliche. Civile, amministrativa, disciplinare, penale, dirigenziale», dir. D. SORACE, CEDAM, Padova, 1998, pp. 3-16; CANO CAMPOS, T., La directiva del Presidente del Consejo df Ministros italiano df 27 df enPro de 1994 SObrf la prestación df servicios públicos, «RAP», núm. 139, 1996, pp. 473-496. (643) Vide las menciones hechas en el Capítulo Il (ap. 6.4) al pensamiento de Joseph UM;ER, Josef EssER, Louis JOSSERAND, Raymond SALFII,I.ES, Nicola COVIELLO, Ludovico BARASSI, Pietro TRIMARCHI, Stefano Ro· 1l0T y Francesco Donato BL;SI\El.1.1.
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CAP. I1I.-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
las condiciones que presuponen la aplicabilidad de los otros criterios. Se trata, en definitiva, de una tesis que recuerda la del profesor BUSNE. LLI (644), que considera que la culpa es la «regola finale» del sistema, aquella que gobierna los hechos ilícitos <<non tipizzati» y «non lipizzabili». Debe resaltarse, además, que la afirmación del riesgo como título general de imputación no supone en absoluto la marginación de la culpa en el marco de las actividades intrínsecamente peligrosas. Responsabilidad por riesgo no es responsabilidad sin culpa sino responsabilidad aunque no haya culPa. Es, esencialmente, la idea que expresa el administrativista francés Paul AMSELEK, cuando, al referirse a la responsabilidad administrativa «sans jaute» (<<pour jaute de service», que no «pour,aute») escribe: «plulót que responsabilité sans jaute, on devrait parler de responsabilité meme sans jaute» (645) . El riesgo como título de imputación es una noción que absorbe el criterio culposo (646) . Es, en palabras de MEDINA ALcoz (María) (647), una noción sincrética y elíptica. Es sincrética, porque incluye la culpa (realización culpable del riesgo desplegado) y el caso fortuito (realización casual del riesgo desplegado) como subcriterios de imputación; y es elíptica, porque oculta los componentes de su realización (la culpa y el riesgo en sentido estricto o daños fortuitos). Estas consideraciones sirven para acreditar que -como señala la autora(648)-la culpa cumple un papel importantísimo en el instituto de la responsabilidad civil, porque su rango atributivo no sólo se predica cuando constituye el único título de imputación (subsistema de responsabilidad subjetiva), sino también cuando funciona dentro del factor riesgo (como subcriterio de atribución), teniendo en cuenta, además, que, estadísticamente, la mayor parte de los daños producidos en el seno de las actividades referidas corresponden a una realización culpable, lo que es fácilmente comprobable con la consulta de cualquier repertorio jurisprudencial. Tal planteamiento sirve también para explicar la funcionalidad de la culpa en los casos en que entran en juego otros títulos objetivos de imputación, como el sacrificio. Por eso, cuando se afirma -como se hace en esta investigación-, que la inducción del riesgo y del sacrificio, como títu(644) Nuov(' frontiere delta responsabilitd ... , cit., pp. 66-79. (645) La responsabilité sans Jaute des persones IJUbliques d 'apn!s la jurisprudence administrative, en AAW, «Méfanges Eisenmann», 1975, p. 234. En el mismo sentido, alguna doctrina civil española: FER:-':~"DEz DE VII.lAVICE:-':UO, F., R.e~pon.5abilidadad civil..., cit., p. 31; USARTE ALVAREZ, c., Principios de Derecho Civil, t. n, Derecho de Obligaciones, Trivium, Madrid, 1996, p. 333; Y AlABAIA.llE]O, M., Derecho Civil, t. n, cit., p. 945, nota pie 3.
(646) ROIlOTÁ, S., Il problema ... , cit., p. 176; Al.PA, G. Y BESSONE, M., La responsabilitd civile, l. Prospettiva ... , cit., p. 530; MOSSET ITl'RRASI'E, J., Responsabilidad por culPa J responsabilidad por riesgo creado, en «Estudios sobre responsabilidad por daños», t. 1, reimp., Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 1980, p. 31; MmlNA CRESPO, M., La responsabilidad civil..., cit., pp. 54, 55. (647) MEDlr-óA Al.coz, M., La culPa de la víctima ... , cit., nota 74 pie p. 51, pp. 101102 Y p. 225. (648) lbidem, nota 311, p. 116.
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD ".
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los de atribución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se encuentra en la expresión «funcionamiento normal del servicio público», lo que se está afirmando, en realidad, es que en esa fórmula encaja la realización fortuita del riesgo o del sacrificio, pues resulta evidente que cuando el daño se debe a una realización negligente, aunque, naturalmente, el riesgo y el sacrificio siguen operando como criterios (sincréticos y elípticos) de imputación, su tipificación normativa se encuentra, a mijuicio, en la fórmula del funcionamiento anormal. 3.
LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO AL CRITERIO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO "PROCEDIMENTAL», EN PARTICULAR
Partiendo de este marco teórico, la cuestión que planteo consiste en determinar si los criterios mencionados operan en el ámbito de la actividad administrativa formal de la Administración; y, caso de recibir una respuesta negativa, si, dentro de la fórmula «funcionamiento normal o anormal», puede abstraerse un único factor o son varios los criterios detectables. En el marco de la doctrina (minoritaria) que se ha ocupado de los criterios de atribución las respuestas no son unívocas, pero hay un cierto consenso en descartar una explicación unitaria de la imputación jurídica del daño producido por actuaciones formales de la Administración; o, al menos, eso es lo que parece, pues los pocos autores que han acometido la cuestión encuentran fundamentos distintos según que el acto sea legal o ilegal (649). En lo que no hay acuerdo en absoluto es en el criterio que en cada caso justifica la responsabilidad: para algunos es uno de los que ya conocemos (la culpa o el sacrificio), para otros, en cambio, hay que acudir a criterios distintos. En relación con los actos ilegales, GARCÍA DE ENTERRÍA YLEGUJI\'A VILLA consideran que la ilegalidad del acto funciona como criterio jurídico de imputación. La ilegalidad constituye, desde su perspectiva, el fundamento (ratio) de la responsabilidad en estos casos(650); y MIR PUIGPELAT (649) Expresa este sentir general MIR PUIGPElAT (La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 312), para quien «la Ley debería partir de una distincion fundamental entre actos administrativos ajustados a Derecho y actos administrativos contrarios a Derecho. Los primeros no deberían dar lugar -al menos en principio- a responsabilidad patrimonial de la Administración, puesto que rara vez ocurrirá que un acto administrativo ajustado a Derecho constituya funcionamiento anormal de los servicios públicos. Los segundos, en cambio, sí». (650) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios ... , cit., pp. 210-212, Y La responsabilidad del..., cit. p. 894; Y LH;ulf\:A VII.IA,]., El funda-
mento ... , cit., p. 314. En esta línea, entre otros, BIAsco ESTEvE (La responsabilidad ... artos administrativos, cit., pp. 135-157, 222233), BIA"'QuER (La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, lnap, Madrid, 1997, pp. 51-52), LAVILI.AAL<;/NA (Derecho a indemnización por anulación de actos administrativos, en «Actas de las Jornadas sobre la Función Consultiva», Publics. Cons. Consult. And., Granada, 1998, pp. 55-71) Y GUICHOT (La responsabilidad extracontractual de los poderes públicos según el Dererho Comunitario, Tirant lo Blanc, Valencia, 2001, pp. 574-577, especialmente en notas 995 y 996). De los planteamientos de estos autores y sus diferencias, me ocupo en el Cap. VI, ap. n.
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considera que el título está constituido por la culpa, la cual debe presumirse iuns tantum cuando el acto es contrario a Derecho(651). En cuanto a los daños derivados de actos lícitos (652) , sólo el profesor BLASCO ESTEVE(653) ha intentado, para todos los supuestos, una construcción dogmática general con la que justificar la causa de la responsabilidad. Considera que el ordenamiento admite la responsabilidad por determinados actos administrativos legales debido a la especial gr~edad del sacrificio que imponen a las víctimas. Desde su punto de vi~a, en estos casos, la responsabilidad de la Administración se apoya, pues, en el criterio sacrificial(654). Desde perspectivas sectoriales, con la atención puesta en determinadas actuaciones (u omisiones) formales, se han realizado otra serie de consideraciones para concretar el criterio jurídico determinante de la responsabilidad. Según GARCÍA-TREVIJANO GARNlCA(655) , en lo concerniente a los daños derivados de la desestimación por silencio negativo de un acto favorable o de una demora injustificada en su otorgamiento, el criterio justificativo de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligación de resolver dentro de un «plazo razonable», que se distingue del normativamente fijado. En una línea similar, GÓMEZ PUENTE(656) considera que rige en estos casos el criterio de la culpa, de la que es indicativa, en principio, la circunstancia de que se haya superado el plazo máximo de terminación, pero que sólo concurre efectivamente cuando se demuestre que la duración del procedimiento haya sobrepasado el límite de lo razonable. Por otra parte, y en el marco de los trab~os dedicados a los principios de buena fe y confianza (651) La responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 311-316. Pero la propuesta de este autor se formula de iure rondendo. (652) Piénsese, en la reducción del aprovechamiento por la alteración del planeamiento que, según el artículo 41 de la Ley del Suelo de 1998, da lugar a indemnización cuando tal alteración se produce antes de que transcurran los plazos previstos para la ejecución o, de haber transcurrido ya, cuando la ejecución no se ha llevado a efecto por causas imputables a la Administración; en el daño derivado de la suspensión del procedimiento de otorgamiento de licencia con ocasión de la preparación, modificación o revisión del instrumento urbanístico, que, según consolidada doctrinajurisprudencial, debe ser igualmente indemnizado; o en el lucro que dejan de percibir los aspirantes a una plaza en la función pública que, como consecuencia de un importante retraso en la tramitación del concurso, no pueden resultar adjudicatarios porque, cuando recae la resolución final, han pasado ya a la situación de jubilados.
(653) La responsabilidad... administrativos, cit., pp. 189-207. (654) En una línea semejante, PA:\TA. U:Ó:\l PRIETO (Responsabilidad mPdira ... , cit., p. 82; Los anteojos ... , cit., p. 248) entiende que el título de imputación de los daños derivados de la alteración del planeamiento es el sacrificio. (655) El silencio administrativo en el Derecho español, Madrid, Civitas, 1990, pp. 228233. En esta misma línea, AGL'Ano I CL'noIÁ, V., Silencio administrativo e inactividad, Marcial Pons, 2001, pp. 242-243. (656) La inactividad de la Administración, 3ª ed., Aranzadi, Pamplona, pp. 845847, 857-858. En parecida línea se sitúan ENTlU:NA CUt:STA (Responsabilidad e inactividad de la Administración, en «La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos. III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Vanadolid, 16-17 de octubre de 1997, Marcial Pons, Madrid», 1999, pp. 365-369) Y MA(;¡m: HERRERO, M., El criterio ... , cit., pp. 382-384.
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CONCLUSIONES COMPARATIVAS Y PROBLEMAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD..
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legítima, GoNZÁLEZ PÉREZ(657) , CASTILLO BLANCO (658) y GARCÍA LUENGO(659) han encontrado en ellos el fundamento de la responsabilidad por determinados actos lícitos: resoluciones denegatorias de licencias, subvenciones u otras ventajas que, aunque válidas y legales, se encuentran precedidas de actuaciones administrativas que generaron en el aspirante la convicción o la razonable esperanza de recibirlas. Tenemos, como vemos, una serie de precisiones doctrinales dispersas
y enormemente valiosas porque, en general, la cuestión de la imputación no ha interesado a la doctrina, dada la extendida aceptación de la tesis de la responsabilidad administrativa de índole objetiva, por la causación material del daño (660) . Pero, de cualquier forma, son insuficientes. A mi modo de ver, la inexistencia de una explicación unitaria de la responsabilidad patrimonial en el marco del procedimiento tiene que ver con la tendencia típica de los ordenamientos latinos a enfatizar la teoría de las formas en lugar de la de las relaciones jurídico-administrativas. Para nuestros autores, el núcleo crucial de la responsabilidad en estos casos se sitúa en el acto administrativo, y no en la relación jurídica (657) El jrrinciPio general de buena p en el Derecho Administrativo, 3 a ed., Civitas, Madrid, 1999, pp. 141-142. (658) La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 285-318. (659) El prinrijJio de protm:ión de la confianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 52-68. (660) La doctrina ha estudiado atentamente la responsabilidad en materia urbanística, realizando multitud de aportaciones que serán tenidas en cuenta en este trabajo, pero, por lo general, ninguna relativa al título de imputación, pues parte de que este elemento es ajeno al sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así, M07\TORO CHI~ER, M. j., La responsabilidad patrimonial de la Administración por actos urbanísticos, Montecorvo, Madrid, 1983; GONzALEZ PtREZ,j., El nuevo régimm de las licencias de urbanismo, 2' ed., Consultor, 1992, pp. 515541, Y Comentarios a la Ley sobre el Suelo y Valoraciones. (Ley 6/1998, de 13 de abril), Civitas, Madrid, 1998, pp. 703-798; MARTÍI\ REHOLLO, L., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito urbanístico, <<Serv. Publics. Univ. Cantabria», Santander, 1993; S~:V".IA MERINO, l., La responsabilidad patrimonial de la Administración por la aprobación de Planes Urbanísticos MunicipalRs, Federació Valenciana Municipis i Provincies, Valencia, 1994; GONZÁLEz BERENGUER, j. L., Indemnizaciones derivadas de daños en el urba-
nismo. La Administración responsablR, "El Consultor», núm. 23, 1995; MAR BEL, T., La responsabilidad patrimonial de la Administración por motivos urbanísticos, «R. Der. urb.», núm. 147, 1996, pp. 77-131; CHI:-ICHILLI. PEIl\ADO,j. A., Urbanismo y responsabilidad patrimonial, «R. Der. urb.», núm. 162, 1998, pp. 55-105; LAso BAEZA, V., El nuevo régimen de los supuestos indemnizatarios m la Ley 6/1998, de 13 de abril, «R. Der. urb.», núm. 163, 1998, pp. 137-167; BLASCO, A., Supuestos indemnizatorios m la nueva Ley del Suplo dI' 1998, «Doc. adm.», núms. 252-253, sept. 1998-ab. 1999, pp. 361399, Y&sponsabilidad de la Administración por actos urbanísticos, en AAVV, «Manual de urbanismo», Inap, Madrid, 2001, tema 19, pp. 929-968; GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F., La rl'sponsabilidad patrimonial de la Administración: Especial consideración dl'l ámbito urbanístico, «R. Der. urb.», núm. 182, 2000, pp.- 11-60, Y Manual de contratación y responsabilidad de la Administración. Estudio sistemático de las obli¡jaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convmios de la Administración y la rl'sponsabilidad patrimonial de ésta, Comares, Granada, 2004, pp. 815-844; BELTRÁN AGUIRRE,j. L., Comentario general al Título V, en AAVV, «Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo y Valoraciones. Ley 6/1998, de 13 de abril», 2' ed., Aranzadi, Elcano, 2002, pp. 707-765; IVARS BAÑUI$,j. A. Y VILLARlNO SAMAl.EA, G., La responsabilidad por actos de naturaleza urbanística, Inap, Madrid, 2003.
222
CAP. IlI.-lA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO ...
que lo precede y que, formalizada en el procedimiento administrativo, une a la Administración con el interesado. Es particularmente significativo el que la expresión acuñada para hacer referencia a la tutela resarcitoria de los daños «procedimentales» (y que, por su arraigo en nuestro Derecho, nosotros empleamos igualmente) sea «responsabilidad patrimonial por acto administrativo». Desde estos parámetros, es lógic~ que no se encuentre un concepto común, válido para explicar la mecánica de la responsabilidad tanto cuando el origen del daño está en la ilegalidad del acto como cuando lo está en la inexistencia del mismo o en acontecimientos previos, que han tenido lugar antes de su aprobación. En cambio, si se desvía la atención hacía la relación jurídica, es plausible una construcción general que remita a un régimen jurídico único para resolver la múltiple variedad de casos que pueden plantearse con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos(661). En mi opinión, es posible descubrir un título jurídico único que, incluido en la fórmula del funcionamiento anormal del servicio, explica el an y el cur de la responsabilidad por los daños derivados de todas las acciones (y omisiones) formales de la Administración, tanto legales como ilegales. Como veremos, la tesis que en este sentido se sostiene tiene una sólida apoyatura legal y, aunque no introduce cambio revolucionario alguno, aporta un marco teórico con el que resolver determinadas cuestiones discutidas y otras que, indiscutidas, no están, a mi juicio, correctamente tratadas por la doctrina ni por lajurisprudencia(662).
(661) En este sentido, resultan particularmente útiles los hallazgos de la doctrina alemana en orden a destacar cómo la teoría de la relación jurídica representa un buen complemento de la de las formas jurídicoadministrativas porque, frente a la visión estática de esta última, ayuda a percibir más claramen te las estructuras materiales que influyen en las normas jurídicas (SCHM/DT As..,. MANN, E., La teoría ... , cit., pp. 312-314).
(662) Porque la abstracción jurídica puede servir como «método de transición en cuanto es explicativa de una lado de la realidad, y de otro, permite la solución de casos singulares de un modo coherente con la estructura, es decir, respetando en todo caso el elemento esencial de coherencia del sistema» (VII.lAR PAlAsí, J. L., La intnpretación y los apotegmas jurídico-lógicos, Tecnos, Madrid, 1975, p. 50).
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PARTE SEGUNDA EL RÉGIMEN JURÍDICO SUSTANTIVO DE LA RESPONSABIUDAD PATRIMONIAL POR ACTO ADMINISTRATIVO
l CAPÍTULO CUARTO EL INCUMPliMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
I. l.
El incumplimiento lesivo de un deber procedimental como fuente de responsabiliJad patrimonial LA PREEXISTENCIA DE UNA RElACIÓN JURÍDICA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO DE lA ACTIVIDAD PROCEDIMENTAL Y EL INCUMPLIMIENTO COMO FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Como hemos visto, algunos autores han localizado en la culpa o en el sacrificio los títulos justificativos de algunos de los supuestos de responsabilidad por actos(663). A mi modo de ver, tales criterios no pueden tener virtualidad atributiva alguna cuando el daño deriva de una actuación formal. La doctrina que los ha individualizado, encajándolos, junto con el riesgo, en la referencia al funcionamiento normal o anormal, se basa principalmente en la teoría moderna de la responsabilidad extracontractual; teoría que abandona el monismo de la culpa y considera que los criterios del riesgo creado y del sacrifico impuesto constituyen buenas razones para justificar que un sujeto que ha guardado la diligencia debida tenga que indemnizar el daño causado. Tal teoría fue específicamente formulada para resolver el problema de la imputación de los daños extracontractuales, es decir, de daños sufridos por una víctima que «no conocía» al agente dañoso, porque no preexistía una relación que los vinculase jurídicamente. Por eso entendemos que ilumina el contenido específico de la cláusula general del artículo 139 LPC cuando el perjuicio deriva de actuaciones materiales, en las que la Administración daña, normalmente, la esfera jurídica de un sujeto «extraño», de una persona a la que desconoce jurídicamente hasta el momento en que se verifica la lesión; pero no para resolver e) problema de la imputación de los daños producidos en el marco de una actividad formal, es decir, de los perjuicios que se irrogan con ocasióI¡i del ejercicio de potestades formalizadas en un procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal del que se vale la Administración para el ejercicio de la mayor parte de los poderes que le atribuye el ordenamiento jurídico. Pero el procedimiento no es sólo una ordenación técnica de la función administrativa, sino tam(663)
Cap. I1I, ap. V.3.
226
CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
bién, y ésta es la perspectiva que aquí interesa, una relación jurídica de naturaleza dinámica regulada por normas que imponen a las partes facultades, deberes y cargas (664) . El procedimiento es, pues, la'expresión formal de una situación jurídica que tiene un cierto valor de estabilidad, base de otras situaciones más concretas, como el deber que tiene la Administración de acomodar su comportamiento durante toda la tramitación del expediente a las exigencias de la buena fe, el de culminarlo dentro de un plazo determinado y el de hacerlo a través de una resolución final ajustada a Derecho (665) . En estos casos, cuando la Administración ocasiona un daño que podemos denominar procedimental (daño que se causa a un «conocido», por oposición al que se causa a un «extraño» o «desconocido») (666), lesiona la esfera jurídica de un sujeto determinado, de un sujeto que conoce jurídicamente porque está vinculada con él a través del procedimiento administrativo y porque, frente a él, está sujeta a una serie de deberes. Pues bien, como dijimos, la inducción de los criterios utilizables de imputación de la fórmula funcionamiento normal o anormal no puede desconectarse de las características propias de la actividad dañosa de que se trate. Por eso considero que la imputación jurídica de los daños procedimentales está condicionada por la preexistencia de esa relación jurídica: en ella, en el conglomerado obligacional que grava a la Administración, se encuentra esa buena razón cuya concurrencia exige implícitamente la cláusula general del artículo 139 LPC para trasladar el coste de un daño del patrimonio de la víctima al de la Administración. No hay, pues, que acudir a ninguno de los diversos títulos (culpa, riesgo y sacrificio) que la doctrina ha individualizado para justificar el surgimiento de una responsabilidad extracontractual en ese conjunto heterogéneo de supuestos en los que, salvo el daño y la relación jurídica que a su través nace ex novo, no hay nada que una a la víctima con el responsable. Tramitado el procedimiento administrativo, cuando la Administración impone una resolución de corte limitativo o deniega un acto favorable, el interesado sufre a menudo un daño. Tal daño se produce, desde luego, con ocasión del funcionamiento del servicio público, pero no será jurídicamente imputable a la Administración si ésta ha dictado la resolu(664) IlEl,
G.-\RdA DE ENTERRíA, E.
Y
FER"iÁN-
T. R., Curso dr DI'1'fCho Administrativo, t.
1, 11 ª ed., cit., 2002, p. 560. En el Derecho alemán se expresa en parecidos términos, destacando que «la relación jurídica procedimenta¡" constituye un elemento de primer orden para la interpretación sistemática y teleológica, SCHMllH-A~SMANi':, E., La teoría, cit., p. 375. (665) Para el concepto de relación jurídica del que parto, vide DE CASTRO, F. Y
BRAVO,
Drrecho civil de España. Partr Genrral,
vol. 1, Inst. Ests. Políts., Madrid, 1955, pp. 621-624. (666)
Del mismo modo que, atendiendo a la sede en que se producen, se habla de daños extrarontrartuales y de daños contrartuales, según que se produzcan fuera o dentro de un procedimiento administrativo, podría hablarse de daños extraprorrdimmlalrs y de daños pro(rdimentales.
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l.
EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ...
227
ción administrativa en cumplimiento de las obligaciones que le impone la disciplina reguladora del procedimiento y de la potestad que se ejercita. Cuando el daño deriva del incumplimiento de algunos de aquellos deberes, la Administración ha de repararlo: los daños que derivan de la infracción de las normas que constriñen a la Administración a desenvolver una determinada conducta (actuar de buena fe, resolver el procedimiento en tiempo razonable, acordar una resolución final ajustada a Derecho) han de ser indemnizados, y el título jurídico que justifica el resarcimiento no es la culpa, ni el sacrificio, ni, naturalmente, el riesgo específico, sino el mero incumplimiento (imputable). La contrariedad jurídica de la actuación administrativa constituye un desvalor tan importante que justifica por sí el surgimiento de la obligación resarcitoria, salvo que concurra un caso fortuito o una fuerza mayor (667) . Dicho de otro modo, el incumplimiento (imputable a la Administración) de los deberes que conforman la relación jurídica procedimental es exponente de un funcionamiento anormal del servicio público, con el que se explica y justifica la incursión en la responsabilidad administrativa. ~
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Quede claro que decir que el incumplimiento de la obliga ión procedimental es título de imputación de los daños procedimentales no entraña en absoluto una involución hacia una concepción preventivo-punitiva de la responsabilidad civil que retome la noción subjetiva de la antijuridicidad, según la cual sólo pueden repararse los daños derivados de la infracción de normas atributivas de derechos subjetivos. Una cosa es afirmar que el daño se imputa cuando deriva de un incumplimiento y otra bien distinta considerar que ese daño es antijurídico por la misma razón. En los sistemas que, como el nuestro, asumen una función estrictamente resarcitoria, todo daño cierto e injustificado es resarcible y generador de responsabilidad en la medida en que sea jurídicamente imputable a su causante. Resultaría extravagante interpretar que, a través de la responsabilidad civil, se sancionan conductas típicas o infracciones de deberes, con lo que se produciría una reducción considerable de los daños indemnizables (quedarían fuera los desconectados por completo de los derechos subjetivos: la pérdida de la oportunidad de ganar un concurso público, el lucro cesante que padece quien no tenía frente al fallecido un derecho de alimentos, etc.). El sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ti.ene una finalidad estrictamente resarcitoria y no admite esos efectos restrictivos porque el incumplimiento sea uno de sus factores de atribución. El incumplimiento no asume ninguna relevancia en el plano de la antijuridicidad (por (667)
Esta idea ha sido expresada por (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p . 313) en relación con el incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho, pero no para defender que la ilegalidad pueda por sí misma fundar la responsabilidad patrimonial. Partiendo de que la culpa o la anormalidad del servicio constituye (ha de constituir) el MIR PUICPEIAT
título de imputación de los daños derivados de resoluciones ilegales, considera que ese desvalor, el que expresa la contrariedad a Derecho, justifica, únicamente, el traslado de la carga de la prueba de la víctima a la Administración, a la que tocaría demostrar su diligencia (la razonabilidad del criterio adoptado) .
228
CAP. N.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
•
eso es indemnizable la pérdida irremediable de ganar un concurso, porque, por ejemplo, el contrato administrativo ha sido ya ejecutado en el momento en que el juez anula el acto de adjudicación), sino en el de la imputación, que es donde el Derecho busca una buena razón para que quien causa un daño deba repararlo; y el incumplimiento constituye esa buena razón (<<mejor» que la culpa o el sacrificio) cuando la víctima y la Administración están ligadas a través del procedimiento. Una cosa es el incumplimiento como elemento de la antijuridicidad, que sirve para reducir la gama de daños indemnizables; y otra el incumplimiento como criterio de imputación, que vale para justificar la responsabilidad por todo daño que derive de él. Por otra parte, tampoco nos lleva este planteamiento a confundir el remedio resarcitorio con los remedios (reintegradores) que, como la condena judicial a la Administración al libramiento de la licencia a la que se tiene derecho, se enderezan al restablecimiento de posiciones jurídicas subjetivas. El supuesto de hecho de las normas reguladoras de estos últimos exige simplemente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita tutela (que se tenga derecho a la licencia) y que ésta haya sido efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente), mientras que el supuesto contemplado por las normas de la responsabilidad civil requiere, también cuando el título de imputación es el incumplimiento, que la víctima haya sufrido un daño, que éste derive del hecho ilícito y que sea jurídicamente imputable al agente dañoso(668).
Hay una importante variedad de supuestos en los que la Administración está obligada a reparar daños derivados de actos administrativos perfectamente legales y adoptados en cumplimiento de todas las obligaciones impuestas por el ordenamiento. Así, las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad de revocación por motivos de oportunidad, admitida en nuestro sistema en relación con los actos no favorables (art. 105.1 LPC) Ylas licencias otorgadas por las Entidades Locales (art. 16.3 RSCL); el rescate de concesiones de obras o servicios públicos (arts. 168.2 y 264 g TRLCAP) o la resolución por la que se modifica un acto administrativo favorable, adaptándolo a las nuevas normas o planes que redefinen el interés público (art. 77 c de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y arto 42.2 LS 1998). En estos supuestos, la Administración está obligada a indemnizar, lo que parece incompatible con una teoría de la responsabilidad por actos que gire en torno al incumplimiento como factor de atribución. Sin embargo, estas decisiones constituyen, como ha puesto de manifiesto la doctrina, operaciones materialmente expropiatorias, por lo que la indemnización de los daños que éstas causan no se satisface en concepto de responsabilidad civil, pudiendo reconducirse a la figura del justiprecio(669). (668)
Sobre las diferencias funcionales
y estructurales entre estas formas de tutela,
vide infra, Cap. V, ap. IV.2. (669) BLASCO Esn:vE, A. (La responsabilidad ... actos admini.ltrativos, cit., p. 54; y Responsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 951,
953); BOCANE<;RA SIERRA, R. (Lecciones sobre el acto administrativo, Civitas, 2002, pp. 200, 221-223), CARcíA DE ENTERRÍA, E. (Principios... , cit., pp. 92, 93; y, junto con FERNÁN· DEZ RODRí(;m:z, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp. 664-667); CARdA CÚMEZ DE MERCADO, F.
1.
EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ...
229
Aunque la adopción de estas resoluciones no está sujeta a los cauces formales previstos en la legislación de expropiación forzosa, sí lo está a otro tipo de procedimientos, igualmente enderezados a la producción de un menoscabo por razones de interés público. Esto permite asimilar las indemnizaciones que en estos casos han de abonarse al justiprecio, pues, en Derecho español, lo que diferencia, según hemos visto(670), los supuestos de responsabilidad por sacrificio de la expropiación es, precisamente, la circunstancia de que, en los primeros, el daño se presenta como un daño incidental, producto indeseado de la ejecución de operaciones materiales; y, en el segundo, como un efecto deliberadamente buscado. Hay otros supuestos en los que, aunque es claro que el particular tiene derecho a indemnización, no es nítida la institución que proporciona esta cobertura, la expropiación forzosa o la responsabilidad patrimonial, ni, incluso, situados dentro de esta última, el criterio de imputación que justifica la atribución del daño a la Administración. Así, por ejemplo, podría acudirse a la expropiación forzosa para explicar el fundamento de la indemnización del coste de tasas y proyectos que, según el artículo 27.2 TRLS de 1976, han de abonarse cuando la Administración suspende el procedimiento de otorgamiento de licencia para evitar situaciones disonantes del nuevo planeamiento, aunque, como después se dirá, podría basarse también en el principio de confianza legítima(671). Puede también, quizá, constituir una modalidad expropiatoria la alteración del planeamiento, que da derecho a indemnización por reducción del aprovechamiento urbanístico en determinadas circunstancias (arts. 41.1, 42 Y 44 LS 1998) (672), aunque algún autor [PANTALEÓN PRIF.TO(673)] reconduce este último supuesto a la responsabilidad ex sacrificio (encajada en la referencia legal al funcionamiento normal de los servicios públicos), lo que podría llevar a admitir que este título de imputación también juega en el ámbito del procedimiento.
2.
OTROS ARGUMENTOS QUE AVALAN LA TESIS PRECEDENTE
El planteamiento expuesto está implícito en algunas de las elaboraciones doctrinales que han tratado de fundar la responsabilidad por ac(Manual de contratación ... , pp. 754-757), VE· LASCO CABALLERO, F. (Las cláusulas acce.lOnas del acto administrativo, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 173-174, 177). (670) Vide supra Cap. n, ap. n.6.3. (671) Vide infra Cap. VII, ap. N.!. (672) Para su estudio me remito a CHINCHILl.A PI-JNADO, J. A., Urbanismo y responsabilidad... , cit, pp. 58-105; B1ASCO EsTEVE, A., Responsabilidad... actos urbanísticos, cit., pp. 938-958; Supuestos indemnizatarios ... , cit., pp. 361-399; L\s() BAFIA, V., El nuevo ... , cit, pp., 988-1004; BELTRÁ:-J AGUIRRE, j. L., Comentario general, cit., pp. 715-750; GONi'ÁLEZ PÉREZ,j., Comentarios a la Ley sobre Régimen del suelo... , cit., pp. 790 ss.; lVARS BA1'Jl:Ui, j. A. YVILIARIl':O SAMALEA, G., La responsabili-
dad ... , cit., pp. 19-86; Y GARCÍA GÓMEZ !lE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp. 1403-1458, Manual de contratacióp ... , cit., pp. 817-837. Véase también, pero teniendo en cuenta que se refieren a las previsiones de Leyes del Suelo anteriores, GARCÍA DE ENTERRiA, E. Y PARt]O ALFONSO, L., Lecciones de Derecho Urbanístico, cit., pp. 888-889; MO:-J· TORO CHINER, M. j., La responsabilidad, cit., pp. 53-87; MARTiN REBOLLO, L., La responsabilidad patrimonial... ámbito urbanístico, cit., pp. 34-67; SEVII.I.A MERI:-JO, 1., Responsabilidad ... , cit., pp. 129-152; Gol':zÁl.Ez-BEREl':· (;Ut:R URRCTIA, J. L., Indemnizaciones derivadas ... , cit., pp. 3226-3130; Y MAR BEf., T., La responsabilidad ... , cit., pp. 98-108. (673) Los anteojos ... , cit., p. 248.
230
CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN
tos. La ilegalidad como causa de imputación, a la que se refieren GARCÍA DE ENTERRÍA Y LEGUINA, no es más que un incumplimiento (el del deber de dictar una resolución legal); la superación del plazo, determinante para GARcÍA-TREVIJANo GARNlCA, es también un incumplimiento (el del deber de resolver en tiempo)(674); y la defraudación de la confianza del administrado en la obtención de una ventaja, que, según GONZÁLEZ PÉREZ, CAsTILLO BLANCO YGARCÍA LUENGo, genera el derecho a una indemnización por los daños producidos, es, asimismo, un incumplimiento (el del deber de actuar de buena fe durante el procedimiento). Además, la tesis expuesta está en sintonía con la de PONCE SOLÉ(675), que habla de responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de seguimiento del procedimiento debido, para referirse a los casos de inactividad, actividad tardía, ausencia de fundamentación suficiente o falta de una completa ponderación circunstanciada de los datos contenidos en el expediente que dé lugar al acto administrativo (676) . Hay que señalar, por otra parte, que el incumplimiento y su virtualidad atributiva ha sido expresamente recibido por el Legislador, en la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, que incorpora al ordenamiento español las Directivas Comunitarias sobre contratación (93/38/CEE) y recursos (92/13/CEE), en los denominados sectores excluidos (agua, energía, transportes y telecomunicaciones). Este Texto regula en estos sectores la responsabilidad patrimonial de los poderes adjudicatarios, públicos o privados (677) , por los daños que sufren los licitadores vencidos en el procedimiento de contratación; y les reconoce el derecho a reclamar una indemnización, cuando «se haya probado que ha habido infracción de lo dispuesto en la presente Ley y que el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido la infracción» (art. 63.2). Consecuentemente, para que haya responsabilidad, es preciso que haya daño [y para facilitar su efectiva apreciación la Ley introduce el concepto de las posibilidades reales(678)] y que éste derive de la infracción de las normas reguladoras de la potestad ejercitada. Esto implica, en consonancia con la solución expuesta con carácter general -para todos los daños (674) Aunque, como veremos (Cap. VI, ap. VI.3.l), su planteamiento acaba acercandose a las tesis que residencian en la culpa el basamento de la obligación resarcitoria. (675) Deber de buena Administración y derecho al procedimiento administrativo deúido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 678681. (676) Pero téngase en cuenta gue las observaciones de este autor son mas bien de carácter descriptivo: no pretende localizar en el incumplimiento dañoso e imputable la fuente de la responsabilidad patrimo-
nial (antes bien, algunos de sus párrafos dan a entender que el criterio de imputación utilizable es la culpa), sino dar cuenta de algunos supuestos posibles de resfonsabilidad por funcionamiento anorma del servicio. (677) La Ley se aplica no sólo a las Administraciones Públicas, sino, en general, a toda persona pública o privada titular de derechos exclusivos o especiales en los sectores excluidos, por lo que la regulación de la responsabilidad que contiene no afecta sólo a las personas públicas, sino también a los concesionarios y a determinadas empresas privadas. (678) Vide supra Cap. IlI, ap. y. 1.3.
1.
EL INCUMPLIMIENTO LESIVO DE UN DEBER PROCEDIMENTAL ...
231
procedimentale~,
que ninguna relevancia tienen, a efectos de imputación, los criterios de la culpa, el riesgo y el sacrificio; y que existe un título único: el del incumplimiento o infracción de los deberes que pesan sobre la Administración. ~
Para el sostenimiento de tal conclusión, proporciona apoyo una interpretación sistemática que conecta la cláusula resarcitoria del artículo 139 LPC (proyectada sobre la actividad administrativa formal) con otros subsistemas de responsabilidad establecidos para articular la reparación de los daños producidos en el seno de una relación preexistente entre la víctima y el agente dañoso(679). Me refiero, naturalmente, al régimen jurídico de la responsabilidad contractual y al de la precontractual. No creo, como opina el profesor MOROTE SARRIÓN(680), que el sistema resarcitorio de la LPC sea «una regulación cerrada, propia y de carácter público» que no tiene «que hacer uso de los principios de Derecho civil» . La responsabilidad es una categoría jurídica unitaria, una institución(681) que, aunque integrada por diversos subsistemas -entre los que se encuentra el establecido en la LPC- responde siempre a una misma función (resarcitoria) y cuenta con una misma estructura (daño, causa, imputación). Yes posible (necesario) acudir a interpretaciones intrasistemáticas e integradoras en el ámbito de una concreta institución (y no sólo), salvo que se quiera reducir el ordenamiento a un «heteróclito conglomerado de normas aisladas e inconexas» [STS de 21 de febrero de 1979 (Ar. 694)]. El régimen de responsabilidad contractual constituye, al igual que el de la extracontractual, regulado en el Código civil, o el de la denominada responsabilidad patrimonial de la Administración, establecido en la LPC, una «especie jurídica» de una sola «región jurídica» (682). Su función (re(679) Se trata de una interpretación sistemática o, en términos de VII.L\R PAIASÍ, J. L. (La interpretación y los apotegmas jurídicológicos, Tecnos, Madrid, 1975, p . 40), en conexión extra legem, que no adopta como contexto de referencia el texto legal en que se acoge la norma a interpretar (ad intra) sino que excede de la misma (ad extra) (PÉREZ A1.\'AREZ, M. A. , Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del artículo 3.1 del Código civil, Aranzadi, Pamplona, 1994, p. 167). El Consejo de Estado, en Dictamen núm. 50249/ 1987, de 1 de octubre, ha afirmado expresame nte la viabilidad de interpretaciones del sistema de la LPC que se apoyen en el régimen de responsabilidad civil de los particulares. Sobre el origen histórico y las consecuencias de la tendencia a configurar la responsabilidad administrativa como una responsabilidad autónoma, completamente desvinculada del Derecho civil, vide supra, Cap. 1, ap. IV; y Cap. 11 , aps. II.l y III.
(680) La responsabilidad .. ., cit., p. 112. (681) GARciA DE ENTERRÍA, E., Los principios ... , cit., p. 168. (682) Así, en palabras de DE TRAZt:GNIES GRANDA, F., La responsabilidad ... , cit., p . 441. Esta tesis, aunque no siempre se menciona expresamente la identidad funcional y estructural, es aceptada comúnmente por toda la doctrina española. Vide, en el ámbito civil, por ejemplo, DÍEz-PICAZQ, L., Derecho de ... , cit. , pp. 245-250; e YZQl'IERDO TOl.SADA, M., Sistema .. ., cit., pp. 79-85. En' el campo administrativo, GARCÍA DE ENn:AAÍA, E., Los principios ... , cit., p. 168; GONZÁI.EZ PtREZ, J., La responsabilidad ..., cit., pp. 125133; VII.LAR PAIASÍ, J. L., Pago de intereses de mora en los contratos administrativos, Libro Consular del Consejo de Estado, Madrid, 1972, p. 154; Y ESCOBAR, R. A ., Responsabilidad contractual de la Administración Pública, Temis, Bogotá, 1989, pp. 6-25.
232
CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN
sarcitoria) y SU estructura (daño, causa e imputación) es la misma(683). Dentro de la doctrina, se ha dicho que esta identidad fundamental posibilita interpretaciones integradoras de las normas sobre responsabilidad contractual, que se valen de las soluciones previstas en otros subsistemas(684). Por la misma razón, cabe, a mi juicio, recorrer este camino a la inversa, esto es, integrar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración con ese régimen propio de la responsabilidad contractual, pues, se está, en definitiva, ante un conjunto normativo fundamentalmente unitario. Por eso también puede ser interesante poner en relación el conjunto normativo relativo a la responsabilidad patrimonial con el tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia brindan a la de tipo precontractual, que, en principio, no constituye un subsistema, sino una modalidad que ha de encajarse dentro de la contractual o la extracontractual.
En el caso de la responsabilidad contractual, el daño se produce en el marco de una relación que nace en el momento en el que se perfecciona el negocio y que se compone normalmente de una obligación principal (realizar una determinada prestación) y una serie de deberes secundarios o accesorios (entre ellos, por ejemplo, actuar de buena fe) (685). En el de la responsabilidad precontracutal, el perjuicio se actualiza también entre «conocidos». Las partes que negocian la estipulación de un contrato, a partir del momento en que discuten su contenido, inician una relación (un «contacto social») de la que deriva el deber de actuar con buena fe y según la lealtad que exigen las convicciones éticas imperantes(686). Expresado de forma global, ese comportamiento se descompone y articula a través de una serie de deberes diferenciados, como informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que ésta desconoce; mantener en secreto la información confidencial; o no abandonar sin justa causa las negociaciones cuando se ha generado la confianza en la conclusión del contrato (687) . (683) PAi'iTALEÚN PRIETO, F., COmRntario al artículo 1902 del Código civil, ci t., pp. 19711995, Y El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate), «ADC», 1991, pp. 1023-1056. (684) Destacan, en este sentido, las palabras del profesor VII.lAR PAL<\sí (Pago de intereses de mora en los contratos administrativos, Libro Consular Consejo de Estado, Madrid , 1972, p. 154) : «Ambos grupos de normas (arts. 110 1 Y siguientes y 1902 Y siguientes), vienen a constituir, si no regímenes absolutamente homogéneos, al menos zonas en las que la serie de prohlemas que se estudian exigen una construcción unitaria, a partir de principios jurídicos idénticos, que son los imperantes en materia de responsabilidad en la totalidad del ordenamiento ». Esto significa que «a la luz de esos principios hay que interpretar las específicas normas contractuales, a través
de las cuales se articula el régimen propio de la responsabilidad contractual ». (685) VideJoRIlANO FRAGA, F., La r('sponsabilidad contrartual, Civitas, Madrid, 1987, pp. 135-150. (686) DíEz-PICAzo, L. , Fundammtos de Derecho civil Patrimonial, t. l, 5' ed., Civitas, Madrid , 1996, p . 271. Aunque nuestro Código civil, a diferencia del italiano (art. 1337), no menciona ni regula estos deberes, la doctrina fundamenta su vigencia apelando al principio general de la buena fe recogido en el artículo 7.l Ce. (687) Dírz-PlcAZO, L. , La doctrina de los artos propios, Bosch, Barcelona, 1963, p . 140. Analiza cada uno d e estos deberes en la relación precontractual , CCAIlRA\lO Pf:REZ, e., OJerta, aceptación y conclusión drl contrato, Publics. Real COle~spaña, Bolonia, 2003, pp. 46-65 .
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En cuanto a la responsabilidad contractual, nuestro ordenamiento fija dos regímenes diferenciados. Uno especial, para algunos de los contratos que realizan las Administraciones Públicas -los calificados como «administrativos» (688)-; y otro común, para todos los demás, con abstracción del sujeto que los realiza. El primero se encuentra en el TRLCAP y el segundo en el Código civil. El artículo 113 del primero vincula el surgimiento de la responsabilidad, no ya a la existencia de culpa o a la presencia de cualquiera de los otros criterios de imputación de daños producidos entre «extraños» (689), sino al mero incumplimiento: «El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se le irroguen»(690). No muy distinto es el régimen común de responsabilidad contractual, contenido en el Código civil. El tema de la imputación del daño contractual ha constituido tradicionalmen te una vexata qucestio del Derecho privado (691), pero hoy la (688) Todos los contratos cuyo objeto resulte vinculado «al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla» (art. 8) y, en todo caso, los contratos de obras, gestión de servicios públicos, suministro, consultoría y asistencia y servicios -excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206, referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26, los que tengan por objeto la acreditación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (art. 5)-. Los primeros son los contratos especiales o innominados, carentes de una regulación particular, los segundos, los típicos, específicamente normados en el Texto legal. (689) El profesor ESCOBAR (Responsabilidad contractual..., cit., p. 24), que ha estudiado la relación entre la responsabilidad contractual V extracontractual en el Derecho español: ha dicho que "los dos órdenes de responsabilidad presentan diferencias relevantes, pero no afectan a los principios ni al fundamento de la institución. En el terreno contractual concurren algunas características que le dan una configuración especial, que se derivan de la existencia previa de un contrato administrativo entre las partes, cuya infracción o incumplimiento imputable a la administración, causa una lesión al contratista». Para este autor, la especialidad más destacada que conlleva la existencia de la relación contractual consiste en que "los criterios de imputación en el derecho público no son
la culpa, ni el riesgo, ni el enriquecimiento injusto». (690) El profesor COSCl'LLUElA MONTA· :-;ER, L. M. (Manual ... , cit., p. 435) señala la exigencia de dos requisitos para que surja la responsabilidad en el seno de un contrato administrativo: un incumplimiento de las obligaciones contractuales de alguna de las partes; y que se haya producido un daño efectivo y evaluable económicamente para la otra parte como consecuencia directa de ese incumplimiento. Véase también, GONZÁLEZ PÉREZ, ]., La responsabilidad ... , cit., pp. 125-133. (691) Durante el siglo XIX y principios del XX existía una concepción que veía en la responsabilidad contractual, al igual que en la extracontractual, la sanción de un ilícito, la lesión reprochable del derecho de crédito. Desde esta concepción y en paralelo con la responsabilidad extracontractual, el dolo y la culpa constituían los criterios con los que se imputaban al deudor los daños derivados del incumplimiento (PAI\'. TALEÓ~ PRIETO, F., Las nuevas bases-de la responsabilidad contractual, "ADC», t. 46, 1993/ 4, pp. 1738-1739). Sobre este "paralelismo de evolución» da amplia cuenta JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual, cit., pp. 298-307: "La doctrina tradicional aferrada al dogma de la culpa, ha pretendido explicar estos supuestos [de responsabilidad aquiliana], por la vía de encubrir el cambio operado en los criterios de responsabilidad a través del recurso a los elementos tradicionales, distorsionándolos. Tales son las técnicas de las ficciones de culpa, de la inversión de la carga de la prueba y
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generalidad de la doctrina entiende que los criterios de imputación del daño extracontractual (culpa, riesgo y sacrificio) no son trasladables al ámbito contractual. Partiendo de que la razón que justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria contractual se encuentra en el seno mismo de la relación jurídica que une al perjudicado con el agente dañoso, se ha dicho que el mero incumplimiento (imputable) es la fuente de la responsabilidad por los daños causados. Se afirma, en definitiva, que si el contratante incumplidor ha de responder no es porque haya incurrido en culpa o negligencia, sino porque el ordenamiento ha estimado que la circunstancia del incumplimiento hace razonable que el daño le sea imputado (692) . Pero esto no significa que la responsabilidad sea absoluta: es preciso que el deudor sea el causante del incumplimiento, pues se exonera si demuestra la concurrencia de un caso fortuito o una fuerza mayor. En cuanto a la responsabilidad precontractual, la civilística, sumándose al amplio debate de la doctrina alemana, italiana y francesa(693), de la extraordinaria elevación del grado de diligencia exigido. Estas técnicas no son sino el producto de una actitud conservadora de los instrumentos y categorías antiguos, que prefieren trasplantarlos (desfigurándolos) a los nuevos fenómenos, antes que reconocer la necesidad de nuevos instrumentos y categorías de explicación ( ... ). Estas construcciones no llegan a encubrir, que aquello que en verdad se ha producido, es un cambio en los presupuestos mismos de la responsabilidad, de forma que así como en la responsabilidad contractual basta para generarla el mero hecho del incumplimiento, cuando se trata de responsabilidad extracontractual objetiva basta el daño injusto, el hecho dañoso, como elemento, también aquí, puramente objetivo»,
(692) PANTALEÓN PRIETO, F., Las nuevas... , cit., p. 1739. También, aunque con diferencias en el fundamento, jORDANO FRAGA, F., La responsabilidad... , cit., passim., y LLAMAS PO~IBO, E., Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Trivium, Madrid, 1999, pp. 295-296. Esto no significa que la culpa constituya un indiferente en la imputación de los daños por incumplimiento. jORDA."IO (La responsabilidad ... , cit., pp. 229-230) e YZQCIERDO (Sistema ... , cit., p. 126) recuerdan cómo en las obligaciones de actividad o de medios la culpa es el criterio determinante. Si el objeto de la obligación es una actividad o un Jacere diligente, hay incumplimiento cuando el deudor incurre en negligencia, es decir, cuando deja de realizar la activi-
dad comprometida o la realiza sin el cuidado debido. Como se ha señalado, la causa de la responsabilidad está también en estos casos en el incumplimiento, aunque éste sólo se produce si media la culpa del deudor. Por otra parte, es evidente que, cuando se dice que no hay responsabilidad en el caso de que el incumplimiento no sea imputable al deudor por la incidencia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeñando algún pare\. En efecto, habrá que determinar si e deudor pudo, con arreglo a un canon objetivo de diligencia, prever y evitar la concurrencia de ese hecho. Ahora bien, esto no implica afirmar que el título de imputación sea la negligencia, porque el deudor no se exonera demostrando simplemente la ausencia de culpa, sino acreditando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe el nexo causal UORDANO FRA(;A, F., La responsabilidad... , cit., pp. 230-231; PAl'i· TALEÓN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 10671072; YZQUIERDO TOI$ADA, M., Sistema ... , cit., pp. 126-129). Estas circunstancias explican por qué algunos autores consideran que la culpa es título de imputación de la responsabilidad contractuaL A su vez, téngase en cuenta que la fuente primaria que regula la responsabilidad contractual es el contrato, por 10 que habrá que estar en primer lugar a las reglas de distribución de riesgos y responsabilidad que las partes hayan pactado y sólo en ausencia de éstas es aplicable el régimen legal señalado. (693) Sobre el tema, vide inJm, ap. Il.
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discute su naturaleza, dejando abierta la cuestión (694), asimilándola a la extracontractual(695) o a la contractual (696) , o sustantivando un tertium genus(697). Pero, en general e independientemente de la naturaleza atribuida, la mayoría de los autores está de acuerdo en que, para que surja el deber de indemnizar el daño causado, basta con que la actuación del sujeto considerado no se haya ajustado al deber de corrección que, de conformidad con un modelo objetivado de conducta, es exigible durante los tratos preparatorios, sin que, por (694) Así, DíEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil Patrimonial, t. 1, 5" ed., Civitas, Madrid, 1996, pp. 274-276) Y CUADRADO PÉREZ (Oferta, aceptación ... , cit., pp. 71-73), aunque el primero parece situarse en la línea favorable a reconducir la responsabilidad precontractual a la órbita de un tertium genus (responsabilidad «entre conocidos») o de la responsabilidad contractual. Sobre la extensa literatura italiana en la materia y con apunte de Derecho comparado, véase la bibliografía que, al respecto, recoge el segundo de los autores citados. (695) DE LOS Mozos, J. L., Hesponsaflilidad en los "tratos preparatorios» del contrato, en AAVV, «Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto López Cabana», cit., p. 180; DE ANGEL YAGÜEZ, R., Tratado ... , cit., pp. 74-78; ALBALADEJO CARCÍA, M .• Dmcho civil, t. 11, Derecho de Oblifiaciones, vol. 1, lO" ed., Derecho de Oblifiaciones, vol. 1, La obligación y el contrato en general, Bosch, Barcelona, 1997, pp. 381-384; CABANILI.AS SÁNcHEZ, A. Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el Jaboral, Civitas, Madrid, 2000, pp. 113-114. Esta es también la tesis mantenida por el Tribunal Supremo, para el que "la culPa "in contrahendo" al faltar relación contractual, se nos ofrece como aquiliana, puesto que no puede negarse la violación del princiPio "neminen l{f'dere" (STS de 16 de mayo de 1988, Ar. 4308) Y que, aunque considera que también "se puede derivar directamente del abuso de derecho", ( ... ) en uno y otro caso lleva a desembocar ineludiblemente a la entrada en juego del artículo 1902 del Código Civil» (STS de 16 de diciembre de 1999, Ar. 8978). (696) La doctrina contractualista no es muy abundante. A ella se ha sumado Al.ONSO PÉREZ (La responsaflilidad precontractual, «Rev. crít. Der. inmob.», 1971, pp. 904,919-920), quien, no obstante, sostenía la oportunidad de una reforma que configurase autónomamente esta responsabilidad, en el entendimiento de que el régimen de la contractual no es del todo idóneo, porque el hecho ilícito es extra-
contractual. Hay otras opiniones favorables al encaje en la normativa de la responsabilidad contractual, aunque se afirman tímidamente. Así, PANTALEÓN PRIETO, F., Hesponsaflilidad extracontractual y responsaflilidad contractual (contrato de arrendamiento de cosas). Solidaridad entre los civilmente corresponsables del daño. Doctrina del
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tanto, deba mediar la concurrencia de un comportamiento (subjetivo) de mala fe o negligencia(698). Como vemos, el tratamiento que en estos casos recibe el imprescindible requisito de la imputación difiere del que proporciona el sistema civil de responsabilidad extracontractual. Esa diferencia entronca con la circunstancia de que el daño se centraliza en el marco de una relación obligatoria; y consiste en que el incumplimiento (imputable) de un deber propio de esa relación es, cuando genera daños, fuente de responsabilidad civil. Consecuentemente, una interpretación de la cláusula general del artículo 139 que, como la que aquí se propone, configure el incumplimiento como título de imputación incluido en la fórmula «responsabilidad por funcionamiento anormal» del servicio público tiene, a mi juicio, un incuestionable valor sistemático, pues cohonesta las soluciones brindadas por el ordenamiento en supuestos afines. Evidentemente, esa afinidad sólo es parcial porque tanto la relación contractual (sobre todo cuando su fuente es un contrato privado) como la precontractual presentan importantes diferencias con la formalizada en el procedimiento administrativo. La Ley sitúa a la Administración, cuando ejerce sus potestades, en un plano de supremacía, que rompe la igualdad de las partes, y esto, claro está, no acontece en las relaciones de Derecho privado aquí consideradas. Además, los intereses de las partes y las normas que, condicionadas por ellas, regulan todas estas relaciones son muy distintos. Pero subsiste un sustrato común: existe en todos estos supuestos una relación jurídica entre sujetos determinados a los que gravan deberes, obligaciones y cargas y asisten facultades y derechos. Además, desde la perspectiva del contenido de la relación y salvando las distancias, la relación procedimental presenta otros elementos de afinidad con el contacto precontractual y con el vínculo contractual. Cuando la Administración ejercita un poder discrecional, su posición jurídica recuerda en cierto modo a la de la parte que discute los pormenores de un posible contrato. La primera debe actuar correctamente durante el procedimiento, pero no tiene la obligación de adoptar la resolución que interesa al particular; la segunda debe actuar correctamente durante la negociación, pero no tiene la obligación de contratar. En ambos casos, el sujeto está obligado a actuar de buena fe durante el transcurso de la relación, pero no a prestar una determinada ventaja. Por otra parte, cuando la Administración ejercita una potestad completamente reglada, está obligada a dictar un acto de contenido específico, que es el normativamente predeterminado. Su posición es en cierto modo similar a la del deudor contractual, que está obligado a cumplir con la prestación pactada. En los dos supuestos hay una !ex (publica o privata) que (698) Sólo algunos de los autores que predican abiertamente la naturaleza extracontractual de este tipo de responsabilidad (AL/lAIADEfO, DE LOS Mozos) entienden que, además del quebrantamiento de la buena fe, el surgimiento de la obligación resarcitoria exige dolo o culpa. Téngase en cuenta que, aunque la doctrina habla co-
rrientemente de responsabilidad por culPa in contra hendo, con esta expresión «no se quiere aludir -dice A~ÚA GONZÁI.F.Z (La culpa ... , cit., p. 79)- a un criterio de imputación de responsabilidad (falta de nivel de diligencia exigible), sino al incumplimiento de determinados deberes en la fase precontractual».
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obliga a un sujeto a realizar una concreta actuación. Por último, la obligación de resolver el procedimiento en el plazo pref~ado, que grava siempre a la Administración cuando ejercita una potestad, tanto discrecional como reglada, puede asimilarse al deber que con tanta frecuencia imponen los contratos de cumplir dentro de un tiempo determinado. A su vez, el cumplimiento del plazo máximo de tramitación (cuando su efecto no es la producción de la resolución pretendida -silencio positivo-), no extingue el deber de culminar el procedimiento (arts. 42.1, 43.4 b Y 44 LPC) Y lo mismo sucede cuando transcurre el término negocial, pues el acreedor puede obligar al deudor incumplidor a ejecutar el contrato (art. 1100 CC)(699).
Por lo demás, la interpretación expuesta es fiel a lo que, según parece, es un principio general que gobierna en todos los supuestos de responsabilidad entre conocidos, el de que, cuando un deber determinado que, constituido entre las partes (ex lege o ex contractu), puede ser cumplido específicamente, el acreedor tiene derecho a obtener el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento, salvo que el deudor demuestre que tal incumplimiento no le es imputable (700).
11.
El incumplimiento como título unitario de imputación en el ordenanrlentoi~ano
El estudio de la experiencia italiana y el valor persuasivo que ésta suele tener en nuestro Derecho pueden servir para confirmar la tesis de que la responsabilidad por actos es una responsabilidad por incumplimiento. El ordenamiento italiano sujeta las acciones (y omisiones) administrativas de carácter formal a una regla general de responsabilidad por culpa. Tal regla se localiza en el artículo 2043 del Codice civile. Pero, enc~ada la tutela resarcitoria de estos daños en el ámbito de la responsabilidad por culpa, la doctrina y la jurisprudencia acaban por asociar el surgimiento de la obligación resarcitoria al incumplimiento de un deber, prescindiendo materialmente de toda consideración relativa a la negligencia administrativa(701). Veamos el proceso que conduce a tal conclusión. A finales del siglo XIX y principios del XX, un buen número de (699) La doctrina administrativista italiana se ha esforzado, por las razones que después se verán, en inducir los elementos de afinidad entre estas relaciones. La síntesis de tales elementos aquí realizada es nuestra, pero se basa en las aportaciones de GIA."iNINI, M. S. (lntervento, cit., pp. 518, 529), ORILLO, G. P. (11 danno ... , Cit., pp. 169-170) Y CLARICH, M. (Termine... , cit., pp. 30-41). (700) En el ordenamiento italiano, ha hecho referencia a este principio general y
a su aplicabilidad a la actividad formal' de las Administraciones Públicas, entre otros, MO!'ln:sANo, L., l giudici sulle responsabilitii per danni e sulle illegittimitd delta pubblica amministrazione (Dopo la sentenza delle Sezioni unite delta Cassazione n. 500 del 22 luglio 1999), «Riv. Dir. proc. amm.", 2001/3, pp. 594-595. (701) Un fenómeno similar se ha producido en el Derecho francés. Sobre el mismo, vide in/ra Cap. V, ap. I1.1.2.
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autores, insatisfechos con la concepción monista imperante en la doctrina civil, promovió la construcción de un sistema resarcitorio de Derecho Público que, basado en la normativa expropiatoria, admitía supuestos de responsabilidad objetiva (702) . Uno de tales supuestos era el de la responsabilidad por actos, que, conforme a su planteamiento «autonomista», surgía por el simple dato de la irregularidad de la actuación (703). Como sabemos, el Consiglio di Stato y la doctrina sucesiva descartaron fundar la responsabilidad civil de la Administración en normas de Derecho Público. Sin embargo, y éste es uno de los pocos testimonios que ha dejado la tentativa de construir un sistema resarcitorio especial para el sujeto público, asumieron la tesis proclive a identificar la causa de la responsabilidad con la infracción del ordenamiento (704) . Pero, como la normativa aplicable estaba en el Codice, era preciso buscar la fórmula con que conciliar estos postulados con la cláusula general de responsabilidad por culpa (artículo 2043). La solución de compromiso consistió en modular el concepto de culpa, afirmando que no puede identificarse con la imprudencia, la negligencia o la impericia del funcionario, sino con una culpa objetiva predicable de la Administración como organización que, cuando se trata de actos irregulares, se localiza in re ipsa en el hecho de que el acto haya sido voluntariamente ejecutado(705). Pues bien, este planteamiento ha representado un intento de conciliar la regla general de responsabilidad por culpa con la idea de que el problema de la imputación jurídica no puede resolverse de la misma manera cuando el daño deriva de una actuación administrativa formal. Dicho de otro modo, la convicción de que el mero incumplimiento basta para explicar la responsabilidad late en este planteamiento, pero no aflora claramente, enmascarándose en una especie de presunción iuris et de iure de culpa, porque el Derecho positivo -salvo que se quiera (702) Sobre esta tendencia, vide, supra, Cap. 1, ap. IV. (703) Así, por ejemplo, CAMMEO, F. (Corso ... , cit., pp. 639): "l'amministrazione, rioe, risponde del fatto dannoso soltanto in quanto sia volon/ario e illegittimo, independmtemente da ogni n"cerca ulteriore se un Imon amministra/ore lo avrebbe o no compiuto. Questo e nulla piii significa il principio, cui noi crediamo, che l'amministrazione risponde senza colPa». (704) Como señala CARA1'TA (l.a responsabilitd extracontrattuale... , cit., pp. 52-53), "il tentativo ( ... ) di fuga dal codire non ha ulteriore significative espressioni in giurisprudmza, e delta responsabilitd "di diritto pubblico" rimangono nellf sentenze solo speuoni di regole, come quella che esclude l'indagine mlla culPa nel campo, quantomeno, delt'illfcito provvedimentale". Quede claro que, al invocar la herencia que han dejado los planteamientos «au-
tonomistas», me refiero a la escasa influencia que ha tenido su parte más positiva o --como diría CAZZETTA (La Tesponsabilita aquiliana ... , cit., p. 530)- constructiva. Porque ya conocemos las consecuencias perjudiciales que ha tenido la exaltación de la especial naturaleza de la Administración Pública a la que esta doctrina contribuyó sobremanera. (705) Sobre este planteamiento, con referencias jurisprudenciales y doctrinales, vide, por ej., CARANTA, R., ColPa e responsabilita extracontrattuale delta pubblica amministrazione per attivitd provvedimmtalf: la faute de service conquista la cassazione, «Resp. civ. previd.», 1992, pp. 250-259; CAC.... CE, S., La responsabilita per lfsioni degli interessi lfgittimi negli anni '90: dieá tappe di una evoluzione, «Danno resp.», 2001/2, pp. 121-123, 133134.
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EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ...
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exaltar la especial naturaleza de la Administración para después tratar de «abandonar» el Codic~ obliga a vincular la responsabilidad con el reproche culpabilístico. Se trata, en definitiva, de uno de esos supuestos «anómalos» y «fastidiosos», porque su tratamiento debe escapar del rígido monismo culpabilístico, pero, por condicionamientos legales y culturales, deben reconducirse, al menos nominalmente y a costa de ficciones y sofismas, al principio general de la responsabilidad por culpa(706). En cualquier caso, este planteamiento supone la afirmación del fundamento culpabilístico, aunque sea sólo formalmente y para, de hecho, alcanzar, una responsabilidad por el dato objetivo de la infracción del ordenamiento jurídico. Posiblemente por esto, es decir, por la heterodoxia de una doctrina que instrumentaliza el concepto de culpa para afirmar una responsabilidad por incumplimiento, ha surgido una línea minoritaria favorable a revitalizar la funcionalidad del referido elemento(707). Esta opinión cuestiona el rigor científico del planteamiento mayoritario y, admitiendo que el elemento subjetivo constituye un verdadero requisito (material o sustantivo) que impone el artículo 2043, ha dicho que no incurre en responsabilidad la Administración incumplidora que demuestre haber actuado razonablemente. En esta corriente se inscribe la confusa doctrina que, sobre esta cuestión, ha introducido la Sentencia núm. 500/1999, de 22 de julio, de la Corte di Cassazione. Como sabemos, este pronunciamiento amplió el ámbito de la (706) Dice eAZZEITA (Responsabilitií aquiliana ... , cit., pp. 382-383) que, durante
el siglo XIX y principios del XX, se toleraban algunos supuestos de responsabilidad sin culpa, pero se consideraban 'lastidiosi» porque atentaban contra el principio culpabilístico. Por eso se trató de reducir tales supuestos a ese principio, considerado único, verdadero, justo e inmutable. Uno de los vehículos que sirvieron a este fin fue, precisamente, el de la presunción iuns et de iure de culpa. El mismo fenómeno se detecta en todos los países de nuestro entorno (DE TRAZEt;t'\IEs GRA~DA, F., La Responsabilidad ... , cit., p. 492 Y MEDlM A1.coz, M., La culpa ... ,.cit., pp. 106, 110) Y sigue manifestándose en la actualidad. Así, por ejemplo, la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores debería ser una responsabilidad amparada en el riesgo que implica introducir en la sociedad sujetos peligrosos (de suyo descontrolables) como son los niños [en este sentido, LÓI'EZ BEI.TRAN DE HEREIlIA, e., La responsabilidad civil de los padres por los herhos de sus hijos, Tecnos, Madrid, 1988, p. 105; también YZQUIERDO TOI_~Aj)A, M., Sistema de ... , cit., pp. 255-258, si bien considera, en
la línea de la doctrina argentina (KEMELMA.
JER DE eARLUCCI, A. y PARELlADA, e., La responsabilidad por el hecho de otro en AAW, «Responsabilidad civil», dir. J. MOSSET ITURRASPE, 1ª ed., Hammurabi, 1992, p. 350) que la responsabilidad objetiva se funda en la patria potestad, sin llegar a afirmar con toda claridad que el riesgo es el factor de atribución]. Pues bien, nuestro Tribunal Supremo entiende que el título justificativo es la culpa in vigilando; una culpa que, de hecho, viene a establecerse iuns et de iure porque es prácticamente imposible encontrar un solo caso en que unos padres hayan logrado exonerarse demostrando su diligencia (YZQl'IERDO T0I5ADA, M., Sistema ... , cit., p. 255). De esta forma, el Tribunal «no sólo condena, sino que además, insulta: los padres responden por ser negligentes, dt;scuidados, ligeros e imprudentes en la educación o en la vigilancia de sus hijos» (ibidem, p. 257). (707) Dentro de la doctrina, los máximos exponentes de este criterio son SA~DU. LLI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), eASEITA (Manuale... , cit., pp. 557, 558) Y MARZl}OLl (La responsabilitií ... , cit., pp. 137-138). Ultimamen te, también, BACOSI, G. (DaU'interesse legittimo ... , cit., pp. 101, 102, nota 35).
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responsabilidad administrativa, pero, a modo de freno, corrigió la tendencia precedente, favorable a equiparar la culpa con la ilegalidad (708). Afirmó que la contrariedad jurídica de un acto no excluye la exigencia de que, a través de una cuidadosa investigación, se compruebe si hay culpa y que ésta existe cuando el acto ha sido adoptado con «violazione delle regole di impa17..ialita, di cvrrettezza e di buona amministrazione» (709) . Pues bien, frente a estas tesis, la generalidad de la doctrina italiana sigue considerando que el elemento subjetivo no cobra ninguna relevancia cuando se trata de imputar daños derivados de resoluciones contra ius(71O). Sin embargo, buena parte de estos autores participa, en la línea (708) Según PALMIt.RI y PARDOI tSI (comentario a S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22 jul. 1999, cit., p. 981) el Tribunal hizo suyo el planteamiento que en 1997 formuló el profesor MONATERI (Jrrisarcibilitii delle lesioni di inleressi legittimi e incostituzionalitii de/l'arl. 2043: la jine di una regola?, «Danno resp.», 1997, p. 557), según el cuál era preciso corregir la noción subjetiva de antijuridicidad y, con ello acabar con el dogma de la irresarcibilidad del interés legítimo, pero, para evitar un aumento descontrolado de las condenas indemnizatorias, era necesario recuperar la culpa como título de imputación de la responsabilidad por actos. Se trataba, en definitiva de "recu/Jerare sul versante della colPa quello che si perde oul versan te dell'ingiustizia". En esta misma línea, CARIN· GELLA, F. Y PROTTO, M. (JI nuovo... , cit., p. 691) localizan la íntima razón de este cambio, la «vera ragione delta svolta», en el temor a que la ampliación de la categoría del daño menguase excesivamente las arcas públicas: «visto che viene ampliata la sfera di responsabilita dell'amministrazione mediante l'estensione del concetto di danno ingiusto, determinando una esposizione note1.lole dal punto di vista jinanziario, allora bisogna compensare sotto il projilo soggettivo, richiedendo un rigoroso accertamento delta colpa". También en este sentido, TRA\1, A., Tutela risarcitoria ... , cit., p. 21: «lo spazio riseroato dalle Sezioni Unite al projilo della colPa riflette piu la ragione economica di una riduzione dei margini di responsabilita, che un coroltario delta disposizione del codice civile [el art. 2043] ". (709) Señala la sentencia: "L 'imputazione non potra quindi piu avvenire sulta base del mero dato obiettivo delta illegittimitii dell'azione amministrativa, ma il giudice dovra svolgere una piit penetrante indagine, non limitata al solo accertamento delt'illegittimita del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bens¡ estesa anche alla valutazione delta colPa, non del funzionario agente (da riferirsi
ai parametri di negligenza o imperizia), ma delta V. Sent. 5883/91) rhe .sara ronjigurabile nel caso in cui 1'adozione e l'esecuzione delt 'atto iltegittimo (. .. ) sia avvenuta in violazione delte regole di imparzialitii, di correttez.z.a, e di buona amministrazione alte quali l'esercizio delta funzione droe isPirarsi e che il giudice ordinario puó valutare, in quanto si pongono come limiti esterni delta discrezionalita". Esta nueva orientación ha sido ampliamente criticada. Si el acto es ilegal es precisamente porque la Administración ha superado los límites de la discrecionalidad, en los casos en que aquél sea discrecional; v si la Administración no tiene ningún margen de valoración subjetiva no se concibe cómo pueda violarse la Ley sin infringir al propio tiempo las reglas de buena administracion (CARANTA, R, Attivita amministrativa ... , cit., p. 154). Para este último autor (ibidem, p. 164, 166-171), hay que interpretar la sentencia en el sentido de que admite como circunstancia exoneradora la razonabilidad de la decisión administrativa, de lo que puede ser un indicio, por ejemplo, que el criterio empleado por la Administración sea utilizado en casos análogos por los Tribunales. (710) Así, por ejemplo, CORSARO, L. (La sentenza n. 500 del 1999... , cit., pp. 509-512), IAI-;:--IOTTA, R (La sentenza n. 500 del 1999, cit., pp. 512-515), FRAI-;ZO:--ll, M. (La lesione delt 'interesse legittimo e, dunque, rimrcibiÚ!, cit., p. 1046); BENIC:--II, A. (Le sezioni unite e la risarcibilita delt 'interesse legittimo: prima si decide, poi si motiva. Ma il cittadino e vera mente tutelato?, cit., pp. 5-6), que hablan de involución; PAI.~IERI, A. Y PARDOLESI, R (comentario S. Tr. Cas., Seccs. Unidas, 22jul. 1999, cit., p. 981), que se refieren al surgimiento de una nueva prueba diabólica; y LANDI· NETTI, R (La colPa nel risarcimento per lesioni di inleressi legittimi, «Urb. app.», núm. 5, 2000, c. 474), quien después de analizar la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la
P. A. in tesa rome aparato (in tal senso,
, 11.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPVTACIÓN .
241
marcada por la corriente apenas referida, de la idea de que no se puede explicar la responsabilidad por actos a través de ficciones y renuncia, consecuentemente, a entrever p resunciones de culpa cuando se producen irregularidades. Desde su punto de vista, el problema debe resolverse reubicando los daños «procedimentales», esto es, alejándolos de la disciplina de la responsabilidad extracontractual y, con esto, del principio culpabilístico que la preside. Se trata, en definitiva, de un renovado intento de «huída» del artículo 2043 que, a diferencia de su predecesor, no desborda el Código civil, pues se entiende que en su seno ha de encontrarse la normativa de referencia con que afirmar una responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento. Algunos de estos autores(711) han enfatizado el carácter relacional del contexto en que surge la responsabilidad por actos, propugnando su sujeción a la disciplina del daño contractual. Se dice que el procedimiento realiza, en cierto modo, una especie de negociación (la dirigida a la composición de los intereses en juego) y que, aunque esto no permite equiparlo al contrato, revela que la Administración, al igual que el deudor, tiene deberes frente a la otra parte y que el incumplimiento de éstos Corte di Cassazione, señala que «appare Piu rispondente alta stmttura dell'ordinamento italiano e piu in sintonia con gli orientamenti delle altre Corti europee ( .. . ) il precedente orientamento delta Cassazione in tema di colpa in re ipsa (o "oggettiva") delta P.A, sia perche tale rnodello si adatta meglio alle grandi organizazioni, in cui e diffirile la rirerca delte persone fisirhe a cui addeitare. la colPa psicologica, sia perche risponde maggi.ormente a criteri di giustizia». (711) CASTRONOVO, c., Responsabilita civile per la pubblica arnministrazione, <jus», 1998/ 1, pp. 654-669; SCOCA, F. G., Per un'amministrazione responsabile, cit., p . 4051; GIACCHETTI, S., La respon.wbilita patrimoniale delt'amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, Rass. Cons. Stato, 2000, n, pp. 2037-2040; LUMINOSO, A., Danno ingiusto e responsabilita delta P.A. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n.500/1999 dl'lta Cassazione, «Dir. pubbl.» , 2000/ 1, p . 80; Mm.· TESANO, L., 1 Giudici sulle responsabilita per danni ... , cit., pp. 594-595; CARBo:-·n:, V., Il giudice amministrativo adotta la responsabilita da «contatto pror.edimentale», «Danno resp.» , 2002/2, pp. 190-199; PASSONI, M., Responsabilita per «contatto» e risarrimento di interessi legittimi, «Urb. app.>" 2001 / 11, pp. 1223. VAI.
VAG;-'¡OU, R., L 'elemento soggettivo: la colPa delta Pubblica Amministrazione, en GARRI, G. YGI!)· VAGNOLl, R., Responsabilita civile delle amministrazioni e dei dipendenti pubblici, itaedizioni, Torino, 2003, p . 223; RACCA, G . M., Gli elementi delta responsabilita delta pubblica Amministrazionf e la sua natura, en GAROFOI.I, E. R; R"CCA, G. M . Y DE PAI.MA, M., Responsabilita delta pubblica amministrazione e risarcimento del danno innanzi al giudice amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 175, 194. Cossu, B., Risarcimento del danno in forma specifica e responsabilita da «contatto amministrativo », "Giorn. Dir. amm.», 2002/ 1, pp. 45, 48; Y ROI.AN()o, E. (Ancora un passo avanti in tema di risarcibilita degli interessi legittimi, «Resp. prev.», 2003/3,760-762) describen esta nueva tendencia y, por lo que parece, esta última la ve con buenos ojos. Una revisión crítica de este planteamiento, que discute, no ya las consecuencias en e l plano de la imputación, sino las que pued~ tener en el plano de la apreciación d~l daño (la consideración de que éste existe siempre que hay incumplimiento, independientemente de los concretos perj UIcios irrogados), en MOI.ASCHI, V., Responsabilita extracontrattuale, responsabilita precontrattuale e responsabilita da contatto: la disgregazione dei modelti di responsabilita della pubblica amministrazione, «Giurispr. it.», 2002/ I1I, ce. 318; YCASETTA, E. Y FRACCHIA, F. Responsabilitd da conlatto: profili problematici, «Giurispr. it.», 2002/1II, ce. 18-20.
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CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACiÓN
,
consiente encuadrar la responsabilidad en el marco establecido para la contractual. A partir de aquí, adoptado un concepto amplio de responsabilidad contractual (responsabilidad entre «conocidos», «conectados» o «previamente relacionados»), las hipótesis de incumplimiento de los deberes procedimentales se reconducen a la normativa civil establecida para aquella tipificación. Una de las muchas consecuencias que derivan de este planteamiento, quizá la más importante, es que la fuente de responsabilidad está en el mero incumplimiento (imputable), y no en la culpa. El origen intelectual de esta tesis se localiza en la pandentística alemana de la segunda mitad del siglo XIX y, en particular, en la construcción de JHERING(712). Este autor fue el primero en estudiar la fase precontractual y sostuvo que los daños que durante la misma se producen pueden ser indemnizados en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, por más que no hubiese un contrato en sentido estricto(713). La postura inicial de aquél ha encontrado aceptación en un destacable sector de la doctrina italiana(714) y, en menor medida, en la literatura española(715). Identificada la responsabilidad contractual con una responsabilidad más general, que se denomina obligacional o por incumplimiento, la elaboración iniciada por JHERING ha servido en el Derecho italiano para ubicar en la normativa establecida para esta tipificación una serie de supuestos fronterizos, como los daños corporales causados por un taxista a su pasajero o los patrimoniales ocasionados por un Banco a su cliente como consecuencia del suministro de información equivocada(716) y, últimamente, como hemos visto, para resolver la cuestión de los daños derivados del ejercicio formalizado de potestades administrativas.
Otros autores(717) entienden, como los anteriores, que el vínculo (712) CulPa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelanten Vertriigen, en «jhering's jahrb.», 1861, reimpr. dir. E. SCHMlDT, Bad Homburg-Berlin-Zürich, 1969. (713) Un amplio estudio sobre las tesis de JHERlN(; en A~ÚA GoNZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... , cit., pp. 25-52; TURCO, C. Jnteresse negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre, Milano, 1990, pp. 39-94. (714) DE CUI'IS, A., Il danno, vol. 1, cit., p. 98; MENGONI, L., Sulla natura delta responsabilitd precontrattuale, «Riv. Dir. comm.», 1956,11, pp. 360-372; TURCO, C., Jnteresse negativo e responsabilitd precontrattuale, Giuffre, Milano, 1990, pp., 741-742; CASTRONOVO, c., La nuova responsabilitd civile, 2' ed., Giuffre, Milano, 1997, pp. 191-194. (715) ALONSO Pf:REZ, M., La responsabilidad ..., p. 920; también, pero manteniendo el plazo de¡rescripción propio de la responsabilida extracontractual, PANTALEÚN, F., Responsabilidad extracontractual... , cit., p. 1876. (716)
Por ejemplo, CASTRONOVO,
c.,
La
nuova ... , cit., pp. 177-267; CORSARO, L., La tutela del danneggiato ... , cit., pp. 21-26. En España, jORDAl'lO FRA(;A, F., La responsabilidad ... , cit., pp. 141-145; DíEZ-PICAZo, L., Derecho de daños, cit., pp. 250-268, Y Prólogo a CABANII.I.AS SÁNCHEZ, A., Los deberes de protección del deudor en el Derecho civil, en el mercantil y en el laboral, Civitas, Madrid, 2000, pp. 17-21; YZQUIERI)O TOLSADA, Sistema ... , cit., pp. 94-99; CABANll.IAS SÁNCHEZ, F., Los deberes de protección ... , cit., pp. ~63-270. (717) PROTTO, M., E erollato ... , cit., pp. 1091-1093, Y Responsabilita delta ... , cit., p. 1006; CACClAVll.IANI, 1., Jl risarcimento del danno da atto amministrativo illegittimo, Giust. civ., 2000, 1, pp. 1580-1582; SL'SCA, A., Il risarcimento del danno da perdita di «chance», «Urb. app.", 2002/6, p. 710. En esta línea, pero sin dejar claro si esa responsabilidad "da contatto sociale» es contractual o un tertium genus, BII.E, C., (lntervento, en «Convegno su "La responsabiliti per lesione degh interessi legittimi "», «Danno resp.»> 1999/10, pp. 995-996) Y sin afirmarlo categóricamente, VENEZIANO, S. (Pro-
"
r Il.
EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN ...
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que se instaura en el procedimiento entre el particular y la Administración funda una relación generadora de deberes cuyo incumplimiento se configura como un título autónomo que origina la obligación resarcitoria. Pero insisten en que el contenido de esa relación, a diferencia del de la contractual, no está constituido por un derecho a reclamar una prestación concreta (a exigir una de entre las varias soluciones que permite la discrecionalidad), ni por la correlativa obligación de satisfacerla; y en que esto impide categorizar la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual(718) . Por eso, en un plano de mayor sofisticación y tecnicismo jurídico(719), estos autores alumbran un tertium genus de responsabilidad civil, definible como responsabilidad por «contatto procedimentale» o por incumplimiento de deberes no prestacionales. Esta teoría, que, como apunta VAIANo(720) , también conecta históricamente con el debate iniciado en Alemania en torno a la naturaleza de la responsabilidad precontractual, tiene un antecedente directo en la obra de SAcco(721), quien intentó configurarla como un tipo autónomo respecto de los dos tradicionales.
Hasta hace poco, las dos hipótesis reconstructivas reseñadas no han tenido reflejo generalizado en la jurisprudencia, aunque hay decisiones fili attuali di rifonna della Giustizia amministrativa, en AAW, ,, 11 sistema deIla Giustizia
amministrativa ... », cit., p. 155). También, pero con significativas diferencias, ORILLO, G. P., II danno .. ., cit., pp. 77-84; SANTORO, P., La responsabilitd civile, penale ed amministrativa negli appalti pubblici, present. G. Di Giandomenico, Giuffre, Milano, 2002, pp. 205-206,244-245; Y CAs~TrA, E. (Manuale ... , cit., pp. 566 Y 567). Los dos primeros, aunque se esfuerzan en construir esa responsabilidad por «contatto», acaban afirmándola como una modalidad de la extracontractual. El tercero concibe la responsabilidad precontractual, según parece, como una categoría autónoma, pero circunscribe su operatividad en el ámbito administrativo a los procedimientos de selección de contratistas, mostrándose partidario en los demás de acudir a los esquemas propios de la responsabilidad extracontractual. Por su parte, el profesor FRANZONI (La lesione del interesse legittímo ... , cit. p. 1046) ha formulado un planteamiento parecido, al señalar que la responsabilidad por actos es asimilable a la responsabilidad precontractual ex artículo 1337 del Codice. Esta tesis pone también en evidencia cómo la fuente de la responsabilidad está, no en la culpa, sino en el incumplimiento de una obligaci,ón procedimental. Pero, según PROTTO (E erollato il muTO ... , cit., pp. 1084-1086 Y R.esponsabilita delta ... , cit., pp. 1001-1004), es preciso pun-
tualizar que tal incumplimiento no se refiere siempre al de buena fe . El ilícito precontractual da derecho a la indemnización de los gastos devenidos inútiles y de las ocasiones alternativas de negocio declinadas por confiar en el éxito de la negociación y tal limitación no es en absoluto extrapolable a la responsabilidad por actos administrativos, salvo cuando el deber incumplido es, precisamente, el de actuar de buena fe (ídem).
(718) ORII.LO (11 danno da íllegittímita ... , cit. , pp. 169-170) se apoya, además, en la autoridad de GIAl\"NI!\I, M. S. quien en el famoso Congreso de Nápoles de 1960 (lntervento, cit., pp. 518, 529) resaltó las analogías entre la relación precontractual y la procedimental y destaco cómo la responsabilidad precontractual tiene , según un -sector doctrinal , un fundamento dIstinto, que difiere del que sirve de base a la extracontractual; e insinuó la posibilidad de aplicar idéntico fundamento a la responsabilidad por denegación de autorizaciones y concesiones. (719) Así lo califica BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p. 104. (720) Pretesa di ... , cit. , p. 290. (721) CulPa in cotrahendo e culPa aquiliana; culPa in eligendo o apparenza, coment. Cass., 17 marzo 1950, "Riv. Dir. comm.»,
1951,11, pp. 86-87.
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puntuales que han reconducido la tutela de los daños derivados del irregular desenvolvimiento de las funciones públicas a los esquemas de la responsabilidad contractual o a los de esa responsabilidad por «contatto sociale» (722). Ahora bien, las sentencias, después de afirmar la aplicabilidad del artículo 2043 del Codice y proclamar la necesidad del elemento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son demostrativos de que ha habido culpa, adscribiéndose así a esa tendencia histórica que equipara ambos conceptos, con elusión consecuente de la doctrina innovadora introducida en 1999 por la Corte di Cassazione( 723) . En esta línea, pero con importantes matizaciones que merecen destacarse, se encuentra la sentencia núm. 4239, de 6 de agosto de 2001, del Consiglio di Stato(724), la cual analiza las elaboraciones doctrinales tendentes a configurar la responsabilidad por el ejercicio irregular de la función pública como una responsabilidad por «contatto sociale» y las tiene en cuenta, pero no para afirmar la existencia de un tertium genus, sino para modular el concepto de culpa del artículo 2043 que, a su juicio, varía según el tipo de actividad(725). El Consiglio, partiendo de que la normativa de referencia debe seguir siendo la relativa al daño extracontractual, apela a esa reciente visión doctrinal para confirmar la jurisprudencia que identifica la culpa con la ilegalidad. El Consejo ha dado, últimamente, un paso más en orden a afirmar la responsabilidad por actos como una responsabilidad contractual, derivada del incumplimiento de las obligaciones nacidas en el seno del «contatto procedimentale». Así, en la reciente sentencia de 5 de abril de 2003, (722) Sobre esta jurisprudencia, VAlANO, D., ?retesa... , cit., pp. 262-269, Y GRECO, T., Il commento, Ordinanza Cons. Stato (Sece. 5'), 8jul. 2002, núm. 3796, Ordinanza Cons. Giust. Arnm. Reg. Sie. (Sece. I1), 8 mayo 2002, n. 3796, S. TAR Lazio (Sece. I1), 3 jul. 2002, núm. 6115, «Danno res~.», 2003/3, pp. 315-331. (723) TRAVI, A., Tutela nsarcitona ... , cit., pp. 14-15, YFRACCHIA, F., Risardmento ... , cit., e. 483; también, con un amplio estudio de esta jurisprudencia, VAlANO, D., Pretesa di ... , cit., pp. 263 Y 281-286. (724) Con comentario de CARBONE, V., «Danno resp.», 2002/2, pp. 183-195; de PASSONI, M., «Urb. app.'>, 2001/11, pp. 1211-1225; Y con notas de MOIA"CHI, V. y de CASElTA, E. y FRACCHIA, «F., Giurispr. it.", 2002/1II, ce. 1-20. La sentencia dice: "il "contatto" procedimentale, una volla innestato nelt'ambito del rapporto amministrativo, carattenzwto da sviluPPi istruttori e da un 'amPia dialettica tra le parti sostanziali, impone al soggetto pubblico un preciso onere di diligenza, che lo rende garante del corretto sviluppo del procedimento e della sua legittima conclusione. La mi-
sura delta diligenza e dunque definita dalle regole che governano il procedimento ( ... ). La violazione di dette regole si traduce, in primo luogo, nella illegittimita delt 'atto. Ma essa esprime anche l'indice, quanto meno presuntivo, della colPa del soggetto pubblico». Obsérvese cómo, no obstante la recepción matizada de los postulados de la responsabilidad por "contatto sociale», deja abierta la posibilidad de que la Administración se libere demostrando haber guardado la debida diligencia. Cierto sector doctrinal adopta esta misma actitud. Así, por ejemplo, el profesor DI MAJO (La tutela ... , cit., pp. 201-202), después de negar la viabilidad de una responsabilidad contractual o entre conocidos para la actividad administrativa formal, concluye que "la responsabilita dunque resta aquiliana», pero afirma, sin embargo, que "la colPa debba identificarsi con la stessa illegittimita dell'azione amministrativa». (725) Nótese que este planteamiento había sido adelantado en la doctrina por ORll.LO, G. P. (JI danno ... , cit., pp. 77-84), que es Consigliere di Stato.
III.
CONCLUSIONES COMPARATIVAS
245
núm. 1945, reconoce que la relación jurídica que liga a la víctima-administrado con el agente dañoso-Administración constituye una relación específica que, caracterizada por las garantías que asisten al primero, revela la insuficiencia del paradigma extracontractual para resolver la imputación de los daños que se producen en su seno.
111.
Conclusiones comparativas
La cuestión de la imputación del daño procedimental se plantea en el ordenamiento español en diferentes términos. El problema consiste en concretar el significado que asume una cláusula general de responsabilidad -aplicable a toda la actividad administrativa- cuando se proyecta sobre los daños producidos en el marco del procedimiento. En el Derecho italiano, en cambio, no existe una regulación especial de la responsabilidad civil de las Administraciones Públicas, siendo de aplicación, como venimos diciendo, lo prevenido en el Codice. Por eso, el problema, de cuya solución depende el régimen italiano de la imputación de los daños procedimentales (y muchas cosas más, como el plazo de prescripción de la acción resarcitoria), consiste en determinar qué regulación, de entre las que ofrece el Código en materia de responsabilidad civil, es de aplicación a la actividad formal de la Administración. ~ En conclusión, en Italia hay una acentuada tendencia a afirmar q la responsabilidad por actos debe surgir del mero incumplimiento, por parte de la Administración, de alguna de las obligaciones integradas en la relación procedimental. Esto viene a confirmar la conclusión expuesta precedentemente, si bien no se puede desconocer que el itera través del cual se afirma es necesariamente distinto en el ordenamiento cisalpino. En este sistema su encaje normativo encuentra importantes dificultades, pues el Derecho positivo italiano obliga a asumir la cuestionable premisa de que la especial naturaleza del sujeto público impide sujetarlo al Código civil, residenciando el fundamento del deber resarcitorio en reglas y principios de Derecho público (doctrina de finales del siglo XIX y principios del XX); a presumir culpas iuris el de iure (doctrina tradicional y aún vigente en lajurisprudencia); a forzar la categoría de la responsabilidad contractual; o a crear un tertium genus (tendencias más modernas). Tales dificultades no se presentan en el Derecho español porque, al existir una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que descubrir los títulos de imputación, se admite sin mayor problema que, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento constituye la circunstancia que justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria. Para llegar a esta conclusión no hay, por tanto, que negar la unidad fundamental del instituto resarcitorio -antes bien, su afirmación proporciona un ulterior apoyo, pues permite considerar supuestos afines en los que se afirma la virtualidad fundadora del incumplimiento-; ni elucubrar en torno a la
246
CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
naturaleza, contractual o extracontractual, de la responsabilidad administrativa porque éstos son tipos legales que no conoce el sistema de la LPC.
IV.
La inimputabilidad del incumplimiento por fuerza mayor
La Constitución Española dispone en su artículo 106.2 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por lesiones derivadas del funcionamiento de los servicios públicos en los términos que establezca la Ley, pero impone al Legislador el siguiente límite: en todo caso, no habrá responsabilidad cuando concurra una fuerza mayor. De conformidad con el Texto constitucional y con parecido tenor, la LPC proclama la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza mayor» (art. 139. 1). La fuerza mayor liberatoria viene identificándose con los hechos, sucesos o acontecimientos que tienen un poder determinante en la producción del daño y que son imprevisibles o que, pudiendo preverse, son inevitables (726) . Los partidarios del panobjetivismo entienden que los hechos de este tipo tan sólo exoneran de responsabilidad cuando son exteriores o ajenos a la esfera de la actividad administrativa. Si el daño procede de una causa extraña a la organización administrativa no hay responsabilidad, pero si proviene de un hecho igualmente imprevisible o irresistible, pero interno, directamente conectado con el servicio público, ha de haberla porque, según dicen, la Administración debe hacerse cargo de todos los daños fortuitos que provoca. Este planteamiento encuentra dos órdenes de justificaciones teóricas que ya han sido analizadas (727) . Para algunos, la Administración ha de soportar el coste de todos los daños fortuitos porque así lo imponen principios o razones propias del Derecho administrativo, asociadas con la especial naturaleza del sujeto público. U nas veces se apela a un principio genuinamente administrativo -y español-, que sería el de garantía patrimonial del administrado; otras, se invoca el principio de raigambre francesa de igualdad ante las cargas públicas; y en ocasiones se traen a colación razones de solidaridad y exigencias de redistribución de la riqueza. La otra justificación teórica considera que la actividad administrativa es, globalmente considerada, arriesgada y potencialmente dañosa y (726) Así lo viene haciendo toda la doctrina y la jurisprudencia administrativista siguiendo a CARCÍA DE ENTERRÍA (Los principios ... , cit., pp. 215-217), que no hizo sino recoger la definición descriptiva del artículo 1105 CC: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, Y de los en qUf así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que, no hubierán podido pre-
verse o que, previstos, fueran inevitables". Para un estudio reciente y detallado de las notas de la imprevisibilidad y la inevitabilidad de los hechos que pueden incidir en la causación de daños en el ámbito de la actividad administrativa, vide jORDA.'
IV.
LA IN IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO P9R FUERZA MAYOR
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que esto determina que la Administración deba reparar todos los daños producidos en el marco de un servicio de titularidad pública. Desde este punto de vista, el criterio del riesgo sirve para justificar una responsabilidad objetiva de la Administración en todo el arco de su actividad. A mi modo de ver, la LPC no se inspira en principios ajenos a la experiencia civil ni consagra una responsabilidad por toda clase de daños fortuitos, fundamentada en el criterio del riesgo. En otro lugar hemos tratado de demostrar cómo los artífices de la LEF no sólo negaron expresamente la existencia de un basamento propio para la obligación resarcitoria de la Administración, sino que, partiendo de la unidad fundamental del instituto aquiliano, realizaron una serie de innovadoras precisiones que, en su planteamiento, debían inspirar una revisión general de la responsabilidad civil de los particulares. U na de esas novedades (que, tal y como se quería, ha sido asumida después por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia civiles) fue precisamente el alumbramiento de una responsabilidad por algunos daños fortuitos. Esta novedad no es, insisto, el producto de la evolución de un sistema estrictamente subjetivo a otro estrictamente objetivo, esto es, de un modelo tradicional, en el que sólo hay responsabilidad si hay culpa, a otro mucho más progresivo en el que la hay siempre que no interviene fuerza mayor (extraña). La LEF adelantó una concepción policéntrica que, al incorporar nuevos títulos justificativos de la responsabilidad, como el del riesgo, obligó a la Administración a reparar algunos de los daños que causa fortuitamente. En efecto, y esto es algo que se ha dicho, pero en lo que conviene insistir, se evolucionó de un sistema monogenético, que localizaba en la culpa la única buena razón para fundar la responsabilidad a otro poligénetico, que no se desprende de la virtualidad imputativa del elemento subjetivo, pero que incorpora nuevas razones que justifican el surgimiento de la obligación resarcitoria en ámbitos circunscritos de actividad. Uno de esos nuevos criterios fue el del riesgo específico, que no surgió para fundamentar una responsabilidad indiscriminada sino para garantizar que los daños (culposos o fortuitos) que encarnan la actualización de un peligro específico e inherente a cierto tipo de activid.ades fueran convenientemente reparados. En este sentido, hay que recordar que la exterioridad como ele-' mento definitorio del concepto de fuerza mayor nació en el ordenamiento prusiano para distinguir aquellos hechos irresistibles que escapaban por completo a la esfera de control del agente dañoso (fuerza mayor ajena al riesgo, extraña, externa o exógena o fuerza mayor en sentido estricto) de aquellos inherentes a actividades particularmen te arriesgadas (fuerza mayor propia del riesgo desplegado, interna o endógena o caso fortuito). Los primeros debían exonerar de responsabilidad, pero no los segundos, en el entendimiento de que en estos casos el daño es
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CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TiTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
la expresión del riesgo que moviliza el agente dañoso, quien, en tanto que desencadenante del mismo, ha de soportar su coste. La misma filosofía fue explícitamente asumida por los primeros intérpretes del sistema de responsabilidad patrimonial que, inaugurado en la LEF, permanece invariable en sus notas más sobresalientes en la LPC(728). Por eso, en mi opinión, el dato de la exterioridad no hay que encajarlo en la referencia legal a la fuerza mayor sino en la expresión «funcionamiento normal del servicio público». La fuerza mayor es sencillamente un acontecimiento imprevisible o previsible pero irresistible que tiene virtualidad exoneradora en virtud de lo establecido en los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC. Pero cuando el daño se produce con ocasión de actividades especialmente peligrosas, el criterio del riesgo, ínsito en la expresión «funcionamiento norma!», modula esa definición, incorporando el requisito de la exterioridad. Esto supone que los acontecimientos fortuitos directamente conectados con el riesgo movilizado abandonan la categoría legal «fuerza mayor», que no admite distingos, y pierden, por tanto, la virtualidad exoneradora que acompaña con carácter general a todo hecho que reúne las características de la imprevisibilidad o de la inevitabilidad. De lo anterior deriva que en todos los casos en que el criterio de imputación utilizable no es el riesgo, toda fuerza mayor, independientemente de su interioridad o exterioridad al servicio, exonera de responsabilidad a la Administración. No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley 4/1999 ha introducido una excepción a la responsabilidad por daños fortuitos en el marco de actividades peligrosas. Me refiero a la salvedad introducida en el apartado 1 del artículo 141 LPC: "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieren podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos». Se contempla aquÍ un supuesto de exoneración que, como se ha dicho, parece una simple aclaración del concepto de fuerza mayor, no una modificación (729). En efecto, este texto, de la misma manera que el artículo 1105 CC, hace referencia a las notas de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad caracterizadoras de los hechos o acontecimientos con virtualidad exoneradora; y según hemos visto, este tipo de hechos o acontecimientos ya tenían esa eficacia antes de la reforma en virtud de lo establecido en el artículo 106 CE Y 139.1 LPC en todos los casos, exigiéndose, además, el requisito de la exterioridad cuando se producen en actividades particularmente peligrosas. (728) De esta cuestión ya nos hemos ocupado ampliamente supra Cap. 11, aps. Il.6.3 y IlI.8.3. (729) CARCÍA DE E]\;HRRÍA, Y FERNÁNDEZ RODRíGUEZ, T. R., Curso ... , t. 11, p. 380. En este orden de ideas, MARTÍN REBOLLO (Ayer y
hoy ... , cit., p. 343) señala que no hay motivo bastante para pensar que el artículo 141.1 introduce un cambio significativo porque
se limita a definir un supuesto en el que sí hay deber jurídico de soportar el daño, aunque plantea el problema de la prueba de lo que haya de entenderse por «estado de los conocimientos de la ciencia». En esta línea, el profesor LÓI'EZ MENl'UO (R.esjJonsabilidad ... , cit., p. 23) considera que se trata de «la especificación de una causa de exoneración».
IV.
LA INIMPUTABlLIDAD DEI. INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR
249
No obstante, hay, a mi juicio, una novedad, que estriba en que, aunque se esté en supuestos en que el criterio de imputación utilizable sea el riesgo, la Administración puede exonerarse demostrando la interferencia de esa concreta hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor interna a la que hace referencia el precepto: la carencia de los conocimientos científicos o técnicos con los que se hubiera evitado la producción del daño. Se está ante un caso fortuito que tiene virtualidad liberadora no sólo cuando el factor de atribución de la responsabilidad es la culpa, el sacrificio o el incumplimiento, sino también cuando el criterio utilizable es el riesgo, pues así lo dispone la Ley, con carácter general, sin que realice disquisiciones en torno a su interioridad o exterioridad al servicio(730). Podemos concluir, pues, que la circunstancia que contempla el artículo 141.1 es una fuerza mayor endógena, pero el altísimo grado de su inevitabilidad determina que, incluso en las actividades de riesgo específico, funcione normativamente como una fuerza mayor exógena, afirmándose por ello su virtualidad liberadora. Se trata de una restricción, que limita, únicamente, eljuego operativo del riesgo como título de imputación de los daños fortuitos, pero que es perfectamente constitucional, pues el artículo 106 CE no impone un concreto sistema, encomendando esta labor al Legislador(731). Por lo demás, nótese que el artículo 6.l.e) de la Ley de Responsa(730) Para el profesor LEGL'I"'A VILlA (La rpforma ... , cit., pp. 13-14) la reforma su-
pone la exoneración administrativa por un caso fortuito, no configurable como supuestos de fuerza mayor externa; y la juzga poco acertada porque, a su juicio, la Administración debe responder en todo caso cuando entre en juego la cláusula general de responsabilidad por riesgo implícitamente prevista en el artículo 106 CE, en la referencia al funcionamiento normal del servicio público. (731) Vide supra Cap. 11, ap. IV. En torno al significado de! precepto circulan multitud de posturas doctrinales. Las interpretaciones brindadas son distintas en función de que se entienda: 1) que la circunstancia que menciona constituye una fuerza mayor exógena o endógena; 2) que el sistema pivota en torno a la causa o en torno a la culpa; y 3) que la regulación de la responsabilidad patrimonial está constitucionalizada o encomendada al Legislador ordinario. Así, hay quienes consideran que se trata de una circunstancia de carácter externo y que, consecuentemente, el artículo 141.1 no ha hecho sino positivizar un caso concreto de exoneración por fuerza mayor extraña (PtREZ MONGu<\ j. M., La fuerza ... , cit., pp. 357-376; GARcíA GÚMEZ GARCÍA DE MERCADO, F., Manual dp contratación ... , cit., pp. 846-847); y hay quienes consideran que se está ante un auténtico caso fortuito. De entre éstos, llegan a conclusiones distintas de las sostenidas en esta investigación los
autores que, partiendo de doctrinas panobjetivistas, niegan que los criterios de imputación cobren alguna relevancia dentro del sistema. Sostienen, en coherencia con los postulados de los que parten, que e! artículo 141.1 ha impuesto un cambio trascendental pues, si hasta ahora (conforme a su planteamiento) el sistema obligaba a la Administración a hacerse cargo de todos los daños que causaba fortuitamente, a partir de la reforma puede exonerarse cuando el perjuicio conecta causalmente con la ca~ rencia de saberes científicos o técnicos. A partir de aquí, la doctrina se divide entre los que consideran que la pura objetividad es una característica esencial del sistema que emana directamente de la Constitución; y los que opinan que la garantía constitucional del regimen resarcitorio no cubre e! concepto de fuerza mayor. Los primeros juzgan que la reforma es inconstitucional (JORDANO FRAGA, j., La refarma ... , cit., pp. 321-336; La reparación ... , cit., pp. 52-58; Cienria, tecnología ... , cit., pp. 248-252,' 255-256; MARÍ:-J LÚPEz,J.j., Daños por produr! tos ... , cit., pp. 264-265); Y los segundos, que es compatible con la Carta Magna (GoN. ZAl.EZ PtREZ v GONzAu:z N-\\'ARRO, Comentarios a la Ley de Rpgimen juridiro. .. , cit., p. 3208), aunque a veces muestran su desacuerdo con ella (CUETO Pf:REZ, M., Avances y retrocesos ... , cit., pp. 274-275; HER:-JA:-;DEZ CORCHETE, J. A., Comentario ... , cit., pp. 362-365). Hay, además, los planteamientos de los profesores que defienden que e! sistema
250
CAP. !V.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TÍTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
bilidad civil por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994 (transposición de la Directiva del Consejo 85/374, de 25 de julio de 1985), contiene una norma que, en sintonía con la explicación brindada, impide el surgimiento de la responsabilidad por daños derivados de este tipo de fuerzas mayores internas en una actividad en la que, en principio, el caso fortuito tiene virtualidad atributiva porque está sujeta al riesgo como título de imputación (732).
La circunstancia de que el criterio de imputación que gobierna la responsabilidad por daños procedimentales no sea el riesgo determina, de conformidad con el planteamiento expuesto, que en estos casos la noción aplicable de fuerza mayor exoneradora sea la establecida con carácter general, esto es, la que no incorpora la nota cualificadora de la exterioridad. En estos supuestos y de conformidad con el artículo 139.1, la Administración no incurre en responsabilidad si una fuerza mayor (interna o externa al servicio) es la causa determinante del incumplimiento y, en consecuencia, de los daños que de éste derivan. La fuerza gira (o debería girar) en torno al criterio culposo, relegando la operatividad de los otros títulos de imputación a los casos en que así lo establece específicamente la Ley. Tales planteamientos difieren de los apenas expuestos (coherentes con un sistema monocéntrico de resronsabilidad, basado en la causa) y con e nuestro (coherente con un sistema policéntrico de responsabilidad, basado en una pluralidad de criterios dotados de una identidad de valor); y difieren entre sí, según que se opte sólo por proponer de iure constituendo la instauración de una regla general de responsabilidad por culpa, sin contestar la pura objetividad del sistema; o por defender esta postura de iure constitulo. Para los primeros la norma del artículo 14l.1 representa un paso «hacia un nuevo sistema", aunque «sabe a poco» porque no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en una responsabilidad por culpa: la Administración diligente, pese a la reforma, sigue estando obligada a reparar daños causados fortuitamente (MIR PUIGPEL\T, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 4959; también DESDE:-';TADO DAROCA, E., Reflexiones... , cit., pp. 561-562, aunque el alcance de la reforma debería haber conducido, bajo su concepto, no a un régimen prevalentemente culposo, sino, más en la línea de lo que nosotros defendemos desde el Derecho positivo, a la instauración de un sistema mixto, subjetivo y objetivo). Para los segundos e! precepto no hace sino explicitar un rasgo que ya antes configuraba el sistema (la centralidad del elemento culposo), pues supone que la Administración
se libera demostrando que el estado de la ciencia y de la técnica no ofrecía una norma de cuidado que permitiera evitar el daño a un coste razonable (PA:-.ITALEÓr>; PRIETO, F., Cómo repensar... , cit., p. 465; también, en parte, DÍEZ-PICAZO, L., Derecho de daños, cit., pp. 61-62). Además de las posturas sistematizadas, hay que tener en cuenta las de aquéllos que, partiendo de los presupuestos del análisis económico del Derecho,juzgan negativamente la norma del artículo 14l.1 por su dificil compatibilidad con el derecho constitucional a la salud y el papel de auxiliador o benefactor de las víctimas del desarrollo que corresponde al Estado (SALVADOR CODFRCH, P. y SOLf: FFLll', J, Brujos y apéndices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, Pons, Madrid, 1999, p. 15; en parecido sentido se ha expresado Esn:n PARDO, J Técnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 209-215). (732) La responsabilidad civil de! fabricante o del importador por productos defectuosos es de carácter objetivo, por riesgo, pero, en virtud de la disposición mencionada, hay exoneración si el defecto no podía evitarse de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de su puesta en circulación. También aquí se está ante una fuerza mayor que la Ley asimila a las de naturaleza externa o exógena por el supremo grado de su inevitabilidad. Sobre el tema, vide SALVADOR CODFRCH, P. y SoLf: FEL1C, J, Brujos y apéndices ... , cit.. passim.
11
IV.
LA INIMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO POR FUERZA MAYOR
251
mayor impide en estos casos imputar la ilegalidad, la morosidad, la deslealtad o la irregularidad de que se trate a la Administración, liberándola de toda responsabilidad. A su vez, la circunstancia de que el criterio de imputación sea en estos casos el incumplimiento determina que la simple ausencia de culpa no tenga eficacia exoneradora alguna. Cuando entra en juego el criterio culposo, la Administración se libera demostrando que su conducta se adapta a un canon objetivo de diligencia, es decir, que el daño no deriva de una acción negligente. Evidentemente, la fuerza mayor tiene también en estos casos virtualidad exoneradora, pero la Administración no está obligada a acreditarla porque basta con demostrar que no se incurrió en culpa. Pero si el título de imputación es el incumplimiento, la Administración no se libera acreditando simplemente la ausencia de culpa. De nada vale, por ejemplo, que invoque la razonabilidad del criterio interpretativo adoptado en la resolución ilegal o del tiempo empleado, superior al fijado legal o reglamentariamente, porque la demostración de que no hay culpa carece de relevancia alguna. La Administración habrá de exonerarse en el ámbito de actividad que estamos considerando tan sólo cuando logre demostrar que el incumplimiento y, consecuentemente, los perjuicios que de éste derivan, se deben a una causa objetiva y que tal causa no podía preverse o que, pudiéndose prever, no podía evitarse. En estos supuestos, como en todos los casos en los que la fuente de la responsabilidad se localiza en el incumplimiento de uno de los deberes que componen una relación jurídica (el VÍnculo contractual) o un contacto social (la relación precontractual), el deudor no se exonera simplemente con la demostración de la ausencia de culpa, sino acreditando la concurrencia de un suceso, hecho o acontecimiento que rompe el nexo causal (733) . Evidentemente, cuando se dice que no hay responsabilidad en el caso de que el incumplimiento sea inimputable al deudor por la incidencia de un hecho imprevisible, la culpa sigue desempeñando algún papel. En efecto, para alcanzar tal conclusión hay que comprobar que el deudor no podía, acomodándose a un canon objetivo de diligencia, prever y evitar la concurrencia de ese hecho o causa objetiva. Pero la _culpa -que, por lo demás, es una culpa objetivada porque se mide a partir: de un estándar jurídico de conducta- cobra relevancia tan sólo para determinar si ese hecho o causa objetiva podía o no podía preverse y evitarse. Por eso esto no implica que el título de imputación sea la negligencia, porque el agente dañoso no se exonera demostrando simplemente la ausencia de culpa (por ej., la razonabilidad del criterio que vició la resolución administrativa), sino acreditando la concurrencia de (733) jORDANO FRAGA, F., La responsabilidad ... , cit., pp. 230-231; PA:-iTALEÓN PRIETO, F., El sistema ... , cit., pp. 1067-1072;
YZQl'lERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 126-129; PE~A Um:z, F., La culpabilidad ... ,
cit., pp. 568-589.
252
CAP. IV.-EL INCUMPLIMIENTO COMO TíTULO UNITARIO DE IMPUTACIÓN
un hecho imprevisible o que, pudiéndose prever, era inevitable (734) . Vemos, pues, que el sistema legal no identifica la ausencia de culpa con la fuerza mayor, adjudicando relevancia jurídica a la distinción. En la responsabilidad por actos administrativos, la primera no libera porque el título de imputación no es la culpa sino el incumplimiento; pero la segunda sí, porque así lo establece, de forma expresa el artículo 139.1 LPC. A medida que se estudien las distintas modalidades de incumplimiento se irán refiriendo las fuerzas mayores que normalmente concurren en este ámbito de actividad. Mención especial se hará a ciertos supuestos en los que ese hecho que la Administración no puede prever o resistir para evitar la producción del daño lo proporciona la propia víctima u otro sujeto (un particular u otra Administración). Son los casos de culpa exclusiva de la víctima e intervención de tercero.
(734)
Vide autores citados supra, ap. II.l.
CAPÍTULO QUINTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN AJUSTADA A DERECHO: LA ILEGALIDAD
l.
La ilegalidad como fundamento de la responsabilidad patrimonial
Al iniciarse el procedimiento administrativo, a instancia del interesado o de oficio, se origina una «relación jurídica» cuyo núcleo o contenido principal se identifica con la obligación que tiene la Administración de adoptar una resolución final ajustada a Derecho. Así lo establece el artículo 53.2 LPC, que constituye una concreción, en el ámbito del procedimiento, de la exigencia constitucional de que la Administración actúe siempre con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (arts. 9.3 y 103 CE) (735). La Administración incumple esta obligación cuando incurre en alguna contravención que tiene la virtualidad de viciar la resolución final (arts. 62 y 63 LPC), convirtiéndola en ilegal o contraria al ordenamiento jurídico(736). Esta modalidad de incumplimiento o, lo que es lo mismo, la ilegalidad del acto, es expresiva de un funcionamiento anormal de la actividad administrativa que, como hemos tratado de demostrar, determina la imputabilidad jurídica de los daños que se deriven, salvo los casos de fuerza mayor o caso fortuito. El Legislador, cuando ha tipificado alguno de estos supuestos indemnizatorios, hace referencia a una responsabilidad basada en la «improcedencia» de la resolución administrativa. Así, la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, que, repitiendo lo dispuesto en sus predecesoras de 1992 y 1990, menciona específicam<;:nte la responsabilidad por «denegación improcedente de licencia de urbanismo» (art. 44). También la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garan- .. tías de los Contribuyentes, que, recogiendo el criterio de lajurispruden(735) Sobre el principio de legalidad y su proyección en el procedimiento como obligación de resolver acomodándose al ordenamiento jurídico, GARCÍA DE E!,;TERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit., pp. 440-442. (736) También las irregularidades que no tienen virtualidad anuIatoria o invalidante pueden dar lugar a responsabilidad,
pero constituyen la expresión de un incumplimiento que no se refiere a la obligación de adoptar una resolución ajustada a Derecho, sino a otros deberes. Sobre dos de tales deberes, el de resolver el procedimiento en plazo y el de obrar de buena fe, me ocupo en los Capítulos VI y VII respectivamente.
254
0\1'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
cia(737), dispone en su artículo 12.1 que "La Administración tributaria reembolsará, previa acreditación de su importe, el coste de las garantías aportadas para suspender la ejecución de una deuda tributaria, en cuanto sea declarada improcedente por resolución administrativa o por sentencia y dicha declaración adquiera firmeza» (738) . En cambio, la doctrina y la jurisprudencia suelen hablar de «responsabilidad por anulación de actos administrativos» (739). A mi juicio, esta terminología puede ser equívoca. La circunstancia que determina el surgimiento de la obligación resarcitoria no es la anulación en sí, sino la ilegalidad de la resolución . Naturalmente, tal ilegalidad debe ser declarada, y el acto, anulado por el órgano competente. Pero esto no oculta que la razón del resarcimiento reside en la ilegalidad: precisamente porque todos los actos administrativos se presumen legales, salvo que los invalide la Autoridad correspondiente, la anulación constituye un presupuesto de la responsabilidad que no se confunde con el título de imputación, que es la ilegalidad (declarada). En cualquier caso y al margen de esta matización lingüística, buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que la ilegalidad del acto constituye el fundamento de la responsabilidad en estos casos. Así, GARCÍADE ENTERRÍA(740) Y LEGUINA VILLA(741) han afirmado, que, cuando la Administración causa daños a través de un acto contrario a Derecho, la causa de la responsabilidad está en la ilegalidad formal de ese acto. También otros autores y sentencias parten de estos postulados, si bien, en su planteamiento, la Administración no responde en estos (737) SSTS de 3 de febrero de 1989, Ar. 847; 13 de octubre de 1990, Ar. 8108; 21 de marzo de 1991, Ar. 2404. (738) El profesor GARCÍA BERRO (Los procedimientos tributarios y la Ley 30/1992 desde la nueva perspecliva de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, Marcial Pons, Madrid, 1998, pp. 249-252) se ha hecho eco de esta norma, destacando que reconoce, incluso, el derecho al reembolso de la parte de los costes que corresponda a la parte tributaria declarada improcedente, en caso de estimación parcial (art. 12.1, párrafo 2°); e insiste en que han de indemnizarse también los intereses y en que poco importa, a estos efectos, la naturaleza (sancionadora o no) del acto tributario declarado ilegal. (739) Se refieren a la «responsabilidad por actos administrativos ilegales», GARRIDO FAl.L\, F. Y FERNÁNDEZ PASTRANA, j. M., Régimen juridico ... , cit., p . 374. En cambio, utilizan la expresión «responsabilidad por anulación de acto administrativo», la jurisprudencia que se testimonia a continuación y, ex multis, GoNZÁLEZ PÉREZ, j. , La responsabili-
dad .. ., cit., p . 252; FO!'\T l LI.
l.
LA ILEGALIDAD COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
255
casos porque la ilegalidad constituya el criterio utilizable de imputación, sino porque convierte el daño causado en antijurídico (742) . La cuestión de la ratio de la responsabilidad por actos ilegales que, según nuestro planteamiento (yen todos los ordenamientos de nuestro entorno), se ubica en el juicio de imputabilidad, se traslada nominalmente, según la opinión de la mayoría, al juicio de antijuridicidad. Dicho de otro modo, lo que en realidad es un problema de imputabilidad, se convierte en España, al menos formalmente, en un problema de antijuridicidad. Esto porque, según vimos, al aceptar la tesis de que el sistema de la LPC es estrictamente objetivo, negándose relevancia a los criterios de atribución, se está obligado a discernir cuándo hay responsabilidad y cuándo no (cuándo el daño es subjetivamente imputable y cuándo no) a través del expediente de la antijuridicidad. Expresivo es, en este sentido, el planteamiento de BLASCO EsTEVE(743). Para este autor, la ilegalidad constituye un criterio determinante de la responsabilidad. Ahora bien, como parte de que la responsabilidad administrativa es globalmente objetiva, no siente la necesidad de estudiar los criterios jurídicos de imputación y, por tanto, no considera explícitamente que la ilegalidad constituya uno de éstos. Su postura consiste en fundar la responsabilidad por resoluciones contrarias a Derecho mediante la matización del significado del daño antijurídico. Afirma que, cuando el acto es legal, el administrado tiene, en principio, el deber jurídico de soportar el daño que de él derive, pero no cuando es ilegal. Lo que llama la atención es que este autor, al explicar el estado de la cuestión en el Derecho francés (en el que basa su construcción dogmática para España), pone de manifiesto cómo e! problema de la responsabilidad por actos ilegales es para el Conseil d'Etat una cuestión de impu" tación jurídica del daño (el de determinar si la contrariedad a Derecho convierte el daño en imputable -culpable-, o no), pero después, al referirse al Derecho español, pasa a ser un problema de antijuridicidad (el de determinar si el acto contra ius da lugar a que el daño sea antijurídico). Así las cosas, si la ilegalidad del acto (o la culpa -fingida-, a la que equivale) determina en Italia y en Francia que el daño gener~ responsabilidad porque es imputable a la Administración, en nuestro orde(742) Por ejemplo, BIA\lQL'ER (La responsabilidad .. ., cit., pp. 51-52), L\\'II.IA AI .SI:\A (Dereeho a indemnización .. . , cit., pp. 5571) Y Gl'ICHOT (La responsabilidad extra contmetua!..., cit., pp. 574-577, especialmente en notas 995-996). (743) La rl'sponmbilidad ... artos administrativos, cit., pp . 135-157,222-233. En materia de denegación de licencias, véase también, por ej., ClAVERO AR~:VAI.O, M. F., El nuevo régimen di' licenrias de urbanismo, Civi-
tas, Madrid, 1976, p. 121; DE lA MORE:\A y DE lA MORE~A,. L., L~ responsabilidad ... , cit., pp. 1263, 1265, AI.Oi'<sO C.-\.RLlA, c., La responsabilidad... , cit., pp. 220-221. En cuanto a la jurisprudencia, se pueden consultar las sentencias que se citan a lo largo del trabajo porque casi todas parten de que hay responsabilidad debido a que el daño derivado de un acto ilegal es un daño antijurídico.
256
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
namiento justifica el surgimiento de la obligación resarcitoria porque, según se dice, el daño es antijurídico. Indudablemente, por más que el iter parezca inadecuado, lo relevante es que, a través del requisito de la antijuridicidad, se llegue igualmente a fundar la responsabilidad en la circunstancia del incumplimiento (la ilegalidad). La cuestión es que el propio BL<\SCO y un buen número de pronunciamientos del Tribunal Supremo, aunque afirman que el sistema es estrictamente objetivo, introducen una serie de precisiones en el concepto de antijuridicidad que acaban por aproximar la responsabilidad patrimonial de la Administración a los parámetros culpabilísticos. Por eso cobran particular fuerza en estos casos las palabras del profesor REBOLLO PUIG(744): «Da la impresión de que lo que se echó por la puerta -la culpa y la antijuridicidad de la conducta administrativaentra por la ventana disfrazado de otros ropajes, distorsionando los conceptos y haciendo confuso e incomprensible el sistema». Existe, incluso, un filón doctrinal y jurisprudencial que vincula de forma directa la responsabilidad por actos ilegales con la culpa. A continuación se revisan críticamente estas tesis y, en general, todas las que, en los países de nuestro entorno, han pretendido o pretenden basar la responsabilidad por actos ilegales en tal criterio.
n. l. 1.1.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por actos ilegales con la noción de culpa lA ILEGALIDAD COMO
EXPRESIÓN INEQUÍVOCA DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIÓN ClJLPOSA IURIS ET DE JURE
Una doctrina jurisprudencial clásica en el Derecho italiano
En el Derecho italiano circulan varias teorías que parten de que el elemento subjetivo constituye el criterio de imputación de los daños derivados de resoluciones administrativas contrarias a Derecho; y que conectan la noción de culpa con la de ilegalidad. La más significativa, la que tradicionalmente ha cultivado la jurisprudencia, afirma la culpa in re ipsa, localizándola en el hecho de que el acto ilegal haya sido voluntariamente ejecutado, lo que equivale a enraizarla en la noción misma de ilegalidad (745 ). La "tesi della superfluitd della ricerca della colPa», según denominación acuñada por el profesor ALESSI(746), ha representado, históricamente, un intento de conciliar la necesidad sentida de que la fuente de la responsabilidad por actos contrarios a Derecho se localizase en la ilegalidad (744) Sol!re la reforma ... , cit., p. 225. (745) Vide, ex multis, C-\CACE, S., La responsabilitii ... , cit., pp. 121-123, 133; GARRI,
F., La responsabilitii civile delta pubblica amministrazione, Utet, Torino, 1994, pp. 19-22. (746) Ar.ESSI, R., L 'illecito... , cit., p. 86.
1/.
L;\S DOCTRINAS Q UE VlNCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS II.EGALES ..
257
(cosa que sólo parecía posible si se partía de la premisa, fuertemente contestada por la mayoría, de que existe un sistema resarcitorio de Derecho Público autónomo e inspirado en criterios de objetividad), con la de que el Código civil, cuyo artículo 2043 recoge el principio culpabilístico, fuese el texto aplicable a los daños infligidos por todos los sujetos, independientemente de su índole pública o privada. Por eso, como dijimos(747), en esta teoría subyace la convicción de que el mero incumplimiento basta para explicar la responsabilidad, pero no se explicita, enmascarándose en una especie de presunción iuris et de iure de culpa, porque el Derecho positivo obliga a vincular la responsabilidad con el reproche culpabilístico. 1.2.
Un planteamiento consolidado en el sistema francés
El planteamiento expuesto es muy parecido al que, en el ordenamiento francés, sigue el Consejo de Estado que, como es sabido, parte de una dualidad de títulos justificativos de la responsabilidad administrativa basados en la culpa: la faute personelle y la faute du seroice. La «falta del servicio», cuando se refiere a la actividad material se identifica con una «maladministration», que tiene lugar cuando el servicio no alcanza el estándar de calidad exigido(748). Pero cuando se refiere a la actividad de carácter formal , el Consejo de Estado considera que la Administración incurre en responsabilidad por este concepto cuando ejecuta, causando daños, una decisión ilegal; que «un acto ilegal es por sí mismo un acto culposo» (749).
Así pues, por paradójico que parezca, el elemento subjetivo es irrelevante en estos supuestos de Jaute du seroice, en los que el factor decisivo viene a ser, cuando se trata de daños producidos en el marco de un procedimiento, que la Administración haya incumplido la obligaciÓri que con carácter previo le ligaba con la víctima. Parece afirmarse, consecuentemente, una tendencia que, manteniendo la configuración formalmente culposa de la responsabilidad por daños procedimentales, reconduce el surgimiento de la obligación resarcitoria a la «violation d 'une obligation», sin que asuma ninguna relevancia el que tal infracción haya sido cometida con o sin culpa(750). (747) Vide supra. Cap . IV, ap. 11. (748) Vide. ex multis, HA URIOl', M .• Précis ... , cit. . pp. 294-305 ; DE<;¡; ER<;l' t:, M., Jurisprudence et doctrine dans l'élaboration du droit de la responsabilité administrative. LGDJ. Pariso 1994, pp. 92-100; MOREAl' . J.. Evolución reciente de la responsabilidad de la Administración en el Derecho fran cés, «Docum. adm .». núm. 239. 1994, pp. 175-189; Y SOUSSE. M., La notion de réparation .. ., cit.., pp. 52-56,
156-164. (749) Así, ex multis, las decisiones de 26 de enero de 1973, 28 de marzo de 1980 y 9 de junio de 1995. referidas por CHAPUS,
R. (Droit Administratir général, t. 1, Montchrestien , Paris, 1998, p. 1191). firme partidario de la ecuación illégalité égale faute. Eni la doctrina. también. entre otros muchos. HAlIRIOl' . M. (?Ti cis Élémentaire...• cit. . p . 304) Y DE<;n:R
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
En esta misma línea se sitúa el ordenamiento belga, donde son particularmente expresivas las palabras del profesor FAGNART(751): "L'acte illégal est, par définition, fautif ( ... ) JI Y a faute des qu 'il y a violation d 'une obligation. L 'administration a l'obligation de respecter la loi. La violation de la loi est donc une faute ( ... ) L 'affirmation du caractere fautif de 1'acte contraire ti la loí permet d 'affirmer que tout acte illégal est en soi constitutif de faute».
2.
LA ILEGALIDAD COMO MERO INDICIO DE CULPABILIDAD: LA PRESUNCIÓN CULPOSA IURlS TANTUM
2.1.
Un planteamiento minoritario en el ordenamiento italiano
Aunque el planteamiento expuesto ha estado ampliamente aceptado en Italia, su ordenamiento conoce otra tesis que relaciona de distinta manera las nociones de culpa e ilegalidad. Según vimos, existe una opinión minoritaria que cuestiona el rigor científico de una teoría que, como la que acabamos de ver, descarna el concepto de culpa, negándole su verdadero con tenido, para afirmar la responsabilidad por la mera ilegalidad. Desde tal perspectiva, si se afirma que el artículo 2043 ce es aplicable a los daños derivados de un acto ilegal, la culpa a la que este precepto se refiere ha de constituir el fundamento normativo (sustancial y verdadero) de la obligación resarcitoria y no su simple nomen. Pero, afirmada la exigencia del elemento subjetivo, no es preciso, a su juicio, independizar absolutamente la culpa de la ilegalidad. La contrariedad a Derecho de la resolución administrativa es expresiva la mayoría de las veces de que ha intervenido culpa o negligencia. Por eso, según dicen, la culpa debe presumirse en estos casos(752). Es verdad que quienes se refieren a la culpa para instrumentalizar este concepto acuden también a la presunción de su existencia, pero la configuran iuris et de iure, porque lo que en realidad cuenta, desde su perspectiva, es la circunstancia de la ilegalidad. La doctrina que estamos considerando, en cambio, la afirma iuris tantum, porque, en su opinión, hacerlo de otro modo es tanto como eludir la regla del artículo 2043, que ha querido que la culpa sirva, con carácter general, para fundar (materialmente) la responsabilidad. De lo anterior deriva que la Administración queda totalmente exonerada si demuestra que su actuación, aunque ilegal, ha sido razonable (prudente), pues la prueba de su razonabilidad enerva la referida pre(751) De la kgalite a l'egalité, en AAW, "La responsabilité des pouvoirs publics», Bruylan t, Bruxelles, 1991, p. 23. (752) Dentro de la doctrina, los máximos exponentes de este criterio son SANDl:· I.LI (Relazione, cit., pp. 1692-1693), CASETIA (Manuak ... , cit., pp. 557, 558), MARZUOI.I (La responsabilita ... , cit., pp. 137-138) Y BA-
(Dall'interesse kgittimo ... , cit., pp. 101102, nota 35). Para este último la racionalización del sistema italiano exige abandonar el principio de la culPa in re ipsa porque es evidente que hay supuestos en que no subsiste ningún género de negligencia, sin que sea técnicamente aceptable presumirla iuris et de iure. COSI
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11.
U\S DOCTRINAS QUE VINCUU\N U\ RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
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sunción. En este orden de ideas, se ha dicho que esa razonabilidad puede apreciarse si se acredita, por ejemplo, que la Administración aplicó un criterio interpretativo sostenido por algún sector de la jurisprudencia. Así, la Administración incumplidora podría liberarse si demuestra que su interpretación de los hechos y del Derecho se apoya en alguna de las corrientes que, normalmente, dividen a la jurisprudencia(753). También, cuando en primera instancia el acto en cuestión ha sido considerado válido y legal: el Tribunal de segunda instancia podrá anularlo por atenerse a una interpretación distinta, pero no podrá negar la razonabilidad de la actuación administrativa (754) . Ésta es, en esencia, la tesis que, corrigiendo la doctrina de la culpa in re ipsa, ininterrumpidamente sostenida por la jurisprudencia, se afirmó en la famosa sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione, rompiéndose así la equivalencia entre las nociones de ilegalidad y culpa(755). Con todo, tal equivalencia ha vuelto a recuperase dado que las sentencias posteriores, después de afirmar la necesidad de que concurra el elemento subjetivo, suelen considerar que los vicios de que adolece el acto son demostrativos de que ha habido culpa, con elusión consecuente de la doctrina de la referida sentencia(756). Además, existe un filón doctrinal, que ha recibido una considerable acogidajurisprudencial, para el que la ilegalidad del acto (y el incumplimiento en general) es la fuente de la responsabilidad; y que, por tanto, no enmascara su planteamiento con la formulación de presunciones culposas. Me refiero a las tesis vistas (757), que sustraen la responsabilidad por actos a la regulación de la responsabilidad extracontractual, promoviendo la aplicación de la disciplina establecida para la contractual o la utilización de un tertium genus (responsabilidad por «contatto sociale») .
2.2.
Una doctrina arraigada en el Derecho alemán
El mismo planteamiento está fuertemente arraigado en el Derecho alemán, cuya visión de la responsabilidad patrimonial de la Administra(753) CARANTA, R., Attivitd amministrativa ... , p. 169. (754) Idem. (755) El profesor G-\RANTA (Attívitd amministra/iva ... , pp. 145-171) se ha mostrado matizadamente favorable a este planteamiento. Según él, la doctrina introducida por la sentencia 500/1999 es desacertada. Pero después de criticarla agudamente, admite alguna de las consecuencias derivadas de la ruptura del binomio culpa-ilegalidad: "Se si vuole mantenere un minimo di autonomía Ira illegittimitd e colPa, l'unica possibile via pare di individuare illegittimitd non calpose in quanto scusabili con riferimento non al singolo funzionaTio, ma alla pubblica amministrazione come apparato, per l'incerlezza della norma Tile-
vante». En esta línea, y con parecidas precauciones, G"JUNGELI.A, F., junto con PROITO, M. (/1 nuovo ... , cit., p. 6941; pero no parece que PROITO sea de la misma opinión que CARlNGELl.A, por más que se res: ponsabilice del planteamiento expu~st~, pues ha publicado en otros lugares (E erollato ... , cit., pp. 1091-1093; Y Responsabilitd della ... , cit., p. 1006) que el motor de la mecánica resarcitoria es única y exclusivamente la ilegalidad. (756) TRAVI, A., Tutela Tisarcitaria e giudice amministrativo, «Dir. amm.», 2001/1, cit., pp. 14-15; FRAccHIA, F., Risarcimento danni ... , cit., c. 483. (757) Supra, Cap. IV, ap. n.
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
ció n está históricamente condicionada por las doctrinas pansubjetivistas que inspiraron su regulación a finales del siglo XIX(758). Partiendo del artículo 839 del Código civil de 1900, que configura la responsabilidad administrativa como una responsabilidad de carácter subjetivo (759) , la jurisprudencia germana participa aún hoy de una concepción monocéntrica del instituto, pues considera que la culpa constituye el fundamento único y exclusivo de la responsabilidad patrimonial del Estado. Pero, identificada la «responsabilidad patrimonial administrativa» (Amtshajtung) con la «responsabilidad por culpa» (Verschuldenshaf tung), ha acuñado otras figuras que, aunque teóricamente situadas fuera del ámbito de aquélla, constituyen, en realidad, subtipos encubiertos de responsabilidad que han servido para superar la ausencia de garantía indemnizatoria para los daños no culposos [OSSENBÜHL(760)]. (758) Sobre la indemnización de los daños causados por la Administración alemana, pueden consultarse, en la literatura española, NIETO, A., Evolución expansiva ... , cit., pp. 67-124; EMBID lRUJO, A., La codificación de la responsabilidad patrimonial del Estado: El ejemplo de la Ley Alemana de 26 de junio de 1981, «REDA», núm 34, 1982, pp. 353-381: VEIA<;CO CABAl.LERO, F., Las cláusulas ... , cit., pp. 178-179, 279-281; MIR PUIGI'E· IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 72-89, 178-181. (759) Tal artículo se refiere a la responsabilidad personal de los funcionarios: " J. Si un funcionario infringe dolosa o imprudentemente el deber oficial que le incumbe frente a un tercero, ha de resarcir al tercero los daños ocasionados por ello. Si al funcionario no le es imputable la negligencia, entonces sólo puede ser demandado, si el lesionado no puede obtener el resarcimiento de otra forma. 2. Si un funcionario infringe su deber oficial en una sentmcia en el pleito, sólo es entonces responsable de los daños ocasionados por ello, si la infracción de este deber consiste en un delito. A una negativa contraria al deber o a una dilación en el ejercicio de la función, no se aPlica esta disposición. 3. La obligación de resarcimiento no tiene lugar, si ellesionado ha omitido dolosa o negligentemmte evitar los daños mediante el empleo de un recurso legal» (traducción de A. Martínez Sarrión, en MElllC:US, D., Tratado de las relaciones obligacionales, vo\. n, APéndices, Bosch, Barcelona, 1995, p. 976). Aunque se omite toda referencia a la Administración, la responsabilidad funcionarial conteml?lada en el BGB se atribuye al Estado en VIrtud del artículo 34 de la Ley Fundamental de Bonn de 8 de mayo de 1949, que, inspirado en la Ley de Responsabilidad del Imperio de 1910, dis-
pone: "Si alguien, en el ejercicio de una función pública que le fuera confiada, violare los deberes que la función le imponga respecto de un tercero, la responsabilidad recae en princiPio sobre el Estado o el órgano a cuyo servicio se encuentre. En caso de dolo o negligencia grave, queda reservada la acción recursoria. Para la reclamación de daños y Pe:rjuicios, así como para la acción recursoria, no deberá excluirse la vía judicial ordinaria» (traducción de E. Tierno Galván, Leyes constitucionales, vol. l, Taurus, Madrid, 1963, p. 64. Por «acción recursoria» ha de entenderse «acción de repetición o de regreso», tal como figura en la traducción que de este artículo ha llevado a cabo MIR PL:IGI'ElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., nota 88, p. 74). Sobre el tema, entre otros muchos, FORS· THOFF. E .• Tratado de Derecho Administrativo, trad. L. Legaz Lacambra, F. Garrido Falla y Gómez de Ortega y Junge. Instituto Estudios Políticos, Madrid, 1958, pp. 415-425; Ossr:-'-RúHL, F., Staatshaftungsrerht, 5' ed., revis. amp\., C. H. Beck, München. 1998, pp. 8-10; Y La responsabilidad patrimonial de los Podl'Y'tS Públicos en la República Federal de Alemania, trad. J. Barnés Vázquez, en AAW, «Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado», coord. J. BARNfs VÁZQLIEZ, Tecnos/Junta de Andalucía, Madrid, 1996, p. 93; PFAB, S., Staatshaf tung in Deutschland. Die Reformaufgabe und ihre Vorgaben in der rerhtsstaatlichen Garantie des Artikles 34 Grundgesetz und durch die Eifordernisse des Gemeinschaftsrechts, C. H. Beck, München, 1997, pp. 41-45. (760) La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 934.
1 11.
lAS
DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ..
261
Como figura diferenciada de la A mtshaftung, pero basada igualmente en la teoría civil de la obligación extracontractual, viene admitiéndose la responsabilidad por riesgo (Gefiihrdungshaftung). Admitida esta especie de responsabilidad, se ha trasladado al ámbito administrativo el debate que, en el seno de la doctrina iusprivatista, se tiene en torno a la posible configuración del riesgo como criterio general, válido para resolver la cuestión de la imputación de todos los daños producidos en el marco de actividades extraordinariamente peligrosas [a favor, LARENz(761), MEDIcus(762), KÓTZ(763); en contra, FUCHS(764)]. Hay, así, administrativistas partidarios de que las Entidades públicas respondan siempre, aun sin culpa, por los daños que sean consecuencia inmediata de riesgos extraordinarios, inherentes a determinadas actividades, como las que entrañan manejo de armas de fuego [FORSTHOFF(765)]; y autores partidarios de que esta modalidad de responsabilidad constituya sólo la excepción (al principio general culpabilístico), únicamente admisible en los casos en que así haya sido específicamente prevista por el legislador en el BGB o en las leyes especiales [OSSENBÜHL(766)]. El Tribunal Federal Alemán se ha opuesto a la institucionalización de un principio general de responsabilidad por riesgo, aunque ha acudido en estos casos a una serie de expedientes (como la ampliación del concepto de culpa o la inversión de la carga de la prueba de la culpa) y figuras (la «intervención equivalente a la expropiación», a la que nos referiremos a continuación) que, de hecho, revelan una generalización enmascarada del riesgo como título justificativo de responsabilidad «que no aprovecha precisamente para la claridad de la formación de los conceptos», según diagnóstico del profesor FORSTHOFF(767). El Tribunal Supremo ha empleado otras tres figuras que, como la anterior, han quedado al margen de la Amtshaftungpor el «prejuicio» de que la responsabilidad administrativa sólo puede ser una responsabilidad de carácter subjetivo; y que sirven también para hacer frente a la reparación de daños no culposos. Me refiero a las figuras que, inspiradas en la lógica expropiatoria (y no en la teoría civil de la responsabilidad por sacrificio), sirven para indemnizar daños patrimoniales no culpables que representan un sacrificio especial impuesto en aras del interés general, con infracción del ordenamiento jurídico (enteignungsleieher EingrifJ, «intervención equivalente a la expropiación») o sin ella (enteignender EingrifJ, «intervención expropiatoria»); y los extrapatrimoniales que tienen el mismo significado (AuJopJeru ngsanspru eh, «acción indemnizatoria por el sacrificio impuesto») (768).
Pues bien, la reparación de los perjuicios irrogados a los ciudadanos con ocasión de la tramitación de procedimientos administrativos se ehcauza en Derecho alemán a través de esa figura estricta de responsabilidad, esto es, a través del artículo 839 BGB Y el sistema subjetivo que éste (761) (762)
(763) (764)
(765) (766)
370.
Derecho Justo, p. 120. Tratado ... , cit.. p. 775. Deliktsrecht, cit.. p. 148. 1 caraUen .... cit.. p. 1143. Tratado .... cit.. pp. 465-469. Staatshaftungsrechl..., cit.. pp. 367-
(767) Tratado ... , cit.. pp. 467-469. Véase también Sl.'ss. T .• La evolución de la responsabilidad ... , cit.. p. 154. (768) Sobre esta cuestión nos hemos ocupado con cieno detenimiento en Cap. n. ap. n.6.3.
262
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DiCTAR UNA RESOLUCIÓN ...
establece. Tal circunstancia ha determinado que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, vengan defendiendo que, para estos casos, el incumplimiento dañoso de obligaciones procedimentales, como la de adoptar una resolución conformada a la legalidad, no genere responsabilidad, salvo que quede acreditada la culpa o negligencia de la Administración (769). En relación con los daños derivados del incumplimiento de la obligación administrativa de actuar conforme a Derecho, se dice, en particular, que «no toda ilegalidad puede fundar un reproche culpabilístico», pues puede ocurrir que, en situaciones problemáticas, se llegue a la conclusión de que el criterio empleado por la Administración estuviera basado en interpretaciones razonables, por más que hayan sido consideradas incorrectas a efectos anulatorios por un órgano jurisdiccional(770). El Tribunal Supremo viene considerando que no concurre el elemento subjetivo cuando la interpretación llevada a cabo por la Administración tenía respaldo en una línea decisoria sostenida por órganos jurisdiccionales colegiados o fue considerada válida por alguna de las instancias que se pronunciaron sobre el asunto (771). Pero algunos autores [SCHMIDT-LEICHNER(772) , B. SCHMIDT(773) ] consideran que, de esta manera, se vienen a coartar las posibilidades de tutela del interesado, negando de Jacto la posibilidad de una segunda instancia (en el plano resarcitorio); y que, para averiguar si el criterio administrativo era o no razonable, no se puede prescindir de un juicio individualizado que atienda a las características de cada caso y al estándar de prudencia de que se trate. Hay, pues, una cierta discusión en torno a los elementos que han de formar, en el juicio de culpabilidad, la convicción jurídica de que el criterio aplicado, aunque ilegal, es razonable. Pero no se contesta la premisa de la que se parte: que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Este planteamiento (al igual que la aparición extramuros de la «responsabilidad patrimonial administrativa» de otras figuras indemnizatorias) obedece a la voluntad de respetar la doctrina subjetivista que inspira el tenor del artículo 839 BGB, que no se «traiciona», como en los ordenamientos italiano y francés, a través de expe(769) OSSENBÜHI., F., Staatshaftungsrerht ... , cit., p. 74. En esta línea, también, con referencias jurisprudenciales, MAURt:R, H., Allgemeines... , cit., pp. 645-646; RÜFNER, W., Das Recht der offentlirh-rerhtlirhen Schadensersatz- und Entschiidigungsleistungen, en AAVV, «Allgemeines VeIWaltungsrecht», coord. Hans-Uwe ERICHSEN y Dirk EHI.ERS, 12' ed., De Gruyter Recht, Berlin, 2002, p. 708; WINDTHORST, K.. , AmtshaJiung, en AAVV, «Staatshaftungsrecht», C. H. Beck, München, 2000, pp. 167-168.
(770) OSSENBÜHI., F., Staalshaflungsrecht..., cit., p. 74. En este sentido, entre muchos otros, los autores citados en la nota precedente. (771) Sobre esta jurisprudencia OSSENBCHL, F., ibidem, pp. 74-76. (772) Haftbefehl und Regre-, «NJW» , 1959, nÚms. 19-20, p. 851. (773) Der irrtum des Kollegialgnichts (lis Entsrhuldigungsgrund?, «NJW» , 1993, núm. 25, pp. 1630-1631.
.1
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LAS DOCTRINAS QUE VlNCUL.\N LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES .. ,
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dientes interpretativos (como la presunción culpabilística iuris et de iure) , dificilmente sostenibles; pero no ofrece una explicación dogmática coherente, elaborada desde una perspectiva general y sistemática(774). En este sentido, el profesor Thomas MEYSEN(775) ha puesto de relieve las fricciones y desajustes sistemáticos que supone el que, en el seno de un ordenamiento jurídico único, el mero incumplimiento dañoso de una obligación pueda dar derecho al resarcimiento al acreedor en el marco de la responsabilidad contractual (vertraglicher Haftung) y que, en cambio, no lo haga en ningún caso en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración (Amtshaftung). 2.3.
Una importante línea doctrinal y jurisprudencial en el sistema español
Esta segunda forma de relacionar la culpa con la ilegalidad ha sido afirmada en España por algún autor y una importante líneajurisprudencíal. Sorprende, en principio, que tales planteamientos hayan tenido algún eco en nuestro Derecho, dada la generalizada aceptación de que la LPC es un sistema de estricta objetividad que prescinde de la culpa y, en general, de todo criterio individualizado de imputación jurídica. Pero se comprende que así sea porque existe una significativa línea doctrinal y otra, más tímida, jurisprudencial, para las que la responsabilidad por actos ilegales se basa en la culpa. Hay autores que, como el profesor PANTALEÓN(776) , no se han referido explícitamente a la problemática de los actos ilegales; pero, parece claro que, según ellos, la responsabilidad por actos es de carácter subjetivo. Tal conclusión se deriva de su concepción general del instituto, según la cual, la Administración ha de indemnizar daños siempre que actúa imprudentemente, salvo que se esté en supuestos de riesgo o sacrificio. Lo que no podemos saber con seguridad es si identifican la culpa con la ilegalidad o si, por el contrario, admiten que pueda exonerarse demostrando la razonabilidad de su decisión (777). Se pronuncia expresamente sobre este ex(774) Según diagnóstico de la generalidad de la doctrina, la responsabilidad patrimonial de la Administración constituye un instituto de regulación eminentemente jurisprudencial caracterizado en el Derecho alemán por la ausencia de pensamiento sistemático, de la que son expresión numerosas incongruencias y contradicciones. Se expresa en estos términos, OSSENBÜHL, F., La mponsabilidad patrimonial. .. , cit., 932. En otros parecidos, RÜFNER, W., Das Recht ... , cit., pp. 688, 689. En esta línea, MEIlI(TS, D. (Tratado ... , cit., p. 793) ha señalado que «en ninguna parte del derecho delictual es ordinariamente la coyuntura de la ley tan intrincada como en la responsabilidad del Estado»; y el profesor NIETO, A. (Evolución expansiva ... , cit., p. 121) ha dicho que, a su modo de ver, «la extensión dada al instituto expropiatorio ha sido en Alemania un
remedio de urgencia para solucionar problemas que en la sistemática tradicional no podían rcsolverse técnicamentc». (775) Die Haftung aus Vnwaltungsrechtsverhiiltnis. Zugleich ein Beitrag zur Figur des «verwaltungsrerhtlichen Schuldverhiiltnisses", Dunker & Humblot, Berlin, 2000, pp. 228229. (776) Responsabilidad médica ... , cit., ppi 79-81; Los anteojos ... , cit., pp. 247-251; Y Como repensar... , cit., pp. 45546l. (777) En esta línea se sitúan también los profesores GARRIDO F ALU. Y FERNÁ:-':DEZ rASTRA.NA, J. M. (Rif!:imen jurídico ... , cit., p. 375), que, no obstante, sí se han ocupado de la responsabilidad por actos ilegales. Aunque no afirman claramente que la ilegalidad implique de suyo negligencia administrativa, parece que aceptan la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN .. tremo, afirmando esta posibilidad, MIR PUIGPELAT(778). Pero las precisiones de este autor son de lege ferenda, pues, de lege lata, opina que el sistema impone, en todos los casos, incluidos los de los actos ilegales, una responsabilidad pura y globalmente objetiva. Dentro de la jurisprudencia, hay que destacar en esta línea la STS de 17 de diciembre de 1981 (Ar. 5427), que no concedió indemnización por los daños derivados de una denegación ilegal de licencia para la instalación de un molino triturador. Entre otras razones, el Tribunal basa el fallo desestimatorio en que no hay culpa de la Administración porque los criterios justificativos de la denegación son razonables, sin que se pueda declarar su responsabilidad simplemente porque «tales criterios no prosperen en la revisión jurisdiccional». Lo que interesa destacar es que la sentencia parte con claridad del presupuesto de que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Señala en este sentido que la cláusula de "responsabilidad directa de la Administración y la distinción que dentro de ella existe entre responsabilidad objetiva y responsabilidad con intervención de culpa a que respectivamente se refieren las expresiones funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos ( ... ) debe tenerse en cuenta como uno de los elementos delimitadores de la citada responsabilidad». Junto a esta sentencia, existen otras que afirman con mayores precauciones que la responsabilidad por actos ilegales es una responsabilidad por culpa. Así, la STS de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8203), relativa a una denegación ilegal de licencia de obras. Después de reconocer que "la responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen "a priori" las nociones subjetivas de culPa o negligencia», señala que "es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, que constituya un perjuicio o sacrificio patrimonial que no deba soportar el perjudicado»; y que ,dos perjuicios necesitados de resarcimiento» son "aquellos que se generan en determinados supuestos en que la administración previamente ha creado un riesgo, o se dan las circunstancias similares a las propias de la culPa» (779) .
A su vez, existe en España una línea doctrinal y jurisprudencial que, aunque formalmente adscrita a la tesis panobjetivista, de hecho y a través del expediente de la antijuridicidad, sitúa la responsabilidad por actos fuera de una responsabilidad objetiva, acercándola a una responsabilidad basada en parámetros culpabilísticos. Hay, así, quien se refiere a la ilegalidad como un simple Índice de anormalidad del servicio, a menudo revelador de que el daño causado es antijurídico. Y tratándose de un índice, se admite la existencia de ilegalidades que no comportan un mal funcionamiento de la actividad mueve con parámetros culpabilísticos. De tal jurisprudencia me ocupo después, en este epígrafe y en el ap. II.3.1. (778)
La rpsfJOnsabilidad ...
nUPlIo
sistema.
cit., pp. 312-316. (779) Quede claro que en esta investigación se sostiene, como esta jurispruden-
cia, que sólo hay responsabilidad si concurre un criterio jurídico de imputación; y que lo son la culpa y el riesgo, pero no sólo ellos. Ahora bien, en lo que no se está de acuerdo es en que la culpa constituya el título de imputación de los daños procedimentales.
11.
lAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
265
~dministrativa y que, consecuentemente, no generan responsabilidad. Este es el planteamiento del profesor BLAsco(780).
En esta misma línea (pero devolviendo la cuestión aljuicio de imputabilidad), se posiciona el profesor MIR. Este autor ha estudiado detalladamente la doctrina de la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione y los trabajos de los autores que de alguna manera la comparten, concluyendo que es válida para el sistema que él propone (781). Por eso, se muestra favorable al establecimiento de «una "presunción de anormalidad" (culpa) derivada de la mera constatación de la contrariedad a Derecho (nulidad o anulabilidad) del acto administrativo lesivo ( ... ), una presunción iuris tantum, que admitiría prueba en contra de la Administración». Según él, «ésta podría destruirla acreditando que la interpretación de los hechos y del Derecho que había llevado a la eliminación del acto administrativo era razonable, prudente». Y, a su juicio, constituye un formidable «indicio acerca de la razonabilidad» el que «el acto administrativo anulado haya sido considerado ajustado a Derecho por alguno de los órganos jurisdiccionales que han tenido que pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad» (782). Por su parte, el Tribunal Supremo ha declarado que el daño es antijurídico cuando deriva de un acto ilegal, pero en sentencias de las décadas de los ochenta y noventa viene considerando, en la línea de los autores citados, que no hay antijuridicidad (en realidad, culpa) ni responsabilidad cuando resulta acreditado que las resoluciones administrativas
(782) MIR PU«;I'ElAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 312-319. (783) SSTS de 23 de noviembre de 1993 (Ar. 10050) Y 31 de octubre de 1994 (Ar. 7673). Ambas desestiman la reclamación indemnizatoria realizada por el recurrente por la denegación -posteriormente anulada- de un canje de permiso de ex-
plotación de máquinas recreativas. Y las dos se basan en que no ha existi~o probanza de la realidad del daño, así como, y esto es lo que aquÍ interesa, en que la actuación administrativa fue razonable. Séñalan que se denegó el canje solicitado porque con el mismo número de identificación de máquinas se había producido otro canje a favor de otro operador. Aunque este error no era imputable al recurrente, el Tribunal considera en ambos casos que la Administración no incurre en responsabilidad porque, en cualquier caso, los motivos de la resolución denegatoria eran lógicos y estaban bien argumentados jurídicamente.
266
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
nal»(784). Yun dato revelador de la racionalidad de la decisión administrativa es la circunstancia de que la torpeza del criterio mantenido por la Administración «sólo haya podido decantarse en la más alta instancia jurisdiccional»(785) o que «la resolución se viese ratificada en la primera instancia»(786).
De similar modo, aunque separándose parcialmente de estos planteamientos (porque no admite en ningún caso que queden sin reparación los daños derivados de actos ilegales de carácter reglado), hay que destacar la STS de 5 de febrero de 1996 (Ar. 987), que encabeza una nueva tendencia jurisprudencial que parece estar consolidándose. Se afirma aquí que la Administración puede liberarse invocando la razonabilidad de su criterio cuando el daño deriva del ejercicio irregular de la discrecionalidad o de la incorrecta aplicación de conceptos jurídicos indeterminados: «siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados debería entenderse que no podria hablarse de existencia de lesión antijuridica». Se resuelve en este pronunciamiento una reclamación indemnizatoria por los daños derivados de la denegación ilegal de una autorización para la apertura de farmacia. La Administración optó por una interpretación de un concepto jurídico indeterminado «
(787) Han aplaudido esta jurisprudencia los profesores FO:-;T (Prólogo aMIR PL'IGPELAT, O., La responsabilidad patrimonial. .. sanitaria, cit., pp. 22-24) Y MIR (La responsabilidad... nuevo sistema, cit., pp. 315316), si bien este último discrepa cuando la circunstancia exoneradora se limita a los actos administrativos dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La asume enteramente, GARdA GÓMEZ DE MERCADO, F., Manual de contratación y responsabilidad... , cit., pp. 772-773. La juzga «interesante», PONCE SOLÉ, J., Deber de buena administración ... , cit., p. 680.
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LAS
DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
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El Magistrado PECES MORATE, en el voto particular de la STS de 5 de febrero de 1996, ha disentido de este criterio porque, a su juicio, «sitúa la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la anulación de actos y resoluciones administrativas fuera del ámbito de una auténtica responsabilidad objetiva o por resultado, aproximándola a la responsabilidad por culPa». En doctrina, SÁNCHEZ GOYANES(788) se ha mostrado particularmente crítico con el nuevo planteamiento, que él bautiza como teoría de la antijuridicidad dual o de apreciación dualista de la antijuridicidad. Según dice, se produce una asimilación a la responsabilidad por culpa que representa «una quiebra en el carácter objetivo de la responsabilidad en el caso de resoluciones administrativas luego anuladas por los Tribunales» y que «crea, por esta vía, una zona de inmunidad en la actuación administrativa, que, desde la perspectiva de las diversas Administraciones, obviamente, supone motivo de alivio ( ... ). Pero, desde la perspectiva de los ciudadanos potenciales víctimas de una actuación administrativa desacertada, supone un inquietante paso atrás en las garantías acumuladas ( ... ), pues el manejo de conceptos jurídicos indeterminados no servía de excusa hasta ahora para hacer frente al deber de indemnizar por los daños causados con ocasión del mismo». A mi modo de ver, tal doctrina es inadmisible porque la culpa no entra en juego cuando el título de imputación es el incumplimiento; pero no, como opinan el magistrado disidente y el autor mencionado, porque el criterio culposo carezca de relevancia alguna dentro del sistema, pues, según he resaltado con anterioridad, la culpa es uno de entre los variados factores que, con carácter general, resuelven el problema de la imputación jurídica, aunque no es el utilizable en la actividad administrativa de carácter formal. También MIR(789) considera que la tendencia en cuestión acaba afirmando una responsabilidad por culpa: «creo vanos y poco convincentes los grandes esfuerzos dedicados por el Tribunal Supremo al tratar de demostrar que la referida exoneración se sitúa en el terreno de la antijuridicidad del daño y que no rompe el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa». Para MIR, al igual que para PECES MORATE y SÁNCHEZ GoYANES, la interpretación del Tribunal Supremo es contraria al ordenamiento jurídico, porque vulnera el principio de pura objetividad que preside el sistema de la LPC. Pero el profesor, que no contesta de lege lata tal objetividad, propone una reforma que, colocando la culpa en el centro del sistema, convalide la referida interpretación porque lajuzga sustancialmente acertada. Nosotros, en cambio, ni consideramos que el régimen de responsabilidad patrimonial sea estrictamente objetivo -porque, fuera de las actividades en que rigen los criterios del riesgo, el sacrificio y el incumplimiento, opera ra culpa como título justificativo de responsabilidad-; ni que la culpa sirva (o deba servir) para imputar los daños procedimentales -porque para éstos es utllizable el criterio del incumplimiento-o
2.4.
Revisión critica
A mi juicio, estos planteamientos son contestables. En el ordenamiento español la actividad administrativa formal no queda sujeta a una (788) LlARI¡';O
dad ... »,
Prólogo a
J. A. Y VI· responsabili-
IVARS BAÑlU,
G., cit., pp. 14-16. SAMAI.F.A,
«La
(789) La responsabilidad... nuevo sistema, cit., p. 319.
268
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
cláusula general de responsabilidad por culpa (como la de los artículos 2043 CC it. y 839 BGB o la fórmula tradicional francesa de la faute du service) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay ilegalidad en la resolución; o a extraer las consecuencias finales que impone el principio culpabilístico (la posibilidad de que la Administración se libere acreditando su diligencia). Dicho de otro modo, la LPC no encorseta los daños «procedimentales» en una regla general de culpa, lo que permite, de un lado, sustraer a su exigencia la responsabilidad por actos ilegales y, de otro, afirmar que la ilegalidad (imputable) es la fuente generadora de la obligación resarcitoria. El Derecho español ha adoptado una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones con que desvelar los títulos utilizables de imputación. La culpa es, desde luego, uno de éstos, pero no el único. La indefinición legal obliga a localizar, en atención al tipo de actividad dañosa, otros criterios o buenas razones que justifiquen que la Administración se haga cargo de los daños que produce. Esta indefinición, que desde otros puntos de vista constituye un inconveniente (790) , se trasforma en este punto concreto y a la luz de las experiencias extranjeras consideradas, en una liberación, pues permite afirmar que ese criterio o buena razón es, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento. Si, como hemos tratado de demostrar (a partir de las peculiaridades de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una interpretación sistemática del artículo 139 LPC, a la luz de otros preceptos), esta circunstancia es efectivamente determinante, la Administración no podrá liberarse demostrando la razonabilidad de su actuación al invocar, por ejemplo, una jurisprudencia que comparte sus criterios. Posiblemente, no habrá en estos casos ningún género de negligencia, pero la Administración deberá reparar el daño causado. Desde luego, mal estaría que, acreditada la razonabilidad del criterio aplicado, se fundase la responsabilidad en el elemento subjetivo (como hacen -¿tienen que hacer?- los que abogan en los Derechos italiano y francés por presumirlo iuns el de iure), porque, además de obligar a la Administración a responder de una indemnización, se la insultaría, calificando indebidamente su actuación como imprudente o negligente(791). Por eso, en mi opinión, hay que insistir en que la Adminis(790) Sobre tales inconvenientes y la oportunidad de una normativa más específica, Rmol.l.o PUl;. M., Sobre la reforma ... , cit., pp. 216-217. Véase también, BIA'iQL'ER, D., La responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; O. MIR PU(;P~:IAT, O., La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., pp. 287-349. (791) Al tratar de un supuesto en el que el título de imputación tampoco debería ser la culpa -responsabilidad de los pa-
dres por los daños causados por sus hijos-, YZQClERIlO TOI_~ADA (Sistema ... , cit., p. 257) ha dicho, según he resaltado ya, que cuando se basa formalmente la responsabilidad en este concepto, aunque no se verifique, no sólo se condena al pago de una indemnización [lo cual ha de estimarse correcto], sino que además se les insulta [lo cual es inadmisible].
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LAS DOCTRINAS QUE VINCUlAN LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ..
269
tración responderá, independientemente del grado de prudencia empleado, porque ha incumplido la obligación de dictar una resolución legal (y porque este incumplimiento le es imputable). 3.
3.1.
LA EXISTENCIA ACTO LESIVO
o
NO DE CULPA EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS VICIOS DEL
Un planteamiento minoritario en los ordenamientos francés e italiano, con cierta relevancia en el Derecho español
Existe, por último, otra tendencia que, como las tesis que acabamos de ver, funda la responsabilidad por actos ilegales en la culpa, conectando esta noción con la de la ilegalidad. Según ésta, la existencia o no de culpa depende de la mayor o menor gravedad de los vicios de que adolece el acto lesivo. No se trata ya de presumir (iuris et de iure o iuris tantum) la anormalidad del funcionamiento del servicio o la culpa de la Administración siempre que ésta incurra en una ilegalidad --cualquiera que ésta sea-, sino de establecer, en función de su mayor o menor gravedad, una clasificación de los vicios e irregularidades invalidan tes para determinar, a partir de ella, cuándo la Administración incurre en responsabilidad patrimonial. Conforme a esta doctrina, las ilegalidades más clamorosas pueden considerarse vicios culpables, verdaderamente reprobables. Por el contrario, no podrá atribuirse esta calificación a los vicios que no alcanzan un determinado grado de gravedad, pues las ilegalidades veniales no pueden servir de soporte para afirmar la responsabilidad patrimonial de la Administración. Este planteamiento, cultivado por un sector minoritario de la doctrina francesa(792) e italiana(793), ha sido defendido en España por el profesor BLASCO y acogido por cierta jurisprudencia. Para este autor, existen determinados vicios que son excusables porque no se deben a una «mala-administración». En esta misma línea, el Tribunal Supremo afirma con relativa frecuencia «que no procede apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración si no concurre una flagrante desatención normativa» (794) . Ha dicho, incluso, que en materia de denegación de licencias se impone la tesis liberadora, salvo que concurra una ilegalidad manifiesta (795) . (792) Recuerda Dn;u':R(;n:, M. (jurispntdence... , cit., p. 186) que el padre de esta tesis, que no ha tenido un reflejo significativo en la doctrina ni en la jurisprudencia, es DEI.BEZ. Vide el amplio estudio que sobre el Derecho francés en la materia realiza BlAseo Esn:n:, A, La responsabilidad... actos administrativos, cit., pp. 137-157. Sobre este fenómeno y el "déclin de la culpabilité" como fundamento único o prevalen te de la responsabilidad, A'-ISELF.K, P., La responsabi-
lité... , cit., pp. 233-262; SOL·SSE, M., La notion ... , cit., pp. 44-63. (793) SANDULLl, A. M., R.elazionP, cit., p. 54; SCOCA, F. G., Per un 'amministrazione... , cit., p. 4053. (794) SSTS de 10 de junio de 1986 (Ar. 6761) y 15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336). (795) STS de 15 de noviembre de 1989 (Ar. 8336).
, 270
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
A la hora de establecer qué vicios deben reputarse graves, el profesor BLASco renuncia a realizar un elenco rígido y cerrado, prefiriendo simplemente apuntar algunas pautas de distinción. Así, por ejemplo, las ilegalidades que entrañan una nulidad de pleno Derecho del acto afectado podrían considerarse, a efectos de la responsabilidad civil, como ilegalidades graves; y las no manifiestas, como algunas de las que vician de anulabilidad la resolución administrativa, como ilegalidades tolerables que no desencadenan la mecánica resarcitoria. Esta pauta ha sido efectivamente utilizada para negar el derecho a indemnización de unos particulares a los que se impidió, por medio de una resolución posteriormente anulada, la realización de unas obras [STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449)] Y la apertura de una farmacia [STS de 30 de noviembre de 1987 (Ar. 9330)]. En estos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirmó que la Administración no incurre en responsabilidad cuando el acto adolece de un vicio de nulidad simple, como puede ser la incorrecta interpretación del concepto «núcleo de población», del que dependía, en el segundo de los casos citados, la decisión administrativa acerca de la procedencia del otorgamiento de autorización para la apertura del establecimiento farmacéutico. Las sentencias arriba referidas dicen: «si bien es cierto que la responsabilidad patrimonial atribuida a la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos está establecida en los artículos 121 de la Le;' de Expropiación Forzosa, 40 de la de Régimen Juridico de la Administración del Estado y 106 de la Constitución, no es menos cierto que la nulidad que declara la sentencia apelada es incardinable en el concepto de "simple" y la misma no presupone derecho a indemnización, según el propio artículo 40,2 de la Ley de Régimen Juridico de la Administración del Estado ( ... ) [porque lo contrario] supondria sentar un princiPio que, excediendo de los límites proPios del sistema de la responsabilidad patrimonial administrativa (especialmente vinculado al mundo de los hechos más que al de la actividad estrictamente juridica) haría prácticamente imposible el normal ejercicio de las potestades qUf el ordenamiento positivo concede a la Administración». Como vemos, el asunto resuelto en la STS de 30 de noviembre de 1987 es e! mismo que e! fallado, con idéntico resultado desestimatorio, por la de 5 de febrero de 1996, a la que ya se ha hecho referencia. Esta última, consideró también que la ilegalidad de la resolución denegatoria no convierte en antijurídico e! daño, aproximándose igualmente, según vimos, a los parámetros de una responsabilidad por culpa. Pero en uno y otro caso las razones aducidas para negar la antijuridicidad (en realidad, la culpabilidad) son distintas. La de 1996 apela a la razonabilidad del criterio seguido por la Administración para concretar e! sentido de! concepto jurídico indeterminado «núcleo de población» y, la de 30 de noviembre de 1987, a la levedad de los vicios que, como el producido al realizar tal interpretación, reciben la sanción de la anulabilidad. En una cuenta, cara a determinar si hay antijuridicidad (culpabilidad) y responsabilidad, la lógica seguida en el caso concreto al definir el concepto; en otra, la índole del vicio que afecta al acto. Frente al planteamiento de una, e! de la otra es más severo porque podría conducir a la irresponsabilidad administrativa en todos los casos de captación incorrecta de los conceptos jurídicos indeterminados (dado que, nor-
n. LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN lA RESPONSABILIDAD POR ACTOS ILEGALES ...
271
malmente, produce vicios de anulabilidad, considerados leves o tolerables) y no sólo en los supuestos en que tal interpretación fuera lógica o razona-
ble, como se sostiene en el pronunciamiento de 1996. La comparación pone de relieve el alcance práctico que tiene distinguir las diferentes maneras en que pueden relacionarse las nociones de ilegalidad y culpa.
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El profesor BLASCO ESTEVE(796) realiza una explicación matizada en torno a la excusabilidad de un tipo específico de ilegalidad simple: los vicios de forma que, por privar de elementos de juicio esenciales, tienen virtualidad anulatoria. Desde su punto de vista, la existencia o no de responsabilidad dependerá en estos casos del resultado final del nuevo procedimiento, en el que se subsana la infracción cometida. Si la Administración «llega a los mismos pronunciamientos de fondo, el particular deberá aquietarse a la declaración en él contenida, debiendo soportar los perjuicios que se le causen desde el momento en que el fondo es correcto». Si, por el contrario, dicta acto favorable al administrado (por ej., la concesión de domino público que anteriormente había sido denegada con quebrantamientos de forma), podrá tener cabida el resarcimiento. En Italia, hace tiempo que el profesor SANDULLI(797) expuso un planteamiento de este tipo. Al tratar de un supuesto de denegación ilegal de licencia por razones de orden público, afirmó que, para que un juez pueda condenar al resarcimiento del daño, debe tener la certeza de que la Administración hubiera librado el acto favorable, de haber actuado conforme a Derecho. Yesa certeza sólo se puede adquirir, a su modo de ver, cuando la Administración resuelve el nuevo procedimiento, pues sólo entonces se puede saber si corresponde o no la licencia al interesado. Esta doctrina ha sido acogida por alguna sentencia, como la del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de octubre de 1995, de la que ha dado noticia la profesora CHINCHILlA PEINADO(798). En ella se dice que «para que la producción del daño cuyo resarcimiento pretende el actor era condición previa ineludible el que, en el caso concreto, la licencia denegada fuera procedente. Y como no se ha acreditado esta procedencia, antes al contrario, ha quedado acreditado que, subsanado el defecto procedimental que motivó la anulación del acto denegatorio, la tal licencia pedida por el actor le ha sido denegada definitivamente, es claro que ningún daño indemnizable le fue entonces causado». 3.2.
Revisión crítica
El planteamiento apenas expuesto, relativo a la excusabilidad de las ilegalidades formales, no resiste algunas consideraciones críticas. Al hacer depender el éxito de la pretensión resarcitoria del sentido positivo o ':
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(796)
232.
La responsabilidad ... , cit., pp. 231-
(797) (798)
R.elazione, cit., p. 54. Urbanismo, .. , cit., p, 79.
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272
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
negativo de una resolución administrativa posterior, viene en cierto modo a permitirse que la Administración Pública se juzgue a sí misma. En efecto, dictada, por ej., la sentencia que declara la ilegalidad de una denegación y que ordena la retroacción de actuaciones, ésta puede optar entre la denegación o el otorgamiento, si su potestad es de carácter discrecional(799). Y parece razonable sospechar que la Administración no será muy propensa a elegir esta última solución, porque de otro modo la autoridad judicial puede obligarle a afrontar una cantidad en concepto de responsabilidad patrimonial (800). Además, y éste es, en mi opinión, el argumento verdaderamente definitivo, si la existencia o no de un daño indemnizable depende del sentido de una resolución administrativa futura, la que se dicte en cumplimiento de la sentencia, se están vulnerando las más elementales reglas de la causalidad. Si hay un perjuicio, éste podrá derivar de la denegación ilegal, pero en ningún caso de un hecho que aún no ha acaecido, cual es el acto administrativo dictado en ejecución de la sentencia. Habrá que determinar cuál hubiera sido el curso normal del procedimiento (id quod plerumque accidit) de no haberse producido la irregularidad formal, pues tal representación arrojará si el administrado hubiera recibido o no el acto pretendido y, consecuentemente, si el daño causado deriva o no del incumplimiento administrativo del deber de actuar conforme a Derecho(801) . Por eso el profesor CHAPus(802) señala que la ilegalidad (y la culpa que, en el ordenamiento francés, va indisolublemente ligada a este concepto) no puede fundamentar la responsabilidad administrativa cuando se demuestre que el contenido del acto hubiera sido el mismo, aunque se hubiera conformado al ordenamiento jurídico. Pone como ejemplo el asunto resuelto por el Consejo de Estado en decisión de 15 de julio de 1964. La Administración había acordado el cierre de un establecimiento. La medida fue anulada por reposar en justificaciones materialmente inexactas. El Consejo declinó indemnizar bajo el entendimiento de que, en el caso, existían otros motivos que hubieran justificado la clausura, por lo que la ilegalidad cometida no podía engendrar responsabilidad. Por lo demás, el planteamiento general en el que se incardina esta doctrina, no es de recibo, en mi opinión, en un sistema que, como el establecido para las Administraciones Públicas, adjudica a la responsabilidad una función resarcitoria o compensatoria y no un cometido preven(799) Vide, en este sentido, Stato ... , cit., p. 484. (800) Idem.
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(801) Sobre esta cuestión véase, en este Capítulo, el ap. IV. (802) Droit Administratij. .. , cit., p. 1191.
1
III.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
273
tivo-punitivo, que es el único que podría explicar por qué se responde en función de la mayor o menor gravedad de la infracción cometida(803). El requisito de la imputación responde simplemente, nada más y nada menos, a la necesidad de asegurar que exista una buena razón para justificar que la Administración soporte el coste del daño causado al particular. Por eso esta exigencia no puede convertirse en un mecanismo que, desentendiéndose de los importantes daños que pueden causar las ilegalidades leves, sirva para castigar a la Administración por la comisión de las más clamorosas, reputando anodinas e inocuas las primeras. Si el sistema considera, como creo, que esa buena razón es el incumplimiento, la Administración habrá de reparar todos los daños derivados de sus resoluciones ilegales, cualquiera que sea la índole o gravedad de la irregularidad invalidante, pero siempre, naturalmente, que ésta le sea imputable (804) .
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111.
La inimputabilidad de la ilegalidad
En los casos en que la Administración logra acreditar que el incumplimiento de la obligación de adoptar una resolución ajustada a Derecho no le es imputable porque se ha debido a una fuerza mayor, no hay (803) Sobre la función resarcitoria del instituto aquiliano y, en particular. del subsistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, son imprescindibles los trab;¡jos del profesor PANTAJ.EÓN (Responsabilidad médica ... , cit.. pp. 65-91; Los anteoJOL .. cit.. pp. 239-253 Y Cómo repensar... , pp. 439-448, 453, 455-465). (804) Se han mostrado decididamente contrarios a esta tesis. por ej., AI.o:\so G.-\RCiA, M. C. (La mponsafJilidad... , cit.. p. 220); LA"YII.lA AI.SI:\A (Derecho a indemnización ... , cit .. pp. 55-71); BIANQL'ER CRIADO. D. (La responsafJilidad... , cit .• pp. 51-52); Y Gl'I· CHOT (La responsafJilidad extracontractual de los poderes públicos según el Derecho Comunitario. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, pp. 574-577, especialmente en notas 995-996). Así. BLA:--:QUER considera que «Lo relevante para apreciar el derecho a percibir una indemnización no es la mayor o menor gravedad del vicio jurídico que justifica la anulación de un acto administrativo, lo importante no es el grado de ilegalidad del acto sino la anlijuridicidad del resultado» (las cursivas son del autor). Como subraya el indicado profesor. este planteamiento es también el del Consejo de Estado, que en su Memoria de 1990 se ha referido al necesario «apartamiento de las valoraciones subjetivas que pudieran hacerse sobre el comportamiento de
la Administración». Muy interesantes son también las consideraciones de Gl'ICHOT. que compara la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con el sistema español de responsabilidad patrimonial que. desde su punto de vista y en consonancia con lo sostenido en esta investigación, prescinde de cualquier indagación de culpa cuando se trata de daños derivados de actos ilegales. Señala que la jurisprudencia comunitaria admite la existencia de márgenes de excusabilidad dentro de los cuales las instituciones comunitarias están libres de toda responsabilidad. de tal manera que el ré~imen español supera el estándar tutelar mmimo comunitario. A parecida conclusión llega. en el ordenamiento italiano. RACCA, G. M., Gli elementi della responsafJilitá .... cit., pp. 160-171. En Italia. donde la jurisprudencia nupca ha aplicado estas limitaciones. las han analizado, CARANTA. R. (Attivitti amministrativa ... , cit.. p. 161). GIOVAGNOL!. G. (L'elemento soggettivo ... , cit.. pp. 148-151. 190191); y CARIN(;ELlA. F. y PROTTO. M. (JI nuovo .... cit .• p. 694). mostrándose radicalmente contrarios -en palabras de estos últimos-- a «sostenere che possono essere Jonte di risarcimento solo gli alli macroscopicamente illegittimi».
, 274
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
responsabilidad patrimonial de conformidad con los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC. Como vimos, la exoneración en estos casos no se funda en la ausencia de culpa que la vis maior o el casus revelan. Si así fuera, esto es, si la circunstancia que determinase la existencia o inexistencia de responsabilidad fuera la concurrencia o no del elemento subjetivo, la Administración debería librarse siempre que consiguiese demostrar que ha actuado diligentemente, sin tener que acreditar de forma indefectible la interferencia de un suceso o causa objetiva en la producción del daño. Como el título de imputación no es la culpa, sino el incumplimiento, sólo la concurrencia de una causa, suceso o acontecimiento imprevisible o irresistible puede eximir de la obligación resarcitoria; y esto es así, porque únicamente en estos casos la ilegalidad del acto y los daños que de ella derivan dejan de ser imputables a la Administración. 1.
LA CULPA DE
LA VÍCTIMA.
LA RELEVANCIA CAUSAL DE LOS ERRORES INTRODUCIDOS
EN PROYECTOS E INSTANCIAS, EN ESPECIAL
1.1.
Planteamiento: la culPa exclusiva de la víctima como especie de fuerza mayor
En ocasiones el hecho imprevisible o irresistible que determina la ilegalidad de la resolución lo proporciona la propia víctima. Así, por ej., es relativamente frecuente que la Administración deniegue ilegalmente una autorización y que la ilegalidad entronque con los errores o inexactitudes de la solicitud o del proyecto que la sustentaba. Y más aún: que un Tribunal declare contrario a Derecho el acto por el que se concedía un permiso o una licencia y que tal contrariedad fuera inducida por las equivocaciones que el propio interesado introdujo, voluntaria o involuntariamente, en la instancia o en el proyecto presentado(805). En estos casos, si la conducta del perjudicado puede configurarse como un hecho irresistible porque los errores determinaron la adopción de la resolución ilegal y la Administración no pudo prever que la solicitud o el proyecto pudiera contenerlos (806) , no habrá responsabilidad por los daños derivados de la imposibilidad de disfrute de la ventaja apetecida. En efecto, si esto ocurre, puede decirse que la víctima se ha autodañado y que, consecuentemente, ha de soportar los perjuicios que su propio comportamiento ha generado, sin que en ningún caso pueda exigir responsabilidad a la Administración porque, desde la perspectiva de esta última, su comportamiento constituye un hecho imprevisible e irresistible, una auténtica fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad. (805) Sobre el fundamento de la responsabilidad por otorgamiento ilegal de acto favorable y los conceptos dañosos imputables a la actividad administrativa en estos casos, vide infra Cap. VII, ap. V.
(806) Lo que, como después se verá (en este Cap., ap. III.1.3), es dificil que ocurra.
III.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
275
Evidentemente, en materia de daños procedimentales pueden darse otros supuestos distintos de culpa de la víctima, pero, por la importancia que en términos estadísticos asumen los consistentes en la aportación de informaciones erróneas, limitaremos a éstos nuestras consideraciones. Un ejemplo distinto nos lo proporciona la STS de 30 de octubre de 1990 (Ar. 8338), en relación con los perjuicios derivados de una suspensión ilegal de licencia municipal de apertura de discoteca hasta tanto se presentara un proyecto técnico en el que constaran las medidas correctoras que acomodaran el local a las prescripciones del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos. En este asunto, el Tribunal entendió que la víctima pudo evitar la producción del daño si hubiera presentado el referido proyecto. Pero no se estimó que tal conducta tuviera una relevancia causal exclusiva, por lo que, partiendo de la doctrina del concurso causal, se condenó a la Administración a cubrir el 70% de los beneficios dejados de percibir durante el lapso que la discoteca permaneció cerrada. La cuestión que no analiza el Tribunal y que, a mi juicio, es determinante, es si la carga que efectivamente pesa sobre la víctima de realizar lo que esté en su mano para mitigar el daño imponía la realización de un proyecto y la incorporación de unas correcciones a las que obligaba una resolución ilegal. Como se desprende claramente de la explicación brindada, parto de que la conducta de la víctima, cuando tiene relevancia causal exclusiva constituye, desde la perspectiva de la Administración, una fuerza mayor. Lo cierto es que, aunque esta observación parece evidente, en España no son muchos los autores que lo han dicho explícitamente(807). No así en Italia, Francia e Inglaterra, donde la doctrina y la jurisprudencia afirman corrientemente que la fuerza mayor es un concepto amplio que engloba la culpa de la víctima, la intervención de tercero y la fuerza mayor en sentido estricto (808) . Y es que, en efecto, aunque la fuerza mayor y la culpa de la víctima se estudian a menudo como realidades separadas, son, en rigor, «modalidades de una misma razón liberadora, expresivas de una circunstancia cualitativamente idéntica: la existencia (807) Sí lo ha hecho, en su estudio monográfico sobre la culpa de la víctima, ME· DI:--¡A ALCOZ, M. (La culpa ... , cit., pp. 140144) para quien <
vile, cit., p. 174; A"TO~MATIEI, P.-H., Contribution d l'étude de la force majeure, LGD], Paris, 1992, p. 95; CHABAS, F., PÉTERKA, N. Y CHABAS, c., voz Force majeure, en «Encyclopédie ]uridique Dalloz», t. V, Dalloz, Paris, 1998, p. 2; U: TOURl\'EAU, Ph. y CAllIET, Ph., Droit de la responsabilité. Responsabilités civile et pénale. Responsabilités civiles délictuelles' el quasi délictuelles. Défaillances contracluelles' el professionnelles. Rigimes sPériaux d 'indemnisalion, Dalloz, Paris, 1996, p. 282; HARVEY, B. y MARSTON, J, Cases ... , cit., pp. 104-105. Dentro de la doctrina hispanoamericana, vide DE TRAZEGl\'IES GRAl\'DA, F., La responsabilidad extracontractual..., cit., p. 340. Sobre el tratamiento de la culpa exclusiva de la víctima en estos ordenamientos y su configuración como especie de fuerza mayor, véase el detallado estudio de MEDINA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 140-144.
1 276
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
de una causa extraña a la esfera de actuación del agente considerado como dañoso, que impide otorgar relevancia jurídica al nexo físico causal entre su actuación y el daño producido» (809). Esta aclaración será de enorme utilidad a la hora de analizar el juego de este factor de exoneración en los supuestos de actos administrativos ilegales y dañosos. Ayuda, además, en la búsqueda del fundamento normativo de la eficacia impeditiva de la culpa exclusiva de las VÍctimas de la Administración. En mi opinión, no está sólo en el requisito del nexo causal, sino también en los artículos 106.2 CE Y 139.1 LPC, en la parte en que señalan que la Administración incurre en responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos, «salvo en los casos de fuerza mayor». Es útil también porque aporta un ulterior argumento demostrativo de que las fuerzas mayores internas, propias de la actividad administrativa, exoneran en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento. En efecto, cuando el hecho irresistible se identifica con la conducta de la VÍctima consistente en la aportación de informaciones erróneas o confusas que determinaron la ilegalidad de la resolución se está ante una auténtica fuerza mayor inherente a la actividad administrativa; y, en principio, no hay nadie que discuta que esta circunstancia, cuando tiene relevancia causal exclusiva, exonera plenamente a la Administración. 1.2.
La culPa de la víctima como causa aportada en exclusiva. El dolo, la negligencia o la culpa graves del perjudicado como circunstancias exoneradoras en la Ley del Suelo de 1998
Las antecedentes consideraciones ayudan a situar la cuestión en sus correctos términos, tarea algo complicada sobre todo si se tiene en cuenta que la propia denominación que suele recibir este expediente exonerador «<culpa exclusiva de la víctima,» es confusa(810). La expresión constituye un «resabio histórico,>, íntimamente relacionado con un estadio superado de la responsabilidad civil, porque es evidente que lo relevante en el juicio de responsabilidad ha de ser la entidad causal de la conducta de la VÍctima y no su grado de culpabilidad(811). (809) MmlNA Au;oz, M., La culpa ... , cit., pp. 141-142. (810) Sobre la defectuosa expresión culPa de la víctima, vide MmlNA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 127-137 Y 154-165, quien afirma que el término culPa debe en-
en AAVV, «Responsabilidad civil», dir. J. MossET ITl."RRASI'E, l' ed., Hammurabi, 1992, p. 134. En el mismo sentido, DOMÍl"GUEZ A(;l."IlA, R. H., El hecho de la víctima como
tenderse en sentido impropio porque la culpa en sentido técnico implica una conducta reprochable frente a terceros que genera la obligación de reparar el daño (principio de alteridad dañosa), considerando, además, que el princiPio de autorresponsabilidad tiene un fundamento estrictamente causal y no culpabilístico. (811) En estos términos se expresa
«R. Fac. Der. Univ. Concepción», núm. 136, 1966, pp. 36-37; KEMELMAjER DE CARLl'CU, A. y PAREI.IADA, C., Los fartores subjetivos de atrilrución, en AAVV, «Responsabilidad civil», dir. J. MossET 1T1'RRASI'E, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 161162; Y PIZARRO, R. D., Causalidad adecuada y factores extraños, en AAVV, «Derecho de daños», dir. F. A. TRIGO REPRESAS Y R. S. Su
MOSSET ITURRASPE,j.,
Las eximentes en general,
causa de exoneración de la responsabilidad civil,
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III.
U\ INIMPUTABILIDAD DE U
ILEGALIDAD
277
Partiendo de la estricta significación causal de esta circunstancia y de que la razón de ser de su efecto exonerador estriba en su carácter de simple modalidad de fuerza mayor, se ha observado que el hecho de que la VÍctima causante de su propio perjuicio sea o no culpable resulta indiferente para el agente dañoso(812). Este quedará completamente eximido de responsabilidad cuando el origen del daño se localice con carácter exclusivo en la conducta del perjudicado; y esto independientemente de su inocencia o de la culpabilidad, porque lo relevante es que tal conducta constituya un hecho que el agente dañoso no haya podido prever o resistir. Por eso los autores que han estudiado en profundidad esta circunstancia impeditiva, aunque no renuncian a emplear el sintagma «culpa de la víctima» por su arraigo en nuestro lengu~e jurídico, insisten en que hay que saber que equivale técnicamente a «causa aportada por la VÍctima», «acción de la VÍctima» o «hecho de la VÍctima»(813). Situada así la cuestión, se pueden ya analizar las numerosas leyes que, adoptando o no esa denominación confusa, pero tradicional-que siguen utilizando en la actualidad hasta sus críticos y detractores-, se refieren a la culpa de la VÍctima como circunstancia exoneradora. V. gr., el artículo 1.1, párrafo segundo, de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción introducida por la disposición adicional 8ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre; y el artículo 33. 5 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza. El primero establece que "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado [el conductor de un vehículo de motor] cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo,). El segundo dispone que "Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culPa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor». También el artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios: "El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que en el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culPa exclusiva o por la de las personas de las que_ deban responder civilmente». El artículo 9 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos:i "CulPa del perjudicado. La responsabilidad del fabricante o importador podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera 1ª parte, Edics. La Rocca, Buenos Aires, 1991, pp. 264-265. (812) MEDll\iA ALCOZ, M., La culpa ... , cit., pp. 153-165. (813) Así, MElllNA ALcoz, M., idem. Esta preferencia terminológica se puede observar también en los países de nuestro entorno donde la colPa del danneggi.ato ha sido (;UTZ,
sustituida por il falto del danneggi.ato (Italia), la faute de la victime, por te fait de la victime (Francia), a colPa do tesado por o faeto do próprio tesado (Portugal) y the fault of the plaintiff por the ael of the plaintiff (Inglaterra). Vide MEllINA Au:oz, M., La culpa ... , cit., notas 16-20 pie, pp. 127-128, 156-157.
278
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
debido conjuntamente a un defecto del producto y a culPa del perjudicado o de una persona de la que éste deba responder civilmente» (814) .
Aquí interesa la Ley del Suelo de 1998, porque la sanciona expresamente para unos supuestos de daños procedimentales en los que, frecuentemente, se plantea el problema de determinar la incidencia en la ilegalidad de la resolución de los errores e inexactitudes introducidos por el interesado en el proyecto o en la solicitud de la ventaja: «la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente». En estos supuestos, según el artículo 44. 2, «en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables al perjudicado». Sobre la base de lo anteriormente dicho, parece claro que la referida Ley emplea un lenguaje equívoco, pero hondamente arraigado en nuestra cultura jurídica, en el que las palabras «dolo», «culpa» y «negligencia», bien interpretadas, deben reconducirse a un concepto de mayor amplitud, que es el de «causa»; y el adjetivo <'grave», ha de identificarse con la idea de la exclusividad de la aportación causal. Es lo que, según parece, entiende GONZÁLEZ PÉREZ cuando dice que «hay que entender estos conceptos, más que en la conciencia de ilegalidad del peticionario, en la conducta ante la Administración»(815). Así las cosas, hay, en mi opinión, una plena coordinación en el tratamiento que recibe la culpa (causa) exclusiva de la víctima en el régimen general como especie de fuerza mayor y en la disciplina especial de la Ley del Suelo, sin que ésta imponga ninguna especialidad moduladora(816). Hay que rechazar, por tanto, una interpretación literal que conduzca a admitir la responsabilidad de la Administración en supuestos en los que la conducta de la víctima, aunque tiene rango causal exclusivo, es sólo levemente culpable; y la irresponsabilidad en los casos en (814) Sobre el funcionamiento de la culpa de la víctima en las Leyes especiales y sobre la interpretación que debe darse a los preceptos que la contemplan, vide MEDIl\A Au:oz, M., La culpa ... , cit., pp. 266-295. (815) Comentario a la Ley del Suelo y Valoraciones .... , cit., p. 793. En parecida línea se sitúa DE AtH!MADA RAMOS (La responsabilidad ... , cit., p. 107) quien considera criticable la redacción del artículo. En cierto modo, también, MONTORO CHINER, M.J. (La responsabilidad... , cit., p. 349), aunque utiliza un ¡ter distinto para llegar a tal conclusión: "De la culpa del perjudicado sólo puede hablarse en sentido impropio, ya que en méritos de su conducta no viola ningún deber jurídico que le venga impuesto en interés de otras personas, sino que sólo infringe el mandato de atender
debidamente su propio interés, pues al haber omitido la diligencia exigible en el tráfico, no ha podido evitarse su propio daño. No estamos ante un caso de culpa en el sentido técnico, ya que la culpa es el elemento subjetivo de una trasgresión jurídica, y la Ley no formula en ningún momento la advertencia de precaverse contra los daños que pueda causarse uno mismo». (816) Los profesores CARCÍA DE ENTERRÍA Y PARE/O (Lecciones ... , cit., pp. 888-889), aunque no se pronuncian sobre el concreto alcance de la regla de la exclusión en caso de dolo, culpa o negligencia graves del perjudicado, sí afirman que debe entenderse como «una explicitación de la norma que en idéntico sentido opera en el régimen general ...
1lI.
LA IN IMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
279
que la actuación del perjudicado, aunque concurre con la de Administración en la gestación del daño, es dolosa o gravemente negligente.
1--
I
No la rechaza, sin embargo, BLASco ESTEVE(817), pues afirma que «en los casos de exceptio doli la Ley establece la exoneración total de responsabilidad de la Administración, haciendo recaer las consecuencias del daño enteramente en el propio perjudicado. Con ello la Ley declara implícitamente inaplicable al caso la doctrina del concurso de causas, füando así un régimen particular de imputación del daño (únicamente al perjudicado), distinto del régimen general»(818). En una línea similar, el profesor MARTÍN REBOLLO(819), entiende que el dolo o negligencia grave tiene virtualidad exoneradora y que existirá cuando el perjudicado propicie una infracción urbanística grave que el peticionario debe conocer.
Ciertamente, la conducta del perjudicado que impide el surgimiento de la responsabilidad es, en la mayoría de los casos, culposa, pero ni este dato ni la literalidad del artículo 44.2 LS 1998 pueden justificar que la Administración deje sin reparar los daños derivados de un incumplimiento que le es imputable, por la circunstancia de que la VÍctima haya colaborado con un comportamiento gravemente imprudente o doloso (820) . Si así fuera, la responsabilidad civil dejaría de cumplir su genuina función normativa, que es articular la compensación o reparación del daño injustificado e imputable, para servir los fines propios del Derecho sancionador: la punición o castigo de actitudes socialmente reprochables. Además, carece de lógica, y es incoherente desde una perspectiva sistemática, admitir que el carácter culposo de la conducta generadora del daño no tiene ninguna relevancia con carácter general (por imperativo del art. 139.1, para el que sólo la imprevisibilidad o la irresistibilidad del hecho sirven para negar la responsabilidad); y que la tiene, en cambio, en los casos de anulación de licencia urbanística, demora injustificada en el otorgamiento y denegación improcedente. Responsabilidad de... , cit., p. 958. En este sentido, también GARdA GÚMEZ!lE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., p. 1447; Y CHINCHII.L\ PEINADO,]. A., Urbanismo y... , cit., p. 731. (819) La responsabilidad patrimonial... ámbito urbanútico, cit., p. 76. (820) Dice MEIlI!\:A Au:oz, M. (La culPa ... , cit., p. 164) que "la causa exclusiva de la víctima (exoneradora de la responsabilidad del agente dañoso) es casi siempre consectaria a una causación culpable, toda vez que la mayoría de los supuestos en que se reconoce que la víctima aportó la única causa (eficiente) del daño, ésta había omitido la diligencia debida para evitar su propio daño ( ... ). Pero esto no obsta a que, en otros casos, pueda corresponderse con una simple causa sin reproche (casos fortuitos de la víctima: tropezón, resbalón, síncope, (817) (818)
desmayo, y otros estados de inconsciencia como sonambulismo, hipnosis, epilepsia o delirio), que ha de reconocerse como causa del daño con virtualidad exoneradora, o con una actuación objetivamente negligente (culpa in abstracto), si se trata de sujetos inimputables, no susceptibles de ser culpables (menores, enajenados)>>. Por eso concluye (p. 165) : "El hecho de la víctima (hecho causal, atributivo o imputativo) es un concepto complejo y proteico que, además de las actuaciones estrictamente culpables, permite incluir un sinfín de situaciones, desde hechos causados por menores o enajenados, hasta sucesos anormales, en los que la víctima no es culpable o consciente de su conducta ( ... ), sin olvidar aquellos supuestos en que la víctima -sin culpa- ha asumido voluntariamente un riesgo específico".
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLllCrÓN ..
Por lo demás, la jurisprudencia parece acomodarse a los planteamientos que defendemos, pues, cuando ha eximido a la Administración, no ha sido por la culpa grave o el dolo del perjudicado, sino porque la ilegalidad «tuvo su origen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente»(821). Es cierto que en alguna ocasión adjudica cierta relevancia a la conciencia de la ilegalidad por parte del administrado, pero no hasta el punto de exonerar a la Administración porque este dato «resulta insuficiente, por cuanto la Administración ( ... ) no puede prescindir de un estudio serio de la petición para ver si se adecua lo pedido al plan o norma urbanística aPlicable en razón de los informes de sus propios técnicos; de ahí que el dolo o culPa grave del peticionario haya que relacionarlos con la forma de presentar el pmyecto, actuación en el procedimiento, etc., mediante formas o modos inexactos que pudieran razonablemente inducir a error a la Administración»(822). Además, otras veces, aunque dice que, para exonerar a la Administración, es preciso que haya dolo o culpa grave, de hecho y con toda claridad localiza el factor efectivamente determinante en la incidencia causal de la conducta de la víctima. Así, por ejemplo, las SSTS de 30 de septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (Ar. 4412), que, al señalar que «la gravedad exige que la conducta sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella», reconducen de manera inequívoca la noción «culpa grave» a la idea de la exclusividad de la contribución causal(823). 1.3.
Algunos supuestos de culPa exclusiva de la víctima
Afirmada la virtualidad completamente exoneradora de la culpa (causa) exclusiva de la víctima en todo el ámbito de la responsabilidad civil, hay que señalar que la circunstancia de que el solicitante aporte informaciones confusas o completamente equivocadas constituirá difícilmente un acontecimiento con rango causal exclusivo que la Administración no podía prever o evitar. En primer lugar, porque muchas veces tales informaciones, aunque erróneas, no tienen un poder determinante, dado que la ilegalidad de la resolución pudo deberse, por ejemplo, a una mala interpretación de la disciplina aplicable, más que a los defectos o imperfecciones de la solicitud o el proyecto presentados. En segundo lugar, porque la Administración conoce la relativa frecuencia con que se produce esta circunstancia y tiene el deber de analizar detalladamente la documentación presentada por los particulares, así como el de comprobar y verificar que la actividad para la que se solicita autorización o licencia es conforme a la normativa aplicable (824). En este sentido, la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437) señala que (821) STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449). (822) STS de 16 de septiembre de 1981 (Ar. 3848). (823) En esta línea se sitúa también la STS de 30 de abril de 1991 (Ar. 3437).
(824) Ex multis, CO:-';ZÁLEZ P~:REZ, J., Cammtarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., pp. 792-793; AWJ\so CARdA, M. c., La responsabilidad ... , cit., p. 229 Y BLASCO EsTEn:, A., La responsabilidad ... actos urbanísticos, cit., p. 958.
111.
LA INIMPllTABIl.IDAD DE L-\ ILEGALIDAD
281
el particular no está obligado a «estar en posesión de unos conocimientos para interpretar mejor, o por lo menos igual, que la Administración el verdadero sentido de la ordenación urbanística, bastándole con especificar y concretar lo esencial de estos casos ( ... ). A partir de ahí, la labor de control y de investigación corre por entero a cargo de la Administración municipal que ( ... ) cuenta con los suficientes elementos técnicos y burocráticos como para que, en ningún caso, pueda llamarse a engaño» (825). Por eso la Administración sólo podrá resultar completamente exonerada cuando demuestre que los errores y equivocaciones introducidos por el peticionario fueron decisivos a la hora de adoptar la resolución ilegal, es decir, en palabras del Tribunal Supremo, que la conducta de la víctima «sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella» (826) ; y que era imposible o altamente complicado detectarlos. Para determinar si esto es así, habrá que tener en cuenta la forma de presentar el proyecto, la claridad de la disciplina aplicable y cualesquiera otros datos que puedan ser demostrativos de que los errores de los que trae causa la resolución ilegal eran determinantes y difícilmente localizables(827). Si lo logra, hay que considerar que la conducta de la víctima exonera de responsabilidad a la Administración porque constituye un hecho irresistible o inevitable, es decir, una fuerza mayor determinante en exclusiva de la ilegalidad y de los daños que ésta ocasiona. Quizá por la poca frecuencia con que se dan estas circunstancias y por la dificultad de acreditar su efectiva concurrencia, muy pocas sentencias han exonerado a la Administración del deber de reparar el daño sobre la base de que los errores de la instancia o del proyecto presentado eran constitutivos de una culpa (causa) exclusiva de la víctima. Lo ha hecho la STS de 7 de junio de 1984 (Ar. 3449), que tenía por incuestionable y fehacientemente probado que el acuerdo denegatorio «tuvo origen exclusivo en el error cometido por el propio recurrente al señalar en el primer Plano de su Proyecto de obras la superficie de 2.080 m2 , inferior a la mínima de 3.000 exigida por el arto 89 de las Normas Urbanísticas de aPlicación y esta circunstancia imPide que pueda apreciarse entre los daños y perjuicios reclamados y dicho acto administrativo la relación de causalidad que condiciona esencialmente, según constantes declaraciones jurisprudenciales, la responsabilidad: patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos». El Tribunal no tuvo en cuenta en este asunto la circunstancia de que la Administración está obligada a revisar toda la documentación que presenta el solicitante y a verificar si procede o no el otorgamiento. (825) En este asunto, el Tribunal acabó despreciando la incidencia que pudiera tener la conducta del perjudicado y confirmó la sentencia apelada que condenó a la Administración a la reparación íntegra del daño.
(826) SSTS de 30 de septiembre de 1987 (Ar. 6552) Y 28 de mayo de 1997 (AL 4412). (827) Se refiere a estos datos, BIASCO ESTE\'E, A., l"a resjJOnsabilidad ... artos urbanúticos, cit., p. 959.
282
C.AI'. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN
Como venimos diciendo, este dato impedirá casi siempre considerar que la conducta de la VÍctima constituye un hecho imprevisible, pues la Administración, de haber cumplido convenientemente con su obligación, habría detectado, probablemente, las irregularidades, y, por tanto, habría podido dictar una resolución legal, impidiendo la producción de los daños y perjuicios. Por eso entiendo que, aunque la sentencia acierta al no entrar a considerar si la conducta de la VÍctima era o no culpable, porque esto es irrelevante, hubo de apreciarse, posiblemente, la existencia de una concurrencia causal(828). La sentencia de 18 de octubre de 1988 (Ar. 7853), en la línea de la anterior, rechaza indemnizar el lucro cesante derivado de la denegación improcedente de una licencia porque «existieron circunstancias impedientes de la oportuna concesión de la licencia [los defectos del proyecto inicial) cuya compleja entidad requirió la práctica de diversas operaciones y rectificaciones técnicas y materiales para su subsanación, por lo que ( ... ) puede darse por cierto que la causa eficiente que desencadenó el perjuicio no fue exclusivamente imputable a la Administración». Como vemos, para el Tribunal Supremo el daño era parcialmente imputable a la Administración, por lo que, en principio, no se entiende que denegara la indemnización en lugar de calcular la cuota causal que aportó la víctima para determinar la parte del daño que debía afrontar la Administración. Pero lo curioso es que el párrafo transcrito da a entender que procedía la exoneración total de la Administración. Parece que los errores determinaron la ilegalidad y también que muy dificilmente pudo la Administración preverlos y adoptar una resolución distinta por su «compleja entidad», de la que es indicativa la necesidad posterior de practicar complicadas operaciones y rectificaciones técnicas. Por eso, más allá de la contradictio in terminis en que incurre el Tribunal, parece que estamos ante uno de esos excepcionales casos en que la aportación de informaciones equivocadas constituye una auténtica fuerza mayor con virtualidad completamente exoneradora. 1.4.
Algunos supuestos de culPa concurrente de la víctima. La eficacia parcialmente exoneradora de la concurrencia de causas
Lo normal será que en este tipo de casos el daño sea el producto de una colaboración causal (concurrencia de causas) entre la víctima, (828) La crítica también vale para la STS de 14 de octubre de 1985 (Ar. 5311). Véase también la de 5 noviembre de 1979 (Ar. 4014), que desestima la pretensión de una Congregación religiosa de que se le indemnice el daño derivado de la anulación de la resolución municipal por la que se le adjudicaba una finca, por haber sido ella la
que propició la nulidad, al no haber acreditado de ninguna manera su personificación, no haber adjuntado el DNI de su representante legal y no haber aportado el certificado expedido por la Autoridad eclesiástica competente en el que constase su carácter de instituto o asociación religiosa.
III.
lA
INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
283
por los errores en que incurre, y la Administración, por no detectarlos y dictar la resolución ilegal inducida por éstos. La postura que consideraba que la culpa concurrente de la VÍctima rompía totalmente la relación de causalidad [SSTS 10 de marzo de 1969 (Ar. 1514) Y 14 de diciembre de 1974 (Ar. 4880)], negándole la posibilidad de ser resarcida, ha quedado definitivamente superada. Para afirmar la responsabilidad de la Administración se exigía la existencia de un nexo causal exclusivo y excluyente, sin intervención del propio perjudicado; pero hoy, sin embargo, se entiende que sólo la culpa exclusiva rompe el nexo causal y que en los casos de concurrencia de causas procede la disminución del alcance cuantitativo de la indemnización(829). Era la doctrina que MEDINA ALcoz (María) (830) denomina «compensación abstracta (neutralización) de culpas» de agente y paciente. En ella la culpa del agente se compensaba (anulaba) con la de la víctima, a la que se negaba el derecho a ser parcialmente restaurada (era la regla del todo o nada: tertium non datur), y que tuvo su origen más remoto en la regla de POMPONIO (Quod quis ex culPa sua damnum sentít non intelligitur damnum sentire; Digesto 50, 17, 203), que no exigía la exclusividad de la culpa de la víctima para considerar que el daño se lo había causado sólo ella. Esta regla quedó superada -señala la autora- con la afirmación de la doctrina del reparto equitativo del daño entre agente y víctima, fundamentado en el principio de que el daño (propio o ajeno) debe ser soportado por su autor (casum sentit dominus), llegando así -a la «compensación de culpas estricta o concreta», que permite considerar que cada uno de los sujetos ha intervenido pro quota en el resultado dañoso(831).
Esto es lo que se apreció en el asunto resuelto por la STS de 17 de noviembre de 1988 (Ar. 9128), en el que se produjeron por la concurrencia de los daños resarcibles dos causas: «el comportamiento del actor que indujo a error a la Administración, al acompañar sus peticiones de licencia cun omisión de datos esenciales para su concesión y la actuación de la Administración al no cumPlir con su obligación de comprobar la exactitud de aquéllos y solicitar los preceptivos informes». En estos supuestos, para determinar el quantum indemnizatorio que ha de afrontar la Administración, la Autoridad competente tiene que formular un juicio retrospectivo, ex post facto, y tratar a su través de averiguar el porcentaje (ideal) con el que la víctima ha contribuido a la.causación del daño; y, aplicándolo a la suma total en que éste se valora, calcular la cantidad debida. Es ésta una labor obligada y reglada que ha d~ motivarse; y no una simple facultad jurisdiccional de moderación ejercitable con arreglo a criterios de equidad, como tan a menudo se dice en las sentencias(832). Si eljuez está obligado a calcular las cuotas (ideales) de aportación causal es por imperativo del artículo 139. 1 LPC que exige (829) ALFONSO,
703. (830) (831)
SANTAMARÍA PASTOR,
J.
A. Y PARl-JO
L., Derecho Administrativo... , cit., p.
La culpa ... , cit., pp. 193-194. Vide, ampliamente, el recorrido
doctrinal y jurisprudencial en ibídem, pp. 193-213. (832) Vide, ex plurimis, STS de 30 de octubre de 1990, ya citada.
/
1
.,
284
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
que la Administración responda, nada más y nada menos, por los daños que sean consecuencia del funcionamiento del servicio público. Yen estos casos, la Administración no ha causado (idealmente) una parte del daño, que es la que tiene origen en la conducta de la propia VÍctima. Por eso los jueces deben averiguar la incidencia causal de la actuación de cada uno de los sujetos y, razonando, f~ar la cuota que a cada uno corresponde(833) . La profesora M. MEDINA ALCOZ, después de explicar por qué [fundamentos teóricos(834) y normativos (835) ] en los supuestos de concurrencia hay que repartir el daño entre los dos sl~etos (agente y víctima), estudia los distintos criterios que se han enunciado para la determinación de las cuotas de aportación causal: el de las cuotas viriles, el de las cuotas equitativas, el de las cuotas proporcionales de culpa y el de las cuotas estrictamente causales(836); y concluye que, desde la perspectiva del nexo jurídico causal, el único verdaderamente válido es este último. Afirma, así, el principio de la indiferencia de la gravedad de la culpa y el principio de la preponderancia causal (las cuotas se determinan según su poder genético o eficacia nociva), y señala que para la fuación concreta de las cuotas de aportación causal ha de partirse de dos coordenadas básicas que, moduladas por el elemento informador de la equidad, están constituidas por la gravedad intrínseca de las causas y la importancia de los riesgos movilizados (837) .
En este juicio han de tenerse en cuenta multitud de factores, como el tipo de errores cometidos, su carácter más o menos manifiesto, la mayor o menor claridad de la solicitud y del proyecto presentados y cualesquiera otros datos que puedan alumbrar la mayor o menor incidencia de la conducta de la víctima en la ilegalidad de la resolución. En este sentido, un importante elemento a considerar es el ya mencionado hecho de que el administrado no tiene el deber de poseer todos los conocimientos que precisa una buena interpretación del ordenamiento y que, en cambio, la Administración está obligada a controlar e investigar la procedencia o improcedencia del otorgamiento. Considero que este factor determinará, en la mayoría de los casos en que se acredite que la equivocación introducida por el particular ha tenido alguna trascendencia, que la cuota ideal de aportación causal de la Administración sea mayor que la de la víctima. En efecto, la omisión de un control administrativo que detectara la equivocación cobra normalmente mayor relevancia causal, porque la Administración tiene la obligación de examinar detalladamente toda la documentación y, aunque el interesado ha de aportar datos exactos y correctos, no tiene el deber de presentar una documentación técnica y jurídicamente impecable pues no le es exigible (833) Sobre la juridicidad de este juicio retrospectivo, MEDI:-;A A1.coz, M., La culpa ... , cit., pp. 213-244. Sobre la necesidad de trasladar estos parámetros a los supuestos en que el daño lo causa parcialmente una Administración Pública, he insistido en una recensión a la obra de la
autora citada, en «Bol. Inf. Min. Just.», núm. 1949, 15 sept. 2003, pp. 3202-3205. (834) La culpa ... , cit., pp. 213-219. (835) /bidem, pp. 219-231. (836) /bidem, pp. 231-241. (837) /bidem, pp. 242-244.
III.
lA INIMPUTABILIDAD DE LA ILEGALIDAD
285
que posea los conocimientos de aquélla. En cualquier caso, esta consideración es sólo tendencialmente válida porque el juicio retrospectivo en cuestión ha de ser individualizado y atender a las características del caso concreto. Ahora bien, puede ser de gran utilidad cuando la Autoridad competente no logra averiguar la cuota ideal con que la víctima ha contribuido a la causación de su propio daño. En estos casos, el rígido criterio aplicable, el salomónico de división por partes iguales (838) , puede suavizarse a partir de esta abstracta consideración, obligando a la Administración a abonar un porcentaje mayor del 50% de la cantidad con que se valora el daño(839). 2.
lA INTERVENCIÓN DE OTRO PARTICULAR
En ocasiones, la ilegalidad no es imputable a la Administración porque un tercero ha intervenido decisivamente. El profesor MIR se ha referido a un supuesto concreto en el que, en su opinión, no hay responsabilidad por ausencia de culpa, pero se trata, en realidad, de un buen ejemplo de in imputabilidad del incumplimiento por la intervención de tercero: la Administración militar sanciona a un soldado basándose en el testimonio aparentemente veraz de dos compañeros, que declaran que aquél se ausentó del puesto de vigilancia. Posteriormente se demuestra que los testigos mintieron y se anula la sanción porque el soldado no cometió los hechos que se le imputaban(840). Entiendo con el autor citado que en este caso la Administración puede no incurrir en responsabilidad (841). Pero, a mi juicio, la razón liberadora no está en una «diligencia exoneratoria», sino en la circunstancia de que la ilegalidad de la sanción no es imputable a la Administración porque es debida a una causa o suceso objetivo que la Administración no pudo evitar ni resistir: la intervención de los testigos falsarios. ~. jI
3.
lA INTERVENCIÓN DE OTRA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Más común es que el tercer interviniente sea otro Ente público, distinto del que dicta la resolución viciada. Ahora bien, la actuación de esta Entidad no puede configurase técnicamente como una intervención de tercero en algunos casos. Además, cuando es posible tal configuración, hay veces en que el hecho de tercero no tiene relevancia causal y, ;
(838) Son partidarios de la aplicación, como ultima ratio (criterio subsidiario) del sistema, entre otros, MUÑoz MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 179; DE AHu· MADA RAMOS, F.]., La Responsabilidad... , cit., p. 320; MEnINA Al.coz, M., La culpa ... , cit., p. 244; Y SoLf: FEIJú, J, La concurrencia de la culPa de la víctima en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, «ADC", t. 50, 1997/2, pp. 896-897. (839) Este criterio pudo haberse
puesto en práctica, por ejemplo, en la STS de 17 de noviembre de 1988, ya citada, que dispuso que, por no existir elementos de juicio, debía repartirse la indemnización por igual entre 1a Administración y el actor. (840) La responsabilidad ... nuevo sistema, cit., p. 317. (841) Aunque el perjudicado podría reclamar la indemnización a los testigos que declararon en falso.
286
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
cuando la tiene, ésta no suele ser exclusiva. A su vez, cuando es exclusiva, hay veces en que el ordenamiento obliga a la Administración a reparar el daño que no ha causado, atribuyéndole el derecho de repetición frente al Ente Público interviniente. 3.1.
La intervención del representante de otra Entidad pública en el seno de un órgano colegiado: la ausencia de intervención de tercero en sentido técnico
Parece que no constituye una intervención de tercero en sentido técnico la actuación de un representante de una Administración en el seno de un órgano colegiado de una Entidad pública. El representante queda integrado en la Administración de la que forma parte el órgano de que se trate, y, por tanto, es a ésta a la que hay que imputar las decisiones que se acuerden a todos los efectos, incluidos, por tanto, los de la responsabilidad (artículo 22 LPC) (842). Téngase en cuenta que nada que ver tiene este supuesto con el del acto dañoso adoptado por órganos mixtos o pluriadministrativos, sin personificación, que no están integrados en ninguna Administración. En estos casos, todas las Administraciones responden solidariamente frente al particular en virtud de la regla del artículo 140 LPC, que será estudiada a continuación. La que resulte finalmente obligada puede repetir contra cada una de ellas, salvo que, como dice MuÑoz MACHADO, sus representantes se hayan mantenido al margen o salvado su voto, porque entonces su intervención no habrá tenido ninguna relevancia causal(843).
3.2.
La suplencia de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida: la irrelevancia causal de la intervención del tercero
Los supuestos de suplencia o subrogación de una Administración en el ejercicio de la competencia que otra tiene atribuida son bastante problemáticos. La cuestión se ha planteado en casos en los que una Comisión de Urbanismo, órgano integrado en la Administración autonómica, ha sustituido puntualmente a una Entidad municipal y ha dictado una resolución ilegal y lesiva en el ejercicio de la competencia de concesión o denegación de licencias de construcción. En esta técnica el acto se imputa a la Administración que efectivamente lo adopta porque la desapoderación unilateral de una facultad constituye en sí una competencia que el ordenamiento jurídico atribuye (842) En este sentido, SERRERA CO:-lTRERAS (Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública [Artículos 139 a 144J, en AAVV, «Estudios y comentarios sobre la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", t. n, Ministerio de Justicia/Ministerio de la Presidencia, Madrid, 1993, p. 93). aunque dice que quizá resultaría más equitativo dar entrada a la doc-
trina de la concurrencia de causas cuando el acto ilegal se produce en alguno de estos casos. También MONEDERO MONTERO DE ES!'l· I\iOSA, J. 1. Responsabilidad patrimonial..., cit., p. 1016. Sobre los órganos colegiados, CARBO:-lELL PORRAS, E., Los órganos colegiados: organización, funcionamiento, procedimimto y régimen jurídico de sus actos, BOE-e. Ests. Políts. Consts., Madrid, 1999. (843) La responsabilidad ... , cit., p. 175.
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en determinadas circunstancias: se ejercita a título propio y no se confunde con la competencia general puntualmente sustituida (844) . En el ejemplo expuesto, la competencia de la Comisión de Urbanismo está establecida en el artículo 7 RSCL(845). Por eso, podría afirmarse, como hacen, BLASCO ESTEVE(846) , DE AHuMADA(847) y alguna jurisprudencia(848), que si el perjudicado se dirige contra la Administración suplida, ésta puede alegar que la ilegalidad del acto y los daños causados no se le pueden imputar y que ha de ser la que ha actuado por vía de subrogación la que se haga cargo de la indemnización. Dicho de otra forma, la Administración suplente es, en este planteamiento, responsable porque dicta un acto ilegal lesivo en ejercicio de una competencia que tiene jurídicamente atribuida. Pero esta solución no es enteramente satisfactoria porque, bien entendido y empleando una expresión propia del Law 01 torts, la Administración tutelada no tiene «las manos limpias» (clean hands). La sustitución se produce, precisamente, porque la Administración competente ha incumplido una obligación que tiene legalmente impuesta: si la Comisión de Urbanismo resuelve finalmente el procedimiento es porque la Administración municipal ha incumplido su obligación de adoptar el acto correspondiente. Esto explica, en mi opmlOn, que haya autores(849), y una importante línea jurisprudencial (850), que consideran que la Administración responsable no es la suplente (la Administración autonómica en que se integra la Comisión de Urbanismo de que se trate) sino la suplida (la Administración municipal), por más que no haya intervenido ni material ni formalmente en la adopción del acto lesivo. Esta solución parece adecuada, pero no creo que pueda fundarse en la idea de que el mecanismo subrogatorio deja inalterado el centro de imputación de la responsabilidad. Sería incorrecto afirmar que, técnicamente, falta la intervención de un tercer sujeto, en el entendimiento de que, aunque el acto lo ha dictado otra Administración, hay que imputárselo a la que tiene atribuida con carácter general la titularidad para (844) SANTA.\lARÍA PASTOR, J. A., Fundamm tos de ... , cit., pp. 921. (845) El artículo 7 RSCL establece, en el supuesto de petición de licencias de parcelaciones urbanísticas en sectores en los que exista un Plan de urbanismo, construcción de inmuebles o modificación de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las existentes, que, una vez transcurrido un mes desde la solicitud, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que hubiera recaído resolución expresa, los interesados podrán acudir a la Comisión de
Urbanismo o a la Comunidad Autórroma si este órgano no está constituido. . (846) REsponsabilidad... actos urbaníst~ cos, cit., p. 961. (847) La rnponsabilidad... , cit., p. 312. (848) STS de 10 de junio de 1986 (Ar. 6761). (849) MAR BH, T., La responsabilidad... , cit., pp. 126-127 Y Got>nz Pl'f:-lH, M., La inactividad ... , cit., p. 867. (850) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar. 1437), ATS 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958) Y 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386).
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ejercer la competencia(851). A mi juicio, el fundamento de la responsabilidad de la Administración sustituida radica, sencillamente, como han declarado una serie de sentencias (852) , en su inactividad, que es constitutiva de un incumplimiento dañoso. Si se asume esta tesis, hay que considerar que esa inactividad ha generado el daño y que la actuación de la Administración suplente, aunque constituye una intervención de tercero (desde la perspectiva de la entidad suplida), no cobra relevancia causal. Podría sostenerse, quizá, que la Administración suplente concurre en la producción del daño porque es ella la que, al fin y al cabo, ha introducido el criterio que vicia la resolución. Desde esta perspectiva, la Entidad suplida y la suplente colaboran en la gestación del daño; la primera, por no ejercer la competencia; y la segunda, por introducir los vicios de nulidad o anulabilidad de que se traten. Por eso, para la Autoridad tutelada, la actuación de la otra podría constituir una intervención de tercero en sentido técnico, lo que significaría, de conformidad con el artículo 140.1 LPC, que el perjudicado tendría derecho a reclamar a cualquiera de las dos Administraciones y que éstas podrían después repartirse la indemnización en función de sus respectivas cuotas de aportación causal(853).
Al margen del dato de la irrelevancia causal, interesa resaltar que en este supuesto, a diferencia del anterior, la actuación administrativa se configura técnicamente como una intervención de tercero porque la Administración suplente actúa a título personal, ejercitando una competencia propia, cuyo resultado le es imputable. El mismo fenómeno se detecta en los casos en que se establecen fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones públicas, tal como veremos a continuación. (851) Parece basarse en la tesis de la inimputabilidad del acto a la Administración suplida, MAR Bu., T., La responsabilidad ... , cit., p. 127: «el acto de otorgamiento o denegación de la licencia es atribuible a la Administración local, que es quien tiene esta competencia al margen de que en el supuesto en concreto el acto material lo haya realizado un órgano autonómico en virtud del procedimiento subroga torio legalmente establecido». GÚMEZ PliE:-¡TE (La inactividad ... , p. 867) también parece acercarse a esta tesis cuando afirma que «La sustitución ( ... ) no altera el centro de imputación de la responsabilidad que se dirige hacia la Administración inicialmente competente que provoca la subrogación». Sin embargo, dice después, a mi juicio acertadamente, que «es la inactividad municipal la que pone en marcha el mecanismo subrogatorio y el Ayuntamiento ha de ser, en consecuencia, quien responda de los daños a que la Administración su-
brogada, por acción o por omisión, pueda dar lugar». (852) STS de 15 de marzo de 1983 (Ar. 1437), ATS 21 de junio de 1988 (Ar. 4408), SSTS 14 de diciembre de 1988 (Ar. 9958) y de 24 de marzo de 1992 (Ar. 3386). El Auto de 21 de junio de 1988 señala, en particular, que "Por lo qul' harf, finalmente, a quién debf pagar -que, en dl'finitiva, es el contribuyente, aunque esto suele olvidarsf- es claro que debe pagar el Ayuntamiento y no la junta de Andalucia. Y ello porque -aun admitiendo que una y otra hayan sido causantes del daño-hay qul' distinguir entre causa primera y causa segunda. Y si la .Junta de Andalucia tuvo que subrogane en las competencias municipales ello es porque el Ayuntamiento incumPlió primero su deber legal de resolver». (853) Parece admitir que hay concurso causal en estos supuestos, GÚMEZ Pur:-'¡TF., M., La inactividad ... , cit., p. 867. Sobre el concurso de causas me ocupo en el epígrafe siguiente.
JIl.
3.3.
LA INIMPUT.-\BILlDAD DE LA ILEGALIDAD
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La intervención de otra Administración que colabora en la preparación de la resolución final o en su ejecución: el derecho del perjudicado a ser resarcido por cualquiera de las entidades intervinientes, con independencia de la relevancia causal de su actuación
Una modalidad típica de actuación conjunta de varias Entidades públicas se manifiesta cuando el ordenamiento atribuye a una Administración la competencia de decisión y a otra la de ejecución. También en los supuestos en que la intervención de la otra Administración se produce antes de la adopción formal del acto administrativo. Me refiero a los casos en que la resolución constituye el resultado de la colaboración entre dos o más Administraciones que intervienen en distintos momentos de un procedimiento administrativo que, precisamente por esto, la doctrina califica de bifásico o complejo. En estos supuestos y desde la perspectiva de la Administración decisara, la actuación de otra Entidad pública en la fase previa o posterior a la de adopción de la resolución constituye una intervención de tercero porque tal actuación se realiza a título personal, esto es, porque es el resultado del ejercicio autónomo de unas facultades propias. Precisamente porque esto no ocurre, en principio, cuando un Ente público actúa a través de un representante en un órgano colegiado integrado en otra Administración, no se puede hablar de intervención de tercero en un sentido técnico(854). Pues bien, cuando el daño se produce con ocasión de la actuación de fórmulas de gestión conjunta entre varias Administraciones, puede ser extraordinariamente complicado concretar si la acción de las entidades participantes cobra alguna relevancia causal y, si es así, determinar con precisión en qué medida(855). Además, aunque es posible que la causa determinante del daño la proporcione una sola Administración, saberlo es algo que muchas veces exige la entera tramitación del expedien te o proceso incoado en virtud de la reclamación (856). La VÍctima encuentra, pues, enormes dificultades para conocer ex ante cuál es la Administración responsable. Para hacer frente a estos problemas, el Legislador de 1999 ha introducido una norma que, como veremos, evita que los daños derivados de una actuación administrativa conjunt.a queden sin reparación porque el interesado se dirija frente a una de las Administraciones participantes cuya intervención, según se sabe una V<:jZ tramitado el expediente, no tuvo incidencia causal. En efecto, el artículo 140.1 LPC, según resulta de la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha dispuesto que "Cuando de la gestión dima(854) En parecido sentido, ML'ÑOZ MAS. (La responsabilidad... , cit., pp. 174177), para quien este planteamiento deriva de la aplicación del «criterio de imputación principialísimo» de la competencia.
CHADO,
(855) (856)
Idem. lbidem, p. 87.
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nante de fórmulas de actuación conjunta entre varias Administraciones Públicas se derive responsabilidad en los términos de la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán de forma solidaria». Así las cosas y como se desprende del tenor de este precepto, el interesado puede reclamar el totum indemnizatorio a cualquiera de las Administraciones implicadas, y la que resulte efectivamente demandada, habrá de afrontarlo, aunque se descubra que el daño es, en realidad, exclusiva o parcialmente imputable a la otra(857). Evidentemente, la entidad que resulte solidariamente obligada, podrá repetir contra la otra participante para recuperar el total de la cantidad satisfecha o la parte que se corresponda con su cuota (ideal) de aportación causal. Pero como hemos dicho, la determinación de la medida de cada contribución puede ser en estos casos harto complicada. Por eso el segundo inciso del artículo 140.1 establece que «el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones». Sobre la oportunidad de establecer estas reglas ya se había pronunciado favorablemente la jurisprudencia(858). La doctrina, por su parte, ha aplaudido el criterio legislativo, aunque señala que, desgraciadamente, las Administraciones no emplean corrientemente el indicado mecanismo(859) e, incluso, que la Ley debería haber fÚado los criterios de reparto de la responsabilidad (860). En ausencia de reglas y a los efectos de realizar la distribución interna de responsabilidad, habrá que realizar un juicio retrospectivo que determine si la actuación de las Administraciones participantes cobra relevancia causal y, si es así, que concrete la cuota (ideal) de aportación de cada una. En los supuestos que estamos considerando (resoluciones ilegales) y, ciñéndonos por el momento a aquellos en que la intervención de tercero es sucesiva a la adopción del acto (ejecución por otro Ente público), la actuación de la Administración ejecutante no cobra, en principio, ninguna relevancia causal porque el daño deriva directamente de la contrariedad a Derecho y no de la actividad ejecutiva(861) / (862). Ahora bien, en los casos (857) Antes de la reforma, el artículo 140 limitaba esta regla a los supuestos de «gl'stión dimanante d" fórmulas rolf'giadas dI' actuarión", si bien la doctrina y la jurisprudencia rechazaron interpretarla literal y estrictamente, extendiéndola a otros supuestos, entre los que se encontraban los procedimientos bifásicos (sobre este particular, MOROTE SARR¡Úl\, J. V., La responsabilidad ... , cit., pp. 95-101). A su vez, antes que se aprobase la LPC, que es la que reguló por vez primera algún supuesto de concurrencia de causas, hubo una línea doctrinal y jurisprudencial que acudía ya a la regla de la solidaridad (l/id" Ml'ÑOZ MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., pp. 69-72, 180181). (858) STS de 15 de noviembre de 1993,Ar.l0115.
(859) MOROTE SARR¡(¡l\, J. V., La responsabilidad ... , cit., p. 111. (860) BL\:-JQt'ER CRIADO, D., I.a responsabilidad ... , cit., pp. 27-31; Y MIR Pl'I(;PFlAT, O., La rl'sponsabilidad... nuroo sistema, cit., pp. 304-305. (861) Mll~OZ MACH.-\.IlO, S., I.a rl'slJOnsabilidad... , cit., p. 178 Y DE AHl'\1ADA, F. J., La Tl'Sponsabilidad ... , cit., pp. 308-309. (862) Puede ocurrir que el acto sea perfectamente legal y que el daño derive de una incorrecta actividad ejecutiva. En estos casos, la actuación de la Administración ejecutante constituye, para la encargada de dictar el acto, un hecho irresistible; una fuerza mayor que rompe el nexo de causalidad entre su acción y el daño producido, aunque no impide que el particular le reclame toda la indemnización,
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en que la resolución es manifiestamente contraria al ordenamiento o atenta gravemente contra la legalidad, podría afirmarse que la ejecutante concurre en la producción del daño cuando no contesta jurídicamente la decisión(863). En estos casos, esta omisión constituiría una intervención de tercero con relevancia causal. Determinar exactamente la medida porcentual de esta contribución no es sencillo y dependerá de cada caso, pero parece que habrá de ser pequeña si se compara con la de la Administración que dicta el acto ilegal, porque resulta, en principio, causalmente más relevante el hecho de introducir vicios en la resolución que el de que no los conteste una Administración que, en principio, tiene la sola obligación de ejecutarlo. Por otra parte, cuando la colaboración entre Administraciones se verifica en la fase previa a la adopción del acto ilegal (en los procedimientos complejos), se pueden distinguir una serie de supuestos, según que la actuación de la Administración participante constituya, desde la perspectiva de la que adopta formalmente el acto, un hecho irresistible del que deriva la ilegalidad; una intervención que no asume ninguna relevancia causal; o una de las conductas que concurren en la producción del daño. Téngase en cuenta que las consideraciones que se hacen a continuación son de orden abstracto, sin que pueda excluirse, por tanto, que circunstancias concretas determinen una distribución de la indemnización distinta de la que aquí se expone a modo de aproximación. La intervención de otro sujeto público puede configurarse como un hecho irresistible o fuerza mayor en los (pocos) casos en que el ordenamiento restringe el margen de maniobra de la entidad que resuelve el procedimiento, obligándola a confirmar la propuesta de la entidad coparticipante(864). Esto es lo que ocurre cuando la Administración se limita a formalizar la decisión materialmente adoptada por otra en un informe vinculante o en otro tipo de actuaciones. Resoluciones de este tipo son, según el Consejo de Estado (865) , las del Ministerio de Administraciones Públicas en relación con determinados concursos para cubrir puestos de la función pública local, que tienen por objeto la mera formalización de las actuaciones realizadas por los Tribunales de valoración y las Corporaciones locales. La Administración General del Estado no tiene aquí margen legal para separarse de dichas actuaciones porque la auténtica potestad de decisión para la resolución del concurso reside en instancias previas a la intervención ministerial. Si el Ministerio adopta una resolución por la que se excluye a uno de los concursantes y este acto resulta ser contrario a Derecho, el perjudicado puede exigir la reparación íntegra del daño producido a la Administración estatal o a la Entidad local de que se trate en virtud de la regla de la solidaridad. Pero si la primera resulta finalmente obligada, podrá repercutir sobre la segunda la indemnización satisfecha basándose en la exclusiva rele(en virtud de la regla de la solidaridad establecida en el artículo 140.1 LPC), pero que le otorga derecho a exigir el reintegro del 100%. (863) Así lo entienden MuÑoz MACHADO, S., La responsabilidad ... , cit., p. 178; y DE AHUMADA RAMos, F. J, La responsabilidad ... , cit., p. 309.
En parecido sentido, MONTORO M. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 238,240; Ml'Ñoz MACHADO, S., La responsabilidad... , cit., p. 152; Y DE AHUMADA RAMOS, F. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 312-313. (865) Dictamen núm. 3153, de 18 de noviembre de 1999; en doctrina, véase MoROn: SARRIÓN, J v., La responsabilidad ... , cit. (864)
CHINER,
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vancia causal de su intervención, que hace imposible imputarle la ilegalidad y los daños y perjuicios derivados de ésta(866). Otras veces, la actuación de la otra Administración constituye una intervención de tercero que, desde la perspectiva de la causalidad, es totalmente irrelevante, debiéndose imputar la ilegalidad y los daños que de ésta derivan (a los efectos internos de distribución de cuotas) a la Entidad que dicta formalmente la resolución. Esto puede acontecer en los casos en que la decisión administrativa ha de venir precedida de un informe no vinculante elaborado por otra Administración, cuando el Ente público competente para resolver el procedimiento se separa de ese informe y dicta un acto contrario a Derecho. En esta hipótesis, se puede afirmar que la intervención del tercero (la Administración informante) no ha incidido en la producción de la ilegalidad ni en la de los daños consecuentes(867). Por eso, si la víctima reclama a la Administración que dictó el acto, ésta habrá de responder; y si lo hace frente al tercer interviniente, éste deberá indemnizarla, pero podrá dirigirse después contra aquélla y repetir la cantidad satisfecha. Lo mismo sucede cuando, habiendo actuado y decidido materialmente una Administración, otra distinta ejerce un control de oportunidad y cambia el contenido material de la propuesta. Si la resolución resulta ilegal, esta última Administración habrá de afrontar (por lo menos en última instancia) la cantidad en que se valoren los daños ocasionados sin que pueda exonerarse invocando la intervención del tercero porque, aunque la hubo, no tuvo relevancia causal en la producción del incumplimiento(868). En fin, hay veces en que la actuación de otra Administración pública tiene incidencia causal, pero no exclusiva, por concurrir en la gestación de la ilegalidad del acto (y, consecuentemente, en la de los daños que ésta genera) con la de la entidad encargada de dictarlo formalmente. En estos (866) Este asunto fue resuelto de manera distinta en el Dictamen antes mencionado. El concursante excluido se dirigió contra el Estado y el Alto órgano consultivo declinó informar a favor del resarcimiento aduciendo que los perjuicios que sufrió no eran imputables a la Administración General, en el entendimiento de que ésta no hizo sino formalizar actuaciones de otra Entidad pública. En consonancia con el planteamiento expuesto, el profesor MoROTE SARRIÓN (I,a responsabilidad ... , cit., pp. 124-125), ha criticado este pronunciamiento porque «las argumentaciones del Consejo de Estado sobre la poca relevancia de la participación de la Administración del Estado en la causación del daño no deben ser realizadas de cara al ciudadano, que en virtud de la solidaridad podrá dirigirse contra cualquiera de las Administraciones, independientemente de su mayor a menor participación, sino de cara a las Administraciones para la distribución de las porciones de responsabilidad». Como dice este autor, debió responsabilizarse al
Estado, en tanto que participante en un procedimiento bifásico, admitiendo que, en vía de regreso, recuperase del Ayuntamiento correspondiente el 100% de la cantidad pagada, porque su actuación no tuvo ninguna trascendencia en la producción del daño. (867) Para DE AHl'MADA, La responsabilidad ... , cit., p. 312, la responsabilidad de la Administración decisora se funda en el carácter no vinculante del informe, pero no, como se sostiene en esta investigación, en que ésta es la que aporta la causa eficiente al apartarse de la propuesta. (868) MOROTE SARRIÓN, J. V., La responsabilidad... , cit., p. 115; S. MCÑoz MACHADO, La responsabilidad ... , cit., p. 176 señala, en cambio, que: «si las tutelas... introducen elementos de mera oportunidad, que permiten variar el contenido sustantivo y político de la decisión primitiva del ente tutelado, estamos, por fo común, cuando tales variaciones se producen, ante codecisiones que permiten declarar la doble responsabilidad».
1Il.
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supuestos, la intervención de tercero no tiene un rango etiológico exclusivo porque se asocia con la actuación de la Administración encargada de resolver el procedimiento. Esto es lo más frecuente, pues si en los procedimientos complejos el acto administrativo es el producto de la cooperación entre Entidades públicas, la eventual ilegalidad y los daños que de ésta deriven constituirán también, normalmente, el producto de una colaboración causal. Así, cuando el vicio de que adolece el acto entronca con el informe (no vinculante) emitido por otra Administración. En estos casos concurren la Administración informadora y la decisora en la gestación del acto ilegal y en la producción del daño consecuente; la primera por proponer una resolución incorrecta y la segunda por no corregir tal propuesta y dictar el acto contrario a Derecho(869). Lo mismo ocurre cuando una Administración resuelve materialmente un procedimiento y otra, que estaba facultada para realizar un control de legalidad o de oportunidad, adopta formalmente la resolución, confirmando la actuación de aquélla(870). En estos casos, el perjudicado puede reclamar la indemnización a cualquiera de las participantes y, a su vez, la que resulte finalmente obligada podrá tratar de compartir el coste de la indemnización con la otra. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 1997 (Ar. 1283). El Instituto Nacional de Seguridad Social (IN SS) declaró incurso al recurrente en situación de incapacidad permanente basándose en el informe (preceptivo, pero no vinculante) de los Servicios Médicos del Instituto Nacional de Salud (INSALUD). Tal diagnóstico era erróneo, por lo que se anuló la declaración de incapacidad. Pero ésta había causado graves daños al interesado, tanto por los salarios dejados de percibir en relación con la pensión por incapacidad, como por la modificación radical de su régimen de vida y la preocupación y tensión permanente al creerse afectado por la enfermedad diagnosticada. Pues bien, al referirse a estos perjuicios, el Tribunal Supremo consideró que ambas instituciones colaboraron causalmente en la producción del daño: el IN S, por haber emitido un informe equivocado, y el INSS por haberse acomodado a él, sin estar obligado a ello. En todos estos casos, las cuotas de aportación serán normalmente del 50%, porque, por lo menos en abstracto, cobra idéntica relevancia causal la En parecido sentido, Mo:\n)RO M. J., La responsabilidad ... , cit., p. 238. En cambio, el profesor DE AHl'MADA (La responsabilidad ... , cit., pp. 312, 313) opina que siempre que el informe no sea vinculante, la Administración que adopta el acto ilegal debe responder, aunque el informe contenga el error que acogió después la resolución. (870) MOROTE SARRIÓN, J. V., La Tl'Sponsabilidad... , cit., p. 114. Ml':>JOZ MACHADO, l.a responsabilidad ... , cit., p. 176, sostiene, sin embargo, que «si la tutela, como es ahora casi regla general en nuestro ordenamiento, es de mera legalidad, no puede trasladarse al tutelante que haya estimado (869)
CHI~ER,
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válido un acto de otro y no haya ordenado reponerlo», salvo que «lo que se confirma por el tutelan te es una acción aberrante, evidente irtu ol'Uli, muy grave, de la legali~ dad»; y basa su argumentación en la normji que afirma que la anulación de un acto no implica siempre responsabilidad de su autor. DE AHUMADA, [,a responsabilidad... , cit., p. 309, considera que el dato relevante es la Índole o naturaleza del control realizado, afirmando que siempre que éste es de mera legalidad, «la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre la instancia inferior» y cuando es de oportunidad, sobre la superior.
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circunstancia de que una Administración proponga una resolución viciada y el hecho de que otra, estando habilitada (y obligada) para corregirla, decida suscribirla(871). En cualquier caso y como ya se ha dicho, es éste un juicio retrospectivo individualizado que atiende a las circunstancias concretas del caso y que puede conducir a una solución distinta. Así, por ej., en el asunto de la sentencia mencionada, la circunstancia de que el informe verse sobre cuestiones médicas, de las que el INSS tiene menos preparación, podría conducir a la conclusión de que la contribución causal del INSALUD era superior al 50%. Este razonamiento podría incluso justificar la opinión de que la contribución causal del INS en la producción del daño era exclusiva.
4.
OTROS SUPUESTOS POSIBLES DE FUERZA MAYOR: LAS LIMITACIONES FINANCIERAS. ESTRUCTURALES YPERSONALES YLAS DIFICULTADES EN lA AVERIGUACiÓN YEN LA APLICACiÓN DE LA NORMATIVA APLICABLE
Algunos autores se han referido a una serie de supuestos en los que la Administración incumplidora puede no incurrir en responsabilidad, aunque no, como dicen, por la mera ausencia de culpa, sino por la efectiva concurrencia de una fuerza mayor liberatoria. El profesor BLASCO ESTEVE entiende que, a efectos resarcitorios, hay que tener en cuenta los medios financieros, estructurales y personales de que dispone la Administración que ha dictado el acto lesivo. No es lo mismo, dice este autor, un acto ilegal dictado por un pequeño Municipio, que tiene recursos limitados, que una ilegalidad cometida por la Administración del Estado, que dispone de abundantes medios personales y financieros(872). También habría que considerar, según el profesor citado, el grado de complicación que conlleva localizar e interpretar la normativa aplicable. En aquellos casos en que la ilegalidad resulta de la dificultad de conocer las normas de referencia o de la oscuridad e imprecisión de las efectivamente aplicadas, la Administración podría no contraer responsabilidad patrimonial (873) . A mi juicio, estas circunstancias deben tener eficacia impeditiva o exoneradora cuando reúnan los caracteres de la fuerza mayor (la imprevisibilidad o la inevitabilidad), pues sólo la concurrencia de un hecho irresistible puede exonerar a la Administración del deber de reparar los daños derivados de una resolución ilegal (arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC). Pues bien, la escasez de recursos con que afrontar un procedimiento administrativo o la dificultad de conocer y aplicar una normativa oscura y confusa son, en principio, hechos perfectamente previsibles, por lo que la Administración sólo podrá invocarlos con éxito cuando acredite su poder exclusivamente determinante e irresistible en la gestación de la ilegalidad, lo que no parece sencillo. (871) SARRIÚi'i,
114.
En parecidos términos, MOROTE V., La responsabilidad... , cit., p.
J.
(872) BI.ASCO ESTEH, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., pp. 227-228. (873) ldem.
IV.
IV.
1.
LA ANULACiÓN DE lA RESOLUCiÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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La anulación de la resolución denegatoria ilegal y la condena al libramiento como modalidad tutelar funcional y estructuralmente distinta del resarcimiento. La relevancia de la distinción en el plano de la determinación del daño imputable CONSIDERACIONES PREVIAS
Como es sabido, el pleno restablecimiento de la situación jurídica del administrado exige en ocasiones un mandato que obligue a la Administración a dictar un nuevo acto(874). Piénsese en la adjudicación a un tercero de un contrato administrativo o en la denegación de licencia de obras. En estos supuestos la anulación de la resolución ilegal no brinda por sí sola la tutela específica que precisa el recurrente. El pronunciamiento anulatorio ha de ir acompañado, si es jurídica y materialmente posible, de una condena a un ¡acere específico dirigida a restituir al administrado, según los casos, su derecho a la obtención de la utilidad o satisfacer la expectativa con que contaba en su consecución. El supuesto de hecho de las normas reguladoras de la tutela condenatoria(875) exige simplemente que se sea titular de la posición jurídica para la que se solicita la tutela (que se tenga derecho a la licencia o el (874) La admisión de este remedio en la LJ se deduce del artículo 31, a cuyo tenor el demandante «podrá pretender el reconocimiento de una situación juridica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el Pleno restablecimiento de las mismas". También, del artículo 71 b) que establece que la sentencia, «si se hubiese pretendido el reconocimiento y el restablecimiento de una situación juridica individualizada, reconocerá dicha situación juridica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el Pleno restablecimiento de la misma". El contenido de estos preceptos pone claramente de manifiesto la función normativa del remedio: el restablecimiento de una posición jurídica lesionada. Tal [unción, unida a la indiscutida concepción subjetiva de nuestro proceso jurisdiccional exige, en mi opinión, que a la hora de determinar si el juez ha de condenar al libramiento del bien pretendido o limitarse a ordenar la renovación del procedimiento, el punto de partida sea la posición juridica del recurrente respecto del bien pretendido, pues es la lesión de ésta la que da lugar a la pretensión y es ella la que ha de restablecerse. Así se hace en el ordenamiento alemán, que, como señala HUER(;(), A. (Las pretensiones ... , cit., p. 18), es «el único entre los que pertenecen a la
tradición continental, cuyo proceso administrativo no está marcado por el prejuicio de ser un sistema de revisión e impugnación de actos administrativos, sino que se construye alrededor de las pretensiones que plantean los ciudadanos en ejercicio de sus derechos». Además del trabajo de este autor, imprescindible para esta investigación, tratan la tutela condenatoria en el Derecho alemán, GONZÁI.t:Z-VARAS IBÁÑEZ, S. > La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Civitas/Ministerio de Justicia, Madrid, 1993; DE PRHIS, D .. L 'azione e i poten del giudice, en AAVV, «La tutela ... provvedimento», cit.> pp. 12-18; YTARANTI:-.JO, L., L 'azione di condanna del processo amministrativo, Giuffre, Milano, 2003, pp. 9-6l. (875) Cuando hablamos de senten<;ia (o tutela) condenatoria nos referimos, ,en particular, a la que obliga a la Administración a dictar un acto administrativo, determinando o no su contenido. Evidentemente, la orden judicial de abono de una indemnización es una condena, pero, para resaltar las diferencias que en el plano del Derecho sustantivo separan el régimen de responsabilidad patrimonial de la tutela que entrañan las órdenes de emanación, y para mantener la claridad expositiva, vamos a evitar denominarla de esta manera.
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interés legítimo en la adjudicación del contrato) y que ésta haya sido efectivamente lesionada (que se haya denegado ilegalmente). Así las cosas, en los casos en que la posición jurídica lesionada se identifica con el derecho a la obtención de un bien (una licencia de obras) (876), la reintegración del statu quo anterior a la resolución administrativa exige la condena a la Administración al libramiento de ese bien, pues sólo una sentencia que contenga este pronunciamiento restaura el derecho del particular(877). En los supuestos en que tal posición es de interés legí(876) Lo que ocurrirá cuando la potestad administrativa esté reglada en todos sus elementos, pues entonces se puede afirmar que el interesado que cumple los requisitos tasados tiene un derecho a la obtención de la utilidad que pretende. También en los casos en que el ordenamiento no programa todos los aspectos del ejercicio de! poder, si las informaciones manifestadas en el expediente u otras circunstancias determinan que sólo haya una forma legal de ejercerlo. En estos casos, se puede decir que la posición jurídica del administrado -que, respecto de la utilidad pretendida, se contraía inicialmente a una expectativa-, se fortalece, convirtiéndose en un auténtico derecho subjetivo, porque el vacío normativo se ha colmado de otra manera o porque la discrecionalidad se ha agotado. Así lo entiende HL'ERGO LORA, A., Las pretl'nsiones ... , cit., p. 321: "Se puede decir que, ante las potestades discrecionales de la Administración, los interesados tienen un derecho a que esa discrecionalidad se ejerza de forma jurídicamente correcta (y pueden acudir a los Tribunales para hacer valer esa pretensión), pero no tienen un derecho a que, de entre todas las opciones incluidas en el margen de discrecionalidad, la Administración se decida por una concreta de ellas. La reducción de la discrecionalidad consiste en la transformación o fortalecimiento de la posición jurídica del particular frente al ejercicio de la discrecionalidad. Su derecho a un ejercicio correcto de la discrecionalidad se transforma en un derecho a un acto administrativo determinado, porque cualquier otra opción sería contraria a derecho». En esta línea, en el Derecho alemán, del que provienen estos planteamientos, Bq~MElSTER, J. Selbstbindungen der V!'1Waltung, "ODV», núm. 34, 1981. pp. 503-513; DICKI:, e., Der allgemeine Gleirhheitssatz. und Sl'lbstbindung der Verwaltung, "VerwArch.», núm. 59, 1968, pp. 293-310; CERl", A., Die l~·rml'ssensrl'dUi:.il'TUng au( Nul!, «DVBI.», 1987, pp. 1194-1199; ~Al'SZ, T., Selbstbindungen der Vl'TUlaltung,
«ODV», núm. 34, 1981, pp. 497-503. En el
Derecho italiano, VI PlANA, P. M., L'autolimite delta pubblica amministraz.ione. L 'attivitá administrativafra coerenz.a efossibilitiz, Giuffre, Mi-
lano, 1990, pp. 265-298. (877) Ahora bien, hay determinados casos en los que, aunque la Ley regula agotadoramente el ejercicio de la potestad, el interesado que reúne los requisitos tasados no puede exigir judicialmente la condena a la Administración a dictar el acto favorable. Así lo ha puesto de manifiesto el profesor HlIER(;O LORA (Las pretensiones ... , cit., p. 306), al referirse a aque!los supuestos en los que la Administración no ha realizado la actividad instructora enderezada a comprobar si concurren tales requisitos o en los que la instrucción realizada es inútil jurídicamente por estar viciada. En estos casos, podrán acordarse pruebas y diligencias para mejor proveer y obtener la información necesaria que arroje cuál era la situación jurídica del administrado y, si ésta era de derecho subjetivo a obtener la ventaja, condenar a la Administración al libramiento (ibidem, pp. 306307). Sin embargo, en asuntos de gran complejidad, en los que esto puede resultar impracticable, parece adecuado admitir que los órganos jurisdiccionales condenen a la Administración a tramitar correctamente e! procedimiento y a dictar una nueva resolución que respete los parámetros que el Tribunal haya podido establecer a partir del material disponible (idem). Pero, al margen de este supuesto, cuando la situación jurídica subjetiva lesionada es de derecho subjetivo,la sen tencia deberá restaurarla, v esto se consigue a través de un pronunci~miento que condene al libramiento del acto favorable. Precisamen te porque del artículo 71.1 b) se deriva que la función de la tutela condenatoria es la restauración del status quo ante, los órganos judiciales no pueden conceder directamente la licencia o la ventaja pretendida en lugar de pbligar a la Administración a que lo haga. Estos deben restablecer la posición jurídica del interesado y ésta no se identifica en ningún caso con e! disfrute de la ventaja en sí sino con el derecho
IV.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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timo o expectativa respecto del bien (una concesión de dominio público) (878), el juez ha de obligar a la Administración a dictar nueva resolución, esta vez acomodándose a la legalidad, pero, sin prejuzgar su contenido (879). De esta forma se restaura el statu quo ante, esto es, se devuelve al administrado la esperanza de obtener la utilidad que pretende o, dicho de otro modo, se reintegra la expectativa en la consecución de un bien a través de una acción pública conformada al ordenamiento jurídico, que es lo que tenía antes de que se produjera la ilegalidad que se remueve. Así las cosas, para concretar el alcance de la condena, los órganos jurisdiccionales deben realizar un juicio que esclarezca, a la luz de la normativa aplicable, del material instructorio y de otros datos, cuál es la posición jurídica del interesado en relación con la ventaja que éste pretende. El resultado de la investigación es determinante, pues, si subsiste un resquicio de discrecionalidad, el administrado tiene una mera expectativa y la tutela se limita a la condena a la Administración a repetir el procedimiento, sin obligarla a atribuir la ventaja deseada. Cuando, en a que la Administración se la atribuya o reconozca. Con independencia de la mayor o menor oportunidad de una reforma que admitiera esta posibilidad, es evidente que una sentencia que tuviera los efectos propios del acto omitido no se limitaría a restituir el orden anterior de las cosas sino que iría más allá, dando al interesado más de lo que tenía antes de que mediara la denegación ilegal. HUER(;O (ibidem, p. 280) llega a esta misma conclusión y basa su razonamiento en el artículo 32.1 Lj que, al referirse a la inactividad administrativa, señala que «i'l demandanti' IJodrá prptenda dd órgano jurisdiccional que mndenf a la Administración al rumplimiento de sus obligacionps,,; en el principio dispositivo (artículo 33.1 Lj), que impide que la sentencia atribuya directamente la ventaja cuando se pretendía sencillamente que lo hiciera la Administración; v en el artículo 108.1 b) Lj, que se refiere a'la «rondena a la Administración a rralizardetaminada actividad () a dictar un acto", sin hacer referencia a la posibilidad de la sustitución y que sólo admite que la sentencia tenga la eficacia inherente al acto omitido «en caso de incumPlimiento". En este mismo sentido, MAIARET 1 GARCÍA, E., Los princiPios del procedimiento administrativo y pl responsable del procedimiento, en AAW, «Administración Pública y procedimiento administrativo. Comentarios a la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre», coord.J. ToR.'Jos MAs, Bosch, Barcelona, 1994, p. 308; y BELTRA:-J DE FEl.II'E, M., DislTecionalidad admi·nistrativa ... , cit., p. 119.
(878) Lo que ocurre en los supuestos en los que el ordenamiento no atribuye al interesado el derecho a obtener el acto favorable porque lo subordina a la valoración subjetiva de la Administración. También cuando ésta ha de aplicar un concepto normativo indeterminado dentro de su zona de incertidumbre, pues, la imprecisión de su alcance no permite «calcular» a priori, desde la norma, el resultado final del procedimiento, es decir, impide la configuración abstracta de un derecho del administrado al acto favorable y de una obliga~ión de la Administración de adoptarlo. Esta es también la perspectiva alemana, según revela TARAi\T1NO, L., L 'azionp di ... , cit., pp. 28-61. (879) El órgano judicial ordenará en estos casos que se vuelva a tramitar el procedimiento sin imponer a la Administración un resultado concreto. Ahora bien, en la medida en que el contenido de las actuaciones ya tramitadas u otras circunstanci~s hayan reducido parcialmente el margen pe discrecionalidad o la amplitud del círculo de penumbra del concepto jurídico indeterminado, la sentencia deberá imponer a la Administración directrices de actuación (Hn:R(;O LOR.A, A., Las pretensiones ... , cit., p. 289). Se trata de las sen tencias-marco, denominación proveniente del Derecho alemán (Bescheidungsurteile) y propuesta para el Derecho español por el profesor HVERGO LORA.
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cambio, la investigación arroja que el bien auspiciado corresponde indefectiblemente al interesado porque así lo establece el ordenamiento jurídico o porque, habiendo un margen de discrecionalidad, alguna circunstancia ha venido a colmar la ausencia de programación normativa, hay lesión del derecho a obtener el bien en cuestión y los órganos jurisdiccionales deben condenar a la Administración al libramiento. Pues bien, lo que tiene que quedar claro es que este juicio (realizado con miras a determinar cuál es la situación jurídica del administrado y el alcance de la condena) no se confunde con el juicio pronóstico (encaminado a la determinación de la existencia del daño) y sus resultados no son trasladables al plano de la responsabilidad patrimonial. Para determinar si la denegación ilegal de la ventaja ha impedido la obtención de unas ganancias, incurriendo la Administración en responsabilidad patrimonial, es preciso realizar un examen [el que la doctrina italiana denomina «giudizio prognostico» (880) , «giudizio di spettanza»(881) o «giudizio ipotetico» (882) ] que, partiendo de un criterio de normalidad, establezca en qué medida un correcto ejercicio de la función administrativa habría producido el resultado ventajoso apetecido; un juicio que arroje el coeficiente de probabilidad de consecución y, a su través, alguna de las siguientes conclusiones: que no hay nexo causal entre la irregularidad administrativa y la ventaja dejada de obtener porque las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables; o que lo hay porque las posibilidades eran muchas(883). Este juicio viene a ser una especie de simulación del procedimiento administrativo, porque borra el hecho ilícito y trata de reanudar la tramitación (en el pasado), imaginando de esta manera y, eventualmente, (880) A este criterio se ha referido la emblemática sentencia del Tribunal italiano de Casación de 22 de julio de 1999 (núm. 500): "Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura in caso di illegittimo diniefio del richiesto provvedimento o di infiÍutificato ritardo nella sua adozione, dovra invece vafiliarsi la consistenza deUa protezione che 1'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento deUa sfera giuridica del pretenden te. Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alta normativa di seltore, sulla fundatezza o meno della istanza». Esta indicación ha sido considerada como una de las aportaciones más valiosas de la mencionada resolución (GRECO, G., Interesse legittimo e risarcimento dei danni ... , cit., p. 1129). (881) Véase, por ejemplo, FAl.CÓN, G., fl giudice amministrativo tra giurisdizione di le-
gitimita e giurisdizione di spettanza, en AAW, "La tutela ... provvedimento», cit., pp. 287329. (882) TRIMARCHI BANFI, F., L 'ingiustizia del danno da lessione di interessi legittimi, «Dir. proc. amm.», 2001/3, p. 632. (883) En parecido sentido, PARTISANI, R., Lesione... , cit., p. 582, Y TRIMARCHI BANFI, F., Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Utet, Torino, 2000, p. 85. Hay que destacar que la exigencia del juicio pronóstico, aunque es presupuesto de toda condena a indemnizar lucros cesantes, está encerrada en el artículo 63.2 de la Lev 48/1998 de contratación en los sectores excluidos cuando dice que hay derecho a indemnización cuando el reclamante hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato "si no se hubiera cometido la infracción».
IV.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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con la ayuda de expertos (884) , cuál habría sido la resolución final o las concretas posibilidades de que ésta fuera favorable al interesado(885). 2.
LAs DIFERENCiAS FUNCIONALES Y ESTRUCTURALES ENTRE LA TUTELA REINTEGRADORA y LA TUTELA RESARCITORIA
La tutela resarcitoria presenta importantes diferencias funcionales)' estructurales con la proporcionada por la condena a la Administración a adoptar una nueva resolución ajustada al ordenamiento jurídico. La protección indemnizatoria presupone un hecho dañoso y persigue la eliminación de los efectos perjudiciales que de él derivan. Su función es siempre la reparación de un menoscabo (no la reintegración de una situación de poder), su fundamento reside en el principio de responsabilidad y el supuesto de hecho de las normas que la regulan exige que haya un daño injustificado, un título jurídico de imputación y un nexo causal(886). Cuando el hecho dañoso es un acto administrativo ilegal, se aplica el subsistema de la LPC que, de conformidad con el planteamiento general esbozado, vincula el surgimiento del derecho resarcitorio a la constatación de que hay daño, de que el acto que lo produce es contrario a Derecho (título de imputación) y de que el daño deriva de una ilegalidad imputable a la Administración (nexo causal). Las condenas de emanación, a diferencia de lo que ocurre con el resarcimiento, no se subordinan a la demostración de que hay un daño, ni a la concurrencia de un criterio de imputación, ni a la presencia de una ilegalidad directamente imputable a la Administración. Basta acreditar la existencia de una posición de poder y que ésta ha sido vulnerada. El objetivo de esta modalidad tutelar es la restauración de una situación de Derecho, la reintegración del statu quo ante, el retorno del particular a la posición jurídica que ocupaba antes de que mediara la irregularidad. Lo relevante para la tutela condenatoria, como para todos los reme(884) CARA.'HA, R. (Margini di apprez.zamento e responsabilita della pubblica amministrazione, en AAW, «La tutela ... provvedimento», cit., p. 306; Attivitd amministrativa ... , cit., p. 122) ha insistido en el importante papel que, a los efectos de la responsabilidad, pueden desenvolver los peritos: "il giudizio prognostico necessario per verificare la Jondatez.za o meno della pretesa sostanziale del cittadino, e, quindi, per nconoscere o negare la responsabilita della pubblica amministrazione che tale pretesa non abbia soddisJatto, potra pertanto essere efJettuato dal giudice grazie all'ausilio del consulente tecnico, in grado di portare nel processo quelle specifiche cognizioni necessarie per valutare i possibili esiti di un procedimento svolto nel rispetto dei canoni di legitimita dell'azione amministrativa». (885) Así lo ha descrito el TAR de Tos-
cana, en sentencia de 21 de octubre de 1999, núm. 766 (en Foro it., 2000/I1I, pp. 199-214, con nota de FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98... , cit.). Por su parte, CACCIAVI. LLANI, 1. (Jl risarcimento ... , cit., p. 1582) se ha referido al juicio pronóstico como a un "processo di estrapolazione statistiea dei dati (mprenditoriali disponibili,,; y PARTISANI, R. (¿esioni... , cit., p. 589) como una "indagine statist¡ea". (886) Sobre la función, el fundamento y el supuesto de hecho de las normas de responsabilidad civil, también las de las Administraciones Públicas, es imprescindible PANTAl.EÓN PRIETO, F., Responsabilidad médica ... , cit., pp. 65-91; Los anteojos ... , cit., pp. 239-253 Y Córrw repensar... , pp. 439448, 453465.
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dios que articulan la reintegración de posiciones jurídicas subjetivas, es la violación de una norma (la antijuridicidad subjetiva), mientras para la tutela resarcitoria lo determinante es la producción de un daño (objetivamente antijurídico, es decir, injustificado) y que éste pueda imputarse jurídicamente a su autor. La primera constituye la reacción jurídica ante la violación de una posición jurídica subjetiva y su propósito es reintegrarla; la segunda encarna la reacción del ordenamiento frente a un daño y su objetivo es repararlo. Tales diferencias subsisten igualmente cuando el resarcimiento es en especie o in natura. A la compensación en especie se refiere expresamente el artículo 141.4 LPC, que la configura como una variable compensatoria en la que la Administración, en lugar de afrontar el pago de una cantidad, reconstruye o reemplaza la cosa dañada, destruye el objeto dañoso, etc. El resarcimiento in natura es, pues, un remedio resarcitorio sustitutivo de la reparación económica utilizable en los casos en que «resulte más adecuado para lograr la reparación y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado». A diferencia de la tutela condenatoria, que es, como venimos diciendo, un remedio enderezado a la restauración de una situación jurídica subjetiva cuyo presupuesto es el contraste entre una situación de Derecho y otra de hecho, el resarcimiento in natura constituye una simple modalidad de pago que, insertada en el sistema de responsabilidad patrimonial, entra en juego cuando, además del daño, del criterio de imputación y del nexo causal, concurren otros requisitos: el consentimiento de la víctima y la conveniencia para ésta y para el interés público (887) . Así pues, una cosa es condenar a la Administración al libramiento de la licencia porque el interesado tiene derecho a obtenerla y la Administración se la ha denegado ilegalmente; y otra obligarla a reparar el bien estropeado porque la víctima ha sufrido el estropicio, puede imputárselo a la Administración y prefiere esta forma de compensación, declinando recibir una concreta cantidad(888) . 3.
LA CUESTIÓN
EN EL DERECHO ITALIANO
La cuestión en el Derecho italiano se plantea en distintos términos porque diferente es su justicia administrativa. Influida por la afirmación revolucionaria del principio de separación de poderes, la Ley 5992/1889, que instituye en la Italia unificada la jurisdicción administrativa, no atribuyó a la Sección IV del Consejo de Estado el poder de «troubler» la acción administrativa a través de pronunciamientos condenatorios. (887) Sobre el resarcimiento en especie como forma de pago de la obligación indemnizatoria, en la doctrina administrativista, por ejemplo, COSCULI.l.!ElA MONTANER, L., Manual..., cit., p. 571; Y en la civilista, DE ANca:!. YAGCEz, R., Tratado ... , cit., pp. 907-909.
(888) Véase, por ejemplo, la STS de 14 de febrero de 1990 (Ar. 1313), que condenó a la Administración en concepto de responsabilidad civil a la realización de las obras de reparación del edificio que, como consecuencia de unas obras públicas de pavimentación, resultó dañado.
IV.
LA
ANUlACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
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Desde entonces y hasta 1971, eljuicio administrativo ha sido un juicio al acto con el que se proporciona al recurrente la única utilidad de la anulación.
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La Ley 775/1971 reconoció al juez administrativo la facultad de dictar sentencias condenatorias, pero sólo «al pagamento delle somme di cui risulti debitrice» la Administración Pública en la «materia relativa a diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito» (art. 26). Y ni siquiera en estos supuestos el juez ha hecho uso de este remedio porque ha considerado que constituye un poder que la Ley le atribuye antes que una acción reconocida al recurrente(889). Posteriormente, la Ley 241/1990, de 7 agosto, habilitó al juez administrativo a ordenar la exhibición de los documentos solicitados cuando, habiéndose ejercitado correctamente el derecho de acceso a los registros administrativos, no se hubiera dado respuesta o se hubiera denegado la consulta (art. 25). Pero se trata, nuevamente, de condenas posibles en muy pocos supuestos. Por eso FALCÓN(890) señala que, aunque después de la Constitución de 1948 no puede cuestionarse que el proceso administrativo ha de encaminarse a la protección del ciudadano, hay que reconocer que "il passagio delta giurisdizione amministrativa da giurisdizione "oggettiva" sulla legalita a giurisdizione veramente "soggettiva" (... ) non si e mai compiuto del tutto, e al di lti delle molte discussioni la tradizionale struttura del giudizio amministrativo como giudizio sulla legalita dell 'atto in relazione ai motivi di ricorso, si e mantenuta inmutata nella sostanza prima e dopo la Costituzione».
Así las cosas, el proceso administrativo italiano es, básicamente, un juicio impugnatorio del que no pueden derivar condenas a la Administración; pero un juicio impugnatorio sui genens porque la tutela reintegradora que en España se alcanza a través de las sentencias condenatorias se consigue en Italia, en parte, a través de la anulación de la resolución ilegal. En efecto, para salvar las carencias de un sistema que no admite la imposición judicial de obligaciones a la Administración, el ingenio doctrinal y jurisprudencial ha localizado en las sentencias anulatorias, además del típico efecto «demolitono», el denominado efecto «conformativo», que equivale parcialmente al propio de nuestros pronunciamientos de condena. Se dice que la Administración tiene la obligación legal de conformar su actuación posterior a la sentencia anulatoria; y esta genérica obligación se traduce en el concreto deber de dictar un nuevo acto si ésta es la manera de respetar el «giudicato», lo que siempre sucede cuando la resolución anulada es una denegación(891). Pero este singular efecto, a diferencia de lo que sucede con nueitro sistema de condenas, no es siempre idóneo para restablecer el statu quo ante. Así, en los casos de resoluciones denegatorias, la labor jurisdiccional (889) FOI.L1ERI, E., L 'azione davanti al giudice amministrativo, en AAW, «Giustizia amministrativa», cit., p. 175. (890) II giudice amministrativo... , cit., pp. 226-227. (891) Sobre el tema, puede verse la primera edición de Giustizia amministrativa, 11
Mulino, Bologna, 1976, pp. 247-278, de M. que es en buena medida uno de los artífices de esta nueva concepción del remedio anulatorio. Para un estudio más actualizado, que recoge su evolución jurisprudencial, T ARANTlNO, L., L 'azione di ... , cit., en especial, pp. 91-99. NIGRO,
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
debe limitarse a enjuiciar su legalidad, de tal manera que la obligación de dictar una nueva resolución que deriva de la sentencia anulatoria impone simplemente un vínculo negativo: el de no reproducir los vicios de que adolecía el acto ilegal(892). El juez italiano, a diferencia del español, no tiene competencia para investigar, a partir de la regulación aplicable y de la información que arroja el expediente, cuál es la posición jurídica del administrado respecto del bien denegado. Si la tuviera y, a partir de los resultados obtenidos, pudiese declarar en qué medida corresponde la ventaja al interesado que la pretende, la Administración vendría obligada (en razón del efecto conformativo de la anulación), no sólo a corregir los vicios detectados, sino también a tutelar el derecho o interés declarado, lo que materialmente equivaldría a las condenas que en el Derecho español ordenan el libramiento del acto favorable o imponen concretas directrices de actuación. De lo anterior deriva que en supuestos en que el interesado debería cabalmente obtener la ventaja que le fue injustamente denegada, la Administración puede, en cumplimiento de la sentencia anulatoria, rechazar nuevamente el otorgamiento; y su decisión tiene que considerarse, secundum sententiam si no están presentes los vicios que motivaron la anulación de la resolución originaria(893). Por eso el profesor ROMANo-TASSON E (894) afirma que, en realidad, la justicia administrativa «e ispirita essenzialmente allq tutela dell'interesse pubblico, mentre vi e estranea la "logica della spettanza". E vero che tale logica sembra talvolta penetrare nel giudizio di legitimitta attraverso i c. d. "eJfetti conJormottivi" della sentenza, ma si tratta pur sempre di un risultato ulteriore, e non necessario, rispetto a quello che el'immancabile prodotto dell'azione di anullamento: la demolizione dell'atto amministrativo illegittimo, rivolta a sodisJare in via prioritaria un interesse pubblico (sia pur variamente inteso), e solo in via sussidiaria idonea a soddisJare le pretese del ricorrente» (895). Pues bien, en un clima de insatisfacción por la deficiente tutela jurisdiccional del administrado, no tanto del que tiene un interés ad (892) Ex multis, TRA\l, A., La reintegrazione in forma sperijira nel processo amministrativo fra aúone di adempimento e azione risarcitoría, «Dir. proc. amm.», 2003/1, pp. 228229. (893) Así lo ha puesto de manifiesto DE PRHIS, L'azione... , cit., pp. 12-29, que ha comparado la tutela jurisdiccional del inteTPSSI' al provvedimento en Italia con la brindada en el ordenamiento español y, en mayor medida, en el alemán. (894) Sul problema ddla "fJregiudiziale amministrativa», MVV, «La tutela ... prowedimento», cit., p. 281. (895) Téngase en cuenta que estas carencias se han compensado con un extraordinario potenciamiento de los pode-
res jurisdiccionales del juez durante el proceso de ejecución o «giudizio di ottl'mperama". Sobre la ejecución, en general, TRA\l, A., L 'esecuzione della sentmw, en, MVV, «Trattato di diritto amministrativo», dir. S. CASSESE, vol. IV, Il processo amminislrativo, Milano, 2000, pp. 3507 ss.; sobre la ejecución de sentencias por las que se anulan resoluciones denegatorias, en particular, MARCHETII, B., 1 rimedi a garanzia dell'l'secuzione delle pronunce del giudice, en MVV, «La tutela ... prowedimento», cit., pp. 147-174. Sobre estas cuestiones, con amplias referencias del Derecho italiano, BEI.Tlví.r-; DE FEI.IPE, M., El poder de sustitución en la ejecución de las sentencias condenatorias de la Administración, Civitas, Madrid, 1995.
IV.
lA ANUlACIÓN DE lA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
303
evitare il provvedimento (ablatorio) como del que ostenta un interés al provvedimento (favorable), el Legislador introdujo hace unos años una reforma que ha sido aprovechada por buena parte de la doctrina para afirmar que el ordenamiento italiano ha admitido las acciones de condena(896). Se trata de la Ley 205/2000, de 21 de julio, que, entre las muchas novedades que introduce en el proceso administrativo italiano, habilita al juez administrativo para conocer de las cuestiones resarcitorias conectadas con actos administrativos. El artículo 7 de este texto dice, en particular, que esta Autoridad puede disponer el resarcimiento, también "in forma specifica»(897).
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Con un loable afán garantista y movidos por la firme voluntad de perfeccionar la tutela jurídica del administrado, un buen número de autores ha querido ver en la previsión del resarcimiento in natura una habilitación a condenar a la Administración a dictar actos administrativos y a condicionar su contenido(898). Este planteamiento interpretativo, que tiene la incuestionable virtud de abrir el ordenamiento italiano a una auténtica tutela condenatoria, ha tenido un efecto indeseado en el plano de la responsabilidad civil. Al afirmar la naturaleza resarcitoria de las órdenes de emanación, algún Tribunal ha declarado la imposibilidad de aplicar simultáneamente la reparación en especie y la compensación por equivalente. En efecto, existe una (tímida) líneajurisprudencial que admite la posibilidad de que el juez dicte órdenes judiciales de emanación porque constituyen una modalidad de resarcimiento de la que el juez dispone en virtud de la mentada reforma; pero niega la viabilidad de una compensación económica cuando la sentencia impone tales condenas, porque se entiende que éstas, de por sí, ya reparan (específicamente) el daño. La doctrina que ha reconducido la tutela condenatoria al. ámbito de la responsabilidad civil reconoce que este planteamiento se aco(896) El juego de palabras es de F....J.có~, en dos trabajos publicados en AAW, «La tutela ... provvedimento», cit.: ?resentazione, pp. 1-3 Y Il giudice amministrativo Ira giurisdizione di legitimita e giurisdizione di spettanza, pp. 219-226. (897) Se da así nueva redacción al artículo 7.3 de la Ley 1034/1971, de 6 de diciembre, pero, en realidad, la Ley no ha hecho mas que extender la competencia que, para las solas materias de la denominada jurisdicción exclusiva, hahía previsto el Decreto Legislativo 80/1998, de 31 de marzo, en su artículo 35.4. (898) SASSMI, B., La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa, en «Riv. Dir. proe.», 1999, p. 1037; CARI:-;GELIA, F. y GAROFOLI, E. R., Il rito degli appalti e la tutela risarcitoria degli interessi legittimi dopo il d. 19s. 80/1998, «Urb. app.», 1999, ce. 304-307; VIR(;A, P., La reintegrazione in forma specijica,
«Giust. it.», 2000/2, www.giust.it/articoli. pp. 1-4; DE PAL~A, M., Reintegrazione in forma specifica ex arto 35 d. 19s. N. 80/1998 e annullamento della aggiudicazione, «Giust. it.», 2000/9, www.giust.it/articoli .. p. 1; POl.lCE, A., Il ricorso ... , cit., vol. 11, pp. 295-358; Fo· LLIERI, E., II risarcimento del danno per lesioni di interessi legittimi alla luce del d. -lgs. N. 80/ 1998, «Riv. Dir. priv.», 1998/3, p. 480 y.L'azione davanti ... , cit., pp. 176-179; MASTR.;.G()~ TINO, F., La tutela risarcitoria del diniego e de[['inenia tra reintegrazione e risarcimento per equivalente, AAW, «La tutela ... provvedimento», cit., pp. 266-273; FRANCO, l., StTUmentí..., cit., pp. 411-417; CARlNGELL-\, F. Y PROTTO, M., II nuovo processo ... , cit., pp. 711715; FRACCHIA, F., Art. 35 d. lego 80/98... , cit., pp. 205-207, Risarcimento danni ... , cit., ce. 482, 483, 484; VAIANO> D., ?retesa di ... , cit., pp. 295-370.
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CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR U]\¡A RESOLUCiÓN ."
moda a la ortodoxia de la institución, pues la compensación económica es, según el «insegnamento consolidato», un remedio subsidiario de la restitutio in integrum, un subrogado que sólo entra en juego cuando no es posible reconstituir el interés lesionado(899). Sin embargo, la evidencia de que esa ortodoxia acaba por consagrar ámbitos de inmunidad patrimonial ha llevado a estos autores a encontrar argumentos con que justificar la aplicación simultánea de la tutela condenatoria y la resarcitoria desde estos parámetros explicativos. Se dice que, ante la lacónica regulación que recibe el resarcimiento en forma específica en la Ley 205/2000, hay que acudir al artículo 2058 CC, que lo disciplina, convirtiendo así el Codice en el texto regulador de las acciones de condena contra Administración. Partiendo de estas premisas, se trata de explicar la compatibilidad de la tutela condenatoria con la compensatoria y de afirmar al mismo tiempo su identidad funcional. Insisten en que su tenor, en la medida en que subordina el resarcimiento en forma específica a la solicitud del interesado, revela su carácter eventual y que tal carácter permite combinarlo con indemnizaciones pecuniarias(900). Desde su punto de vista, cuando la Administración deniega ilegalmente un bien (una licencia de obras), el juez puede utilizar ambos remedios tutelares si sólo así se restaura íntegramente la posición jurídica del particular. De este modo, la sentencia puede condenar a la Administración a que adopte una resolución administrativa (que otorgue la licencia), y este pronunciamiento se presenta como una modalidad de resarcimiento s~jeta a las reglas de la responsabilidad civil y, por tanto, a la exigencia de que haya un daño, un nexo causal y un criterio de imputación. Pero puede, además, ordenar que se satisfaga una indemnización para resarcir los daños que la condena no ha podido reparar (el lucro cesante sufrido desde la inicial denegación hasta el definitivo otorgamiento). Así las cosas, para dar entrada al remedio condenatorio en el Derecho italiano, esta tesis afirma su naturaleza compensatoria; y para evitar los efectos perniciosos que puede conllevar, se separa del «insegnamento consolidato», afirmando su compatibilidad con el resarcimiento por equivalente. Ha habido quien ha intentado encontrar un fundamento dogmático más riguroso para la afirmación de que la tutela condenatoria constituye una tutela resarcitoria regulada por las normas de la responsabilidad civil. La aportación más significativa en este sentido es del profesor VAIANO(901), que ha basado su planteamiento en las elaboraciones de un sector de la doctrina civil (CECCHERINI, LIBERTINI) que, desde una con(899) Así, en particular, FRANCO, l., Strumenti di ... , cit., p. 412. (900) Así, POI.lCE, A., Ji ricorso ... , vol. 11, pp. 320-325.
(901)
Pretesa di ... , cit., pp. 295-370.
IV.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
305
cepción polifuncional de la responsabilidad civil, ha estudiado el resarcimiento en forma específica previsto en el mencionado artículo 2058. Su elaborada teoría puede sintetizarse de la siguiente manera: la responsabilidad civil sirve a la reparación de daños pasados, ya acaecidos; y el remedio idóneo para cumplir esta función, de índole reparadora o compensatoria, es el resarcimiento en dinero. Ahora bien, el instituto resarcitorio desarrolla, además, una función preventiva, porque también persigue la evitación de daños futuros o meramente posibles, y cuando se condena a la Administración al libramiento de la licencia injustamente denegada, se realiza ese cometido preventivo, pues se impide que las pérdidas que empezaron a generarse con la resolución negativa se prolonguen sine die: la condena sirve para eliminar la fuente del daño y esto se corresponde con la función preventiva que es propia de la responsabilidad civil. Al margen de que la premisa de la que parte este razonamiento (la responsabilidad cumple una función preventiva) no es, en mi opinión, de recibo, sigue resultando un tanto heterodoxo admitir que el éxito de la pretensión condenatoria se vincule a la demostración de que concurren los elementos de la responsabilidad civil. Si así fuera, como se dice desde estos parámetros explicativos, para que un juez pudiera condenar a la adopción de nueva resolución (ante una denegación de licencia, por ejemplo), el interesado debería acreditar que el acto anulado ha ocasionado perjuicios imputables a la ilegalidad de la acción administrativa. En otras palabras, para obtener una ventaja que atribuye el ordenamiento y que ha sido ilegalmente denegada, no bastaría con invocar la ilegalidad de la resolución, sino que habría que demostrar, además, que tal denegación tuvo efectos perjudiciales y confiar en que la Administración dejara de acreditar que su ilegalidad no le era imputable. Esta circunstancia ha motivado que algún autor haya dicho que la acción de condena no ha sido admitida con carácter general, sino tan sólo en los supuestos en los que el acto administrativo es, además de ilegal, dañoso(902). Pero ha habido quien, insistiendo en la aplicabilidad general de la figura, ha encontrado el modo con que salvar la anomalía. Me refiero nuevamente a VAIANO(903) , quien considera que el daño es un elemento de la acción de condena porque ésta realiza un resarcimiento en forma específica, pero que consigue encontrar un iter dog~á tico peculiar para liberar al interesado de la carga de tener que acreditarlo. Según este autor «occorre invero convincersi della necessitd di abbandonare una nozione indijJerenziata ed unitaria di dan no, giacché i tipi di accadimento nei confronti dei quali e appresato il rimedio risarcitorio sono dijJerenziati e dijJerenti sono le funzioni che la tutela e chiamata a svolgere a seconda del tipo di danno nei cui confronti e apprestata» (904) . Desde la polivalencia (902)
FOU.IERI,
cit., p. 179.
E., L 'azione davanti ... ,
(903) (904)
I'retesa di ... , cit., pp. 295-370. lbidem, p. 351.
1 '.~ ~
306
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ...
funcional que adjudica a la responsabilidad civil, entiende que la noción (objetiva) de daño antijurídico afirmada en la Sentencia 500/1999 de la Corte di Cassazione (daño antijurídico = perjuicio injustificado), es válida para los supuestos en que la responsabilidad despliega su cometido resarcitorío, por ejemplo, para obligar a la Administración a soportar los gastos e inversiones que han devenido inútiles a resultas de la denegación ilegal de la licencia. Pero cuando el instituto resarcitorio despliega su función preventiva (que es cuando caben las órdenes de emanación como forma específica derivada de reparación) ha de adoptarse una noción subjetiva que ponga el énfasis en la conducta del agente dañoso, esto es, en la violación de la norma que atribuye una posición de poder. El daño antijurídico vendría de esta forma a identificarse con la infracción misma, independientemente de los efectos perjudiciales que produzca. Desde esta perspectiva, acreditar que la Administración ha cometido una ilegalidad al denegar la licencia, es tanto como demostrar que ha cometido un daño, porque éste se identifica con el incumplimiento mismo de la obligación de actuar conforme a Derecho, pero no con sus consecuencias perjudiciales. Según un sector doctrinal, este planteamiento, que refleja la cada vez más sentida necesidad de superar el sistema tradicional de garantías, sigue suscitando importantes «perplesita» y contradice las bases fundamentales del sistema en cuanto a la función de la responsabilidad y al concepto de daño. Así, para el profesor A. TRAVI(905), esa necesidad no pasa por desnaturalizar la figura del resarcimiento in natura, simple modalidad alternativa de reparación, funcional y estructuralmente distinta de la tutela «restitutoria o ripristinatoria», que presupone un daño «real» o «concreto», es decir, un daño material a una cosa determinada o a una persona. La mención al resarcimiento en forma específica no puede leerse, dice este autor, como una habilitación a condenar a la emanación de resoluciones administrativas. Para dicho autor (906) , tales condenas no están admitidas en el Derecho italiano, pero insiste en que la tutela que brindarían (reintegradora, que no resarcitoria) ya se satisface (parcialmente) de otra manera: a través del efecto «conJormativo» de las sentencias anulatorias. En esta línea, el profesor Leopoldo MAZZAROLu(907), entiende que la Ley 205/2000 ha introducido novedades en el proceso administrativo, pero no la de haber generalizado la tutela condenatoria. Según él, la reforma, al mencionar el resarcimiento en forma específica, ha venido simplemente a atribuir aljuez administrativo la facultad de ordenar la reconstrucción o la sustitución de la cosa dañada. Así pues, también este autor se aleja del posicionamiento cuestionado. Del mismo modo, CIRILLO(908) ha insistido en la necesidad de distinguir la tutela reintegradora y la resarcitoría, concluyendo que las (905) Tutela risarcitoria ... , cit., pp. 7-11. (906) lbidem, y La reintegrazione... , cit., pp. 224-227.
(907) (908)
Quasi una ... , cit., pp. 331-342. II danno ... , cit., pp. 320-335.
f I
IV.
lA
ANUlACIÓN DE lA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL
307
órdenes de emanación no pueden encajarse en el ámbito de la responsabilidad civil. El Consiglio di Stato, siguiendo la senda marcada por los autores citados, ha afirmado en la importantísima sentencia 3338/2002, de 18 de junio, que «ammetere che la reintegrazione in forma specifica costituisca ( ... ) il mezzo per impartire un ordine alla P. A. di emanare un determinato provvedimento o quanto meno di provvedere in un determinato modo, finisce per atribuire al/'istituto caratteri che non corrispondono in realtd al/a vera e propria tutela aquiliana, ma tengono assai di phi del/a tutela ripristinatoria». Así las cosas, pese a la inicial aceptación de la tesis que canaliza las órdenes de emanación por medio del instituto aquiliano, se está imponiendo la teoría aquí defendida que, aunque no resuelve el problema de la deficiente tutela jurídica de los intereses de los administrados, es más respetuosa con la íntima funcionalidad de la responsabilidad civil. En cualquier caso, hay que resaltar que, según algún autor(909) , bastaría con entender que el remedio específico previsto constituye un remedio reintegrador (no resarcitorio), es decir, una medida que, como en el Derecho españolo en el alemán, habilita al juez a restablecer la posición jurídica del interesado. Desde esta perspectiva, se consigue la tutela auspiciada y, a la vez, se mantiene separada de la de tipo indemnizatorio. Por lo demás, no creo que la circunstancia de que en el ordenamiento italiano haya voces muy autorizadas que proclaman la identidad funcional y estructural del resarcimiento y las condenas de emanación pueda comprometer la solución anteriormente expuesta para el Derecho español, que insiste en la completa autonomía de estos remedios. La doctrina italiana que encaja la tutela condenatoria en el marco de la responsabilidad civil no puede analizarse sin tener en cuenta la específica coyuntura legal en la que se desarrolla, pues ésta es la que motiva la búsqueda de alambicados caminos para tutelar eficazmente la esfera jurídica del administrado. Frente a ese condicionamiento normativo, el ordenamiento español dispone de un sistema de condenas más evolucionado que libera de tener que acudir a argucias interpretativas que ponen en peligro la necesaria discriminación entre las formas de tutela. Esto, unido a esas otras autorizadas voces (TRAVI, MAZZAROLLI, ORILLO Y el propio Consejo de Estado), confirma, a mi juicio, que el resarcimiento es un remedio autónomo, que se distingue, por su función y su estrüctura, de las órdenes de emanación. Pasemos a analizar algunas de las impoFtan tes consecuencias de esta separación. / 4.
ELjUICIO "PÓSTUMO" (RESARCITORIO) YELjUICIO "PRO FUTURO" (CONDENATO-
RIO) Vistas las diferencias que separan estas formas de tutela, estamos en condiciones de comprender las notas que distinguen los juicios que les sirven de base y que podrían confundirse porque en ambos, para deter(909)
TRIMARCHI BANFI,
F., Tutela specifica ... , cit., pp. 17-71.
308
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICfAR UNA RESOLUCIÓN ."
minar en un caso si el interesado está asistido de un derecho al acto favorable y, en el otro, si ha sufrido un daño imputable a la Administración, el juez ha de tener en cuenta la regulación aplicable, el material instructorio y cualesquiera otras circunstancias conducentes. En el primer caso, se utilizan esos datos para tratar de vislumbrar en qué medida se puede anticipar el resultado del procedimiento futuro, el que va a tramitar la Administración en cumplimiento de la sentencia. Si la información disponible arroja que no queda otra solución que la del otorgamiento porque la Administración no dispone de márgenes de discrecionalidad o los que había se agotaron ya, se puede afirmar que el interesado tiene un derecho al acto favorable y, si es jurídica y materialmente posible, la sentencia ha de condenar a la Administración al libramiento. En cambio, si subsiste algún residuo de discrecionalidad que hace imposible adivinar una única solución legal, el interesado tendrá una expectativa a la que el juez brinda tutela ordenando la repetición del procedimiento, sin obligar a la Administración a resolver a favor del recurrente. En el segundo supuesto, en cambio, el juez ha de emplear toda esa información para tratar de averiguar en el denominado juicio pronóstico cuál habría sido el resultado del procedimiento pasado, aquél en el que intervino la irregularidad, de haberse tramitado limpiamente. Se trata, pues, de un juicio probabilístico que, referido, no a un evento futuro, sino a acontecimientos pasados e hipotéticos, determina si hay nexo de causalidad entre la irregularidad administrativa y la imposibilidad de aprovechar la ventaja apetecida(910). Precisamente porque la investigación se refiere a ese procedimiento y no, a diferencia de lo que ocurre en el caso anterior, al expediente por venir, algún autor dice que esta labor constituye un "gludizio di prognosi postuma» (911 ). Si los datos disponibles revelan que el curso normal de los acontecimientos, de no haberse visto corrompido por la infracción administrativa, hubiera derivado en el otorgamiento, se puede afirmar que el interesado habría obtenido el acto favorable, por lo que la sentencia deberá ordenar la reparación de las pérdidas que se le hayan ocasionado. Para tener por demostrado que el procedimiento habría desembocado en la adopción del acto favorable y, por lo tanto, para tener por cierto yefectivo el lucro cesante derivado de la denegación, no es preciso concluir que con toda seguridad la Administración debió librar a favor del interesado. La prueba de un hecho negativo (que nunca ha sucedido), como es la del resultado que habría deparado el procedimiento de no haber mediado la conducta administrativa ilegal, es siempre una prueba de verosimilitud, porque, tratándose de un juicio hipotético, es imposible (910) TRIMARCHI BA:'>JFI, F., L 'ingustizia ... , cit., pp. 633-634.
(911) CARANTA, R., Margini ... , cit., p. 298, Y Attivitd amministrativa ... , cit., p. 111.
N.
LA ANULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DENEGATORIA ILEGAL ...
309
obtener conclusiones totalmente ciertas(912). Siempre cabe imaginar alguna circunstancia que hubiera podido alterar el devenir de ese procedimiento imaginario. Por eso, aunque subsista algún margen de incertidumbre, como sucede cuando hay elementos de discrecionalidad que permiten entrever la posibilidad de que la Administración hubiera negado legalmente la ventaja, el juez debe tener por probado que el interesado habría recibido el acto favorable si puede concluirse que era muy probable que el procedimiento desembocara en el otorgamiento. Así las cosas, a los efectos de la tutela reintegradora, la presencia en el momento presente de algún elemento de discrecionalidad (no agotada) impide en todo caso hablar de un derecho subjetivo al acto favorable y, consecuentemente, impide condenar a la Administración al libramiento, porque de lo contrario se daría al administrado más de lo que en realidad tiene, esto es, se brindaría la tutela que corresponde al derecho subjetivo (la condena al libramiento), cuando lo que asiste al interesado es, en realidad, una mera expectativa: sólo puede decirse que existe un derecho y, consecuentemente, puede condenarse al otorgamiento del acto favorable cuando al administrado le corresponda indefectiblemente el bien pretendido porque no hay discrecionalidad o porque la que había está completamente agotada. En cambio, a los efectos de la tutela resarcitoria, la presencia de algún elemento de discrecionalidad no impide necesariamente hablar de un daño ni ordenar su reparación porque hay supuestos en los que la contemplación del expediente y, en general, de todas las circunstancias que vengan al caso, permiten concluir que era bastante probable que el contenido del acto administrativo hubiera sido distinto (en sentido favorable al interesado), si la Administración hubiera actuado secundum ius(913): basta con que, con la luz que aporta el material del expediente u otros datos conducentes, se pueda deducir que el curso normal del procedimiento (pasado) habría llevado a la atribución o reconocimiento del bien deseado. Queda claro que, cuando esto ocurre, se está reparando un daño ya acaecido, pero no se está reintegrando un derecho o una expectativa (actuales) del interesado. El juez no puede desestimar la pretensión resarcitoria sobre la base de que las expectativas son posiciones jurídica~ irresarcibles, pues de esta manera estaría trasladando criterios propios del plano de la reintegración al del resarcimiento. Sólo podrá hacerlo si, después de reconstruir virtualmente el procedimiento, concluye que las posibilidades del interesado eran nulas o despreciables, porque entonces no habrá quedado acreditada la certeza del daño ni el nexo causal entre la irregularidad y la pérdida de la ventaja. (912) Sobre esta cuestión, me ocupo con cierto detenimiento en el Cap. VII. 6. 1.3.
(913)
TRIMARCHI
zia ... , cit., p. 634.
BANFI,
R., L'in¡;iusti-
310
CAP. V.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE DICTAR UNA RESOLUCIÓN ..
Por lo demás, es importante retener que las dudas planteadas en un juicio resarcitorio se resuelven siempre a favor de la víctima, cosa que no ocurre cuando de lo que se trata es de determinar el alcance de las condenas de emanación. Representado el curso normal de los acontecimientos, el juez puede vacilar en cuanto a la concreta consistencia de las posibilidades del interesado porque se encuentren en terrenos fronterizos, es decir, entre la mera ilusión y la pérdida de ventaja final. Para estos casos, el instituto de la responsabilidad civil, marcado por su función compensatoria, establece un principio tendencial (exactamente al contrario que al pro reo, que opera en la responsabilidad penal) en virtud del cual la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado y no la que beneficie al agente dañoso: el principio pro damnato o pro victima(914) .
(914) El profesor DU:-.il (Lo Stato ... , cit., p. 482) ha insinuado un planteamiento parecido al aquí expuesto, al señalar que considerar, como él hace, que los aspectos discrecionales constituyen elementos de aleatoriedad no es, como puede parecer,
un planteamiento que favorezca a la Administración, pues, unel giudizio equitativo gli aspl'tti i¡;noti lIanno apprezzati, sempre sul piano IJrobabilistico, in modo pill favarevole a colui che si presenta meritevole di maggiar tutela".
CAPÍTULO SEXTO EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO DENTRO DE PlAZO: lA MOROSIDAD
l.
La morosidad como fundamento de la responsabilidad
patrimonial Los procedimientos administrativos han de finalizar antes de que transcurra un período determinado de tiempo, a través de un acto expreso y ejecutivo (915 ). Así lo establece el artículo 42 LPC, que obliga a la Administración a adoptar y notificar una resolución expresa dentro del plazo establecido (916) , instaurando de este modo un instrumento útil para la consecución de los principios constitucionales de eficacia (art. 103.1 CE) Y garantía (art. 24 CE) (917). También la doctrina italiana ha destacado el perfil garantista del deber de resolver, poniendo de manifiesto, además, cómo la necesidad de que el procedimiento no se prolongue sine die constituye, además, una exigencia del genérico deber de obrar de buena fe(918). La responsabilidad por inac(915) Todos, salvo los que terminen con un pacto o convenio y los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración (art. 42, párrafo tercero). (916) Como señala G(¡~IEZ Pl'E:-;n: (La inactividad ... , cit. p. 493), que el deber de resolver no es sólo el de dictar un acto expreso, sino también el de que ese acto sea ejecutivo, significa que hasta que ese acto no se notifique al interesado tal deber no puede considerarse cumplido. La notificación es condición de ejecutividad del acto administrativo, por lo que, si no se practica dentro del plazo máximo de terminación, hay que entender que la Administración ha incumplido su obligación de resolver. Así lo entendía un sector de la doctrina antes de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que ha arrojado luz en este aspecto porque, al reformar la Ley 30/1992, ha estabrecido explícitamente que el dies ad quem, a efectos de la duración de los procedimientos, se sitúa en la fecha de la notificación al interesado de la resolución final y, con esto, se ha puesto definitivamente fin a la corruptela administrativa de antedatar las resolucio-
nes tardíamente notificadas para cumplir (fraudulentamente) con el plazo máximo de terminación (vide, ex multis, CABALLERO SANCHEZ, R., Prescripción y caducidad en el ordenamiento administrativo, McGraw Hill, Madrid, 1999, p. 232). (917) Así, entre otros, MORll.LO-VEL\RIlE PtRF.z,j. l., Los actos presuntos, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 5&-57; BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones..., cit., 2002, pp. 83-84. Pero téngase en cuenta que el Tribunal Constitucional, en sentencia 26/1994, de 27 de enero, aunque ha reconocido que el retraso administrativo puede dar lugar_ a responsabilidad patrimonial, ha negado abiertamente que el artículo 24 CE incluya un· derecho del administrado a una tramitaJ ción del procedimiento sin dilaciones indebidas. Más adelante (ap. I1I.2.2) volveremos sobre las funciones de eficacia y garantía de la obligación de resolver en plazo, pues constituyen una herramienta interpretativa de primer orden para resolver determinadas cuestiones problemáticas. (918) CARIN(;U.LA, F., Risarcibilita del danno ... , cit., p. 1158; ORIl.LO, G., JI danno .... cit., p. 189.
312
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tividad O actividad tardía conecta, pues, con el principio general de la buena fe, del que deriva, a la postre, la exigencia, adecuadamente concretada por el Derecho positivo, de que los procedimientos no se prolonguen indefinidamente. Pero téngase en cuenta que, cuando después se aborde la responsabilidad por violación de este principio(919), nos referiremos a un específico deber que, aunque igualmente derivado de la buena fe, tiene un contenido muy distinto: la obligación de mantener un comportamiento consecuente, coherente o no contradictorio a lo largo del procedimiento.
Transcurrido el término máximo establecido, si la Administración no ha dictado una resolución expresa o, habiéndolo hecho, no la notifica, incumple uno de los deberes que conforman la relación jurídica procedimental. Y si este incumplimiento genera daños y es imputable a la Administración, el interesado tiene derecho a ser indemnizado. Esta modalidad de incumplimiento es expresiva de un funcionamiento anormal, por lo que, conforme al planteamiento general anteriormente expuesto, la Administración ha de reparar los daños que produzca(920). La generalidad de la doctrina española explica de otro modo la responsabilidad por inactividad o actividad tardía, pero antes de revisar críticamente sus planteamientos, se intentará una sistematización de los supuestos en los que el incumplimiento del plazo máximo de terminación puede generar daños. No se pretende realizar un minucioso elenco de los daños derivados de la inactividad formal, sino brindar un esquema aclaratorio de los casos posibles para una mejor comprensión de la problemática resarcitoria ligada a la morosidad en los procedimientos administrativos.
11. l.
Los procedimientos administrativos ampliatorios, sede natural de la responsabilidad por retraso EL RETRASO EN
LA FINALIZACIÓN DE LOS PROCJ:o:DIMIENTOS ADMINISTRAT/\'OS
ABIATORIOS: LA IMPOSIBILIDAD LÓGICA
m: UNA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
FRENTE AL INTERESADO PRINCIPAL
A modo de aproximación, hay que señalar que, en prinCipIO, no cabe una responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver cuando el expediente inconcluso se destinaba a la adopción de medidas que podían restringir la esfera jurídica del administrado. En los procedi(919) Cap. VII. (920) El incumplimiento del deber de resolver constituye una irregularidad que no afecta a la validez del acto que eventualmente se adopte. Así lo han declarado las SSTS de 7 de abril de 1981 (Ar. 1820), 12 de julio de 1982 (Ar. 5397), 9 de diciembre de 1982 (Ar. 7953), 8 de julio de 1983 (Ar. 4030),28 de diciembre de 1983 (Ar. 6854), 26 de noviembre de 1986 (Ar. 1987, 1586)
y 19 de julio de 1989 (Ar. 6031). GARCÍATRF\'IJA~() G.-\R:\ICA (El silenrio ... , cit. p. 222) señala, no obstante, que si el plazo ha sido concebido como esencial, su incumplimiento dará lugar a la anulación de lo actuado. Si esto ocurre V el interesado ha sufrido un daño, se estárá ante un supuesto de responsabilidad por ilegalidad y no por morosidad.
, II.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
313
mientos ablatorios, el tiempo corre a favor del interesado que, lejos de sufrir daños, se beneficia del incumplimiento en que incurre la Administración. Consumido el plazo máximo de terminación sin un acuerdo expreso y ejecutivo, el procedimiento caduca o perece (921) (art. 44.2 LPC), sin que la Administración pueda ya dictar un acto que no sea el que declare formalmente esta contingencia (art. 42 LPC) (922). Por eso la demora en la tramitación de procedimientos que pueden imponer actos de gravamen no genera daños al interesado ni, consecuentemente, responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, puede haber algún supuesto en el que un tercero sea portador de alguno de los intereses privados que la potestad de gravamen estaba llamada a garantizar y que, como consecuencia de la inactividad administrativa, sufra un daño(923). Imaginemos que la Administración inicia un procedimiento administrativo encaminado a evitar que siga funcionando un vertedero (contaminante) o una discoteca (ruidosa) porque carece de la preceptiva autorización; y demos por supuesto que las actividades que se desarrollan en estos establecimientos están generando daños personales (particularmente psicofísicos) y daños materiales (perjuicios económicos derivados del cambio de residencia o de la instalación de sistemas de insonorización). Si transcurre el plazo sin que la Administración haya acordado la clausura, el vertedero y la discoteca seguirán funcionando y los vecinos sufriendo sus daños y perjuicios. En este caso, podría decirse que la Administración ha contribuido al mantenimiento de la actividad lesiva, por la dejación administrativa de sus facultades. Por eso las víctimas podrán reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que derivan del retraso en la tramitación y que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento: los sufridos a partir de la fecha en que debió finalizar el procedimiento(924) . (921) GO;-.JZALEZ NAVARRO, F. (La llamada caducidad del procedimiento administrativo, «RAP», núm. 45, 1964, p. 194; Dmrho Administrativo Español, t. III, El arto y PI prOCfdimiento administrativo, Eunsa, Pamplona, 1997, p. 857) viene insistiendo en la oportunidad de emplear el término «perención» en lugar del de caducidad para diferenciar esta figura extintiva, que afecta sólo al procedimiento, de la prescripción y de la caducidad de derechos. El vocablo ha encontrado aceptación tanto en la doctrina (GÓMEz Pl'F1'TE, M., La inactividad ... , p. 547; C.>'BAI.I.ERO SA:-';CHEZ, R., PTPscriprión ... , cit., p. 155; A(a'ADO [ Cl'DOL-\, V., El silencio ... , cit., p. 290) como en la jurisprudencia [SSTS de 22 de noviembre de 1988 (Ar. 9154); 22 de diciembre de 1988 (Ar. 10221); 19 de julio de 1989 (Ar. 6034); 19 de noviembre de 1989 (Ar. 8514); 30 de junio de 1990
(Ar. 5759); 10 dejunio de 1990 (Ar. 5846); 9 de julio de 1993 (Ar. 5767); Y 29 de enero de 1994 (A.r. 348)]. (922) Uno de los aciertos introducidos con la reforma de 1999 radica precisamente en que la caducidad del procedimiento no libera a la Administra~ión de dictar acto que declare expresamente la extinción del procedimiento y el archivo d.c las actuaciones (art. 42.1 LPC). I (923) Se ha referido a este supuesto, GÓ~IEZ Plir:-;n, M., La inartividad ... , cit., p. 871. (924) Evidentemente, los perjudicados tienen frente al responsable de las inmisiones contaminantes la acción de cesación (arts. 348 y 590 CC) y puede solicitar directamente a la Administración la clausura, no ya por la ausencia de autorización, sino por los daños que se les están ocasionando.
314
CAP.
VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
Como ha subrayado GÓMEZ PUENTE(925), en supuestos como éste, un sujeto distinto del directamente interesado puede sufrir perjuicios como consecuencia del retraso en la tramitación, y no sólo porque el procedimiento perezca, sino también porque el transcurso del tiempo puede determinar que la potestad no pueda ya ejercitarse (por ej., cuando prescribe la infracción como consecuencia de la inercia en el ejercicio de la potestad sancionadora). A su vez, los mismos efectos perjudiciales pueden derivarse en supuestos en los que ni siquiera se incoa el procedimiento. Estos procedimientos han de iniciarse de oficio y, si la Administración no lo hace, puede causar daños de la misma manera. Por eso el autor citado entiende que la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver incluye también la derivada de la infracción del deber de instar el procedimiento(926). En rigor, estamos ante el incumplimiento de otro deber procedimental que, en la medida en que cause daños (y sea imputable a la Administración), es fuente de responsabilidad patrimonial. Por la violación de este deber, la STS de 25 de mayo de 1988 (Ar. 3962) condenó a la Administración a afrontar unas indemnizaciones, dado que, pese a las insistentes denuncias de los vecinos, ésta no acordó la iniciación de un procedimiento encaminado a clausurar un vertedero ilegal, cuyo funcionamiento generó graves perjuicios. Lo mismo aconteció en el asunto de la STS de 27 de septiembre de 1991 (Ar. 8038). Un particular realizó sin licencia unas obras en el cauce de un río que ocasionó daños en las fincas contiguas. El Tribunal declaró la responsabilidad de la Administración porque los daños fueron provocados «por dejación de las potestades correspondientes a la Administración que tenía conocimiento de su realización [de las obras]", pues las denuncias cursadas «han puesto de relieve la conducta displicente, omisiva, de la Administración perfectamente enmarcable en el supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos». Recientemente, el TS ha vuelto a declarar la responsabilidad de la Administración por daños derivados de la falta de iniciación del procedimiento. Se trata de la STS de 15 de junio de 2002 (Ar. 8613) que condena a un Ayuntamiento porque, pese a los requerimientos de los vecinos, perjudicados por el paulatino derrumbamiento de un inmueble, dejó transcurrir más de un año sin adoptar las medidas de conservación que le eran exigibles a la luz del ordenamiento (debió incoar y finalizar expediente sancionador y, ante un eventual incumplimiento, llevar por sí mismo las obras a través del procedimiento de ejecución subsidiaria, sin perjuicio del derecho de repetición frente a aquél) (927). Junto a estas medidas (reintegradoras), disponen también de la acción resarcitoria ex 1902 CC contra aquéllos. Sobre las dificultades de orden jurisdiccional de estos supuestos de colaboración causal entre los particulares y la Administraciones, vide LlAMAS Po~m(), E. y MAciAS CASTILLO, A., Algunos paradigmas jurisprudencia les de la responsabilidad civil derivada del ruido, "Práct. Der. daños», núm. O, 2002, nov., pp. 5-6. Sobre los daños derivados del ruido pueden consultarse, además, los trabajos de MARTÍN RF.TORTII.I.O, L. (La defensa frente al ruido ante
el Tribunal Constitucional, "RAP», núm. 115, 1988, pp. 205-231; Los «ruidos evitables», «R. Ests. Adm. Loca]", núm. 238, 1988, pp. 1275-1282), quien introdujo los criterios de la tolerabilidad y la inevitabilidad, útiles para distinguir las simples molestias de las injerencias perturbadoras y perjudiciales. (925) La inactividad... , cit., p. 871. (926) Ibídem, pp. 857, 870, 871. (927) Véase también la STS de 22 de noviembre de 1989 (Ar. 8354), comentada por GÚMEZ Pn·::--¡n:, M., La inactividad... , cit., p.870.
...,
II.
2.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATNOS AMPLIATORIOS ...
315
EL RETRASO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMfNISTRATIVOS AMPLIATORIOS, SUPUESTOS
Dejando al margen los casos de responsabilidad administrativa frente a terceros y centrando la atención en el directamente interesado, hay que concluir que los procedimientos cuya larga tramitación pueden generar daños son siempre los que se enderezan a la adopción de resoluciones susceptibles de ampliar la esfera jurídica de aquél: actos de adjudicación de contratos, autorizaciones, licencias, concesiones, homologaciones de títulos académicos, admisiones en centros públicos, remoción de sanciones, etc. Este fenómeno ha sido convenientemente registrado en Italia, donde se dice que el titular del inleresse pretensivo (el aspirante a la obtención de un acto favorable) sufre los retrasos de la acción administrativa porque de ésta depende la adquisición o el reconocimiento de la utilidad apetecida; y que, en cambio, el titular de un inleresse oppositivo (el interesado que, «enfrentado» a la potestad ablatoria, posee el bien sobre el que se cierne la amenaza de despojo, gravamen o limitación) se beneficia de la tardanza administrativa: mientras no se adopta la resolución definitiva, el bien amenazado sigue integrado en su patrimonio jurídico con visos de hacerlo también en el futuro por el juego de la caducidad administrativa(928) . Así pues, los procedimientos ampliatorios constituyen la sede natural de la responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en plazo, el ámbito donde un retraso puede generar daños al interesado; daños que, en una vida económica como la actual, "inexorablemente regida por el principio "time is money"», pueden ser de la mayor gravedad(929). 2.1.
El silencio negativo y la responsabilidad patrimonial
Pasando ya a analizar someramente la casuística propia de los procedimientos ampliatorios, hay que constatar la existencia de una importante variedad de hipótesis en que el incumplimiento del deber de resolver en tiempo puede producir daños imputables a la Administración morosa. El supuesto más obvio es aquel en que una Administración que había permanecido silente dicta resolución tardía atribuyendo o reconOciendo el bien pretendido. Son casos en los que el ordenamiento ha rechazado anudar al transcurso del tiempo el efecto del silencio posi(928) La observación es de FOI.l.lERI. E .• Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi. Solfanelli. Chieti. 1984. p. 50 Y CrARlCH. M .• Termine del ...• cit .• pp. 30 Y 139. Vide también PETRONE. l.. Jl risarcimento del danno per equivalente: il quantum risarcitorio.
www.filodiritto.it. cons. 15 dic. 2003. pág. 12. (929) Así lo ha dicho NIt:TO GARCÍA. A.~ Prólogo a BIASCO Esn:vE. A., La responsamlidad ... actos administrativos. cit.. p. 20.
316
CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
tivo(930) y el interesado, aunque estaba legitimado para recurrir en las instancias administrativas y jurisdiccionales correspondientes, confió en que la Administración definiera el procedimiento y vio recompensada la espera obteniendo finalmente la ventaja deseada: el permiso de exportación, el pasaporte, la licencia de obras, etc.(931). En estas hipótesis, si la Administración hubiera atribuido tempestivamente la ventaja anhelada, el solicitante habría podido medio tempore vender productos extra~eros en el mercado interior; emprender el viaje que organizó y pagó para cerrar un importante e inaplazable negocio; o poner en marcha la construcción proyectada(932). En todos estos casos, el particular sufre pérdi(930) El silencio es negativo en los procedimientos iniciados de oficio de los que pudiera derivarse el reconocimiento o la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas (art. 43.2 LPC). En los iniciados a solicitud del interesado, la regla general es el silencio positivo, salvo en los procedimientos en que: a) se ejerza el derecho de petición del arto 29 CE; b) se impugnen actos o disposiciones (excepto cuando se trate de un recurso de alzada contra una desestimación por silencio); oc) se soliciten autorizaciones o concesiones que supongan la transferencia para el solicitante o terceros del ejercicio de facultades relativas al dominio público o al servicio público; y en aquellos en los que una Ley estatal o autonómica o una norma de Derecho comunitario establezca el silencio neg-ativo (arls. 43.2 y 44.1 LPC). Sobre el sentIdo del silencio en la regulación vigente, A(:L'AllO I CCDOIÁ, V., El silenrio ... , cit., passim; BOCA1\H:RA SIERRA, R., Lerrionfl..., cit., pp. 82-103; GARRIDO FALlA, F. Y FER,\,.i."DEz PASTR-\I'\A, J. M., Ré[!;imen jurídico ... , cit., pp. 227-252; G()MEZ PCDiTE, M., La inactividad ... , cit., pp. 577-737; Go'\zAuz P~:REZ,J. y Gma.AI.EZ NAVARRO, F., Comentarios a la Lf"j df Ré[!;imen .Juridiro df las Administraciones Públicas y del Prorfdimiento Administrativo Común (Lf"j 30/1992, de 26 df noviemlm), t. 1, 3' ed., Civitas, Madrid. 2003, pp. 11631253; RAzQL'I'\ LlzARR-\(;A, M., La nueva fijarión Ú'gal de plazos de resolución y notificación de los proredimientos administrativos y de los efectos dd siÚ'ncio, «REDA», núm. 113, 2002, pp. 31-50. Trabajos anteriores a la reforma de 1999 pueden consultarse, entre otros: GL'lLlJ'\ Pf:REZ, M. E., El siÚ'nrio administrativo. El control judicial de la inactividad admini.\trativa, Colex, Madrid, 1996; SAINZ Mo. RE"O, F., Obligación de resolver y actos presuntos, en AAW, «La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones PÚblicas y del Procedimiento Administrativo
Común», dir. J. LECL'I1\A VILlA y M. SÁNCHEZ MORól\i, Tecnos, Madrid, 1991, pp. 126-151; PAREJO ALFONSO, L., El siÚ'ncio administrativo en la Ley de Ré[!;imen .Juridico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en AAW, «La protección jurídica del ciudadano (Procedimiento administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez», coord. L. MARTÍN-RETORTII.I.O BAQUER, t. 11, El procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 1993, pp. 559-586; ROMERO HERNANDEZ, F., Comentarios al CaPítulo l/l, en AAW, «Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y su conexión con el Régimen Local», 2ª ed., El Consultor, Madrid, 2000, pp. 163-185; SANTA.\1ARíA PASTOR, J. A., El silencio administrativo y las intervenciones subsiguientes, con participación de los profesores COSClII.LL'EIA MO!\TAI'\ER, ENTRENA Cl'ESTA, DEL Río Ml'Ñoz, GARRIDO FAI.IA, L()PEZ MF:'\lIIlO, LúPEZ RA~IÓl\i, LÚPEI: ROllÚ, MARCOS F':R\;AN. ])EZ, MARTÍNEZ LÓPEz-ML;¡\;lz, MARTíNEZ MARÍN, MORII.LO-VEIARDE Pf:REZ, ORTEeA ÁL\'AREZ, PA· RF¡O ALFONSO, REBOI.I.o PUle;, RI\'ERO YWRN, SAI'\(;HFZ MORÚl\i. SERRERA CO:-.lTRER-\S, SoRIANO GARCÍA, en AAW, «Jornadas de estudio sobre la reforma de la Ley 30/92", Min. Adms. Públs, Madrid, 1997, pp. 91-136. (931) A tenor de lo establecido en el artículo 43 LPC, el silencio negativo no produce un acto presunto desestimatorio: tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. Pero éstos podrán esperar la resolución expresa tardía, pues la superación del plazo máximo de terminación del procedimiento no extingue el deber administrativo de concluirlo. (932) La profesora MONTORO CHIl\iER (La responsabilidad... , cit., pp. 199-200), des-
1
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
317
das de las que debe hacerse cargo la Administración porque ella las ha generado al demorar la terminación final del procedimiento y porque concurre el preceptivo título de imputación: el incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Se ha admitido la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados de esta manera en supuestos de retraso: en la notificación de la orden por la que se rehabilitaba a un maestro que había sido sancionado [STS de 5 de junio de 1975 (Ar. 2769)]; en la adjudicación de viviendas de protección oficial [STS de 29 de diciembre de 1986 (Ar. 1572)]; en el otorgamiento de una licencia urbanística [STS de 21 de junio de 1988 (Ar. 4408)]; o en la resolución de una petición de compatibilidad laboral (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1503, de 18 de marzo de 1993). Cabe también que la ventaja tardíamente obtenida sea la remoción de una sanción, es decir, la anulación en la vía administrativa de un acto ablatorio. Es lo que ocurrió en el asunto resuelto por la STS de 10 de junio de 1986 (Ar. 320). El recurrente había sido suspendido en la posesión de su carnet profesional de instalador eléctrico por una Delegación provincial de la Administración General del Estado. Recurrida la sanción ante la Dirección General de la Energía, fue anulada tres años y once meses después. La tardanza en la resolución del procedimiento, que se debió, según dice la sentencia, «al inexplicable e inexplicado retraso por aquélla en el envío del expediente administrativo», demoró la devolución de su carnet profesional, imprescindible para el ejercicio de su actividad laboral y, con ello, le privó de obtener los beneficios correspondientes.
Puede ocurrir que la resolución tardía, en lugar de reconocer o atribuir la ventaja anhelada, deje inalterado el patrimonio jurídico del interesado porque sea negativa o desfavorable(933). Cuando esto sucede, puede haber responsabilidad por incumplimiento del deber de resolver en tiempo en otras tres hipótesis. Puede haber daños imputables a la morosidad administrativa cuando una tempestiva finalización del procedimiento habría podido deparar un resultado favorable al interesado. Me refiero a esos supuestos en los que el momento en que finaliza el procedimiento cobra una importancia determinante porque la resolución puede ser favorable si se pués de referirse a la multitud de operaciones de planificación económica que suele realizar el interesado que solicita licencia (petición de créditos para la financiación de las obras, contratación laboral, adquisición de solares, suministros, maquinaria) señala que éstas «pueden verse fracasadas si el inicio de la obra no coincide con la fecha prevista», debiéndose trasladar su coste a la Administración. (933) El concepto manejado de acto negativo o desfavorable engloba también la resolución positiva por la que se otorga la ventaja a un tercero que, desde la perspec-
tiva de los demás participantes, coñstituye, materialmente, una denegación; así como la que concede el beneficio, pero limitando su objeto a parte de la utilidad solicitada en la instancia -lo que, materialmente, constituye, respecto de la porción excluida, una denegación- o sometiéndolo a determinaciones accesorias que impiden o dificultan gravemente la obtención efectiva de la utilidad apetecida. Vid! LEDDA, F., Ji rifiuto di provvedimento amministrativo, Giapfichelli, 'torin~, 1964, pp. 150, 151, 159-16 , 196 Y BOCANH.RA SIERRA, R., Lecciones ... , cit., pp. 47-48.
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CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
dicta en una determinada fecha, pero necesariamente denegatoria o menos beneficiosa si se adopta en otra posterior. Piénsese en el particular de 60 años que solicita autorización para abrir un establecimiento farmacéutico. Si el procedimiento se resuelve tempestivamente, cabe que la Administración conceda la autorización, pero si lo hace seis años después, la resolución final ha de ser negativa necesariamente porque en esa fecha, al estar el peticionario en situación de jubilado -tiene 66 años-, carece de uno de los requisitos que exige la normativa aplicable. En estos casos, el incumplimiento del deber de resolver en plazo ha podido mutilar la oportunidad de obtener la ventaja apetecida o impedir que el solicitante desarrolle una actividad lucrativa. Además, ha hecho inútiles los gastos que, con miras a la obtención y explotación de la utilidad, había realizado el solicitante. Son daños que causa el retraso y que se imputan a la Administración por el dato del incumplimiento del deber de resolver en plazo. El ejemplo está tomado de la STS de 7 de diciembre de 1998, que no ordenó la reparación del daño, invocando, entre otras razones, el principio de resarcibilidad privativa del derecho subjetivo (934) . Esta cuestión se plantea también en el ámbito urbanístico, cuando se modifica el planeamiento vigente en la fecha en la que el procedimiento de otorgamiento de licencia debió estar resuelto. Según MONTORO CHINER(935), si la tramitación se prolonga más allá del término máximo establecido y el planeamiento modificado está en vigor en la fecha en que aquél va a finalizar, la resolución que se dicte ha de someterse al plan alterado, aunque de éste derive una disminución de las facultades urbanísticas en relación con el planeamiento anterior. Ahora bien, es evidente, que el retraso ha ocasionado un perjuicio porque ha impedido la aplicación de las condiciones más beneficiosas, por lo que, como ha señalado la mencionada autora, la Administración deberá repararlo en concepto de responsabilidad patrimonial.
Por otra parte, y estamos introduciendo otro supuesto en el que la tardanza en la adopción de una resolución denegatoria puede generar responsabilidad, es muy común que los particulares, para sostener su posición durante el procedimiento y en la esperanza de que la Administración acuerde el otorgamiento, inmovilicen capitales u otros recursos, descarten emprender otros negocios y realicen determinados gastos. Estas decisiones las toma corrientemente todo el que aspira a obtener un bien para cuyo otorgamiento es precisa la intermediación favorable de la Administración; decisiones cuyas consecuencias desfavorables debe soportar su autor, por más que una resolución denegatoria (legal) frustre sus esperanzas. Ahora bien, si tales medidas se llevan a cabo en fechas posteriores a aquella en que debió adoptarse la resolución final, los efectos perjudi(934) A esta sentencia y al juego del «dogma» de la irresarcibilidad del interés legítimo en el Derecho español nos hemos referido supra Cap. III, ap. V.l.
(935) 21l.
La responsabilidad ... , cit., pp. 210-
l
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS...
319
ciales que produzcan son imputables a la Administración porque ella los ha propiciado al prolongar más allá de lo debido la situación de incertidumbre del administrado respecto del definitivo desenlace del procedimiento. En efecto, el interesado, de haber sabido que la Administración iba a denegarle el bien auspiciado, no habría esperado la resolución tardía por lo que ni habría inmovilizado capitales ni habría realizado los gastos mencionados. Además, se habría embarcado, muy posiblemente, en alguna otra actividad lucrativa. Por eso, aunque no tengo constancia de que la jurisprudencia haya brindado tutela resarcitoria por estos conceptos, considero que la Administración es, a la postre, la causante del daño y la obligada a su reparación en la medida en que concurre el preceptivo factor de atribución: el incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Dicho de otra forma, la superación del término legal o reglamentario del procedimiento, cuando no deriva en un silencio positivo, convierte en ilícito el estado de inseguridad que sufre el interesado que decide esperar la resolución tardía; y ese estado, que puede influir negativamente en las decisiones del particular cuando el resultado del procedimiento es finalmente contrario a sus intereses, puede justificar la responsabilidad patrimonial de la Administración porque deriva de su inactividad formal. Limitadamente al ámbito urbanístico, MONTaRa CHINER(936) ha hablado de la «indefensión» en que se encuentra el interesado que ve cómo transcurre el tiempo sin que la Administración acuerde una resolución expresa; indefensión porque aquél no sabe a qué atenerse, realizando o dejando de realizar medidas que pueden no ser consecuentes con el acto que finalmente se adopte. La autora toma esta idea, que entronca con la situación ilícita de incertidumbre a la que nos hemos referido, de la STS de 25 de junio de 1973 (Ar. 2877) que, aunque no condena al resarcimiento del daño por otras razones, señala que los recurrentes tienen derecho a indemnización por los meses en que, al no resolverse el procedimiento, permaneció un edifico desprovisto de cubierta, sufriendo desperfectos considerables: "De este modo se produjo un Periodo de dos meses y medio durante el cual los recurrentes se encontraron en una situación de indefensión provocada por la demora de la Administración que pudo impedirles la adopción de ciertas medidas en evitación de eventuales daños que dicen sufrió el inmueble». En Italia, el planteamiento expuesto ha sido ampliamente explicado por el profesor CLARlCH(937) , al que han seguido algunos autores [Sc()(;A(938) " TRlMARCHI BANFI (939); PROTTO(940)] y cierta jurisprudencia menor, como la representada en la sentencia TAR Lombardia-Milano, Secc. 11, de 12 de abril de 2000. Solicitada concessione edilizia, la Administración demoró la tramitación del procedimiento más allá del plazo máximo sin que adoptara resolu(936) La responsabilidad patrimonial... , cit., pp. 203. (937) Termine ... , cit., pp. 153-155. (938) Risarcibilitii e interesse legittimo, cit.,
p.35.
(939) (940) 998.
Tuüda sperifica ... , cit., pp. 90-93. Responsabilitii della P. A ... , cit., p.
320
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
ción final. El Tribunal se fuó en las vías alternativas de lucro que el reclamante pudo emprender en el tiempo en que el procedimiento debía estar resuelto. Resulta muy interesante, además, que se presumiera que tales vías de lucro existían y que habrían sido utilizadas, resolviendo así la cuestión del an;y que había que cuantificar el daño equitativamente, ante la imposibilidad de localizar parámetros claros de medición (941).
En rigor, la Administración contrae también la obligación de mitigar los efectos perjudiciales de medidas de este tipo, adoptados por el particular a la espera de la resolución final, cuando el procedimiento concluye con una denegación que, además de tardía, es contraria a Derecho. En estos supuestos, podría reconocerse el crédito resarcitorio del interesado sobre la base de la ilegalidad de la resolución administrativa. Pero los daños que derivan de la contrariedad jurídica invalidante son sólo, en realidad, los que ocasiona la imposibilidad de disfrutar la ventaja injustamente denegada y la inutilidad de los gastos e inversiones acometidos hasta la fecha en que debió finalizar el procedimiento. Las decisiones que se toman una vez superado el plazo para resolver (como el estancamien to del capital o la realización de determinados gastos) pueden generar daños que, bien entendido, son trasladables a la Administración, pero no porque haya dictado una resolución ilegal, sino porque la ha adoptado fuera de plazo; la causa relevante de estos perjuicios no está en la ilegalidad de la resolución, sino en el retraso en su adopción: la Administración no habría ocasionado estos daños de haber acordado en tiempo la resolución ilegal. Otra cosa es que el interesado no espere la resolución tardía del procedimien to y opte por recurrir en las vías administrativa y/o jurisdiccional. Los daños que sufre quien, habiendo solicitado una ventaja, no obtiene una respuesta y reacciona ante las instancias correspondientes, son indemnizabIes en la medida en que tales instancias estimen que la Administración debió dictar el acto favorable. Cuando esto ocurre, el daño no procede tanto de la infracción del plazo establecido para poner fin al procedimiento como de la ausencia de una resolución positiva. El factor decisivo no está aquí en el cuándo debió resolver la Administración sino en el cómo debió hacerlo. Por eso, aunque no se puede decir que los daños derivan de la ilegalidad de la resolución denegatoria porque no existe una resolución (ni siquiera presunta), parece correcto entender que la génesis de los perjuicios estriba en una contrariedad jurídica materialmente equivalente: el no haber otorgado el bien solicitado. En estos casos y desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, es exactamente lo mismo sufrir una denegación ilegal de una ventaja que no obtenerla porque la Administración, en lugar de estimar la pretensión del aspirante, ha permanecido en actitud silente.
2.2.
El silencio positivo y la responsabilidad patrimonial
Cabe preguntarse si es imaginable una responsabilidad cuando el (941) Idem. Sobre las dificultades probatorias que plantean las ganancias derivadas del descarte de una posibilidad alterna-
tiva de negocio y la forma en que superarlas, vide infra Cap. VII, ap. VI.
11.
LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMPLIATORIOS ...
321
ordenamiento atribuye al transcurso del tiempo el efecto del silencio positivo, es decir, la producción de un acto presunto por el que se estima la solicitud del interesado. Parece que la respuesta ha de ser negativa porque en el mismo momento en que se ha superado el plazo máximo de terminación el interesado ha obtenido por silencio la ventaja solicitada(942). De hecho, no se plantea en absoluto un problema de daños derivados de la inactividad administrativa cuando el particular se acoge inmediatamente a los efectos del silencio(943), lo que no significa que dejen de caber otros supuestos de responsabilidad. Puede suceder que el acto favorable (presunto) sea contrario a Derecho y perjudique a terceros (944) . Piénsese en los vecinos cuyas formidables vistas se han visto perjudicadas por la construcción de un alto edificio al amparo de una licencia otorgada por silencio positivo en un procedimiento que debió producir una denegación expresa porque la petición no se acomodaba al ordenamiento urbanístico. En estos casos puede haber responsabilidad frente a esos vecinos, pero el deber infringido no es el de resolver en plazo, sino el de hacerlo con arreglo a Derecho. Aunque el distingo no cobra aquí excesiva importancia, lo cierto es que la causa generadora del daño y el título de imputación nada tienen que ver con la morosidad de la Administración, que desde luego existe, sino con la ilegalidad de la resolución (presunta) que esa morosidad genera.
Cosa distinta es que el interesado no se sirva del silencio tan pronto como le es jurídicamente posible(945). Desde la óptica del daño, este supuesto equivale materialmente al de atribución tardía del acto favorable. En ambos casos, el administrado ha podido sufrir perjuicios medio tempore, desde la fecha en que debió resolverse expresamente el procedimiento hasta aquella en que el interesado obtiene efectivamente el bien pretendido. Ahora bien, mientras que en aquel caso los perjuicios derivan inequívocamente del retraso, en el que estamos considerando no está tan claro porque la VÍctima ha interferido causalmente en su producción. Por eso es correcto afirmar que, en principio, la Administración no incurre en responsabilidad: la VÍctima se ha autodañado, pues estaba en su mano evitar el menoscabo acogiéndose anticipadamente a los beneficios del silencio (946). Ahora bien, si por alguna circunstancia hay que apreciar que la conducta del interesado no tiene relevancia causal (942) Así lo ha puesto de manifiesto, GARcíA-TREVI.JAMl GARNICA, E., El silencio... , cit., p. 231; GÚMEZ Pn::-:n:, M., La inactividad ... , cit., p. 864; Y A(;CAIlO I Cl"IlOl.\, V., El silencio ... , cit., p. 245. También, en el ámbito urbanístico, ClAVERO ARf:\"ALO, M. F., El nuevo ... , cit., p. 121; GONZÁLEZ Pf:REZ, J., Co-
mentario a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., p. 796. Lo afirma categóricamente, Gcn.Lf:N Pf:REZ, El silencio ... , cit., p. 155. (943) GÓMEZ PUENTE, M., Inactividad administrativa... , cit., p. 864.
(944) A<;UAllO I CUIlOl,Á, V., Silencio Pdministrativo... , cit., pp. 245-246. Sobre la aplicabilidad a los actos presuntos de las sanciones de nulidad absoluta y anulabilidad (arts. 62 y 63 LPC), MORILI.O-VEL-\RDE PfREZ,j. l., Los artos ... , cit., pp. 109, 114. (945) Se ha referido a estos supuestos, GÚMEZ Pl'ENTE, M., La inactividad... , cit.,~p.
865. (946)
En este sentido, idem.
322
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
exclusiva, se estará ante un supuesto más de daños derivados del incumplimiento del deber de resolver en tiempo. Valga el siguiente ejemplo: transcurrido el plazo de tres meses, un particular obtiene por silencio positivo la autorización para desarrollar una actividad económica que, sin embargo, no emprende inmediatamente por tener la convicción de que la Administración dispone de otros tres meses para resolver, pues la publicación informativa correspondiente no había sido actualizada, figurando aún el viejo término establecido para ese procedimiento, que era de medio año. Teniendo en cuenta que la Administración está obligada a informar adecuadamente sobre la duración de sus procedimientos (art. 42.2 LPC), podría concluirse que el incumplimiento de este deber y el de resolver expresamente el procedimiento han podido generar daños, que son los ligados a la falta de explotación de la actividad autorizada. Antes de la aprobación de la Ley 30/1992, la estimación por acto presunto exigía no sólo que hubiera transcurrido el plazo máximo de terminación, sino también que el interesado denunciase la mora y la Administración permaneciera de nuevo silenciosa. Con este régimen, era normal que el interesado que se acogía al silencio positivo hubiera sufrido daños anudables al incumplimiento del deber de resolver en plazo: las pérdidas sufridas desde la fecha en que debió adoptarse el acto favorable hasta aquella en que, una vez denunciada la mora, se produjo el silencio positivo. Así lo reconoció la STS de 21 dejunio de 1988 (Ar. 4408), que condenó a la Administración a resarcir los daños que sufrió un peticionario de licencia de obras que, ante la reiterada inercia administrativa, pudo finalmente acogerse al silencio positivo. También la STS de 21 de diciembre de 1990 (Ar. 10051), en la que, no obstante, se exonera a la Administración por la tardanza en la notificación de un acuerdo por el que se libraban guías provisionales para la explotación de máquinas recreativas precisamente porque el recurrente colaboró causalmente en la producción del daño al no denunciar la mora(947).
En conclusión, la infracción del plazo máximo de terminación puede causar daños (por lo menos) en hasta seis supuestos, cinco de los cuales se refieren a procedimientos encaminados a la aprobación de actos susceptibles de ampliar el patrimonio jurídico del interesado. Sobre la base de este estudio, se puede abordar ya un análisis crítico y dogmático del planteamiento doctrinal mayoritario en torno a la responsabilidad por morosidad.
III. l.
Las doctrinas que vinculan la responsabilidad por retraso con la noción de culpa LA CULPA COMO TÍTULO DE IMPUTACIÓN Y EL PLAZO MÁXIMO DE TERMINACIÓN COMO MERO ÍNDICE DE RAZONABILIDAD TEMPORAL
Aunque una buena parte de la doctrina española viene afirmando (947) Sobre el tema, con comentario de sentencias similares, La responsabilidad... , cit., pp. 201-206.
MONTORO CHI:--IER, M.
J.,
IJI.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
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que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es pura y globalmente objetiva, la mayoría de los autores que se han ocupado de la derivada del retraso en la resolución de procedimientos la fundamentan en criterios de culpabilidad o razonabilidad de la actuación administrativa. En esta línea se sitúa, resueltamente, GÓMEZ PUENTE, pues considera que el fundamentq de la responsabilidad por omisión radica en la culpa de la que es indicativa el incumplimiento del deber de resolver expresamente el procedimiento. Según este autor, la responsabilidad por omisión <<no es distinguible o separable de la idea de culpa, a pesar de que, con carácter general, el sistema español ( ... ) sea de carácter objetivo»(948). Afirmada la centralidad del elemento subjetivo, este autor viene a identificar el obrar culpable de la Administración con el incumplimiento del deber de resolver. Desde su punto de vista, la responsabilidad por omisión es siempre una responsabilidad subjetiva: «La mera actitud pasiva de un sujeto sólo constituye un hecho omisivo cuando puede ser identificada con la ausencia de una actuación concreta que resulta debida a una determinada situación objetiva o subjetiva. Por eso, la responsabilidad por omisión es siempre responsabilidad por inactividad, por infracción de un deber legal de obrar establecido en interés ajeno» (949). Como vemos, la teoría que reconduce la responsabilidad por ilegalidad a la noción de culpa (acogida, según vimos, por nuestrajurisprudencia aunque se siga afirmando que el sistema de responsabilidad patrimonial es un sistema de responsabilidad objetiva) encuentra su paralelo en el planteamiento del autor señalado. Tal teoría, ya lo hemos dicho (950) , se desdobla, en esencia, en dos, la que considera que el acto, si es ilegal, es de suyo negligente; y la que entiende, en cambio, que la disconformidad jurídica de la resolución suele ser síntoma de que ha habido culpa, aunque no necesariamente. La primera viene a presumir iuns et de iure la culpa de la Administración, que sólo puede exonerarse demostrando que la ilegalidad no le es imputable por la concurrencia de una fuerza mayor; la segunda viene a presumirla iuns tantum, admitiendo que el agente dañoso se libere acreditando la ausencia de culpa (la razonabilidad del criterio aplicado). Pues bien, el mencionado autor se sitúa en la línea favorable -a presumir iuns tantum la culpabilidad cuando la Administración no resuelve í~n tiempo el procedimiento(951). El fundamento de la responsabilidad no está, según dice, en el incumplimiento en sí sino en la culpa que éste normalmente presupone. Porque el retraso o la inactividad suele ser (948) La inartividad ... , p. 845. (949) Ibídem, pp. 845-846. (950) Cap. V, ap. 11. (951) «Esta vinculación [el deber legal de obrar en interés ajeno] es la que permite distinguir la omisión dañosa de cual-
quier no hacer administrativo al que pretendiera imputarse un resultado perjúdicial. Y esa vinculación presume la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la responsabilidad» (GóMEZ Pm:NTE, M.• La inactividad .... cit.. p. 846).
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culpable, la Administración ha de afrontar, en principio, los daños que ocasione, pues «la superación del término legal constituye un indicio de irrazonabilidad» (952). Ahora bien, si la dilatación temporal del procedimiento más allá del término marcado puede considerarse razonable (inculpable), la Administración no incurre en responsabilidad porque falta la actuación negligente de la Administración (953). Esta tesis es, en esencia, la de la generalidad de la doctrina que, aunque no siempre dice explícitamente que la culpa constituye la ratio justificativa de la responsabilidad (954) , viene afirmando que la superación del plazo establecido es un simple indicio de que el servicio ha funcionado mal, de tal manera que si las circunstancias del caso arrojan que el tiempo empleado fue razonable, la Administración no ha de reparar los daños que eventualmente ocasione. El profesor GARCÍA-TREVIJANO GARNICA ya antes había sostenido que sólo han de repararse los daños que deriven de la superación de «plazos razonables», esto es, de plazos cuya concreta extensión depende de la entidad y complejidad de cada procedimiento(955). A tal planteamiento se han sumado GUILLÉN PÉREz(956) y AGUADO 1 CUDOlA(957); yen parecidos términos se ha expresado BLANQUER CRIADO(958). Según este último, la Administración incurrirá en responsabilidad cuando haya un retraso injustificado y se rebasen los estándares exigibles para poner fin al procedimiento administrativo. Por lo que parece, la duración máxima estándar del procedimiento no se identifica, según este autor, con la marcada por la norma, sino con ese margen de razonabilidad al que apelan los profesores mencionados(959). En esta línea se sitúan algunos de los autores que se han ocupado de la «demora injustificada» en el otorgamiento de licencias urbanísticas, supuesto indemnizatorio al que han hecho referencia la LS de 1990 (art. 21), el TRLS de 1992 (art. 240) y la LS de 1998 (art. 44). Así, MARTÍN REBO(952) Ibidem, p. 86l. (953) Ibidem, pp. 861-864. Las tesis de este autor pueden verse también en Responsabilidad por inactividad de la Administración, «Doc. adm.», núms. 237-238, enjun. 1994, pp. 149-151, 161-164. (954) Sí lo hace MAGIDE HERRERO, M., El criterio ... , cit., pp. 382-384. (955) El silencio ... , cit., pp. 228-232; El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reimpr., Civitas, Madrid, 1996, pp. 65-66. (956) El silencio ... , cit., p. 155. (957) Silencio administrativo ... , cit., pp. 243 Y 244. (958) La responsabilidad ... , cit., pp. 5455. (959) Por su parte, el profesor BLASCO ESTEvE (La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 233) se ha referido a los su-
puestos de responsabilidad por actos que adolecen de irregularidades no invalidantes, como los dictados fuera de plazo o con ciertos errores materiales, aritméticos o de hecho. Para todos estos casos -no sólo para las hipótesis de morosidad-, ofrece una explicación distinta, en la que, no obstante, penetran igualmente las nociones de culpabilidad e irrazonabilidad. Dice que algunas de estas irregularidades serán inexcusables (de modo similar a ciertas ilegalidades con virtualidad anulatoria) y, en cuanto tales, serán constitutivas de un funcionamiento anormal generador de responsabilidad. Pero otras veces, las más, según este autor, serán excusables o razonables y, por lo tanto, exrresivas de un normal funcionamiento de servicio. En este caso, darán lugar a responsabilidad si suponen sacrificios especiales.
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!.AS
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LLO(960) señala que, una vez superado el plazo máximo de terminación, «no parece que quepa hablar de retraso injustificado, a no ser que puedan demostrarse circunstancias ubicables en la desviación de poder que alarguen innecesaria y conscientemente lo que pudo otorgarse en menos plazo». El profesor DE LA MORENA(961) expone de la siguiente manera un planteamiento afín: «El carácter reglado de las licencias ( ... ) presupone que, aun antes de su otorgamiento, preexisten ya los derechos que por medio de ellas se controlan ( ... ) por lo que es consubstancial a las mismas imponer a tales derechos una limitación temporal a su libre ejercicio, limitación temporal que deberá ser soportada en tanto en cuanto resulte razonable, pero que se hará en sí misma lesiva e indemnizable en tanto en cuanto resulte excesiva y, por consiguiente, injustificada» (962). Para GoNZÁLEZ SALINAS(963) es asimismo preciso que «la demora sea injustificada» porque «el mero transcurso del tiempo para resolver no determina la nota de la antijuridicidad». También para el profesor DiEZ SÁNCHEZ(964) el criterio de la razonabilidad es determinante. No obstante, su planteamiento nace de la voluntad de extender al interesado las garantías que la doctrina del Tribunal Constitucional (965) ha ido reconociendo a las partes en los procesos jurisdiccionales; e insiste en que sólo por «causas excepcionales» habrá de admitirse el retraso y en que «allí donde la Ley determine plazos para que la Administración se pronuncie, su indiligencia o pasividad habrían de ser valoradas con el rigor que se merecen». Por otra parte, hay autores que no mencionan el requisito de la razonabilidad de la demora, lo que puede dar a entender que asocian el surgimiento de la responsabilidad con el mero incumplimiento imputable [BoLEA FORADADA(966) , GÓMEZ FERRER(967), MONTORO CHINER(968), GONZÁLEZ PÉREZ(969) , LASO BAEZA(970), MAR BEL(971)]. Afirma expresamente esta doctrina el profesor ENTRENA CUESTA, pues considera que «en la responsabilidad por inactividad formal basta con que se incumpla el deber de resolver, dentro del plazo establecido al efecto» siempre «que de tal incumplimiento deriven perjuicios» y «que el incumplimiento no fuese imputable al lesio(960) La responsabilidad... ámbito urbanístico, cit., pp. 80-81. (961) La responsabilidad patrimonial... , cit., p. 1266. (962) La cursiva es del autor. (963) La responsabilidad patrimonial por funcionamiento de la Administración urbanística, Bol. Col. Abogs. Madrid, La respon.mbilidad patrimonial del Estado (1I), núm. 24, 2003, p. 171. (964) El procedimiento administrativo C(}mún y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 319-328. (965) SSTC 24/1981, de 14 de julio; 25/1983, de 13 de abril; 36/1984. de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 51/1985, de 10 de abril; 152/1987, de 13 de diciembre; 40/1988, de 10 de marzo; 131/1988,
de 4 de julio; 59/1988, de 6 de abril; 50/ 1989, de 21 de febrero; 83/1989, de 10 de mayo; y 128/1989, de 17 de julio. (966) El retraso de la Administración V el silencio administrativo, «RAP», núm. -51, 1966, p. 318. . (967) Resoluciones tardías y conflicto de interesl's privados, «RAP», núm. 68, 1972, p. 212. (968) La responsabilidad ... , cit., pp. 197201. (969) El nul'Vo ... , cit., pp. 535-536; Caml'ntnrio a la Ley sobre Régimen del Suelo... , cit., p. 796; y La responsabilidad ... , cit., pp. 264,265. (970) El nul'Vo ... , cit., pp. 165-166. (971) La responsabilidad... , cit., pp. 119122.
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nado» (972). También, en el RRA(973) , pues señala que basta
ámbito del Derecho tributario MATA SIEla extralimitación de los plazos de los procedimientos de gestión, inspección, recaudación o revisión y la producción de una lesión patrimonial para que surja la responsabilidad de la Administración tributaria. La doctrina expuesta, que identifica el término legal con un mero Índice de razonabilidad temporal, lleva a entender que el interesado tiene derecho, al menos desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial, no a que el expediente concluya en el plazo establecido, sino a que se tramite dentro de un «plazo razonable» (974), concepto éste «necesariamente casuístico» (975) Yque supone «una necesaria relativización de la fijación normativa de plazos» (976). Este planteamiento no desconoce que el tenor literal del artículo 42 LPC concibe el plazo máximo de terminación como el período dentro del cual la Administración debe necesariamente dictar y notificar la resolución final. Pero entiende que, si se parte de la estricta obligatoriedad del margen temporal ftiado y se afirma la responsabilidad por (los daños derivados de) su rebasamiento, la Administración acabaría soportando el coste de imprevistos, es decir, de circunstancias que las normas no pudieron considerar al fijar la duración máxima del procedimiento(977). Desde esta perspectiva, el ordenamiento no puede tener en cuenta todas y cada una de las contingencias susceptibles de incidir en la duración del expediente y no parece justo que se responsabilice a la Administración siempre que una de ellas exija prolongar la inicialmente prevista. Se dice que hechos o acontecimientos como la dificultad que conlleva la tramitación de determinados procedimientos, la necesidad de recabar múltiples informes o la conducta dilatoria del interesado pueden imposibilitar materialmente el cumplimiento del término legal y esto es una realidad ante la que el Derecho no puede rendirse (978) . Por eso este planteamiento rechaza la significación literal de la norma del artículo 42 LPC y, poniéndola en conexión con la realidad a la que se aplica, concluye que el plazo fijado sirve como mero índice ex ante, a (972) Curso... , cit., p. 374. No obstante, este autor ha aplaudido los criterios que maneja el profesor GÓMEZ Pn::-Jn: en otro lugar (RPsponsabilidad ... , cit., p. 363). (973) La responsabilidad ... , cit.. pp. 113122. (974) GARCÍA-TREvIJANo GARNICA. E .• El silencio ... , cit.. p. 229. (975) A(;lADO 1 Cl'DOL.... V .• El silenrio ...• cit.. p. 243. (976) Idem. (977) Dice GARCÍA-TREVljANO GARNIC.\ (El silenrio ...• cit.. p. 228): «La variación. complejidad y vicisitudes que rodean su tramitación [la del procedimiento) son tan diversas unas de otras que de alguna ma-
nera hay que salvaguardar la responsabilidad ( ... ) de la propia Administración. De ahí que cuando esté justificado el retraso en función de las circunstancias concretas del caso, no proceda responsabilidad administrativa». En esta misma línea, GÓMEZ PUE:-JTE (La inactividad ... , cit. pp. 861-864) señala. para justificar el criterio del plazo razonable. que «el Derecho debe ceder ( ... ) ante la realidad. ante la imposibilidad materia!>.. También, pero más veladamente. E:-JTRENA CUESTA. R.• RPsponsabilidad ...• cit.. p. 362 Y AGl'ADO 1 CUDol.A. V .• El silencio ... , p. 243. (978) GÓMEZ PCE:-JTE. M.. La inactividad ...• cit.. pp. 861-864.
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partir del cual establecer ex post, en el caso concreto, la duración efectivamente exigible y, de esta manera, determinar si el tiempo utilizado ha sido razonable o no y, consecuentemente, si la Administración ha incurrido o no en culpa y en responsabilidad (979). En resumen, esta doctrina quiere evitar que la Administración responda cuando le es muy difícil o materialmente imposible ajustarse al plazo máximo de terminación que marca el ordenamiento y, a tal efecto, recoloca el fundamento de la obligación resarcitoria en la culpa, afirmando que sólo hay deber de indemnizar cuando el tiempo empleado es irrazonable; y afirma que «la fuerza normativa de lo fáctico resta fuerza legal al término legal» (980), convirtiéndolo en un mero índice para determinar, a la luz de las vicisitudes que acontecen en cada procedimiento, el plazo efectivamente exigible.
2. 2.1.
REVISIÓN CRÍTICA
El incumplimiento como título de imputación, también para la responsabilidad por retraso
A mi juicio, los planteamientos expuestos son rebatibles. Como venimos diciendo, la actividad (y la inactividad) administrativa formal, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos de nuestro entorno, no queda sujeta a una cláusula general de responsabilidad por culpa (como ocurre en Italia, Alemania y, a través de la fórmula jurisprudencial de la faute du service, en Francia) que obligue a fingir que hay negligencia siempre que hay un retraso en la resolución del procedimien to ni a admitir la posibilidad de que la Administración se libere acreditando, simplemente, que su morosidad era razonable o inculpable. Nuestro ordenamiento ha establecido una cláusula general de responsabilidad administrativa que necesita de ulteriores concreciones que descubran los títulos utilizables de imputación. La indefinición legal obliga, lo hemos dicho reiteradas veces, a localizar, en atención al tipo de actividad dañosa, los criterios jurídicos o buenas razones que justifican que la Administración se haga cargo de los daños que produce. Como hemos intentado demostrar (a partir de las peculiaridades de esa actividad, de la Ley de contratos en los sectores excluidos y de una-interpretación del artículo 139 LPC, a la luz de otros preceptos) tal criteriQ o buena razón es, sencillamente, en el ámbito de la actividad administrativa formal, el incumplimiento que, en la medida en que sea imputable a la Administración, justifica, por sí e independientemente de la inocencia o culpabilidad de ésta, el surgimiento de la obligación resarcitoria. (979) GóMEZ Pllr:~TE, M., La inactividad ... , cit., pp. 861, 863. Parecido planteamiento en GARCÍA-TREVlJANO GARNICA, E., El silencio... , cit., p. 228, YAGCADO I CUDOLÁ, v., El silencio ... , cit., p. 243.
(980) GÚMEZ cit., p. 863.
PUENTE,
M., La inactividad, '
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Si esto es así, la Administración ha de soportar los daños que derivan de la omisión (culposa o no, pero imputable) del deber de resolver en el tiempo establecido, que es un plazo vinculante al que está sujeta a tenor de lo establecido en el artículo 42 LPC (981) . 2.2.
Las funciones de eficacia y garantía del plazo máximo de terminación y su inequívoco valor obligatorio
Considero, además, que el término legal tiene un valor obligatorio inequívoco, y no sólo por el tenor literal del artículo 42 LPC. Como hemos dicho, la fijación del plazo sirve a los principios de eficacia (art. 103.1 CE) Y celeridad (art. 74 LPC) (982) y, en este sentido, se puede decir que cumple una función de tipo organizativo, tendente a asegurar una rápida solución del procedimiento(983). Pero, además, constituye una formidable garantía de la que dispone el ciudadano, pues gracias a él puede conocer la duración máxima del expediente y, consecuentemente, la de ese estado de incertidumbre en el que se encuentra respecto de la solución o desenlace definitivos que puede influir en las decisiones que adopta y en los compromisos que contrae. Por eso puede afirmarse que la fijación normativa del plazo asume también una significación que es del todo coherente con el sistema administrativo de garantías, encaminado a reequilibrar una situación inicialmente inclinada a favor de la Administración pública: ésta es dueña y señora del tiempo del procedimiento, pero sólo hasta un cierto punto, que es precisamente el que marca el término establecido(984). Esta dualidad funcional del término se corresponde con la que, comúnmente, se asigna al procedimiento administrativo corno categoría conceptual unitaria, desprendida de los fines materiales que persigue la Administración a su través. Así, según CJERCO SEIRA(985), la pluralidad de cometidos atribuibles al procedimiento puede reconducirse a dos ideas fundamentales: el procedimiento es «un instrumento tendente a potenciar una buena gestión de los asuntos administrativos» y «un mecanismo destinado a introducir cautelas y garantías con respecto a las situaciones jurídicas de (981) Claramente en este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado núm. 44042, de 18 de marzo de 1982: VI regulación de los plazos de tramitación ( ... ) no es meramente orientativa o indicativa, sino que constituye una exigencia ineludible de la acción administrativa, cuya infracrión genera, m su caso, la consiguiente responsabilidad. Ver también los Dictámenes núm. 51149. de 19 de noviembre de 1987. v núm. 51838. de 15 de diciembre de 1988. (982) COSCULl.UEIA MONTANER. L. M .. Manual... , cit .. pp. 366, 367. (983) CIARICH. M .• Termine ... , cit., pp. 37-38. En parecido sentido. entre otros, MORILUl-VEIARDE PtREZ,j. l., Los artoL., cit..
p. 56. Y BOCA'\E(;RA SIERRA. R., Lerdones .... cit., pp. 83-84. (984) CIARlCH. M., Termine ... , pp. 37-38. En una línea similar, MORII.Ul-VEIARDE (Los actos ... , cit., p. 57) Y BOCAM:GRA SIERRA (Lerciones ... , cit., pp. 83-84) para quienes la resolución expresa y tempestiva aparece como un instrumento al servicio de una adecuada tutela del ciudadano. (985) La particitJación de los interesados en el procedimiento administrativo, Publics. Real Colegio España, Bolonia, 2002, pp. 53-55. 56. En parecido sentido se ha expresado MALARET 1 CARCÍA, E., Los princiPios..., cit.. pp. 314-320.
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los particulares ( ... ) que actúen de freno y contrapeso a los poderes exorbitantes que la Administración pública en tanto que potentior persona puede poner en ejercicio». La fúación normativa de un plazo máximo para resolver se presenta, pues, como uno de los engranajes con los que se articula el procedimiento, para la consecución de esos fines de eficacia y garantía. Partiendo de la funcionalidad organizatoria del término, para asegurar su cumplimiento y, con esto, una acción administrativa rápida y eficaz, el Legislador italiano ha previsto un interesante instrumento. La Ley 59/1997, de 15 de marzo, delegó en el Gobierno la aprobación de un texto en el que, entre otras medidas, se estableciese que la Administración que incumpla la obligación de resolver debe satisfacer una cantidad fúa (forjettaria) a los interesados involucrados. Como ha puesto casi unánimemente de manifiesto la doctrina italiana(986), este mecanismo, que hasta ahora no ha sido adaptado por il legislatore delegato, escapa a la lógica resarcitoria, pues el surgimiento del derecho de crédito frente a la Administración no está subordinado a la demostración de que el retraso ha ocasionado un perjuicio y la cantidad a pagar no depende de la entidad de éste. Se trata, pues, de un indennizzo, de una multa o indemnización punitiva (punitive damages) que cumple una finalidad preventivo-punitiva y que pretende garantizar la función de eficacia y celeridad que desenvuelve la fúación normativa de un plazo máximo para resolver los procedimientos administrativos(987). El establecimiento de esta medida en el ordenamiento español podría meditarse, y en este sentido resultarían muy interesante una reflexión que, partiendo de los presupuestos del análisis económico, arrojara con qué cantidad se satisfarían esos fines de eficacia sin grave peligro para las arcas públicas; y si la medida es idónea para todos o sólo para algunos de los procedimientos que tramita la Administración.
Admitir que el plazo fÜado representa una mera indicación a partir de la cual determinar la duración razonable y efectivamente exigible del procedimiento puede acabar trivializando la eficacia vinculante del deber de resolver y las funciones de organización y garantía que, como estamos diciendo, desenvuelve la füación normativa del plazo. Así lo entienden algunos autores en relación con los plazos que alguna vez füan las Leyes para su desarrollo reglamentario. Según CALVO CHARRO(988) y, siguiendo a ésta, DE AHUMADA RAMOS(989), cuando la Ley obliga al Gobierno a dictar un reglamento en un período delimitado de tiempo no se está ante un capricho del legislador, sino ante la afirmación norII)ativa de (986) Ex multis, CARA:-JTA, R., Attivitii amministrativa ... , cit., pp. 135-137; MASTRA(;OSTI!'>O, F., La tutela risarátoria del diniego e deII 'inenia Ira reintegrazione e risarcimento per equivalente, AAVV, «La tutela dell'interesse al provvedimento», dir. G. D. FAI.CÓN, Univ. Studi Trento, Trento, 2001, pp. 274,275); y VAIANO, D., ?retesa di ... , cit., pp. 214-215. (987) De todas formas, cabría interpretar que, con la instauración de la obligación de abonar cantidades fijas en supuestos de incumplimiento, se afirma legal-
mente la existencia del perjuicio medi~nte una presunción iuris et de iure, montada sobre el id quod plerumque accidit; y, además, como una tasación legal de dicho perjuicio, que no admite la prueba del valor inferior, pero sí del superior. (988) Naturaleza jurídica del ejercicio de la potestad reglamentaria y consecuencias de la sividad administrativa, «RAP», núm. 137, 1995, pp. 256-258. (989) La responsabilidad... , cit., nota 493, pp. 282-283.
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la exigencia de dar pronta respuesta a las exigencias sociales objeto de regulación, de tal manera que el incumplimiento del plazo, si genera un daño cierto e individualizado, debe comportar responsabilidad patrimonial de la Administración. Como es sabido, la Ley que obliga al Gobierno a dictar un reglamento no siempre acota un margen temporal. Es precisamente en estos casos, y en aquellos en que, subsistiendo una obligación de obrar a cargo de la Administración, no hay norma que determine con exactitud el q:uando, en los que entra en juego el criterio de la razonabilidad. En ausencia de una norma delimitadora, habrá que entender que esa obligación resulta incumplida si, a la luz de las circunstancias del caso, ha habido una dilación irrazonable. En estos supuestos, el cumplimiento de la obligación ha de acotarse temporalmente, pero la norma no dice en qué medida. Por eso opera el criterio de la razonabilidad, porque es la única manera de marcar un límite temporal a partir del cual determinar cuándo la obligación de actuar ha resultado incumplida. Uno de los puntos cuestionables de la doctrina que estamos revisando radica, en mi opinión, en que extrapola el criterio necesariamente casuístico propio de obligaciones cuyo cumplimiento no está sometido a un plazo concreto, para llevarlo a un caso, como el del deber de resolver el procedimiento, en el que existen normas legales o reglamentarias que marcan el tiempo máximo utilizable. De ahí que, a mi juicio, no pueda trasladarse al procedimiento administrativo la doctrina del «plazo razonable» desarrollada por el TEDH, construida a partir del artículo 6.1 del CEDH, en el que se establece que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial». Los profesores E. GARcÍA-TREVIJANo GARNICA(990) y GÓMEZ PUENTE(991) la han invocado para el sostenimiento de sus teorías, pero, a mi modo de ver, lo que hace es avalar la tesis contraria. Este Tribunal aplica el criterio en cuestión para poner límite a la pasividad de órganos jurisdiccionales o administrativos en procesos o procedimientos que, normalmente, no tienen un plazo máximo legal de terminación, pero no para degradar a mero índice los plazos efectivamente establecidos(992) / (993). (990)
El silencio ... , cit., notas 240-241, p.
229.
(991) 861.
I,a inactividad... , cit., nota 24, p.
(992) Sobre esta doctrina, CrTIAREI.1.0, A., La durata ragionevole del processo: criteri di valutazione delta aragionevolez.za» elabora ti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ed ardinamento italiano, «Riv. it. Dir. pubbl. comunit.», 2003, pp_ 145-177. (993) Los Tribunales norteamericanos acuden también al criterio de la razonabilidad para acotar los límites temporales de los procedimientos que incoan las agencias administrativas. Lo interesante, a nuestros
efectos, es que, como ha puesto de manifiesto entre nosotros CONZÁI.EZ CARCÍA, J. V. (El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, McCraw-Hill, Madrid, 1996, pp. 192195), esto es debido a la acusada ausencia de estándares normativos que fuen el tiempo máximo utilizable para resolver; y, consecuentemente, que permitan determinar que un retraso es indebido. La «vaguedad» con que se configura en el ordenamiento estadounidense la obligación de resolver es «el principal problema» del control judicial del retraso administrativo, según el Comité del Senado sobre asuntos
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Se corre así el peligro de convertir el término legal en una simple sugerencia, en una indicación con valor meramente programático que sirve de poco a los fines de eficacia, pues la Administración podría superarlo dentro del ambiguo límite de lo razonable; y que tampoco ayuda a los fines de garantía, pues el administrado no podría conocer ex ante la duración máxima de los procedimientos ni, consecuentemente, orientar adecuadamente sus decisiones en una u otra dirección. Esto último me parece grave porque los ciudadanos necesitan saber de antemano a qué atenerse, esto es, saber (sobre todo cuando se trata de procedimientos destinados a adoptar medidas susceptibles de ampliar su esfera jurídica) que en un lapso determinado van a obtener el bien o que les va a ser denegado, y lo que en muchos casos les preocupa enormemente no es tanto que recaiga una resolución negativa ni, incluso, que ésta sea contraria a Derecho, sino que pase el tiempo sin que la Administración diga nada, ni a favor ni en contra. Y si el plazo máximo fijado pierde su estricta juridicidad, deja de ser el instrumento útil que marca el momento a partir del cual la situación de incertidumbre del interesado respecto de la utilidad pretendida se convierte en ilícita por el incumplimiento del deber de resolver, lo que, en el plano de la responsabilidad, asume una importancia determinante, tal y como se ha puesto de manifiesto (994) . En este sentido, son muy expresivas las palabras del profesor NIETO GARcÍA(995): «Lo que agobia a los ciudadanos no es que la Administración actúe mal, sino que no actúe: que pasen los meses y los años y el establecimiento no obtenga la licencia ( ... ). Los negocios se realizan con capitales ajenos, que generan intereses diarios en una coyuntura de inflación vertiginosa ( ... ), el empresario que pleitea con la Administración, más que por el dinero está preocupado por el tiempo, puesto que del tiempo depende su éxito o su fracaso. Y, mientras espera el acto administrativo y la sentencia, se arruina sin que de nada le valga una decisión favorable. El establecimiento cerrado ( ... ) ha de seguir pagando a su personal y los intereses del crédito, que además le será cancelado inexorablemente. Y si obtiene a tiempo la primera sentencia favorable, la indefectible apelación del abogado del Estado -a doble efecto- es ya una sentencia económicamente condenatoria, aunque luego el Tribunal le dé la razón: poca razón para una empresa quebrada». 2.3.
El «realismo» de los plazos máximos de terminación y la posibilidad consecuente de exigir su cumplimiento
Hay que tener en cuenta, a su vez, que la Administración está capacipúblicos (Study on federal regulation, vol. IV, Delay in ¡he regulatory process, 1977, p. 149, apud GO!,;ZÁLEZ GARCÍA, J. V., ibidem, nota 5, pp. 186, 187).
(994) En este Cap., ap. 11.2.1. (995) Prólogo a BLASCO ESTEvE, A., La responsabilidad ... actos administrativos, cit., p. 20.
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tada en una muy buena medida para adaptar la duración máxima genéricamente prevista a las exigencias específicas de cada procedimiento. Por eso resulta difícil defender que la fuerza de lo fáctico abona una interpretación normativa que degrada el plazo máximo de terminación a la categoría de simple indicador de razonabilidad. En otras palabras, no creo que se pueda tratar de restar efectividad al plazo máximo apelando a su abstracta configuración y a una teórica imposibilidad radical de acomodarlo a las características de cada concreto expediente. En efecto, el artículo 42 LPC atribuye a la Administración la potestad de determinar unilateralmente, vía reglamentaria, el plazo de sus procedimientos, imponiéndole un único límite de carácter reglado: que el término establecido no exceda de seis meses, salvo que una norma con rango legal establezca uno mayor o que así venga previsto en la normativa comunitaria. Así las cosas, corresponde a la Administración fijar, con carácter general y dentro del margen legal de seis meses, el término máximo de los expedientes que tramita, y, a tal efecto, debe realizar una valoración discrecional que tenga en cuenta los medios personales y estructurales de que dispone; el número previsible de procedimientos; los trámites de que éstos se componen; el grado de complejidad de las materias de que tratan; la experiencia adquirida en la tramitación de los sustanciados con anterioridad; las exigencias constitucionales de eficacia y celeridad de la actuación administrativa, etc. La técnica empleada para acotar temporalmente la obligación de resolver es, pues, «personalizada» (996), «realista» (997) y «no hace otra cosa que traslucir la innegable complejidad de la actividad de las Administraciones Públicas» (998). Ahora bien, no siempre hay una fijación reglamentaria del plazo. Cuando esto ocurre, el tiempo máximo del procedimiento es el de tres meses, establecido con carácter supletorio en el artículo 42. 3 LPC; plazo que, por lo que parece, se acomoda a las exigencias de gran parte de los procedimientos administrativos que se sustanCIan. Casi la mitad de los expedientes que tramita la Administración Ge(996)
CABALLERO
SÁ~CHEZ,
R., Prescrip-
ción .... cit., p. 234. Para este autor, es, in-
cluso, excesivamente personalizada. Según dice, ese alto grado de especialización del plazo podría haberse conseguido diseñando unos cuantos procedimientos-tipo, con lo que se conseguiría, además, evitar uno de fos perniciosos efectos de la deslegalización: que procedimientos sustancialmente idénticos estén sujetos a distintos plazos máximos de terminación. En efecto, el Legislador, al remitir la fúación del plazo a la norma reguladora del procedimiento, abandona en cierto modo su deber consti-
tucional de garantizar a todos los ciudadanos un tratamiento común ante todas las Administraciones públicas en supuestos coincidentes (COSCL'U.L'EIA MO;\lTA.\¡ER, L. M" Manual..., cit., p, 348). En cualquier caso, hay que aplaudir la imposición de un plazo máximo común (seis meses) que ninguna norma reglamentaria puede sobrepasar, medida que constituye una de las importantes novedades introducidas en la LPC con la reforma de la Ley 4/1999. (997) MORlLI.o-VEIAROE Pf.REZ, J. 1., Los actos ... , cit., p. 63. (998) ldem,
III.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO
oo.
333
neral del Estado tiene fijado un plazo máximo que oscila entre el mes y los tres meses (un 49,4%) y otro número considerable (10,8%), lo tienen establecido por un período que no llega a los treinta días(999). La conclusión, «evidentemente positiva» (1000), es que la Administración estatal se auto impone en una buena parte de sus procedimientos un plazo igual o inferior a tres meses (60,2%), y esto permite considerar que el tiempo ruado con carácter supletorio no refleja una limitación ilusoria, sino un plazo cercano a la realidad, un término dentro del cual la Administración, al menos la del Estado, puede (y debe) resolver la mayor parte de sus expedientes. Pero, no es sólo que la Administración esté habilitada para programar, en abstracto, la duración máxima de sus procedimientos; es que, además, el plazo de terminación de aquellos cuya tramitación ya se ha iniciado o va a iniciarse puede alterarse contundentemente en concreto( 1001). Esto, en primer lugar, porque el transcurso del término se suspende durante el tiempo que exige la realización de algunos trámites extraordinarios, esto es, de algunas actuaciones que, en principio, escapan a la ordenación normal del procedimiento(1002): requerimiento de subsanación de defectos o deficiencias; solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución; petición de pronunciamientos previos y preceptivos de un órgano de las Comunidades Europeas; realización de pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados; negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio (artículo 42.5 LPC). También, en segundo lugar, porque la Administración puede ampliar el plazo máximo posible si se alza un motivo muy concreto: que una pluralidad de personas acuda a la Administración con pretensiones sustancialmente idénticas y que el número de solicitudes formuladas pudiera demorar la tramitación del procedimiento con superación del plazo máximo de terminación (art. 42.6 LPC) (1003). (999) Los datos están tomados de un estudio que realizó en Ministerio de Administraciones Públicas sobre los procedimientos de la Administración General del Estado, según ha informado A(;L'ADO 1 CuDOLA, V., El silencio ... , cit., p. 219. (1000) ldem. (l001) Por eso dice CABALLERO SÁNCHt:Z, R. (Prescripción ... , cit., p. 234): «después de todo el esfuerzo anterior por calibrar de modo personalizado cuál deba ser la longitud maxima de cada supuesto ( ... ) resulta que ese plazo puede alterarse de modo contundente merced a diversas vicisitudes que puede atravesar el procedimiento». (1002) ldem. (1003) Téngase en cuenta que se trata de un remedio que la Ley admite sólo «excepcionalmente» y «una vez. agotados todos los
medios de disposición posibles». Hay un tercer supuesto de alteraCIón del plazo máximo: en los procedimientos iniciados de oficio susceptibles de producir efectos desfavorables se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resoluCión si la tramitación se hubiera paralizado ppr causa imputable al interesado (art. 44,; in fine). Pero, como señala CABALLERO SÁNCHEZ (Prescripción ... , cit., pp. 236-237), se trata de un supuesto irreal porque las demoras del ciudadano en cumplimentar los trámites deben ser superadas de oficio por el órgano del procedimiento. Por otra parte, en lo que aquí interesa, este supuesto es irrelevante, pues el interesado en estos procedimientos no sólo no sufre daños, sino que se beneficia del retraso en los términos ya explicitados (en este Cap., ap. II.1).
334
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
A la luz de estas consideraciones, parece insostenible la doctrina que, apelando a una (pretendida) excesiva abstracción del plazo f~ado y forzando la significación normativa del artículo 42, afirma que la Administración sólo está obligada a resolver en un período razonable de tiempo, y no en el efectivamente marcado por el ordenamiento. A su vez, la virtualidad atributiva del incumplimiento impide considerar, como venimos diciendo, que la culpa sea el fundamento de la responsabilidad por omisión del deber de resolver y, consecuentemente, que la simple demostración de la razonabilidad del incumplimiento exonere de responsabilidad. Dicho de otra forma, parece inadmisible que la Administración morosa se libere sobre la base de que un supuesto fundamento culpabilístico permite relajar la exigibilidad del deber de resolver en el plazo normativamente establecido. 2.4.
La innecesariedad de la doctrina de la culPa para lograr que la Administración se libere de responsabilidad por retrasos que no le son imputables
¿Puede traducirse nuestro planteamiento en una extensión descontrolada deljuego operativo del instituto resarcitorio? ¿Supone un cambio radical que determina que la Administración quede obligada a reparar los daños derivados de incumplimientos inevitables porque le fue materialmente imposible definir el procedimiento dentro del plazo máximo habilitado? A mi juicio, no. El problema de base del planteamiento criticado está, precisamente, en mi opinión, en que se monta sobre la consideración de que impedir que la Administración responda desmesuradamente pasa por recorrer ese alambicado iter consistente en residenciar el basamento de la obligación resarcitoria en la culpa y en rebajar la obligatoriedad del término legal. En efecto, al afirmar que la superación del plazo máximo constituye un mero indicio de irrazonabilidad, se pretende, según dicen, excluir la responsabilidad cuando la Administración morosa estaba radicalmente impedida para cumplir en tiempo. Resulta que para conseguir ese beneficioso efecto basta con atenerse al régimen de responsabilidad patrimonial, que es el que reconoce con carácter general la virtualidad exoneradora de circunstancias de ese tipo. Ocurre con relativa frecuencia que la demora o la ausencia de la resolución expresa es debida a eventos u acontecimientos inevitables y es de sentido común reconocer que en estos casos la Administración no incurra en responsabilidad. Ahora bien, no es que la fuerza normativa de lo fáctico despoje de carácter vinculante al término legal ni que la ausencia de culpa justifique la irresponsabilidad; es que el incumplimiento del deber de resolver en plazo y los daños que de éste deriven no son imputables a la Administración porque ha mediado una fuerza mayor. En efecto, estas circunstancias constituyen hechos imprevistos o previsibles pero irresistibles, es decir, fuerzas mayores que, en razón de
IlI.
LAS DOCTRINAS QUE VINCULAN LA RESPONSABILIDAD POR RETRASO ...
335
lo dispuesto en los arts. 106.2 CE Y 139.1 LPC liberan de toda responsabilidad (1004) . Lo que sucede es que, como hemos visto(1005), las únicas fuerzas mayores exoneradoras son sólo, según el parecer de la doctrina (todavía) mayoritaria, las que están por completo desconectadas del servicio público (la fuerza mayor exógena o fuerza mayor en sentido estricto) y no las que, siendo igualmente irresistibles, son propias o internas de la actividad administrativa lesiva (la fuerza mayor interna o caso fortuito). Asumiendo este planteamiento, habría que considerar que ciertas circunstancias, como la sobrevenida y extraordinaria complicación del asunto que motiva la prolongación de la duración del procedimiento más allá del plazo establecido, constituyen hechos irresistibles que, sin embargo, no pueden tener virtualidad liberadora, pues es evidente que no son ajenos o extraños al funcionamiento del servicio. Por eso, en mi opinión, para mantener esa singular concepción de la fuerza mayor y, al mismo tiempo, para evitar que la Administración se haga cargo de daños que no se le pueden imputar se buscan soluciones originales y propias de la responsabilidad por retraso que conducen al mismo resultado que impondría un cabal entendimiento del instituto. Dicho de otro modo, la doctrina mencionada, ante la incontestable exigencia de que la Administración no afronte daños derivados del casus, en lugar de contradecir abiertamente esa concepción de la fuerza mayor, insistiendo en que su carácter exógeno o endógeno sólo cobra relevancia en las actividades de riesgo específico, prefieren trastocar el fundamento de la responsabilidad, trasladándolo a la culpa; y negar la obligatoriedad del término legal, rebajándolo a la altura de mero índice. De esta forma se afirma una doctrina que, aunque dotada de un basamento dogmático netamente distinto del defendido en esta investigación, consigue el mismo resultado. Ahora bien, subsisten algunas importantes diferencias. Las tesis que atribuyen virtualidad imputadora a la culpa y aceptan las demoras razonables pueden deparar determinadas consecuencias que, aunque probablemente indeseadas por sus defensores, han de admitirse necesariamente desde estos parámetros explicativos. Según éstas, a la Administración morosa le bastaría, para liberarse del deber de -reparar el daño, con demostrar que ha actuado diligentemente, que no ha incurrido en culpa, que el tiempo empleado, aunque mayor del legalmente fuado, ha sido razonable. Si así fuera, habría que admitir que no incurre en responsabilidad si logra acreditar que el retraso se debió a errores excusables como, por ejemplo, la creencia fundada de que la solicitud entró en el registro administrativo en una fecha posterior o la de que el (1004) En este sentido, la STS de 3 marzo de 1981 (Ar. 1431), que declara que la obligación resarcitoria no puede surgir cuando el retraso o paralización es debido
a una fuerza mayor o a la conducta del propio interesado. (1005) Cap. IV, ap. III y Cap. 11, ap. n.6.3.
336
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
plazo máximo de terminación tenía una mayor duración. La Administración también podría tratar de exonerarse aduciendo que el tiempo empleado ha sido razonable porque, aunque rebasa el término establecido para ese procedimiento, no supera el plazo máximo que otra Entidad Pública se ha marcado para la tramitación de un procedimiento sustancialmente idéntico. Parece que si una norma reglamentaria (aunque no sea la concretamente aplicable) ha considerado razonable un plazo para determinados procedimientos, podría considerarse que la Administración actúa razonablemente si resuelve dentro de ese plazo un expediente de la misma naturaleza, aunque esté sujeto, en realidad, a un término distinto de menor duración. Si se parte, en cambio, de que la fuente de la responsabilidad se encuentra en el incumplimiento mismo y no en la culpa (que, ciertamente, éste presupone muchas veces), no sólo se consigue brindar a estos supuestos una respuesta válida desde una perspectiva sistemática (por su coherencia con todos los de responsabilidad «entre conocidos», civiles o administrativos, incluidos los de ilegalidad y deslealtad), sino también que la Administración sólo quede liberada cuando puede demostrar la decisiva interferencia de un suceso o acontecimiento objetivo, de una vis maior, cualquiera que ésta sea, que es, a la postre, lo que pretenden los partidarios de la «culpa» y del «plazo razonable», pues los ejemplos de irresponsabilidad que contemplan son siempre casos de fuerza mayor. A su vez, y estamos analizando la segunda de las diferencias, la explicación teórica aquí brindada se apoya en el régimen general de responsabilidad patrimonial y en la virtualidad exoneradora de la fuerza mayor que éste reconoce. Esto aleja la responsabilidad por morosidad de soluciones «necesariamente casuísticas», aferrándola a un sistema dotado de criterios normativos con que resolver las diferentes situaciones que se presentan. Frente a una justicia irremediablemente abandonada al caso concreto, la tesis aquí sostenida ofrece reglas con que discernir qué circunstancias deben exonerar de responsabilidad y cuáles no. Me refiero a los criterios de la imprevisibilidad y de la inevitabilidad que son, por imperativo de los artículos 106 CE Y 139 LPC, los que deben conducir a determinar si un hecho o acontecimiento reviste los caracteres de una fuerza mayor exoneradora.
IV.
La inimputabilidad de la morosidad
Lo más frecuente es que el incumplimiento del deber de resolver dentro de plazo y los daños que de éste derivan sean imputables a la Administración. Por lo general, los retrasos administrativos no se deben a hechos o acontecimientos imprevisibles o inevitables, sino, sencillamente, a la desidia funcionarial, el olvido, la abstención voluntaria, el
IV.
LA INIMPUTABILIDAD DE LA MOROSIDAD
337
temor a resolver por falta de conocimientos técnico-jurídicos, etc.(lO06). No obstante, hay veces en que intervienen auténticos imponderables, efectivamente determinantes del incumplimiento, que impiden el nacimiento del crédito resarcitorio. De tales contingencias me ocupo a continuación.
l.
LA CULPA DE LA víCTIMA.
LA CONDUCTA OBSTRUCCIONISTA DEL INTERESADO, EN
ESPECIAL
Una circunstancia impeditiva puede ser la conducta obstruccionista del interesado, cuando contribuye en exclusiva a demorar la tramitación del procedimiento más allá del plazo programado(l007). En estas circunstancias, esa conducta constituye un factor de liberación, pero no porque el tiempo empleado haya sido razonable o por la ausencia de imprudencia que esta circunstancia desde luego revela; sino, sencillamente, porque la culpa (causa) exclusiva de la víctima constituye un hecho irresistible, es decir, una especie de fuerza mayor que libera al (aparente) agente dañoso en éste y en todo el ámbito de la responsabilidad(l008). Esto es lo que ocurrió, según parece, en el asunto dictaminado por el Consejo de Estado el 20 de marzo de 1986 (núm. 48882). Según el Alto órgano consultivo, el interesado, «al aportar al expediente datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarrollo y resolución del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible paralización sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella empresa haya sido revocado o anulado por la Administración o por órgano jurisdiccional alguno». El interesado puede entorpecer también el desarrollo del procedimiento eludiendo realizar ciertas actividades. Un supuesto claro es el de la falta de subsanación de los errores o deficiencias de la solicitud. Valiéndonos de la experiencia jurisprudencial, podemos localizar otros casos: en un procedimiento iniciado con la solicitud de licencia de apertura de un garaje, la desatención por parte del interesado de los requerimientos municipales para «el abono de los anuncios a insertar en diarios oficiales» [STS de 17 de marzo de 1993 (Ar. 1770)]; en otro de renovación de la autorización de una sala de bingo, la falta de elevación de la altura del techo requerida por la Administración [STS de 4 de noviembre de 1992 (Ar. 8921)], etc. (1006) Un elenco de los factores determinantes de la lentitud resolutiva de la Administración en BOI.L\. FORADADA,j. A., El retraso ... , cit., pp. 304-307, (l007) Aunque, según BOLEA FORARAllA, J. A. (ibidem, p. 317), la mayoría de las veces las causas originarias del retraso son extrañas a la voluntad (conducta) del administrado.
(1008) Es éste el caso en el que con mayor insistencia la doctrina señala que los criterios de la culpabilidad y la razonabilidad impiden responsabilizar a la Administración. Así, GARCÍA-TREVlJAI\O GARNICA, E. (El silencio ... , cit., pp. 228-229), GÓMEZ PUENTE, M. (La inactividad ... , cit., pp. 861, 865-867) Y A(;UAIlO I ClJIlOL.\, V. (El silencio ... , cit., pp. 244, 255).
338
CAP. \'1.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
En estos supuestos, no habrá, en principio, ningún tipo de responsabilidad. Conviene puntualizar que la pasividad del interesado puede producir la caducidad (perención) del procedimiento. En el de la subsanación, si transcurre el plazo de diez días para que el interesado corrija el error o acompañe la documentación correspondiente (art. 71.1 LPC) (1009); Y en los demás casos, que están sujetos a un régimen general de caducidad (art. 92 LPC), cuando, producida la paralización y advertido el interesado, transcurren tres meses desde la fecha del requerimiento sin que éste realice las actuaciones oportunas. Pues bien, en estas hipótesis, la Administración no responde y la razón que lo justifica no es tanto la virtualidad exoneradora de la conducta de la VÍctima como la circunstancia de que la Administración no ha llegado a incumplir el deber de resolver, pues el propio particular ha propiciado su terminación, liberando a la Administración del deber de dictar un acto que no sea el que declare expresamente la caducidad procedimental (artículo 42.1 LPC). En cualquier caso, estos ejemplos son excepcionales, pues la Administración tiene el.deber de impulsar de oficio los procedimientos, también los que se inician a instancia de parte, lo que contrae el número de supuestos en que puedan producirse situaciones de paralización verdaderamente imputables al interesado(l010). Presentada la instancia, la Administración normalmente puede (y debe) superar la conducta dilatoria del interesado impulsando el trámite siguiente(lOll), por lo que el eventual incumplimiento de la obligación de resolver en tiempo será en la mayor parte de los casos imputable a aquélla. 2.
LA INTERVENCIÓN DE TERCERO Y LA EXTRAORDINARIA COMPLICACIÓN
DEL
PROCEDIMIENTO
Es posible que el incumplimiento sea imputable a otra Administración distinta de la encargada de resolver el procedimiento porque, por ejemplo, aquélla se demorase en la entrega de un informe importante. El interesado podrá reclamar la indemnización a cualquiera de las dos por la regla de la solidaridad (artículo 140.1 LPC); pero si la que resulta finalmente obligada es la que debió dictar en tiempo la resolución, podrá repetir contra la otra, que es la que imposibilitó materialmente la tempestiva definición del procedimiento. Para estos supuestos y para todos aquellos en los que la intervención de una persona jurídico-pública o jurídico-privada haya podido incidir (1009)
Sobre el tema, véase, CABALl.ERO R., Prescripción ... , cit., pp. 194,204205, donde se pone de manifiesto cómo la Ley «enmascara» como desistimiento este supuesto que, en realidad, es de perención, porque ésta, a diferencia de aquél, «tiene carácter objetivo, en el sentido de que se SÁNCHEZ,
mide por transcurso de un plazo, y no por el desinterés o dejadez de los interesados
en la tramitación del procedimiento, aunque ésa sea la causa de la inactividad». (1010) lbidem, p. 20l. (1011) ldem.
IV.
LA INIMPUTABILlDAD DE LA MOROSIDAD
339
parcial o totalmente en la producción del daño vale mutatis mutandis lo dicho con anterioridad para los casos de ilegalidad del acto lesivo(1012). Por otra parte, si la tramitación de un procedimiento se complica extraordinariamente, dilatándose en el tiempo más allá del límite reglamentario o legal, no habrá tampoco responsabilidad porque el retraso y los daños que éste genere no son imputables a la Administración(1013) , sin que deba, por tanto, acudirse a otro tipo de argumentación. Ahora bien, y téngase en cuenta que se trata de una advertencia de orden abstracto, cuando el retraso obedece a circunstancias que no son extraordinarias porque la Administración los tuvo (o debió tenerlos) en cuenta al programar el plazo máximo de terminación, no habrá, en principio, posibilidad de exoneración. En efecto, no puede decirse que la demora y los factores que la causan fueran imprevisibles, por lo que la Administración sólo podrá liberarse demostrando que la excesiva dilatación temporal era inevitable porque era radicalmente imposible poner término al procedimiento en menos de seis meses (que es el lapso dentro del cual la Ley autoriza que la Administración concrete el plazo máximo de terminación); o por alguna otra circunstancia de la que se tenga la debida constancia en el expediente(1014). Un factor extraordinario, que, a veces, explica las razones del retraso, reside en la acumulación de expedientes porque el órgano administrativo tenga pendientes de tramitación y resolución un número de procedimientos desproporcionado a sus posibilidades normales de trabajo(1015). En este caso, puede ser extremadamente difícil mantener el ritmo resolutivo que imponen los plazos máximos de terminación. Pero la Administración no podrá tratar de liberarse probando esta contingencia si la acumulación de expedientes era previsible porque pudo pon derarse esta incidencia al ruar el tiempo del procedimiento. Tampoco podrá exonerarse la Administración, en línea de principio, aduciendo que las razones del retraso radican en la necesidad sobrevenida de realizar determinadas actuaciones, cuando éstas sean causa de suspensión. También en estos casos, y con la necesaria cautela que exige una afirmación de este tipo, se puede decir que el retraso nada que ver tiene con tales actuaciones, pues el tiempo dejó de correr mientras se llevaban a cabo los actos con virtualidad suspensiva. ' (1012) Cap. V, ap. III.3.3. (1013) Así lo entienden. pero basándose en los criterios de culpabilidad y razonabilidad estudiados. C..... RCÍA-TRE\·IjANO C..... RNICA. E. (El silencio.... cit.. pp. 228-232). GÓMEZ PUENTE. M. (La inactividad... , cit.. p. 861). A(;UADO 1 CUDO!.<\.. V. (Silencio .... cit.. p. 243). (10 14) AGUADO 1 CUDOI.<\. (Silenrio admi-
nistrativo.... cit.. p. 244) se ha referido a la necesidad de que consten en el expedientes las razones que, por impedir «un normal desarrollo del procedimiento administrativo», deban liberar de responsabilidad a la Administración. (1015) Sobre esta causa originaria de retrasos, BOI.EA FORADADA, J. A., El retraso... , cit., p. 305.
340
CAP. VI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESOLVER EL PROCEDIMIENTO ...
Algo parecido cabe decir de los supuestos en que las complicaciones determinantes del retraso eran causa legal de ampliación del plazo máximo de terminación. El retraso no era inevitable porque la Administración pudo cumplir con el término, ampliándolo, por lo que, en principio, debe responder de los daños que su morosidad haya producido.
CAPÍTULO SÉPTIMO EL INCUMPUMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
1.
l.
Consideraciones previas y metodológicas LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIÓN DOGMÁTICA EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El estudioso, a la hora de abordar la cuestión de la responsabilidad por (el quebrantamiento de la) confianza en el procedimiento administrativo se encuentra con un problema formidable: no existe en la doctrina española un cuerpo dogmático amplio, firme y consolidado. Desde hace tiempo, los autores vienen realizando valiosísimas aportaciones en torno a los principios de buena fe y confianza legítima, pero no han prestado especial atención a las cuestiones resarcitorias que puede suscitar su conculcación. Los trab~os de SAINZ MORENO(1016) y GONZÁLEZ PÉREz(1017) constituyen un punto de partida insoslayable, pero no dedican un gran número de páginas al remedio indemnizatorio porque su objetivo es, en primer lugar, desmentir las tesis que predican la inaplicabilidad del principio de la buena fe en las relaciones jurídico-administrativas y, en segundo lugar, informar acerca de la variada multitud de formas y manifestaciones con que esta norma de conducta se desenvuelve en nuestro Derecho administrativo (material y procesal), muchas de las cuales están por completo desconectadas de la responsabilidad patrimonial. Igualmente importante es la obra de CASTILLO BLANco(1018) , la primera que ha tratado de explicar con solidez dogmática la operatividad del principio de (protección de) la confianza legítima, de raigambre germana y comunitaria, corrientemente utilizado por nuestra jurisprudencia a partir de los años ochenta del pasado siglo. Este autor realiza utilísimas precisiones en torno a las actuaciones administrativas con virtualidad defraudadora, pero no se afana en descubrir el marco teórico que, desde la óptica de la responsabilidad, las gobierna, pues el sentido de su estudio es otro: analizar la incidencia del principio de protección de la confianza legítima en la actividad reglamentaria de la Administra(10 16) La !mena fe en las relaciones de la Administración con los administrados, «RAP» , núm . 89, 1979. (1017) Ellmncipio general de la !mena fe
en el Derecho Administrativo, 3 i ed. ampl. act., Civitas, Madrid, 1999. (10 18) La protección de confianza en el Derecho Administrativo, Pons, Madrid, 1998.
342
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
ción, legislativa de los Parlamentos y jurisdiccional de los Tribunales. Es verdad que trata, además, eljuego de este principio en el procedimiento administrativo, pero limita la mayor parte de sus consideraciones, y esto es una tendencia muy generalizada en la doctrina española, a un tipo concreto de actividad, la revisión de oficio de la legalidad de los actos administrativos. Mención especial merecen las tesis doctorales, relativas al principio de confianza, elaboradas por GARCÍA LUENGO(1019) y CENTENO GON· ZÁLEZ (1020), de reciente lectura en las Universidades de Oviedo y Bolonia, respectivamente. La primera constituye, como señala el prologuista -el profesor Bo· CA.1\!EGRA SIERRA(1021)-, un libro de dogmática jurídica edificado sobre profundos conocimientos que obliga a quien discrepe a manejar con soltura, como el autor, el denso cuerpo doctrinal que soporta la construcción y el uso del principio. No obstante la indiscutible calidad de la obra, la propia definición brindada a la confianza legítima (principio derivado de la garantía constitucional de la seguridad jurídica) y, sobre todo, los efectos «propios y consubstanciales» que se anudan a su quebrantamiento (el mantenimiento del acto generador de la confianza), obligan al autor a desatender las consecuencias resarcitorias que, en ámbitos distintos del correspondiente a la revisión de actos, acarrea la "defraudación de las expectativas generadas por la Administración. En cualquier caso, el trabajo ofrece unas buenas bases dogmáticas para esos otros supuestos. Por lo demás, y como después se verá, las diferencias que separan los planteamientos de este autor con los sostenidos en esta investigación son principalmente de nomen y no de substantia. Por su parte, el trabajo, desgraciadamente inédito, de CENTENO GONZÁLEZ es extremadamente interesante porque se dirige, básicamente, a demostrar que, con la incorporación del principio de protección de la confianza en nuestro ordenamiento, no sólo no se ha aportado nada sustancialmente nuevo, sino que, además, se ha incrementado considerablemente la confusión en torno a los criterios aplicativos que el principio general de la buena fe ya tenía por su (necesaria) flexibilidad. Hay que destacar, por otra parte, que dedica todo un capítulo a la responsabilidad patrimonial que, desde la perspectiva del autor, constituye el único efecto que puede desencadenar la conculcación del principio de la confianza legítima. A mi juicio, su obra sólo contradice aparentemente el planteamiento de CARCÍA LUENGO y, aunque analiza el perfil indemnizatorio de la confianza, no profundiza, como éste, en la concreta problemática que plantea en el marco del procedimiento. (10 19) El princiPio de protección de la confianza en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 2002. (1020) JI princiPio comunitario della tutela
dellegittimo affidamento, tesis doctoral Univ. Bolonia, 2003, inédita. (1021) Prólogo a GARcíA LWM;O, ]., El principio ... , cit., p. 21.
1.
CONSIDERACIONES PREVIAS Y METODOLÓGICAS
343
Además de éstos, otros autores han proporcionado elementos aprovechables, pero dispersos en trabajos sobre la doctrina de los actos propios, la ética institucional, el precedente administrativo, las consultas urbanísticas, las informaciones tributarias o la anulación judicial o administrativa de resoluciones favorables. De ellos se dará cuenta en su momento. Falta, pues, un análisis orgánico de la cuestión y esto explica, en mi opinión, la existencia de las más variadas respuestas jurisprudenciales a multitud de preguntas, algunas de gran trascendencia: ¿La simple frustración de la esperanza de obtener la subvención o la licencia solicitada da derecho al aspirante a su recibimiento? Y, si faltan los requisitos legales que presupone el otorgamiento, ¿Puede aquél invocar su frustración para obtener la cantidad que la ventaja legalmente denegada le habría reportado? ¿Y para recibir indemnización por la pérdida de la oportunidad (chance) de obtener tal cantidad? ¿Han de abonarse las ganancias que habría reportado una actividad distinta cuya explotación fue descartada en la esperanza (fundada) de obtener aquélla para la que se solicitaba la subvención, el permiso o la autorización? ¿Cómo se determina la existencia del daño en estos casos? ¿Cómo se cuantifica? ¿Qué confianzas deben tutelarse resarcitoriamente? ¿Cómo se diferencian las tutelables de las meras especulaciones o deseos?¿Sólo se protege resarcitoriamente la confianza en la obtención de una resolución favorable o también la que se tiene en su mantenimiento? Las actuaciones que tienen la virtualidad de agotar la discrecionalidad, ¿Plantean una cuestión de responsabilidad por confianza? ¿Y el precedente? ¿Y el precedente ilegal? ¿Y los baremos de jerarquización de candidatos? ¿Y el incumplimiento administrativo de compromisos (cédulas urbanísticas vinculantes o algunos convenios de Derecho público, ofertas y promesas)? ¿Qué ocurre cuando estas actuaciones son erróneas o contrarias a Derecho? Son importantes preguntas, algunas de las cuales no admiten respuestas vacilantes porque necesitan soluciones certeras (está en juego el principio de legalidad y, por ende, uno de los pilares del Estado de Derecho) que se apoyen en un marco dogmático más firme que el existente en la actualidad. Pese a la inseguridad con que se mueve lajurisprudencia en este ámbito, la situación no es del todo alarmante. A mi juició, y pese a la existencia de un buen número de contradicciones, las soluciones brindadas han sido, la mayor parte de las veces, sensatas y acomodadas a ese marco teórico parcialmente inexplicado. De lo que se trata, por tanto, es de descubrir ese marco teórico que gobierna la responsabilidad patrimonial de la Administración en una variedad de supuestos en los que, sin excesivo perfeccionamiento técnico, la doctrina y lajurisprudencia reconocen, con mayor o menor facilidad, la pertinencia del resarcimiento.
344
2.
CAP. VI l.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
LA RESPONSABILIDAD
POR CONFIANZA EN lAS NEGOCIACIONES CONTRACTUALES Y lA
RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: SU IDENTIDAD ESTRUCTURAL
Desde mi punto de vista, el cabal entendimiento de los mecanismos con que opera la responsabilidad por defraudación de la confiany:a en los procedimientos administrativos pasa por captar el sentido de aquellos con los que se articula la responsabilidad por defraudación de la confianza en las relaciones precontractuales. No es que la ausencia de una elaboración propia obligue a claudicar ante el Derecho privado, renunciando a una genuina explicación basada en parámetros iuspublicistas. Es, sencillamente, que la responsabilidad por confianza responde, a mi juicio, a los mismos principios y reglas, independientemente de la naturaleza o tipo de relación jurídica en que surge. Y ocurre que la doctrina civil viene analizando cuidadosamente esos principios y reglas desde los tiempos en que JHERING descubriera la categoría ( 1022) . Evidentemente, el contacto social inaugurado por quienes deciden entablar negociaciones para cerrar un posible contrato y la relaciónjurídica formalizada en el procedimiento presentan importantes diferencias: en la primera, gobierna el principio de la autonomía de la voluntad, y, en la segunda, el de legalidad; en una, el sujeto Uurídico-privado) disfruta de una libertad plena para abandonar en cualquier momento la negociación, y, en la otra, la persona Uurídico-pública) está obligada a resolver el procedimiento ajustándose al ordenamiento. Pero estas diferencias no ocultan que la posición jurídica que, respecto del otro sujeto implicado, ocupa cada parte negocial en la actuación ante contractum y la Administración en el procedimiento ante actum es, en realidad, bastante similar(l023). La primera tiene que actuar leal y correctamente durante la negociación, pero no tiene el deber de contratar. La segunda tiene que actuar leal y correctamente durante el procedimiento, pero no tiene el deber de adoptar la resolución que interesa al particular (salvo en los casos en que la única solución legalmente posible es la que le favorece). Hay en ambos supuestos una «relación de confianza» [precontractualo «predecisional» (1024)] en la que un sujeto está obligado a conducirse con arreglo al principio de la buena fe, pero no a prestar a la otra parte una determinada ventaja, bien porque es libre para decidir si contrata o no (y la circunstancia de que haya entrado en negociaciones CulPa in contrahendo... , cit. (1023) Utiliza estas elocuentes expresiones latinas antf, contractum y ante actum BACOSI, G., Dall'interesse legittimo ... , cit., p. 67. (1022)
(1024) BACOSI, G. (ibidem, pp. 67, 132) se ha referido en este sentido a la responsabilidad "pre-contrattuale n y a la responsabilidad "pre-attizia n o "preprovvedimentale n •
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no le constriñe a pactar), bien porque sólo está obligado a dictar una resolución ajustada a Derecho, por lo que sólo hay un deber de satisfacer el interés particular si procede secundum ius. Pues bien, si las sedes en que se produce el daño a la confianza presentan este grado de afinidad, no puede extrañar que la mecánica de la responsabilidad funcione de similar manera en uno y otro caso. Imaginemos que la Administración hizo creer al interesado que le iba a proporcionar una subvención de 6.000 €, que finalmente no concedió por no concurrir los presupuestos habilitantes. Pensemos que un particular hizo creer en balde a aquel con el que entabló negociaciones que iba a firmar un contrato que le obligaba a prestar la misma cantidad que en el caso anterior: ¿Qué diferencias sustanciales separan ambas situaciones desde la óptica de la responsabilidad? A mi juicio ninguna. No es éste el lugar para explicar el razonamiento que conduce a tal conclusión, pero, por el momento, puede bastar con recordar las pautas de reflexión que, hace algunos años, apuntó el profesor Luis María DÍEZ-PlCAZO; subrayar algunas observaciones del administrativista alemán Fritz OSSENBÜHL al hilo de la explicación del principio de confianza legítima; e invocar la autoridad del profesor Massimo Severo GIANNINI y la doctrina de los autores que le han seguido. El constitucionalista español llevó a cabo un estudio sobre la doctrina del precedente administrativo, ocupándose, en particular, de los casos en que la Administración se separa de un precedente ilegal. Según decía, «la Administración ha creado una expectativa que luego se ve forzada a defraudar» porque tiene la obligación de apartarse del criterio incorrectamente aplicado con anterioridad (1025). Lo interesante es que este autor apreciaba que ese comportamiento es contrario a la buena fe y que «guarda similitud con lo que en el Derecho privado se llama responsabilidad in contrahendo», que «es una forma de responsabilidad extracontractual por el interés negativo, es decir, por los daños causados por la no celebración del negocio o por la invalidez del mismo (daños a la confianza) ». Pues bien, en la línea que estamos desarrollando (aunque fijándose sólo en la casuística que plantean los precedentes ilegales), señalaba que «quizá una solución similar fuera aplicable para los supuestos en cuestión en el ámbito del Derecho administrativo». En este orden de ideas, el maestro alemán ha insistido en el paral~ lismo existente entre las relaciones de confianza (Vertrauensverhaltnis) que se estudian en el ámbito del Derecho civil y en el del Derecho Administrativo; y en que esto permite comparar la manera en que uno y otro protegen la confianza en la obtención (o el mantenimiento) de determinadas ventajas(1026). (1025) La doctrina del precedente administrativo, "RAP", núm. 98, 1982/2, p. 42.
(1026) Vertrauensschutz im Rechtsstaat "ODV», 1972, p. 28.
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CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
Por otra parte, en el famoso Congreso celebrado en Nápoles•en el año 1960, el egregio profesor italiano resaltó algunas de las analogías entre la relación precontractual y la «predecisional» e insinuó la posibilidad de proyectar a ésta la doctrina que, elaborada por los autores sobre la base del artículo 1337 CC y con la ayuda de las aportaciones germanas, gobernaba la responsabilidad en que se incurre en aquélla por los daños a la confianza(1027). La idea era en aquel tiempo revolucionaria, pues estaba auspiciando nuevas cotas de tutela en un momento en el que ni siquiera la ilegalidad de una resolución denegatoria generaba responsabilidad por imperativo del dogma de la irresarcibilidad del interés legítimo. Superado el dogma, cuando se ha logrado finalmente que el incumplimiento (imputable) de la obligación de resolver conforme a Derecho genere responsabilidades, algunos autores, retomando el camino iniciado por el insigne maestro, han insistido en la necesidad de aplicar aquel precepto a los daños a la confianza que se producen en el procedimiento(1028). Les anima, entre otros factores, la férrea voluntad de alejar el régimen jurídico de la responsabilidad en estos casos del (1027) GIANNINI, M. S., Intervento, cit. pp. 518-529: "Nei procedimenti concessori e in alcuni di quelli autorizzatori ( ... ) ci si puó chiedere se non vi sia qui una singolare somiglianw tra questa fattispecie e la fattispecie della responsabilitd precontrattuale. E mi sPiego: se noi riteniamo che vi un rapparto giuridico in cui uno dei soggetti e titoÚlre di una situazione che non e di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo patrimonialmente rilevante, non e questa Úl vicenda che troviamo proprio nel caso delta responsabilitd precontraUua!e? Anche nella responsabilitd precontrattuale infatti non esistono ancora diritti soggettivi dei contraenti ( ... ) si dice che vi eun dovere di compartarsi di Imona jede, la cui vioÚlúone !ede una situazione soggettiva delt 'altra parte, che non ediritto soggetitivo». (1028) PRono, M., Responsabilitd della ... , cit., p. 1006; CASTRONO\'O, c., Responsabilitd civile per Úl pubblica admministrazione, cit., pp. 656, 660; ORILLO, G. P., Il danno ... , cit., pp. 169-184 y, con matices, BACOSI, G., Dall interesse !egittimo ... , cit., pp. 104-105, 132-134. Vidl' también las consideraciones de BARBIER!, E. M. (RiJlessioni sul risarcimento del danno da lesione di intere.5.5i !egiUimi, «Riv. ital. Dir. pubbl. comunit.», 1993, pp. 738739) quien, aunque no afirma expresamente la validez del paradigma de la responsabilidad precontractual, apunta el paralelismo. ORILl.O realiza unas consideraciones particularmente interesantes, pues revelan cómo también en Italia "Úl problematica del affidamento ( ... ) viene incentrata sult'annulÚlmento d'ufficio degli aUi amministrativi» y señala que "invece, ora sorge Úl
e
necessitd di fissarl' una regola valevole sempre, ogni qual volta, cioe, vi sia un 'attivitd discreziona!e procedimentalizzata e anche quando l'interessato non sia mai stato destinatario di un atto amministrativo ampliativo delta sua sfera giuridica. Inoltre, ora sorge Úl necesita di stabilire in che termini le conseguenze di ordine patrimonialistieo derivan ti da un compartamento in mala fede [sic 1 delta P. A. sia sueettibile di risarcimento, atteso che essa deve ('ssere valutata non solo in presenza di un atto di autoannultamento di un atto positivo per il privato, ma anche in presenza di un atto originariamente ne{(ativo». La necesidad de trasladar parte de la atención doctrinal al perfil resarcitorio de la confianza, sobre todo en situaciones de "interesse pretensivo», también es destacada por MERl'SI -considerado como el máximo experto en materia de buena fe y Derecho Administrativo- en la reedición de su obra (completada con una segunda parte que introduce actualizaciones): Buona fede e Affidamento nel Diritto Pubbico. Dagli anni "trenta alt'alternanza», Giuffre, Milano, 2001, p. 273. Señala en este sentido que "La tutela de de{(li affidamenti si pone s('mpre di piu ai nostri giorni con riferimento ai c. d. interessi pretensivi. La tutela delt'affidamento che si traduce nella possibilitii di ottenere l'annullamento in sede giudiziale di un provvedimento amministrativo che disattenda l'affidamento in{(enerato da un precedente atto o romportamento non appare infaUi suficiente nei casi in rui l'af fidamento asume la forma di aspettativa di un provvedimento favorevo!e al cittadinon.
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artículo 2043 que, como es sabido, consagra el principio general culpabilístico. A su juicio, si hay incumplimiento (lesivo) del deber de buena fe (en particular, el de coherencia y no contradicción) ha de haber responsabilidad y esto con independencia de toda consideración subjetiva de culpa o de malicia. Y, promoviendo la aplicación en estos casos del régimen propio de la responsabilidad precontractual, consiguen eludir el requisito de la culpa, cuya exigencia impone irremediablemente aquel precepto que ha constituido, por lo menos hasta ahora, la norma referencial para todas las actividades administrativas que no entrañan un riesgo específico, incluidas las de carácter formal. Desde la perspectiva española, la experiencia italiana es de un enorme interés. En primer lugar, porque suscita una valoración positiva de la cláusula general del artículo 139 LPC, dado que la elasticidad de sus términos, unida a la exigencia de que concurra un título de imputación (derivada de la distinción que realiza entre el funcionamiento normal y el anormal), permite salvar sin dificultad los obstáculos que se presentan en el Derecho italiano. En efecto, afirmado el incumplimiento como título unitario de imputación ínsito en la referencia al funcionamiento anormal, no hay nada que impida proclamar la completa independencia de la responsabilidad por confianza respecto de las nociones de culpa o mala fe. En segundo lugar, la dogmática cisalpina sirve como prueba de la identidad estructural que, apuntada en España por DiEZ-PICAZO (Luis María) y en Alemania por OSSENBÜHL, existe entre la responsabilidad por violación de la confianza en la relación precontractual y en la administrativa de tipo procedimental. En efecto, la responsabilidad por violación de la bona fides in contrahendo no es más que el primer y mejor ejemplo de responsabilidad por infracción de una relación obligatoria no constituida por un vínculo prestacional. La buena fe ha encontrado en la relación precontractual la hipótesis originaria de responsabilidad por confianza, pero en ésta no agota su virtualidad. También en la relación procedimental falta ese deber de prestación y existe aquel otro, de distinta naturaleza, que prescinde del acto administrativo de la misma manera que su homólogo en el ámbito precontractual prescinde de la copclusión del contrato; una obligación, cuyo quebrantamiento puede ser causa en uno y otro caso de responsabilidad: el deber de conducirse con arreglo a las exigencias de la buena fe y, en particular, el de mantener una actitud coherente mientras subsista la relación de confianza. De ahí que la responsabilidad precontractual haya suministrado sólo un modelo, y no la exclusividad de una categoría. Por eso, porque proporciona un paradigma que viene depurándose dogmáticamente desde hace más de cien años, considero que es preciso utilizarlo para comprender su adaptación a la problemática del procedimiento.
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CAP. \11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
El deber de coherencia y no contradicción: una imposición derivada del principio general de la buena fe
Aunque en el Derecho español no existe un precepto específico que imponga el deber de obrar de buena fe en la relación precontractual (a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento italiano), la doctrina civil viene encajándolo en la genérica mención del artículo 7.1 del Título Preliminar del Código civil, que establece que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» (1029) . Según el profesor de Derecho civil DÍEZ-PlCAZO (Luis) (1030), la previsión introducida por la reforma del Título Preliminar del ce (Ley de 17 de marzo de 1973 y TA aprobado por Decreto de 21 de mayo de 1974) no conllevaba innovación alguna, pues, «el principio general de buena fe es algo que se podía, sin discusión, considerar dentro de él con anterioridad, consagrado por una reiterada opinión de la doctrina de los autores y de las decisiones». El propio autor ya había resaltado, antes de la reforma, que la buena fe constituye un principio general, porque «revela una de las más íntimas convicciones del modo de ser y de existir de nuestra comunidad, porque deriva directamente de la ley natural, porque se halla vigorosamente anclada en los postulados de nuestra moral cristiana y porque ha tenido entre nosotros tradicional vigencia» (1031). En cualquier caso, su inserción en el ce ha constituido, como dice el conspicuo civilista, un acierto, porque contribuye eficazmente a dinamizarlo (l 032) .
La norma del artículo 7.1 CC, en tanto que positivizadora de un principio general de todo el ordenamiento jurídico, fundamenta también el deber de la Administración de acomodar su conducta a las exigencias de la buena fe(1033). Pero hay que tener en cuenta que la LPC, tras la reforma introducida por la Ley 4/1999, ha sancionado expresamente en su artículo 3.1 la obligación de la Administración de atenerse a este principio en sus procedimientos y, en general, en toda su actividad. Hace ya bastantes años, los profesores SAINZ MORENo(1034) y GONZÁLEZ PÉREZ(l035) hicieron frente a la tesis de que la especial posición institucional de la Administración impide la aplicabilidad del principio, insistiendo en que precisamente esta circunstancia intensifica la necesidad de utilizarlo. Recientemente, la doctrina combatida ha sido retomada por CASTILLO BrANco(l036), para quien el principio general de (1029)
Por todos, DíEZ-P¡CAI.O Y PONCE L., Prólogo a WIEACKER, F., El princiPio gmeral de la buma fe, 2' ed., trad. L. Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1986, pp. 9-10; Y Fundammtos ... , cit., p. 271; DE \.os Mozos, J. L., El princiPio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el Derecho civil español, Bosch, Barcelona, 1965, pp. 222-224. (1030) Prólogo ... , cit., pp. 9-10. (1031) La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, pp. 139. (1032) Prólogo, cit., p. 10. !lE LEÓl\,
(1033) Así, BASSOLS COMA (RRjlexiones sobre el nuevo Título PrPliminar dfl Código Civil: planteamientos .Iuridico-Administrativos, «REDA», núm. 11, 1976, pp. 595-601), aunque de modo general y limitando sus consideraciones a la cuestión del abuso de derecho; SAl~Z M()RE~() (La buma fe ... , cit., p. 293) Y Gó;-,,¡zÁLEZ PtREZ (El princiPio ... , cit., pp. 36, 37). (1034) La buenajf... , cit., p. 293. (1035) El princiPio ... , cit., pp. 36-37. (1036) La protección ... , cit., pp. 272-273.
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EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ...
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buena fe no ha de aplicarse a la Administración porque «encuentra, aunque no exclusivamente, un propio campo de acción en las relaciones contractuales ( ... ), requiere ( ... ) un plano de igualdad en las relaciones y un fraude en éstas debido a una actuación torcida de una de las partes». La doctrina y, en particular, GoNZÁLEZ PÉREz(1037), PAREJO ALFONSO(1038) y CENTENO GONZÁLEZ(1039) han respondido con fruición. El primero considera que no se acaba de comprender por qué el principio de buena fe ha de aplicarse sólo al ejercicio de derechos y no al ejercicio de potestades y privilegios. Para el segundo, el planteamiento criticado «está excesivamente lastrado por la inercia de la perspectiva propia del modelo de relación-administrativa de supra e infraordenación, ya insuficiente»; y concluye que «no se ve la razón por la que, desde tales razonamientos, la buena fe deba jugar sólo en las relaciones entre "iguales", es decir, entre sujetos ordinarios». Por su parte, CENTENO GONZÁLEZ añade que tal postura contradice la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS, que sigue apelando al principio de la buena fe en las relaciones jurídicopúblicas. Pero téngase en cuenta que el singular posicionamiento de CASTILLO no quiere decir, como el propio autor se esfuerza en aclarar, que la Administración esté legitimada para defraudar confianzas. Es sólo la consecuencia derivada de su intento de brindar al principio de confianza legítima, proveniente del Derecho alemán a través de la jurisprudencia del TJCE, parte del espacio (las relaciones jurídico-administrativas verticales) que hasta entonces ocupaba el principio de buena fe(1040).
La buena fe es una noción que asume un significado objetivo y sintético en uno y otro caso (relación precontractual y relación «predecisiona},», y esta comunión no extraña si se tiene en cuenta que, como ha dicho SAINZ MORENO (1041), este concepto pertenece a todo el pensamiento jurídico y tiene un contenido válido para el Derecho, tanto público como privado. La buena fe constituye una noción objetiva porque la lealtad exigida se mide con arreglo a un parámetro externo de conducta y no en función del estado psicológico de los sujetos. Las partes deben acomodar su comportamiento a un estándar jurídico de honradez u honestidad, es decir, han de mantener la actitud que pueda esperarse de una persona recta. Por eso la buena fe no se identifica con una actitud moral sübjetiva, sino con un modelo o arquetipo social de conducta al que los sujetos' deben necesariamente acomodarse (1042) . I
(1037) El principio... , cit., pp. 52-54. (1038) Prólogo a CASTILLO BlANCO, F. La protección... , cit., pp. 17-18. (1039) JI principio ... , cit., pp. 240-249.
(1040) El autor ha vuelto a exponer este planteamiento en El princiPio de seguridad juridica: especial referencia a la certeza en la creación del Derecho, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 50-60. De la con-
fianza legítima y su significación nos ocuparemos más adelante. (1041) La lmenafe ... , cit., p. 294. (1042) En la doctrina civil, DíEZ-PICAZO, L., La doctrina ... , cit., p. 139, Y Fundamentos ... , cit., p. 271; AsÚA GONZÁLEZ, C. l., La culpa ... , cit., pp. 253-254. En la iuspublicista, por ejemplo, GoNZÁLEZ PÉREZ, j., El principio ... , cit., pp. 74-75; DÍEZ-PICAZO, L.
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CAP. v11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
La buena fe es, a su vez, una noción sintética porque, expresada de forma global, se articula y descompone en una serie de deberes diferenciados. En efecto, tanto en la relación precontractual como en el procedimiento administrativo hay muchísimas clases de actitudes o comportamientos que pueden exigirse como consecuencia del deber de actuar de buena fe. Por eso la doctrina considera que constituye un deber «matriz» (1043), un principio general que se resuelve en multitud de deberes especiales(1044), como los del «precontrayente»(1045) de informar a la contraparte de las circunstancias relevantes que desconoce y mantener en secreto la información confidencial (1 046); o el de la Administración de no adoptar una conducta equívoca o maliciosa durante el procedimiento(1047) . Tiene razón la doctrina italiana cuando señala que muchas de las reglas contenidas en las normas de procedimiento no son otra cosa que deberes positivizados pertenecientes al más amplio concepto de la bona fides(l 048). En este sentido, la necesidad de que los procedimientos no se prolonguen sine die constituye, bien entendida, una exigencia de la buena fe que el Derecho positivo recoge expresamente y que concreta, estableciendo un plazo máximo de duración(1049). Algo parecido ocurre con el deber de las Administraciones públicas de publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo (art. 42. 4 LPC). Se puede decir que la buena fe obliga a las partes a informarse recíprocamente de las circunstancias que, siendo relevantes, lleguen a su conocimiento; y que, con la regla señalada, se formaliza y perfecciona esta obligación, pues se establecen los precisos términos en que es exigible(l050). M., La doctrina ... , cit., nota 21, p. 14; Mo· RE!.!. OCA";A, L., La lealtad y otros componentes de la ética institucional, «REDA». núm. 114, 2002, pp. 180-181. En el Derecho público italiano, C.\RI,,(;El.IA, F., Risarcibilitii dI'! danno ... , cit., p. 1159; MERUSI, F., Buona fede ... , cit., pp. 120-129. (1043) ARA"A GARCÍA, E., La alegación de laproP!a torpeza y su aPlicación al Derecho AdministratIVO, Comares, Granada, 2003, p. 12. (1044) DÍEZ-PICAZO, L. La doctrina ... , cit., p. 140. También la influyente obra de WIEACKER, F., El princiPio general... , cit., pp. 56-57. (1045) En lo que refiere a este término, el sustantivo «contrayente», según el Diccionario de la Real Academia Española, vale para quienes contraen matrimonio, pero no hay ningún inconveniente en llamar contrayentes a los contratantes. De ahí que, para referirnos a quienes intervienen en tratos preliminares, hablemos de precontrayentes, absteniéndonos de hablar de precontratantes, pues este concepto generaría confusión al entenderse primaria-
mente como las partes de un precontrato. Es de significar que, a nuestros efectos, hay el neologismo «precontraente» que utilizara ALcAL.\-ZA~()R.\, L. y C.A.STII.LO en la traducción del Trait'; de los hermanos MA· ZEAlT[), con Tcl'."c (cit., t. 1, vol. 1, p. 166). (1046) CUADR-\[)O Pf:REZ, c., Oferta, aceptación ... , cit. pp. 46-65. (1047) GO:-.iZÁLEZ PfREZ,]., El princiPio... , cit., p. 126. (1048) CARli\"(;EI.IA, F., Risarcibilitii del danno ... , cit., p. 1158; CIRILI.O, G., II danno ... , cit., p. 189. (1049) El incumplimiento de este deber, tal y como resulta especificado en la Ley o en el reglamento correspondiente puede ser, según dijimos (Cap. VI), título justificativo de responsabilidad patrimonial. (1050) Recuérdese el ejemplo anteriormente mencionado, en el que el incumplimiento de este deber, asociado al retraso en la tramitación del procedimiento, podía ser asimismo causa de responsabilidad (Cap. VI, ap. 11.2.2).
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EL DEBER DE COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN: ...
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En uno y otro caso, la buena fe se traduce en una concreta exigencia que, desde la perspectiva de la responsabilidad, es de la mayor importancia. Me refiero al deber de mantener una actitud coherente, no contradictoria, durante el transcurso de la relación. La doctrina civil y la administrativa consideran que, entre los numerosos vínculos que impone la buena fe, está el que obliga a que el comportamiento sucesivo en una relación sea coherente con el comportamiento precedente, porque éste ha podido generar en la otra parte la confianza en un determinado resultado. En efecto, la iusprivatística señala que el sujeto de una relación precontractual no puede, por imperativo del deber de obrar de buena fe, adoptar actitudes o comportamientos que susciten la confianza de la otra parte en la conclusión del contrato y defraudar después esta aspiración abandonando las negociaciones(l051). Así, por ejemplo, no puede manifestar su intención de cerrar un negocio con el que se obligaría a prestar una determinada cantidad e interrumpir después la negociación. Por la misma razón, la iuspublicística viene considerando que la Administración no puede adoptar actitudes o conductas que susciten la confianza del interesado en la obtención de la actuación apetecida y defraudar después tal confianza adoptando una resolución distinta, incompatible con su actitud precedente(l052). Así, por ejemplo, no puede comunicar al interesado que le va a prestar la subvención solicitada y negársela después. En este sentido y retomando una doctrina aplicada anteriormente, la STS de 17 de diciembre de 1998 (Ar. 10219) señala: «el princiPio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno. Lo que es tanto como decir que el princiPio de buena fe implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de obseroar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever». Últimamente, la doctrina y la propia jurisprudencia administrativas prefieren referirse a esta concreta manifestación de la buena fe con otra denominación. Hablan de principio (de protección) de la confianza legí(1051) A~(;A GONzALEZ, e. l., La culpa ... , cit., pp. 155-156; el'AORAOO Pf:REZ, e., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 51-53. El precontrayente puede incurrir en responsabilidad en otros supuestos distintos, como, v.gr., por no comunicar determinadas circunstancias o por no conservar debidamente el objeto del contrato. Pero el supuesto más frecuente es el de abandono desleal de las negociaciones. Por eso adoptaremos este supuesto como modelo útil para comprender la responsabilidad por confianza con ocasión de actos administrativos. (1052) GONZÁLEZ Pf:REZ,]., El principio ... ,
cit., pp. 57-58, 73-74, 99-100. En esta línea, se sitúa la doctrina italiana. Así, CiRlLI.O, G. P., II danno ... , cit., pp. 176-178, que se suma a la opinión de MERL'SJ, F., BuonaJede... , cit., p. 127: "L 'affidamento che sta di fronte al principio di non contraddizione e una situazione giuridica soggettiva caratteriuata da una aspetlativa generala dall'altrui comporta mento (che puó eJSerf inezia) f tutelata dal princiPio di buona fede che, in questo caso, prescribe eh, il sucesivo comporta mento dfll 'affidante sia rOfrente con quello che, in precedenza, ha generato . l'altrui fiducia".
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CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
tima, adoptando así una terminología propia del Derecho público alemán (Verlrauensschutz)(I053) y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que, sensible a las aportaciones germanas, lo utiliza corrientemente en sus sentencias(I054). En España, algún autor emplea esta expresión en la idea de que alumbra un nuevo principio que se distingue netamente del de la buena fe (1055). Sin embargo, la tesis de otros autores y la de la jurisprudencia, que es la que sigue esta investigación, considera que la regla de la confianza legítima no es sino ese deber específico de no contradicción y coherencia que, de conformidad con la doctrina administrativa tradicional y coherentemente con las elaboraciones del Derecho privado, constituye una de las nociones que encierra el más amplio concepto de la buena fe(1056). Por lo demás, la nueva expresión parece acertada, pues (1053) Sobre el principio en el Derecho alemán, en lengua española, SCHNEI· DER, j.-P., Seguridad juridica y protección de la rol/fianza en el Dn-echo ronstitucional y administrativo alemán, trad. M. Bacigalupo Saggese, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 249-279; CASTII.LO BL\:-:CO, F., La protección ... , cit., pp. 118-139 Y la obra de GARCÍA Ln::-:(;o (El princiPio ... , cit.), construida dogmáticamente sobre un profundo análisis de las elaboraciones de este ordenamiento. En lengua alemana, ex multis, GRABITZ, E., Vmrauensschutz aLs Freiheitsschutz, «DVBI.», 1973, pp. 675-684; KISKER, G., Vmrauenssrhutz im Vmvaltungsrecht, VVStRL, 1974, pp. 149-225; MAl'RER, H., Kontinuitiitsgewiihr und Vmrauen.uchutz, AAW, «Handbuch des Stadtsrecht», dir. j. ISE:-iSEE y P. KIRCHHOF, t. I1I, 1988, pp. 211279; OSSE:\BCHI., F., Vmmuensschutz ... , cit., pp. 25-36; SCH\IIDT, K., Die Vertrauensschutzrr.chtsjmrhung dl's BVwGE und das BVfGE, «ODV», 1972, pp. 36-41. Aunque no tiene mayor trascendencia, resulta curioso que, según dicen GONZÁI.EZ PtREZ y G01\:ZÁI.EZ NA· \'ARRO (Commtarios a la Ley de Régimm ... , cit., p. 364), el Código de la República Popular de Polonia de 14 de julio de 1960 (art. 6) positivizara, antes que el ordenamiento alemán, el principio de confianza legítima. Sobre la cuestión en el ordenamiento inglés, SCH0NBERG, S. J., Legitimate Expectations in Administrative Law, Oxford University Press, Oxford, 2000; GORDON, A., Procedi· miento, derecho material y proporcionalidad: el princiPio de confianza legítima en el Derecho Administrativo del Reino Unido, «Doc. adm.», núms. 263-264, 2002, pp. 329-352; SAR· MIENTO RAMiREZ-EscUDERO, D., El princiPio de confianza legítima en el Derecho inglés: la evolución que continúa, «REDA», núm. 114,2002,
pp. 233-262. Para el sistema jurídico italiano, además de los trabajos citados, Lo RE· 1.1.0, L, La (uü,za dl'l lPgittimo affidamento tra diritto interno e diritto romunitario, Giappichelli, Torino, 1998. En Francia, HEms, M., La sécurité juridique en droit administratiffmn(:ais: vn-s unl' ron.wcration du prinripl' de confinace légitiml'?, «Revue Fr. Droit adm.», 1995, pp. 963-969. (1054) Sobre la aplicación comunitaria del principio, GARdA MACHO, R., Contenido y límites del princiPio de la confianza legítima: Estudio sistemático en la jurisprudmcia del Tribunal de Justicia, «REDA», núm. 56, 1987, pp. 557-571 Y CEI\TE:\O GONzAI.EZ, E., JI principio ... , cit., passim. (1055) Así, pero con significativas diferencias en sus planteamientos de fondo, MARÍ1\: RIAJ\;O, F., La recepción del princiPio de confianza legítima en la jurispnull'1lria del T ribunal Supremo. Comento STS de 28 de fpbrero de 1989, «La Ley», 1989/2, p. 605; CASTlI.I.o BlANCO, F., La protección ... , cit. pp. 272-273; Y GARCÍA Ll;ENGO,]., El princiPio ... , cit., pp. 121-151, 183-196, 277. Del planteamiento de estos autores y, en particular, del último de los citados me ocuparé más adelante (ap. V.2.2). (1056) GO!'JZALEZ Pf:REZ,j., El princiPio ... , cit., pp. 52-54, PAREJO ALFONSO, L, Prólogo a CASTILLO BLA'Ico, F., La protección ... , cit., pp. 17-18; MORELL OC-\ÑA, L., La lealtad ... , cit., pp. 168--170; Y SÁJ'.;CHEZ MORÓN, M. (Venire contra factum proprium non valet, «Docum. adm.», núms. 263-264, 2002, p. 240), que habla del «principio de buena fe (o confianza legítima) ». También, creo, ARANA GARCÍA, E. (La alegación ... , cit., p. 11); LUSET BORRELL, F. (PrinciPios generales y relaciones interadministrativas, en AAW, «RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y
1
II.
EL DEBER DE COHERENCIA YNO CONTRADICCiÓN: ...
353
resalta el valor ético-social que, según dijera SAINZ MORENO, expresa el principio de coherencia y no contradicción: la legítima confianza en que la rectitud personal (honeste vivere) no será causa de daño (l 057). Sentada la vigencia de una prohibición de actuar incoherente o contradictoriamente y, por tanto, la vigencia de una obligación de no defraudar las expectativas objetivamente depositables en tal género de conductas, arraigadas en la genérica exigencia de actuar de buena fe, hay que abordar la tarea nada sencilla de determinar en qué casos puede hablarse en un sentido técnico de una confianza susceptible de ser ilegítimamente traicionada. Esto se hará más adelante, de la mano de la expeProcedimiento Administrativo Común. Comentarios a la Ley 30/1992, modificada por la Ley 4/1999, y su conexión con el Régimen Local», 2ª ed., El Consultor, Madrid, 2000, pp. 30, 33) que resalta la íntima conexión entre ambos principios y suscribe las palabras de SAI!'>Z MOR[NO en cuanto al valor social de «confianza» recogido en la huena fe; y GO;"¡Z..\LEI. Qn:->zA, A. (Comentario al artículo 3, en AAVV, «La reforma del procedimiento administrativo. Comentario a la Ley 4/1999, de 13 de enero», coord. S. FER:->.hm:z POL-\!'\CO y J. A. HERN..\:->IlEZ CORCHETE, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 54, 5657), quien, aunque no se adscrihe explícitamente a ningún concreto planteamiento, da amplia cuenta del llevado a cabo por el profesor PAREJO y se hace eco de que, para el Consejo de Estado, el significado del principio de confianza legítima «no es ajeno al principio de huena fe» (Dictamen de 22 de enero de 1998, que recomienda insertar en el artículo 3.1 LPC la referencia a los principios de buena fe y confianza legítima). Resueltamente en esta línea destaca, por su heligerancia argumentada, el trabajo de CENn:;-.;o GOI\Z..\LEZ, que dedica en su capítulo VI (pp. 239-273) una crítica certera a la recepción del principio de protección de la confianza legítima por la jurisprudencia española, señalando, en la línea apuntada por GONZ..\LEZ Pf:REI. y PAREJO AI.FONSO, que "non sembra che questo princiPio apporti qualche novitii realmente significativa che rontrilmisca ad una corretta stima delle rela:ioni tra cittadini e A mministraúone, piuttosto, credo chf, a causa del modo in cui estato jorrnulato dalla nostra giurisprudenza, in sostanza l'unica cosa che si eottenuto é stata la creaúone di ronjusione mUe stesse» (p. 239). Y después de explicar el significado que asume en nuestro Derecho el deber administrativo de obrar de buena fe, señala "E evidente che questa concezione delta Imona jede applicata ai rapporti tra la Pubblica Amminütra:ione e i cit-
ladini poteva eSSl'rf applicata perfettamentf ai casi in cui oggi si ja appello al legittimo affidamento, ad ogni modo il jatto rilevanle é la situazione di manranza di protezione in cuí si trova il singoto individuo quando il suo legittimo affidamento nelt'apparente legalitii del proCl'dimento dell 'A mministrazione lo porta a comportarsi in modo da pregiudicare poi i suoi stessi intl'ressi" (p. 243). Ahora bien, téngase en cuenta que, como revela el propio autor, las sentencias no se adscriben a esa tendencia al dotar al principio de confianza de un contenido singular, que lo aleja del «tradicional» de la buena fe. La jurisprudencia utiliza ambos indistintamente, y CENTE:->O GONZÁI.EZ considera que esto es acertado. Lo que critica son los efectos que aquélla hace derivar a la desatención de esos principios en algunas ocasiones. Por otra parte, hay que señalar que también la doctrina italiana reconduce la tutela del aajJidamento» y el principio de confianza legítima al deber de obrar de buena fe (MFRL'SI, F., Buona jede... , cit., pp. 9-16, que, citando a GO!'>ZAI.EZ Pf:REZ, se hace eco de la vigencia de este posicionamiento en el ordenamiento español; LOR[I.I.O, L., La tutela del legittimo affidamenlo ... , cit., pp. 235, 243254). En Derecho alemán, el profesor OsSE:->I\l"HL, F. (Vertmuensschutz ... , cit., pp. 2728) entiende que el principio de confianza legítima se sustenta en dos pilares, uno de los cuales es el principio general de la buena fe. El otro, es el principio de segt¡'ridad jurídica y sirve para explicar por qué en algunos casos la Administración no puede retirar, en ejercicio de sus facultades revisoras, una resolución favorable erróneamente concedida. Sobre esta cuestión, vide infra ap. V.2.2. (1057) La Imenaje... , cit., pp. 309, 311. También, GONZ..\I.FZ Pf:REZ (El principio ... , cit., p. 53) Y la jurisprudencia (entre otras, la STS de 28 de mayo de 1984, Ar. 2800).
354
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
riencia jurisprudencial y de algunas valiosas aportaciones doctrinales. Ahora, y partiendo de la hipótesis de que esa confianza existe técnicamente, conviene poner de manifiesto qué sucede cuando resulta defraudada, es decir, qué consecuencias acarrea la vulneración del deber específico que nos ocupa. A tal efecto, será de enorme utilidad conocer lo que acontece cuando una de las partes que se proponía contratar interrumpe la negociación con violación de la bona fides in contrahendo.
111. l.
Los efectos del incumplimiento del deber de coherencia EL QUEBRANTAMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA EN lA ETAPA IN COl"¡TRAHENDO y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Las partes que discuten el contenido de un posible contrato pueden abandonar las negociaciones en cualquier momento, pues no están obligadas a contratar. No hay en el contacto precontractual un vínculo prestacional que obligue a la perfección del contrato. No hay nada que pueda forzar a un sujeto a concluir el negocio que se estaba preparando porque los tratos no vinculan, pues, por encima del interés de la contraparte, se sitúa la libertad de quien interviene en la fase prenegocial (1058). Quien decide preparar un contrato dispone de un poder de retirada frente al cual no cabe oponer la confianza en el éxito de las negociaciones. Al perjudicado no le asiste un derecho a imponer su voluntad negociadora, ni siquiera cuando los preparativos fueron interrumpidos en contra de las exigencias de la buena fe. El principio de coherencia y confianza no constituye en este sentido un límite al principio de la autonomía de la voluntad. Evidentemente, este planteamiento es del todo compatible con la afirmada vigencia del deber de no interrumpir los tratos preliminares cuando se ha suscitado la razonable creencia de que el contrato iba a perfeccionarse. Lo que ocurre es que el incumplimiento de este deber no otorga el derecho a concluir el contrato, sino, simplemente, el derecho al resarcimiento del daño ocasionado. En este sentido, y eliminando sus tintes delincuenciales, valen las observaciones de AsÚA GONZÁLEZ(l 059). Según la autora, lo «reprochable» en estos casos no es que, habiéndose iniciado unas negociaciones contractuales, no se haya proseguido hasta el final, porque, no existiendo una obligación de contratar, a nadie puede «reprochársele» (en el campo jurídico) que no lo haga; lo «reprochable» es que se haya hecho creer que se celebraría un contrato y que después se interrumpan las negociaciones. La doctrina de la responsabilidad por violación o defraudación de la (1058) Aw:-.¡so Pf:REZ, M., La lidad... , cit., p. 89l.
re.~ponsabi
(1059)
La culpa ... , cit., pp. 155-156.
IlI.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCLo\
355
confianza en la etapa in contrahendo ha sido aplicada por las SSTS de 16 de mayo de 1988 (Ar. 4308) Y 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978). En el primer asunto, los directivos de un banco entraron en negociaciones con uno de sus empleados, en relación con el posible traslado de éste a una oficina de Miami. Según el relato fáctico de la sentencia, los tratos llegaron a un punto en el que el traslado parecía inminente, por lo que el empleado llevó a cabo, junto a su esposa, determinados actos de disposición (venta de automóviles, excedencia voluntaria de la esposa de su puesto de trabajo de auxiliar de clínica en la Seguridad Social). Según L. DiEZ PICAZO(1060), la sentencia es correcta cuando afirma que aquellos directivos han incurrido en culpa in contrahendo, pues, según se desprende de sus datos fácticos, a partir de determinado momento, los interlocutores no dudaron en continuar las negociaciones sabiendo o, al menos, intuyendo, que éstas no llegarían a buen término. El segundo pronunciamiento mencionado se refiere también a un supuesto en el que la <jalta de lealtad cuyo núcleo fue una ruptura unilateral» de las negociaciones provocó «la vanidad de unos gastos, esfuerzos y trabajos».
Así las cosas, el incumplimiento del principio de coherencia es, nada más y nada menos, fuente de responsabilidad; es la circunstancia que obliga a su autor a reparar el daño causado, independientemente de toda consideración subjetiva de culpa o malicia, porque la buena fe constituye un arquetipo social de conducta desprendido de la concreta actitud moral o intencionalidad de los sujetos. Consecuentemente, el perjudicado por la conducta de la contraparte durante la fase precontractual no puede exigir la conclusión del contrato, pero sí el resarcimiento del daño y a tal efecto no tiene que probar la concurrencia de dolo, culpa o mala fe ( 1061) . El perfil resarcitorio que asume en estos casos la buena fe pone de manifiesto cómo el deber de coherencia encerrado en ella constituye algo más que un deber de acomodar la conducta al arquetipo social de que se trate o una prohibición de defraudar la expectativa ajena; constituye también la garantía que sigue a la exposición material de la propia persona y los propios bienes a las potenciales injerencias lesivas propias de una relación de confianza (1062) . 2.
LA CONCULCACIÓN
DEL DEBER DE COHERENCIA EN EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO Y SUS EFECTOS ESTRICTAMENTE RESARCITORIOS
Al igual que, en una relación ante contractum, la parte no está ob)igada a contratar (por el principio de la autonomía de la voluntad), la Administración, en la relación ante actum, no está obligada a adoptar la resolución que interesa al administrado (por el principio de legalidad). No existe un vínculo que le obligue a satisfacer las aspiraciones del interesado (salvo que esto constituya la única solución legalmente posible). (1060) Fundamentos ... , cit., p. 277. (1061) CL;AllRAllO P~:REZ, C., Oferta, aceptación .... cit., p. 44.
(1062) TL'RCO, cit., pp. 259-260.
e.,
Interesse negativo ....
356
CAP. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
A lo que está obligada es a definir el procedimiento secundum ius. Por encima del interés del particular está el deber administrativo de observar la legalidad (1063) . La Administración puede denegar legítimamente la utilidad pretendida (cuando ésta sea la solución que impone la regulación aplicable o la derivada de un correcto ejercicio de la discrecionalidad) y el interesado no podrá invocar el principio de buena fe para promover la anulación de la resolución negativa y el reconocimiento de aquella utilidad. Al administrado no le asiste un derecho a una determinada resolución (salvo que así lo establezca el ordenamien to jurídico), ni siquiera cuando la actitud de la Administración generó una confianza en el resultado apetecido. El principio de coherencia y confianza no constituye en este sentido un límite al principio de legalidad, de la misma manera que no lo es al de la autonomía de la voluntad, según hemos visto. Ahora bien, al igual que ocurre en la relación precontractual, estas consideraciones son perfectamente compatibles con la afirmada vigencia del deber de mantener la coherencia y respetar la confianza del interesado durante el procedimiento administrativo. Lo que sucede es que el incumplimiento de este deber, aunque no proporciona derecho a la anulación de la medida (la que, atendiendo al comportamiento sostenido con anterioridad, resulta contradictoria o incoherente), sí permite exigir la indemnización de los daños y perjuicios que la frustración de su esperanza haya ocasionado al interesado: es un «título justificativo» de la imputación de responsabilidad patrimonial (1064) . Parafraseando a AsÚA GONZÁLEZ y adaptando sus consideraciones a la problemática de la relación «predecisional», lo «reprochable» no es que, habiéndose iniciado un procedimiento, la Administración no haya adoptado la resolución que interesa al administrado porque, no existiendo una obligación de acoger la pretensión de éste, no se le puede «reprochar» que haya dictado un acto desfavorable conformado a Derecho; lo «reprochable» es que haya hecho creer que se brindaría la utilidad, porque esto pudo condicionar las decisiones del particular conduciéndolo a realizar desembolsos que de otro modo no habría realizado o a descartar vías de lucro alternativas que en otras circunstancias no habría declinado. En parecidos términos, señalando que la infracción del deber de (1063) Vide CARciA DE ENTERRiA, E. Y FERf\iANDEZ RODRÍGL"EZ, T. R., Curso ... , t. 1, cit., pp. 440-442. (1064) La expresión «título justificativo», como sinónimo de título, criterio o factor de imputación (o atribución) del daño (o de responsabilidad) es de CARCÍA DE Ef\iTERRÍA, E., El princiPio de la confianza
legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, en AAW, «Estudios de Derecho PÚblico Económico. Libro homenaje al prof. Dr. D. Sebastián Martín-Retortillo», coord. y prólogo L. M. COSCUI.LUEIA MOf\iTANER, Civitas, Madrid, 2003, p. 37.
III.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA
357
buena fe lleva aparejada, como consecuencia, la responsabilidad, se han expresado algunos autores en supuestos en los que la Administración ha engendrado (por medio de determinadas actuaciones erróneas o contrarias a Derecho) y defraudado (a través de una resolución denegatoria) la confianza en la obtención de una licencia urbanística, una licencia de apertura o una subvención(1065). También la jurisprudencia, aunque existen sentencias que, subvirtiendo el principio de legalidad e ignorando su rango constitucional, han considerado que el incumplimiento del deber de coherencia y protección de la confianza da derecho a la obtención contra legem de la utilidad denegada. Así, la famosa STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), en relación con una denegación de subvención a un Centro privado de formación profesional(1066). El Centro en cuestión no reunía los requisitos exigidos para obtener la condición de Escuela subvencionada. No obstante, la Administración venía proporcionándole las ayudas que a lo largo de los años había solicitado. En el curso académico 1983/1984, la Escuela recibió la subvención (1065) Así, DÍEZ-PICAZO, L. M., La doctrina ... , cit., p. 42; CE:-JTENO G01'ZÁLEZ, E., II principio ... , cit., pp. 109-112, 285-291; GARdA Ll'EN(;(),J., El princiPio ... , cit., pp. 3846, 328, 341-342. Este último niega con toda claridad la posibilidad de que en estos casos el quebrantamiento de la confianza alumbre un derecho que de otro modo no existiría (porque no lo atribuye el ordenamiento), circunscribiendo la tutela posible al ámbito de la responsabilidad patrimonial. Lo que, a mi juicio, no está claro, aunque se trata casi de una cuestión nominal, es si esta conclusión se apoya en el deber de buena fe como principio de coherencia o en el de confianza legítima, que él entiende como manifestación de la garantía constitucional de la seguridad jurídica. Del ámbito que en su planteamiento corresponde a cada uno me ocupo después (ap.
V.2.2). (1066) Comparten el criterio del Tribunal, MARÍ;>; R1A.'-o, F., La recepción ... , cit, pp. 60f\-608, YCASTILI.O BlANCO, F., La protección ... , cit., pp. 288-289. El profesor GÚ~ZÁLEZ PtREZ (El princiPio... , cit., pp. 39, 141), parece admitirlo, si bien señala en otro lugar (p. 102) que «Si es la Administración la que ejercita un derecho o potestad contra las exigencias de la buena fe, la invalidez únicamente puede hacerse valer en los procedimientos de revisión». Más adelante (ap. V.2.2) nos ocuparemos de los procedimientos de revisión donde, por lo que parece, cabe defender con base en un principio que no es el de la buena fe (la seguridad jurídica) que, en determinadas
circunstancias, el administrado puede pretender legítimamente el mantenimiento del acto ilegal que la Administración quiere revisar. En la línea expuesta, aunque desde una perspectiva mucho más general, abstraída del asunto concreto de la sentencia, GONZÁLEZ NAVARRO señala Uunto con GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de Régimen ... , cit., p. 363; Y junto con éste y GO:-JZÁl.EZ R1VAS, Comentarios a la Ley 4/ 1999... , cit., p. 85), que la «más importante consecuencia» del principio de confianza legítima es <
358
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
para el primer semestre, incurriendo la Administración, nuevamente, en la irregularidad reseñada. Sin embargo, solicitada la ayuda para el segundo tramo del curso, se dictó resolución denegatoria, señalándose que el Centro no reunía los requisitos establecidos para la concesión. El Alto Tribunal estimó que la Administración, al otorgar la ayuda económica correspondiente al primer semestre del curso, generó «la confianza legítima del administrado», quien, convencido de que iba a ser igualmente subvencionado durante el período siguiente, siguió impartiendo la docencia. A su vez, y esto es lo que ahora interesa, consideró que la denegación quebrantó la confianza suscitada y que tal fractura obligaba a desconocer la normativa aplicable, reconociendo el derecho del postulante a percibir la subvención que de otro modo no le habría correspondido, toda vez que la Escuela no gozaba de la condición de Centro subvencionado. Así las cosas, el Tribunal ha considerado en ésta y en alguna otra sentencia que la Administración, cuando desoye las exigencias de la buena fe, se obliga a satisfacer la esperanza suscitada, sin que importe el hecho de que la adecuada aplicación de la normativa vigente debiera conducir a una solución diversa (1 067) . Estos pronunciamientos desconocen cuál es la operatividad de la buena fe (en particular, del deber de no contradicción) en las relaciones de confianza. Evidentemente, el ordenamiento no permanece indiferente ante la vulneración de las exigencias de corrección y coherencia, pero lo que desde luego no hace es admitir que una situación ilegal se prolongue pro Juturo( 1068) . La tesis jurisprudencial, llevada mutatis mutandis al ámbito de la responsabilidad precontractual, conduciría a la conclusión de que la violación de la buena fe otorga al aspirante ilegítimamente frustrado el derecho a imponer su voluntad negociadora a la contraparte; a la negación de la irrenunciable libertad de que disponen los precontrayentes para (1067) Para un supuesto similar al relatado, videSTS de 22 de marzo de 1991 (Ar. 2670). También la de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287), aunque es posible que fuera procedente la condena al libramiento de la subvención porque hubiera un margen de discrecionalidad y que las actuaciones generadoras de la confianza (en este caso, el ofrecimiento realizado en un Real Decreto y una campaña publicitaria) lo agotaran. Si así fuera, la denegación sería ilegal, antes que contraria a la buena fe, y el derecho a la subvención un efecto del agotamiento de la discrecionalidad y no de la defraudación de la confianza. (1068) En este sentido, GARCÍA Ll'E:-;Go, J., El prinripio... , cit., pp. 38-46: «admitir
una vinculatoriedad pro futuTO de la Administración a los actos ilegales sería tanto como afirmar la necesidad de dictar un acto administrativo ilegal a sabiendas y convertir la práctica administrativa en una fuente de derecho de valor derogatorio de la Ley». Por su parte, el profesor CENTENO GONZÁLEZ (JI principio ... , cit., p. 328) ha realizado una crítica aún más incisiva a la doctrina jurisprudencial reseñada, señalando que "la realta e rhe l'interpretazione e l'applirazione del princiPio denominato d 'affidamento legittimo rostituisrono una minarcia costante al princijJio di lega lila, pielm angolare delto Stato di Diritto. Sara conveniente, dunque, mantenerl' una "mgionevole sfiducia"".
1Il.
LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHERENCIA
359
abandonar en cualquier momento los preparativos de un posible contrato. Y si se admitiera esta conclusión, tambalearían los cimientos sobre los que se ha edificado el Derecho privado (se subvertiría el principio de autonomía de la voluntad) de la misma manera que, con las referidas sentencias, han tambaleado los que sostienen el Derecho público (se ha conculcado el principio de legalidad). La falta de coherencia en la conducta administrativa produce efectos única y exclusivamente en el plano de la responsabilidad patrimonial. En éste, como en todos los casos de responsabilidad por (quebrantamiento de la) confianza, sólo procede ordenar, como después se verá con mayor detenimiento (1069) , la reintegración de las cantidades inútilmente comprometidas en la esperanza de obtener la resolución esperada y las que se hubieran percibido de haberse emprendido esa otra actividad lucrativa que fue descartada por confiar en la posibilidad de desarrollar la jurídicamente condicionada por la intermediación administrativa. En esta investigación se sostiene que el incumplimiento de la exigencia de coherencia derivada del principio general de la buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabilidad, dando derecho al resarcimiento. Pero téngase en cuenta que e! referido principio puede obligar a mantener otros comportamientos cuyo incumplimiento puede generar otro tipo de efectos. Así, por ejemplo, ARANA GARCÍA, en su reciente monografía ( 1070), sostiene que e! principio -distinto al de coherencia, aunque igualmen te derivado de la buena fe- nemo auditor propriam turpitudinem allegans obliga a la Administración en determinadas situaciones y puede dar lugar a una serie de consecuencias que nada que ver tienen con la responsabilidad civil. La regla, según expresa e! artículo 110.3 LPC, constituye una limitación aplicable a los particulares, que no pueden provocar con su conducta un vicio de anulabilidad en e! acto administrativo y tratar después de aprovecharse de! mismo. Pero ARANA considera que tampoco la Administración puede alegar su propia torpeza cuando «trata, exclusivamente, de defenderse», es decir, en casos en que «un particular impugna un acto administrativo por entender que se vulnera alguno de sus derechos» y la Administración «para contrarrestar tal demanda o invocación (oo.) alega que no ha lugar a la pretensión de! particular por cuanto e! acto adolece de un vicio que no hace posible la pretensión de! particular». En este contexto, el Tribunal no puede admitir «e! argumento de la Administración por cuanto e! vicio a que ésta se refiere es solamente a ella imputable». Ahora bien, «Posteriormente -dice el autor- si la Administración pensa~a que el acto administrativo sigue siendo dañoso para los intereses públicos, ya sí debería acudirse a la vía de la revisión de oficio para su eliminación y si ésta ha lugar, en su caso, determinar la indemnización que al particular corresponde» . Téngase en cuenta que el parecer de este autor no es e! de la generalidad de la doctrina. Así, REBOLLO PUIG(l071) entiende que la legalidad y el interés público que a su través se protege no admite el mantenimiento de (1069) (1070)
En este Cap., ap. VI. La alegación ... , cit., pp. 73-85.
(1071) 375.
El enriquecimiento... , cit., pp. 372-
360
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEAI.TAD
un acto nulo aunque esto signifique que la Administración se está beneficiando de su propia torpeza. En el reciente estudio que el autor ha dedicado a la cuestión se niega incluso, partiendo de la funcionalidad de la regla nemo auditur en el ámbito del Derecho Civil, que ésta tenga rango de principio general y que signifique que nadie pueda alegar sus propias ilegalidades para conseguir la nulidad de un acto: se trata de una excepción a una regla general, la de la restitución de lo indebidamente pagado, que, en supuestos de inmoralidad o ilicitud cualificada, impide la recuperación de las prestaciones cumplidas en virtud de un contrato nulo(I072).
IV. l.
Las confianzas tutelables: características y delimitación de supuestos LAs CONFIANZAS DEFRAUDADAS POR CONDUCTAS QUE. A LA LUZ
DEL ESTÁNDAR
APLICABLE DE COHERENCIA, RESULTAN CONTRADICTORIAS CON OTRAS ANTERIORES
La casuística que puede plantearse es tan rica y numerosa que resulta imposible enumerar todas las situaciones en las que la Administración incurre en responsabilidad por quebrantamiento de la confianza. Sin embargo, podemos tratar de descubrir los criterios normativos que la deben gobernar y dar cuenta de los principales supuestos que se presentan. Hay que partir de que la buena fe no ampara al interesado que realiza gastos o descuida vías de lucro alternativas a sabiendas de (o, incluso, debiendo saber) que la Administración va a adoptar una resolución que le es desfavorable. Cuando esto ocurre, la actuación administrativa no defrauda expectativa alguna y no cabe invocar la buena fe porque su sentido consiste, precisamente, en amparar situaciones de verdadera confianza. Es asimismo evidente que, aunque exista una ilusión o confianza verdadera, su frustración no es siempre causa de responsabilidad. El interesado ha de ser consciente de que la Administración puede adoptar la medida que no le favorece porque está obligada por el principio de legalidad; y de que la defraudación de sus expectativas sólo en determinados casos puede proporcionarle derecho a indemnización. No hay, pues, que confundir la esperanza que, por lo general, tiene todo interesado en el éxito del procedimiento con la confianza tutelable. Las confianzas tutelables, esto es, las que pueden encender la mecánica resarcitoria, son sólo algunas de las que genera y traiciona la Administración con su comportamiento. Para diferenciar unas de otras, hay que analizar, no las convicciones del interesado, sino la actitud sostenida por la Administración antes y durante el procedimiento. En efecto, para determinar si hay un auspicio cuya defraudación entraña un incumplimiento de las exigencias de la (l072) ,Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" en la jurisprudencia rontencioso-
administrativa, "Docum. adm.», núms. 263/ 264,2002, pp. 187-193,211-212,215-219.
IV.
LAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
361
buena fe, no hay que indagar, por su sentido objetivo, la psicología o las creencias del interesado, sino la conducta de la Administración. Cosa distinta es que resulte acreditado que el interesado conocía o debía conocer por alguna razón que el resultado del procedimiento le iba a ser desfavorable. En estos casos, lo hemos dicho, no habrá responsabilidad administrativa toda vez que no habrá confianza tutelable. Cuando no sea éste el supuesto, determinar si hayo no una confianza con suficiente entidad como para que su defraudación dé derecho al resarcimiento no depende de las específicas convicciones del interesado. Puede estimarse que hay confianza tutelable, pese a que un pesimista interesado albergase pocas esperanzas de obtener la ventaja solicitada; y, a su vez, puede estimarse que no la hay, aunque el optimista solicitante contara con la firme creencia del recibimiento.
A su vez, y esto es una ulterior consecuencia del carácter objetivo de la buena fe, para determinar qué conductas administrativas engendran confianzas tutelables, es decir, confianzas cuya frustración puede ser causa de responsabilidad patrimonial, hay que prescindir de toda consideración del elemento culpa o intención. De lo que se trata es de juzgar la coherencia del comportamiento administrativo y no las convicciones del interesado o la intencionalidad de la Administración. Es preciso establecer si la conducta administrativa, en sí misma considerada, puede estimarse incoherente, porque, de ser así, hay que entender que ha frustrado la confianza que en el recibimiento de la ventaja había generado precedentemente. Así las cosas, resolver la cuestión de la que depende la existencia o no de una confianza fundada y, por tanto, de una responsabilidad patrimonial (si hay daño, naturalmente), pasa por determinar cuándo la actuación administrativa es contradictoria. De lo que se trata, por tanto, es de determinar cuál es el parámetro de coherencia aplicable y, a partir de él, juzgar el comportamiento de la Administración, para, de esta manera, concretar si hay incumplimiento del deber de obrar de buena fe y responsabilidad por los daños producidos. Para algunos supuestos, la Ley ha establecido ese estándar jurídico de coherencia. Así lo hace la legislación urbanística, que habilita a la Administración para suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas con ocasión del estudio y elaboración de nuevos planes a los que las mismas tendrían que ajustarse, pero cuyo condicionamiento se ignor
Sobre el tema, me remito a J. general... , A., Urba-
BElTRAr-; A(;l'IRRF., L., Commtano cit., p. 764; CHINCHILLA PF.INADO,
nismo y responsabilidad ... , cit, pp. 80-87; F., La responsabilidad... , cit., pp. 59-60, y, con referencias a
GARCÍA GÚMEZ DE MERCADO,
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CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
supuesto concreto de responsabilidad por quebrantamiento de la confianza, como ha señalado la STS de 6 de julio de 1981 (Ar. 3155) (1074). Lo interesante es que de esta manera se libera al juez de la carga de determinar si la confianza del interesado era o no tutelable (si había o no incumplimiento del deber de buena fe), pues la Ley lo concreta específicamente. El comportamiento de la Administración, que tramita un procedimiento y después lo suspende, constituye una actitud que la norma juzga incoherente, por lo que lleva aparejada, como efecto, la responsabilidad por los daños ocasionados. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no subsiste este derecho indemnizatorio cuando el proyecto presentado era manifiestamente contrario a la ordenación urbanística todavía en vigor y la propuesta de resolución del procedimiento había sido ya adoptada cuando el acuerdo de suspensión fue publicado (1075). Este supuesto podría, quizá, reconducirse a la categoría de operación materialmente expropiatoria o a la responsabilidad ex sacrificio(1076). Ahora bien, si se sigue este iter explicativo, hay que admitir que el interesado, cuando demuestre que, de no mediar la suspensión, habría obtenido la licencia, debe obtener un resarcimiento por las ganancias que, a través del acto favorable, habría obtenido.
El problema es que la Ley no ha establecido el parámetro aplicable para todos los casos (ni puede hacerlo, probablemente), lo que impide conocer ex ante el grado de coherencia exigible, obligando a los operadores jurídicos a resolver la cuestión atendiendo a las circunstancias de cada caso. Ahora bien, esto no implica que el juzgador haya de resolver si hay confianza, contradicción y responsabilidad por la frustración de aquélla, atendiendo a su personal concepción o idea de lo que podía esperarse de la Administración en el asunto de que se trate. Al contrario, obliga a localizar ese parámetro de coherencia y, una vez establecido, a aplicárselo a la Administración (1077) . Losjueces deben concretar, en primer lugar, el modelo de conducta las parecidas previsiones establecidas en la Ley catalana de Urbanismo (art. 109.7), Manual... , cit., pp. 842-843; MARTil'..: REBo· LlO, L, La responsabilidad patrimonial... en el ámbito urbanístico, cit., p. 83; Y IVARs BA~LTLS, J. A. Y VII.lARINO SAMALEA, G., La responsabilidad ... , cit., pp. 158-162. (1074) Véanse, además, las SSTS de 23 de noviembre de 1962 (AL 4482), 14 de octubre de 1969 (Ar. 4583) Y 7 de mayo de 1971 (Ar.3214). (1075) STS de 28 de mayo de 1996 (Ar. 5479). (1076) Sobre esta figura, véase Cap. IV, ap. Ll. (1077) En este sentido, MORELL OCAÑA (La lealtad... , cit., pp. 180-181) señala: .. La conducta que se espera es la adecuada al
problema planteado, adecuada a la finalidad del encuentro o relación social de intercambio. Esa conducta, además, ha de responder a patrones, tipificaciones establecidas social o jurídicamen te ( ... ). El standard, de acuerdo con su funcionalidad, remite el contenido del precepto a la conducta que sea habitual en el lugar o en la situación que considera; de suerte que esa conducta habitual pasa a tener un carácter normativo, dotándola el precepto de una ordenación jurídica que aparece ya con carácter vinculante. Los standards, por ello, impiden al Juez o a la Administración una estimación libre, vinculando dicha estimación a las valoraciones existentes en el ámbito o entorno en que se produce».
IV.
lAS CONFIANZAS TUTELABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
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al que debe acomodarse la Administración atendiendo a las circunstancias de cada caso y a las cambiantes exigencias económico-sociales; deben, en definitiva, establecer el estándar de coherencia que, según el tipo de procedimiento y la conciencia social, vincula a la Administración por imperativo del principio de buena fe. Después, han de comparar la actitud administrativa concreta con la que, según este parámetro, era la efectivamente exigible, es decir, han de señalar razonadamente cuándo la Administración, al alejarse de ese arquetipo, actúa incoherentemente, defraudando la confianza del interesado. Partiendo de este planteamiento, trataremos de examinar los supuestos más frecuentes en los que la Administración se aparta del estándar de coherencia aplicable, pudiendo contraer responsabilidad por la confianza generada y frustrada. Me refiero a los casos en que la Administración deniega una utilidad en cuya obtención podía confiarse a la luz del contenido de una promesa, una información administrativa, un convenio de Derecho público, un baremo de jerarquización de candidatos o la praxis administrativa. Es preciso abordar la cuestión con cierto detenimiento porque no se producen supuestos de responsabilidad por confianza siempre que la Administración dicta una medida distinta de la que cabía esperar a la luz de lo declarado en estos instrumentos o del sentido de una práctica administrativa anterior. Por eso, antes de analizar estos concretos supuestos, nos referiremos a otra importante nota o característica, que perfila el concepto de «confianza tutelable» y que ayuda a averiguar cuándo el incumplimiento del deber de coherencia constituye título atributivo de responsabilidad. Por otra parte, hay que insistir en que las hipótesis que ahora se contemplan son sólo aquellas en las que la falta de coherencia administrativa puede resultar evidente y palmaria. Pero cabe que, partiendo del estándar jurídico de lealtad de que se trate, se aprecie que comportamientos de otro tipo susciten confianzas tutelables. \
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha considerado en sentencia de 25 de junio de 1987 (Ar. 4287) que hay una contradicción inadmisible cuando la Administración deniega una subvención, habiendo incluido en su disciplina reguladora una amplia enumeración de fines e impulsado al interesado a elevar la instancia a través de una campaña de publicidad oficial. Y otra vez, en sentencia de 1 de febrero de 1990 (Ar. 1258), brindó tutela a la confianza suscitada por un acto que informaba sobre el reconocimiento de un beneficio que no fue finalmente atribuido, pero que estaba redactado en términos confusos, sin mención de su carácter de simple propuesta de resolución.
364
2.
CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
LAs CONFIANZAS DEPOSITADAS EN CONDUCTAS QUE NO TIENEN VIRTUALIDAD OBLIGATORIA
2.1.
Consideraciones generales
La responsabilidad por confianza presupone una conducta o comportamiento que genera la confianza en la obtención de un determinado beneficio, pero que no obliga a su autor al efectivo otorgamiento. Si tal conducta o comportamiento da lugar al nacimiento de un auténtico VÍnculo prestacional, la actuación posterior que la contradice, más que defraudar la esperanza generada, lo que hace es incumplir la obligación prestacional constituida, situando la cuestión fuera del ámbito de la responsabilidad por violación del principio de coherencia. Así lo ha puesto de manifiesto la civilística (l 078) , al señalar que no hay un problema de responsabilidad por confianza cuando, durante los tratos preparatorios, se formaliza el compromiso de poner en funcionamiento el contrato que se está proyectando (el denominado precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar) y una de las partes decide no perfeccionarlo. Si esto ocurre, más que incumplimiento del deber de coherencia, hay incumplimiento de la prestación debida por lo que el acreedor podrá forzar la puesta en práctica del contrato definitivo y el resarcimiento del daño en concepto de responsabilidad contractual por violación del principio pacta sunt seroanda, y no en concepto de responsabilidad precontractual por infracción de la buena fe(1079). (1078) Vide, ex multis, AI.O!'>SO Pf:IU:Z, M., La responsabilidad ... , cit., pp. 869-871. (10'79) Según la doctrina del Tribunal Supremo, Salas de lo Civil [sentencias de 22 de octubre de 1987 (Ar. 7463); 3 de marzo de 1992 (Ar. 2156); 3 de junio de 1994 (Ar. 4576); 23 de diciembre de 1995 (Ar. 9396); y 11 de mayo de 1999 (Ar. 3104)] Y de lo Social [15 de marzo de 1991 (Ar. 4167); 21 de julio de 1992 (Ar. 5645); y 30 de marzo de 1995 (Ar. 2352)] hay precontrato «ruando las partl's dejan para el futuro Úl celebración ([p[ contrato difinitivo, pl"fO habimdo señalado los P[emmtos y tirrunstancias d!'l rontrato, pues mostraron su deridida voluntad de celebrar un auténtico contrato» (STS, Sala de lo Civil, de 3 de junio de 1994). En estos casos, el deudor que decide no realizar el negocio proyectado puede incurrir en una auténtica responsabilidad contractual, por incumplimiento de contrato, como pone de relieve, también, lajurisprudencia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña (sentencia 669/1994, de 10 de febrero), Andalucía (sentencia 133/2000, de 28 de enero; y 2665/2002, de 24 de septiembre),
Castilla-La Mancha (sentencia 167/2000, de 14 de febrero), Galicia (sentencia de 3 mayo de 2001), Canarias (sentencia 703/ 2001, de 25 de septiembre) o Madrid (sentencias 800/2002, de 1 de octubre; v 35/ 2003, de 30 de enero). En cambio, l¿s tratos preliminares en sentido estricto, en cuyo seno puede surgir una responsabilidad por confianza, son «artos.v operacionl's que los intl'rVinientes y "ad laterl's" rl'alizan ron el fin de discutir y preparar el contrato»; actos y operaciones que «se desenvuelvm m un área nebulosa y desde luego evanescmte, pues ÚLS mismas hay que mfocarlas desde un ¡JUnto de vista muy amPlio -ideas, especulaciones, planteamientos- pero que siempre tendrán un dmominadar romún, como es no suponer un acto juridico alguno, ya que dichas referidas operaciones no se derivan, de manera inmediata, efertos juridi ros mensurables. Pues bim, de dichos tratos sociales o "contactos sociales" --denominación germánim- puede y dl'be derivaT.le una cierta responsabilidad -responsabilidad precontractu al o culPa "in contrahendo"-» [STS, Sala de lo Civil, de 16 de diciembre de 1999 (Ar. 8978)].
T
IV.
LAS
CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
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Lo mismo puede suceder durante un procedimiento en el que tiene lugar alguna actuación que engendra, no ya la confianza del interesado en un determinado resultado, sino un vínculo prestacional de la Administración. En estos casos, la resolución sucesiva, si se orienta en un sentido diverso, es contradictoria y, por lo tanto, podría considerarse contraria a la buena fe. El acto administrativo es ilegal y, aparentemente, la disconformidad jurídica es debida a la infracción del deber de coherencia. Sin embargo, lo que en realidad determina la ilegalidad de la resolución es el incumplimiento de la prestación debida en virtud del vínculo contraído por la Administración. El interesado puede exigir en estos casos el reconocimiento de la utilidad comprometida y el resarcimiento del daño en concepto de responsabilidad por ilegalidad, y no por violación del principio de buena fe. Consideramos, consecuentemente, que no es de recibo esa opinión doctrinal (1 080), de la que a veces participa la jurisprudencia ( 1081), para la que la responsabilidad por violación de la buena fe puede surgir cuando la Administración genera signos externos que orientan al ciudadano hacia una determinada conducta, «incluso sin necesidad de ser jurídicamente vinculantes». La responsabilidad por confianza puede surgir tan sólo, precisamente, cuando tales signos no son jurídicamente vinculantes. Hace tiempo que el profesor CARCÍA DE ENTERRÍA, al demostrar «que el principio de los actos propios no puede ser invocado, ni como fundamento, ni siquiera como motivo lejano» que justifique el sistema de lesividad y el régimen revocatorio que lleva parejo (l082), denunciaba la imprecisión con que, tanto en el ámbito del Derecho Administrativo como en el del Derecho Civil, se utiliza la doctrina de la buena fe y la prohibición que de ella deriva de venire contra factum proprium(l 083). Señalaba, en particular, que estas últimas se confunden sistemáticamente con la doctrina sustantiva de los efectos del consentimiento o de la declaración de la voluntad y que, sin embargo, es claro que esta doctrina, y no la de la buena fe, explica la vinculación de un sujeto a sus actos jurídicos: «El que yo no pueda retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino, obviamente, una consecuencia -la primera, arto 1901 Ce- del contrato» (l084).
2.2\ El incumplimiento de compromisos vinculantes: la inexistencia deresponsabilidad por confianza Comoquiera que, para el nacimiento de la responsabilidad por confianza, la conducta administrativa que resulta después contradicha no ha (l080) GONZÁLEZ Pf:REZ,j., El prinripio ... , cit., p. 57. (1081) Así las SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520), 20 de abril de 1992 (Ar. 3927),30 de junio de 1995 (Ar. 5024) Y 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082), a las que me refiero después (ap. IV.2.2 y IV.2.4).
(1082) La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad, «RAP», núm. 20, 1956, p. 77. (1083) lbidem, p. 71. (1084) lbidem, p. 72.
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de vincular, no entra en juego la buena fe como causa y título de imputación del daño cuando la Administración desatiende las promesas que, referidas a un acto administrativo, puedan considerarse obligatorias(1085). Así, por ejemplo, si la Administración realiza una auténtica oferta obligatoria, el incumplimiento del compromiso contraído vicia la resolución contradictoria y da derecho al resarcimiento, no sólo de los gastos devenidos inútiles, sino también del lucro que con la ventaja ofrecida se habría conseguido. Por eso estimamos incorrecta la doctrina sentada en la STS de 30 de junio de 1995 (Ar. 5024) (1086). En este asunto existía una oferta jurídiconegocial: la invitación que realizó la Administración a un empresario para solicitar un incentivo destinado al desarrollo de una determinada actividad productiva. El interesado aceptó la oferta, cumpliendo, además, los condicionamientos impuestos por ésta. Pues bien, el Tribunal entendió que la Administración, al denegar la prestación comprometida, defraudó una confianza legítima y que esto obligaba a la Administración a dictar ex post la resolución favorable. Sin embargo, lo que daba derecho a la subvención no era la buena fe o la confianza en el otorgamiento, sino la oferta negocial incumplida.
Lo mismo puede ocurrir en algunos casos en los que un Ayuntamiento deniega una licencia en cuyo otorgamiento confiaba el interesado porque la cédula que había solicitado informaba diversamente sobre sus posibilidades urbanísticas. La cédula es un instrumento de expedición obligatoria que informa sobre las circunstancias en que se encuentran los terrenos o fincas de que se traten (1087). La Ley del Suelo no define su naturaleza (vinculante o simplemente informativa), remitiéndose a tal efecto a la legislación autonómica. Algunas Leyes urbanísticas, como las de la Cataluña(1088) y Valencia(l089), configuran estas (1085) En este mismo sentido, en el Derecho alemán, MAu,z, T., Selbstbindungen ... , cit., p. 501; apelando al principio pacta sunt servanda, KJsKER, G., Vertrauensschutz ... , cit., p. 163; y, subrayando que "las promesas legales ( ... ) llevan en sí mismas su fuerza vinculante», sin que deba acudirse a estos efectos al principio de confianza legítima, OSSENBÜHL, F., Vertrauensschutz... , cit., p. 28. En la doctrina española, GARCÍA LUEN(;o, j., El princiPio ... , cit., p. 339. También, al tratar el Derecho alemán, CASTILLO Bl.ANCO, F., La protección ... , cit., p. 128. (1086) Comparte sus criterios fa STS de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927). (1087) Vide BOlX REIG, V., La cédula urbanística, "Rev. Der. urb.», núm. 39, 1974, pp. 55-76; NIETO GARCÍA, A., Las consultas a la Administración: una aportación jurisprudencial a los conceptos de acto administrativo y acto inexistente. Comento STS de 9 nov. 1974, "REDA», núm. 8, 1976, pp. 137-145; ARO/A MENA LAso, A., Consultas urbanísticas: un estu-
dio del artículo 55.2 de la Ley del SUf'lo, "Rev. Der. urb.», núm. 113, 1989, pp. 485-513; MONTORO CHINER, M.j., La responsabilidad ... , cit., pp. 257-268; GOl',ZÁLEZ Pf:REZ, j., Comentarios a la Ley sobre Régimen del Suelo ... , cit., pp. 125-130; CHOI.BI CACHÁ, F. A., El procedimiento de Concesión de licencias de Urbanismo. Especial referencia a la· aPlicación del silencio positivo, El Consultor, Madrid, 2002, pp. 5764; GoNZÁI.EZ SAUNAS, P., La responsabilidad ... , cit., pp. 180-182. Sobre las consultas urbanísticas, insistiendo en la oportunidad de una reforma que permita recurrirlas directamente, sin esperar al acto estrictamente resolutivo, GONZÁLEZ BOTIJA> F.> Los otros actos administrativos, pendiente de publicación. (1088) Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia urbanística. (1089) Ley 6/1994, de 16 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística.
IV.
lAS CONFIAN7AS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS Y DELIMITACiÓN DE SUPUESTOS
367
informaciones como auténticas declaraciones vinculantes que pueden garantizar el libramiento de la licencia sobre la que se pide consulta (arts. 97. 3 Y 84.2, de las regulaciones respectivas). En estos casos, si la información favorable se ajusta al ordenamiento jurídico (y puede, por tanto, vincular a la Administración), la ulterior denegación de licencia, no es que defraude las expectativas que aquélla despierta, es que incumple la obligación contraída, incurriendo, por tanto, en una ilegalidad(1090). Los daños que sufra el interesado no son, pues, daños a la confianza, sino los ligados al incumplimiento de la prestación debida, es decir, los derivados de la contrariedad jurídica de la resolución: los beneficios que le habría comportado una acción pública conformada a Derecho (a la cédula vinculante) o, lo que es lo mismo, el desarrollo de la actividad que le habría permitido el oportuno libramiento de la autorización. Por lo mismo, tampoco generan responsabilidad por confianza las resoluciones que dejan sin efecto el contenido provechoso de las consultas que, a tenor de lo establecido en la legislación tributaria, tienen carácter vinculante (1091 ); ni el incumplimiento de los convenios que, celebrados con arreglo al artículo 88 LPC durante un procedimiento, participan de una naturaleza obligatoria (1 092) . Si la Administración debía formalizar la solución pactada en un acto administrativo y, sin embargo, dictó una resolución de contenido distinto en perjuicio del interesado, incurrirá en responsabilidad, pero no por defraudación de la confianza, sino por el incumplimiento de la prestación comprometida, es decir, por la ilegalidad de su actuación.
2.3.
La defraudación de las expectativas engendradas por instrumentos que no pueden vincular porque no tienen naturaleza obligatoria o porque su contenido es erróneo o contrario a Derecho: el supuesto típico de responsabilidad por confianza Hay casos en los que, pese a la naturaleza obligatoria de la informa-
(1090) En este sentido, CARCÍA LU:-JGo, El principio ... , cit., pp. 341-343. (1091) En esta línea, CARdA Lm:NGO, F., illidem, pp. 342-343. (1092) Son los contratos sobre actos o
J.
potestades que la doctrina italiana denomina «accordi integrativi vincolanti" (vide, COsclTLI.m:rA MONTANER, L. M., Manual..., cit., pp. 360-362; DELGADO PIQUERAS, F., La terminación convenrional del procedimiento administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pp. 79-80) Y algún autor español califica como «convenios no sustitutivos de la resolución, pero vinculantes de su contenido», considerándolos como una forma impropia de terminación convencional porque la pro-
pia o estricta es la consistente en un acuerdo bilateral obligatorio y alternativo a la resolución, por el que finaliza el procedimiento (CALlH'.O AAABITARTF., A. Y MEN~:l'mrZ REXACH, A., Lecciones de Derecho administrativo, vol. 2, Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons. 2001, p. 165). La generalidad de la doctrina considera. basándose en el artículo 88 LPC, que la adopción de un acuerdo vinculante exige una expresa previsión legal o reglamentaria (por todos, L. COSCULLCEIA MONTA.'1ER, M., Manual... , cit., p. 362). En contra, DELGADO PIQlTERAS, F., La terminación ronvencional... , cit., pp. 186-189).
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
Clon administrativa, el convenio de Derecho público o la promesa de que se trate, el acto administrativo contradictorio puede generar auténticos daños a la confianza. Así, cuando estas actuaciones, aunque configuradas con carácter vinculante, no pueden obligar porque su contenido es equivocado o contrario a Derecho. La información que contiene una noticia errónea y los compromisos de acordar medidas contrarias al ordenamiel)to jurídico no pueden, evidentemente, vincular a la Administración. Esta puede y debe desobedecer los instrumentos mencionados, pero esto no le exonera del deber de indemnizar al perjudicado cuando esta postura defraude la confianza del interesado, causándole daños(1093) / (1094). A su vez, cuando tales actuaciones no tienen virtualidad obligatoria, la Administración que las desoye puede igualmente incurrir en responsabilidad por confianza si su contenido es erróneo o contrario al ordenamiento jurídico porque el interesado ha podido seguir sus indicaciones. Lajurisprudencia ofrece numerosos ejemplos en este sentido, sobre todo cuando se trata de cédulas urbanísticas o consultas tributarias no vinculantes que reconocen equivocadamente la existencia de un derecho urbanístico o un beneficio fiscal que resulta (legítimamente) denegado(1095). (1093) Por eso, hay que juzgar acertada la previsión establecida en el artículo 178.2 del Decreto 146/1984, de 10 de abril, que, en relación con las consultas urbanÍsticas, señala que "pese al libramiento del certifirado, no podrá ser otorgada ninguna licencia contra las determinaciones dfl planmmiento apli((tblf y sin Perjuicio de las mponsabilidades administrativas a que hubiere lugar». Sobre la cuestión, CHI:-.JCHIUA, J., Urbanismo y responsabilidad... , cit., nota 56, p. 728. En este orden de ideas, el profesor Fritz OSSE:-.iBl:Hl. ( \/ertrauenssrhutz... , cit., p. 29), considera que las promesas pueden generar responsabilidad en el Derecho alemán cuando su contenido es contrario a Derecho. De este posicionamiento se ha hecho eco el profesor CASTIl.LO BL"J'CO (La protección ... , cit., p. 128). Sobre la cuestión en el Derecho italiano, MERl'SI, F., Ruonafede... , cit., pp. 165, 181. (1094) Téngase en cuenta que la ilegalidad o el error pueden no ser las únicas razones que justifiquen que la Administración desobedezca instrumentos normativamente configurados como vinculantes. Así, por ejemplo, la doctrina alemana considera que la obligatoriedad de las promesas administrativas desaparece cuando las circunstancias de hecho o de Derecho cambian sustancialmente, pudiendo asegurarse que la Autoridad no habría contraído el
compromiso de haber conocido la posterior evolución de los acontecimientos (MAlNZ, T., Selbsthindungen ... , cit., p. 501). En este supuesto, la Administración puede, quizá, incurrir en responsabilidad por confianza. (1095) Sobre la responsabilidad de la Administración y las consultas tributarias, es ilustrativo el estudio de M.H.-\. SIERRA (La responsabilidad patrimonial..., cit., pp. 149160), que, sin embargo, no diferencia el fundamento de la responsabilidad y el alcance del resarcimiento según que la Administración se aparte de la información (correcta) vinculante o proporcione una noticia equivocada. Tampoco menciona expresamente el fundamento de la responsabilidad, AROZAMENA LASO (La consulta urbanística ... , cit., pp. 509-519), aunque dice con acierto: «la consulta urbanística implica el derecho a una información veraz, por lo que el particular que, confiado en la que se le ha suministrado, redacta el proyecto técnico y solicita la licencia con base en aquella información, si bien no puede invocar ( ... ) un derecho a la obtención de la licencia, sí puede, en cambio, llegar a fundar un derecho al resarcimiento de la lesión patrimonial efectiva que le cause la denegación de la licencia y siempre que la motivación de la denegación descanse en prescripciones urbanísticas distintas de las
1 IV.
LAS CONFIANZAS TUTElABLES: CARACTERÍSTICAS y DELIMITACIÓN DE SUPUESTOS
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Así, entre otras muchas sentencias(l096), la del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2000 (Ar. 2371). Una Comisión Municipal de Urbanismo informó favorablemente un proyecto inviable, porque consistía en la construcción de una instalación deportiva (cinco pistas de tenis, un local y varios vestuarios de 120 m 2 ) que no podía llevarse a cabo con arreglo al planeamiento, dado que la compatibilidad de usos que éste permiúa estaba condicionada a la inalteración del carácter no edificacable de las zonas afectadas. Como revela la sentencia, la empresa informada (un Club de Tenis) adquirió después los terrenos en que había de construirse la instalación y, solicitada la licencia de obras, recibió respuesta negativa por parte del Ayuntamiento. El Alto Tribunal, aunque no apela a la buena fe ni al incumplimiento del deber de coherencia como título justificativo de la responsabilidad patrimonial, señala que la cédula generó la creencia en unas posibilidades urbanísticas que, a la luz del ordenamiento vigente, no existían y que tal creencia motivó unas inversiones y gastos que posteriormente se convirtieron en perjuicios resarcibles por cuanto devinieron imposibles las construcciones proyectadas. La Administración incurrió, pues, según dice la sentencia, en responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio, por lo que debió afrontar los gastos de gestoría, incluidos los de notaría y el pago del impuesto de transmisiones satisfecho; y el coste de los terrenos, deduciendo una cantidad identificable con el valor que tales terrenos para otros usos o aprovechamientos distintos de aquel para el que fueron adquiridos.
La responsabilidad patrimonial derivada de la defraudación de las expectativas suscitadas por una información inexacta cabe, no sólo cuando el sujeto ve denegada su solicitud, sino también cuando desiste del proceso edificatorio o decide no acogerse a un determinado beneficio fiscal por confiar en una cédula o certificado que niega sus verdaderas posibilidades urbanísticas o fiscales (1097) . En este caso, el interesa.do puede descubrir mucho tiempo después que existían tales posibilidades y que, entonces, trate de acogerse a las mismas, cuando ya no es jurídicamente posible -por un cambio del planeamiento o de la regulacióno cuando el padecimiento de perjuicios medio tempare -las ganancias inobtenidas desde la fecha en que pudo disfrutarse la resolución favorable hasta aquella en que se disfruta efectívamente- es inevitable. que fueron objeto de información». Sí se refieren al principio de confianza legítima como fundamento de esta responsabilidad, CHINCHiLlA PEINADO, j. A, Urbanismo y responsabilidad... , cit., p. 729; Y GARCÍA GÓ\IEZ DE MERCADO, F., l\1anual dI' rontratarión y responsabilidad... , cit., p. 843. (1096) Así, las SSTS de 7 de febrero de 1978 (Ar. 582), 29 de octubre de 1979 (Ar. 3547), 29 de septiembre de 1980 (Ar. 3459),31 de octubre de 1980 (Ar. 4004),6 dejunio de 1981 (Ar. 2551),29 de octubre de 1982 (Ar. 6463), 5 de noviembre de 1984 (Ar. 5756),8 de mayo de 1986 (Ar.
4393), 25 de noviembre de 1988 (Ar. 9209), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 10 de febrero de 1994 (Ar. 878) Y 23 de ¡febrero de 1999. (1097) Sobre estas hipótesis, pero limitando sus consideraciones al ámbito urbanístico, CHINCHiLlA PI::INADO,j. A (Urbanismo y responsabilidad... , cit., pp. 731, 732), que cita la STS] de Asturias, de 17 de abril de 1995, que parte de este planteamiento; CHOLBI CACHÁ, F. A (El procedimiento ... , cit., p. 66) Y GARcíA GÓMt:Z DE MERCADO, F. (Manual de contratación ... , cit., p. 843).
370
CAP. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
2.4.
La separación de un precedente, de un baremo o de otras actuaciones administrativas con violación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, el princiPio de igualdad o el princiPio de interdicción de la arbitrariedad: la inexistencia de responsabilidad por confianza
Ocurre algunas veces que una actuación susceptible de generar confianza puede determinar que la resolución administrativa que la contradice sea ilegal. Me refiero ahora a los casos en que, debiéndose juzgar ex post la conformidad a Derecho de un acto discrecional, se estima que la conducta respetada por la Administración antes o durante el procedimiento asume relevancia a efectos anulatorios. Piénsese en el ciudadano extracomunitario que interrumpe su actividad laboral al resultar despedido por no obtener la renovación del permiso de trabajo que había solicitado. La jurisprudencia ha estimado en asuntos de este tipo que la denegación es contraria a Derecho si subsistían las circunstancias de hecho y de Derecho que determinaron la concesión originaria y no se han recabado informes que, atendiendo a la situación laboral nacional y, en particular, a la cantidad de mano de obra española no colocada en el sector, aconsejen la denegación(1098). Parece que, en estos supuestos, la falta de coherencia vicia la resolución administrativa y que el principio de no contradicción (su conculcación) desborda el ámbito estrictamente resarcitorio amparando la eliminación de la resolución. Hay multitud de supuestos en los que, por la misma razón, parece que la infracción de la buena fe lleva aparejada la sanción de la invalidez. Así, por ejemplo, cuando de la baremación de los proyectos presentados en un procedimiento de contratación resulta de manera inequívoca que la adjudicación correspondía a un concreto licitador y, sin embargo, se optó por otro. También cuando la decisión administrativa rompe sin la adecuada motivación con el criterio (legal) sostenido con anterioridad en procedimientos sustancialmente idénticos. En uno y otro caso, el interesado puede resultar perjudicado por una resolución distinta de la que, atendiendo al baremo o al precedente, era de esperar. En estos casos, la deslealtad administrativa tiene, aparentemente, una virtualidad anulatoria que, por lo demás, parece contradecir la tesis que aquí se sostiene (el quebrantamiento de la confianza sólo puede producir efectos en el plano resarcitorio) y parece congeniar con la incontestable evidencia de que el principio de legalidad obliga a la Administración a obedecer no sólo las normas escritas sino también los principios generales que, como el de buena fe, componen, fundamentan y estructuran el ordenamiento jurídico, dándole un sentido que va más (1098) SSTS de 2 de noviembre de 1987 (8766),9 de diciembre de 1987 (Ar. 9436), 12 de junio de 1991 (Ar. 4878), 11
de mayo de 1998 (Ar. 4314) Y 14 de abril de 1999 (Ar. 4522).
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allá del que correspondería a un simple conjunto heteróclito de preceptos(1099) . Como consecuencia de lo anterior, puede parecer acertada la conclusión de que el deber dé coherencia opera como límite al ejercicio de las potestades discrecionales, como un criterio que, a la hora de enjuiciar determinadas actuaciones, puede determinar su ilegalidad (1100). De hecho, el Tribunal Supremo ha invocado esta doctrina en casos análogos a los anteriores. Así, la STS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520) anuló la resolución denegatoria de unas autorizaciones «con un cierto componente discrecional», por separarse de los criterios que la Administración había difundido profusamente en una «nota» y cuya aplicación habría debido conducir al otorgamiento. El Alto Tribunal estimó que, aunque tales criterios no eran jurídicamente vinculantes, debían operar por imperativo de la buena fe y la confianza legítima(llOI). Sin embargo, aunque en estos casos puede existir violación del principio de coherencia, no creo que sea ésta la que determina la disconformidad jurídica de la resolución. Si el administrado puede pretender legítimamente la anulación de la decisión, no es por su incoherencia con la actitud precedente, sino por otras razones. Lo que ocurre es, sencillamente, que las actuaciones administrativas posteriormente contradichas tuvieron la virtualidad de agotar la discrecionalidad. El acto administrativo sólo era discrecional en apariencia porque hubo circunstancias que colmaron el déficit de programación normativa. Aquellos hechos, aquel baremo, aquel precedente o aquella «nota» integraron la regulación aplicable, y se puede decir ex post, cuando el procedimiento ya ha finalizado, que la solución adoptada no estaba entre las legalmente posibles. Como el acto administrativo en cuestión era de distinto tenor, infringió la normativa reguladora de la potestad, que es la que, completada con el material instructorio u otros datos, imponía una determinada resolución. Así las cosas, se puede decir que la contrariedad jurídica de la medida no deriva de la violación del principio de buena fe, que seguramente existe, (l099) Sobre los principios generales del Derecho y el control que a su través debe hacerse de las actuaciones discrecionales, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La lucha ... , cit., pp. 30-49; Y el mismo autor junto con FER!\JÁ.'\JDEZ RODRÍeuEz, T. R., Curso... , t. l, cit., pp. 83-90, 47M83. (l100) Así lo entiende GONZ..\LEZ PÉREZ (El princiPio ... , cit., p. 39), aunque dice también que, fuera de los procedimientos de revisión, no cabe invocar la buena fe para obtener la declaración de invalidez (p. 102) Y que la indemnización es el efecto más general (p. 113). Parece situarse en esta línea SÁ~CHEZ MORÓN (Venire contra ... ,
cit., pp. 239-241), aunque realiza unas formidables precisiones en orden a demostrar cómo tal tipo de declaración se puede ~a sar en los principios de legalidad, iguald¡td o interdicción de la arbitrariedad (p. 231); Y ARANA GARCÍA (La alegación ... , cit., pp. 3240), al señalar que la buena fe está llamada a jugar un importante papel cuando la Administración ejercita potestades discrecionales. (1101) Esta misma doctrina ha sido aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082). Sobre la buena fe y las normas internas, MERUSI, F., Buona Jede ... , cit., pp. 188-195.
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sino de la aplicación de la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad(l102). En estos casos y, en particular, cuando la Administración no razona una resolución que se separa del criterio que, a tenor de las actuaciones sostenida antes o durante el procedimiento, cabía esperar razonablemente, puede haber, además, arbitrariedad o el atentado a otros principios fundamentales como el de igualdad(l103). De ahí que la ilegalidad de la resolución se pueda explicar también por esa arbitrariedad o esa discriminación singular, pero no por la violación del principio de buena fe(l104). En estos supuestos, si la actuación administrativa ocasiona daños y perjuicios, también habrá responsabilidad patrimonial, pero no por defraudación de la confianza, sino por el incumplimiento del deber de adoptar una resolución ajustada a Derecho. Por eso el interesado puede solicitar, no ya la reintegración de los gastos que han devenido inútiles, sino también las pérdidas derivadas de la no obtención de la utilidad a la que tenía derecho. 2.5.
La frustración de la confianza depositada en el precedente ilegal: un caso posible de responsabilidad por confianza
Es posible delimitar, no obstante, algún caso en que la forma en que se ejerció anteriormente la potestad puede suscitar confianzas cuya defraudación se protege resarcitoriamente. De la misma manera que las promesas, las informaciones o los convenios de Derecho público que (1102) Sobre la doctrina del agotamiento de la discrecionalidad, que enlaza con la de la autovinculación a través de actuaciones administrativas pueden verse, en el Derecho alemán, ex multís, BURMEISTER,]., Selbstbindungen ... , cit., pp. 503-513; DICKE, c., Der allgemeine... , cit., pp. 293-310; GERl\i, A., Die Ermessensreduzierung... , cit. pp. 11941199; MAu1\z, T., Selbstbindungen ... , cit., pp. 497-503; en la doctrina española, BU.TRÁ1\ DE FEI.IPE, M., Discrecionalidad administrativa ... , cit., pp. 149-150, 205-206; BACI<;AI.UPO SA(;(;ESE, M., l~a discrecionalidad ... , cit., pp. 89-92; HUERGO LORA, A., Las pretensivnes ... , cit., pp. 315-336. (1103) Vide, FERNÁNDEZ RODRÍ(;m:z, T. R., De la arbitrariedad de la Administración, 4' ed. correg., Civitas, Madrid, 1999, passim. (11 04) En esta misma línea se sitúa SÁNCHEZ MORó:-J, M. (Venire contra ... , cit., p. 231), para quien «que la Administración se aparte en un caso concreto de lo previsto por circulares o instrucciones propias constituirá una infracción del principio de legalidad, en el caso de aquéllas tengan eficacia
normativa, o bien del de igualdad, si supone desigualdades de trato, o del de interdicción de la arbitrariedad, en la medida en que las circulares internas se consideren vinculaciones establecidas por la propia Administración para el ejercicio de sus potestades discreCIonales". También, GARCÍA LUENGO,]., El princiPio ... , cit., p. 59. Este autor critica la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar. 3082), que apela a la confianza para anular una resolución que era contraria a los criterios que previamente había adoptado la Administración: «la vinculatoriedad de la Administración a las declaraciones generales por las que redujo su margen de discrecionalidad ( ... ) no precisa para ser explicada del principio de protección de la confianza legItima». Sobre la discriminación singular o la arbitrariedad que puede denotar la aplicación de un criterIO distinto del usual, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FER. l\iÁNllEZ ROllRÍ(;UEZ, T. R., Curso ... , t. l, cit., pp. 74-79; COSCUI.I.UEIA MONTA."IER, L. M., Manual..., cit., pp. 136-137.
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formalizan compromisos jurídicamente inadmisibles, los precedentes, si no se ajustan al ordenamiento, pueden plantear cuestiones de responsabilidad por confianza. Cuando el criterio manejado en asuntos análogos es conforme a Derecho, la Administración no incurre normalmente en responsabilidad por confianza, bien porque adoptó, motivándolo, un nuevo criterio perfectamente legal que no genera ningún tipo de deber indemnizatorio; bien porque, al separarse del precedente, se considere que la resolución es contraria a Derecho en virtud de la doctrina del agotamiento o por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad o del de igualdad (y, por lo tanto, pudiendo contraer -si hay daños- responsabilidad por incumplimiento del deber de definir el procedimiento secundum ius). Los principales supuestos en los que una resolución administrativa puede dar lugar a responsabilidad por quebrantamiento de la confianza depositada en el precedente son, pues, aquellos en los que tal precedente es ilegal. En efecto, como el precedente es contrario a Derecho, la resolución administrativa que lo desoye no puede en ningún caso considerarse ilegal porque, ni ésta es arbitraria o discriminatoria, ni aquél sirve para agotar la discrecionalidad. Pero como expresa el criterio anteriormente manejado por la Administración y el interesado pudo desconocer su disconformidad jurídica, puede generar una confianza que defrauda ilegítimamente la resolución (correcta) que no lo acoge (no lo puede acoger), dando derecho al resarcimiento de los gastos inútilmente realizados y de las pérdidas de ocasiones alternativas de negocio descartadas en la esperanza de obtener la utilidad pretendida. En esta línea, el profesor DíEZ-PICAZO GIMf:NEZ señala que la Administración, cuando produce un precedente contra ius, crea una expectativa que luego se ve forzada a defraudar; y que este comportamiento, por ser con trario a la buena fe, puede engendrar responsabilidad (11 05). Por su parte, la jurisprudencia ha considerado que algunos precedentes ilegales pueden generar confianzas tutelables. Como vimos, el Alto Tribunal apreció en la Sentencia de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458) que la Administración, al conceder de manera irregular unas subvenciones durante varios años consecutivos y en el primer tramo de otro, generó en el beneficiario una confianza que la denegación de la ayuda ulteriormente solicitada defraudaba ilegítimamente. El error en que incurrió el pronunciamiento jurisdiccional fue considerar que aquel precedente obligaba a otorgar una subvención contra ius. Pudo estimar, en cambio, que (1105) La doctrina ... , cit., p. 42. En parecidos términos se expresa SÁNC.HEZ MORÓ!';, M. (Venire contra ... , cit., pp. 231, 232), aunque con mayores precauciones, pues advierte que la contradicción en que
incurre en estos casos la Administración «no siempre determinará la antijuridicidad del cambio de criterio, pues el precedente puede ser ilegal y ese cambio de criterio estar justificado y fundamentado».
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había responsabilidad por confianza y, por tanto, ordenar el resarcimiento de los gastos inútilmente efectuados y la pérdida, convenientemente acreditada, de una vía de lucro alternativa. Los autores que han comentado críticamente la sentencia aducen, entre otros argumentos, que en ningún caso un precedente ilegal puede vincular. Esta idea, aunque a mi modo de ver es acertada, no es la que, en mi opinión, sirve de base a la crítica correcta. Como hemos visto, para apreciar que hay una confianza tutelable es condicio sine qua non que la actuación de que se trate no vincule, y, precisamente por eso, porque el precedente ilegal no obliga, la decisión que lo desoye puede quebrar la confianza del administrado. Lo criticable no es, pues, que se estimara que la Administración defraudó ilegítimamente unas esperanzas cualificadas, sino que se asociara como efecto a esta actitud el surgimiento de un derecho a una subvención para la que no se reunían los requisitos que exigía la normativa vigente. Cosa distinta es que se demuestre que el interesado tenía conocimiento de la ilegalidad de la práctica administrativa, es decir, que supiera que, de haber acomodado a Derecho la actuación administrativa, la Administración no le habría brindado las ventajas solicitadas. Cuando esto ocurra, no hay confianza alguna que tutelár a través del resarcimiento ni, por tanto, responsabilidad administrativa.
Por otra parte, aunque hemos dicho que la responsabilidad por confianza presupone la ilegalidad del precedente, no puede descartarse que, en algún supuesto específico, la resolución administrativa que se separa de un precedente legal no sea anulable (porque se aprecie que no se ha producido el fenómeno del agotamiento, que no hay un trato discriminatorio o que no hay irregularidad invalidan te alguna); pero que sea contraria al principio de la buena fe (porque se estime que la Administración se ha alejado del estándar de coherencia que le era exigible). Aunque no es exactamente el caso, interesa en este sentido la STC 39/1989, de 16 de febrero, comentada por J. L. MARTÍNEZ LÓPEz-MuÑIZ (11 06). El Gobierno de 1981 negó al sector de maquinaria eléctrica la calificación de «sector en crisis», que le hubiera permitido beneficiarse de las ayudas previstas en un DL de reconversión industrial. No obstante, concedió ayudas a tres empresas, negándosela a otra (<
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bre de 1982, no se pronunció expresamente. Ante el silencio, la indicada sociedad acudió al TS, que desestimó el recurso y después, alegando violación del artículo 14 CE, al TC, que denegó el amparo, en el entendimiento de que «ninguna norma de nuestro ordenamiento jurídico determina expresamente la obligatoriedad de la concesión por la Administración de las ayudas pretendidas por dicha parle (.. .) no se ha producido tanto una denegación por silencio administrativo, que pudiera resultar discriminatoria, teniendo en cuenta el trato otorgado a otras empresas, como un cambio de criterio en la concesión de las ayudas, que se corresponde con el cambio de Gobierno producido tras la celebración de las elecciones». Según MARTÍNEZ LÓPEZ-MuÑIZ, la denegación debió considerarse ilegal porque se separó del precedente sin realizar una fundamentación razonada, toda vez que no se resolvió expresamente el procedimiento. Según él, no parece que un cambio de Gobierno ampare un cambio inexplicado de criterio ni tenga <
miento (STS de 1 de marzo de 1991, Ar. 2502) que estimó que la falta de ejercicio de la potestad sancionadora suscitaba una confianza tutelable. (1109) La doctrina ... , cit., p. 26.
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y firme con respecto al futuro; e, incluso, quizá, previamente comunicado. En esta línea (que admite que, desde la óptica de la de estricta legalidad, ese cambio de criterio es irreprochable, pero que quiere hacer frente a las actuaciones netamente arbitrarias que se pueden producir de esta manera) se sitúa GONZÁLEZ PÉREZ (1110). Según él, la confianza del administrado ha de protegerse cuando haya una «tradición de arbitrariedad», poniendo como ejemplo las «drásticas» normas sobre moralidad en las playas que siguieron vigentes durante años en los que la invasión turística ya se estaba produciendo. A mi juicio, en estos casos, en los que hay una especie de abdicación del Derecho o, en palabras de SCHMIDT-AssMANN (1111), «un estadio de precaria vigencia del Estado de Derecho», se atisban tres formas con que argumentar jurídicamente una tutela del interesado. Si pudiera llegar a sostenerse que hay una efectiva pérdida de vigencia de la regulación aplicada (lo que parece extremadamente dificil), faltarían los presupuestos habilitantes para el ejercicio de la potestad y podría, con facilidad, calificarse la conducta administrativa como arbitraria, lo que determinaría la ilegalidad de la resolución adoptada y la posibilidad consecuente de su eliminación. Si se parte de que la normativa no ha quedado derogada por desuso, podría sostenerse que la Administración está obligada a anunciar, previamente y con carácter general, que va a actuar contra situaciones ilegales durante largo tiempo toleradas (1112); Y que, no habiéndose cumplido este requisito, la resolución administrativa infringiría el ordenamiento jurídico dando derecho al interesado a promover su supresión. Si no pudiera defenderse la existencia de este deber de publicidad, el acto administrativo inesperado por el que se impone el gravamen sería perfectamente legal, por lo que su validez no podría ponerse en entredicho; pero, sin embargo, podría en algún caso considerarse contrario a la buena fe, lo que daría título al resarcimiento del daño. En principio, no cabe en esta última hipótesis que el infractor invoque los principios de buena fe o confianza porque conoce la ilegalidad de su actuación y es consciente de que, si su conducta no ha merecido sanción, es por disfunciones del servicio administrativo; no porque cupiera esperar, razonablemente, una actitud de tolerancia del recto proceder de la Administración. Tales principios amparan situaciones de verdadera confianza y, en general, tal no es el caso, porque el interesado sabía que en cualquier momento una actuación administrativa perfectamente conformada al ordenamiento jurídico podía desembocar en la imposición de la sanción. Ahora bien, cuando la inactividad administrativa es superlativa, puede, quizá, defenderse que el interesado puede esperar, (1110) El princiPio ... , cit., p. 190. (1111) La teoría ... , cit., p. 66. (1112) Así lo entiende, el profesor NIETO, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2002, p. 31; Y en el Dere-
cho alemán, SCHMIDT-A~SMA:-;:--:, E. (La tearía ... , cit.. p. 66), para quien ese previo criterio no precisa de formalización jurídica, pero debe ser identificable.
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razonablemente, que su conducta no sea sancionada. Si así fuera, la esperanza que albergaba el interesado en la evitación del acto represivo podría configurarse técnicamente como confianza tutelable; y la actuación de la Administración, que decide de improviso ejercer la potestad, podría catalogarse como contraria a las exigencias de la buena fe. Desde esta perspectiva (que no llega a cuestionar la vigencia de la norma aplicada y que, consecuentemente, no puede fundamentar la anulación de la medida), el interesado podría reclamar, en concepto de responsabilidad por confianza, que se le reembolsasen las cantidades pagadas, con sus intereses, y cualesquiera otros daños derivados del cumplimiento de la sanción. Esto porque se entendería que el administrado, de haber sabido que la Administración iba a ejercitar una potestad materialmente olvidada, no habría llevado a cabo el comportamiento sancionado ni, consecuentemente, había sufrido menoscabo. 2.6.
La desatención de un baremo equivocado de jerarquización de candidatos: otro supuesto posible de responsabilidad por confianza
En cuanto a los baremos de jerarquización de candidatos, conviene dar cuenta, con carácter preliminar, de un planteamiento, según el cual es radicalmente imposible entrever confianzas tutelables en procedimientos selectivos(l113). Se dice así que en los procedimientos competitivos, que son los que a menudo se valen de baremos durante su tramitación, un interesado no puede confiar razonablemente en la victoria porque, aunque conoce el contenido de su oferta, desconoce la de los demás participantes, lo que impide que pueda, con carácter preventivo, calibrar sus posibilidades de éxito (1114). Es verdad que, en la práctica, puede ser dificil encontrar una actuación que, sin colmar el déficit de programación normativa (y, por tanto, sin que la resolución que la contradice pueda considerarse contraria a Derecho ni susceptible de engendrar otro tipo de responsabilidad -por incumplimiento del deber de actuar conforme a Derecho-), genere una confianza tutelable. Pero esto no significa que de la realidad pueda extraerse un principio jurídico genuino, para estos casos, en virtud del cual los procedimientos de índole competitiva quedan sustraídos a la responsabilidad por violación del principio de coherencia. Además, y abordamos ya la cuestión de los baremos, sí es posible verificar la realidad de algunos de estos supuestos. Así, cuando la Administración elabora un baremo, pero, a la hora de resolver el procedimiento, adjudica a favor del que está colocado en segundo lugar porque constata que aquella lista era equivocada, toda vez que el primer clasifi(1113) En la doctrina italiana, Llnzo, E., La responsaúilita precontrattuale della Pubblica Arnrninistrazione, Giuffre, 1995, pp. 7579. En esta misma línea, MUlAS, M. R, La responsaúilitd precontrattuale nei contratti ad
evidenza pubblira, Nuova Rass. legisl. dottr. giurispr., 1998/19, pp. 1905-1906. (1114) Doctrina sentada en Cass. de 29 de julio de 1987, núm. 6545.
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cado no reunía alguno de los requisitos tasados (por ej., la capacidad técnica o la financiera). En este caso, como ocurre con los precedentes ilegales o las declaraciones erróneas o contrarias a Derecho contenidas en informaciones administrativas, promesas o convenios de Derecho público, la Administración no está, naturalmente, obligada a resolver de conformidad con aquéllos, pero sí puede estarlo a reparar el daño que produce la defraudación de la confianza (1115) .
v. 1.
El otorgamiento ilegal de un acto administrativo favorable y la protección de la confianza LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO: LA HIPÓTESIS PRINCIPAL SOBRE lA QUE JHERING CONSTRUYÓ LA TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD POR CONFIANZA
Desde una perspectiva muy general, cabe señalar, como hipótesis posible de responsabilidad por confianza, la de la Autoridad competente que declara la nulidad de la declaración de voluntad por la que se atribuyen unas prestaciones a una parte, cuando la otra conocía (o debía conocer) el obstáculo que cercenaba su validez. En este supuesto, el sujeto que desconocía la existencia de los vicios determinantes ha podido llevar a cabo actos de disposición, al haber confiado en la validez del instrumento; y el que se encontraba en la situación contraria, ha podido infringir el deber de obrar de buena fe, por introducir u ocultar las irregularidades que después fundamentaron la declaración de nulidad. Ésta es la hipótesis sobre la que JHERING construyó la teoría de la culPa in contrahendo. Se trataba, en particular, de la venta de res extra commercium y de herencia inexistente (1116). La responsabilidad en este (1115) Por lo demás, la doctrina criticada no es la mavoritaria en la doctrina italiana. Así, lo admiten SIMONI, l,a tutela del affidamenlo nelt'aggiudicazione degli appalti, en ,,1 contratti», 1999, pp. 405 ss.; SAl\;TORO, P., La responsabilita ... , cit., pp. 254-255; BI· SO:--¡TI, P., Note in tema di responsabilitá precontrattuale delta pubblica amministrazione, "Giust. it.», www.giust.it/articoli. cons. 16 marzo 2002, pp. 1-5, PROTTO, M., Responsabi· litá delta P. A . ... , cit., pp. 1001-1004. No se pronuncia claramente, pero insinúa la posibilidad de una responsabilidad por violación del principio de buena fe, DIANA, A. G., La responsabilita precontrattuale delta Pubblica Amministrazione, eedam, Padova, 2000, pp. 289-315; FI.ORIS, A., La responsabilitá precontrattuale delta Pubblica Amministrazione nei procedimenti ad evidenza pubblica, www.filodirittojt., cons. 15 dic. 2003, 27 pp. En jurisprudencia, las sentencias de TAR Pescara de 6 de julio de 2001, núm. 609, TAR Bari de 17 de mayo de 2001, núm. 1761 y T AR
Lombardia, Milano, Secc. III, 9 de marzo 2000, núm. 1869. Esta última, relativa a un contrato de servicios, señala que, considerándose la actividad de voluntariado como una actividad gratuita, incompatible con toda relación de contenido patrimonial con las Administraciones públicas, la Administración no debió admitir las ofertas de la recurrente, una asociación de voluntariado. Se reconoce el derecho de ésta al resarcimiento "nei limiti del considetto interesse negativo e, cioe, di quelto che la nCOTTente aveva a che la suindicata prodedura ad evidenza pubblica non avesse inizio, consistenti nelle spese inutilmenle effettuate in vista delt 'aggiudicazione sia nell'eventuale perdita, adeguatamente documentata, di ulteriori occasioni contratluali delta stessa natura". (1116) Sobre el particular, vide AsÚA GONI.ÁLEí'., e. l., La culPa ... , cit., pp. 25-29; TURCO, c., lnteresse negativo... , cit., TURCO, e., lnteresse negativo... , cit., pp. 39-94.
., V.
EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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caso no podía fundarse, desde luego, en un incumplimiento de contrato, pues no había contrato válido del que pudiera surgir un derecho prestacional susceptible de ser violado; pero sí, según él, en la confianza que la otra parte había defraudado ilegítimamente, por faltar al deber de lealtad durante los tratos preliminares. Según este planteamiento, unánimemente admitido por la doctrina española( 1117), la relación que liga a las partes no puede en estos casos producir efectos estrictamente contractuales, pero sí consecuencias de otra índole: el surgimiento del derecho del sujeto defraudado a ser indemnizado en las cantidades que tengan la virtualidad de devolverle a la situación en que estaría de no haber contratado. Por eso, se dice que la responsabilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de legítimas expectativas durante el período de preparación del contrato, tanto cuando éste no llega a celebrarse como cuando, habiéndose celebrado, sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos desde el principio (nulidad) o permita a alguna de las partes impugnarlo (anulabilidad) (1118). Partiendo de estas genéricas consideraciones, pasamos a analizar la responsabilidad en supuestos de anulación judicial o administrativa de resoluciones administrativas que contienen declaraciones de voluntad favorables, al que hace referencia explícita, con remisión al régimen general, el artículo 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, para el caso de eliminación del acto de otorgamiento de licencia urbanística(1119). 2.
LA DEClARACIÓN DE NUI.IDAD DEL ACTO ADMINISTRATNO FAVORABLE: OTRA HIPÓTESIS POSIBLE DE RESPONSABILIDAD POR CO~FIANZA
2.1.
La anulación judicial de actos favorables
Un problema similar al que se acaba de señalar se plantea en los casos en que la Administración dicta una resolución por la que se reconoce o atribuye erróneamente un determinado beneficio; y en q.ue el juez o Tribunal competente declara después la nulidad de ésta. La doctrina y la jurisprudencia, alentadas por la tipificación normativa del su¡· puesto en el ámbito urbanístico, admiten sin reparos la posibilidad de (1117) Por todos, A~(;A GÜNZÁLEZ, C. 1., La culPa ... , cit., pp. 260-273; Y DíEZ-Plc'AZO, L., Fundamentos ... , cit., p. 276; YLAc'Rl'Z BER[)FJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, t. 11, Derecho de Obligaciones, vol. 1 º, Parte general. Teoría general del contrato, nueva ed. reviso act. RJVERo HF.RNÁNDH, F., Dikynson, Madrid, 1999, pp. 571-573.
(1118)
A~('A
GONZÁI.EZ, C. 1., La culpa ... ,
cit., p. 260.
(1119) Tal previsión estaba ya en los artículos 172.2 LS 1956, 232 TRLS y 240 TRLS de 1992.
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que exista una responsabilidad patrimonial basada en la ilegalidad del otorgamiento, luego retirado en virtud de la sentencia anulatoria(1l20). Esta responsabilidad parece basarse, simplemente, en el deber administrativo de actuar conforme a Derecho, que ha resultado infringido por la Administración, porque «es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración»(1l21). También nosotros, al analizar la relevancia causal (como expediente parcial o totalmente exonerador) de la conducta de la víctima en la producción de ilegalidades, hemos partido de que la infracción de ese deber constituye el fundamento de la responsabilidad por el otorgamiento erróneo de actos favorables que, a la postre, resultan anulados. Sin embargo, el dato de la ilegalidad no explica por sí solo la mecánica de la responsabilidad en estos casos. La ilegalidad determina, unas veces, que el interesado no haya podido obtener de la Administración un aumento patrimonial. Así, cuando la disconformidad jurídica afecta a una resolución denegatoria y queda demostrado que, sin ella, el curso normal del procedimiento habría desembocado en el otorgamiento de una resolución favorable (1 122) . Otras veces, determina que el interesado no haya podido evitar la imposición administrativa de un decremento patrimonial. Así, cuando la disconformidad jurídica afecta a una resolución ablatoria. En ambos casos, la infracción del deber de actuar con arreglo a Derecho explica el surgimiento del derecho indemnizatorio. El caso que nos ocupa (otorgamiento contra legem de una utilidad) es netamente distinto, pues la conducta ilegal de la Administración no ha impedido la obtención de la resolución favorable (antes bien, ha propiciado su otorgamiento contra ius) ni, evidentemente, ha impuesto ningún género de limitación. La irregularidad invalidan te introducida por la Administración no explica, por sí sola, el nacimiento del crédito (1120) Sobre el tema, BIASCO ESTE\'t:, A., I"a rl'sponsabilidad ... artos administrativos, cit., p. 63, &~ponsabilidad ... actos urbanísticos, cit., pp. 951-952; LASO BAEZA, V., El nul'Vo ... , cit, pp. 1009-1011; BEITR..\!\ A(;L'IRRF.J L., l,oml'ntariogl'nl'ral... , cit., pp. 758761; BOQL'ERA OLIVER, J M., La anularión de oficio de las licencias de edificación, Gabinete de Estudios de la Secretaría General del Ayuntamiento de Sevilla, 1975; CHINCHiLlA PEINADO, J A., Urbanismo y responsabilidad ... , cit. pp. 58-105; CL\\'ERO ARtvAl.o, M. F., El nul'Vo ... , cit., pp. 110-119; GARcíA DE ENTERRÍA, E. Y PAREJO ALFONSO, L., Lecciones..., cit., pp. 880-888; GO:--/ZAI.EZ P~REZ, J, Comentarios a la Ley sobre Régiml'n del Suelo ... , cit., pp. 790 SS.; GARciA GÓMEZ DE MERCADO, F., La responsabilidad... , cit., pp. 1444-1451, Ma-
nual de contratación ... , cit., pp. 839-842; Go!\zAI.F.z-BmEl\GL'F.R URRL'TIA,J L., Indemnizaciones derivadas ... , cit., pp. 3126-3130; IVARs BAJ\;ULS, J A. Y VII.LARINO SA\fAl.EA, G., La responsabilidad por artos de naturaleza urbanístim, lnap, Madrid, 2003, pp. 120-141, 156-162; MAR BEL, T., La responsabilidad... , cit., pp. 112-117; MARTÍN REBOLLO, La respon.mbilidad patrimonial... en el ámbito urbanístico, cit., pp. 71-78; MONTO RO CHINER, M. J, La responsabilidad ... , cit., pp. 91-129. (1121) SSTS de 14 de diciembre de 1983 (Ar. 6341) y 30 de enero de 1987 (Ar. 2032), en relación con la anulación judicial de una licencia de edificación y de una autorización de apertura de un negocio BarRestaurante, respectivamente. (1122) Sobre esta cuestión, Cap. V, ap. IVA.
V.
EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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resarcitorio del administrado. Adquiere relevancia a efectos resarcitorios cuando es observada desde la perspectiva de la responsabilidad por confianza, como uno de los muchos comportamientos con los que la Administración puede engendrar expectativas legítimas y, de esta manera, condicionar negativamente los actos de disposición del administrado. Hasta ahora, hemos hecho referencia a la confianza en la obtención de un acto favorable, fundada la mayor parte de las veces en decisiones precedentes incorrectas o declaraciones equivocadas emitidas en promesas, informaciones, convenios o baremos; y defraudada por la resolución denegatoria que, en su momento, la Administración se vio forzada a adoptar por imperativo del principio de legalidad, que le obligaba a separarse de las falsedades o irregularidades contenidas en aquellos instrumentos. La estructura del caso que nos ocupa es la misma. Lo que ocurre es que la confianza se refiere a la permanencia de un acto favorable ya adoptado (no a su consecución); el comportamiento que la genera es el otorgamiento contra legem de la utilidad (no un precedente, una promesa, una información o un baremo); y el sujeto que está constreñido a defraudarla por imperativo del principio de legalidad es el juez o Tribunal competente (no la Administración). Esta hipótesis, que tiene lugar en el marco del procedimiento, tiene también su paralelo en los tratos preliminares. Según vimos, la responsabilidad precontractual, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos fundadores de legítimas expectativas durante el período de preparación del contrato, no sólo cuando éste no llega a celebrarse (p. ej., interrupción súbita de una negociaciones muy avanzadas), sino también cuando, habiéndose celebrado, sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos desde el principio o permita a alguna de las partes impugnarlo (p. ej., introducción de errores o irregularidades invalidantes). Pues bien, la responsabilidad predecisional, por quebrantamiento de la confianza, se origina por actos o comportamientos generadores de legítimas expectativas que tienen lugar durante (o incluso antes de) la preparación de la resolución administrativa, tanto cuando la efectivamente adoptada no tiene el contenido provechoso que el interesado esperaba obtener (p. ej., la aplicación de criterios conformadores de un precedente ilegal o la emisión de declaraciones err6neas o contrarias a Derecho en informaciones administrativas, promesas, con-' venios de Derecho público, baremos, etc.), como cuando, teniéndolo,' sufre algún defecto que hace que el ordenamiento le prive de efectos (la introducción de errores o irregularidades invalidantes). Naturalmente, en este último caso la indemnización no puede alcanzar las ganancias que habría percibido el particular de haberse mantenido el acto administrativo, pues no le asiste un derecho al disfrute de la ventaja que aquél reconoció o atribuyó ilegalmente por incurrir en vicio de nulidad o anulabilidad. Ahora bien, en la medida en que no
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participara determinantemente en la gestación de las irregularidades( 1123) yen que, confiando en la estabilidad de la situación originada por la resolución, hubiera realizado gastos o inversiones, o declinado vías de lucro alternativas, podrá exigir un resarcimiento por estos conceptos. Por la ausencia, precisamente, de una reflexión dogmática en torno al fundamento de la responsabilidad en estos casos, la doctrina y la propiajurisprudencia dan a entender, a veces, que procede paliar los efectos lesivos del despojo en lugar de los perjuicios vinculados a la situación de confianza generada por el acto favorable. ASÍ, la STS de 27 de septiembre de 1985 (Ar. 4295), cuando señala que es «indudable que la anulación de la licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada». Pese a esta ambigua formulación, la sentencia parece atinar cuando, en su último considerando, señala que el importe real del daño es comprensivo de la inversión económica efectuada en la construcción, los gastos de proyectos, visados y tasas así como el coste de la demolición. Tales son (algunos de) los daños ligados al quebrantamiento de la confianza y a la actuación irregular que la generó, sin que la frustración del lucro al que se aspirara sea imputable a dicha actuación, sino al acto anulatorio que, como tal, por ser secundum ius, no genera responsabilidad patrimonial. En relación con los conceptos indemnizables, el pronunciamiento contiene, además, un párrafo revelador de que el marco teórico aquÍ expuesto, gobierna ocultamente los supuestos de responsabilidad por otorgamiento ilegal de resolución favorable: «si bien, como tiene declarado la jurisprudencia, la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios, el beneficio que se pensaba obtener de un actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa para tal actividad, posteriormente anulada, y ello ( ... ) porque tal beneficio es antijurídico, por derivar una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley». Del mismo modo, llegando, casi, a afirmar que la anulación de acto favorable constituye una hipótesis de responsabilidad por confianza, la STS de 28 de 1997 (Ar. 4412), que declara que «la no explotación de la edificación que no pudo levantarse como consecuencia de la anulación de la licencia no puede considerarse imputable a la actividad administrativa» y que «la imposibilidad de obtener los beneficios esperados de la edificación frustrada, en el caso de la anulación de licencia, obedece al carácter contrario a Derecho de ésta al que objetivamente responde aquella anulación, de tal suerte que sólo son (1123) Sobre la culpa (exclusiva o concurrente) de la víctima como expediente (parcial o totalmente) exonerador, vide supra Cap. V, ap. HI.l, donde se analiza el
juego del último inciso del artículo 44. 2 LS 1998: "en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culPa o negligencia graves imputables al perjudicado.
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EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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indemnizables los perjuicios consistentes en los gastos que la expectativa suscitada par el otargamiento indebido de la licencia pudo ocasionar».
Esta doctrina es, a mi juicio, sustancialmente correcta. Es preciso puntualizar que, no es que el lucro cesante no sea resarcible en estos casos, pues lo es (en los términos que se dirá) el derivado de una empresa distinta, que fue rechazada en la confianza de que el contenido beneficioso (ilegalmente) reconocido permanecería en el futuro; sino que las ganancias que, a través del acto, se habrían conseguido, no se pueden reparar porque su privación «no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley». 2.2.
La anulación administrativa de actos favarables
Una situación prácticamente equivalente, que encaja en la definición apenas brindada de responsabilidad predecisional por quebrantamiento de la confianza, se plantea en los casos en los que la Autoridad que declara la nulidad del acto no es un juez o Tribunal, sino la propia Administración, en vía de recurso o en virtud de las facultades revisoras que tiene atribuida (artículo 102 LPC) (1124). La posibilidad de una responsabilidad patrimonial en los supuestos de revisión, a diferencia de lo que ocurre en los casos de anulación en la vía jurisdiccional o en la administrativa de actos favorables, no está unánimemente admitida por los autores. La doctrina, que viene prestando particular atención a las cuestiones ligadas a la revisión de oficio, señala que el acto favorable puede engendrar una confianza en su mantenimiento que la anulación de oficio defraudaría ilegítimamente. Se dice, en particular, que esa confianza se produce (y puede resultar quebrantada si la Administración adopta finalmente el acto revisor) cuando el interesado no ha provocado con su conducta la ilegalidad de la resolución favorable; desconocía tal ilegalidad; no podía esperarse que la conociera por su escasa notoriedad; e hizo uso de las prestaciones reconocidas, es decir, manifestó la confianza depositada en la resolución a través de un acto de disposición (1125)~ Pues bien, coherentemente con la doctrina de la responsabilidad ; (1124) La Ley 4/1999 ha reducido enormemente el ámbito dentro del cual la Administración puede ejercer su potestad de revisión de oficio, pues sólo cabe eliminar de esta manera los actos administrativos nulos de pleno Derecho. La eliminación de los actos administrativos anulables, salvo algunos del ámbito tributario, para los que la LPC mantiene su régimen espe-
cial (Disposición AdicionaI5ª), sólo es posible después de su declaración de lesividad y su ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Una certera crítica a este nuevo régimen, en BOCA!'iH;RA SIERRA, R., Lerciones... , pp. 209-21l. (1125) Vide el profundo análisis de estos requisitos realizado por GARCÍA Ll'E!'iGo, J., El princiPio... , cit., pp. 358-406.
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C-\P. VIL-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
por confIanza, un buen número de autores(1126) y una importantejurisprudencia (1127) admiten que la Administración revise actos, aun cuando esto suponga un vulnus de las exigencias de la confIanza legítima del administrado; pero entienden que éste puede reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado. Desde esta perspectiva, el otorgamiento contra ius del acto favorable genera una confIanza que la Administración puede defraudar, pues el principio de buena fe y confIanza legítima no se erigen en límite al ejercicio de las potestades revisoras, pero le obliga a reparar los daños asociados a los actos de disposición patrimonial que realizó el interesado confIando en la permanencia del acto favorable (1128). En este supuesto, como en todos los demás, el principio de coherencia o confIanza, derivado del genérico deber de buena fe, no pugna con el principio de legalidad (obligando aman tener resoluciones contrarias a Derecho), pues sólo puede determinar el surgimiento de la responsabilidad(1129). Sirve de apoyo a esta tesis lo establecido en el artículo 102, relativo a las indemnizaciones por la revisión de oficio de actos administrativos: «Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.1 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición o acto, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma».
Hay, no obstante, una importante doctrina para la que, en las circunstancias antedichas, el interesado puede exigir, no ya el resarcimiento de los gastos y las ganancias que por otra vía se habrían obtenido, sino el mantenimiento del acto ilegal. Me refIero al planteamiento de los profesores BOCANEGR rel="nofollow">\ SIERR>\ y CARdA LUENGO (1130). El primero (1131 ) dice en este orden de ideas que «no parece que pueda admitirse, con carácter general, la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de acto de anulación, de la declaración de nulidad, puesto que el efecto (1126) Así, AROZA~1F:\IA SnRRA,J., Comentarios al capítulo primero del título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviemlm (mts. 102 al 106) (revisión de oficio de actos y disposiciones reglamentarias), «RAP» , núm. 140, 1996, pp. 8586; ClTHILI.O FOIx, M., La revisión de oficio y revocación en la LEqPAC, en AAW, «Administración Pública y Procedimiento Administrativo. Comentarios a la Lev 30/1992, de 26 de noviembre», Bosch, 'Barcelona, pp. 389-390; y, limitadamente a la revisión de determinados actos que atribuyen derechos patrimoniales, VEIASCO G-\IlALLERO, F., Las cláusulas ... , cit., pp. 173-182. (1127) Así, la STS de 20 de mayo de 1987 (Ar. 5827), en relación con la anulación administrativa de la autorización de una acampada.
(1128) VEIAseo CABALLERO, F., Las cláusulas ... , pp. 173-182. (1129) En esta línea, GAI.I.E(;O A:\ABl· TARTF Y ME:\f::\IlEZ Rt:XACH (Acto y procedimiento ... , cit., p. 295) señalan que «la procedencia de indemnizar a los interesados como consecuencia de la eliminación del acto (cfr. arto 142.4 LRJPAC) no es un límite a las facultades revisoras, sino un resultado de su ejercicio». (1130) El princiPio... , pp. 429-435. Consideran también que la violación de la confianza puede producir estas consecuencias, GÓ;\iZÁLEZ Pf:REZ, J., El principio ... , cit., pp. 39; CASTILLO BIA"iCO, F., La protección ... , cit., pp. 276-325; BOCANEGRA SIERRA, R., Lecciones ... , cit., pp. 208, 229. (1131) lbidem, p. 208.
V. EL OTORGAMIENTO ILEGAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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principal y directo de la revisión de oficio, del acto que la materializa, es, justamente, la producción de ese daño, querido expresa y directamente por el Ordenamiento jurídico, como exigencia institucional inequívoca de la figura. Si la lesión provocada por el acto administrativo fuera ilegítima, por violentar los límites del artículo 106 LPC, lo que sucedería es que el acto de revisión sería inválido, pero esta invalidez del acto de revisión no podría ser nunca subsanada, o sustituida, por una indemnización, como, lamentablemente, con absoluta incorrección técnica, sucede con toda frecuencia. Dicho en otros términos, la revisión de oficio, realizada conforme a Derecho, podrá producir, o no, un despojo patrimonial como consecuencia de la declaración de nulidad del acto revisado; pero, si lo produce, ello constituirá un efecto consciente y directo de la propia utilización de la técnica, de tal modo que aquel despojo patrimonial estará plenamente justificado por la ilegalidad (nulidad) del acto a revisar y la ausencia del juego del principio de protección de la confianza. Ciertamente, y esto es importante, si la revisión de oficio es ilegal, si el acto de revisión infringe el Ordenamiento (por ejemplo, si el particular se encontrara en una situación de confianza protegible -supuesto excepcional en casos de nulidad-), la consecuenciajurídica de semejante infracción no sería nunca la procedencia de una indemnización, sino la imposibilidad de la revisión misma, la imposibilidad de dar curso a un procedimiento de oficio que se revela disconforme con el Ordenamiento, como, por lo demás, el artículo 106 LPC, declara, indudablemente, con toda claridad». Es importante puntualizar que, desde los parámetros de la tesis de la protección resarcitoria, se está de acuerdo con el profesor BOCANEGRA en que en ningún caso cabe reconocer, en concepto de responsabilidad patrimonial, las cantidades que colocarían al interesado en la situación en que se hallaría de haberse mantenido el acto revisado en contra de las exigencias del principio de la confianza legítima (el denominado interés positivo). Como se ha dicho y como después se verá con mayor detenimien to (1132), la responsabilidad por confianza cubre sólo, precisamente, los denominados daños a la confianza (o lesión del interés negativo), esto es, los conectados con decisiones dañinas suscitadas por el comportamiento que fundó legítimamente la esperanza en la obtención o el mantenimiento de un determinado beneficio. Al margen de la mayor o menor corrección de la teoría de la protección resarcitoria (cuestión difícil de la que me ocupo a continuación), no creo que pueda argumentarse en su contra que «el despojo producido por la retirada del acto no es una consecuencia eventual del acuerdo de rétirada, sino que es el efecto buscado por el mismo que ( ... ) nos conduciría, cumplidos los requisitos formales necesarios, a la expropiación forzosa y no a la responsabilidad patrimonial» (1133); o que la revisión de un acto ilegal es una práctica de la Administración que difícilmente puede calificarse como lesión que genera un sacrificio especial (1 134). Bajo los presupuestos (1132) En este Cap., ap. VI. (1133) GARcíA L¡;ENGO, j., Lecciones... , cit., p. 454.
(1134)
lbidem, p. 453.
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CAP. VIl.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de la responsabilidad por violación del principio general de la buena fe, lo que se resarce no es, insisto, ese despojo deliberadamente causado, que, en efecto, en otros supuestos (p. ej., revocaciones), debe repararse sobre la base del instituto expropiatorio; sino los daños a la confianza, que constituyen perjuicios eventuales (pueden no presentarse) causados accidentalmente y derivados de la defraudación de unas expectativas fundadas. A su vez, no es preciso que tales daños entrañen un sacrificio especial, pues no lo exige el ordenamiento salvo en los casos de operaciones materiales lícitas, pero incidentalmente lesivas, en los que, como venimos diciendo(1l35), opera este criterio como causa de responsabilidad Ínsita en la referencia legal al funcionamiento normal del servicio (artículo 139 LPC).
La teoría descrita, alternativa a la de la protección resarcitoria, contradice (aparentemente) la tesis aquí defendida porque parece enlazar ese singular efecto (el surgimiento de un derecho al mantenimiento del acto ilegal) con la violación de la buena fe, sobre todo si se tiene en cuenta que el artículo 106 LPC, que le sirve de apoyo, establece que "Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas ( ... ) cuando su ejercicio resulte contrario ( ... ) a la buena fe». El profesor CARCÍA LUENGO(1136) entiende, no obstante, que el fundamento de ese «derecho al mantenimiento del acto ilegal» (del que habla también el profesor BOCANEGRA SIERRA) y, por lo tanto, el de la contrariedad jurídica de la revisión efectivamente adoptada, no está en el mencionado principio. Desde su punto de vista, si en estos supuestos la resolución favorable, pese a su ilegalidad, ha de mantenerse es porque existe otra norma, distinta de la que consagra el principio de buena fe, que, dotada de rango constitucional, obliga a ignorar las reglas ordinarias de cuya aplicación derivaría normalmente su eliminación; norma que desplaza en estos supuestos la eficacia que normalmente despliega el principio de legalidad. Se trata del artículo 9.3 CE, que, entre otros principios vertebrales, consagra el de seguridad jurídica. Dice este autor que, cuando la Administración dicta un acto, está fúando el Derecho en el caso concreto, de tal manera que el ciudadano, como consecuencia del principio de seguridad jurídica, puede y debe confiar en la actuación administrativa y ajustar su conducta a la misma(1137). En el caso que nos ocupa, el interesado ha podido y ha debido depositar su confianza en el acto favorable. Si después la Administración decide retirarlo por reputarlo ilegal, actúa incoherente y contradictoriamente y, en mi opinión, podría violar de la bona fides in procedendo. Pero, para CARCÍA LCD1GO, vulnera también el principio constitucional de seguridad jurídica porque amenaza la estabilidad de las resoluciones administrativas que tal principio garantiza. Esta vulneración -y no la de la buena fe-, la invalida, haciendo surgir el derecho del administrado al mantenimiento del acto favorable en cuya legalidad (1135) V.2.2.
Cap. 11, ap. 11.6.3; y Cap. I1I, ap.
(1136) (1137)
lbidem, pp. 115-121 Y 183-196. lbidpm, p. 193.
V.
EL OTORGAMIENTO IU.GAL DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FAVORABLE...
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había confiado. Por eso, si tal acto resulta finalmente retirado, el interesado podrá invocar el principio de seguridad jurídica -y no el de la buena fe- para promover su restablecimiento. Se comprende ahora por qué el indicado estudioso se ha esforzado, con la atención puesta en los procedimientos de revisión de oficio, en negar toda conexión entre el principio de buena fe y el que, proveniente del Derecho comunitario, se denomina principio de protección de la confianza legítima. Su planteamiento parte, si no me equivoco, de que el principio de confianza legítima arraiga en el de seguridad jurídica y funciona sólo en los procedimientos de revisión de oficio o similares. Desde esta perspectiva, la confianza legítima operaría en el marco de los procedimientos revisores, habilitando en determinadas circunstancias un desplazamiento de la legalidad aplicable y, con esto, generando un efecto que la buena fe no puede provocar. Estas observaciones ponen de manifiesto cómo la consideración de que el interesado puede hacer valer su confianza para promover el mantenimiento de un acto ilegal y, caso de haber sido efectivamente revisado y eliminado, para promover la anulación del acto revisor y el restablecimiento del revisado, no contradice la tesis aquí sostenida de que el incumplimiento del deber de coherencia puede tener efectos únicamente en el plano de la responsabilidad. En conclusión, las tesis expuestas (la que, basada en el principios de buena fe y confianza legítima, aboga por una protección resarcitoria en supuestos de revisión de oficio; y la que, apoyada en el principio de seguridad jurídica yen su rango constitucional,justifica en estos casos el mantenimiento del acto ilegal) están sólidamente argumentadas y son, ambas, compatibles con el planteamiento que aquí se defiende (la violación del principio de coherencia o confianza englobados en el más amplio concepto de buena fe sólo puede tener efectos en el plano de la responsabilidad) (1138). Pero téngase en cuenta que, últimamente, se han vertido críticas sobre otras teorías que se montan sobre el principio constitucional de seguridad jurídica y que, quizá, podrían trasladarse a la segunda de las aquí explicadas. Me refiero a las palabras del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en relación con la responsabilidad del Estado Legislador ( 1139): «Ateniéndonos a nuestro ordenamiento constitucional, aunque se ha sostenido que en el principio de protección de la confianza debe verse una matización o concreción del principio de seguridad jurídic~·, en efecto proclamado específicamente por el artículo 9.3 de la Constitución, resulta difícil pretender establecer una correlación absoluta entre ambos principios. La seguridad jurídica es un postulado con una muy (1138) Un teoría ecléctica, que ve en el principio de confianza legítima una concreción del principio general de la buena fe, unas veces, y, una manifestación del principio de seguridad jurídica, otras; y que, en supuestos de revisión de oficio, ad-
mite con base en uno u otro principio una protección resarcitoria o el mantenimiento del acto ilegal según los casos, en OSSENBtHL, F., Vertrauensschutz ... , cit., pp. 27-29. (1139) El principio ... , cit., pp. 39-40.
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CAP, VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
amplia proyección, entre la cual puede entenderse sin dificultad que pueda incardinarse el principio de protección de la confianza, pero en modo alguno cabría admitir que esa deducción invista necesariamente de rango constitucional a este último principio en cada una de sus aplicaciones ( ... ). El principio de seguridad jurídica informa, en realidad, la totalidad del ordenamiento jurídico, del que es uno de sus constitutivos elementos esenciales, pero ello no impone que haya que prestar a esa totalidad rango constitucional. Es exactamente igual que el principio de 'Justicia", enunciado por el artículo 1 de la Constitución ( ... ). Se trata de principios que, en efecto, informan la totalidad del ordenamiento, pero que sólo alcanzan verdadero rango constitucional o supralegal, capaz de imponerse a la superioridad de las leyes y de quebrantar o adicionar su contenido ( ... ) en casos verdaderamente extremos y singulares».
VI. l. 1.1.
Los daños a la confianza Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACIÓN pRECONTRACTUAL El daño imputable: la denominada lesión del «interés negativo»
Hechas las anteriores consideraciones y dando por supuesto que se produce una injerencia lesiva en contra de las exigencias de la buena fe, se plantea la cuestión de determinar cuáles son los daños que han de repararse. Conviene realizar algunas reflexiones en torno al daño resarcible en estos casos porque es difícil comprender la mecánica resarcitoria que desencadena el incumplimiento del principio de coherencia sin mencionar cuáles pueden ser sus efectos perjudiciales. La doctrina civil, partiendo de la aportación de JHERING, considera que los perjuicios resarcibles son las lesiones al «interés negativo» (negatives Vertragsinteresse) o «interés de confianza» (Vertrauensinteresse)(1l40). La expresión, al referirse a un interés concreto (el que se tiene en la no conclusión del contrato), oculta la situación verdaderamente protegida (el patrimonio personal o material del precontrayente frustrado que se (1140) SAf'.iTOS BRIZ, J., La responsabilidad ... , cit., p. 140; Au)f'.isO Pf:REZ, M., La responsabilidad ... , cit., pp. 905-906; A~('A GOl'. Z..\LEZ, C, 1., La culpa ... , cit., pp. 67-75, 288289; DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQlIIERDO TOI,SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147; CL'ADRADO Pf:R[Z, C., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 59-65. Sobre la cuestión en el Derecho alemán, donde nace y se desarrolla la categoría, además de la obra de A~ÚA GO¡';ZÁl.EZ, C. 1. (con tres Capítulos dedicados a este ordenamiento), pueden consultarse las clásicas de FISCHER, H. A., Los daños civiles y su reparación, W. Roces Suárez, Libr. Gen. Victoriano Suárez, Ma-
drid, 1928, pp. 99-115 Y MWIClIS, D., Tratado... , cit., pp. 306-307. En el ordenamiento italiano, además de la sobresaliente obra de TlIRCO, C. (lnteresse negativo ... , cit.), pueden verse, entre otras muchas, DE CuPIS, A., Il danno ... , cit., pp. 302-308; MESSI~EO,
F., Trattato di Diritto civile e commerciale,
t. l, dir. CIClI y M~:SSI:-.IEO, Giuffre, Milano, 1973, p. 305; SCO(;~AMI(;¡.IO, R., Comentario al artículo 1337, «Comentario del Codice Civile», dir. A. SCIAI.OJA y G. BRANCA, Zanichelli, Bologna-Roma, 1970, p. 200. En la literatura argentina, ZAN¡';O:-.lI, E. A., El daño en la responsabilidad civil, 2' ed, act. ampl., 1993, pp. 110-113.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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expone a la injerencia lesiva) y nos aproxima a una responsabilidad de carácter delincuencial en la que el hecho ilícito es un hecho típico que recae sobre posiciones jurídicas determinadas; nos coloca, en definitiva en la concepción clásica del Derecho alemán que tanto ha influido, como hemos visto, en los sistemas de responsabilidad de cláusula general. Además, los autores que la manejan suelen partir de manera más o menos consciente de que la reparación del daño en estos casos sigue reglas especiales que derogan el principio de reparación íntegra que gobierna el instituto de la responsabilidad civil. Y resulta que, como ha dicho SANTOS BRIZ, la categoría carece de sustantividad propia en nuestro ordenamiento, por lo que los daños que abarca habrán de resarcirse conforme a las reglas generales de la responsabilidad (1141) . Según TURCO (1 142), al poner el acento en la discriminación del interés negativo respecto del interés positivo (el daño contractual, el derivado de un incumplimiento efectivamente adoptado), se ha querido justificar dogmáticamente una reducción de las indemnizaciones. A su juicio, la tradicional definición «negativa» del interés degrada arbitrariamente el bien tutelado y lo convierte en una fórmula confusa, meramente demarcadora y cuantificadora del daño resarcible, que ha servido de soporte a multitud de teorías que tienen el común denominador de pretender un tratamiento resarcitorio reducido y distinto del que corresponde al daño aquiliano o al contractual (1143).
No obstante, utilizaremos la expresión porque tiene la virtualidad de reunir en un único concepto los daños que se producen normalmente en estos casos (aunque es evidente que han de indemnizarse íntegramente, como todos los demás); y esto es útil, sobre todo si se tiene en cuenta que algunos de estos perjuicios no han sido convenientemente atendidos por la doctrina ni convenientemente considerados por lajurisprudencia (la pérdida de una ocasión alternativa de negocio)( 1144) . Con la fórmula del interés negativo o de confianza se persigue expresar que procede reponer las cosas al estado en que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar del contrato (id quod interest contractum initium non fuisse)(1l45) , cubriendo tanto los gastos inútilmente efectuados duran te la negociación como la pérdida de ocasiones alternativas de negocio (1146). Son los daños que pueden estar etiológicamente (1141) La responsabilidad ... , cit., p. 140. (1142) Interesse negativo... , cit., pp. 366370 Y 393-399. (1143) lbidl'm, pp. 243-260. (1144) La razón estriba, quizá, en la di-
ficultad -que ya puso de relieve A1.0NSO Pf:REZ (La responsabilidad ... , cit., p. 906)que, en estos casos, conlleva encontrar reglas para determinar la existencia del daño y la extensión del resarcimiento. Ahora bien, creo que tal dificultad no nos exonera de tratar de descubrirlas. (1145) A~(lA GOl\zÁI.EZ, C. l., La culpa ... , cit., p. 67.
(1146) Los denominados «gastos de confianza» son fundamentalmente los gastos y costes inherentes a la negociació9 (viajes, correspondencia, informes, proyectos), pero pueden incluir muchos otros desembolsos y pérdidas distintas, como los conectados causalmente con el empleo inútil y/o perjudicial de bienes involucrados en los preparativos (la disminución del valor del bien dañado, los gastos de reparación o sustitución del mismo). Una larga enumeración de daños posibles en TURCO, e., Interesse negativo ... , cit., p. 449-452. Se ocupa detenidamente de estos daños, FERRo-Ll!zZI,
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CAP. V11.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
conectados con la defraudación de la confianza: si el sujeto que inicia la negociación se hubiera abstenido de mantener un comportamiento contrario a la buena fe (V. gr., sabía desde el principio que no iba a contratar), la otra parte no habría entablado conversaciones, por lo que no habría realizado gastos ni habría descartado otras vías de negocio pensando en la prestación futura ( 1147). 1.2.
Aproximación al concepto <<jurídico» de coste de oportunidad
Como se ha dicho, la doctrina no ha prestado excesiva atención al daño derivado de la renuncia a una posibilidad lucrativa distinta (a un negozio di rimpiazzo) y hacerlo con todo detenimiento excede el propósito de esta investigación. Nos limitaremos a realizar algunas consideraciones que parten de la Ciencia económica (que es la que ha acuñado el concepto de «coste de oportunidad»); y que se apoyan en las aportaciones de TURCO (el mayor especialista en daños in contrahendo del ordenamiento italiano) yen alguna otra de la civilística española. Tales consideraciones serán de utilidad para analizar posteriormente los daños imputables a la Administración por defraudación de confianzas generadas en procedimientos administrativos. La figura en cuestión se asemeja a lo que en términos económicos se conoce como coste de oportunidad. Para comprender este concepto, hay que partir de la evidencia de que la decisión de emplear de una determinada manera un recurso personal, material o financiero siempre excluye la posibilidad de utilizarlo de otra. La alternativa excluida (en nuestro caso, p. ej., la aceptación de la oferta contractual realizada por un sujeto distinto) representa un coste, que es el que la Ciencia económica denomina coste de oportunidad y define como el valor del bien o servicio al que se renuncia(1148). La noción económica es útil, pero hay que tener en cuenta la distinta funcionalidad que cumple en el mundo del Derecho. Interesa al economista para localizar el valor de la mejor alternativa y, así, calibrar la rentabilidad de la decisión adoptada. En cambio, a nosotros nos interesa para calcular el coste de la alternativa efectivamente descartada (buena o mala), porque de lo que se trata es de determinar el daño (mayor o menor) imputable a quien defraudó la expectativa generada. Esta precisión es importante, pues la concepción económica de la figura, unida a la ya mencionada idea de la singularidad del daño precontracF.. L 'imputazionl' precontrattuale.... cit.. pp. 115-127. Sobre los «gastos de confianza'>. véase también. MARTÍ:-.JEZ SANZ. F .• La indemnización por clientela en los contratos de agencia y concesión. 2" ed .. Civitas. Madrid. 1998. pp. 291-299. (1147) A~ÚA GONZÁLEZ. C. L. La culPa ...• cit..p.71.
(1148) SAMCELSON. P. A. YNOROHAUS. W. D .• Economia. 15' ed .• McGraw-Hill. Milano. 1995. pp. 126-127; LII'SE. R. G. Y CHR'tSTAL. K. A.• Economia. Zanichelli. Bologna. 1999. pp. 205-210.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
391
tual, ha propiciado una línea doctrinal (1149) Yjurisprudencial (1150) en el Derecho italiano, seguida en España por MORENO QUESADA(1151) y DiEZ-PICAZO (Luis)( 1152), que niega su indemnizabilidad. Este planteamiento, partiendo de la óptica del economista, restringe en abstracto los supuestos en que procede la reparación de las ganancias a aquellos en que se demuestra la existencia de una ocasión más rentable, descartándose la responsabilidad por las pérdidas derivadas de las alternativas menos provechosas respecto de la del contrato fallidamente preparado. Limitada la responsabilidad a las pérdidas derivadas de estas ventajosas alternativas, se niega también (pero ahora en concreto) su resarcibilidad con el siguiente razonamiento: la conducta del precontrayente desleal no influye en la libertad de elección de la contraparte porque estaba en su mano interrumpir la negociación y acogerse a la mejor ocasión. Bajo esta perspectiva, la existencia de un negocio más beneficioso constituye un motivo justo de retirada y si la parte no lo aprovechó, los perjuicios que esta postura le haya acarreado sólo a ella pueden imputarse(1153) . Frente a este posicionamiento, hay que insistir en que las alternativas de menor rentabilidad no se tienen en cuenta en el mundo de la economía, pero sí en el del Derecho de la responsabilidad, funcionalmente dirigido a la reparación de todo daño, independientemente de su mayor o menor gravedad. Siempre habría sido más provechoso firmar un contrato «malo» que preparar otro «mejor» que nunca se cerró por el comportamiento desleal de la contraparte. Por eso, si la ocasión existe y se demuestra que se habría materializado (en los términos en que se dirá), el precontrayente frustrado tendrá derecho a indemnización (1154). (1149) MESSINW, F., Trallato di Diritto civile... , cit, p. 305; SC()(;NAMI(;!.IO, R., Comentario al artículo 1337, cit., p. 200. (1150) Pero téngase en cuenta que estas sentencias admiten la resarcibilidad de la pérdida de ganancias que conllevan las alternativas menos rentables: sentencias del Tribunal de Casación de 9 de mayo de 1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962, núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93, 20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de diciembre de 1994, núm. 10649, 26 de octubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de 1995, núm. 9157. (1151) La oferta del contrato, Colección Nereo, Barcelona, 1963, pp. 56-57. (1152) Fundamentos ... , cit., pp. 279-280. (1153) AsÚA GONZÁLEZ (La culpa ... , cit., p. 289) admite a escala teórica la indemnizabilidad de estas ganancias, pero en una línea similar a la apuntada, señala que habrán de contemplarse con prudencia porque «no se puede olvidar que, al fin y al
cabo, la parte dañada tuvo oportunidad de decidirse por la otra contratación y que, valorando las circunstancias, no lo hizo». (1154) En este sentido, VIGURI PElU:A, A. (En pro del estudio de un desconocido; los tratos preliminares, en «Homenaje al Profesor Bernardo Moreno Quesada», vol. lB, Almería, 2000, p. 1864) Y CVADRADO Pt:REZ, C. (Oferta, aceptación ... , cit., pp. 62-63). Este autor ilustra la idea de la siguiente maner-a: «si un sujeto "A" está negociando con otro "B" la conclusión de un contrato en unas conuiciones muy beneficiosas, y aparece otro 'sujeto "C", que le ofrece un contrato con unas condiciones menos lucrativas (que "A" rechaza por confiar en la seriedad de la negociación con "B", que le ofrece la pasibilidad de obtener una mayor utilidad) y, posteriormente, "B" rompe de modo injustificado los tratos, consideramos que lo más correcto sería que "B" afrontase la oportunidad de contratar con "C"".
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: lA DESLEALTAD
Por otro lado, en lo que refiere a la segunda parte del razonamiento expuesto, hay que reconocer que, en efecto, la conducta de la VÍctima puede haber contribuido causalmente en la producción del daño, pues de él dependía acogerse a la mejor ocasión. Pero, en todo caso, se trata de una contribución que no excluye la igualmente decisiva participación del agente dañoso, situando la problemática en el ámbito del concurso de causas(1155). Los dos precontrayentes son responsables, pues uno descartó la operación más provechosa y el otro incentivó tal decisión, por ejemplo, al entablar o proseguir la negociación que después interrumpió en contra de las exigencias de la buena fe o al introducir y ocultar la existencia de las irregularidades que después dieron lugar a la anulación del contrato. Dicho esto, hay que realizar ulteriores precisiones. Puede ocurrir que las ganancias perdidas deban imputarse única y exclusivamente al sujeto desleal porque se compruebe que no concurrían los requisitos que habrían permitido que la VÍctima interrumpiese la negociación sin infringir el deber de corrección (1156). Y, entonces, es evidente que no podrá adjudicarse ninguna relevancia causal a la actitud de aquélla: el Derecho no puede exigir a las partes que adopten una conducta desleal para acogerse a una alternativa más ventajosa y evitar, de esta manera, una eventual injerencia lesiva de la relación en que están involucrados(1157). Además, hay que tener en cuenta que el planteamiento criticado parte de una cuestionable premisa, lastre, en mi opinión, de la concepción económica de la figura: la idea de que la conveniencia de un negocio se mide en términos estrictamente económicos. El aspecto económico es, desde luego, fundamental, pero no el único determinante. Las decisiones que se adoptan (en nuestro caso, declinar una posibilidad de negocio) suelen ser el resultado de una ponderación de multitud de elementos, entre los que se encuentra el de la rentabilidad, pero no sólo: la persona o la capacidad del operador (un vendedor particularmente honrado o eficiente), las relaciones entre las partes (amistad, relaciones comerciales), motivos morales (la voluntad de trabajar en lo que más gusta antes que en lo mejor pagado), razones de simple preferencia (el color del bien comprado), etc.(1l58). Pues bien, si es esencialmente cierto, con las salvedades vistas, que el precontrayente frustrado ha interferido en la producción del daño (a nuestro juicio sólo parcialmente) cuando descartó la alternativa más conveniente, hay que tener en cuenta que esa conveniencia no se puede medir atendiendo únicamente a parámetros de estricta rentabilidad. Par(1155) TURCO, C., Interesse negativo... , cit., pp. 469-470. (1156) lbidem, p. 469. (1157) Según Tl!RCO (idem), en algún supuesto será posible apreciar, incluso, que el precontrayente frustrado ha «pecado»
de exceso de corrección al no abandonar la negociación (menos provechosa) y esto puede impedir, quizá, que se le atribuya la pérdida de la alternativa en cuestión. (158) lbidem, pp. 467-468.
VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
393
tiendo de la exclusividad de la variable económica, imputar al precontrayente los daños por no acogerse a la posibilidad más lucrativa es tanto como imponerle una determinada forma de negociar: la que se f~a tan sólo en el valor de los bienes y servicios. Por eso, en mi opinión, este planteamiento encierra la presunción (que no existe normativamente y que ni siquiera se acomoda a la realidad de las cosas) de que lo único que mueve a los sujetos es el valor monetario de sus operaciones, de que éste es el único factor del que depende la «conveniencia» de una actividad. Bien entendido, cuando quiebran las negociaciones (o, no habiéndolo hecho, desembocan en la perfección de un contrato nulo), habiéndose descartado una mejor ocasión de negocio, lo más normal será, precisamente, lo contrario, es decir, que el factor económico haya tenido menos peso específico; que el precontrayente, después de ponderar razones personales, morales o de simple preferencia, haya considerado que lo más «conveniente» era proseguir los preparativos y no acogerse al negocio de mayor rentabilidad ( 1159). Por eso, porque el descarte constituye en la mayor parte de los casos una decisión conveniente, no podrá apreciarse, normalmente, que el precontrayente frustrado haya contribuido ni siquiera parcialmente en la producción del daño. Por eso, lo más frecuente será que la parte desleal deba hacerse cargo de la totalidad del coste de esa decisión porque él la ocasionó al generar la confianza en la conclusión del negocio(1160). Salvado este obstáculo, la reparación de estos daños topa con ulteriores dificultades. Existe una opinión para la que la alternativa rechazada sólo puede ser considerada a efectos indemnizatorios cuando constituya un negocio del mismo tipo y objeto que aquel en cuya perfección se confiaba(1161). Lo más frecuente es que así sea. Sin embargo, la regularidad con que ocurren las cosas no puede dar pie a que se afirme la vigencia de un principio jurídico, propio y exclusivo de la responsabilidad precontractual, que, recortando las posibilidades indemnizatorias de la víctima, prohíba la reparación de lucros ciertos por la sencilla razón de que derivan de actividades de naturaleza distinta(1162). Si el precon(1159) lbidem, p. 469. (1160) Idem. (1161) Así, además de las anteriormente citadas sentencias de la Corte di Cassazz.ione, las de 26 de octubre de 1994, núm. 8778, y 30 de agosto de 1995, núm. 9157. También es, según recuerda CUADRADO Pf.REZ (Oferta, aceptación ... , cit., p. 63, nota 100) la opción que parece seguir el artículo 6.4 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, que alude a "la pérdida de ocasiones similares". La generalidad de los autores que en España se han ocupado del interés negativo no han hecho esta afirmación, pero lo cierto es que sólo ponen
como ejemplo de alternativa perdida el del negocio análogo a aquel que se estaba negociando. Así, ALONSO Pf:REZ, M., La responsabilidad... , cit., pp. 905-906; A~ÚA GONZÁLh, C. l., La culPa ... , cit., p. 289; DíEZ-PICAZO, 'L, Fundamentos ... , cit., p. 280; YZQUIERDO TOI.SADA, M., Sistema ... , cit., pp. 146-147. (1162) TURCO, C., Interesse negativo ... , cit., pp. 452-456. En España, CUADRADO P":REZ (Oferta, aceptación ... , p. 63) ha defendido idéntica solución en el entendimiento de que «protege a los participantes en las negociaciones frente a cualquier peIjuicio que la ruptura injustificada de las mismas pueda irrogarle».
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CAP. VII.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
trayente ilegítimamente frustrado demuestra la pérdida de unas ganancias que una operación alternativa, cualquiera que ésta sea, le habría comportado, habrá de ser indemnizada por este concepto.
1.3.
La determinación del lucro cesante, en general
Posiblemente, el mayor obstáculo con que tropieza la reparación de este tipo de daño reside en la dificultad de determinar cuándo hay daño por coste de oportunidad. El lucro cesante, en general, no sólo el referido al coste de oportunidad, no ha recibido en el Derecho español la atención que merece (no ha sido objeto de inguna monografía ni de artículos doctrinales dotados de la suficiente entereza) y está sujeto a un enfoque restrictivo por parte de la jurisprudencia (1163) . Tanto la apreciación de la existencia del lucro cesante como su cuantificación están montadas sobre una argumentación de signo probabilístico. Lo que sucede es que, cuando una probabilidad es tan alta que se encuentra rayana en la certeza, jurídicamente se afirma la certeza; y esta certeza, que en términos de pura ontología es una certeza relativa (y, por tanto, una incertidumbre), opera como certeza (como si fuera absoluta) cuando se transplanta al ámbito de la ontología jurídica. El lucro cesante es siempre, en puros términos filosóficos, un daño estocástico, probabilístico, pero se afirma su existencia sólo cuando es muy alto el grado de probabilidad de que se haya producido, de acuerdo con las reglas de la sana crítica que, en este punto, se concretan en la apreciación de la normalidad y regularidad de los acontecimientos venideros (en relación, desde luego, con la fecha en que se produce el hecho supuestamente dañoso y, en particular, en relación con la fecha en que se produce su enjuiciamiento como hecho ilícito civil), de acuerdo con un mecanismo apreciativo rebus sic stantibus y con la regla que encierra el apotegma quod plerumque et scepe accidit(1164). Estos mecanismos con los que la incertidumbre necesaria de unas probabilidades se torna en certeza, son incumplidos cuando se acude a un enfoque de signo restrictivo. La que se ha denominado doctrina tradicional de la preterición virtual del lucro cesante (1 165) , consistente en reputar como mera conje(1163)
Por eso ha escrito Cl.AVERÍA L. H. que la doctrina española sobre el lucro cesante se caracteriza por su «oscuridad» y por su «notable desconcierto» (Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Academia Sevillana del Notariado, t. IV, «Homenaje al profesor Jordan o Barea», Edersa, Madrid, 1991, p. 181). (1164) Sobre esta cuestión, FISCHER, H. A., Los daños ... , cit., pp. 43-45, 99-100; TURCO, c., Interesse negativo... , cit., pp. 544549. GOSÁI.BEZ,
(1165) MEIlINA CRESPO, M., La valoración civil del daño c01poral, cit., t. 1, Los funda1TU!ntos, cit.> pp. 167-170. Como dice este autor, la jurisprudencia española se ha atenido tradicionalmente a un criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, autocalificado de prudente y en virtud del cual se declara que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que lo sean las dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas (SSTS, Sala 1', de 3 de noviembre de 1892,31 de enero de 1916, 30 de junio de 1924,4 de enero
VI.
LOS DAÑOS A lA CONFIANZA
395
tura lo que es perjuicio Uurídicamente) indefectible(1l66), se remonta al pensamiento de los juristas romanos LABEÓN y PRÓCULO, quienes estimaban que, apresadas las redes de unos pescadores, la acción del daño injusto ejercitada por ellos no podía incluir la estimación de los peces que dejaran de extraerse, porque es incierto (inseguro) si se habrían cogido o no(1l67). Ese rigor se ha mantenido, al menos en parte, al adoptarse posturas de signo positivista porque el positivismo, en su expresión descarnada, es en definitiva, el trasunto al mundo jurídico de las técnicas exactas propias de las ciencias de la naturaleza(1l68); y se ha reforzado por influencia de la concepción delicuencial de la responsabilidad que, afirmada abiertamente en el siglo XIX y principios del XX, explica aún hoy tendencias que, descuidando la función resarcitoria del instituto, restringen de algún modo el ámbito de la responsabilidad. Esta concepción, proyectada sobre el área de los daños y perjuicios resarcibles, es decir, sobre la cuestión del quantum, se ha traducido en la exigencia de una rigurosa demostración de su existencia y de su extensión, como si operara el altísimo estándar probatorio propio del Derecho penal(1169). Conforme a esta metodología, el requisito de la certeza constituía un requisito de carácter cuasi fisico y la probabilidad sonaba siempre a conjetura, de ahí que, prácticamente, se negara la certeza de los daños invisibles; y téngase en cuenta que, según se ha dicho(1l70), los lucros de 1927, 13 de julio de 1945, 5 de junio de 1946, 24 de octubre de 1953, 17 de noviembre de 1954, 21 de enero de 1960, 6 de mayo de 1960, 6 de mayo de 1967, 20 de marzo de 1978,25 de abril de 1978, 12 de febrero de 1984). De entre las sentencias citadas destaca por su carácter paradigmático la de 2 de junio de 1967 en la que se contiene la siguiente declaración: "el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumVres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlos el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realidad dI' la ganancia, sino que ha de existir una neta probabilidad objetiva, que resulta del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del (aso concrl'to, y nuestra jurisprudencia se orienta con prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, derlarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanUls, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumVre». Es evidente que el origen inexpresado de algunas de estas frases se encuentra en la traducción española de FISCHER, H. A. (Los daños ... , cit., p. 43), aunque son frases que
se descontextualizan, si tenemos en cuenta todo lo que dice el expresado autor respecto del lucro cesante, pues el mismo añade que, para apreciar su existencia, no basta la simple posibilidad, pero tampoco se exig-e la absoluta seguridad, pues basta una CIerta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto (p. 45). (1166) CARRASCO PERERA, A., Comentario del artículo 1106 del Código civil, en AAW, «Comentarios al Código civil y Compilaciones forales», dir. M. AI.BALAIHJO CARdA, t. 15, vol. 1º, Edersa, Madrid, 1989, p. 684. (1167) MElJINA CRESPO, M., Daños carpomles y Carta Magna. Repercusión de la doctrina constitucional sOVre el funcionamiento del sistema valorativo, Dykinson, Madrid, 2003, p'. 82. ; (1168) Ibidem, p. 200. (1169) Se produce por ello la paradoja de que la responsabilidad civil, cuando se encara bajo un prisma represivo, es menos reparadora <)ue cuando aparece desligada de sus tradiCIonales tintes punitivos. (1170) PUI(; BRUTAU, j., Fundamentos de Derecho civil, t. n, 32 , Responsabilidad civil, Bosch, Barcelona, 1983 p. 181. Idea desajustada que late cuando se dice que la finalidad reparatoria de la responsabilidad civil
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cesantes son siempre daños invisibles, apareciendo, en principio, como puros entes de razón. Si se maneja un juicio de probabilidad o verosimilitud, la cuestión resarcitoria del lucro cesante (en su doble proyección sobre el an y sobre el quantum) no puede despacharse con la frase de que, para ponderarlo, hay que aquilatar las infinitas vicisitudes y contingencias que en la vida humana pueden darse (aleatoriedad del perjuicio) y que esta exigencia sirve para negarlo: entre el extremo de negar lo posible por ser incierto yel de afirmarlo como cierto hay la vía intermedia de la alta probabilidad estadística (id quod plerumque accidit) que lleva a reconocer la certeza de algunos daños estocásticos(1171). En este orden de cosas, aún hoy da la sensación de que la jurisprudencia no sólo opera con un principio de presunción de inocencia, sino que, a veces, marca el instituto por el principio tendencial pro reo o pro debítore porque cualquier duda existente sobre la existencia y la cuantificación del daño se resuelve con la solución más favorable al agente dañoso, con detrimento de la víctima ( 1172). Mas este principio es exactamente el contrario al que debe operar tendencialmente en el instituto de la responsabilidad civil que, en atención a su estricta función reparatoria, ha de estar presidido por el principio pro víctima. Así las cosas, en caso de duda, la solución seleccionable es la que favorezca al perjudicado y no la que beneficie al agente dañoso. 1.4.
La determinación del lucro cesante por la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, en particular
La apreciación del lucro cesante, cuando se refiere a la pérdida de una ocasión alternativa de negocio, se presenta como una tarea particularmente difícil. Es significativo en este sentido que el trabajo de CUADRADO PÉREZ (1173), el más reciente y uno de los más completos de cuantos tratan la cuestión, no cita ni una sola sentencia que condene a la reparación de las pérdida de posibilidades alternativas de negocio, que es una de las partidas indemnizatorias que, encajadas en la noción de interés negativo, son propias de la responsabilidad por confianza. También lo es que los pronunciamientos que efectivamente acogen la doctrina de la responsabilidad por violación del deber de coherencia no se equivale a la «represión del daño» (MARTí:\EZ-CAI.CERRADA GóMEZ, L., La responsabilidad civil profesional, Colex, Madrid, 1996, p. 20). (1171) MEDINA CRESPO, M., Daños cmporales ... , cit., p. 82. (1172) Denunciamos así la paradoja con que funciona el instituto de la responsabilidad civil cuando se acomoda a una concepción represiva o delincuencial que desnaturaliza las exigencias de su cometido
reparador, pues, aunque se trata de castigar al agente dañoso, opera el principio pro reo (lo que supone afirmar un principio contra virtimam), en lo que refiere a la imputación; y, a su vez, opera el principio pro debitore (o contra CTeditorem), en lo que refiere a la determinación de la existencia del daño V su valoración. (1173) . Oferta, aceptación ... , pp. pp. 5965.
., VI.
LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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refieran al mencionado perjuicio(1174); y que la parte recurrente en la de 16 de mayo de 1988 no sólo no lo reclamara sino que pidiera otro que es del todo punto improcedente: "las cantidades dejadas de percibir como consecuencia de no haber pedido el llevar a cabo el proyecto» sobre el que versaban las negociaciones. A estas dificultades, que parecen intrínsecas a la figura, se ha referido ALONSO PÉREz(1175), quien considera que losjueces son los que, en el caso concreto, deben apreciar la existencia y la extensión del perjuicio. Pero sucede que los jueces no han atendido estas pérdidas, con lo que siguen sin darse a conocer los criterios con que afrontar la dificultad de su liquidación. Por eso dice AsÚA GoNZÁLEZ(l176) que estas ganancias son sólo teóricamente indemnizables. En realidad, no es que tal categoría sólo sea resarcible en teoría, es que falta la teoría para que lo sea. Encontrarla es factible y prueba de ello es la jurisprudencia de la Corte di Cassazzione que, aunque ha empleado criterios cuestionables, por lo menos los tiene, y lleva décadas aplicándolos para indemnizar de mejor o peor manera las ganancias del «negozio di rimpiazzo» ( 11 77) . Partiendo de la formidable aportación del profesor Claudio TURCO, podemos decir que es posible que la víctima consiga acreditar la existencia de una posibilidad de lucro alternativa de carácter abstracto, aportando datos que arrojen, por ejemplo, que el mercado le ofrecía la misma prestación que fue objeto de la negociación fallida (1 178) . En este caso, existe la operación de reemplazo, pero lo cierto es que su carácter abstracto impide saber con seguridad si la víctima la habría ejecutado. No obstante, la experiencia general y la Ciencia económica enseñan que lo habitual es que quien dispone de medios los utilice de alguna manera. Por eso entiendo con TURCO(1179) que, cuando se demuestre adecuadamente la existencia de una abstracta posibilidad, hay que entender resuelto el problema del ano Esto es verdaderamente trascendental, pues en estas circunstancias el juez está obligado indemnizar: el onus probandi que pesa sobre la víctima ha sido satisfecho, pues el requisito de la certeza no se predica del quantum sino de la existencia o actualidad jurídica del daño. Se puede afirmar, por tanto, que el carácter abstracto de la posibilidad no excluye la certeza del daño (1180). (1174) Las ya citadas SSTS de 16 de mayo de 1988. y 16 de diciembre de 1999. (1175) La responsabilidad ... , cit.. p. 906. (1176) La culpa ... , cit., p. 289. (1177) Así, las ya mencionadas sentencias del Tribunal de Casación de 9 de mayo de 1958, núm. 1539; 10 de octubre de 1962, núm. 2919, 11 de enero de 1977, núm. 93, 20 de agosto de 1980, núm. 4942, 13 de diciembre de 1994, núm. 10649, 26
de octubre de 1994; núm. 8778, 30 de agosto de 1995, núm. 9157. (1178) lbidem, p. 544. (179) Interesse negativo... , cit., pp. 544547. El carácter abstracto de la posibilidad no excluye la certeza del daño. (1180) De ahí que TURCO (ibidem, pp. 545-546) diga que no hay que confundir '1ra (cmezza o) concretezza delZa prova del pregiudizio e (cmaza o) concretezza del! 'alternativa".
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C-\P. VlI.-EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
Las dificultades se trasladan entonces a la actividad valorativa: se sabe que el perjudicado habría empleado sus medios, pero se desconoce exactamente dónde (sólo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay perjuicios, pero se desconoce su entidad. Resolver esta espinosa cuestión pasa por analizar con profundidad la problemática y los supuestos en que se plantea, pues sólo así pueden encontrarse los criterios rectores de la actividad cuantificadora. Con todo, parece que es éste uno de los (pocos) supuestos en los que se justifica una valoración jurisdiccional equitativa que en todo caso debe tomar como punto de referencia el valor económico de la posibilidad (abstracta) convenientemente demostrada(1181). Pero téngase en cuenta que es posible que el damnificado logre probar documentalmente o de otro modo que tenía una alternativa concreta, que tenía un negocio específico a su disposición. Acreditada esta circunstancia, si demuestra después que el curso normal de los acontecimientos (id quod plerumque accidit) le habría conducido a realizar aquel negocio, hay que tener por cierto que lo habría ejecutado y, consecuentemente, que ha perdido las ganancias que esto le habría deparado. Según hemos visto, la certeza jurídica no puede ser en ningún caso una certeza absoluta y menos aún cuando se trata de hechos negativos -que no han acontecido verdaderamente-, como los lucros cesantes(1182). Así, por ejemplo, si resulta probado que la víctima, por estar inmersa en negociaciones, rechazó una oferta en firme para concluir otro contrato, el beneficio neto que el cumplimiento de éste le habría reportado constituye una pérdida patrimonial causalmente ligada con el hecho ilícito y, por tanto, una pérdida que se debe indemnizar. ¿Pero qué sucede cuándo el juicio pronóstico o de normalidad arroja elementos de incertidumbre insalvables que impiden afirmar que la víctima habría emprendido normalmente esa actividad? Puede ocurrir, por ejemplo, que la posibilidad concreta de que disponía no fuera una oferta en firme sino una simple invitación para entablar negociaciones. Puede ser extremadamente difícil determinar si esas negociaciones habrían conducido a la conclusión del contrato o no. El tratamiento jurídico de estas situaciones es complicado, lo cual no exime del deber de localizar los criterios jurídicos que las gobiernan. Baste con anunciar que, incluso en algunos de estos casos, habrá de apreciarse la existencia de un daño cierto y efectivo. Son los casos en que la subsistencia de (1181) Así lo entiende TCRCO (lbidem, p. 550), quien señala que el juez ha de aplicar en estos casos el artículo 1226 del Cadice, que habilita al juez para valorar los daños y perjuicios equitativamente. Sobre la valoración equitativa del daño, DI GREGORIO, v., La valutazione equitativa del danno, Cedam, Padova, 1999; BAI.DASSARI, A., Il danno patrimoniale, Cedam, Padova, 2001, pp. 908-918.
(1182) AsúA GoNZÁLEZ (La culPa ... , cit. p. 290) considera que es precisa <
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LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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elementos de incertidumbre impide referir el perjuicio a la ventaja final (el negocio), pero no a la oportunidad en sÍ. Me refiero, pues, a la pérdida de chance o de oportunidad (1183) . 1.5.
El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»
Vistos los daños que en estos casos se pueden resarcir, conviene ahora hacer referencia a los que no se pueden imputar a quien interrumpió la negociación en contra de las exigencias de la buena fe. La VÍctima no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se hallaría si el contrato se hubiera perfeccionado válidamente y cumplido. No puede reclamar el beneficio neto que habría producido el cumplimiento del negocio por la sencilla razón de que no existe un contrato que cumplir ni es posible exigir que lo haya. Evidentemente, tal ganancia no ha sido percibida y su pérdida, individualmente considerada, constituye un daño. Ahora bien, su causa no está en la defraudación de la confianza sino en la legítima decisión de la contraparte de abandonar las negociaciones. Es cierto que tal decisión, aunque legítima -expresa la esencia misma de la autonomía de la voluntad-, se ha hecho con violación del principio de coherencia, pero la buena fe no puede obligar a concluir el pacto que se estaba preparando ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro que su cumplimiento habría reportado. Este concepto dañoso se integra en el denominado «interés positivo» (Positives Vertragsinteresse) también denominado «interés de cumplimiento» o «interés de ejecución» (Erfüllungsinteresse) y presupone la existencia de un contrato y su incumplimiento (1184) . El recurso (1183) El profesor TURCO no afirma ni niega esta posibilidad. El argentino ZA~ NONI (El daño ... , cit., p. 113) parece admitir la resarcibilidad de estas chances_' «Lo que aducirá la parte perjudicada como consecuencia de su interés negativo es que, por haber confiado C.. ) en que la otra parte celebraría efectivamente la operación C-.) ha perdido las chances de celebrar otro negocio válido que le habría reportado lucro. Por supuesto que la de las chances deberá ser probada por quien la alega; pero si esa prueba existe, no sería razonable negar la procedencia por frustración de la chance». En cualquier caso, hay que señalar que la noción de chance se usa muchas veces en materia de responsabilidad precontractual para hacer referencia a una oportunidad alternativa con abstracción del grado de probabilidad alcanzado en orden a la determinación de su existencia y realización efectiva. Es frecuente, pues, que se use en un sentido amplio para hacer referencia
tanto a la pérdida de un negocio seguro, planteándose una cuestión de lucro cesante, como a la pérdida de una mera posibilidad de negocio, que puede suscitar un problema de chance en sentido estricto. Así, por ejemplo, FERRo-Lezzl, F., L 'imputazione precontrattuale... , cit., pp. 94-97. MÜu.ER, e. (La perte d'une chanceo Etude comparative en vue de son indemnization en droit suisse, notamment dans la responsaúilité médica le, Stampfli
Verlag, Bern, 2002, pp. 334-335) sí se refiere a la chance en sentido estricto, considerándola una solución «ideal" para algunos de los problemas ¡robatorios que plantea la responsabilida precontractual. (1184) Véase, A~ÚA GoNZÁl.EZ, e. l., La culPa ... , cit., pp. 67-75; YZQUIERVO TOU,A1lA, M., Sistema ... , cit., pp. 146 Y 157; eUADRAJ)O PÉREZ, e., Oferta, aceptación ... , cit., pp. 59-65; FlscHER, H. S., Los daños ... , pp. 99-115; YMEmeus, D., Tratado de las relaciones obligacionales, vol. 1, cit., pp. 306-307.
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CAP. VII.-EL lNC.UMPUMlENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
terminológico es útil porque su significante introduce la idea elemental de que las ganancias que hubieran reportado unas determinadas prestaciones han de reintegrarse cuando tales prestaciones existieran jurídicamente (estuvieran pactadas) y fueran incumplidas, pero no, como es nuestro caso, cuando estuvieran en período de gestación, es decir, cuando constituyeran sólo el objeto de una conversación preliminar. Por lo mismo, no podrá indemnizarse la pérdida de la chance o expectativa de contratar. En rigor, el perjudicado no pierde la ganancia que le habría aportado el negocio, sino la oportunidad de su celebración. Pero de la misma forma que no puede imputarse a este último la pérdida del beneficio contractual, tampoco cabe atribuirle este daño, pues deriva del legítimo ejercicio de la autonomía de la voluntad y, en particular, del derecho a no contratar. Es, pues, preciso distinguir este daño del que entraña la pérdida de la oportunidad de realizar una actividad distinta que fue descartada en la confianza de que aquella en la que la víctima está involucrada (las conversaciones negociales) iba a resolverse exitosamente. Este último perjuicio, a diferencia de aquél, sí puede ser imputable al precontrayente desleal en determinadas circunstancias. 2. 2.1.
Los DAÑOS A LA CONFIANZA Y lA RELACiÓN
PROCEDIMENTAl.
El daño no imputable: la denominada lesión del "interés positivo»
Al igual que ocurre en la responsabilidad ante contractum, en la ante actum el administrado no puede solicitar la reposición de la situación patrimonial en la que se hallaría si el acto favorable en cuyo otorgamiento (o permanencia) confiaba se hubiera adoptado (o mantenido) finalmente (la lesión del interés positivo o interés en el cumplimiento del vínculo prestacional contraído). La pérdida de las ganancias que le habría reportado el otorgamiento (o el mantenimiento) del acto favorable legalmente denegado (o eliminado) o la pérdida de la oportunidad de obtenerlas (o mantenerlas) no están etiológicamente vinculadas con la frustración de la esperanza producida por la denegación legal del beneficio (o la correcta supresión del acto). Su causa radica en el ejercicio de la potestad administrativa, que es lo que ha impedido legítimamente la ampliación patrimonial auspiciada (o su mantenimiento). Por eso no hay ninguna circunstancia que permita trasladar su coste a la Administración. El principio de buena fe no puede obligar a dictar (o mantener) una resolución contraria a Derecho ni, consecuentemente, a indemnizar el lucro o la posibilidad de lucro que habría producido la actividad legítimamente impedida(1l85). Por eso no puede compartirse la doctrina sentada por las citadas (1185) Otra cosa es que pueda hacerlo el principio de seguridad jurídica, en su-
puestos de revisión de oficio, en los términos en que se dijo (ap. V.2.2).
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LOS DAÑOS A LA CONFIANZA
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SSTS de 7 de octubre de 1991 (Ar. 7520)(1186) Y 30 de junio de 1995 (Ar. 5024) (1187). En estos casos, el Alto Tribunal se apoyó en la buena fe para ordenar el otorgamiento del bien pretendido y reponer las cosas al estado en que se habrían encontrado si se hubiera dictado el acto favorable. Lo reprochable no es que se atendiera el denominado interés positivo, sino que se hiciera sobre la base de la confianza del interesado. Como se ha dicho, no había en estos supuestos un incumplimiento del deber de coherencia, sino del deber de dictar una resolución ajustada a Derecho. No había, pues, responsabilidad por confianza, porque en el asunto de la primera sentencia la Administración, al denegar una ayuda separándose de los criterios que había divulgado en una «nota», dictó una resolución ilegal, al ser el otorgamiento la única solución posible (en virtud de la doctrina del agotamiento) o actúo en contra de los principios de interdicción de la arbitrariedad o igualdad; y en el de la segunda, al denegar una subvención, incumplió la obligación que había contraído precedentemente en razón de un ofrecimiento vinculante. Tampoco cabe suscribir la pauta aplicada en la varias veces citada STS de 28 de febrero de 1989 (Ar. 1458), relativa a una denegación de subvención a un Centro privado de formación profesional. El Tribunal consideró que la violación de la confianza daba derecho a colocar al interesado en la posición ventajosa, en la que nunca debió estar porque, como hemos visto, no tenía derecho a percibir la ayuda por carecer de la condición legal de Centro subvencionado. Del mismo modo, no es de recibo el generoso criterio afirmado obiter dictum en la STS de 5 de diciembre de 1995 (Ar. 9061). Lo cierto es que nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa no atiende debidamente los daños consistentes en la pérdida de una oportunidad o chance(1188); y, no obstante, es curioso que esta sentencia parezca admitir su resarcibilidad en un caso en el que es del todo improcedente. En efecto, señala en su fundamentación que la indemnizabilidad de las expectativas generadas, es decir, la pérdida de la oportunidad de la ventaja esperada, constituye un «corolario del princiPio general de la confianza legítima». Sin embargo, tal pérdida es, en realidad, el corolario del legítimo ejercicio de la potestad administrativa, un daño que no se. debe reparar porque el deber de coherencia no obliga a reponer las cosas a,l estado en que se hallarían de haberse dictado una resolución contra iUi, La sentencia mencionada, a la vez que afirma que el principio de confianza encierra esas potencialidades indemnizatorias, niega en el caso la resarcibilidad de las expectativas por constituir «simples esperanzas o eventualidades indeterminadas carentes de trascendencia jurídica», En el asunto en cuestión, las que tenía el interesado, que era un licitador en un procedimiento (1186) Esta misma doctrina ha sido aplicada en la STS de 31 de marzo de 1998 (Ar,3082).
(1187) En este sentido, también la STS de 20 de abril de 1992 (Ar. 3927). (1188) Vide supra, Cap, IlI, ap. V.1.
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CAP. VII.-El. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE OBRAR DE BUENA FE: LA DESLEALTAD
de contratación, eran de esta naturaleza, según dice, por la amplia discrecionalidad de que gozaba la Administración.
2.2.
El daño imputable: la denominada lesión del "interés negativo»
Los daños reparables son sólo, como hemos visto, las lesiones en el denominado interés negativo o de confianza. Cuando la Administración incurre en responsabilidad por violación del deber de coherencia ha de limitarse a reponer las cosas al estado en que estarían si el perjudicado nunca hubiera oído hablar de la ventaja pretendida. Ha de resarcir, en definitiva, los perjuicios conectados con la defraudación de la confianza (los gastos y la pérdida de una ocasión lucrativa alternativa) porque si la Administración se hubiera abstenido de mantener un comportamiento contrario a la buena fe (v. gr., emitir una información no vinculante favorable al otorgamiento de licencia urbanística), el interesado no habría realizado determinados gastos ni habría descartado otras vías de negocio pensando en la prestación futura ( 1189). Entre el acto generador de confianza y el acto de denegación (o el de anulación del acto erróneamente otorgado), el interesado ha podido adoptar una actuación tendente a preparar la consecuencia patrimonial esperada (u obtenida) (1190), y la Administración debe, en definitiva, hacerse cargo de los efectos perjudiciales de su comportamiento. Las sentencias suelen condenar como indemnización al abono de los gastos e inversiones que, por la frustración de la aspiración del particular, han devenidos inútiles. A este tipo de daños se ha referido, con la atención puesta en el ámbito urbanístico, MONTORO CHINER(l191), que ha realizado un amplio elenco de los mismos que, en cualquier caso, no agota los posibles: 1) los honorarios del proyecto para la obtención de la licencia; 2) los gastos financieros, es decir, los intereses de los préstamos, avales y depósitos obtenidos para la ejecución de la obra, la instalación de la industria o la realización de la actividad; 3) la adquisición del solar y las tasas que esto conlleva; 4) la adquisición de materiales para la ejecución de la obra y los gastos de aseguramiento, almacenaje, custodia y acondicionamiento que hayan sido necesarios. Los gastos de adquisición del solar y de materiales sólo pueden recuperase íntegramente cuando tales bienes no sean susceptibles de ningún otro aprovechamiento ( 1192). La autora( 1193) ha dado cuenta de una tendencia jurisprudencial a contraer la posible responsabilidad provocada por la información urbanÍstica al coste del proyecto (1194). Dice, a mi juicio con acierto, que este criterio es extralegal, pues el sistema de responsabilidad patrimonial no (1189) A~ÚA GONZÁLEZ, C. l., La culPa ... , cit., p. 7l. (1190) Así, rero limitadamente a los casos en que e acto generador de confianza es una información urbanística, MONToRo CHIr-;ER, M.J., La responsabilidad ... , cit., p. 269.
(1191) La responsabilidad ... , cit., pp. 335-346. (1192) lbidfm, pp. 339, 343. (1193) lbidl'm, pp. 270-27l. (1194) Vide STS de 7 de febrero de 1978, Ar. 582.
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establece a priori limitaciones de los daños resarcibles: «El daño o lesión será la que se provoque, si se llega a provocar, pero no sólo el coste del proyecto habrá sido el resultado manifiesto de la misma». La líneajurisprudencial que critica entronca con esa tendencia [denunciada por TllRCO (1195)] a restringir el juego de la responsabilidad por confianza a través de la invención de principios sui generis que tienen la virtualidad de reducir la gama de los daños imputables.
La jurisprudencia acepta, no sin restricciones, la resarcibilidad de estos gastos e inversiones, pero no reintegra el beneficio que el interesado pudo percibir, de haberse embarcado en una actividad lucrativa distinta, cosa que, en muchos casos, hubiera hecho si la Administración no le hubiera impulsado con su conducta esperanzadora de una resolución favorable. Este posicionamiento jurisprudencial no extraña si se tiene en cuenta que los profesionales de la abogacía no manejan, hasta donde llega mi conocimiento, este concepto dañoso y la doctrina, tanto civil como administrativa, no lo ha estudiado convenientemente. Al margen del profesor Luis María DiEZ-PICAZO (que limita sus consideraciones a la responsabilidad por el quebrantamiento de la confianza depositada en un precedente ilegal), los únicos iuspublicistas que se han referido al interés negativo y a los conceptos dañosos que engloba esta figura son, si no me equivoco, VELASCO CABALLERO(1196), GARciALGENGo(l197), yGÓ~Ez-FERRER RINCÓN(l198). Los dos primeros limitan sus consideraciones a los supuestos de revisión de actos ilegales en contra de las exigencias de la confianza legítima; uno, para afirmar la resarcibilidad del interés negativo, y otro, para negarla, en el entendimiento de que lo procedente en estos casos es anular la resolución revisora. Las precisiones de VEL-\SCO( 1199), tomadas del Derecho alemán (que, como revela el autor, se basa en el BGB para determinar los daños imputables a la Administración), son de gran interés. Dice, citando a Koop(1200), que la reparación del interés negativo no constituye una compensación por la pérdida de la resolución administrativa, sino por los actos de disposición patrimonial que tienen lugar confiando en la permanencia del acto administrativo (120 1). Por eso señala que la indemnización no cubre las expectativas de lucro del particular (interés positivo), sino los gastos, la posibilidad de beneficio no utilizada o la posibilidad de haber realizado otro tipo de actividad económica. Son interesantes también las consideraciones que, invocando la doctrina civil sobre el interés negativo, realiza GÓMEZ-FERRER, aunque se refiere a la posible responsabilidad del Estado Legislador por los daños a la confianza que han podido sufrir las empresas eléctricas como consecuencia de la liberalización inesperada. En alguna ocasión, el Consejo de Estado emplea los conceptos de inte~ rés negativo e interés positivo, pero les adjudica un contenido singular, (1195) lntmsse negativo ... , cit., pp. 366370 Y 393-399. (1196) Las cláusulas ... , cit., pp. 173 ss. (1197) El princiPio ... , cit., pp. 449-45l. (1198) La transición a la competencia: sus costes y sus posibles compensaciones. Un estudio rrítico, Inap-Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 383, nota 103.
(1199) Las cláusulas ... , cit., pp. 176-179. (1200) VwVfG, 4i! ed., München, 1986, pp. 108 Y 841. (1201) En parecidos términos, OSSE)'.;IlÚHI., F., Staatshaftungsrecht, cit., pp. 433434.
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distinto del que unánimemente viene exponiendo la doctrina, que pone de manifiesto la falta de consideración del coste de oportunidad como concepto dañoso integrado en la noción de interés negativo. Así, el Dictamen de 25 julio de 2002, núm. 1697, se refiere (acertadamente) al interés positivo como al concepto que incluye el lucro cesante que puede generar el incumplimiento de un contrato, pero, al hablar del interés negativo, lo sitúa también en el ámbito del contrato, identificándolo únicamente con los gastos sufragados.
A mi juicio, una vez que se han salvado las numerosas dificultades que, como hemos visto, se pueden plantear a la hora de reparar el daño por coste de oportunidad, debe trasladarse el planteamiento teórico expuesto a los supuestos de quebrantamiento de la confianza por resolución administrativa. Hay casos en los que tal lesión efectivamente se produce, es decir, en los que la realización del principio de reparación íntegra exige que la Administración abone las ganancias (o el valor de la posibilidad de obtenerlas) derivadas de la actividad alternativa a la que se habría dedicado el interesado de no haber creído en el éxito del procedimiento. Pongamos varios ejemplos en los que el interesado consigue demostrar la existencia de una alternativa concreta de negocio o de una posibilidad abstracta. 2.3.
Algunos ejemPlos de daño por pérdida de una ocasión alternativa de lucro
Varios profesores se organizan para elaborar un proyecto de investigación con el fin de obtener una ayuda convocada por la Universidad en que imparten docencia. Tales profesores llevan solicitando y recibiendo financiación durante varios años consecutivos, obteniendo siempre la máxima calificación en todos los apartados, incluido el que refiere a la calidad del proyecto porque, entre otras razones, siempre han trabajado ámbitos que, a tenor de las instrucciones de la Comisión de Investigación de la Universidad, estaban catalogados como preferenciales. También en esta ocasión el proyecto presentado refiere a uno de los temas preferidos por la Comisión. Sin embargo, la Universidad declina otorgar la financiación y la razón determinante radica en que el proyecto no trataba ninguno de los argumentos priorizados en una nueva instrucción que sustituía a la anterior y de la que los solicitantes no podían tener conocimiento porque no fue divulgada públicamente. No puede excluirse la posibilidad de que la resolución denegatoria sea ilegal, en la medida en que se considere arbitrario el cambio de criterio adoptado en la instrucción mencionada, pero vamos a considerar que es conforme a Derecho y, consecuentemente, que la palmaria incoherencia administrativa puede dar lugar a responsabilidad por defraudación de la confianza generada por la instrucción posteriormente removida. En este caso, los interesados no pueden pretender el otorgamiento de la utilidad rechazada porque la denegación se ajusta al ordenamiento,
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pero sí la reparación de la lesión de su interés negativo, lesión que se descompone en los gastos de elaboración del proyecto (viajes, estancias en el extranjero relacionadas, libros, fotocopias, correspondencia, etc.) y las ganancias que habría reportado el desarrollo de una actividad alternativa. Las partes podrán demostrar fácilmente en este supuesto que existía una alternativa concreta, es decir, un específico negocio o actividad distintos cuya ejecución les hubiera proporcionado un beneficio que han dejado de obtener por «culpa» (causa) de la Administración (1202). En efecto, si los profesores hubieran tenido conocimiento con la debida anticipación de los nuevos temas priorizados, se puede afirmar casi con toda seguridad, a la luz de los datos referidos, que hubieran acomodado el proyecto presentado a uno de tales temas, pues venían haciéndolo a lo largo de los años. La concurrencia de la alternativa concreta quedaría en este caso debidamente acreditada. La cuestión que acto seguido se plantea es si es posible concluir que ese hipotético proyecto hubiera obtenido la ayuda solicitada. Parece que, aplicando la regla del id quod plerumque accidit, que es la que gobierna en éste y en todos los casos para determinar si hay un lucro cesante, hay que tener por cierto que así habría sido: el material instructorio y, en particular, la suma de los puntos que se habrían obtenido, permite concluir que la Administración habría resuelto a su favor ese procedimiento imaginario y, consecuentemente, que los interesados han sufrido un daño cierto, un lucro cesante que se identifica con la cantidad que habrían obtenido de haber presentado ese distinto proyecto. Nótese que desde la perspectiva del quantum puede parecer que se está indemnizando la pérdida de la financiación efectivamente denegada, pues los interesados tendrían en este caso derecho a la misma cantidad que se les debería abonar en el supuesto de que la resolución negativa hubiera sido contraria a Derecho. Sin embargo, las cantidades que la Administración ha de afrontar en el ejemplo propuesto, aunque tienen la misma entidad cuantitativa, se corresponden con la de la ayuda que se habría obtenido de haber presentado el programa alternativo de investigación. En otras palabras, no se está reparando la lesión del «interés positivo», que es en sí irreparable en supuestos de responsabilidad por confianza, sino la lesión del «interés negativo», que es un perjuicio cualitativamente distin too . En Italia, el profesor TURco(l203) se ha enfrentado a una doctrina tradicional que, por influencia germana, considera que el valor del interés negativo nunca puede superar el del interés positivo. Esta tesis, que en Alemania tiene carta de naturaleza en el BGB (arts.122.1, 179.2), entronca, según este autor, con esa tendencia histórica a restringir la tutela resarcitoria de los daños in contrahendo. Señala que ni siquiera en el caso de que la (1202) Se utiliza la palabra «culpa» en su acepción coloquial, como causa.
(1203) 468.
Interesse negativo... , cit., pp. 456-
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realidad demostrase que lo normal es que la pérdida de las ganancias del «negozio di nmpiazzo» sea menor que la de aquellas que habría reportado el cumplimiento del que era objeto la fallida negociación, habría razón alguna que pudiera justificar el alumbramiento de esa singular regla. Aunque sólo hubiera un caso en que el precio del negocio alternativo fuera mayor que el de los tratos preparatorios, habría que indemnizar íntegramente al perjudicado. Pero es que, como demuestra el autor, ocurre con relativa frecuencia que la víctima sacrifica con la negociación fallida un valor alternativo igualo superior al del interés positivo. El ejemplo de responsabilidad por quebrantamiento de la confianza en el procedimiento administrativo es revelador en este sentido. En España, se ha sumado a este planteamiento CUADRADO PÉREZ(1204), que pone de relieve cómo en nuestro ordenamiento, al igual que en el italiano, no se ha seguido el ejemplo alemán, señalando que, por tanto, no hay inconveniente en admitir que la lesión del interés negativo supere en términos cuantitativos la del positivo.
Otras veces ocurrirá que, demostrada la existencia de una oportunidad alternativa concreta, no sea posible acreditar que ésta se habría traducido finalmente en la consecución de un beneficio. Imaginemos que la Administración hace creer de alguna manera al licitador en un procedimiento de contratación pública que va a resultar adjudicatario y defrauda después la confianza generada resolviendo legítimamente a favor de otro empresario. Piénsese en el ejemplo anteriormente expuesto, aquél en el que la Administración elabora una clasificación, pero, a la hora de resolver el procedimiento, adjudica al que está colocado en segundo lugar porque constata que aquel baremo era equivocado, toda vez que el situado en la primera posición no reunía alguno de los requisitos tasados (p. ej., la capacidad técnica o la financiera). Demos por supuesto también que el licitador desatendido estaba participando en otro concurso público de contratación del que debió retirarse para proseguir aquel cuyo resultado final defraudó sus expectativas. En este caso, el interesado podría demostrar sin dificultad la concurrencia de una alternativa concreta aportando la documentación que acredita su participación y retirada en el otro concurso. Más complicado resultará, normalmente, concluir que tenía un alto grado de probabilidades de vencer en ese procedimiento alternativo: se desconoce cuál habría sido el proyecto que habría presentado y no es sencillo determinar cómo la Administración lo habría valorado, ni se sabe si hubiera sido el mejor. Sin embargo, es posible que tenga derecho a indemnización. De la realización de un juicio pronóstico o de probabilidades de éxito, puede resultar que el interesado dispusiera de una posibilidad seria o real cuya pérdida constituye un daño en sí, que ha de resarcirse y que se distingue de la pérdida de la ven taja final (el con trato) . Cambiando de hipótesis, puede suceder que el interesado sólo logre (o quiera) demostrar la existencia de una posibilidad alternativa abstracta. (1204)
Oferta, aceptación ... , cit., p. 65.
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Así, por ejemplo, cuando consigue acreditar que una Administración tenía convocadas unas ayudas en el momento en que solicitó una subvención del mismo tipo de la que resultó legalmente denegada en contra de las exigencias de la buena fe. También cuando el empresario perjudicado por la adjudicación ilegal de un contrato demuestra haber explotado con anterioridad otras actividades económicas, pues es posible que, en lugar de competir para la consecución del contrato, se hubiera dedicado a alguna de tales actividades. Ya hemos hecho referencia a las dificultades probatorias que plantean estos supuestos, pero hay que insistir en que ellas se refieren fundamentalmente al quantum del perjuicio, y no a su an o actualidad jurídica. Lo más frecuente, y en estos casos rige el criterio de la normalidad, es que quien dispone de medios o posibilidades los utilice de alguna manera, por lo que, cuando se demuestra adecuadamente la existencia de la abstracta posibilidad, hay que considerar, en principio, que la víctima ha cumplido con la carga de probar la certeza del daño. Lo dificil será, entonces, valorar ese perjuicio porque, como se ha dicho, en estos supuestos sucede normalmente que se sabe que el perjudicado habría empleado sus recursos o explotado sus posibilidades, pero se desconoce exactamente dónde y cómo (sólo se dispone de una vaga idea); se sabe que hay daños, pero se desconoce su entidad. En este caso, la solución pasa por realizar un prudente juicio equitativo que adopte como punto de referencia el valor económico de la alternativa abstracta. Así las cosas, parece que, cuando el interesado no logre (o no quiera) demostrar la subsistencia de una oportunidad concreta y que ésta habría deparado un determinado lucro o que había posibilidades reales de que así lo hiciera, se impone, como ha señalado algún sector de la jurisprudencia administrativa italiana(1205), la aplicación de un criterio presuntivo y equitativo; presuntivo, porque la normalidad, que es una pauta jurídica del Derecho de daños (id quod plerumque accidit), conduce en muchos casos a pensar que había operaciones alternativas que se habrían ejecutado y, con esto, a resolver la cuestión del an; y equitativo, porque, ante la inexistencia de parámetros claros de medición, el juez debe fijar la indemnización de modo prudencial, justificando las referencias y criterios manejados.
(1205) TAR de Lombardia-Milano, sección 11, de 12 de abril, núm. 2793, comen-
tada por PROTIO, M., Responsabilitii... , cit., p. 998.
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