Ley Gral De Sociedades.pdf

J t^/ t-¿r

tJ-l

Z r-Ll (, tJ.l

-l

;rrre-Bil,,y

A Los 12 Años

DE LA

Lrv GrNEnlr or SocmoADES

EDtToRA

JUpíDrcA

eRTJLEY

A Los l7 eños DE LA

Lrv GTxERAL DE SOCIEDADES

@

íllh^

s,mffi*z

I)ERI]CIIOS RUSLRVADOS: DI-ICRE'IO LLGISLATIVO N' 822

l'xluhidu lt rupnxlucciritt da csle lihn¡ pot ctlulqurar hud¡t), totul o purLtdlNat¡ta s¡tt p(rn¡.\o c.rprc.to dt ltt lidttottdl. O 2010. / lo.s I2 uitt¡.¡ cla lq Lay (ianarol Lla *rtadadcs O 20 I 0. Cathedra Lcx Asociación Civil (O 2010, Editora y l,ibrcria .h¡ridica Grijley t.l.R.L. Of¡c¡na pr¡nc¡pal y distr¡bución Jr- Azángaro 1075 - O¡.2O7 fÍ.. (51-1) 427 3147 [email protected]. pe Conrposición c hnprcsión: Editora y Librcria Juridica

Crijlcy t.l.R.l-, Hecho el Depósito Legal en la Bibl¡oteca Nacional del Perú N" 2010-06802 ISBN: 978-9972-04-31 7-8

liraje: 1 000 ejemplares DISTRIBUCIÓN EN PROVINCIAS: GRULEY AREoUIPA

Calle Santa Marta N' 304 - Ol. 103 (054)288379 ' C: (054) 95929 6700 arequ¡[email protected] [email protected]. pe

f:

CHrclAyo San José No 1 067 . T: (O741 204146 [email protected] GRULEY

Gar¡lev Tnu¡u-o Jr. Pizarro No 540

l.

(044) 471640. C: (044) 94920 6694 [email protected] [email protected] GRULEY HUANcAYo

Calle Nemesio Raez No 545 - El Tambo T; (064) 248490

huancayo@gr¡jley.com Gnl¡Lgv Puc¡Lupl Psje. Jul¡o C. Tello N" 145-A T: (061) 790802 [email protected] GRJLEY lourros

Calle Bermúdez N'507 - lquitos grijley.¡qu¡tos@gma¡l.com

EITUEBRALo« El Espíritu dcl Nuevo Derccho

/

Dirigida por los Iistudiantes y H,grcsados dc ia Ijacultad de Derecho de Ia Universidad Nacional Mayor dc San Marcos

CoNsn¡o DrRr,ct'rv<; Bessy Braida Pasquel Sotclo

I)irectora General

Abcl Manuel lruentes Ugaz Director de Edición y Rcdacción

Liliana Oampos Aspaj
Cruz y

María F'iore lla Amado I.a Directora dc Iivcntos

Carolina Jazmín l-Iuamán Clímaco Dircctora dc Invcstigación

Actividades Académicas

Mamani Cinthia I'.mpcratriz. Castañeda Julca Administración I)ircctora de Logística

Johnny AIex Mayta I)ircctor

de Economía y

Mleil,rsRos Ana I-ucía lleredia Muñoz. Alexander Daniel Montenegro

Montenegro Jcssica Katheleen Cuadra GalvezJosé I-uis Rosario Contrcras Andrés l{ugo Ríos Jara José l.uis Rivcra Pórez. l)iana Guerrcro Iluamán I)iana Ileatriz. Soto Z¿vala

Rudy Santiago Guz.mán Ficstas Giovanna l-conidas Palacios Pajar Denis Pol Coronado Castillo Pcter firanco Verano Iirias Iicrnando Javicr Pucntc Valdivia Gincttc Sonia ()arro Rupay Lissett RocÍ<> Iiernández. Ayala Shcila Sulay Mcndoz.a Palomino

Mlr,usnos HoNoRrruos Raúl Pariona Arana,Jhon Carmona Carmona, Gilbert Violeta L6pez,lRaúlZarzosa Gonzáles, Carlos Urteaga Regal, Magda Benites Irarfán, Janela Párraga lispinoza,

l.iliana Inés I{uayhua Palomino, Gissela Ruth Velásqucz Palma, Andy Carrión Zenreno, Lesly EIvira Castañeda Velásquez.

It¡olce Prólogo del Dr. Raúl Pariona Arana

...........

........................

Cenón

xi

Manfredi....

xv

Presentación especial de la Dra. [. María Elena Guerra Semblanza especial del maestro Ulises Montoya Presentación de la Dirección General

......

lntroducción de la Dirección de Edición y

rx

Redacción...

xix xxi

Del lzs Mercatorum al Derecho societario Dra. J. Meníe E¡-rNe Curnna Crnnóx

Marco constitucional de las sociedades Dr. Rrcanoo Bpeuuoxr Cenlncos

41

Mejora real en Ia impartición de justicia: Subespecialidad comercial Dr. FnaNc¡sco TÁvana Coxoove

65

Obieto social v actos Ultra Vires .t Anra o¡ EntcróN v Rroacc¡óN Carnpo«n Lrx................

93

Las acciones en la Ley General de Sociedades Dr. Prr.¡«¡,s Fr¡Nr Br-lrucK....................

119

Prestaciones accesorias: evolución y normativa

Dr. HrnNeruoo MoNrova AI-sEnrl

t49

Existencia y personalidad jurídica de las "sociedades" irregulares Dra. J. Manía Ern¡.¡a Guanna Crnnó¡v

185

Protección al tercero registral societario Dr. foncE CoNzarBs Lo1t..............

227

vil

lndice Ilegulación cie las "otras form¿rs Societarias" Elrre Curnna Crnxóx

Dra. ]. Manía

Vigenie carácter innovador de la transformación societaria Dr. Osr'r,¡loo Hux»sxorp Exrnro..........

263

.............1............. 331

Responsabilidad social y buen gobierno corporativo: experiencia peruana Dr. -¿\r-osso E1

4cosra.........

Mon¡rrs

361

arbitraje societario

L)r. Ur,rsrs Moxroye

AI-srnlr

377

Límites a la mate¡ia arbitral en el arbitraje societario Dr. Paor.o »o. Ácu,r-,l. Rurz n¡:

SolrocuRcro

'lutela procesal general de las sociedades Dra. J. \4aníe Elrxa Curnn¡ Crnnóx

1,

399

sus miembros 423

Ct»rh'olled fttreign compnny rules v el impuesio a la renta: [,na mirada a su eventual aplicaciórr legislativa

Dr. Cenlos CHrnrxos Solrr

.............

463

[,a persona jurídica como ente económico en el Derecho penal: Una mirada a la responsabilidad penal de las Sociedades Anónimas Dr. Lurs Arsrnro Sorís VÁsou¡z'....,...............

487

Los institutos de la prescripción v la caducidad: Propuesta de reforma Dr. Rrc,rn»o Br¡uuoxr Cellrncos

523

El felrómeno jurídico del proceso cle clisc¡lución 1,

liquidación de sociedades

Dr. JosÉ Esnrqur Par.:rr¡

Navra

543

Procedimiento judicial de quiebra v "extinción" de las sociedades I)ra. Eucpxra Anraxo Dsso............

573

La problemática de los grupos de empresas en el PerÍr ¡\nE,t »r Isl,rsrrcaclóx Can'Hrona Lrx................

597

Ubicación normativa de los contratos asociativos D.q.\-rEL Ecsarz Monrxo.......

63L

f)¡.

-VYPE's, promoción de la actividad empresarial

Anrl M¿xur¡- Furxrrs ,Agradecimientos

vi¡¡

Uc,r2............

Especiaies.................

655 677

,

PROLOGO

me ha concedido el honor de prologar esta edición extraordinaria de Cathedra Lex dedicada A los Doce Años de vigencia de la Ley General de Sociedades. Se

Como miembro fundador, con gusto asumo este encargo v Io empleo para dar a conocer al lector y a los integrantes de la Asociación ei contexto y ias icleas que originaron la fundación de esta instjtución y el ianzamiento áe la primeia Revista Cathedra, que deben seguir guiando el quehacer de quienes hoy tienen en sus manos su conducción. La Asociación fue fundada en1997, pero fue gestada mucho tiempo antes. Los años noventa fue para la Universidad un escenario transformaciones. I-os grllpos radicales, de todas las tendencias, dejaban la Universidad o eran echados de ella. Casi de inmediato ilegó la dictadura de Fujimori con una intervención de la Universidad. La Facultad estaba sumida en el caos, la mediocridad y la indiferencia de gran número de alumnos y profesores.

llegó a hablar en los claustros de una «generación X», sin ideales y sin compromiso con la Universidad. En rebeldía con este estado de cosas, un grupo de estudiantes decidimos comprorneternos con la problemática áe nuestra Facultad. Con la inquietud propia de los jóvenes que éramos, deciclimos aportar nuestros esfuerzos por mejorar el nivel académico de nuestra Facultad construyendo una palestra que nos permitiera exPresar nuestra voz de crítica y ProPuesta.

Se

Coincidimos en Cathedra un grupo de estudiantes de marcado nivel académico y complomiso político con Ia Problemática de ia Universidad' Recuerdo ahora a John Carmona, Gilbert Violeta, Carlos Urtega y Tania Valle. También a Pedro Grández y Fanny Quispe, quienes aPoyaron decididamente el proyecto. Cathedta fue concebida como un espacio académico, pero con voz crítica frente a la mediocridad reinante en aquel entonces' bemostramos que en las aulas de San Marcos era posible hacer V Promover tx

PROLOGO

investigación, debate y dialogo científico. En poco tiempo nos constituimos en una tribuna para profesores y alumnos. Nuestras páginas han sido espacio donde destacados juristas nacionales y extranjeros presentaron de manera inédita sus trabajos científicos. Sus páginas han servido también para señalar con tono crítico aquello que entorpece y perjudica el desarrollo de nuestra Facultad. Cathedra ganó así autoridad en nuestra Facultad y se constifuyó en el representante académico de nuestra Universidad "hacia fuera,. Cuando dejamos las aulas de San Marcos decidimos dejar andar a Cathedra en hombros de las nuevas generaciones. Serían ellos quienes escriban su propia historia y determinen en el futuro la suerte de la revista, con sus propios logros y retrocesos. Por la Revista han pasado ya muchas generaciones y es bueno observar que ella sigue hoy tan vigente como antes.

Hoy, ya no como alumno, sino como profesor ordinario de esta nuestra Alma Máter, después de más de doce años de aquel día en que decidiéramos poner en marcha este proyecto, me alegra ver que las nuevas generaciones de Cathedra siguen con ios mismos ideales de construir una Universidad cada vez mejor. Muestra de ello es esta extraordinaria edición dedicada a la Ley General de Sociedades.

Por el esfuerzo entregado a este noble proyecto, hoy liamado Ce.Lrx, desde aquí expreso mi reconocimiento más grande a todos los actuales integrantes de la Asociación. Que la tarea siga adelante, nd THEDRA

tttultos annos!

Raúl Pariona Arana Lima, 15 de diciembre de 2009

PRESENTACIÓN ESPECIAL

Originariamente fue Cerurnn¿. «El espíritu del Derecho», pero motivados un grupo de alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos por innovar v ofrecer un contenido multidisciplinario acorde con las necesidades académicas y la realidad nacional e internacional, es que decidieron introducir cambios bajo una nueva visión y perspectiva, y así apareció Cathedra Lex, "El Espíritu del Nuevo Derecho" La tarea de estos alumnos ha sido siempre la de promover la investigación y debate jurídico, difundir conocimientos jurídicos y elevar el nivel académico de esfudiantes y egresados, para 1o cual han venido publicando Revistas Jurídicas anuales. Con espíritu innovador, a la presentación del ejemplar Na 14, ..Derecho y la Empresa», que fuera comentada en el suplemento de análisis legal Jurídica(1) del diario oficial El Peruano, Cathedra Lex ofreció, como publicación extraordinaria, un texto de análisis de diversos temas de una de las materias más importantes del Derecho Comercial, esto es, el Derecho Societario. Resaltamos su importancia, coincidiendo con Guillermo Cabanellas, {uien señala que la organización jurídica "[E]l Derecho Societario, como otras ramas de contemporánea, constituye una estructura de enorme complejidad y en constante crecimiento. Resoluciones, decretos, leyes y un acervo iurispru-

0)

Suplemento de análisis legal jurídica del Diario Oficial El Peruano, martes 14 de iulio de 2009, p.8. XI

I

I

PRESENTACIÓN ESPECIAL

dencial inabarcable conforman un panorama normativo cuya extensión y complejidad apenas pueden ser comprendidas por los profesionales. Este desmesurado crecimiento, el tecnicismo a veces aberrante y muchas más desconectado de todo propósito identificable, y el desconocimiento de la función que el Derecho Societario aspira a cumplir en la comunidad humana que rige han llevado a que esa rama jurídica se haya convertido en un ente con vida propia, con sus reglas íntimas y con un fin incognoscible: una suerte de ídolo de nuestros tiempos".(2) Precisamente,la función que el Derecho Societario aspira a cumplir en el Perú está regulada en la Ley General de Sociedades, Ley i§a 26882 norma vigente desde el 1 de enero de 1998. De ahí que la decisión de Cathedra Lex de poner a nuestra disposición un análisis de la norma societaria "A los Doce Años de vigencia de la Ley General de Sociedades", ha sido muy acertada. En cuanto al contenido, basta revisarlo para verificar que la expresión latina cathedra: silla o sede de autoridad papal y vinculada al acto de expresar algo con la autoridad que corresponde a un cargo de juez, profesor, etc., se manifiesta con la participación y aporte jurídico de destacados profesionales que tienen Ia calidad de autoridades en la materia.

"A los Doce Años de vigencia de la Ley General de Sociedades" contiene una serie de trabajos presentados con originalidad a kavés de exposiciones teóricas y prácticas; hay análisis, críticas constructivas y propuestas, lo que se complementa, en algunos casos, con resoluciones casatorias, resoluciones administrativas y cuadros ilustrativos que van como anexos. Finalmente, debo dejar constancia, en mi calidad de docente del curso de Derecho Comercial i de la Facultad de Derecho de la UI§MSM, que, si bien el perfil profesional del egresado de Ia Facultad supone que, al hnalizar los estudios, el profesional estará en capacidad de brindar asesoramiento, a personas naturales y jurídicas, sobre problemas civiles, mercantiles y penales, laborales, en sus derechos y obligaciones legales y contracfuales, así como dirigir estudios jurídicos, entre otros, tradicionalmente la característica del egresado ha sido la del civilista o penalista. Sin embargo los alumnos de las nuevas promociones están cambiando este paradigma, interesándose más y dirigiendo su atención hacia el Derecho

Dr Las Curvas, Guillermo, Introducción al Derecho Societario. Derecho Societario. Parte general, Heiiasta, Buenos Aires, 1.993, p. 11. CanaNEr-¡-as

xlt

a PRESENTACION ESPECIAL

Comercial y sus ramas jurídicas, lo cual les permite no sólo ingresar a un campo profesional y laboral como lo es el comercial/empresarial, sino que la investigación en esta materia se incrementa y con los nuevos aportes académicos se va fortaleciendo Ia doctrina nacional.

Felicito a los integrantes de Cathedra Lex por haber alcanzado con "A los Doce Años de vigencia de la Ley General de Sociedades, su objetivo y cumplido así su compromiso con la comunidad estudiantil y profesional. la obra

J.

María E1ena Guerra Cerrón

x¡ii

SEMBLANZA DEL MAESTRO U LISES MONTOYA MAN FREDI Si de prestigiados juristas pentanos y de producción académica, en la especialidad Derecho Comercial se trata, tenemos que resaltar al san Marquino Ulises Montoya Manfredi.

Nació en Chincha el 15 de noviembre de 1909, realizando sus estudios primarios en el Colegio Nacional Pardo de su ciudad natal y secundaria en el Coiegio Nacional San Agustín de Lima. Fue la Universidad Nacional Mayor de San Marcos la que eligió para su formación en Filosofia, Historia y Letras, y en ella obtuvo el título de doctor en Derecho y Ciencias Políticas. otorgó el título de Profesor Emérito de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, en la que por más de 30 años tuvo a su carSo la cátedra de Derecho Comercial como profesor titular, luego de haber dictado interinamente la de Derecho Procesal Civil y Derecho del Trabajo. Se le

ulises Montoya Manfredi ejerció cargos importantes tanto en la "Decana de América" como en diferentes instituciones. De 7967 a 1970 se desempeñó como decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, luego entre i970 y 1971asumió la Dirección del Programa de Derecho. También fue Vicerrector de su alma máter, calSo que le permitió desempeñalse en

varias oportunidades como Rector interino (1965-1966).

En 1958 fue elegido Decano del Colegio de Abogados de Lima, en el que formó parte de diversas juntas directivas; igualmente en calidad de

SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI

honorario del Colegio de Abogados de Lima y del Cuzco, y miembro del Colegio de Abogados del Callao. Fue Director General de Trabajo (1948), Ministro de Estado en el Despacho de Justicia y Culto, luego Presidente del Consejo Nacional de |usticia en representación de la lJniversidad, entre 1970 y 1975. Luego de ser elegido Vicepresidente del Jurado Nacional de Elecciones en L962, asumió el cargo como titular en1975, que se prolongó hasta 1980, tiempo en el que presidió los procesos electorales para la conformación de la Asamblea Constituyente en 1979 y las elecciones generales en 1980. También fue Miembro del Consejo Consultivo del Ministerio de Justicia en 1985. El reconocimiento del maestro ha traspasado fronteras. En el plano intemacional fue un delegado perspicaz y conciliador, en innumerables encuentros a que asistió. Como Rector (interino) concurrió a la Reunión de Rectores del Consejo de las Universidades de América Latina, celebrada en México en1,966. También formó parte de la delegación de la Facultad de Derecho de San Marcos v del comité organizador de la Primera Conferencia de Facultades de Derecho de América Latina, celebrada en Lima en 7960, y para la Tercera Conferencia realizada en Santiago de Chile, dos años después.

Asimismo, participó en Ia Reunión Conjunta de Decanos de las Facultades de Derecho de América Latina y del Comité Jurídico Interamericano de Río de Janeiro para tratar sobre Derecho y Desarrollo y sobre los aspectos jurídicos de la Declaración de los Presidentes de América Latina en Punta del Este en 7967. Los conocimientos adquiridos por Ulises Montoya Manfredi a lo largo de su carrera profesional fueron plasmados en numerosas publicaciones como Sociedades Anónimas: comentarios a la ley de sociedades mercantiles, El derecho, la radio, la radiodifusión y la televisión, El derecho comercial en la integración económica Latinoamericana, así como Derecho Comercial (2 tomos), El arbitraje comercial, en la parte referente al Peru y La responsabilidad de los directores en las sociedades anónimas. Se recogieron también en revistas nacionales y extranjeras especializadas en derecho comercial. Las reformas legislativas más importantes que se dieron en el país en materia jurídica fuvieron su valioso aporte, y en representación del Colegio de Abogados de Lima presidió la Comisión encargada de formular

xvi

a

SEMBLANZA DEL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI

en 1963 un Proyecto de Ley General del Trabajo. Como delegado de San Marcos, integró la Comisión Reformadora del Código de Comercio, que preparó los proyectos sobre sociedades mercantiles y títulos valores, así como el Proyecto de Ley de Quiebras (1961',1.965,1,967). Los premios y condecoraciones no le fueron ajenos fue condecorado con la Orden del Sol del Peru en el Grado de Gran Cruz, el Servicio Civil del Estado en el Grado de Gran Cruzy al Mérito de la República Italiana, en el Grado de Comendador.

El

ex alumno y maestro San Marquino falleció el 6 de

julio de 1994'

xv¡¡

PRESENTACóN

Este año nuestra Institución se complace en presentar a toda la comunidad jurídica la primera edición extraordinaria de la Asociación Civil Cathedra Lex. La cual es reflejo de todo un año de trabajo y esfuerzo por parte de quienes formamos esta gran familia llamada Cathedra Lex. La Revista Cathedra Lex es dirigida por los estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, reunidos en tomo a la promoción y difusión de la investigación jurídica. Aparece oficialmente hacia fines de 1997; desde entonces hemos venido esforzándonos por ofrecer a la comunidad jurídica un producto de primer nit el, contando para ello con artículos de renombrados juristas, tanto nacionales como extranjeros, cuvos aportes y tratamiento de temas especializados han convertido a Cathedra Lex en una fuente de información actualizada indispensable.

Definitivamente estar en la lJniversidad Nacional Mayor de San Marcos es una tarea muy dura, porque realmente pone un gran peso en los hombros de todos aquellos que estudiamos ahí, tanto por los años que tiene nuestra Alma Máter como por los grandes personajes que se forjaron en sus aulas. Es por ello que un grupo de estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho y Ciencia Política, desde hace más de doce años, decidieron dejar un legado muy importante que es la Revista Cathedra Lex, ,,El Espírifu del Nuevo Derecho". A lo largo de estos años, y con catorce publicaciones que nos respaldan como una insüfución consolidada, su distribución abarca tanto el ámbito académico como las instituciones públicas y privadas a nivel nacional. Cathedra Lex trabaja día a día por crear un espacio de difusión de la investigación jurídica. A ello se han abocado todos nuestros esfuerzos, pues consideramos que dar un espacio para que diversos autores puedan

xtx

PRESENTACION

publicar sus criticas y propuestas es una de las formas que tenemos de cumplir con esa obligación que tiene nuestra Facultad de Derecho. Esta Revista no sólo representa a un grupo de alumnos que trabajan por sacarla adelante año tras año; en realidad, representa a toda una instifución que es la Facultad de Derecho, es la imagen que ofrecemos de San Marcos a otras universidades y a los demás miembros de la comunidad universitaria. Esa lucha constante por sacar una edición anual denota mucho esfuerzo, el cual se ve recompensado con el producto final.

Finalmente, agradecemos a todas Ias instituciones, docentes, egresados e integrantes de la asociación civil que han colaborado con esta causa y, a través de estas líneas, hacemos extensivo el correspondiente agradecimiento a todos ellos, sin dejar de lado a nuestros fieles lectores.

Dirección General

xx

INTRODUCCIÓN

No hay duda de que el desarrollo dogmático, jurisprudencial y normativo respecto de las Sociedades en nuestro país ha ido evolucionando a pasos agigantados, tanto así que quizás ias sitr-raciones que se Pensaron en legislaciones primigenias han superado cualquier expectativa y, por qué no, a la misma realidad, como dice el maestro Daniel Echaíz Moreno. Pues bajo esa premisa, es el interés y el enorme trabajo que CATHEDRA LEX presenta a toda la comunidad jurídica plasmada en nuestra primera edición de carácter extraordinario, en un análisis objetivo a los once años de la Ley General de Sociedades. Es oporfuno mencionar que esta empresa no hubiera sido posible sin el apoyo invalorable e incalculable de uno de los integrantes de nuestro Comité Consultivo, la Dra. María Elena Guerra Cerrón, a quien desde estas pequeñas líneas hacemos público nuestro enorne agradecimiento, por no sólo por el apoyo sino por la constancia, el trabajo y el tiempo dedicado en la realización de esta edición.

Desde hace pocos años, Cathedra Lex ha venido desarrollando temas relacionados con las sociedades. Muestra de ello es la última edición, la No 14, que versó sobre temas de Derecho y Empresa, Pero nunca ha tenido Ia oporfunidad de centrar todos sus esfuerzos en estudiar, analizar y comentar todo un cuerpo normativo como es la Ley General de Sociedades que, en transcurso de poco más de una década, ha tenido aciertos como inexactitudes, propias del dinamismo de las relaciones sociales, que hace que un cuerpo normativo (en muchas ocasiones) no logre dar respuestas claras y concisas a las diversas situaciones que se presentan en el día a día. Por lo que creemos es oportuno hacer un examen a los diversos temas tratados en este cuerpo normativo de gran trascendencia para el desarrollo de la actividad empresarial en nuestro país.

xxl

INTRODUCCION

lln csc contcxto, contarnos cn 1a prcscrrte eclición con la colaboración dc dcstacados doccntes y juristas de [a comunic]ad iurídica, como el [)r. I{icardo Ilcaumont Cailirgos, cl I)r. Oswaldo I Iundskopf Irxcbio, cl Dr. Josó I'alma Navca, el Dr. Alonso Morales Acosta, el I)r. I)anicl Iichaíz Morcno, el Dr. Ilcrnanclo Montoya Albcrti, cl Dr. Luis Solís Vasclucz, cl I)r. Jorgc (lonzales l-oli, y la Dra. Irugcnia Ariano I)cho, quicncs han aportado en esta oportunidad una cvaluación crítica y pertincntc de los divcrsos tópicos tratados en la Ley Gcncral de Sociedadcs, quc van dcsdc la ubicación constitucional dc las socicdadcs, pasando por utl rccucnto dc la evolución histórica del las ntercntorum a la legisiación societaria propiamente dicha. Asimismo, se rcvisa el planteamiento vertido sobrc lo que significa el objeto social y su relación con los actos ultrauires, así como se establecen interrogantes sobre las otras formas societarias, la responsabilidad social y el gobicrno corporativo, las cuestiones pcnalcs dc Ias socicdadcs y, sobre todo, sc expone una realidad cada vez más consolidada, como lo cs el Crupo de limpresas.

Adicionalmcntc, dcbemos mcncionar la participación tanto dcl I)r. l.'rancisco 'fávara, quicn hace ttn estudio sobre la crcación dc la Subcspccialidad Comcrcjal cn clI'odcrJudicial, como la participación dcll)r. Paolo del Águila I{uiz dc Somocurcio v dcl I)r. Uliscs \4ontova Albcrti, con sendos estudios sobre el arbitraje. Iisperamos que la prcscnte edición sea cl inicio dc muchos cstudios y publicacioncs respccto de una pertinentc cvaluación dc la Ley Ceneral de Sociedades, la cual conduzca a grandes dcbatcs quc cnriqucccrán el conocim icnto ju ríd ico.

Dirección de Edición y Redacción

xx¡¡

El Derecho Societario y su evolución normativa legislación societaria, en el siglo que está próximo "Nuestra concluir, se enriquece en tres fechas qlre marcaron hitos de suma trascendencia: 7902, 1966 y 1998. La primera corresponde a nuestro Código de Comercio de I902, que c-ntró en vigencia el 1 de julio de ese año. La segunda se refiere a la Lev de Sociedades Mercantiles (cuvo nomb¡e fue cambiado, con posterioridad, por el de la Lev Ceneral de Sociedades, sin variar el contenido esencial), la clue adquirió r'igencia el 12 agosto de1966. La tercera es la actual Ley Ceneral de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998". a

Enrique Elí¡s L¡.noze(*)

I EI

(+)

Erres Lanoza, Enrique, Derecho Societario perulilo. La Ler¡ General de Sociedades del Perú,T.I, Normas Legales, Lima,7999, pp. V y VI.

a

DEL IUS MERCATORUM

AL DERECHO SOCIETARIO

J.

María Elena Guerra Cerrón

SUMARIO: !. Relación económica, Derecho y Derecho comercial. A.

Comunidad primitiva.

Civilización. ll. Antecedente histórico del derecho comercial. A. Antecedentes históricos. B. lus mercatorum o derecho mercantil. lll. Derecho comercial. A) La originaria percepción objetiva. B) La percepción subjetiva' lV. Derecho B.

comercial como derecho de la empresa. A. Fuentes del derecho comercial. B. Ramas del derecho comercial. V. El derecho comercíal y el derecho empresarial. Vl. El concepto de empresa. Vll. Concepto de derecho societario.

Vlll.

El

derecho societario en el Perú. A. Marco constituc¡onal societario.

B.

Ley

general de sociedades. lX. Retos del derecho societario. Bibliografía.

En cuanto al Derecho, que es Producto del ingenio humano, siguiendo a Norberto Bobbio, lo describimos como un sistema normativo o de reglas de conducta. Así, la experiencia jurídica es una experiencia normativa, Porque nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una tupidísima red de leglas

de conducta que, desde el nacimiento y hasta la muerte, dirigen nuestras acciones en ésta o aquélla dirección.(l) Además de esta descripción del Derecho como coniunto de normas que confolman un ordenamiento jurídico, también se considera Derecho a las decisiones judiciales/ IurisPrudencia y a la norma individual como facultad o atributo (derecho objetivo y derecho subjetivo)'

BonnIo, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá, 1999, p.3.

3

J. Morío Eleno Guerro Cerrón Las normas jurídicas pueden contener supuestos de diversa índole dependiendo de las relaciones jurídicas. Así, teniendo en cuenta las dos principales(2) ramas del Derecho: Derecho público y Derecho privado, en cuanto a esta última distinguimos relaciones laborales, cir.iles, comerciales u otras, existiendo para cada una de ellas normas jurídicas especiales que las regulan, siendo de nuestro interés las relaciones comerciales, de las que se ocupa el Derecho Comercial, y el Derecho Societario como una de sus disciplinas jurídicas.

Como el Derecho es ei objeto de Ia Ciencia del Derecho, para su estudio y anáiisis se requiere un método; el nuestro parte del reconocimiento de la relación entre Derecho y Economía, y si¡;ue con la evolución histórica del Derecho Comercial, desde elius mercntorunt hasta el modemo Derecho Empresarial. Y es que para entender el presente es necesario conocer el pasado, e igualmente es imperativo identificar las relaciones más cercanas del Derecho con otras disciplinas, como la Economía.

I.

RELACIÓN ECONÓMICA, DERECHO Y DERECHO COMERCIAL

Cooter y Ulen señalan qne ,,La economía es Lrna disciplina apta para explicar el derecho [...] qre la econornía está'alcanzando al Derecho', es decir que la teoría económica explica ahora muchos aspectos del derecho que antes no se podían explicar,,.(3) Creemos por el contrario, como Io veremos más adelante, que la Economía y el Derecho siempre han estado juntos; que muchas explicaciones y justificaciones del Derecho, especialmente de las relaciones productivas, comerciales y económicas, siempre se han hecho a partir de la Economía, como disciplina social, sólo que talvez no lo hemos admitido asi,y ala pregunta: ¿Qué es primero:el Derecho o la Economía?, siempre hemos respondido que el Derecho es primero.

Asumimos que a lo que Cooter y Ulen se refieren es al Análisis Económico del Derecho, introducido por Richard A. Posner, que es una teoría o método con fundamentos económicos para analizar, explicar e interpretar el Derecho, pero no una disciplina jurídica.

Hacemos la precisión que hoy también se habla del "Derecho social" como una rama del Derecho junto al Derecho público y el Derecho I'rivado. (3)

4

Coorrn, Robert y Thomas ULEN, mica, México, 1998, p.7.

Dereclrc y Economía, Fondo de

Cultura Econó-

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

En una entrevista que se hiciera al Dr. Enriclue Normand Sparks,(a) Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades, él manifestó lo siguiente: "[...] sin pretender entrar a un terreno doctrinario profundo, puedo decirle que el Análisis Económico del Derecho es una teoría que pretende evaluar las instituciones jurídicas, se extienden hacia todo el derecho, es una evaluación de cómo la Economía graviia sobre todo el Derecho o sobre toda la vida en sus manifestaciones económicas. Aquí 1o que ha ocurrido es que el Derecho Comercial no se puede desprender de asentarse en una realidad económica, el Derecho Comercial no le impone a la vida económica los cauces; sino, es la vida económica la que le pide al derecho, espacio y derroteros para transitar; le pide regulación, en pocas palabras; y esa es la genialidad del Derecho Comercial y en particular del Derecho Societario, de tener esa flexibilidad y habilidad de ir recogiendo 1o que la vida económica exige. Yo le digo que si nosotros hiciéramos trna lista de todos los cambios 1, todas las instituciones que hay en Llna ley de sociedades, vamos a encontrar que más de la mitad no han sido inventados por los juristas, Ios han inventado Ios comerciantes y su actividad cotidiar-ra; los juristas y los legisladores lo único que hemos hecho es recogerlo, reglamentarlo, señalarle patttas, cauces. Son pues las exigencias de una realidad económica vistas en ia realidad práctica las que motivan una respuesta de derecho".

Volviendo a la Economía como ciencia social, el término deriva de Oikononún, que contiene las palabras griegas: oikos y nonrcs, cuyo sentido básico y doméstico es "administración de casa o familia o patrimonio,, que, como vemos, difiere de la connotación técnica y científica que hoy tiene, ya que podemos señalar que la Economía es la ciencia que trata la producción de bienes y servicios y las relaciones de las mismas. Así, el objeto de la economía viene a comprender:

a)

A los procesos sociales de producción, esto es, a las relaciones de los hombres para transformar y utilizar la naturaleza;

b)

A las relaciones sociales de distribución, aoropiación y consumo de los bienes y medios de producción disponibles; y,

(4)

Entrevista al doctor Enrique Normand Sparks, realizada por José Carlos Tuesta Salazar, publicada por Iván Oré Chávez en «Derecho en General",hltp:ll derechogeneral.blogspot .coml2007l12/entrevista-al-doctor-enrique-normand. html, 3'U 07 12009, 7:00 horas.

5

J. MorÍo Eleno Guerro Cerrón

c)

A las necesidades y demandas de la sociedad, a través de los Procesos definidos históricamente y en relación con el nivel de desarrollo técnico y tecnológico alcanzado.

Ahora, en Economía también hay métodos, y el se que utiliza para estudiar el desarrollo de la historia de la humanidad, en particular la historia económica, es el de la división en diferentes periodos, para poder entenderla luego en su conjunto. Los periodos deben corresponder a momentos concretos del desarrollo de los hombres, no se trata de cualquier separación arbitraria sino de etapas reales de evolución, y precisamente son las relaciones de producción las que califican las principales épocas en la historia de los hombres.

Ahora tenemos que ver ¿qué etapas de la historia de la Economía interesan para el estudio del Derecho Comercial? y éstas son la comunidad primitiva (salvaje y barbarie) y la civilización con las sociedades esclavista, feudal y capitalista.

A.

Comunidad primitiva

La característica general en esta etapa es que los hombres producían lo necesario para su subsistencia. No había excedente, por lo tanto no había intercambio y tampoco explotación ni saqueo. A su vez, se identifican dos periodos: el salvaje y el de la barbarie. El estado salvaje es la primera forma primitiva de comunidad, cuando el hombre busca su sustento diario, crea instrumentos y caza; además, hay

propiedad, pero social. En la época de barbarie hay cierta evolución en la domesticación y cría de animales, y en el desarrollo de la agricultura con el cultivo de plantas. Se inventan instrumentos como el arado, se dan las primeras manifestaciones de intercambio de bienes y estos espacios, de ser lugares de encuentro ocasional, se convierten en centros fiios. Así, del intercambio espontáneo se pasó al intercambio planificado y a la asociación de ganado con mercancía. A estas manifestaciones ya las podemos llamar actos de comercio y economía mercantil. Surge el dinero, aunque no como moneda, sino a manera de collares, vestimentas y herramientas. En este ámbito mercantil aparece la mercancía humana, como consecuencia de la esclavitud. De la propiedad social absoluta se Pasa a la propiedad personal, pero en una economía mixta donde la tierra es propiedad común y el ganado propiedad privada.

6

---

t-DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

B.

Civilización

A diferencia del periodo primitivo, ahora sí hay producción excedente, aun cuando todavía no se puede hablar de producción organizada o planificada. El trabajo es impuesto, ya que no hay opción de escoger la labor que se quiera realizar. Hay un desarrollo accidentado y hasta violento, pero finalmente necesario para el desarrollo y maduración del hombre.

8.1-. Comunidad esclaaista Producción de mayor excedente. Se identifica esta etapa con la constitución del Estado donde los esclavos pertenecen al amo para el que trabajan y producen y el amo decide el destino del esclavo. No puede hablarse propiamente de una retribución por el trabajo, ya que lo que se percibe está destinado para asegurar la supervivencia del esclavo y, por lo tanto, hay libre disponibilidad. La guerra se convirtió en una institución por el botín de guerra, que podía consistir en tesoros pero también en ganado, esclavos y tierras. La propiedad de la tierra deja de ser común y pasa a ser privada.

Ante numerosos intercambios mercantiles, se afianza la costumbre comercial en las relaciones de débito y crédito: se presta con interés y con garantías. Los collares dejan de ser moneda y aparece la moneda metálica.

Destacan la economía griega y la romana. En Crecia, la industria y la agricultura fomentaron tanto el comercio al por mayor como el comercio por menor. Los esclavos estaban destinados a las empresas, las cuales pueden calificarse como pequeñas empresas, siendo la base de su economía industrial la actividad artesanal.

La economía en Roma se da en un contexto de muchas guerras y conquistas pero con una industria compuesta, al igual que en Grecia, por pequeñas empresas. Aparecen formas de comercio exterior que se mantienen en el tiempo y, como la técnica industrial tampoco avanzó, se abrieron paso nuevas formas económicas para desterrar a las tradicionales por inútiles a los fines del comercio.

8.2.

Comunidad Feudal

Frente a la etapa esclavista, se pasa a un sistema progresivo, en el que la base política y económica la encontramos en el campo y en el siervo. Hay una concentración de la tierra en poder del señor (amo)y una relación

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

estrecha con el siervo, pero éste es relativamente libre por el hecho de que el producto de su trabajo no pertenece al señor. Decimos que es relativamente iibre, a diferencia del esclavo, porque el siervo forma parte del fundo y es vendido junto con é1, como una forma de asegurar su supervivencia.

Inicialmente, hay comercio pero en escala menor, con mercaderes ambulantes y en la ciudad, no en el campo. En la ciudad hay espacios de intercambio ocasionales por las fiestas religiosas. Este intercambio en las ciudades se incrementa, la ciudad explota eco-

nómicamente el campo y los siervos adquieren mercancías en la ciudad. Los mercaderes acumLllan riqueza explotando a los sectores productivos, compran a menor precio para vender a mayor precio. Entonces se

reemplaza el mercado anual o la concentración ocasional por el mercado frectrente y regular. Se comenzó a garantizar la libertad de mercado y aparecieron los tribrrtos en dinero. Este increme.nto del comercio posiciona a los mercaderes, aunque todavía la agricultura es rnuy fuerte. Luego los mercaderes llegaron a ser los portadores de la cultura, e inclttso comenzaron a fijar por escrito las

disposiciones importantes. Se inicia el comercio exterior, por lo general con obietos de lujo.

8.3.

Comunidad capitalistn

Significativo crecimiento de las ciudades con una gran necesidad de abastecimiento de bienes y servicios. El antes esclavo o siervo ahora es un trabajador libre que vende su trabajo por un tiempo determinado y puede optar por trabajar o no. Por otro lado, el productor se convierte en capitalista, porque acumula capital. La producción se centra en la industria textil con el hito de la Revolución Industrial. Hablamos ya de una política mercantilista. La evolución y desarrollo del hombre es constante, rápido y a veces impredecible, lo que verificamos en las relaciones de producción, en las relaciones sociales y comerciales que se dan en el decurso del tiempo. Las relaciones y las conductas deben ser observadas y reguladas para convivir de manera ordenada y para garantizar un tránsito hacia un estadio superior de bienestar y satisfacción de necesidades, y para ello requerimos del Derecho y de la Economía simultáneamente. Y en cuanto a la materia comercial, como bien señala Ascarelli, "El Derecho Comercial en el terreno de la economía, se combina, así no con

I

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

determinada actividad económica, sino con un preciso sistema de economía, hallando en la aparición y desenvolvimiento de este sistema la explicación de su constitución como derecho especial y la de su desarrollo».(s)

II.

ANTECEDENTE HISTÓRICO DEL DERECHO COMERCTAL

Reiteramos que para entender el presente es necesario conocer el pasado. Por eso vamos a revisar las eiapas de la evolución histórica del Derecho Comercial. Desde ya, a pesar de que será desarrollado a lo largo de este trabajo, dejamos constancia que si hoy, de manera indistinta se usa el concepto de Derecho mercantil y de Derecho comercial, ello es por una tradición histórica y también por costumbre, va que el Derecho Comercial es una disciplina jurídica, lo que no es el Derecho mercantil. A.

Antecedentes históricos

a.

El comercio en Rotna

De la exposición de las etapas que han marcado la evolución de la humanidad en la Economía,ya hemos señalado que en Roma hubo abttndante actividad comercial. Sin embargo ello no debe llevarnos a hablar de la existencia de un Derecho comercial. . Sin duda el comercio romano, con un buen sistema de transporte terrestre y marítimo, se evidencia con la presencia de mercaderes, negociadores, banqueros y de operaciones y transacciones de compraventa al por

menor y por mayor. Los mercaderes, generalmente plebeyos y hombres libres, estaban presentes en todos los mercados al aire libre o en tiendas cubiertas, atendiendo puestos o vendiendo mercancías junto a las carreteras o en el forum cuppendinis (mercado de mercancías generales) o en eI forunt Boarium (de ganado). a.L. El cuerpo de Derecho Ciailt6t El denominado Corpus luris Ciailis., como recopilación y clasificación normativa (Constitucionesl Codex lustinianus, Digesto o Pandecta, Institutas de Gayo y Novelas) de Derecho romano por orden de Justiniano realizada

Ascenrrrr, Tullio, Panornma del Derecho Cttmercial, Depalma, Buenos Aires, '1949, p.24. La denominación es a partir de una publicación en Ginebra el año 1583.

9

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

entre 529- 534, ha sido el cuerpo normativo que reguló todas las relaciones comerciales en Roma. Por lo tanto, Ia «Societas» «contrato consensual de sociedad" y el "Socius)) «socio, parte en un contrato de sociedad» no son instituciones de Derecho comercial, sino del Derecho civil. Igualmente no leonina, "sociedad leonina, en la que algún socio par1o son la "Societas ticipa en las pérdidas y es excluido de las gananciasr, la «Societas omniun vonarum» "sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los sociosr, ni la "Societas unius rei» «sociedad para un solo asunto o negocio".

b.

El comercio en la Baja Edod Media

De acuerdo cc.¡n los autores, hay diferentes posiciones en cuanto a la explosión del comercio, como actividad económica imponente, pero todos coinciden e'n que el espacio geográfico de relieve es el del norte de Italia, norte de Europa y Países Bajos. Destaca la etapa feudal, en cuyas postrimerías aparece el mercader que va marcando su presencia de profesional de comercio, no sólo local sino que se traslada a lugares distantes. Este nuevo agente económico va a propiciar el surgimiento de una forma especial de regulación de las relaciones, como las estipulaciones, convenios o reglas, que por tradición se llaman ,,Derecho, creado por Ia nueva clase social de los mercaderes (mercator), fijando sus propias fuentes, jurisdicción y hasta autonomía. Aparece el Derecho Mercantil, como se conoce al ius nrcrcntorunt.

c.

En la E¡lad Moderna

El ius mercntorutn o Derecho mercantil pierde autonomía como ,.Derecho, de una curia o clase especial, debido a que el nuevo entomo es el del Estado bajo la soberanía del monarca, quien asume jurisdicción. La economía y el comercio están al servicio del Estado y no de una élite mercantil y así las relaciones comerciales son reguladas por la ley. Es la época de la recopilación de normas como las Ordenanzas

frany de la Marina. Aparecen los fundamentos del Derecho cambiario y Derecho bancario y el origen de las sociedades colectivas en las Compañías Coloniales Holandesas. Estamos ante la colonización del Nuevo Mundo, Ia Revolución Francesa, como revolución ideológica, económica y políticosocial y la Revolución Industrial. cesas

Hay una especialización de actividades económicas (comercio industria) en el nuevo sistema económico capitalista. 10

e

a

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

B.

Ius mercotorum o derecho mercantil El ius merctttorunt, donde el sujeto es el nrcrcntor y las reglas se dirigen

pero también la actividad que realiza no es una disciplina jurídica sino que es una categoría histórica. Categoría, como clase o concepto que subsume o describe una agrupación de fenómenos, hechos o acontecimientos que adquieren significado y unidad; histórica, porque subsume hechos de relevancia en la evolución y desarrollo del hombre'

a é1,

Surge como una re¡;ulación de la élite mercantil de la época, con normas creadas por y para los mercaderes, los que incluso asumen jurisdicción para la solución de conflictos y donde la fuente de tales normas son los usos, costumbres y prácticas. Con cargo a una mayor explicación, es advertido que por costutnbre y tradición hasta hoy se habla del Derecho mercantil como sinónimo del Derecho comercial; incluso vemos esta similitud en diversos textos especializados y en el Derecho comparado. Por ejemplo, cuando el Dr. Ulises Montoya Manfredi señala que: «La autonomía del derecho mercantil como disciplina autónoma responde a la necesidad de que existan reglas jurídicas

más simples y al mismo tiempo más rigurosas que las del derecho civil, dacla la celeridad y multiplicidad de las relaciones de cambio, el enlazamiento de unas oPeraciones Con otras, la naturaleza de ciertos bienes, Como los títulos de crédito o títulos valores, las especiales relaciones societarias, como las sociedades anónimas, o de ciertas actividades, como las del comercio marítimo; de determinadas operaciones de banca y bolsa, de seguros, transportes etc.r,(7) no eS a otra cosa que a la autonomía del Derecho comercial; y cuando Broseta Pont explica que el Derecho mercantil «nació como Derecho especial frente al Derecho común o civil. Del primero se afirma corrientemente -afirmación que puede extenderse a otras disciplinas jurídicas- que constituye una categoría histórica. Lo cual se comprende por varias razones. En primer lugar, porque el Derecho mercantil como disciplina autónoma no ha existido siemPre, sino que, por el contrario, su aparición se produce en un momento histórico determinado. En segundo lugar, porque nace como rama del Derecho privado al lado del f)erecho Civil, por circunstancias y exigencias históricas. Y finalmente porqlle su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado de una

Mo^*rov,q. Marurntot, Ulises, Moit¡rova Arrnnr¡, Hernando y Moxrov,r Ulises, Derecho Comercial, T. I, 11q ed., Grijley, Lima,2004, p.79.

Alnrnrt,

11

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

serie de factores (económicos y político -sociales) de gran relevanciar;(8) en efecto el Derecho mercantil, como ius mercatorltmt es una categoría

jurídica, pero el Derecho mercantil no es una disciplina jurídica como sí lo es el Derecho comercial, como rama del Derecho privado al lado del Derecho civil.

III.

DERECHO COMERCIAL

El siglo XIX es conocido como el "Siglo de los Códigos", destacando el Código de Comercio francés de 1807, al que le siguen el Código de Comercio alemán de 1861, el Código de Comercio de Italia de 1882 y el Código de Comercio de España de 1885. Y precisamente con este surgimiento de los códigos es que nace el Derecho comercial como disciplina jurídica, y al lado del Derecho Civil se convierte en una de las principales ramas del

Derecho privado. Cuando Broseta Pont dice, refiriéndose al Código de Comercio francés de 1.807, que «con este Código se inicia una nueva etapa en la concepción legislativa del Derecho mercantil"(e) ut cuando se da paso al Derecho comercial, aun cuando el citado autor mantiene el término «mercdritil» €n todo momento y por ello habla del "Derecho mercantil actual" y dice "el Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en sus orígenes, si bien extiende la aplicación de las instituciones que lo integran a la regulación y protección de los consumidores, como parte de los actos de los empresarios mercantiles y de su tráfico».(10) Es momento de dejar establecida la diferencia entre el Derecho mer-

cantil y el Derecho comercial. El ius mercatorum es el Derecho mercantil, donde la denominación "Derecho, es por la asimilación del conjunto de reglas de los comerciantes al conjunto de normas de un ordenamiento jurídico. El Derecho mercantil es una categoría histórica, y sí es el antecedente y origen del Derecho comercial, pero el Derecho comercial es una elaboración dogmática y jurídica propiamente dicha, la cual tiene autonomía. Es sujeto del Derecho mercantil o ius mercatorum el mercader (mercator) y el

Bnosnr,r Poxr, Manuel y MnnrírvEz Saruz, Femando, Manual de Derecho Mercantil, Yol.I, 12a ed., Tecnos, Madrid, 20O5, p. 40. (e)

Ibídem, p.56.

(10)

Ibídem, p.45.

12

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

merx es su objeto lo que variará en el Derecho comercial con el comerciante

y el acto de comercio. Encontramos la justificación a esta constante alusión al Derecho mercantil, a veces más que al Derecho comercial, por razones históricas. Recordemos que el concepto «mercantilismo» es uno que define a una época importante en el desarrollo de la economía. Mercantilismo proviene de.,mercantil», que tiene suraíz en el latín mercatare, que a su vez se deriva de mercatus (mercado), de mercari (negociar,

comprar) y merx (bienes, mercancía). El mercantilismo es un método o teoría económica, difundida formalmente por Adam Smith, la cual surge entre los años 1500 y 1750, época en que a los economistas que la desarrollaban se llaman «mercantilistas». El mercantilismo ha sido adoptado por la historia en general y por eso considero que generalmente al referirse al Derecho Comercial se habla del Derecho mercantil y también de las sociedades mercantiles. Como la evolución del i¿¿s mercatorum hacia el Derecho comercial se debe a circunstancias económicas, del mercator como sujeto se pasa a los comerciantes y a los actos de comercio, con una amplia técnica legislativa y sistemática debida a la codificación. Efectivamente, «si retrocedemos en la historia del derecho, será fácil comprobar que el nacimiento del derecho comercial se relaciona con un rompimiento entre el derecho romanocanónico común, en aquel tiempo vigente, y las exigencias económicas que denominaríamos en la actualidad, capitalistas, y que se hicieron sentir desde los municipios italianos en el siglo XII en contraposición al sistema económico a la sazón más generalmente difundido,r;(17) y, en cuanto a la codificación, en su misma evolución identificamos los criterios y percepciones que van marcando el paso de una norma a otta, hasta las actuales que nos rigen, como lo vemos a continuación.

A)

La originaria percepción obietiva

El Código de Comercio francés de 1807 es el hito legislativo que, a diferencia del l¿¿s mercatorum, responde a un criterio objetivo, esto es, que adquiere preponderancia el acto de comercio, por lo que se conoce como el "Derecho de las actos de comercio», no importando quién es el sujeto que realiza tal actividad (criterio subjetivo). Incluso, por la época de la co(11) Ascanellr, Tullio,

Paflorama del Derecho Comercial, cit., pp.7-8.

13

J. MorÍo Eleno Guerro Cerrón

dificación y el criterio imperante de los Códigos de Comercio de Alemania (1861), Italia (1882)y España (1885), se dijo clue mantuvieron la concepción objetiva, no obstante que en su articulado se verificaban regulaciones dirigidas a los comerciantes.

B)

La percepción subjetiva

Hay un giro en la codificación y se asume un criterio subjetivo ubicando en primer térrnino al profesional, y es que se identifica al comerciante, aquel que realiza una actividad comercial, como el protagonista de la regulación especial. Aun cuando el criterio subjetivo marca esta etapa, en verdad lo que hay es una regulación mixta, ya que este agente no es tratado de manera aislada sino en conjunto con los actos de comercio, por lo que se llama "Derecho de los strjetos y de los actos que realizanr. Este nuevo criterio es recogido en el Código alemán de 1897 y en Código italiano de 1,942. En el Perú, nuestro hito legislativo es el Código de Comercio de 1902, en el cual consideramos hay un criterio mixto, puesto clue el Libro primero "De los comerciantes en general, 59 ocupa en la sección primera "De los comerciantes y de los actos de comercio".

Podría interpretarse de la lectura del artículo 2e que hav una percepción objetiva desde que se establece que "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, \'estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en é1,, pero en el artículo 1q el Código también toma posición respecto a quiénes considera comerciantes: Ios que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente y las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a la norma comercial; por lo tanto está regulando al titular del acto de comercio y al acto de comercio mismo.

IV.

DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA

Si bien se superaron el criterio objetivo y el criterio subjetivo puros, para atender a una regulación mixta, ahora lo que hay es una atención a la organización que realiza la actividad, más que al acto mismo y al sujeto clue la realiza. Así surge el concepto de empresa, aparece una Teoría de la Empresa y se señala que el Derecho comercial no es otra cosa qlle un "Derecho de la Empresa".

Frente a ello comienza un debate nacla pacífico, puesto que el concepto «empresa» no es una categoría jurídica y no es un sujeto de Derecho, sino que es un concepto económico: es sinónimo de organización.

14

, MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

DEL

'US

Entonces, si empresa es ttna organización de capital y trabajo, ¿cómo puede afirmarse que es sólo objeto del Derecho comercial? Resulta que el Derecho comercial se ocupará del acto de comercio, del comerciante y de alguna manera del capital, pero para regular el trabajo se requiere del Derecho laboral. El resultado final nos remite al reconocimiento de la autonomía del Derecho comercial, como rama jurídica del Derecho privado, que tiene sus propias fuentes y a su vez se compone de diferentes disciplinas jurídicas.

ampliando el concepto económica, ésta no pluralidad de un contexto en y comerciante de comercio regulaciones, de diferentes es una disciplina autónoma, sino una conjunción de la cual forma parte esencial el Derecho comercial. Si bien hoy hablamos del Derecho empresarial,

A.

Fuentes del derecho comercial Sin duda, las fuentes van a Ser las mismas que en el Derecho Mercantil

o ius mercatorwn. Por fuente entendemos el principio u origen de la norma jurídica. Se trata de hechos o manifestaciones de voluntad que dan nacimiento a la norma jurídica o conjunto de normas jurídicas (Ordenamiento Jurídico Nacional). Se reconocen las fuentes formales, que consisten en la Constitución,leyes, costumbres, jurisprudencia, etc., y fuentes materiales, que son las instituciones. La principal fuente del Derecho comercial podríamos decir que es la

realidad y la práctica diaria, pero es más conveniente y jurídico referirse a los usos y costumbres. Asi, en nuestro Código de Comercio de 1902, vigente en parte, se establece en el artículo 2a que «Los actos de cotnercio, seár, o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común,. siempre se hace referencia a usos, práctica y costumbre y muchas veces no nos queda clara la diferencia entre tlna y otra. Para buscar una explicación recurritnos a la Convención de Viena -Compra-venta internacional de mercaderías- (1980), la misma que en su artículo 8a (inter-

pretativo) establece: ,.[...] 3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una Persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes huüi".un establecido entre elias, los ttsos y el comportamiento ulterior de 15

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

las partes" y en el artículo 9a (normativo) dispone: «Las partes quedarán

obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate». De estas dos normas podemos establecer lo siguiente:

a)

Las prácticas son aquellos hechos y situaciones frecuentes que simple-

mente se dan y son aceptadas expresa o tácitamente por las partes.

b)

Los usos son los que se convienen y son regularmente observados y por lo tanto son de mutuo conocimiento y además son comunes en el comercio.

Por su parte la costumbre jurídica no es cualquiera sino la que presente los elementos de: uso repetitivo y generalizado, que alude a la conducta realizada por todos los miembros de una comunidad y que se repite a través del tiempoi y conciencia de obligatoriedad, esto es, que los miembros de la comunidad se sometan a Ia costumbre y la consideren común a todos ellos.

B.

Ramas del Derecho Comercial

El Derecho comercial como disciplina jurídica autónoma tiene, a su vez, una serie de disciplinas jurídicas que la conforman, llámense: Dere-

cho societario, Derecho cambiario, Derecho bancario, Derecho marcario, Derecho concursal, Derecho de seguros, etc. Este Derecho comercial y sus respectivas disciplinas jurídicas se relacionan a su vez con otras ramas que coexisten en el Derecho nacional; es muy importante no perder de vista ello, porque al aplicar e interpretar las normas societarias a veces será necesario tener en cuenta la sistematización integral. Por ejemplo, si hablamos de la sociedad como contrato, de los vicios de la voluntad o del sistema de responsabilidad civil tenemos que remitimos a las normas del Código Civil; si se trata del ejercicio de pretensiones sociales o individuales tenemos que ir a las normas del Código Procesal Civil; si se trata de la inscripción de los actos societarios, hay que aplicar las normas del Derecho registral, entre otras.

16

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

Hay que tener presente que "si bien el Derecho de sociedades tiene

una regulación bastante integral del fenómeno societario, no es menos cierto que dicha regulación utiliza categorías propias del Derecho Civil que le sirve de base, v.g.,.nulidad, caducidad, obligación, daño, responsabilidad, interés etc.; esto no quiere decir que el Derecho Societario no haya creado también figuras que le resulten propias y qlte permitan hablar incluso de una cierta autonomía dentro del propio Derecho Mercantil, [...] todo el Derecho Privado se haya vertebrado por el Derecho Civil que le ofrece en su dogmática, que hace posible que disciplinas como el Derecho Societario cumplan con el principio a plenitud, es decir, que sea un ordenamiento comPrensivo de todas ias situaciones que pretende regular".(12) Aun así, comparando el Derecho civil con el Derecho comercial, "Cuando se dice que el Derecho comercial es progresivo, que adopta las costumbres, que es flexible, que es dinámico, que favorece la buena fe, el crédito, la rapidez, la libertad, la simplicidad, que es el derecho del capitalismo modemo, que tiende a ser internacional y se oponen estas características a las del derecho civil, en realidad lo que se dice es que el derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y entonces lo lógico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas mejores del derecho comercial".(13)

Derecho Const¡tucional Oerocho Ciül Derecho Procesal Civil Derecho Penal Derecho Procesal Penal Derecho Laboral Derecho Admin¡st at¡vo Derecho Tributar¡o

GurrÉnnEz CeuacHo, Walter, «El contrato de sociedad,,, en Tratado de Derecho Mercantil, T. I [Derecho Societario], Gaceta Jurídica, Lima,2003, p. 43(13)

Dp

Sou Cañlzanrs, Felipe, "El probiema

de la autonomía del Derecho Comercial",

en Tratado de Derecho Comercinl Comparado, T' I, Montaner y Simón, Barcelona, 7963, pp. 795-218, p. 217.

17

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

V.

EL DERECHO COMERCIAL Y EL DERECHO EMPRESARIAL Parece que en la evolución del Derecho comercial una nueva etapa es

la del Derecho empresarial (descartando el Derecho de la Empresa), al que se ha pretendido denominar «el nuevo Derecho Comercial". Sin embargo, hemos adelantado que el Derecho empresarial no es una disciplina jurídica: tuvo oportunidad de serlo en nuestro país, si se hubiera aprobado el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado presentado en2002,pero ello no ocurrió. Hacemos tal inferencia puesto que en el Anteproyecto en mención se señaló que: «Estimamos en líneas generales que una ley marco como la que se propone, permitirá construir un derecho empresarial y comercial moderno sobre la nueva concepción integral de empresa, empresario, actividad empresarial y riesgo, en reemplazo de conceptos ya desfasados como comerciante, actos de comercio, ánimo de lucro, entre otros.» Entonces lo que es vigente y válido es el Derecho Comercial como disciplina jurídica. Podemos, entonces establecer que la introducción del llamado "Derecho empresarial» con enfoque multidisciplinario, ocurre a partir de1998, cuando se presenta un proyecto de ley para establecer un marco integral que regule al empresario y a la empresa. No siendo una disciplina jurídica, podemos decir que es un método de estudio del «nuevo eje de la vida económicar: el binomio empresario-empresa, donde el empresario viene a ser el sujeto de Derecho y la empresa el objeto de Derecho. En el mercado académico, se dictan cursos de Derecho empresarial, hay diplomados y maestrías con tal denominación y pocas veces nos hemos detenido a pensar sobre si tal es una disciplina jurídica' Es más, también se habla del Derecho de la Empresa y, como innovaciones, del Derecho de los Negocios o del Derecho Corporativo. Este último se confunde con el Derecho empresarial, con la diferencia de que se aplica al grupo empresarial, a las macro o megaemPresas, y se recurre necesariamente a la legislación extranjera.

Proyecto alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del EmPresariado(r+) Como hemos reconocido como antecedente del Derecho empresarial, Marco, es conveniente referirse a los aspectos generales

al Proyecto de Ley

(14) Primero se presentó un Anteproyecto de Ley General de Ia Empresa en 1998, luego el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado, pubiicado en el Diario Oficiai El Peruano el 6 de mayo de 7999 y, finalmente, como resultado de la

18

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

de éste. Se introducen los conceptos de empresa y de empresario. En cuanto a la empresa, la descripción que se da es de: "Organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y su propio entorno, y en cuanto al empresario, ,,Es la persona nafural o jurídica que explota un patrimonio o fondo empresarial por cuenta propia y asume el riesgo de la actividad empresarial. Se reconoce como empresario (formal o informal) a quien en nombre propio realiza actividad empresariaf de hecho o a través de algunas de las formas previstas por ley."

Persona física

J

t

Persona jurídica

V¡.

EMPRESA

+ i

I

oRGAr,¡'zAoóNl

EcoNóMlcA

I

EL CONCEPTO DE EMPRESA

En sentido común, empresa puede ser: sociedad, compañía, hrma, negocio, industria, comercio, casa, obra, operación, iniciativa, trabajo, proyecto, tarea, acción, designio, plan, etc. Técnicamente, como ya Io hemos señalado, empresa es una concepción económica; que a pesar de ser un concepto muy recurrido en el ámbito jurídico, no es una categoría jurídica, como lo es 1a persona natural o persona jurídica; por eso no hay que confundirla con un sujeto de Derecho. La mejor forma de definir a la empresa es como una organización(además de orden, ordenamiento, estructura, disposición, arreglo, regulación etc.) o una reunión heterogénea de empleados, empleador, capital, trabajo y bienes (sin orden de prevalencia) con una finalidad de producción.

revisión y evaluación por parte de la Comisión de Justicia del Congreso de la República en 2002, de los dos anteproyectos y otra propuesta de la Cámara de Comercio de Lima, el Proyecto Alternativo al Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.

19

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Entonces, el componente principal en la empresa es el capital y el trabajo, como factores de la producción, y como organización que es, la encontramos en todos los ámbitos, no sólo en el comercial. Sánchez Calero, cuando explica la historia del Derecho mercantil, nos dice: "Las relaciones entre el empresario o titular de la empresa y los trabajadores constituyen el núcleo central de una disciplina jurídica distinta: el Derecho del trabajo. Existen normas administrativas y fiscales que regulan relaciones en las que interviene la empresa y que no son de Derecho Mercantil. [...] a partir de un concepto puramente económico de la empresa se hacía extraordinariamente difícil asisnar a esa emDresa un régimen, es decir una disciplina para las relaciones jurídicas, porque no se sabe sí en esas relaciones la empresa aparece como persona o como cosa, de manera que el simple concepto económico de empresa no podía ser un apoyo seguro para construir todo el Derecho Mercantil. Estas consideraciones han aconsejado centrarse en la idea de empresario, que es un apersonas (física o jurídica) titular de la empresa. El hecho determinante para fijar el Derecho mercantil es el de encontrarnos ante un sujeto que ejercite una empresa».(1s)

En la práctica, 1, con lenguaje coloquial, es usual referirnos a la empresa como sinónimo de empresario v, por lo tanto, considerarla como sujeto de Derecho cuando no lo es. Basta leer un medio de comunicación y verificamos lo que estamos señalando. Por ejemplo cuando leemos: "Multan con más de un millón de soles a empresas», la lectura correcta es que la multa es impuesta al empresario, al titular de la actividad, de la empresa, que puede ser persona natural o persona jurídica. l nt.

P0ñ irct¡¡{Pt¡f, t{oR

ir§

e§ sfciJnoao !: saLlo

E

¡ Fl

TxASaE

I

Muttan con más de un mittón de sotes a empresas t

l,a' t¡fracct Es corrcsgurdcn rdc a Lrña iletrQdit4ri

l¡

lór n$Eñ d¿ rqsú¡d y s¡ud rn el trlu¡r 1¡§1-., ¿¡¡ *, ** aw -strÉ d nüm e¡ e cffirunlo

ci rflml! tIlRslE &l do. d §;¡iskr"o tt¡!¿p] aün'xñf, Em¡[:o r{li§ phoco rdtar

det ü

I

*

irnFnsa§

ubrcad.i-<

er L:n¡

i -¿0

ril $kr,

Ls irh{íorEi m¿s r¿auircn" ¡cr cñ aslÉ trnork lberra. no a¡o. $g!ro sn?hmra,b d{ 1}¡t¿io de ricsgo. drlacñ-

c§ilr

$f:rütd.íkq'ic mcrrtlicry ri¡r tr i¡ Est(f¡ in:m di SSI

(15)

d( aoúip,r6

&

?$€daiórl

F'rsal¡¡ o tr;r}ruar$ m rid i. ú¡l¿6 ondir$oca & sqs¿ld m cl lugx iie tabgic.

crlrc dras

rsi

dc

ercrt

a

¡¡*¡o

r

tmi

tsr* ]!t {rdEn.6 dc ir§?crrión af narí¿s de S51 en L¡n¿ §láÉldÍárr, 3{ndr

fi r<¿l!¿ades

b

cdr ro)ry iñdrc?*B ¡d1id& d6 ea&1{r¡d{¡s nñau}ád¡! ¿ b

cflurü.c¡óft ¡c¡vi&&! in¡obl. ¡iffi y ¡i{uilá. ¡ñds¡la raBf¡ctuÉr4 oar¡r a.liid¡d¿s iqri d* ae4.nircs, 3ód¿1t3_v püsrt ñdrs c!ñarfb Cc cFr.ror ¿: vel*auc¡l

&86.

qkt¡odn

dc mtn¿s

y

SÁrucH¡z Calnno, Fernando, htstituciones de Derecln Mercantil, reimpresión de la 13a

es

20

a<*r

6ladq

ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 7989,p.16. El subrayado

nuestro.

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

VII.

.

CONCEPTO DE DERECHO SOCIETARIO Si queremos establecer una fecha o

punto de partida del surgimiento

del Derecho societario como disciplina del Derecho comercial, tenemos que ubicamos en la época en que el Derecho comercial adquiere autonomía y se inicia el proceso de codificación y la legislación técnica. No cabe duda de que las agrupaciones y formas asociativas comerciales han existido desde Roma y luego fueron objeto del ius mercatorum o Derecho mercantil. Sin embargo, no eran objeto de estudio especial, sino en su conjunto con otras instituciones, por el Derecho comercial. Podemos decir que luego de la expansión de la sociedad colectiva y sociedad en comandita, con la aparición de la sociedad anónima y con las nuevas exigencias de la modernidad, se hizo necesario un estudio y tratamiento especial de las formas asociativas, pasando a ser la ,,forma societaria» objeto de estudio del Derecho societario o Derecho de sociedades. De acuerdo con país y su legislación encontraremos alcances y conceptos distintos, aunque hay muchos aspectos coincidentes. El contenido del Derecho societario puede ser amplio, involucrando tanto a las agrupaciones o asociaciones comerciales como a las agrupaciones o asociaciones civiles. Sin embargo, en nuestro país se restringe a las sociedades mercantiles, como lo pasamos a exp)icar. Las sociedades son agrupaciones, son consecuencia del ejercicio del derecho de asociación en general, y en el ordenamiento jurídico nacional

constituyen un sistema que contiene una distinta variedad de organizaciones, tipos o formas societarias (asociativas), cada una de las cuales tiene funciones y fines sociales determinados. En consecuencia, podría decirse que el Derecho societario se ocupa del estudio de todas las formas asociativas. Sin embargo ello no es así, ya que dentro del gran sistema de sociedades hay subsistemas. En el Perú, un subsistema son las agrupaciones o sociedades asociativas en el Código Civil; otras, como las cooperativas, tienen su regla especial.

Igualmente, las entidades financieras, y luego tenemos a las sociedades comerciales o mercantiles o empresariales que están reguladas en la Ley General de Sociedades, Ley Ns 26788 (LCS). En el artículo 2a de la LGS, cuando se define su ámbito de aplicación, se señala que: "Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las 21

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

disposiciones de la presente ley. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas, se regula por las disposiciones pertinentes del Código Civil." Entonces el Derecho societario es una rama del Derecho comercial que trata de las formas societarias: sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedades en comandita (sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada) que están reguladas en la Ley Na 26887 y todo lo relativo a la actividad o empresa que realizan, debiendo precisarse que se extiende al estudio de toda la norma societaria en la que, por ahora, están conside-

rados los contratos asociativos, aun cuando no son formas societarias ni constituyen sociedades por no ser personas jurídicas. Debemos también precisar que la Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra norma accesoria que desarrolle la normativa societaria, por lo que el Reglamento de Sociedades,(10) que es una norma administrativa aplicable a los actos inscribibles, adquiere vital importancia en el Derecho Societario, así como también las decisiones de los Plenos Registrales, que establecen las interpretaciones a seguir por los registradores nacionales mientras no sean expresamente modificados o dejados sin efecto por otro acuerdo del Pleno Registral, por mandato judicial o norma modificatoria posterior, constituyendo así precedentes de observancia obligatoria.

VIII.

EL DERECHO SOCIETAR¡O EN EL PERÚ

Como rama o división principal del Derecho comercial, «La nueva Ley Ceneral de Sociedades del Perú, que lleva el número 26887, en vigencia desde el primer día de enero de 1998, marca un rumbo diferente y, hasta

cierto punto precursor, para el derecho societario peruano. Por ello, su análisis es singularmente apasionante, tanto para el abogado como para el jurista, no solamente en lo tocante a sus aspectos doctrinarios sino también en cuanto a los alcances y a la crítica de sus riormas».(l7)

Lo que no quiere decir que no hayamos contado con un Derecho societario antes de esta norma: lo que sucede es que la obsolescencia las hacía ineficientes y desfasadas de la realidad, no sólo nacional sino res-

Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución N'200-2001SUNARP/SN (27 lo7 12001). Erías lanoza, Enrique, Derecho Societario perulno, cit., p.

22

v.

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

pecto del ámbito internacional, lo que no podemos permitirnos cuando se trata de tráfico comercial. Repasemos de manera general la evolución del Derecho societario.

a)

El Código de Comercio de 1902

No podemos decir que contamos con un Derecho societario como disciplina jurídica, sino que aún nos encontramos ante una regulación comercial genérica conienida en un código. La codificación no era otra cosa que copia del Código español de 1855 y con una incipiente regulación en materia societaria, tan es así que se regulaba a las compañías mercantiles. Por su parte, en el Código Civil se regulaban a las sociedades civiles, Io que es comprensible porque era el siglo de los Códigos, cuando recién había surgido la legislación comercial como disciplina y cuando la regulación era de las compañías mercantiles, como antecedente de las sociedades, que Por

tradición han quedado con el calificativo de sociedades mercantiles.

U

Ley ile Sociedades Mercantiles, Ley N'p 161-23 de 7966

8n1,966, con la Le1'Na 76723, se avanza legislativamente, dejando en el pasado la regulación del Código de Comercio de 1902 que, Por ejemplo, en su artículo 724a establecía que "El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se hava constituido con arreglo a las disposiciones de este Código." En la nueva ley se hablaba ahora del «contrato de sociedad".

A pesar de ser una norma que prácticamente recoge el mismo texto de la Ley de Sociedades Anónimas españolas de 1951, es innovadora con respecto al Código de Comercio de 1902, sin duda, y porque regula con preferencia a la sociedad anónima por "la urgencia de modificar el régimen legal de la sociedad anónima, dado el anacrónico sistema vigente que impide aprovechar esta figura iurídica».(rs) A pesar de la innovadora norma, fue necesaria una revisión. En 1984,

mediante el Decreto Legislativo No 311, se prorlujo un cambio y se le dio una nueva denominación como Lev General de Sociedades.

(18) Exposición de motivos del Proyecto tle Ley de Sociedades Mercantiles, Lima 311081196s.

J. Morío Eleno Guerro Cenón

c)

Ley General de Sociedades, Decreto Legislatiao Ne 311 de 19BS

se incorporó a su texto original, además de otras modificaciones, un Libro segundo, de sociedades Civiles, retirándolas del Código civil, contándose así con una sola norma jurídica que agrupaba las diferentes formas de organización comercial. La normativa fue compilada en un Texto Único ordenado de la Ley General de Sociedades, aprobado por el Decreto Supremo No 003-85-IUS.

A.

Marcoconstitucionalsocietario

La Constitución Política, que es un conjunto de reglas, principios y valores, describe la opción política, social y económica del perú, y ello lo verificamos en su estructura y articulado. En lo que a la materia societaria se refiere, específicamente encontramos su marco en el conjunto de normas económicas en el régimen económico, aunque ello no excluye a las demás normas constitucionales y fundamentales. Nos interesa el conjunto de normas económicas «Constitución económica,,, que fueron el referente en la elaboración del proyecto de Ley General de sociedades y la aprobación de la Ley N,26887. "se califica con el término de constitución económica ( que se emplea a veces como sinónimo de orden público económico) a la fijación en las normas fundamentales de un país, de un régimen económico concreto [...] El Derecho constitucional económico, en ocasiones, hace unas declaraciones precisas sobre un determinado sistema económico, €n otras, / ofrece una mayor flexibilidad omitiendo toda referencia a é1, bien porque lo considera implícito (v.gr., por.el reconocimiento de la libertad de iniciativa económica, de la propiedad privada de los medios de producción etc.) o bien porque aun teniendo esa constitución económica una cierta orientación en esta materia, no desea establecer una ordenación económica rígida, que consienta evolucionar al sistema económico dentro de un amplio campo».(1e)

veamos el marco constitucional vigente durante la elaboración del proyecto de Ley General de sociedades y la aprobación de la Ley Na 26887.

(1e) SÁNcr*z Calrno, Fernando, lnstituciones

24

de Derecho

Mercantil, cit., p. 23.

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

d)

La Constitución Política de L979

En esta carta magna, en cuanto al régimen económico, el artículo 110e régimen económico de la República se fundamenta en princidispuso:

"El pios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la Persona humana. El Estado promueve el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producciónr. Aún no se habla de economía social de mercado, Pero se señalan sus bases y fundamentos, como por ejemplo, el desarrollo económico y social, la iniciativa privada libre, el pluralismo económico, y la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa' Marcial Rubio Correa nos dice que: "Las dos constituciones son muy distintas entre sí. La de 1979 contenía un Estado prestador de servicios, que podía tener intervención directa extensiva en la vida económica a través de empresas y otros organismos públicos. Al propio tiempo, establecía ciertas diferencias en el tratamiento de la inversión privada nacional y extranjera. La Constitución de 1.993, de corte neoliberal, busca reducir lo más posible la participación económica del Estado, cediendo el campo a la actividad privada. Esto se hace extensivo, inclusive, a prestaciones de naturaleza social tales como las pensiones de jubilación. También se busca dar el mismo tratamiento a la inversión nacional y extranjera».(20)

b)

La Constitución Política de 7993

Nuestro artículo constitucional 58e preScribe: "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e iniraestructura., Se ahanzacomo modelo económico nacional la denominada economía social de mercado, en la que, segúnAlfred MüllerArmack(21)"La Rusro Connra, Marcial, Para conocer la Constitución de 1993,2a ed., Fondo Editorial,

PUCR Lima,2008, p.127.

Alfred Müller-Armack (Essen, 1901-Colonia,1978) economista, sociólogo y político alemán. Profesor de Economía en las universidades de Münster y Colonia. Desarrolló la teoría de Ia e, promoviendo que la ecgnomía esté al servicio de la humanidad y en 7947 publica el libro Economía dirigida y Economía de mercado donde afianza el concepto.economía social de mercado", definiéndolo como una tercera vía entre la economía dirigida, a Ia que califica de ineficaz, y la economía de libre mercado, como propia del siglo XIX, a la que considera obsoleta.

25

J. Morío Eleno Guerro Cenón

esencia de la economía social de mercado consiste en combinar el

principio

de libertad en el mercado con el de compensación social". En el contexto de la ley de la oferta y la demanda, en un pluralismo económico, se apuesta a la autonomía de la voluntad de las partes Pero con una suerte de limitación: protección al consumidor y 1'suario. Se consagran las libertades de comercio, de industria, de empresa v de competencia. Desde la perspectiva económica se habla del "Estado mínimor, el cual tiene poca o ninguna actividad empresarial y al que solamente por el principio de subsidiariedad se le reconocen atribuciones emPresariales previa autorización legal expresa. Estamos ante un Estado que debe cumplir a cabalidad sus funciones básicas y esenciales, como son salud, educación, seguridad y justicia.

B.

Ley General de Sociedades

a)

Anteproyecto de la Ley General de Sociedades

La Comisión(22) encargada de formular el anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades fue designada en septiembre de 1994 (Resolución Ministerial No 424-94-JUS) y, luego de dos años, presentó su trabajo en diciembre de1996. El texto final fue aprobado con algunas modificaciones al anteproyecto presentado, La orientación del trabajo de la Comisión Revisora y de redacción del proyecto de Ley General de Sociedades fue partir de que «La legislación societaria vigente, que había funcionado relativamente bien, que era una legislación acertada, funcionó de manera adecuada durante un tiempo, esto es, en tanto la economía peruana se movía en unos cauces y a un ritmo mucho más lento. Hoy día la economía mundial y con ella la economía pemana, han adquirido una dimensión y una dinámica que no se condice con las normas societarias que rigen en el materia en el Peru. Estas dos situaciones sumadas a un elemento importantísimo que es la dinámica del derecho societario hacen imperativo un cambio. El derecho societario tiene

(22\

26

Los miembros integrantes de la Comisión fueron: Enrique Normand Sparks, Ricardo Beaumont Callirgog Enrirlue Elías Laroza, Alfredo Ferrero Diez Canseco, Oswaldo Hundskopf Exebio, Alvaro Llona Bemal, Hemando Montoya Alberti, Francisco Moreyra García-Sayán, Alfonso Rubio Feijoo, Emil Rupert Yáñez y Juiio Salas Sánchez.

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIEIARIO

una característica muy dinámica, quizás es el ámbito del derecho comercial donde se da el cambio de manera mas permanente y mas rápida».(zs) En el proyecto se incorporaron nuevas instituciones y se mejoraron otras, siendo una característica que fue la realidad social y económica la musa inspiradora de los miembros de la Comisión. Esta realidad social y económica atendida fue la que exigió un cambio riguroso en las normas para ponernos al día en cuanto a regulación societaria. Pero, a pesar de ello, algunos temas se mantuvieron, y algunos conceptos no fueron cambiados o actualizados, lo que, a la dación de la Ley Na 26887, fue objeto de crítica constructiva. Ello fue debido a un respeto a la tradición normatit'a. Sobre este aspecto es muy ilustrativo el comentario que escribió el Dr. Beaumont Callirgos acerca de la importancia de la "tradición normativa»: "Es importante mantener la 'tradición' normativa cuando están correctamente arraigadas a nivel empresarial y por cierto, no han sido perturbadoras del orden jurídico mercantil». Esto lo escuchamos decir, numerosas veces, al presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades y a uno de su más conspicuos miembros, caso de los doctores Enrique Normand Sparks y Enrique EIías Laroza, respectivamente. Ejemplos:

Cambiar sociedad «anónima» por sociedad «por accionesr;

Cambiar «ordenado comerciante» Por "ordenado empresario,,, en cuanto al desempeño del cargo de director; Retornar al concepto antiguo y validar las acciones «al portador"; Hacer ley especial para los contratos asociativos denominade5 «Asociación en participación" y *Consorcio», retirándolos de la Ley General de Sociedades, que no es lugar adecuado Para su regulación; Regular "Grupos de empresas» en la misma Ley. Y otras tantas. En efecto, algunos de nosotros, en la Comisión Redactora, formulamos sugerencias como las descritas. Todas fueron desechadas' Las res(23) Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de Ia Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

27

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

puestas: no hemos tenido problemas con los esquemas anteriores, Debemos

presumir que ellos han sido acogidos satisfactoriamente por los agentes económicos. Para qué hacer cambios?"(zal

b)

La Ley General de Sociedades, Ley ¡¡o 266glzs)

En el marco constitucional de 1993, que consagró la economía social del mercado como modelo económico nacional, se promulgó la Ley General de Sociedades como hito del Derecho societario peruano, como norma societaria de vanguardia. Entre los comentarios que nos dan algunas ideas de esta ley tenemos: Erunrgun Erías LanozA: «§pssfra Ley se ha inspirado en muchas

fuentes, sin descartar la influencia tradicional, española y europea continental. Incluye numerosas disposiciones e instituciones nuevas en el derecho societario peruano, que tienen su origen en la doctrina europea, en el derecho anglosajón, en la propia evolución del derecho latino, especialmente en Argentina y Perú, y en las experiencias acumuladas por la práctica en nuestro país y en otras naciones latinoamericanas. Muchas son innovadoras en su concepción, ordenamiento o reglamentación, pero, de una u otra manera, provienen de alguna de esas fuentes. En suma, es una Ley modema, que se basa en mayor medida que la anterior, en la autonomía de la voluntad privada, sin desdeñar en absoluto las instituciones esenciales para la fiscalización de los administradores y la salvaguarda de los derechos de accionistas minoritarios y de tercerosr.(26) Oswer»o HuNpsxopr Exruo: «...elproceso de elaboración de la ley fue largo, al fin se cuenta con la esperada Ley General de Sociedades, la misma que ha introducido importantes innovaciones y cambios, adecuando y preparando nuestra estructura legai societaria ante las vicisitudes del próximo siglo. El camino no fue sencillo, ya que en BpeuuoNr CarrrRcos, Ricardo, .La Responsabilidad del Directorio y de los Directores eñ las Sociedades Anónimas», en Estudios de Derecho Societario. Libro Homenaje a Enrique Elías Laroza, Editora Normas Legales, Trujillo, Lima, 2005, pp.29-56, pp.55 y 56. Las recientes normas que han modificado algunos artículos de la Ley Nq 26887 son el Decreto Legislativo N'Q 1061 püblicado el 28 junio de 2008 - LMV y el Decreto Legislativo Ne 1071 publicado el 28 junio de 2008 - LGA.

Erías L¡rnoz¡, Enrique, Derecho Socíetario peruano, cit., p. XII.

28

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

un principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar con una nueva ley, siendo tema de debate en múltiples seminarios [...] Corresponderá realizar a futuro eventos académicos, con la participación de juristas nacionales e internacionales que contribuirán con sus conocimientos y experiencia a un mejor aprendizaje y aplicación de la Ley, y lo que es más importante, a que se despierte en las nuevas generaciones de Abogados y por qué no en las generaciones intermedias y avanzadas, el interés en analizar cada uno de los importantes temas tratados en la Ley en los cinco libros que la componen, y que de ello resulte un abundante material bibliográfico de consulta de procedencia local, y ojalá uno o más tratados doctrinarios que se elaboren con el rigor académico y con la profundidad de la investigación que el contenido de la Ley lo ameriter.(27)

IX.

RETOS DEL DERECHO SOC!ETAR¡O

Nos suscribimos a la descripción que hace Daniel Echaiz Moreno con respecto al estado actual del Derecho societario: « Basta acudir a las noticias (inmejorable fuente de casuística Para la materia societaria) y ahí hallamos, por ejemplo, el reciente arribo de diversos grupos societarios en el ámbito bancario a través de sendas sociedades como el Scotiabank Perú (grupo Scotia, de Canadá), el Banco Falabella (del Grupo Falabella, de Chile), el Banco Ripley (del Grupo Ripley, también de Chile), el Banco Azteca (del Grupo Electra, de México) v el Banco Santander (del Grupo Santander, de España). Las estadísticas registrales abonan a nuestro favor cuando apreciamos que sólo en octubre del 2008 se han constituido 4,941 empresas, de las cuales el 62o/" optaron por la modalidad de la sociedad anónima y la sociedad comercial de responsabilidad limitada. No olvidemos que, actualmente, en el mercado peruano actúa el banco más grande del mundo (HSBC), la cervecera más grande del mundo (SAB Millar), la mayor productora de harina de pescado en el mundo (Tecnológica de Alimentos) y la minería con el yacimiento de oro más grande del mundo (Yanacocha); todos ellos utilizan las sociedades en el Perú. Las sociedades ya no son, pues el futuro, son el presente».(28)

HuNps«opr Exrsro, Oswaldo, Introducción en Nuet¡o Derecho Societario.l Semínario Nacíonnl sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 10.

Ecu¡íz MonrNo, Daniel, Un ruteuo Jurídica, Lima, 2009, pp. 13-14.

enfoque

jurídico de los temas societar¡os, Caceta

29

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

En efecto, nuestra reaiidad demuestra el incremento de formas societarias(2e) en la comunidad comercial, donde la sociedad anónima es la que lidera el grupo, seguida por la sociedad comercial de responsabilidad limitada, tal como lo ilustramos en el siguiente cuadro(30):

FORMAS SOCIETARIA9 INSCRITAS A NIVEL NACIONAL E Sociedad Anóniro

¡

Sociedad Corercial de Responsabilidad Liritada o Sociedad Colectiva E¡

I

Sociedad en comndjta por acciones Sociedad en ComárCita simle

E Sociedad Civil

r FUENÍE: SUñARP - MAYO 2009

Soc. Ovil de ResDonsaDilidad

liritada

A mayo de 2009 a nivel nacional contamos con 320.972 sociedades anónimas regis-

tradas seguidas por 186,649 sociedades comerciales de responsabilidad limitada.

Atendiendo a la realidad nacional, las necesidades económicas y sociales, las exigencias del fenómeno de globalización y la apertura del mercado intemacional al Perú, éstas son sólo algunas ideas y reflexiones finales que dejamos:

a.

Es conveniente que se evalúe las diferentes observaciones y propuestas a la Ley General de Sociedades durante su vigencia para considerar la mejora de la norma. No hay que temer a la crítica, como bien Io dijo Enrique Elías Laroza: «...es propio de toda codificación societaria, que, en un periodo relativamente corto (y cuantas veces sea necesario), sea modificada, sea mejorada y ampliada, mediante el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en un lapso no mayor de veinte y veinücinco años, sea totalmente reformada. Ello

(29\ En el Anexo Na 1 puede revisarse las sociedades inscritas en las trece zonas registrales.

(30) La información Públicos

30

a

ha sido obtenida de la Superintendencia Nacional de los Registros mayo de 2009.

t I

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

responde a la naturaleza dinámica y necesariamente cambiante del derecho societario, que sigue la evolución, siempre acelerada, de las actividades económicas". (31)

b.

Hoy que hay una jurisdicción con subespecialidad en materia comercial hay que convocar a los magistrados a un perrnanente intercambio de opiniones a partir de la experiencia y a fin de que hagan propuestas acerca de la apiicación e interpretación de las normas societarias.

c.

Habiéndose puesto los ojos y regulación especial en la pequeña empresa y la mediana empresa MYPEs que, según el artículo 594 de la Constitución Política del Perú, son objeto de promoción del Estado, es conveniente hacer un diagnóstico para evaluar el desarrollo de las formas societarias de la Ley No 26887 en aquéllas.

d.

La coordinación entre especialistas, magistrados y autoridades registrales debe ser cercana y permanente, considerando que al no haber una norma que reglamente la Ley Na 26887, son el Reglamento del Registro de Sociedades y las decisiones en los Plenos Registrales de Sunarp, los que se imponen.

e.

La agrupación empresarial o grupos de empresas o grupos de sociedades son una nueva realidad y manifestación de actividad empre-

sarial, siendo necesario que se revise el rol y función que cumplen Ias formas societarias en aquéllas. Sin perjuicio de lo señalado, no podemos dejar de expresar nuestra coincidencia con aquellos que califican de manera positiva el contenido de la norma, que sin duda, luego de once años de vigencia y teniendo siempre en cuenta a la musa realidad y práctica comercial diaria, requiere una revisión y proceder a las mejoras necesarias. Ello en virtud de que "[E]l Derecho de sociedades mercanüles ha constituido tradicionalmente uno de los sectores del ordenamiento jurídico en el que con mayor intensidad se ha manifestado la búsqueda de la seguridad jurídica>,(¡z) y para ello debe responder a los cambios que se dan en ia actividad económica.

(31) Erías Lenoza, Enrique, Derecho Societario peluano, cit., p. IX. (32) PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons, Madrid, 1.999,

p.21..

31

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

BIBLIOGRAFíA AscaRrrr,r, Tüllio, Panorama delDerecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1949.

Breul¡oNr CeLLIncos, Ricardo, "La Responsabilidad del Directorio y de los Directores en las Sociedades Anónimas>), en Estudios de Derecho Societario. Libro Homenaje a Enrique Elías Laroza, Normas Legales, Trujillo-Lim a, 2005, pp. 29 -56.

Bonnro, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá,1999.

BRossre PoxT, Manuel y ManríNrz SeNz, Femando, Manual de Derecho Mercantil, Vol.I, 12a ed., Tecnos, Madrid 2005'

CoorrR, Robert y Umx, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 1998.

Dr Sore Ceñtzanrs, Felipe, " El problema de la autonomía del Derecho Comercial,r, enTratado

de Derecho Comercial Comparado, T. I,

Montaner

y Simón, Barcelona, 1963.

Ecs¡íz Monrxo, Daniel, Un

nueao enfoque jurídico de los temns societarios,

Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

Eríes LaRoza, Enrique, Derecho Societario Peruano. La Ley Genetal de Sociedndes del Perú,T.IIl,2e ed., Normas Legales, Trujillo, 2000. GurrÉnnrz Cetlacno, Walter, "El contrato de sociedadrr, enTratado de Derecho Mercantil, T. I lD erecho Societario), Gaceta Jurídica, Lima, 2003. HuNpsxopn ExrBro, Oswaldo, "Introducción» en N¿¿¿ao Derecho Societario - I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades, LJniversidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.

MoNrove MeNrnrpr, Ulises, Morurove ALnrnrI, Hemando y MoNrova ALBEnrr, Ulises, Derecho Comercial, T. I, 1l"a ed., Grijley, Lima, 2004. PrNo Aseo, Manuel, Ln sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons,

Madrid,

1999.

Cetrno, Femando, lnstituciones de Derecho Mercantil, reimpresión de la 13a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.

SÁNcHrz

32

t

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ANEXO Nq 1 FORMAS SOCIETARIAS POR SEDES REGISTRATES A NIVEL NACIONAL

ZONA REGISTRAL I . SEDE PIURA Soc. Clvil de Resp. Ltda. Sociedad Ovll Soc. en Conandita sinple Soc. en corEndita por acciones Socl€dad Colecttua Soc. Comrcial de Fl€sp. Ltda. Socl6dad AnónlÍE FUENTE§UNA RP. M AYO2OOg

ZOi{A REqSTRAL II, SEDECHICLA\O Soc. Civil de tusp, Ltda. Sociedad

Ci¡vil

Soc. en Conandita sinple Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

33

J. Morío Eleno Guerro Cerrón ZONA REGISTRAL III . SEDE MOYOBAMBA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Civil Soc. en Comandita simpk

i.,.i..¡

Soc. en comandita poracc¡ones Socredad Colectiva

Soc. Comercial de Resp. Ltda Sociedad Anónima

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL

IV.

SEDE IQUITOS

Soc. C¡vil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en corEndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConErcial de Resp. Ltda. Socredad AnóninE FJENTE:SiJNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL V - SEDE TRUJILLO Soc. Ovil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en consndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conprcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTEi SiJNA RP - lvl AYO2009

34

12.31

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL VI - SEDE UCAYALI

Soc. Civil de ResP. Ltda. Sociedad Civil

Soc. en Cornandita sinPle Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva

Soc. Conrercial de ResP. Ltda.

ó 44a' §.att

Sociedad Anónirna FUENTE: St-jNA R P - l\4 AYO2009

ZONA REGISTRAL VII . SEDE HUARAZ Soc. Ovil de ResP. Ltda, Sociedad Ovi¡ Soc. en ConBndila simple

Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda. SOciedad Anónina FUENTESUNARP - M AYC2CC9

ZONA REGISTRAL VIII - SEDE HUANCAYO Soc. Ovil de ResP. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Cornandita sinple Soc. en cormndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUEI\¡TE: S.JNA

RP. M AYO2OO9

35

J. Morío Eleno Guerro Cerrón ZONA REGISTRAL IX . SEDE LIMA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad C¡vil Soc. en Conandita sinple Soc. en coÍEndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConBrcíal de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTESUNA RP. I\¡ AYO2OOg

ZONA REGISTRAL

X.

SEDE CUZCO

Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Ciül

Soc. en Comandita simPle

Soc. en comandita por acciones Sociedad Colectila

Soc. Comercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónima FUENTE:SUNARP

-M

AYO2009

ZONA REGISTRAL XI . SEDE ¡CA Soc. Ovil de ResP. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en conBndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. LtdaSociedad Anónina FUENTESL'NA RP.

36

IV

AYO2OO9

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL XII . SEDE AREQUIPA Soc. Ovil de Resp. Ltda. Sociedad Civil Soc. en Conandita sinple Soc. en conendita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConBrcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTESUNARP - M AYO2OO9

ZONA REGISTRAL XIII . SEDE TACNA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conendita sinple

Soc. en conandrta por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conprcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina

FUENTESUNARP - M AYO2OO9

37

Jrsús ManÍ¡, Elr,Nn Gurnn¡ Cr,nnóN

A bogada graduada en la Pontificia Uni,ersidad Católica del Perú, Master en /{ L \ D.r".ho Empresarial por la Universidad de Lima y Doctora en Derecho y Ciencia

Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha realizado estudios de posgrado de Responsabilidad Civil Extracontractual en la Universidad Castilla-I-a Ivlancha de España, y curso de Contratos y Daños en la Universidad dc Salamanca cn España. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Mien-rbro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal ADEPRO, Mienrbro del comité consultivo "Derecho Contercial" de la la revista CATHEDRA LEX de alumnos de la Universidad Nacional Mavor de San Nlarcos y er -integrante de la Comisión Eiecutiva de Académica v de Promoción Cultural 2OO9 del Colegio de Abogados de Lima.

Estudios de Licenciatura en Educación en la Pontiiicia Universidad Católic,r del Perú y Diploma de Segunda Especialidad en Pedagogía Universitaria. Es docente ordinario en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos del curso Derecho Comercial I además en la Unidad de posgrado de la misma casa de estudios, docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de l,ima y en la Escuela Superior de Derecho

de Empresa de Negocios-ESDEN.

Civil titular en el Distrito Judicial del Callao, sido iuez dePaz Letrado y juez civil de la Corte Superior deJusticia Es Fiscal Superior

ha de

Lima hasta el año 2003 e integrante de diversas comisiones de trabaio en la Corte Superior de Justicia de I-ima especialmente en aquellas referidas a las mejoras del Servicio de Impartición de Justicia y Justicia dePaz. Autora de "Visión delSistema deJusticia" (Rodhas, 2004), "Hacia una Justicia dePaz": un asunto de interés nacional (Grijley,2005), "Elperjuicio del título valor y sus efectos" (Grijley, 2005), "Levantamiento del Vclo y responsabilidad de las Sociedades Anónimas" artículos publicados en Revistas Jurídicas.

38

(Grijle¡ 2008) y de diversos

Las sociedades en la

Constitución Política del Peru .8. De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar Ia idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de iusticia".l*)

¡ §t¡

(*)

Sentencia Tribunal Constitucional Na 0008-2003-AI/TC del 1 1/1 1/2003.

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

Ricardo Beaumont Callirgos SUMARIO l. lntroducción. ll, Las sociedades y los derechos de asociación y part¡c¡pación. lll, Derechos fundamentales de las sociedades. A) Personalidad jurídica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos fundamentales. B) Algunos derechos fundamentales. C) Ante la vulneración de derechos fundamentales ¿Las sociedades pueden interponer procesos const¡tucionales? lV, Eficacia horizontalde los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas de derecho societario. A) Control constitucionalde las normas estatutarias societarias. B) Sociedad de capitales y el derecho de propiedad. C) Principio de legalidad en sede societaria. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

La Constitución, como auténtica norrna jurídica y vinculante, se ha convertido en las últimas décadas en el centro de gravedad de todo sistema norrnativo. Toda regulación de conductas y manifestaciones de poder deben estar a su conformidad, pues la Constitución es norma suprema y voluntad del Constituyente f , por lo tanto, actúa como parámetro de validez del resto de normas jurídicas. La Constitución es el punto de partida de los principios fundantes tanto del Derecho público como del Derecho privado y, en general, el principio de todas las disciplinas del Derecho. De manera que, una vez que la Constitución entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. De esta forma, las normas de Derecho civil sobre materias como la posesión, las servidumbres, o las normas de Derecho penal sobre determinación de penas, o normas de Derecho comercial, societario, administrativo, etc., 41

Ricordo Beoumont Collirgos

serán válidas siempre y cuando sean compatibles formal y materialmente con nuestra Constitución.

Por lo tanto, en el Derecho peruano, la existencia de las sociedades mercantiles y civiles, así como su marco legal, están sin duda sujetos a los preceptos constitucionales y a la abundante jurisprudencia que dicta nuestro Tribunal Constitucional. Si retrocediéramos tal vez algunas décadas atrás, podríamos advertir que no era indispensable estudiar el Derecho societario en sus relaciones con el Derecho constitucional. Se tenía la vieja concepción de que la ordenaciórr de las relaciones jurídicas entre los particulares pertenece sólo a los particulares y a Ia autonomía de su voluntad, por lo que se veían reacios a aceptar un control diferente de las normas de Derecho privado.

Cualquier remisión a la Constitución y a los derechos fundamentales en dichas relaciones privadas era consideracla como una "intromisión" del Estado y del Dere'cho público. En ese sentido, con acierto ZAGREBELSKI afirmaba "Erc la iden del derecho que en el nctual Estado constituciottal implicn no ha entrado plennmente en el aire que respirnn los juristas" .(t\ EJ advenimiento del Estado constitucional de derecho v el fenómeno de la constitr-rcionalización del Derecho exigen entender que el Derecho privado no está exento del control constitucional, sino por el contrario, su actividad debe converger con el plexo constitucional. Ello, sin duda alguna, también atañe al Derecho societario que se r,e inserto en un marco irradiado por el orden constitucional y los derechos fundamentales.

Ese efecto de irradiación bajo el cual el Derecho societario debe armonizarse, se denomina el marco constitucional de las sociedades, y no

son más que los parámetros proporcionados por la Constitución dentro de los cuales aquéllas se desenvuelven. Pero el marco constitucional de las sociedades no está conformado sólo por unos cuantos artículos de la Constitución que hacen mención a su tratamiento y que deben considerarse de manera aislada; afirmar eso sería totalmente equivocado y acarrearía conclusiones contradictorias. Debemos entender que del orden constitucional, en tanto unidad armónica (principio de unidad de la Constitución), fluyen los contornos en los que sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello pasa por analizar el sustento constitucional que da vida a las sociedades, es decir, a las libertades jurídicas que fundamentan su posibilidad fáctica y jurídica; me refiero a

Zecnnrrrs«r, Gustavo, El Derecho dtictil,

42

Sa

ed., Trotta, Madrid, 2008, p. 10

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

los derechos fundamentales de asociación y participación consagrados en nuestra Norma Fundamental. También es necesario examinar la titularidad de los derechos fundamentales de las sociedades como Persona jurídica y su tutela jurisdiccional. Y por último, el análisis de la horizontalidad de los derechos fundamentales en sede societaria.

n.

LAS SOCTEDADES Y LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y PART!C¡PACIÓN

La Ley N'q 26887 (Ley General de Sociedades, en adelante LGS) dispone en su artículo 1a que:

"Quienes constituyen la sociedad convienen en aPortar bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas". Puede apreciarse que el concepto legal de sociedad que el legislador da, evita hacer uso de la expresión contrato, de alguna manera con la finatidad de no enfrascar la controversia en debates bizantinos sobre su naturaleza jurídica. Sin duda, para la dogmática mercantil puede resultar fundamental saber si la sociedad es un contrato o no, Pues de ello dependerían las normas jurídicas aplicables a la sociedad y los efectos iurídicos que produciría. No obstante, para los fines de este ensayo interesa sólo resaltar que la sociedad es un entendimiento de voluntades con el propósito de áesarrollar actividades económicas. Uusr,s MoNrove M¿,Npnspl(2) define a la sociedad como "la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una pluralidad de personas pararealizar determinadas actividades económicai,,. Warrnn GuuÉnnEz Cauacso(3) afirma que "la sociedad surge de un contrato -el de sociedad-, que tiende precisamente a crear una organizacióry que por mandato legal a su vez crea una personalidad jurídica". Turto AscenruI, por su parte, afirma que la sociedad es un contrato plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin.(a)

(2) (3)

MoNroyn MaNrnr»r, tlliseg Derecho Comercial, T. L 11a ed., Grijley, Lima,20lA,p.139. GurrÉnnrz CalracHo, walter, "EI contrato de sociedad" , en Tratado de Derecho mercantil,T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 47. Cfr. Ascanrru, Tullio, Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Bosh, Barcelona, 1964.

43

Ricordo Beoumont Collirgos

Así como Ias definiciones citadas, las antecesoras de la LGS: el Código de Comercio de i902(5), el Código Civil de 1936(6), y la Ley Na 16123 de 196601, aunque corresponden cada una a contextos históricos singulares, revelan puntos comrrnes: la pluralidad de personas, una organización y una actividad económica. Esto evidencia un conjunto de libertades jurídicas de las personas para agruparse y alcanzar objetivos de diversa índole. Pero, ¿qué hace posible que las personas puedan formar organizaciones plurales con objetivos, fines y metas en diferentes espacios, sean éstos políticos, económicos, culturales, deportivos, etc.?

La Constitución en el artículo 20 inciso 13 reconoce el derecho de toda persona:

'A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a lev. No pueden ser re-sueltas por resolución administrativa". El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o pri'u,ada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones. Las personas naturales no pueden alcanzar todos sus objetivos conduciéndose de forma solitaria, sino que de algún modo necesitan de la colaboración de otras personas que, a su vez, necesitan de la cooperación de otras, y así sucesivamente, para alcanzar sus propósitos. La misma sociedad en su conjunto es una necesidad y reflejo de lo que el sabio Anrsrórrus observaba: "El hombre es una animal social". Negar esa naturaleza en los instrumentos y cartas declaratorias de derechos es simplemente imposible. Utilizando la expresión "Compañías Mercantiles" su artículo 124e rezaba así: "El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, indt¡stria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualesguiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposicionc,s de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos". Su artícu1o 1q define el contrato de sociedad en los términos siguientes: "Por la sociedad dos o más person(rs convienen en poner en común algún bien o industria con el fin de dividirse Ia utilidades". En su artículo 1a define: "Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes y servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con fin de repartirse las utilidades".

44

MARCO CONSTIIUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

Curiosamente, 1a Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio: el de organización jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con 1o cual -siguiendo a Alpa(a)- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha detinido el derecho de asociación como "[e1] derecho por el cunl toda persona puede integrarse con otrns, librentente y de modo ytermnnente, en función de deterntinndos obietiuos finolidades, lss mismas Llue, aunque ytueden ser de diuersa orientociótt, tienen con"Lo necesario correlnto str conformidqd con la ley" .rsl Como se podrá apreciar,

o

la "asociación" como derecho fundamental es esencial para la validez y fundamento del nacimiento, organización, ejercicio de actividades y, en general, para ia existencia de una sociedad, sea ésta mercantii o civil.(10) El artículo 4a de la LGS dispone que "La sociednd se constittu¡e cunndo menos por dos socios, que pueden ser personas nnturnles o iu'ídicns. Si ltt societlnd pierde la plurnlidad míninn de socios y elln no se reconstittrye en Lnt plnzo de seis meses, se disuelue de pleno dereclto nl término de ese plnzo". Si exarninamos dicho artícuio podernos afirmar que no hace más que regular el ejercicio de un derecho ya reconocido en sede constitucional.

Otro derecho, de innegable fundamento constitucional para la sociedad, es el derecho de participación, que se encuentra expresado en el (8)

Citado por Vnc.r Mrne, Yuri, en La Constitución cometttada. Análisis Artíuilo por Artículo, T. I, Caceta Jurídica, Lima, 2006.

(9)

STC Na 7 953 -2006- AA/TC, pub lic a d a el

(10)

76

10

6

1

2006.

doctrina hava creído encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso 13 del Artículo 2e) y la asociación reconocida por el Código Civil Se debe mencionar que, aunque alguna

(Artículo 80e), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho atributo no sólo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Cfr. STC 4938-2006-AA/TC, publicada el 26 de junio de 2006.

45

Ricordo Beoumont Collirgos

artículo

2e

inciso 17 de la Constitución y que reconoce a toda persona el

derecho

'A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.[...]". Participar en la vida económica de la Nación supone crear emPresas, sociedades, organizaciones con fines económicos, etc. Es decir, estar

integrado en la vida económica del país y en la creación de su riqueza, como además lo consagra el artículo 59e de la Constitución.(11) Participar en las diferentes facetas de la vida económica revitaliza nuestra condición de integrantes de una sociedad, puesto que, resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no sólo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino Porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales.

ilI.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS SOCIEDADES

A)

Personalidad jurídica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos fundamentales

Según los artículos 5n y 6q de la LGS la sociedad se constituye Por escritura pública y adquiere personalidad jurídica desde el momento de su inscripción en el Registro, la que mantiene hasta que inscribe su exiin.i5r',.(12) El principal efecto jurídico de la inscripción es que confiere a la sociedad la condición de sujeto de derecho con capacidad jurídica plena. Sin embargo, ¿las sociedades gozan de derechos fundamentales? Debo decir que el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas

'Artículo

59q de la Constitución.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]".

Mediante Resolución Na 188-2009-SUNARP-SN (publicada el 07 1072009), Sunarp aprobó modificar el artículo 21a del Reglamento del Registro Sociedades. Ahora ya no será necesario que se tramite la solicitud de Reseran de Preferencia Registral de Nombre, Denontinaciótt o Razón Social en la oficina registral del domicilio de la sociedad, sino que, dicho trámite podrá realizarse en cualquier oficina registral del país. Asimismo, se deroga el literal d) del Art. 20a del mismo Reglamento, puesto que, ya no es necesario consignar el domicilio de la sociedad para tramitar la solicitud de Reserr¡n de Pre.fererrcia Registral.

46

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

jurídicas fue expreso en la Consiitución de 7979, pues en su artículo 3a disponía: "los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas en cuanto le sean aplicables".(r3) 5i bien este expreso reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurídicas no se mantuvo en la Constitución de1993, ha quedado absolutamente claro por reiterados pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución,(1a) que la hermenéutica constitucional se funda en los principios de unidad,(1s) eficacia integradora y concordancia práctica, de modo tal que no podemos tener una lectura literal, aislada, cual casilleros estancos, de la Carta Magna, sino, y muy por el contrario -a mi juicio-, una percepción unitaria y hermética, sin espacios, sin vacíos, sin antinomias, y de presentarse éstos, por supuesto, contar y tener a la mano válidos y eficaces elementos jurídicos para enfrentarlos y superarlos, de modo tal que la lectura y comprensión de la Carta Fundamental sea siempre, unitaria, coherente, relacionada, razonable, acorde, congruente y conforme. Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas por parte del Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia,(16) es totalmente legítimo, pues no hace otra cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de la voluntad original de la persona humana.

(13)

Este artículo se inspiraba en el artículo l90 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que extendía los derechos fundamentales a las empresas con sede en Alemania

(14) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 'Artículo 1.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad". No debe confundirse el principio interpretativo de "unidad de la Constitución" con el de "método sistemáticc.r de interpretación". Este último, aparte de ser uno de los métodos de interpretación tradicionales planteados por Savigny, supone que una disposición se interpreta en función de su ubicación en el sistema o subsistema jurídico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitución, por su parte, comporta más bien que una disposición constitucional no puede interpretarse aisladamente sino en función, sobre todo, del contenido esencial o cláusulas fundantes de la propia Constitución (como los artículos 1a y 43e, por ejemplo), al margen de la ubicación de la disposición constitucional a interpretar, en la estructura (preámbulo, parte dogmática y parte orgánica) de la Constitución.

Sin embargo, existen pronunciamientos aislados contrarios (posición particular de alguno de sus miembros), en los expedientes Ne 4446-2007-PAITC, 7926-2007-PAITC.

47

Ricordo Beoumont Collirgos

Si la misión del Tribunal Constitucional es ser órgano controlador y

guardián de la obra máxima de la Asamblea Constituyente, negar el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas, a través de sus pronunciamientos, sería desconocer, por ejemplo: (i) los nuevos derechos que ha creado o los contenidos nuevos o adicionales a derechos existentes, que, en efecto, ha diseñado; (ii) los atributos que el Colegiado ha afirmado poseer, para configurar el proceso constiiucional en aquellos aspectos que no hayan sido regulados por el legislador y que son, han sido o serán necesarios para la realización de las funciones que le han sido expresamente encargadas por la Constitución y su Ley Orgánica;(l7)y, (iii) que en aplicación del artículo 3a de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente 2488-2002-HC|TC, se desarrolle el contenido del derecho a la verdad y reparación moral.(18) Guardo distancia de aquella opinión que considera que las personas jurídicas no gozan de derechos fundamentales, sencillamente porque no me parece tener mucha lógica que la Constitución conceda a la persona natural un conjunto de derechos: a asociarse, a participar asociado en la vida económica y social del país, para luego, de manera repentina, negarle los derechos fundamentales al ente o organización humana con personalidad jurídica creada, diseñada, fundada, organizada, gobemada v dirigida por los mismos fundadores. Más aún cuando existía ya elantecedente comentado del artículo 3a de la Constiiuciónde 7979. Ese además ha sido, aunque algunas veces inestable, el parecer del Tribunal Constitucional. En la STC Na 0905-2001-AA/TC el Supremo Intérprete opinó que "en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas".trr)[sic)

N'

(171

sTC

(18)

El Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como 1o ordena la Constitución vigente.

(19)

STC Nq 905-2001-AAIIC, publica da el7210912002.

48

02877 -2005-HCIT C, F.l. 22.

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

B)

Algunos derechos fundamentales

A diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas no pueden ser consideradas un fin en sí mismas, Sino cómo un medio que hace posible alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible realización de otra manera. En este sentido, siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa, ni debe interpretarse, lo*o que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sob¡e la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocación sólo pueden ser aquellos compatibles con Ia naturaleza o características de cada órganización de individuos; es entonces, en este contexto, que corresponde al juez constitucional el rol de merituador de cada caso. Entonces, ¿puede decirse a ciencia cierta qué derechos son aplicables y qué derechos no lo son tratándose de las sociedades? En la interesante

sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional en el Expediente Na 4972-2006-PA/TC, Corporación Meier SAC., de fecha 4 de agosto de 2006, aun cuando no se pretende ensayar una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, se admite, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes:

. ¡

El derecho a la igualdad ante la iey (artículos 20, incisos 2,60,63);

. .

El derecho de acceso a la información pública (artículo 2q, inciso 5);

. . .

El derecho a la autodeterminación informativa (artículo

o

La inviolabilidad de domicilio (artículo 24, inciso 9);

Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento; el derecho a fundar medios de comunicación (artículo 24, inciso 4); El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo párrafo segundo);

2a,

2a,

inciso 5,

inciso 6);

El derecho a la buena reputación (artículo 2a, incisoT); La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 24, inciso 8);

49

Ricordo Beoumoni Collirgos

.

El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privados (artículo 2a, inciso 10);

r . . o ¡ . . . . .

La libertad de residencia (artículo 2e, inciso 11);

y documentos

El derecho de reunión (artículo 24, inciso 12);

El derecho de asociación (artículo 2a, inciso 13); La libertad de contratación (artículo 2e, inciso 14); La libertad de trabajo (artículo 24, inciso 15, y artículo 59); El derecho de propiedad (artículo 2q, inciso 16); El derecho a la participación en la vida de Ia nación (artículo 2a,tr:lc:.sol7);

El derecho de petición (artículo 2a, inciso 20); El derecho a la nacionalidad (artículo 24, inciso 21); El derecl'ro a la inafectación de todo impuesto que grave bienes, acti-

vidades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19'Q);

. . r . .

La libertad de iniciativa privada (artículo 58a); La libertad de empresa, comercio e industria (artícuio 59a); La libre competencia (artículo 61e);

La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 7.la); El derecho al debido proceso v inciso 3).

a

la tutela jurisdiccional (artículo 139',

Ahora, con respecto a la titularidad de la libertad de tránsito, el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha precisado que la facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo ius moaendi et nmbulnndi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en f'unción de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho clel territorio, así como a ingresar o salir de é1, cuando así se desee.(20) Por lo tanto, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la libertad de tránsito, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, íntimamente vinculado a la facultad locomotoria, la misma qlle es exclusiva de las personas naturales. Sin embargo, en casos excepcionales, cuando de autos se desprenda que la supuesta vulneración del derecho a Ia libertad de tránsito sea un medio para configurar un acto (20) sTC N' 5377_2008_PHCITC.

50

l MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

inconstitucional, que en los hechos genere una efectiva restricción al derecho al libre tránsito para cualquier potencial usuario de la vía pública, el iuez constitucional podrá ingresar al fondo de la controversia. Así lo entiende también Néstor Pedro Sagües, cuando afirma que "el derecho a la libertnrl ambulgtoria excede el interé.s indiztidunl del afectado, parn constituirse en tnt interés público, y de ahí que su r¡iolación pueda ser denunciada por cualquier habitante en procurn del orden jurídico" .lzt) Negar este supuesto, sería atentar contra la finalidad misma de los procesos constitucionales,(22) más aún cuando ya se ha establecido que, en caso de duda razonable respecto a Ia continuación de un proceso constitucional, se preferirá declarar su continuación.

C)

Ante la vulneración de derechos fundamentales, ¿Las sociedades pueden interponer procesos constitucionales?

Existe la tesis de que los procesos constitucionales están circunscritos únicamente a las personas naturales; las personas jurídicas deben ventilar sus controversias en los procesos ordinarios (proceso civil, contencioso administrativo, etc.). Sin embargo, tal posición es del todo discutible, si se tiene en cuenta que el Código Procesal Constitucional habla de la titularidad de la "pers ona" , a secas, sin distingtlir entre naturales y jurídicas.

A modo ejemplificativo, el artículo 394 del Código Procesal Constitucional señala: "El afectado es la persona legitimada Para interponer el proceso de amparo". El artículo 61o del mismo cuerpo de leyes, en relación con el hábeas data, afirma que:

"toda persona puede interponerlo en defensa de los derechos reconocidos por los inciso 5) y 6) del artículo 2e de la Constitución (Derecho de acceso a las información pública y de autodeterminación informa tiva)".

(21) SacüÉs, Néstor,

Derecho Procesal Constitucional, T.

IV Astrea, Buenos aires, 1988,

pp. 302-303.

(22t Artículo II.-

Títu1<¡ Preliminar del Código Procesal Constitucional: Son fines esenciales de los procesos constitucionaies garantizar la primacia de la constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

51

Ricordo Beoumonl Collirgos

Así también el artículo 69e, en cuanto a la legitimación activa en el proceso de cumplimiento, indica que: "cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamen¡os'.(23) De lo expuesto en los párrafos anteriores, resultaría equivocado sostener-como lo sostienen algunos- que, dado que los seres humanos son los únicos titulares de derechos protegidos por instrumentos propios delDerecho intemacional, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas, o el Pacto San José de Costa Rica, no cabe en modo alguno proteger, vía proceso de amparo, los derechos de las personas jurídicas. Tales instrumentos constituyen solamente un catálogo mínimo de derechos fundamentales, que no excluye en absoluto la posibilidad de que los textos constitucionales de cada país puedan considerar otros que adquieran la misma calidad de derechos fundamentales y, por ende, la opción de considerar a las personas jurídicas como tifulares de estos derechos y, a su vez, dotarla de mecanismos de protección a través de los procesos constitucionales. En ese sentido, cuando el Código Procesal Constitucional(24) (como lo

hace la propia Disposición Final Cuarta de la Consütución) establece que "El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código, deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales intemacionales sobren derechos humanos, constituidos por los tratados de los que el Perú es parte", no hace sino fijar una regla de interpretación referida al alcance y contenido de los derechos, sin que en modo alguno se pueda colegir de ella que exista base para excluir a las personas jurídicas de la protección de sus derechos mediante el proceso constitucional de amparo.

Así, la posibilidad de que las personas jurídicas puedan demandar la protección de sus derechos, según la naturaleza de los mismos, a través

se señala que "si el proceso tiene por efecto hacer por efectiao el cumplímiento de un ncto administratitto, sólo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo.faaor se expidió el ncto o quien inuoque interés para el cumplimiento del deber onitido [...] Tratándose de la defensa de derechos con intereses difusos o colectiaos, la legitimaciótr correspontlerá a cualquier persona...". Vide Mrsí,r RauínBz, Carlos, Exégesis de Código Procesnl Constituciounl, 3a ed, Gaceta Jurídica, Lima,2007, p. 448.

Al respecto,

Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

52

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

de los procesos constitucionales es absolutamente viable. Negarlo sería ir contra el espíritu de todo el sistema nacional e internacional de protección de derechos fundamentales, cuyo fin es asegurar la tutela de espacios de la vida que permitan a la persona desarrollar sus potencialidades, ya sea actuando sola o en colectividad. Asimismo, es errado asumir prima facie que en todos los casos el primer llamado a brindar tutela a los derechos fundamentales de las personas jurídicas es la vía ordinaria, es errado, puesto que, en realidad eso dependerá de la complejidad de la controversia y del material probatorio que se tenga.

IV.

EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES JURÍDICAS DE DERECHO SOCIETARIO

Como he mencionado, los derechos fundamentales históricamente fueron concebidos inicialmente como ámbitos de protección de los espacios de libertad y de autonomía oponibles a los actos del Estado (derechos públicos subjetivos). El único destinatario de estos derechos públicos subjetivos era el Estado. Por su propia naturaleza, los "derechos públicos subjetivos" no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se pensaba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, enrazón de que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que sólo el Estado podía poner en cuestión. Sin embargo, hoy se tiene por sentado que los derechos fundamentales establecen un "orden objetivo de valores"(2s) que irradian todo el ordenamiento jurídico de modo universal, esto es, en toda dirección y en todos los ámbitos del Derecho. Ello significa que los derechos fundamentales no sólo demandan abstenciones de respecto del ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino que impone también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.

(2s)

Es famoso el fallo Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCFA) del 15 de enero de 1958 (BVerfGE 7,I98). En este antiguo fallo el TCFA proclama la

naturaleza de todo el conjunto de los derechos fundamentales como sistema valorativo, que penetrará la totalidad del conjunto normativo. Este fallo ha servido de inspiración a muchos tribunales y cortes constitucionales.

53

Ricordo Beoumont Collirgos Esta vinculación de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados es lo que se denomina "eficacia horizontal de los derechos fundamentales" y es la razónpor la cual también las personas naturales o jurídicas pueden accionar pretensiones legítimas de tutela a través de procesos constitucionales. Pero veamos qué relación tiene esto con las sociedades.

A)

Control constitucional de las normas estatutarias societarias

El artículo 5e de la LGS establece que la sociedad se constituye por escritura pirblica y que el pacto social incluye el estatuto. El estatuto constituye el conjunto de normas que regirán el funcionamiento de la sociedad, así como los derechos de cada uno de los socios. Esta potestad normativa privada de las sociedades supone el ejercicio de un derecho fundamental, que viene a ser el derecho de asociación. Esto implica que las normas que procedan de ella se hallen exentas de un control de constitucionalidad prima facie; por el contrario, tal control resulta inexorable en virtud del efec't«r inter prittatos de los derechos constitucionales. Como bien ha referido el Tribunal Constitucional, "el control constitucional se proyecta a todas las normas que provienen de particulares, v.gr. estatutos, reglamentos de estatutos, reglamentos empresariales, convenios colectivos, En virtud de ello, los acuerdos societarios que resulten lesivos a "¡s.".126) los derechos fundamentales de los socios serán nulos. Además, el artículo 38q de Ia LGS establece la nulidad de los acuerdos de la sociedad contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

Al

respecto, Pedro de Vega sostiene, "La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Esiado, determina [...] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados.l,as relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que Ios grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante ia ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas (26't STC Na 2868-2007-AA[C, publicada el10/11/2008

54

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobÍe los individuos aisladamente consideradot se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán dCeptar".(271 Ante este tipo de situaciones (en las que resulta más que evidente que determinadoicontenidos insertos en ese tipo de convenios, no podrían ser aceptados en términos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposición por uno de ellos sea acePtada por razones de necesidad por el sujeto social más débil), la cuestión a plantear es: o se hace abstracción de aquella situación que Presenta la realidad, so pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el tráfico entre Privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser (y de hecho son) vulnerados por los grupos sociales cort dominitnrt, o se afirma que ni siquiera garantizándose el modo como se ha venido entendiendo el tráfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se desconozcan.

La respuesta de un Tribunal comprometido con la defensa de los derechos fundamentales no Puede Ser otra que afirmar que los derechos también vinculan a los privados, de modo que en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, éstos se hallan en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva de la propia Norma suprema, en cuyo artículo 103'enfáticamente ha señalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho. Para el Tribunal Constitucional es claro que ios acuerdos contractualos suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad incluso les, contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el eiercicio de 1a libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos que el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano.(28)

Dr Vsc¡, Pedro, "La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales", en VV.AA., Dereclns fundamentales y Estado, UNAM, México, 2002, pp' 694-695' sTC N' o8s8-2003-A AITC (fj.22).

55

Ricordo Beoumonl Collirgos

Así, el Supremo Intérprete de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente Na 9332-2006-AA|TC, cuestionó claramente los límites a Ia facultad de autoorganizarse del Centro Naval del Perú, señalando que si bien la directiva de la Asociación tiene facultades para regular sus propias actividades, esta regulación no puede contravenir el ordenamiento jurídico, ya que la libertad de autoorganización se ejercita dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales. En ese sentido, de lo expuesto en la ratio decidendi de la sentencia, se concluyó que, sobre la base de la tutela especial que merece la familia [...], Ia diferenciación de trato entre los hijastros y los hijos -para ser admitidos dentro del Centro Naval en su calidad de hijo de asociado- deviene en arbitraria. Y si bien la Asociación argumentó que la medida diferenciadora se sustentó en la normativa interna de la Asociación -emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse-, esta regla colisiona frontalmente con el derecho a fundar una familia y a su protección.

B)

Sociedades de capitales y el derecho de propiedad

El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2e inciso 16 de la Constitución, constituye un derecho fundamental, cuyo ámbito de protección o contenido garantiza las facultades de uso, disfrute, disposición y reivindicación de un bien. El concepto constitucional de la propiedad amplía los contenidos que le confiere el Derecho civil. Mientras que en este último la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el Derecho constitucional la propiedad no queda "enclaustrada" en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in tottum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibies de apreciación económica. En las sociedades de capitales, como las sociedades anónimas(2e) o las

de responsabilidad limitada,(e0) la pertenencia de una persona en calidad de socio o accionista no depende de sus condiciones personales (intuitu persone), sino del capital que éste pueda aportar a la socieda d (intuitu pecunie). Así,la calidad de accionista se obtiene de las acciones que la persona suscriba y que confieran a su tenedor el ejercicio de determinados derechos relacionados al funcionamiento y rentabilidad de la sociedad emisora. En

(2e) Artículos (30) Artículos

56

504

y ss. de la LGS.

2830

y ss. de la LGS

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

este sentido, la acción es definida económicamente como el documento que consigna qué parte del patrimonio del aportante deja de ser de su propiedad para pasar a ser proPiedad de la sociedad, a cambio de participar, fundamentalmente, en las utilidades que ésta Puede Senerar mediante [a

utilización del patrimonio transferido o cedido por el accionista, ya sea periódicamente, dividendos, o, al disolverse la sociedad, ParticiPando en ios resultados de la liquidación.{rt) Lo que la Constitución protege es la Propiedad que recae sobre [a masa patrimonial -universalidad jurídica integrada por activos y pasivos-, Todos los activos de una Persona merecen amParo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o Persona, que vulnere amenace u ocasione detrimetro de la integridad patrimonial de una Persona/ habilita la interposición de una acción de amparo.(32) Bajo esta concepción amplia del derecho de propiedad, la propiedad que se eierce sobre las acciones de una sociedad, cualquiera fuese su denominación, son igualmente susceptibles de resPeto y tutela constitucional en caso de lesión eneLiter de las relaciones jurídicas societarias. Así el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de propiedad en sede socieiaria en la STC N'o 3004-2004-AAftC(33)donde un iocio interpuso demanda de amparo contra el directorio y el gerente general de su empresa por haberlo excluido arbitrariamente en una junta Seneral de accionistas. El Colegiado declaró fundada la demanda considerando que:

"el derecho directamente comprometido con la exclusión del recurrente en su condición de accionista de una sociedad anónima es, esencialmente,

el derecho de propiedad.[...] la expulsión del recurrente de la sociedad anónima denominada Empresa de Transportes y Servicios N.o 99, Victoria Isabel S.A., o bien comporta un acuerdo inocuo, [...] o bien comporta la confiscación de su propiedad sobre las acciones de las que es titular [...], pues la referida expulsión puede entenderse como que autoriza a los accionistas ylo ala mencionada emPresa a hacerse de ellas [...]". Sin embargo en la citada sentencia, acertadamente Se hace alusión al diferente tratamiento que la propia LGS les brinda a las sociedades anónimas abiertas y cerradas, afirmando que "[...] no es de aplicación a las

(31)

Sasor Brrrrs, Miguel, Sociedndes Anónimas, acciones,bonos, debentures y obligaciones negociables, Abaco, Buenos Aires, 1985, p. 31.

(32)

AvrNorño Ytt»Ez,Jorge, en La Constitución comentada,

(33)

STC

N'Q

3004-2004-AAflC, public ada el

T. I, Gaceta Jurídica,

Lima.

27 I 07 12005.

57

Ricordo Beoumonl Collirgos

sociedades anónimas cerradas [o expuesto líneas arriba] por cuanto, por su propia naturaleza, su constitución no solamente tiene en consideración los aportes de capital, sino, incluso, consideraciones de orden personal; de ahí que el referido artículo 248' [de la LGS] haya dispuesto que en este tipo de sociedades puedan pactarse causales de exclusión de los accionistas", sin que esto signifique lesión alguna a los derechos de los accionistas.

C)

Principio de legalidad en sede societaria

En sede societaria este principio exige que las sanciones que se impongan a los socios y que, por lo tanto, restrinjan derechos, deben estar taxativa y previamente establecidas o tipificadas en la ley o en las normas estatutarias de la sociedad. De ello depende que los acuerdos societarios de exclusión de sus miembros posteriormente no devengan en nulos. El Tribunal Constitucional, en la STC N'q 6431-2007-PA¡T¡,rt+)se pronunció en un caso donde un socio interpuso demanda de amparo contra

una sociedad anónima cerrada que lo había expulsado indebidamente por no haber acatado la sanción de suspensión de dos días por falta de respeto a un socio. Lo interesante del caso es que la sanción impuesta al demandante no se encontraba prevista en los estatutos o reglamentos de la sociedad. Por ende, el Supremo Interprete de la Constitución decidió declarar fundada la demanda y dejar sin efecto la expulsión del demandante, opinando que'. "De la lectura del actn de ln Asntnblen se sduierte que en ningún extremo de la misma se inaoca o se fundantentn ln decisiótt de 'expttlsión', en disposición o norma nlgunn contenida en ufla Ley o en el Estatuto donde se tenga preaisto urr sttpuesto de restricción de los derechos de los nccionistas, tnl conto la adoptada contra el recurrente. No hay, en tal sentido, preaisión normatiaa algtma que contemple y que puedn sustentar la restricción de los derechos de asociación del recurrente con la expulsión [...] En tsl sentido, el hecho de que ln decisión esté siendo deternúnada por el órgano supremo de ln personn jurídica -ln Asnnfulea Generol- no adjudica aalidez n la sanción, ya que tal decisión solo podría tener lugnr aálidamente si existían normas sobre el procedimiento disciplinario y si éstas fueron respetadns" . Garantizándose, así, que toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio de la clase que fuere, deba esta-

blecer previamente, en una norma expresa, la sanción para las conductas tipificad as como prohibidas.

(34) STC Na 6$7-2007-PA. publicada

58

el2910512009

I MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

BIBLIOGRAFíA AsceReLLr,

Tulro, Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, Boch, Bar-

celona, 1964.

AvrNpaño Yrrotz,Jorge, Lima,2004.

en la Constitución comentsda, T. I, Gaceta

Jurídica,

Dr Vrca, Pedro, "La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales", en VV.AA. Derechos fundamentales y Estado, UNAM, México,2002. Gurrenn¡z CeuACno, Walter, "El contrato de sociedad" , en:Tratado mercantil, T.I, Gaceta ]urídica, Lima, 2003.

de derecho

Mssíe Rarralnrz, Carlos, Exégesis de código procesal constitucional, 3a ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 448. MoNrova MaNrnrot, Ulises, Derecho Comercial, T. I, 1l.e ed., Grijley, Lima,2004. Sasor BrrrES, Miguel, Sociedades Anónimas, acciones, bonos, debentures y oblignciones negociables, Abaco, Buenos aires, 1985' Vsce Mrnr, Yuri, En La Constitución Comentadn, Análisis nrtícttlo por artíutlo, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. ZecRssrLsxr, Gustavo, El derecho dúctil,8a ed., Madrid, Trotta, 2008.

59

Rlcnnpo Br.rumoNt

Clnncos

Magistrado del Tribunal Constitucional

Abogado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad NacionalMayor de San Marcos Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Profesor Principal de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de las Universidades San Marcos, Limay San Martín de Porres

Profesor en la Maestría de Derecho Civil y Comercial, así como en el

Doctorado de la Universidad San Martín de Porres. Profesor de ESAN y Academia de la Magistratura, AMAG

Ha sido Profesor de Constitución Política en la Escuela Superior De Guerra, ESG

UNITED STATES INFORMATION AGENCY-USiA/AID: Invitado por el Gobierno Norteamericano, USIA/AID, siguió un Curso de 60 días, visitando 7 Estados de los Estados Unidos de Norteamérica, instruyéndose acerca de "Cómo funciona la Administración de Justicia en un país Democrático"

AMERICAN MANAGEMENT ASSOCIATION DE NE\TYORK, EE.UU.: Siguió los Cursos de Post Grado: "Principios Fundamentales de Administración de Empresas", y "Desarrollo de la Capacidad para

Dirigir" CENTRO DEALTOS ESTUDIOS MILITARES, CAEM: Graduado en el curso de Defensa Nacional CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DE LIMA: Expositor en Seminarios sobre la"Ley de Títulos Valores" y "Contratos Comerciales". Así como en el I Curso Superior de Actualización en Derecho Comercial y Procesal Civil

60

tI

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

-

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO: Expositor en Conferencias sobre la "Nueva Ley General de Sociedades"

-

CORTE SUPERIOR DEJUSTICIA DEL CONO NORTE: Expositor en la Clase Magistral sobre " La Nueva Ley de Título Valores" CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA: Expositor en el Congreso Internacional sobre las Nuevas Tendencias en el Derecho

-

Privado

-

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS - SUNARP: Expositor en las Jornadas Preparatorias a los Congresos sobre Temas Registrales

-

MINISTERIO DE JUSTICIA: Expositor en Forums y Seminarios sobre Ley General de Sociedades y Ley de Títulos Valores

-

COLEGIOS DE NOTARIOS DE SAN MARTÍN, LA LIBERTAD Y PUNO: Expositor en Temas Societarios.

-

Es autor de las siguientes obras:

. . . . . . -

Derecho Comercialy Reestructuración Empresarial (1994) Comentarios a la Nueva Ley Generalde Sociedades (1998) Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores (2000)

Comentarios alReglamento Registro de Sociedades (2001) Comentarios a la Ley Gral. delsistema Concursal Q0A2) La Nueva Ley de la Garantía Mobiliaria y su Reglamento, Comentada (2007)

Doctor Honoris Causa por la Universidad "Pedro Ruiz Gallo"

de

Chiclayo

-

Medalla "Madre Teresa de Calcuta", distinción otorgada por la Sociedad Civil Sembrando Valores

-

Reconocimiento otorgado por el Instituto Peruano de Administración de Empresa - IPAE, por su importante contribución a la Difusión de la Administración Racional

-

Reconocimientos conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM, por su vocación, desempeño y ejemplar labor docente en la Facultad de Derecho y Ciencia Política; y por su ejemplar labor docente de Investigación y Producción Jurídica

-

Medalla al Mérito otorgada por Centro de Altos Brudio Miliures

- CAEIvI

Ricordo Beoumont Collirgos

62

-

Reconocimiento a su trayectoria profesional y al valioso aporte del Derecho Peruano, otorgado por ADVOCATUS

-

Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Tacna

-

Miembro de la Comisión Redactora del Proyecto del Nuevo Reglamenro del Registro de Sociedades

-

Designado por la Asamblea Nacional de Rectores, ANR y en represen¡ación de las Facultades de Derecho del país, es Miembro de la Comisión de Reforma delCódigo de Comercio,l,eyes 26595,26751 y 26936

-

Ha sido Vice Decano del Colegio de Abogados de Lima

a

favor

Miembro Honorario del Club Grau de Piura Socio del Club Suizo Socir¡ Honorario del Club Las Terrazas Miraflores, CTTM

Ha sido Juezy Vocal Superior Suplente. Con categoría de VocalSupremo, ha sido Miembro del Conseio Ejecutivo del PoderJudicial elegido por laJunta de Decanos de los Colegios de Abogados delPerú

Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho ComercialdelColegio de Abogados de Lima

t.

Impartición de ]usticia societaria inmerso en un proce"Que, el Poder Judicial se encuentra so de reestructuración, cuya finalidad es el afianzamiento

de Ia justicia con el redimensionamiento de la función

judicial para lograr consolidar en el país una ¡'usticia independiente, predecible, moderna, confiable y ehcaz y que coadvube al desarrollo económico de la Nación; siendo para ello necesario la especialización de órganos

jurisdiccionales en materia comercial, atendiendo a la carga procesal generada y a la especificidad y,compiejidad técnica de dicha materia;...".(*)

I

*

I

iiI I

(*)

Resolución Administrativa N'006-2004-SP-CS -"Crean la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil de los órganos jurisdiccionales" publicada en el Diario Oficial El Perunno con fecha 211012004.

a

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SU BESPECIALIDAD COMERCIAL Francisco Távara Córdova SUMARIO: lntroducción. l. Creación de la subespecialidad comercial dentro de la espe-

cialidad civil de los órganos jurisdiccionales, Resolución Administrativa N" 006-2004-5P-CS (02/10/2004). ll. Desarrollo de la especialidad comercial. lll. La subespecialidad comercial y el conflicto de competencia. lV. Del Principio de Prevención. 1. COMP. N' 677-2008 (Sala Civil Permanente). 2. COMP. N'2585-2008 (5ala Civil Permanente). 3. COMP. N'4'l 61-2008 (Sala Civil Permanente).4. COMP. N" 775-2008 (5ala Civil Permanente).5. COMP N" 1351-2008 (Sala Civil Permanente).6. COMP. N'3679-2008(Sala Civil Permanente). 7. COMP. N" 201 1-2008(Sala Civil Permanente). V' La subespecialidad comercialy los procesos ejecutivos y de ejecución de garantías. Vl. Justic¡a Comercial y Arbitraje. Vll. A modo de Conclusión. BibliografÍa'

!NTRODUCCIÓN El presente trabajo que ofrezco a los lectores es la modesta Pero real visión de mi palte respecto a la creación de Ia subespecialidad comercial, que con capacidad y esfuerzo viene resolviendo las sifuaciones y relaciones jurídicas de los justiciables y, pof qué no decirlo, contlibuyendo en la seguridad jurídica mercantil de nuestro país. Espero sea de utilidad a los lectores, más allá de la justificada difusión del trabajo de esta área especializada de impartición de justicia, esto Por la objetividad de la información expuesta. Todos somos conscientes de la gran importancia que tiene la impartición de justicia, como un comPonente de la llamada seguridad jurídica,(r) (1)

Desde el punto de vista del Derecho en su aplicación práctica, es decir, desde la jurisprudencia de los tribunales, la seguridad jurídica es una consecuencia de la aplicación de la constitución y de los principios generales dei Derecho.

65

Fronc¡sco Tóvoro Córdovo

en el marco del desarrollo e-le un país, 1o que implica tener un sistema jtrclicial célere, eiicaz, dotado de predictibilidad, que goce de la confianza pública, es decir legitimidad, etc.; características o condiciones a las que era hasta cierto punto ajeno nuestro Poder Judicial y el llamado Sistema de Justicia en general. Uno de los factores para mejorar la administración de justicia, dentro de la complejidad estructural del problema, es la especialización de acuerdo con el factor naturaleza o materia jr"rrídica de la controversia a dilucidar, dando un paso adelante en las clásicas divisiones de orden civil, penal y constitucional, a las que se han ido agregando paulatinamente asuntos de Derecho de familia, contencioso administrativos, etc.

Nuestro país, descle hace algunos años, luego de recuperada la institucionalidad democrática, viene maneiando su economía con responsabilidad, a lo que se agrega que los precios internacionales de la minería y otras comodities, Ie sean favorables, todo lo cual le ha permitido disfrutar de una situación económica estable, con indicadores macroeconómicos "enazt)\", como un crecimiento sostenido del Producto Bruto Intemo, PBI, por encima de los seis puntos, niveles de inflación casi inexistentes, igual la devaluación; Balanza Comercial favorable, es decir, exportamos más que lo importamos, Reservas Internacionales Netas (RIN) que bordeaban los treinta mil millones de dólares, es decir, algo inédito en la historia de nuestro querido Peru. Sin embargo, cuando lo recorremos constatamos la innegable existencia de pobreza o, lo que es más grave, extrema pobreza, acentuada en regiones cie nuestro Peru profundo y otras, situación también conocida por todos los peruanos, gobernantes y gobernados. Más allá del escepticismo o incredulidad de algunos sectores, nuestro Poder Judicial está avanzando en la lucha contra los vicios o defectos que más lo afectan. Ivfe esioy refiriendo a su moralización, como reconocimiento al valioso trabajo de la OCMA,la fiscalización ciudadana, etc., así como a Ia morosidad o retardo en la tramitación de los procesos, vía creación de nuevos órganos jurisdiccionales, mejoramiento de los ya existentes, avance en Ia infraestructura inmobiliaria, modernización con la incorporación del apoyo de la informática, adtluisición de equipos de cómputo, mejoramiento de Ios procesos de gestión, implantación del programa Nacional de Descarga Procesal, etc., agregándose a esto mayor transparencia en el ámbito jurisdiccional y en el ámbito administrativo, vía publicidad plena de resoluciones en todas las instancias, así como la contraiación administrativa, manejo de presupuesto, etc.

66

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSIICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

I.

CREACIÓN DE LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL DENTRO DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS ÓRCRTVOS JURISDICCIONALES, RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA NO OO6-2004-SP-CS

lo2l1ol2oo4) "La historia, que

es la mejor de todas las maestras que el hombre tiene, sobre todo el análisis comparado de la historia de las comunidades humanas de nuestro tiempc'1, enseña permanentemente, y sin excepción, que donde existe'seguridad jurídica'se da como consecuencia ineludible /progreso económico', evidente y objetivo. El concepto de seguridad jurídica proviene del Derecho y el concepto de progreso económico proviene de la Economía; no obstante, ambos trascienden los límites de sus respectivas disciplinas y se condicionan recíprocamente. La seguridad jurídica no es realizable si no se dan ciertas condiciones económicas que le sirven de sustento y, por su parte, el progreso económico no es posible sin un grado mínimo de seguridad capaz de dar certeza a las relaciones.

Son dos enunciaciones de aspectos que no pueden escindirse desde que, sin seguridad jurídica, es imposibieia existencia de progreso económico. Y el progreso económico es la consecuencia necesaria de una seguridad

jurídica, en su realidad dinámica, de y en cualquier comunidad humana contemporánea".(z) De más está decir que la llamada "seguridad jurídica", rebasa la actividad del Poder Judicial y yendo a sus más altos límites está ligada de manera innegable a la estabilidad política. 1.1. Dentro de todo este marco complejo, es de señalar que durante el periodo de Presidente del Dr. Hugo Sivina Hurtado la Sala Plena declara en Reestructuración al Poder Judicial y, como una de las valiosas medidas adoptadas, se forma una Comisión para estudiar la posibilidad y conveniencia de la creación u órganos jurisdiccionalés de primera y segunda instancia que asuman competencia exclusiva en asuntos de materia comercial (ejecución de garantías, asuntos societarios, de títulos valores, en materia concursal, etc.) contando con el apoyo de la Cooperación Internacional (USAID), la Asociación de Bancos.

(2)

Darr-e Vr¡, Alberto Ricardo,Transfornmción econóntica y seguridad jurídica, Editorial Platense, D9a, pp.4 y 13.

67

Froncisco Tóvoro Córdovo

El 30 de septiembre de 2004,Ia Sala Plena de la Corte Suprema de ]usticia de la República, mediante ResoluciónAdministrativa Na 006-2004SP-CS, creó la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil, asignándole la respectiva competencia por razón de materia.

La Sala Plena encargó al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creación e instalación progresiva de los Juzgados y Salas Comerciales en los Distritos Judiciales que lo requieran. El 6 de octubre de 2004, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa Na 185-2004-CE-PJ dispone la creación en el Distrito Judicial de Lima de 2 Salas Superiores y 22 Juzgados Especializados en lo Civil con la subespecialidad comercial, con la competencia asignada en la Resolución Administrativa Na 006-2004SP-CS, citada líneas arriba. En dicha Resolución se dispone la entrada en funcionamiento de 1 Sala Superior y 7 Juzgados Especializados de la mencionada subespecialidad. Luego de diversas prórrogas, el 5 de abril de 2005 finalmente iniciaron el funcionamiento los mencionados órganos jurisdiccionales, en un local especialmente acondicionado en la avenida Petit Thouars, en el distrito de Miraflores.

1.2.

Necesidad de la creación de la especialidad comercial

La necesidad de implementar Juzgados y Salas especializadas en materia comercial responde a la importancia que han obtenido los procesos de dicha materia en los últimos años. De acuerdo con el Inventario y muestreo de expedientes en la Corte Superior de Justicia de Lima, de todos los procesos que se ventilaban en el área civil: 29.64"/" son procesos ejecutivos y cautelares,33.35"/" son amparos,27.06"/" son procesos de conocimiento y abreviados , y 9.95"/" son procesos sumarísimos y no contenciosos. Se estimaba que los órganos jurisdiccionales en materia comercial tendrán a cargo la tercera parte del total de la carga que actualmente tienen

los jueces y vocales de la especialidad civil en el Distrito ]udicial de Lima. Todo ello debido a que la mayor parte de la carga en la subespecialidad comercial (véase acápite 4 y 5 del presente informe) estará comprendida por los procesos ejecutivos y cautelares (29.64% del total de la carga civil); a lo cual se le sumará e\6.64% de los procesos conocimiento y abreviados y el7.59% de los procesos sumarísimos y no contenciosos.

68

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Asimismo, teniendo en cuenta la carga procesal de los cuatro años anteriores y las materias comerciales señaladas por la Comisión, se estimó que el nirmero de órganos jurisdiccionales óptimo, conforme a estándares revisados por magistrados del área civil en el Distrito ]udicial de Lima, será de 855 procesos anuales para cada uno de los 22juzgados Especializados en comercial y de 639 procesos anuales para cada una de las 2 Salas especializadas en materia comercial. De otro lado, estudios de investigación confirmaban la necesidad de contar con órganos especializados en materia comercial, además de reformar el sistema legal de garantías. Y es que se había llegado a la conclusión de que las propuestas del Ministerio de Economíay Finanzas respecto de una nueva legislación sobre sistemas de garantías reales resulta importante pero no suficiente, pues se necesita además agilizar los procesos. En ese sentido, la Superintendencia de Banca y Seguros afirma que "el caso de ineficiencias en la adjudicación de garantías por demoras en los procesos judiciales afecta la función de la garantía dentro de la intermediación, con consecuencias negativas sobre tasas de interés, restricción al crédito y riesgo crediticio" y que "la creación de Tribunales especializados ayudaría a resolver estos pro-blemas en la medida que se garantice su independencia y simplificación administrativa".

Por lo tanto, la creación de órganos jurisdiccionales especializados en materia comercial responde a Ia necesidad de que los jueces que llevan dichos temas tengan mayores conocimientos de carácter técnico, contable y financiero, para así resolver dichos procesos con certeza y prontiiud de manera que se logre:

a. b. c.

Disminuir la carga procesal.

d. e.

Ahanzar el conocimiento de la materia comercial entre los magistrados.

Tramitar los procesos dentro de los plazos previstos en la ley. Corregir la falta de predictibilidad y el carácter contradictorio de los fallos judiciales. Corregir Ia utilización indebida de los mecanismos procesales.

Así se reduciría el impacto negativo que la morosidad judicial causa en la economía y las inversiones, las cuales se traducen en:

a.

Inseguridad jurídica entre los agentes económicos.

69

Froncisco Tóvoro Córdovo

b.

Ceneración de sobrecostos.

C.

Elevación de riesgo país.

d.

Disminución de inversiones nacionales y extranieras.

L.3. De ln Exposición de Motioos se aprecia que la comisión designada por Resolución de la Presidencia del Poder Judicial N" 0192A04-P-P| de fecha 30 de enero de2004, ha tenido entre sus funciones la determinación de ias materias que serán de competencia de los juzgados y salas cornerciales. La meclicia administrativa elaborada considera dos subespecialidades dentro cle la especialidad civil señalada por el artículo 46e del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial: el área comercial y el área civil.

La principal preocupación ha sido definir las materias de contenido comerciai, diferenciándose de aquellas clue tienen contenido civil y que queclarán en dicha subespecialidad, limitando al máximo la posibilidad de que una defectuosa redacción del presente proyecto origine demoras o retardos en la tramitación de los Procesos judiciales como consecuencia del paso de un expediente de una subespecialidad hacia ia otra' I-a definición del Derecho Mercantil como aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado, sirve sólo como ptrnto de partida a la hora de definir las competencias en esta materia. A ello se agrega el hecho de que algirn litigante puede cuestionar la competencia comercial, valiéndose del argumento de que los actos mercantiles en el fondo son también actos jurídicos, cuya regulación general pertenece al Código Civil. Para er,itar a lo sumo la posibilidad de estos retardos se vio Por necesario que los jueces a considerarse sean de especialidad civil, pero capacitados iurídicarnente en materia de subespecialidad comercial. Asimismo, además de la tradicional parte considerativa de los acuerdos de la Sala Plena, se elaboró una exposición de motivos que aclare algunas dudas qtre han sido resueltas por tra Comisión deJuzgados Comerciales. Las demás serían resueltas

por las Salas Comerciales, cuya comPetencia, como se aprecia del proyecto, incluye declarar en resolución definitiva e inimpugnable los conflictos de cornpetencia cle los juzgados comerciales y civiles.

7A

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

En consecuencia, el propósito de esia exposición de motivos ha sido

definir algunas dudas que puedan generarse del proyecto presentado y que han sido examinadas en los debates de la Comisión. Debemos notar que, sin dejar de lado los planeamientos teóricos, ha motivado un sentido práctico a los magistrados que integran la Comisión de Juzgados Comerciales para resolver estas cuestiones. En efecto, existen muchas instituciones jurídicas cuyo carácter mercantil no suscita duda alguna, por cuanto, o bien carecen de una correlativa civil, o bien son expresamente declaradas mercantiles por la ley. Así ocurre, por ejemplo, respecto de las materias contenidas en la Ley General de Sociedades, el Texto Concordado de 1a Ley General del Sistema Financiero v del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, el TUO de la Ley de Mercado de Valores, la Ley de Títulos Valores, el Código de Comercio, entre otros. Incluso estas materias son contenidas regularmente en los planes de estudio de las Facultades de Derecho o maestrías, bajo el nombre genérico de Derecho Ivlercantil, de la Empresa o de los Negocios.

II.

DESARROLLO DE LA ESPECIALIDAD COMERCIAL

Según el enfoque teórico de la Nueva Economía Institucional, para lograr un crecimiento económico se requiere de la existencia de reglas de juego que faciliten las actividades y transacciones en la economía, así como de los mecanismos que las hagan cumplir. En este contexto, el estudio de la administración de justicia es importante, porque es el sistema encargado de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego. El análisis económico de la provisión de justicia se ha realizado básicamente desde dos perspectivas. La primera de ellas estudia la relación entre el nivel de eficiencia del sistema de justicia con el grado de crecimiento y desarrollo de un país. La segunda perspectiva estudia el sistema en sí mismo, es decir, analiza la estructura del sistema de administración de justicia y el comportamiento de sus agentes para ideniificar las características que determinan su desempeño.

A continuación pasamos a reseñar el itinerario de las resoluciones administrativas, que servirán a los lectores de referencia no sólo histórica sino también para cotejar la competencia por materia de los procesos judiciales:

71

Froncisco Tóvoro Córdovo

Fecha

Resolución Administrativa N"

RESUELVE

APROBAR: La presente propuesta del Grupo de Trabajo

06-08-

S/N

2003

Temático de Poder Judicial y remitirla al Consejo Ejecutivo del PoderJudiciala fin de que se elaboren los estudios como requisito para que esta Sala Plena proceda a la creación de la especialidad comercial y determine su competencia, y posteriormente el Consejo Ejecutivo del Poder .ludicial proceda a la creación e implementación de los órganos jurisdiccionales [...]

Pr¡mero.- Conformar la Comisión de Juzgados Comerciales, encargada de elaborar el Plan de lmplementación de Juzgados

30-01 2004

13-082AO4

y Salas Comerciales que comprenderá definiciones sobre 01

9-2004-P-PJ

S/N

las siguientes materias: infraestructura y equipos necesarios, programación de las fases de ejecución, competencia de estos órganos jurisdiccionales y criterios de selección y capacitación de los magistrados en materia comercial. [...] Remitir a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la república el informe para la creación de la especialidad comercial [... ]

Primero: Creación de la Sub Especialidad Comercial dentro de la Especialidad Civil. de acr,erdo al srguiente detalle 1.- Los Juzgados de ia Si;c Esoec,ar,cac

Coreroal conccen

a) Las pretensrones refer das a ra Ley de Títu os Vaiores y en general las acciones ca,'nbrarras. causares y de ennouecim¡ento srn causa derivadas de títulos valores y los procesos ejecutivos y de elecucrón de garantías.

b)

30-092004

c)

Las pretensiones derivadas de la Ley general de Sociedades asi como las normas que regulan las empresas ¡ndividuales de responsabilidad Iimitada , las pequeñas y medianas empresas y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada. Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas

de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Super¡ntendencia de Banca y

006-2004-sP-CS

Seguros.

d)

Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones

reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de valores y demás normas complementarias y conexas.

e) Las pretensiones

derivadas de la contratación mercantil, entre otros, comisión mercantil, prenda mercantil, leasing, factor¡ng, franquicia (franchising), licencla de transferencia de saber o de tecnología (know how), edición, distribución, concesión comercial, auspicio o patrocinio (sponsorsh¡p), riesgo compartido o aventura conjunta (joint venture), agencia, corretaje y los contratos derivados de operaciones de comercio exterior.

72

MEJORA REAL EN LA IMPARNCIÓN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

0

Las pretensiones referidas al transporte terrestre, maritimo, fluvial, lacustre y aeronáutico de bienes en general.

g) La prueba

anticipada, tercerías y las medidas cautelares

referidas a las materias antes señaladas.

h)

Las pretensiones señaladas en la novena disposición complementaria y transitoria de la ley general de arbitraje que se refieren a las materias señaladas en los incisos a) al 0 del presente numeral.

i)

En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia comercial.

j)

De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley.

2.- Las Salas Superiores de la sub especialidad comercial conocen:

a)

En grado de apelación, los procesos resueltos por los Juzgados de la sub especialidad Comercial. Así como las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación.

b)

De las conl¡endas de competencia que le son propias. Este trámite será decidido por resolución inimpugnable.

c)

De los recursos de anulación de laudos arbitrales y, en su caso, el de apelación de laudos arbitrales referidos a las materias comerciales señaladas en el numeral anterior. En general, las pretensiones conten¡das en la octava disposición complementaria y transitoria de la Ley General de Arbitraje.

d)

De los demás asuntos que señale la ley.

ScAundo.- Proceso contencioso administrativo y Acción de Amparo

En ningún caso, los Juzgados y Salas de la sub especialidad Comercial conocerán procesos contenciosos adminisfativos ni tampoco acciones de amparo derivados de las materias indicadas en el artículo 1o. Prlmero: Crear en el distrito Judicial de Lima 02 Salas Superiores y 22 Juzgados Especial¡zados en lo Civil con la sub especialidad comercial [...]

06-102004

18S2004-CE-PJ

Segundo: Dispon0er que en el presente año inicien funciones 01 Sala y 07 Juzgados de la mencionada sub especialidad; y respeclo a los otros órganos jurisdiccionales el Concejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondrá su puesta en marcha oportunamente.

Primero: Crear el Cuarto Juzgado Especializado Civil con Sub Especialidad Comercial de Huancayo, Distrito Judicial de

10-102005

Junin. 207-2005-CE-PJ

Segundo: Crear el Octavo Juzgado Especializado Civil con Sub Especialidad Comercial de Chiclayo, Distrito Judicial de Lambayeque.

73

Froncisco Tóvoro Córdovo

02- 1 22005

S/N

Disponer que el Gerente General del Poder Judicial informe en breve término con relación al oficio- cursado por el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, [...] * Respecto que las plazas a convocadas son las de Para que las plazas creadas así como las plazas vacantes por cese del titular se cubran a través de concurso público, debiendo tener igual tratamiento las plazas de Juzgados Civiles con sub especialidad comercial que se implementarán [...]

Primero: Disponer la implementación de 05 Juzgados Civiles con Sub Especialidad Comercial en el Distrito Judicial de Lima, creados mediante Resolución Adm¡nistrativa N.' 185-2004-CEPJ, su fecha 06 de octubre de 2004.

.

02 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que iniciarán sus funciones con carga cero.

18-092006

1 1

5-2006-CE-PJ

.

03 Juzgados Civiles con sub especialidad comercial, que tendrán a su cargo, en forma equitativa, los procesos de dicha materia que se encuentran en trám¡te ante el 13', 30", 31',32',33", 35', 36", 37", 38', 39", 40", 41., 42., 43", 44., 45",46', 47",48',49", 50'y 51'Juzgados Civiles de lima, respectivamente.

Pr¡mero.- DISPONER el funcionamiento del 8", 9". '10', 11' y 12" Juzgados Crviles con Subespecialidad Comercial de Lima. en la sede ubrcada en laAv. Petit Thouars N " 4975-4979. del distrito de Miraflores, provincia de Lima [...]

Décimo Octavo.- DISPONER que el 8", 9" y 10" Juzgados

03-t 02006

312-2006-PCSJLI.PJ

Civrles con Subespecialidad Comercial de Lima, asuman en forma equitativa. los procesos de dicha materia que se encuentran en

trámite ante el 13', 30', 31',32',33",35', 36', 37', 38', 39',40', 41', 42', 43", 44',45', 46', 47", 48' ,49', 50' y 51 " Juzgados Civiles de Lima, respectivamente; debiendo para tal efecto, los Juzgados Civiles en mención remitirlos a la Mesa de Partes Única de la Sala y Juzgados Comerciales, a partir de la vigencia de la presente resolución y bajo responsabilidad funcional; a fin de que sean distribuidos en forma aleatoria.

Primero: Precisar que la disposición de remitir expedientes a tres de los juzgados Civiles con sub especialidad comercial del Distrito

10-102006

S/N

Judicial de Lima, a que se refiere la Resolución Administrativa número 115-2006-CE-PJ, su fecha de 18 de setiembre del presente año, comprende todos los expedientes incluyendo los que se encuentran en ejecución de sentencia o auto definitivo.

31-01 2007

74

012-2007-CE-PJ

Primero: Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración ¡nterpuesto por magistrados de la Sala y Juzgados con sub especialidad de la Corte Superior de Justicia de Lima, contra la resolución expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial con fecha 10 de octubre de 2006.

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Segundo.- Disponer los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia o auto definitivo ante el 13",

30', 31', 32', 33", 35',

36', 37", 3B', 39", 40', 41", 42', 43", 44', 45", 46', 47", 48', 49', 50" y 51' Juzgados Civiles de Lima, respectivamente, se distribuyan en la forma siguiente:

. . .

50% entreel'1', 2', 3', 4", 5', 6", 7", 11" y'12' JuzgadosCiviles con sub especialidad comercial de lima, en forma equitat¡va. 50% entre el 8', 9' y 10" Juzgados Civiles con sub especialidad comercial de l¡ma, en forma equitativa.

No están comprendidos en la presente disposición los expedientes que tienen fecha señalada para diligencia de remate; los que continuarán su trám¡te ante los juzgados de origen hasta su conclusión.

Primero: Disponer que el 13', 30', 31', 32', 33", 35", 36", 37", 38", 39', 40', 41", 42", 43', 44',45', 46', 47", 48", 49", 50'y 51'Juzgados Civiles, así como los Juzgados Civiles con sub especial¡dad comercial de la Corte superior de Justicia de L¡ma, cumplan estrictamente las disposiciones contenidas en la

Resolución Administrativa N." 115-2006-CE-PJ, de fecha 18 de setiembre de 2006, Resolución de fecha 10 de octubre del citado año, y Resolución Administrativa N.' 012-2007-CE-PJ, de fecha 31 de enero de 2007, sin desnaturalizar sus alcances, ( ).

Segundo.- Los Juzgados Civiles, a que se refiere el artículo precedente, cuando hayan llevado a cabo la diligencia de remate en forma total o parcial, hubieran señalado fecha para tal diligencia

21-032007

o la misma se hubiera frustrado, continuarán conociendo 059-2007-CE-PJ

el

proceso hasta que se ejecute plenamente la senlencia, salvo, que a la entrada en vigencia de la presente resolución, el Juez Crvil con sub especial¡dad comercial se hubiera avocado.

Tercero.- Disponer que los procesos sobre tercería continúen tramitándose ante los órganos jr:risdiccionales que tenga el expediente principal, hasta su conclusión.

Cuarto.- Disponer que la Sala Civil con sub especialidad comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, excepcionalmente, resuelva los confliclos de competencia que se originen por el traslado de expedientes en aplicación de la resolución administrativa N.' 012-2007-CE-PJ; sin perjuicio de la prevención a que se refiere el artículo 31 del Código Procesal Civrl.

¡¡!.

LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL Y EL CONFLICTO DE COMPETENCIA

Estando a la diversidad de conflictos de interés que se presentan en sociedades complejas como las modemas, los órganos jurisdiccionales del Estado no pueden conocer indiferenciadamente todas las controversias que se presenten. Si bien todos los órganos jurisdiccionales tienen "jurisdicción"

75

Froncisco Tóvoro Cóldovo

no todos los órganos jurisdiccionales son competentes para conocer de cualquier asunto. La cornpetencia es la aptitud que tiene un determinado órgano jurisdiccional para conocer de un determinado asunto. Hablar de competencia es hablar del cómo se reparten la función iurisdiccional entre los diversos jueces que componen que componen ese cuerpo unitario que es el Poder Judicial. Debiendo precisarse que esa aptitud nace de sólo de la ley, tal como lo prescribe el artículo 6a del Código Procesal Civil:

"La competencia sólo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en. los convenios internacionales respectivos."

La competencia es una institución procesal cuyo objetivo es hacer más efectiva y funcional la administración de justicia. EI que un Juez sea competente o no para conocer un determinado asunto es sumamente importante, pues constituye un presupuesto procesal cuya ausencia hace que no estemos ante un proceso válido.

"La competencia no puede modificarse ni renunciarse Porque

es

imperativa por regla general; de tal forma que, la vulneración de sus reglas se sanciona con nulidad absoluta o insubsanable. Su carácter es absoluto ya que los criterios de organización de la administración de justicia no pueden estar sujetos al arbitrio de las partes; sin embargo excepcionalmente se ofrece una competencia dispositiva, llamada territorial, confiada a la autonomía de Ia voluntad privada, que puede ser materia de renuncia o rnodificación, generando con ello una nulidad relativa sujeta a convalidación que recoge el artículo 26 del Código pto.us¿1."(3)

Las normas procesales son de carácter imperativo y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con el principio de vinculación y de formalidad contenido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, tal como se prescribe en el siguiente enunciado:

"Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

(3)

Lrprsua NrnvÁez, Marianella, Cotnentarios al Código Procesal Ciail, T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 68.

76

MEJORA REAL EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del Proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada." Cabe destacar que los conflictos -(resticnes o contiendas- de competencia tienen lugar cuando los órganos jurisdiccionales de igual grado pretenden Conocer, o están ventilando un mismo Proceso o ambos se áeclaran incompetentes; por lo que existe incompetencia si dicho órgano jurisdiccional excede su competencia e invade la de otro Juez.

La cornpetencia por la materia implica que para determinar si un ]uez es competente o no, hay que tener en cuenta la pretensión ejercitada, tal como lo señala el artículo 9q del Código Procesal Civil, que prescribe Io siguiente:

"La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan."

IV.

DEL PRINCIP¡O DE PREVENCIÓN

"La competencia se complementa con el fenómeno de la prevención y consiste cuando dos o más órganos judiciales son comPetentes para entender de un mismo asunto, el que se conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluye a los demás. Prevenir viene del latín praeaention¿, que significa ver antes, conocer antes que otro. Esta Prevención genera una situación jurídica de exclusión frente a los otros órganos judiciales que también son competentes. Frente a la concurrencia surge un criterio de temporalidad y primacía, que va a Senerar el efecto de la competencia exclusiva".(a) Para el autor Devis Echandía consiste en que "La competencia preventiva adquiere el carácter de privativa una vez que se asume el conocimiento por uno de los jueces....-.(5) Por su parte, Enrique Véscovi señala que la prevención ". ...más que alterarla -la comPeiencia- lo que hace es asegurar la de un juez ya comPetente. La competencia, en adelante, queda

(4)

Ibídem, p.102.

(s)

Ecnaru»ía, Devis, Teoría Ceneral del Proceso, T. I, Eudeba, Buenos Aires, 1984, p.'144.

77

Froncisco Tóvoro Córdovo

firme; se contribuye así al arraigo del juicio en el tribunal, de conformidad con el principio dela perpetuatio jurisdictiot'ti" .6)

No se puede dejar de mencionar que han existido algunos inconvenientes, diríamos operativos, en la implemeniación de los órganos jurisdiccionales de esta subespecialidad, como por ejemplo "contiendas de competencia" errtre Juzgaclos Especializados Civiies versus Juzgados de la mencionada especializada comercial, así como "contiendas de competencia" entre S¿rlas Civiles verslls Salas de Ia subespecializada comercial, que vienen siendo dilucidadas especialmente por las Salas Civiles de la Corte Suprema. Al respecto, los conflictos de competencia entre Salas Superiores referidas se vienen resolviendo de manera uniforme y reiterada en el sentido de que tratándose de asuntos de naturaleza comercial, serán de conocimiento de la Sala (s) de esta subespecialidacl, salvo que hubiere operado el principio de prevención.

Al respecto r,éanse las siguientes resoluciones de las diferentes Salas Civiles de nuestra Corte Suprema:

1.

COMP. N" 677-2008 (Sala Civil Permanente): 6ta. Sala Civil

¿,s.

1ra. Sala

Civil Comercial

LIMA Fecha: 1210512008 " [.. .] Conforme se nduierte del Artículo Primero nwneral 1 letra "d" de la Resohtciótt Arltninistratiaa número 006-2004-SP-CS, los de autos se refieren a ntnteria comercinl; entonces segtln el rutmernl 1 del Artículo Tercero, referido a lns Disposiciones Trnnsitorins, las a¡telnciones de los procesos que ztersen sobre las mnterias de contpetencin de ln abespecinlidad comercial y que lmyan sido de cott1cimiento en primern instnncin por los lueces Ciailes, serán de conocimiento de las Snlns de nr\tespccinlidad contercial; emperq en el nunrcrnl2 del citndo artículo se exceptúa del conocimiento de los organismos de ln sub especinlidad comercial aquellos procesos en los que se hnr¡a producido preaención de unn Snla Cit¡il.

Ett los de autos se constntn que, se está nnte un supuesto de preaención de la Sexta Snla Superior Cioil (ln uml tiene preponderancin nnte los supuestos de conflictos de competertcin cirtil u comercinl), tal corno se aprecin de ln Resoluciótt del cittco de nnyo

VÉscovr, Enrique, Teorín General del Proceso,2e ed. actualizada, Temis, Bogotá, 1999, p.147.

78

a

MEJORA REAL EN LA IMPARTICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL dos mil tres (fojas untrocientt'¡s noaentn y seis), de mnners que, impera en los nctutdos lapreaención que se hnproducido, pues, ésta segtin el artículo 30 del Código Procesal Ciuil, conaierte en exclusiua In competencia del qtte ha prettenido." (sic)

del

2.

COMP. N" 2585-2008 (Sala Civil Permanente): 1ra. Sala Comercial

¿,s.

2da.Sala

Civil

LIMA Fecha: 1910812008 colige de lo dispuesto en el artículo primero inciso 1o liternl a) y g), e inciso 2" literal a) y Prinrera Disposición Transitorin de la Resolución Administratiaa ntimero 006-2004-SP-CS, qtre la Saltt Ciuil Sub Especializnda en materia Comer' " [ . . .] Se

cial, es competente para conocer en grndo de npclación, los procesos de tetcería

deriaados de los procesos de ejecución de garantías que se hayan originado en Juzgados Comerciales o Ciailes, efl caso la apelación haya sido inter-

puesta durante la aigencia de la referida Resolución Administratiaa.

La preoención normnda en el artículo 31 del Código Procesal Ciail, se encuentrn

referida a tm mismo proceso, los artículos Ete regulan dicha institución hacen re.ferencia a un solo procesl, esto es, no puede inaocarse ln preuención respecto del cottocinúento que tuiso una Saln resllecto n una causa que aersa sobre unn mnterin distinta a la que altorn se tla n conocer, conn ett el ¡tresente clso en el que la Snln Conrcrcial erróneatnente sostiene que existe preuenciótr de ¡tr¡v¡s de ln Segunda Sala Ciail respecto de wt proceso de tercería de propiednd, por cunnto conoció el proceso de ejecución de garantíns del cusl deriun." (sic)

3.

COMP. No 416L-2008 (Sala Civil Permanente): 2da.S.

Civil

us. 1ra.S. C. Comercial

LIMA Fecha: 28171.12008 "1...1 Que, el artículo 3 apartado 2o de la Resoluciótt Administtatiaa número 006-2004-SP-CS, ha establecido que en los procesos - et trámite de apelación, la competencia de los órganos jurisdiccionrtles subespecializndos en ntateria contercial, no tienen lugnr en los cnsos en qLte se haya generndo preuenciótt. del Código Procesal Ciail; Esta norma debe concordarse con los nrtículos 30 y de tnl manera eS necesario COnsiderarse, en cnsos similnres, cotno el presente, ln preuención sólo opera en segunda instancin.

jl

79

Froncisco Tóvoro Córdovo

Que, en tal contexto a fojas rteintidós, se adaierte que la Segunda Sala Ciail ha preaenido en el presente proceso, al haber absuelto el grado respecto de la ape' lación de un incidente deriaado del presente proceso de obligación de dar suma de

dinero." (sic)

4.

COMP. N'775-2008 (Sala Civil Permanente): Tercera Sala Civil

z¡s.

Primera Sala Comercial

LIMA Fecha: 1310512008

"[...], Siendo materia

de demanda,la cobranza de unas facturas por seraicios de publicidad, en donde la demandante ha actuado coruo intermediaria entre la demandada y el dinrio en donde se efectuaron las publicaciones, de tal relación jurídica no se adztierte que si esté ante una materia de orden comercial que se encuentre bajo alguno de los supuestos preaistos en el artículo primero de la Resolución Administratiaa número 006-2004-SP-CS, de manera que la competencia le corresponde a la Tercera Sala Ciail de Lima. " (sic)

5.

COMP. No 1351-2008 (Sala Civil Permanente): Sexta Sala

Civil

os. Primera Sala Comercial

LIMA Fecha: 1,410512008

"L..1, Siendo materia de demanda la cobranza de unas facturas por seraicios de mensajería, de tal relación jurídica no se adaierte que se esté ante una materia de orden comercial que

se

encuentre bajo nlguno de los supuestos preaistos Administratiaa número 006-2004-SP-CS, de

en el artículo primero de la Resolución

manera que la competencia le corresponde a la Sexta Sala Ciail de Lima." (sic)

6.

COMP. N" 3679-2008(Sala Civil Permanente): Segunda Sala Civil as. Primera Sala Comercial

LIMA Fecha: 0911,012008

"[...], Enlos de autos, se constats que, se está ante un supuesto de pretsención de la Segunda Sala Superior Ciail (la cual tiene preponderancia ante 80

MEJORA REAL EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

ciail y comercial), tal como se aprecia de fojas setenta y seis, de manera que, siendo los de autos de materia comercial, impera en los actuados la preaención que se ha producido, pues ésta según el artículo 30 del Código Procesal Ciuil, conaierte en exclusiatt la competencin del que ha preaenido, " (sic) los supuestos de conflictos de competencia

7.

COMP. No 2011-2008(Sala Civil Permanente): Primera Sala Civil Comercial as. Cuarta Sala Civil

LIMA Fecha:

1,1,10712008

cuenta que, segúnlo dispuesto en el attículo 3numeral

"[...],

se debe tener en

1o de

la Resolución Afuninistratiaa número 006-2004-sP-cs, las apela-

ciones de los procesos que l)ersefl sobre las materins de competencia de la subespecialidad comercial y que hayan sido de conocimiento en primera de conocimiento de las Salas de Subesdos del citado artículo se exceptúa del numetal en el pero, pecialidad comercial; conocimiento de los organismos de la sub especialidad contercial aquellos procesos en los que se haya producido Preaención de una Sala Ciail. " (sic)

instancia por los lueces Ciailes, serán

De los casos precitados se colige que las Salas Civiles y Saias Comerciales deberán tener en cuenta lo establecido en estas Ejecutorias Supremas, pues los conflictos de competencia, cuando es manifiesta la aplicación del Principio de Prevención, han ocasionado la innecesaria dilación de los procesos y claro perjuicio de los litigantes, a quienes les asiste una resPuesta de órgano jurisdiccional en un plazo razonable, más allá de los plazos legales, que por la excesiva carga procesal es difícil de satisfacer.

V.

LA SUBESPEC¡ALIDAD COMERCIAL Y LOS PROCESOS EJECU. TIVOS Y DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

El proceso ejecutivo, principalmente, tiene por finalidad permitir que el acreedor pueda hacer efectivo el cobro de una obligación asumida por el deudor, la cual se encuentra rePresentada en un documento de valor (título), en el que una persona reconoce una obligación económica exigible y al que la ley le otorga mérito ejecutivo (pagaré,letra de cambio, cheque, etc.)

De acuerdo con las estadísticas judiciales, el mayor porcentaje de expedientes serán los procesos ejecutivos y de ejecución de garantías. Puede ocurrir que sea difícil determinar si la materia es o no comercial, 81

Fronclsco Tóvoro Córdovo

atendiendo a la calidad de las personas que forman parte de esta relación jurídica, por ejemplo la de empresario, conforme a la definición actual. La dificultad que puede originar en la práctica diferenciar la competencia en razón de dicha cualidad personal traería un grave perjuicio en la calidad del servicio de justicia que se pretende otorgar. Por ello, se ha considerado que en estos casos prima la condición del instrumento que las partes intervinientes utilizaron (en este caso, un título valor) para calificar esta actividad económica como comercial y determinar

la competencia de estos órganos jurisdiccionales. Asimismo, la práctica enseña que los procesos ejecutivos y cautelares que no son estrictamente comerciales son una mínima cantidad, de tal manera que no merecen un tratamiento por separado. En consecuencia, se incluye, tal como lo señala la vigésima séptima disposición final del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no sólo las acciones cambiarias sino también las acciones causales derivadas de títulos valores.

VI.

JUSTICIA COMERCIAL Y ARBITRAJE

Debe señalarse que en la Enciclopedia Jurídica Omeba encontramos como definición del arbitraje: "Decisión dictada por uno o aarios itteces partiütlares, elegidos por lns partes, con arreglo a Derecho y al debido procedinúento, sobre unn cuestión o cuestiones determinadns, y dentro del término establecido en el compromiso arbitral" .(sic)tzl EI arbitraje "consiste en Ia resolución de conflictos entre dos o más partes a través de la intervención de un tercero neutral e imparcial que ie denomina árbitro. Éste dicta un'Laudo o Sentencia Firme'cuya Bran cualidad es que es de obligado cumplimiento para las partes y produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Por tanto no puede ser revisado en vía furisdiccional salvo motivos tasados y especificos. El arbitraje es, de hecho, la única forma de resolver incidencias que está reconocida en el ámbito internacionalz.(8)

El arbitraje, como se sabe, es una forma altemativa de solucién de conflictos. Su particularidad, frente al Poder ]udicial, es que los que deciden las controversias no son jueces, sino particulares. Particulares que

t7t (8) 82

Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XVI, Driskill, Buenos Aires, p. 221. Diario Oficial El Pmtano,15 de septiembre de 2009. Sr.rplemento deAnálisis legal, pp, tlS.

MEJORA REAL EN LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

son designados la mayor parte de las veces por las partes en conflicto; y particulJres que deciden en función a reglas establecidas también Por las partes en conflicto, dentro de un marco legal preestablecido' Estas posibiliáades, de fijar el propio "iuez" , y las propias reglas del proceso, hacen del arbitraie un mecanismo muy beneficioso en ciertas circunstancias.

"[...] el Arbitraje viene derrotando al proceso civil en temas comerciales. El arbitraje (como la mayoría de instituciones comerciales) no fue invención de los abogados, y menos de los procesalistas, sino de los mercaderes [...].

Asimismo, el Poder Judicial, contra todo pronóstico, es respetuoso del arbitraje. La cantidad de laudos anulados está por debajo del2% de los laudos impugnados".(e) Es de destacar que "el arbitraje, mecanismo de solución de controver-

interior del país, gracias a un acuerdo de Arbitraje de Ia Cámara de Comercio el Centro entre de cooperación pERúCaMARAS. Así, se puede comprobar en los siete de Limi (CCL) y Centros de Arbitraje constituidos en las Cámaras de Comercio de Cajamarca, Huancayo, Lambayeque, Loreto, Piura, Tacna y Ucayali, donde el número de casos que ingresan va en aumento. En el caso de Tacna, se debe precisar que recién se inauguró y entró en operaciones el 24 de agosto de 2009'.(10)

Sias, va cobrando más fuerza en el

"Con la dación de la nueva Ley de arbitraje, el ingreso promedio de casos arbitrales se incrementó durante el 2008 en un 50% en relación con el2007; y, en lo que va del 2009 aumentaron en un 20% en comparación con el año anterior. El arbitraje se va consolidando como el mecanismo de solución de controversias más rápido, imparcial, económico, además de ser altamente confidencial, así lo demuestran las cifras: el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) ha recibido 1700 casos desde 1993 a la fecha, por cuantías que suPeran los US$ 2 mil millones".(11)

(e)

Diario Oficial El Peruano,l5 de septiembre de 2009. Artículo publicado por Alfredo Bullard G., p, 15,

(10)

Perri Empresarial, Año 3 No 028-2009,P.4.

(11)

Ibíclem, p.5.

83

Froncisco Tóvoro Córdovo

Cabe mencionar qtre con el Decreto Legislativo N" 1071, publicado en el Diario Oficial EI Pentano el 28 de junio de 2008, y fe de erratas de fecha 10 cle julio del 2008, que norma íntegramente el arbitraie, los contratantes han tomaclo conciencia clue éste es un mecanismo que viene posicionándose en el interior clel país, al contar con reglas claras y segllras/ ser menos oneroso

y más ágil,Lacitada norma "impulsa la utilización del arbitraje, al generar mecanismos que brindan nlayor seguridad a las personas que se someten a é1, jusiamente para apartarse del Poder Judicial". Debiéndose señalar que, con la nueva ley se excluyen del ámbito judicial actividades como la designación y recusación de árbitros, r"lue eran c{elegadas a los jueces -por mandato de la anterior ley- PaIa ser ahora resueltas por las Cámaras de Comercio.

siempre hemos confiado en que la promocicln y utilización en los llamados MARCS (Medios Alternativos de Resolución de Cont'lictos): mediación, negociación, conciliación y arbitraje, constituyen forrnas de disnrinuir Ia excesiva carga Procesal del Poder ]udicial. En cuanto a la conciliación extra y prejudicial, Ianzada con mucho

optimismo hace ya más de una década, Se considera que no ha c-lado los resultados esperaclos; por Io que eS necesario t' conveniente que el Ministerio de Justicia, \, demás entidades comPetentes del Estado, efectúen un relanzamiento de este medio de solución de controversias fuera del árnbito judicial. Respecto al arbitraje, ha1, que reconocer que ha ido ganando terreno en el ámbito de solución de controversias en asLlntos de naturaleza patrimonial, \, la normativa sc ha ido mejorando desde la Ley N" 25935, promtrlgada e,l 9 de cliciembre cie 1992 c()mo Ley General de Arbitraje, luego por la Le)' Na 26572, ptrblicada en el Diario Oficial El Peruano el 5 de enero de 1996 y en vigencia desde el día siguiente a su publicación, consolidada por ahora en el Decreto I-egislativo No 1071, limitándose cada vez más la intervención del Poder Judicial, situación que fue dilucidada en buenos términos por el Tribunal Constitucionai, tal como se aprecia de Ia sentencia Na 6167-2005HCfl'C, en la que se reconoce pienamente la independencia jurisdiccional cle la institución del arbitraje. Así, el Tribunal Constitucional ha fortalecido la institucionalidad del arbitraie cuando expone lo siguiente:

.l Se ¡trecisn qt¿e, en el titttltito de sus competencias, es aplicable n jtrisdicción nrbitrsl el prhrcipio de no interferencin contenrylado en el artíailo 139.2 tle ls Cottstitttción. "t,.

Itt

84

MEJORA REAL EN LA IMPARIICION DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

Asimismo, se reitera la ¡tlenn ttigencin del princi¡rio de la 'konry)eteilzkompetenz' que fncultn a los árbitros a decidir sobre las nnterins de su competencia, n fin de eaifnr que algwra de lns ¡rnrtes atestione lns decisiones arbitrales ylo ln competencia de los árbitros, con el objeto de desplazar ln controuet'sia al terreno judicial" (véase a fojas 72 v 13 de la citada sentencia).

Creemos que debe preverse expresamente que todos los laudos arbitrales que fueran objeto de pretensión de anulación sean de conocimientcr de esta subespecialidad comercial, pues en la práctica hemos vistcr recientemente que esta subespecialidad se declaraba incompetente para conocer los cuestionamientos sobre laudos derivados de contratación administrativa, esto es, dentro del marco de Ley N" 26850, de fecha 27 de julio de 1997, y sus modificatorias, materia regulada hoy por el Decreto Legislativo N' 1017, publicado el4 de junio de 2008

Finalmente, con relación al arbitraje, en el diario El Contercio de fecha 11 de septiembre de 2009, precisame'nte en el cuerpo de "Economía y Negocios", se asegura que es incalculable el monto de los contratos con cláusula arbitral, pues habría que incluir los más de treinta mil millones de soles que gasta el Estado y los cientos de miles de contratos de las empresas. Por lo ya expuesto, es necesario que el Conseio Ejecutivo del Poder ]udicial atienda las necesidades de los justiciables en crear más juzgaclos de esta subespecialidad.

vil.

A MODO DE CONCLUSTÓN

1.

Es

2.

Los juzgados comerciales se encuentran, Pues, atrte un gran reto: deben

por todos conocido que la especialización de los Magistrados permite una mejor atención de los casos qt¡e llegan a su conocimiento, respecto de la materia sobre las que se han especializado. Es de esperar que, en tal caso, la respuesta será idónea, rápida y predecibie. Ello proporciona seguridad jurídica al sistema, reglas claras en la solución de los conflictos y sugiere pautas de conducta en las relaciones jurídicas entre las personas. continuar funcionando con la reconocida eficiencia con la cttal han venido haciéndolo, pero con una carga procesal mucho mayor. Sin embargo es necesario precisar que es un reto compartido, y clue la responsabilidad no es sólo de los juzgados comerciales. Sin la asignación de los recursos {conómicos, humanos y de infraestntchrra- requeridos para ello, el esfuerzo de dichos juzgados no será suficiente.

85

Froncisco Tóvoro Córdovo 3.

Luego de algún tiempo se concretó la creación de esta subespecialidad de los Jueces Civiles, en materia Comercial, lo clue ha demostrado con el tiempo que fue una decisión de política judicial o jurisdiccional positiva, por los resultados consegtridos en materia de celeridad, caliclad de resoluciones, casi nulos cuestionamientos en materia de quejas por inconducta funcional, etc.

4.

La implementación de esta subespecialidad arroja un balance favorable, recorrocida por la mayoría de litigantes, comunidad juríc{ica, e inclusive ha nlerecido el reconocimiento de una reconocida Asociación (Ciudadanos al Día-CAD), así como de la Presidencia de la Corte Suprema durante la gestión del suscrito, habiendo quedado demostrado que, cuando a nuestros jueces peruanos, valga la redundancia, a propósito, se le provee de las condiciones mínimas necesarias idóneas, infraestructura, informática, auxiliares calificados, capacitación permanente, carga procesal razonable, etc., responden a las exigencias o demandas de justicia.

5.

Esta experierrcia verificada objetivamente es una esperanza para los justiciables y,por ende, demanda seguirla apoyando íntegramente, hacerle seguimiento a su evolución y requerimientos, para mantener y mejorar la calidad del servicio.

6.

El Concejo Ejecutivo del Poder ]udicial, teniendo en cuenta la carga procesal y otras variables debe continuar creando Juzgados en esta subespecialidad en otros Distritos Judiciales que lo requieran.

7.

Los Organismos de Control, de Gestión y de Gobierno deben estar atentos a la continuidad del trabajo de esta subespecialidad.

BIELIOGRAFIA

Dar¡-e Vra, Alberto Ricardo, Trnnsformación Económica y Seguridad Jttrídica, Editorial Platense, 1994. EcHe¡'Jpla, Devis, Teorín Genernl del Proceso, 7984.

T.I,

Eudeba, Buenos Aires,

Lrnrsne

NaRvÁez, Marianella, Conrcntnrios al Código Procesal Ciail, T. I, Gaceta Jurídica, 2009.

Vnscovr, Enrique, Teoría General del Proceso, 2da. ed., acfualizada, Temis, Santa F'e de Bogotá - Colombia,1999.

86

MEJORA REAL EN LA IMPARIICIÓN DE JUSTICIA: SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

CoMPETENCTA DE LOS JUZGADOS COMERCTALES Expediente

2006-04587-0-1 801 -Jr-Ci-06

Demandante Demandado Materia Especialista

Quispe Curiñaupa Emiliano Cooperativa Minera Minas Canaria Ltda. Convocatoria AJunta O Asamblea General Flores Ríos, Rita.

RESOLUCIÓN

NO

UNO

Lima, Agosto Veintiuno del Dos Mil Seis.-

AUTOS Y VISTOS: Por presentada la demanda, con el arancel fudicial y los anexos que se acompañarr;

y; CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, las normas y formalidades previstas en el Código Procesal Civil, son de inperatiao urmpliniento, salvo regulación permisiva en contrario, conforme lo establece el Artículo IX de su Título Preliminar; SEGUNDO¡ Que, por los Principios de Legalidad, Inenunciabilidsd e Indelegabilidad la Compete?,ci4, contemplados en el artículo 6o del Código Procesal Civil, se establece que la competencia sólo puede ser establecida por la ley, y que la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en lo convenios intemacionales respectivos; de

TERCERO: Que, mediante Resolución Administrativa N" 006-2004-CS, se crea, dentro de la Corte Superior de Justicia de Lima, a la Sub Especialidad Comercial dentro de la Especialidad Civil. Precisando en su artículo primero que se conocerán las pretensiones referidas a la Ley de Títulos Valores (acciones cambiarias, causales y de enriquecimiento sin causa derivados de Títulos Valores y los procesos ejecutivos y de ejecución), Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley de Mercado de Valores, las pretensiones derivadas de la Contratación Mercantil, Ias referidas al Transporte Terresre, Marítimo y otros; la prueba anticipada, tercerías, medidas cautelares, apelaciones y las señaladas en la Novena Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley General de Arbitraje, siempre que se refieran a la materia comerciali así como las derivadas de la Ley Genernl de Sociedades, de lns normns que regulan las empresns indiuiduales de responsabilidad limitada (EIRL),las pequeñns y medianas empresas (MYPES) y las empresas unip

er son

ales de

r esp

onsab ili d a d limit

n

d n;

CUARTO: Que, de la demancla se evidencia que el petitorio tiene como objeto la Conaocatorio ludicial de Asamblea General Ertraordinaria de la Cooperatiua Minera Minns Cnnaria Lfda. Debiendo precisar que dicha entidad, dada su naturaleza jurídica, le corresponde la aplicación de las normas especiales sobre las cooperativas, esto es, el Texto Uttico Ordenndo de ln Ley General de Cooperntíaas, a¡trobado tnediante Decreto Supremo N"074-90-TR; el cual, en su artículo 7o, numeral 2.9, al estabiccer que por su actividad

87

Froncisco Tóvoro Córdovo económica, las cooperaticos totrslituyett urr ti¡to lcgal ¡trt:ttisto, se concluye clue estas, como la del caso de autos, foruran parte del ámbito de aplicación de la citada ley especial.

QUINTO: Que, alega la parte accionante, que la demanda interpuesta encL¡entra amparo en lo normado en sL¡s estatLrtos, sin e'mbargo de la revisión de lo presentado en copias sin.rples se evidencia qlle no se ha regulado expresamente el régimen de convocatoria judicial de la asamL"rlea general, y estando a que, el Texto Unico Ordenado de Ia Lr-y General de Cooperativas, tampoco regula expresamente tal situación, corresponde. determinar que norma legal resulta aplicable supletoriamente en estos supuestr>s; correspondiendo por tanto, tener presente, al efecto, que dicha norma especial establece e.xpresanrente en sr,r artíct¡1o 116', que "los casos no prettistos por la presente Ley se regirán por los principios generales de Cooperatioismo, y a faltu de ellos por el derecho corfiúfi." SEXTO: Qtre, en consetr¡encia, aterrdiencio a qL¡e por derecho común se contempla a las normas conte.mplaclas en ei Código Civil, y es más, atendienclo a que por la propia naturaleza de no pre'sentar fines lucrativos de la cooperati',,a y de la asociación, es que se concluve, que corresponderá la aplicación supletoria de las normas referidas a Ias Asociaciones Civiles, esto tal y conlo Io invoca la propia accionante; debiendo considerar que, en cuanto a las normas de la Ley General de Sociedades, no corresponden ser consideraclos de aplicación suple.toria pr,res la lev especial de las cooperativas no la contempla v porclue, como se ha señalado, corresponden ser consideradas las normas del Código Civil; ,v es más, el hecho de que resultasen aplicable-s, ello no implica que la pretensión derive de dicha ley;

SÉfUUO: que, finalnrente, debe

dejarse establecido que ln Resolución Administratiaa No 006-2004-CS, por Ia cual sc'delimita la competencia de los )uzgados Comerciales,

no contempla el conocimiento de. pretensiones derivadas de la lev general de cooperativas, como el caso cle autos; v estando asimismo, a que si bien se acredita pronLlnciamiento judicial en senticlo contrario, ello no vincula a este órgano jurisdiccional, ello sin perjuicio de que Ia parte haga valer sus medios impugnatorios ante el órgano jurisdiccional que considere pertinente; por lo que, atendiendo a que la competencin pol materia es irilprorragnble, se evidencia que se ha incurrido en causal de improcedencia contemplada en el numeral cuatro del articulo 427' del Código Procesal Civil; por lo que este Juzgado : RESUELVE:

DECLARAR IMPROCEDENTE LA DEMANDA, archivándose los de la materia debiendo devolverse los anexos presentados; dejando consiancia en autos; consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, Notifíquese.-

88

Fnervcrs

co TÁv¡.na Cónoove

ft I Dr. I-rancisco Artemio Tár'ara Córdo"r. n¿tural de Piur¿, es Juez Titular Iff 'dc Ia Corre Suprern.r rle Justicia de

la República desde el año 200i. Asumió el cargo de Jefe de la Oficina de Control de la lüagistratura, el 16 de junio de 2002, y la Presidencia del PoderJudicial para el periodo 2007-2048.

Abogado y Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de

Trujillo. Es egresado de la Maestría con mención

l-.i *b I;-

M ,*-4r,

en Polít.icaJurisdiccional, de la Pontificia Universidad Católica del Perú,

y del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha participado como Asistente y Ponente en numerosos eventos jurídicos, tanto nacionales, como internacionales. Es autor de investigaciones jurídicas, como la concretada en sus libros Cotnentarios al Conseio I'lacionrtl de la fu[agistr(ltura y Los recursos procesales ci'oiles. Ha publicado asimismo diversos artículos sobre la realidad judicial nacional, en materia Civil, Comercial, Notarial y Deontología profesional.

Ha sido merecedor cie altas condecoraciones, como la "Orden Militar Francisco Bolognesi", en el Grado de Gran Cruz, por la Presidencia de la República del Perú; 'Abraham Valdelomar" en el Grado de Gran Caballero, por el Gobierno Regional de Ica; Gran Orden "Chan

Chan", en el Grado de Gran Oficial, por el Gobierno Regional de la Liberracl; 'José María Arguedas Altamirano", por el Gobierno Regional de Apurímac, y la Orclen "Cuna de los Incas", por el Consejo Provincial de Puno.

-

Es "Mie¡¡bro Honorario" de los Colegios de Abogados de Lima, Cusco, La Libertad, Tacna, Loreto, Ucayali, Ayacucho, Huánuco, Cajamarca v Piura.

89

Fronclsco Tóvoro Córdovo

Se le ha conferido el grado de "Doctor Honoris Causa" de centros de educación superior, como la Universidad de Nacional de Trujillo, Universidad Nacional de Tumbes, Universidad de Huánuco, y Universidad Nacional Hermilio Valdizán. Es Profesor Honorario de la Universidad Privada Antenor Orrego, Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo y Universidad Privada César Vallejo; ¡ ha sido distinguido por la Universidad Nacional de Cajamarca, Universidad Nacional San Luis Gonzaga y la Universidad Privada del Norte, entre

orras instituciones académicas.

Asimismo, ha sido miembro de la Comisión que estuvo encargada de elaborar el Proyecto del Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, y que además se encontró integrada por personalidades como el profesor y iusfilósofo Manuel Atienza (España), el Dr. Rodolfo L. Vigo (Argentina), entre otros.

90

Objeto Social y Actos UltraVires jurisprudencia

¿Qué ocurriría si, de acuerdo a la glesa, se declara nulo en nuestro país un contrato de

«...

inuna

sociedad celebrado Por sus apoderados, perfectamente facultados para ello, siendo la causal de nulidad el que los representantes, o los órganos sociales que tomaron el acuerdo excedieron el objeto

(*)

social?"(*)

)

I 5

I I H

grl I

Eríes Lenozn, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del

Perú,T.I, Normas Legales, Lima,7999, p.54-

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES Abcl Manucl liuentes Ugaz

(liovanna lialacios Irajar Ilu dY

()uzmi¡

lriss¡¿s(I)

SUMARIO: ll. Definiendo el Objeto Social. 1. CaracterÍsticas, requisitos f , lntroducción. y limitaciones.2. El Objeto Social. lll. lmportancia del Objeto Social. 1. La importancia def Objeto Social entendida como una garantía. lV. Los actos ultra vires.1. De6nición. 2. Antecedentes. 3, Relación con el Objeto Social. 4. Efectos de los actos ultra vires. V. El Objeto Social, los alcances de la representación societaria y los actos ultro vires. Reseña despuós de doce años. visión crítica. Bibl¡ografía.

I.

INTRODUCC¡óN

Cuando imaginamos cn emprcndcr algún tipo dc ncgocio en lo primcro que pcnsamos cs en cl conjunto de acl.ividadcs o actos que podcmos realizñ a travós dc csta cmprcsa. 'Iodos ellos están cncaminados a lograr un fin cspccifico, quc no cs otro quc e'l dc lograr un rcndimicnto capaz de supcrar cl dcsgaste cconómico, físico y mental quc invcrtimos; cn otras palabras, la primcra idca quc sc nos vienc ala cabaza cuando pensamos en cmprcndcr un ncgocio cs Ia dctcrminación dcl objcto social.

Iln cfccto, como bicn scñala Iinriquc lllías Laroza, "l;.s dcbido a csc objcto social (y no a otro) quc los socios dccidcn participar cn Ia socicdad, aportando capitalcs y asumicndo riesgos. Si a cualquicr pcrsona lc ofreccn

Miembros dcl Arca dc Irdición y l{edacción dc la Ilevista Cnllrcdrn Le¡. Ilstudiantes clc la lracultad de I)crccho dc la Univcrsidad Nacional Mayor de San Marcos.

93

t-I

Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Poloclos Polor / Rudy Guzmón Fleslos

una inversión de riesgo, la primera pregunta que hará será para conocer cuál es el negocio que se pretende realizar. De acuerdo a ello, tomará su decisión de Concurrir o no a la formación de la sociedad".(1) Sobre esa base, debemos tomar en cuenta que tener bien claro el objeto social de nuestros negocios, o mejor dicho de nuestras emPresas/ nos llevarán no sólo a desarrollar un conjunto de actividades para la consecución de los fines trazados y, con ello, la satisfacción del interés social, sino que nos permite delimitar marcos de acción y Senerar así una protección ante aquellos que, en nombre del interés social (los cuales muchas ueces no tiene ese trasfondo), se

extralimitan y pueden hasta generar perjuicios en

la misma empresa. Por ello, tener bien claro el objeto social de una determinada emPresa

permitirá crear barreras de garantía ante los accionistas frente

a

cualquier

acto que sobrepase los límites de tal objeto o, Peor aún, que los tergiversen y con e.llo causen un perjuicio social y/o a terceros'

¡I.

DEFINIENDO EL OBJETO SOCIAL

El artíct¡lo 11e de la Ley Ceneral de Sociedades (LGS)(2) n o define al objeto social, pero establece ciertas características, requisitos y limitaciones.

Continúa señalando el referido autor: "Muchas otras decisiones de importancia dependen también del obleto social. El monto del capital inicial, el nivel de endeudamientr¡ de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disytrntivas, tienen vinculación directa con el objeto social e influyen en la decisión de los socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores anteriormente referidos. Es por ello que el cambio del objeto social origina consecuencias muy Sraves Para la sociedad. Cada socio decidió participar en una determinada actividad y no tiene necesari¿rnrente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro de negocios' De alli que el cambio del objeto social sea una de las pocas causales que facultan al socio, por su sola decisión individual, a separase de la sociedad. Así lo establecía el artíct¡lo 210 de la Ley anterior y lo ratifica el artículo 200 de la nueva Ley". Erí¡s L,rnoz¡r, Enrique, Derecho y Sociedad,Il Etapa, Año IX, N' 13, p. 7'

Arfículo 1iq de la LGS,- La sociedad circunscribe sus actividades

a

aquellos nego-

cios u operaciones Iícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacién de sus fines, aunque no estén exPre§amente indicados en el pacto o en el estatuto.

94

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

1.

Características, requisitosylimitaciones

Como primera aproximación a lo que se podría definirse como objeto social, tenemos que la LGS circunscribe las actividades a realizar por la sociedad a los negocios u operaciones lícitos. Considerando que la significación de estas palabras engloba un amplio marco de actuación, podemos colegir que la Ley otorga a la sociedad una amplia capacidad para ser sujeto de derechos y deberes dentro del ordenamiento jurídico,(3) siempre y cuando dichos negocios o actividades sean lícitos; ésta es, Pues, una primera limitación a la determinación del objeto social en la constitución de una sociedad. [,as sociedades que tengan objeio ilícito son nulas,(4) procediendo la disolución de pleno derecho y subsiguiente liquidación, debiendo cumplir

incluso con el pago de los aportes no vencidos;(s) as'm'smo, si la sociedad

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

Como bien lo apunta el denotado jurista argentino Ghersi: "La actividad fijada en la Ley es un marco amplio para que cada sociedad adecue su objeto dentro de aquel, de ta'l forma que allí es donde está el objeto social: aiguna de las actividades que aquel marco regulatorio estableció y que, por cierto es muy amplio". GrtEnst, Carlos Alberto, Daños por gestión anpresarial, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 7.

Artículo

33q .-

Nulidad del pacto social:

"[,..] 2. Por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; sin perjuicio de Io dispuesto en el

artículo 410; 3. Por contener estipulaciones contrarias a normas legales imperativas u omitir aquellas que la leY exige

::ltt8"rt

36q.- Efectos de la sentencia de nulidad: La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social ordena su inscripción en el Registro y disuelve de pleno derecho la sociedad, La junta general, dentro de los diez días siguientes de Ia inscripción de Ia sentencia, designa al liquidador o a los liquidadores. Si omite hacerlo, lo hace el juez en ejecución de sentencia, y a solicitud de cualquier interesado. La sociedad mantiene su personalidad jurídica sólo para los

Artículo

fines de la liquidación, Cuando las necesidades de la liquidacién de Ia sociedad declarada nula así lo exijan, quedan sin efecto todos los plazos para los aportes y los socios estarán obligados a cumplirlos, cle inmediato.

95

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

tiene un objeto lícito pero realiza actividades ilícitas procederá, igualmente, la disolución de esta, debiendo la entidad ser liquidada.(6)

Otra limitación la encontramos, más adelante, en el mismo articulado, donde se establece que ln sociedad no puede tener por obieto desarrollar actiaidndes qtte lalery atribuye con carácter exclusiao n otras entidades o personas. Éste es el caso de empresas relacionadas con las actividades intermediarias

dentro del mercado de valores (sociedades agentes de bolsa), a las que la Ley reserva Su actuación entre las empresas del sistema financiero. Pese a es[as limitaciones, se permite a los socios, bajo su autonomía de voluntad, elegir cualquier actividad no prohibida por ley. En segundo Iugar, la Ley establece, a su vez, que el objeto social está constituido por la descripción detalladn de aquellos negocios u operaciones lícitos. Anuestro entender, ésta es la formalidad que se debe seguir Parahiaf el objeto social de una determinada sociedad. Si bien es cierto que la Ley otorga a la sociedad la posibilidad de realizar cualquier tipo de actividad o ne[ocio licito, éstos deben ser detallados en el acta de constitución(7) de la soiiedad , a hn de determinar la capacidad que los socios quieren otorgar a la sociedad y,Por ende, a sus administradores, conforme a su libre voluntad, con las limitaciones mencionadas líneas arriba. Ya no se exige claridad

y precisión de los negocios y

oPeraciones

que constituyen el fin u obieto social. Ahora se hace referencia sólo a una áescripción ditnlladn de ellos, o sea, que es menos riguroso; pero algo más: refiere que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que coadyulan a la realización de sus fines también se consideran incluidos, aunque no estuviesen exPresamente indicados en el pacto o estatuto. Se entienden -anota el artículo 11e de la LGS- incluidos en el objeto social, los actos relacionaclos con el mismo "que coadyuven a la realización de sus fines", aunque no estén -obvio- exPresamente indicados en el Pacto social. La expresión "se entienden" no Puede ni debe interpretarse que es iure et

Artículo 407.- Causas de disolución: "t...1 2. conclusión de su objeto, no realización de su obieto durante un período pro-

longado o imposibilidad manifiesta de realizarlo; t...1"

Como bien sabemos, el acta de constitución de una sociedad lleva contenidos el pacto social y el estatuto social, que son los actos jurídicos que contienen la voiuntad de los socios de formar una sociedad y las reglas sobre las que se regirá la misma, respectivamente.

96

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES

pleno y absoluto derecho) sino, por el contrario , iuris tantum (lo resulta del propio derecho, mientras el derecho no sea controvertido que o salvo prueba en contrario).(8) de iure (de

Con esto vemos que la descripción detallada del objeto social cumple además una función limitativa para los poderes de los administradores de la sociedad, ya que las actividades que éstos realicen deben estar de acuerdo con lo que se determine en la descripción del objeto social establecido en el acta de constitución de la sociedad. En la práctica, las sociedades se constituyen conteniendo en la descripción de su objeto social una vasta enumeración de actividades que la sociedad puede realizar a través de sus representantes legales. Esta enumeración viene a ser pertinente, ya que su finalidad es dar a los socios las garantías suficientes para cerciorarse de que los poderes que les otorgan a sus administradores están plenamente determinados y con ello evitar la desvirtualización de la finalidad para la cual Ia sociedad fue consiituida. A esto cabe agregar que el artículo 264 del Reglamento del Registro de Sociedades establece que "No se inscribirá el pacto social ni sus moditicaciones, cuando e) objeto social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente". Existe un tercer punto, dentro de la definición establecida en nuestra regulación, sobre el objeto social. Este es el relacionado con aquellos ccfos coadyuaantes a la realización de los fines de la sociedad que no se encuentren detallados expresamente en el acta de constitución de la sociedad. Aquí el Iegislador ha establecido que, por más detallada que sea la descripción del objeto social, ésta no siempre va a abarcar todas las actividades conexas al objeto social que estén encaminadas al logro del fin de la sociedad. Existen actividades que son tácitamente necesarias para ejercitar aquellas actividades explícitamente enumeradas como parte del objeto social; éstas son las que el legislador ha considerado para este caso. Así, por ejemplo, en la descripción del objeto social se puede establecer que la sociedad se dedicará a la distribución de neumáticos y derivados del caucho, entre otras cosas, pero eso no quiere decir que la sociedad sólo se limitará a distribuir esos productos, sino que también se dedicará a transportar la mercadería a fin de despacharla a sus clientes. Si bien esta actividad no se encuentra detallada dentro de su objeto social, puede ser realizada por la sociedad, en la medida en que es una actividad que contribuye a la realización de su objeto principal, que es el de la distribución.

BrauuoNr CALLrRcos, Ricardo, 3a

Ley Ceneral de Sociedades, análisis artículo por

artíailo,

ed., Gaceta Jurídica, Lrma,2002, p.72.

97

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

2.

El Objeto Social

Como bien reza el artículo 5a de Ia LGS, "La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto...". Como se sabe, es en el estatuto donde se señala el objeto social. Nos adherimos a la definición del objeto social entendido como una de las cláusulas esencioles del pacto social, debido a que las actividades que la sociedad desarrollará constituyen la razón de su creación y el sentido de su existencia.(e) Es necesario precisar que, desde nuestro particular punto de vista, tales actividades de índole económica nacen de la autonomía privada declarada de quienes están dispuestos a aportar sus bienes o servicios con el fin de obtener un beneficio común y que determinará la capacidad de la sociedad y las facultades que poseen sus administradores en la gestión de su empresa.(10) I

lt.

1.

IMPORTANCIA DEL OBJETO SOCIAL La importancia del objeto social entendida como una garantía

Una garantía, tanto para la sociedad, como para los socios, e incluso para los terceros con los que la sociedad se relaciona.

Gnrrrrru , Stephen, "The rise and fall of the ultra vires rule in Corporate Law", Mounttbatten Journal of Legal Studies, Southampton Institute, http://www.solent. ac.uk/1aw/mjlsl nota al pie de Ecn¡íz MonrNo, Daniel, en Reoista Jurídica del Perú, Año LIII, No 44, marzo de 2003, p. 51.

" El objeto de la Sociedad ha sido la primera, como la actiaidad que desarrollará la maneras: de dos entendido sociedad, y Ia segunda como el supuesto de hecho de la norma estatutaria que constituye el marco jurídico dentro del cual la sociedad desarrollará sus actividades. No obstante, líneas después nos dice: "... el objeto social es e\ supuesto ilehecho consistente en actiaidades económicqs prefijadas en el contrato o acto constitutiao". No nos queda clara Ia posición del citado autor, pues pareciera que en un principio distinguiera, primero, el objeto social como supuesto de hecho de la norma estatutaria y, segundo, el objeto social como actividad que desarrollará Ia sociedad, para que de ahí califique al supuesto de hecho como la actividad que desarrollará la empresa, o sea continente y contenido. Ralros PaoIlla, César E., en Actttalidnd JuríLlica, No 112, rnarzo de 2003, pp.48-49. César E. Ramos Padilla ños dice Io siguiente:

98

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

En primer lugar con la sociedad, porque determina Ia capacidad jurídica que ésta tendrá en su existencia, siendo un medio para la finalidad común por la que los socios deciden emprender un negocio.(11) Para los socios, en tanto que el objeto social limita las facultades de los órganos de la sociedad, en especial de los representantes legales de ésta en la gestión de administración de la sociedad, aun si éstos no deben

actuar mas allá de las estipulaciones que se hacen en la descripción del objeto social. De ser el caso, estaríamos incurriendo en la realización de actos ultra aires, materia central de nuestro artículo y que desarrollaremos detalladamente más adelante. Aesto cabe agregar que, siendo delimitador de las funciones de todos lo órganos de la sociedad, limita también las funciones de la propia Junta General de Accionistas, órgano supremo de la sociedad, con amplísimas facultades que debe respetar el objeto social por el que la sociedad fue creada. Sin embargo, existen mecanismos Para modificar el objeto social por haber sido desvirtuado en la práctica o, simplemente, por prevalecer la voluntad de los socios. Ante estos presupuestos la Ley(t2) establece mecanismos que permiten a aquellos socios que no estén de acuerdo con la modificación del objeto social ejercer su derecho de separación respecto de la sociedad.(13) Y para los terceros, en tanto la inscripción del objeto social permite dis-

tinguir aquellas facultades que poseen los representantes de la empresa con los que vayan a realizar negocios jurídicos, sin extralimitarse de las facultades que le son conferidas mediante la determinación del objeto social.

Además, existen decisiones de importancia que dependen del objeto social, como bien apunta el maestro Elías Laroza: "El monto del capital

Ayuda a la determinación de lo que es el "interés social" definido como aquella motivación superior que persigue la sociedad en tanto organización, independientemente del interés de la mayoría y de los socios individualmente considerados. Ecw.ríz MonEuo, Daniel, cit., p.51. (12)

Articulo

200e.- La adopción de acuerdos que se indican a continuación concede el derecho

a separarse de la sociedad: 1-.

El cambio de objeto social...

Señala Elías Laroza que "Cada socio decidió con entusiasmo participa en una determi' nada actiaidad y no tiene necesariamente el mismo entusiasmo con respecto a otro giro de negocios" Er-íes

Lanoza, Enrique, Ley General de Sociedades comentada, Normas

Legales, Trujillo, 7998, p.39.

99

Abel Monuel Fuentes Ugoz i Giovonno Polocios Poior I Rudy Guzmón Fiestos

inicial, el nivel de endeudamiento de la sociedad, el nombramiento de los primeros administradores, fuera de otras importantes disyuntivaS, tienen importante vinculación con el objeto social e influyen en la decisión de los socios. En otras palabras, la sociedad debe salir al mercado para realizar una actividad determinada y de esa actividad dependen los factores anteriormente referidos".(14)

tv.

LOS ACTOS ULTRAVIRES

1.

Definición

Este término es una locución latina compuesta por dos palabtas, ultra y uires,las cuales significan "más allá" (ultra), y " fúerza" , "competencia" o autoridad (aires), respectivamente. Al unir estas dos palabras obtenemos la locución latina ultra uires que significa "más allá de sus fuerzas, de su

competencia o de su autoridad".(1s) En el munclo jurídico se ha empleado esta locución latina para hacer referencia a los actos de entes públicos o privados que sobrepasan el mandato de la ley. Por ejemplo, se dice que una actuación administrativa que no se ajuste al principio de la estricta legalidad, la extralimitación de funciones de un funcionario público o los actos de una entidad privada que rebase los límites de su esfera de actuación son ultra uires, Porque todos estos actos van más allú de ln fuerza, competencia u nutoridad que confiere la ley.

2.

Antecedentes

Los antecedentes de la aplicación de los actos ultra r¡ires de origen anglosajón (Conrmon Lazo) alDerecho societario nos remontan al fallo emitido en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Ltd. us. Riche, presentado ante la Cámara de Lores (Tribunal) del Reino Unido en el año 1875. En este caso, las partes debatían sobre la interpretación de la norma que regulaba del objeto social en el Companies Act de 1862.(16) El debate entre las partes

(1,r)

(1s)

Ibídem, p.41. Ver web site de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, sobre Locuciones Latinas, en: http:/lwww.fcjs.unl.edu.ar/ y Dictionary of Difficult Words: http://www.lineone.net/dictionaryof/difficultrvords/.

(16)

100

El Companies Act de 1862 contenía la regulación legal de sociedades comerciales del Reino Unido.

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

se centró en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permitía a éstas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente todo tipo de actividades lícitas, o si las actividades realizadas por las so-

ciedades que no estuvieren autorizadas expresamente en la cláusula del objeto social se consideraban prohibidas !, por lo tanto, ilegales.

El tribunal falló a favor de la segunda interpretación, ya que consideraba que, al mantenerse un control sobre los actos realizados por las sociedades, se confería protección a los accionistas y a los terceros contratantes, por las siguientes razones:

¡

o

porque éstos mantenían pleno conocimiento de las actividades que realizaba su compañía y se les garantizaba que su inversión no se aplicaría en actividades distintas de las que ellos habían decidido invertir; Se protegía a los accionistas,

Se protegía a terceros contratantes y acreedores porque éstos podían evaluar si las actividades que desarrollaba la sociedad al momento de la contratación eran productivas, bajo la certeza de que las mismas no iban a variar. De esta forma podían determinar si las condiciones de la contratación o de otorgamiento del crédito eran favorables.

En este fallo se dejó por sentado por primera vez que la actuación de una sociedad fuera de los límites de su objeto social se consideraba ultrn aires. Araiz de este caso, dicho principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa, norteamericana, y otras.

3.

Relación con el Obieto Social

La especificación del objeto social está ligada a los actos ultra aires, mas no así si el legislador hubiera adoptado la otra corriente de establecer el objeto social amplio. Miguel Sasot enseña que, de acuerdo con el Derecho inglés y su jurisprudencia, se entiende por actos ultra aires, el principio según el cual todo acto de la sociedad que no entre en el objeto social o que no esté razonablemente vinculado a dicho objeto es nulo, sin que pueda convalidarse por una decisión unánime de los accionistas. Consecuentemente, los actos ultra aires, cuyo origen se encuentra en el Derecho anglosaión, constituyen, a decir de Elías Laroza, aquellos actos realizados por los apoderados de una sociedad mercantil que no se encuentran expresamente contemplados en el objeto social. 101

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

La restricción del objeto social a lo acordado por los socios fundadores obedece al interés de éstos, para protegerlos de los actos que pudieren

hacer sus representantes excediéndose del objeto social. Esta protección, que pudiera parecer innecesaria e inconveniente para las sociedades pequeñas, es de vital importancia para las sociedades con regular número de accionistas, como las SAA.(17) Si el objeto social, está definido, éste constituye el marco de desarrollo o ejercicio de las funciones de los representantes de la sociedad. Entendiéndose por éstos a los miembros del directorio, gerentes, admi-

nistradores y apoderados en general. No debe confundirse las facultades que se les otorgan con el cumplimiento del objeto social. Por ejemplo, el representante tiene facultades para vender y comprar inmuebles y, en ejercicio de esta facultad, vende un inmueble de la sociedad; sin embargo, el objeto social de la sociedad es fabricar teléfonos. Esta venta, que es válicla frente a terceros (artículo 12e), ha sido realizada, excediéndose del objeto social, porque su objetivo no es vender inmuebles y, por lo tanto, el representante responderá frente a la sociedad por los daños y perjuicios que hubiere ocasionado con la venta. Esto es en lo que muchas veces operadores jurídicos han caído en considerar que cualquier exceso en los poderes de representación significa que se ha cometido un acto ultra aires, sin darse cuenta de que este principio (referido al exceso) está únicamente relacionado con el objeto social yl ¿qué es el objeto social?, nada más que el conjunto de actividades que desarrolla una determinada empresa. Por ejemplo, pensemos que en una empresa dedicada a la venta de ropa, un gerente general que tiene poderes de representación para suscribir contratos de financiamiento hasta por S/. 100 000.00 suscribe un contrato de mutuo por la suma de S/. 1 000 000.00 para el financiamiento de su última colección "Primavera-Verano 201.0". ¿Estamos frente a un acto ultra aires por el hecho de que se excedió de sus poderes de representación? Pues podemos ver que la respuesta es negativa: sólo hubo un exceso en el poder de representación, mas no un exceso que suponga operaciones no comprendidas dentro del objeto social.

4.

Efectos de los actos ttltra oires

Como mencionamos anteriormente, en el Derecho de sociedades comerciales el principio tútrnz,ires se relaciona con el objeto social. El objeto (17) Concurna Gancíl, Marco A., Marunl Editores, 1995, p.3.

102

de tn Ley Ceneral de Sociedades,

Marsol, Perú

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

social es la "actividad a que va a dedicarse la sociedad-,(18) es "el negocio al cual se va a dedicar la sociedad, el conjunto de actividades que puede ejecutar la compañía en desarrollo de su objeto o negocio 69¡¡¡¿1".(1e)

El objeto social es una de las cláusulas esenciales del pacto social porque las actividades que ia sociedad va a desarrollar constituyen la razón de su creación, el motivo de su existencia. Al momento de constituirse una sociedad comercial se debe expresar en su documento constitutivo el motivo por el cual surge al mundo esta nueva persona ¡'urídica. Igualmente, es una cláusula esencial porque "sirve para caracterizar a la sociedad, a qué se dedica, al mismo tiempo que determina el radio de acción dentro del cual deben moverse los representantes sociales". En este orden de ideas, podemos señalar que la aplicación del principio ultrn uires viene a determinar el campo de acción dentro del cual la sociedad puede desarrollar sus negocios. Es decir, la sociedad comercial podrá desarrollar las actividades enunciadas en el pacto social, pero cualquier acto de la sociedad que no se enmarque dentro de estas actividades se considerará ultra uires porque estará fuera de la competencia de la sociedad. Por lo tanto, el principio ultrn aires se considera un mecanismo destinado a prevenir que Lrna sociedad debidamente registrada realice alguna transacción que exceda el límite de su capacidad contractual, la cual ha sido previamente determinada en el pacto social dentro de la cláusula que señala el objeto social; determina los "límites intemos de la personalidad jurídica" de la sociedad, el ámbito dentro del cual la misma podrá desarrollar sus actividades. La jurisprudencia estadounidense ha considerado que, cuando una sociedad realiza un acto que rebasa su ámbito de actuacióru dicho acto se considera ultra oires, ilegal y nulo, y en consecuencia:

¡ . .

La sociedad no podrá demandar para reclamar los derechos que le pudieran corresponder por motivo del acto ultra uires; Ninguna persona podrá demandar a la sociedad para reclamar los derechos que le puedan corresponder como consecuencia de dicho acto; Los directores de la sociedad asumen la responsabilidad del acto.

(18) Dunrt;vc, Ricardo, La Sociedad Anónima en Ponamá, Litografía e Imprenta LIL, Costa Rica,7986,p.19.

(1e) Lrer PÉnrz, Hidelbrando,

Derecho de Sociedades Comerciales,2a ecl.,

Leyer, Bogotá,

2001, p.37.

103

Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Po¡or / Rudy Guzmón Fiestos

principio ultra aires ha sido acogido por diversas legislaciones, como la estadounidense, la colombiana y la española, las cuales expresamente señalan que las sociedades constituidas en sus países podrán desarrollar las actividades u objetos señalados en el instrumento de constitución. Por ejemplo, el artículo 1104 numeral 2 del Código de Comercio de Colombia exige que en la escritura de constitución de sociedades comerciales se haga una "enunciación clara y completa de las actividades principales" y considera nula toda "estipulación en virtud de la cual el objeto se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada"; en la legislación española también observamos la aplicación del principio ultra aires en los reglamentos de la Dirección General de Registro de 5 de noviembre de 1956 y de 1 de febrero de 1,957,1os cuales establecen que las actividades que vaya a realizar la sociedad deben constar exPresamente en la escritura en forma precisa y determinada. El

Al respecto señaló el Dr. Normand Sparks; la sociedad es un vehículo, un elemento en el tráfico económico,(20) el tercero que contrata con una sociedad inscrita no tiene por qué padecer las consecuencias de una falla que acarrea la ineficacia de un acto. No se puede ignorar que todo acto de la sociedad involucra a terceros, frente a los cuales ha venido funcionando, bajo la fe del registro. La §ociedad tiene que responder por las obligaciones contraídas sin perjudicar los derechos adquiridos por los terceros. es

Como hemos manifestado, el objeto social cumple una función de garantia para Ia propia sociedad, para los socios e incluso para los terceros que con ella se relacionan. Esta función de garantía consiste en que los administradores o socios que actúan a nombre de la sociedad no deben celebrar con terceros actos jurídicos que no estén contemplados dentro del objeto social.

Corresponde ahora ocupamos de este tema, por cuanto está íntimamente vinculado a los alcances de la representación de los socios o administradores de la sociedad y su responsabilidad en caso de obligar a la sociedad en actos jurídicos o contratos que contradicen o infringen el objeto social. Para ello es importante rescatar el concepto que recoge el Derecho anglosajón cuando se refiere a estos actos ejecutados Por una sociedad que son contrarios a su objeto social y los efectos que de ellos se derivan para la sociedad y los terceros contratantes. (20) Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades hecha por el Dr. Enrique Normand Sparks en su calidad Presidente de la Comisión Redactora del Congreso de la República, p.4.

104

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRA VIRES

Para el Derecho anglosajón se consideran nulos los actos de la sociedad que exceden del obleto social. Sin embargo, esta teoría ha venido cayendo en desuso con el transcurso del tiempo y las legislaciones contemporáneas han venido excluyendo la aplicación de esta radical doctrina, cosa que también ha sucedido en el Perú a pesar de que, en algún momento, algunos connotados juristas respaldaron la teoría anglosajona en materia de los actos lesivos al objeto social y convinieron en que dichos actos ultra oires son nulos.

La doctrina del ultra aires, expone Guillermo Cabanellas, ha sido desarrollada en el derecho anglo-norteamericano para determinar la esfera de los hechos imputables a las personas jurídicas.(zr) Nos ilustra F.H. Mascheroni: "En el ejercicio de la representación legal, sus titulares pueden celebrar con terceros actos jurídicos o contratos no encuadrados en el objeto de la sociedad representada. Son los denominados aclos ultra uires. Según esta tradicional posición doctrinaria, con raíces en el derecho anglosajón, los actos cumplidos por los representantes sociales son válidos en tanto y en cuanto respondan al cumplimiento del objeto social y no excedan el contenido de éste. Los actos que no observan tales requisitos [...] son actos ultra ?sires, considerados nulos por esta ¡"6¡ia" .(22\ Los actos ultra aires son, entonces, aquellos actos notoriamente extraños al objeto social realizados por la sociedad, ya sea por acuerdo de los socios o por su representante, no surtiendo por su propia naturaleza efectos jurídicos ya que tales actos ultra uires son nulos.

La rígida doctrina anglosajona, tal como lo expone Enrique Elías, "considera nulos, para todos sus efectos legales, los actos de una sociedad que exceden el objeto social o no sean cercanamente derivados del mismo. Como resultado, la sociedad no responde por ninguno de los efectos del acto nulo y los accionistas no tendrían facultad para convalidar o ratificar a posteriori dichas operaciones ni sus consecuencias".(231 Carlos Villegas manifiesta, siguiendo a Calambres, que "la actividad indicada en el acto constitutivo representa un límite, no solo al poder de los administradores, sino también a la misma capacidad de la sociedad,

(21) Cenarurrres, Guillermo,

Derecho Societario. Parte General, Vol.

IV Heliasta, Buenos

Aires,'1996.

Mascurnorur, F.H., "Sociedades Anónimas", Ed. Universidad, Buenos Aires, 7987, p. 55. Eríes L¡,noze, cit., p.56.

105

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto social son insalvablemente nulos, aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el acuerdo unánime de los s66i65".(24) Fernando de Trazegnies expresa que la protección legal contra los actos ultra uires se apoya fundamentalmente en la determinación del objeto

social como un marco dentro del cual deben darse las actividades y del cual los administradores no se pueden salir: realizar actos que exceden el objeto social es actuar más allá de la fuerza o capacidad de tales administradores y, por lo tanto, es incurrir en un acto ultra aires.

Ahora bien, Ias decisiones ultraaires no sólo pueden ser impugnadas a terceros debido a que el acto es nulo. Sino que, además, su adopción da lugar, obviamente, a una responsabilidad personal de los directores por los daños y perjuicios causados. a

fin de que no tengan valor frente

Este tipo de actos, dice Zamenfeld, son de imposible ratificación, pues se trata de actividad que la sociedad está incapacitada de desplegar. Ni aun la junta general puede adoptar esa clase de decisiones: son ultra aires para la sociedad que está incapacitada de celebrarlo; el objeto social veda su realización.

Un acuerdo ultra uires es aquel que excede las fuerzas o capacidad del órgano para adoptarlo: el límite mayor de capacidad de todo órgano social está consiituido por su objeto social. Dicho de otra manera, el objeto social establecido en el estatuto (con la precisión y claridad requeridos por la ley) señala el marco de posibilidad jurídica o licitud dentro del cual pueden actuar los órganos sociales. Por consiguiente, los acuerdos ultra rsires son nulos por cuanto incurren en la causal prevista en el inciso 3 del artículo21.9e del Código Civil. El contenido mismo de su objeto está fuera del marco jurídico de la sociedad y es por tanto imposible.

Comenta Enrique Elías sobre la legislación peruana: 'Ahora bien si para determinar si un acto es o no ajeno al objeto nuestro sistema legal es mucho más elástico, cuando se trata de los efectos del acto ultra oires nuestra ley se aparta radicalmente del sistema anglosajón. Es inadmisible que la nulidad de un acto ultra ttires realizado por una sociedad afecte a un tercero de buena fe que contrató con representantes debidamente facultados por la sociedad". (24)

106

VILLSGAS,

Carlos Gilbertq Dereclw de lrc Sociedades Cttmerciata, Bumos Aires, 1988, p.

,1t¡.

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULIRAVIRES

En palabras de jesús Rubio las sociedades mercantiles, como personas

jurídicas, dependen de la voluntad y actividad de las personas físicas que con una u otra naturaleza las integran(2s). F.

H. Mascheroni, citando a Salvador R. Perrotta, explica que "como

se ha señalado acertadamente, la representación legal es la proyección externa de la sociedad. Se ha agregado que, en ejercicio de dicha representación, el órgano administrador es la sociedad misma". Esto implica, que quien contrata con el representante legal, lo está haciendo con la sociedad representa da. En otras palabÍas, la representaci Ón )egal es un medio o

instrumento técnico implementado por la ley para posibilitar la relación de la persona jurídica 6e¡ ¡s¡ss¡e5"(26). Siendo la regla que los representantes obligan a la sociedad por todos los actos que hayan celebrado a nombre de ella y siendo que algunos de estos actos podrían ser interpretados como contrarios a 1o normado por el objeto social (ultra aires), surge la interrogante respecto a qué sucede en este último caso y cuál es la situación de los terceros que han contratado con la sociedad.

En armonía con las tendencias modernas en materia de actos ultra oires,lo que busca y propugna nuestra legislación es la protección de los terceros de buena fe. Bien hace Beaumont al expresar que es "obvio que los terceros de buena fe no pueden perjudicarse por actos de representantes de la sociedad, con quienes contratan, y respecto de los cuales (actos o contratos), aquellos han abusado o se han excedido, al pactar sobre tópicos ajenos o marginales al objeto 566i¿1".(27) Coincide este enfoque con la afirmación de Mascheroni, cuando este último expone que la protección de los derechos de los terceros de buena fe, privan sobre la rigidez de la doctrina ultratsires. Esta solución, que tiende a resguardar a los terceros de buena fe, se basa en la teoría germánica de la apariencia y considera a las sociedades mercantiles dotadas de una capacidad general que les permite realizar todos los actos jurídicos compatibles con su nafuraleza, aun cuando no estén previstos en el obieto Nuestro ordenamiento jurídico es muy preciso cuando aclara que quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actog aunque Ios celebren en nombre de ella, Por tanto, (2s) Runro, Jesús, Sociedades Anónimas, Ed. Derecho Financierq Madrid, (26\ MascnnnoNl , F.H., Sociedades Anónimas..., cit., p. 58. (27\ Brauvorl, Ricardo, Ley Genernl de Sociedades..., cit., p.76.

1974, pp.25 y ss.

107

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy GuzmÓn Fieslos

tercero que contrata con la sociedad sólo tiene una obligación que cumplir para demostrar que ha acfuado de buena fe: verificar si los representantes de la sociedad que contrataron a nombre de ésta estaban premunidos de poderes suficientes, otorgados por los órganos correspondientes de la sociedad, los cuales estaban inscritos en el registro como tal. Allí termina la obligación del tercero. Verificados los poderes, si éstos son conformes, el tercero sabe, terminantemente, que la sociedad queda obligada. e1

Vemos, pues, cómo nuestra legislación protege al tercero de buena fe cuando excluye toda posibilidad de oponer en su contra la nulidad de un acto ultra vires.

Finalmente, el segundo párrafo del artículo 124 señala que serán "los socios o administradores, segírn sea el caso, quienes deberán responder frente a la sociedad por los daños y perjuicios ocasionados a ésta como consecuencia de acuerdos adoptado con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles".

V.

EL OBJETO SOCIAL, LOS ALCANCES DE LA REPRESENTACIÓN

SOCIETARIA Y LOS ACTOS I,JLTRAVIRES. RESEÑA DESPUÉS DE DOCE AÑOS. VISIÓN CRíTICA El artículo 12a, sobre alcances de la representación, se ocupa de los actos conocidos como ultra uires,lo cual constituye también una novedad legislativa, destacando la protección que imprime la ley al tercero de buena fe que contrata con la sociedad. En efecto, si los representantes de una sociedad celebran determinados actos o contratos dentro de los límites de las facultades que les han sido conferidas, pero comprometiéndola en negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social, aquéllos deben ser cumplidos por la sociedad. Esto en buena cuenta significa que

si el directorio o la junta general de una sociedad anónima faculta a su gerente o apoderados a celebrar actos que exceden su objeto social, éstos obligarán definitivamente a la sociedad. Han pasado ya doce años desde su entrada en escenas y podemos apreciar que todavía existen confusiones al respecto, considerando que todo tipo de exceso significa un acto ultra aires. En sentido amplio lo es, pero nuestra legislación no toma un sentido amplio de acto ultra aires, sino restringido y, hasta nuestra apreciación, bastante lógico, si el acto ultra aires está relacionado con el objeto social (con exceso de ello) y el objeto social

108

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

no cs nada más quc cl conjunto dc actividadcs para Ia consccución dcl fin social, por cndc se considera un acto ultra aires aqucl que sc exccde dc csc conjunto dc actividadcs cn nombre dc la rcprcscntaci
Ilrnuuoxr

C¡u,l.rncos, Ilicardo, ComenlariosnlaNueunl.et¡ CenernldeSociedades,3u ed., (laceta ]urídica, \,ima,2002. I

CrrnrrNrr.r,as, Guillcrm o, I)erechtt Societario. Parlc

Ge

neral, Yol.lV, I lcliasta,

llucnos Aires, 1996. Concunna GancÍa, Marco A., Mnnunl de la l-er¡ Ceneral de Sociedndes, Marsol, Perú lrditorcs, 1995.

Iir.íes Lanoza,Iinriquc,Ley Genernl

'l'rujillo,

de Sociedndes comenlnda,

Normas Lcgalcs,

1998.

lrrnnrin<¡ f)rrz-CrrNslrco, Alfrcdo , Ls adntinistración en lns

Sctcie dodes

Anónintns,

cdición privada dc circulación rcstringida, Lima, 1995. Lrru. PÉnrz, I Iidclbrando, I)erecho de Sociedndes Conrcrcinles, 2" cd., Lcycr, Bogotá, 2001. M¡scrrrno¡.¡r, Ii. II., Sttciedades Anónimas, Ild. Univcrsidad, IJuenos Aircs, 1987.

Rurro, Jcsús, Sociedades Anónimas,lld. I)erccho Irinancierr>, Madrid,'1974. SÁNcr¡r:z

Rus,IIeliodoro,Ilegisfrador delapropiedndt¡Mercnntil, objeto social

y poder de representación en la Sociedad Anónimn, Madrid,1992. Vu,r.r<;AS, Carlos

Cilbcrto, Derecho de lns Sociedades Comercialcs. Ilucnos

Aires, 1988.

109

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Poior / Rudy Guzmón Fieslos

REPRESENTACIÓN DE LA SOCIEDAD, PERSONA DISTINTA AL GERENTE GENERAL CAS.

NO 7974.2001.

LIMA

Lima, 17 de octubre del 2001 LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos sesenta y cuatro - dos mil uno, en Audiencia Pública el día de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa Exportadora del Pacífico Sur Sociedad Anónima contra la sentencia de vista, de fojas ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno, que declara nulo el concesorio de apelación e insubsistente la resolución número ocho áe fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo de dos mil, que concede recurso de apelación con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona

jurídica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco, su fecha dieciocho de abril de dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de intereses compensatorios y los intereses legales moratorios; reformándola ordenaron que la liquidación de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo con lo que se orienta en Ia consideración pertinente y a lo convenido. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha nueve de agosto de dos mil uno ha estimado procedente el recurso solo por ia causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el colegiado entra en contradicciones respecto a lo señalado por la Sala Casatoria, así puede mencionarse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente v contradictorio con los considerandos sexto y sétimo de la sentencia que en casación dictó la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse una doble interpretación respecto a lo establecido en el artículo cincuenta y tres de los estatuto de la recurrente. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el último párrafo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil establece el efecto vinculatorio de las sentencias dictadas en casación, al señalar que estas tendrán fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior. Segundo.- Que, este colegiado en la sentencia en casación de fecha doces de octubre de dos mil, en este mismo Proceso estableció, en el sexto y sétimo considerandos, que si bien tratándose de sociedades anónimas, ciuien ejerce su representación según disposición legal es el gerente general, ello no excluye la posibilidad de que se confieran facultades de representación al presidente del directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el presente ya que conforme a lo establecido en el artículo cincuenta y tres de la escritura pública de constitución de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente de directorio, asumía automáticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes: que consecuentemente el colegiado superior ha soslayado dicha disposición social, con lo que se ha afectado el derecho de defensa del recurrente. Tercero.- Que, en tal sentido queda claro que este colegiado, luego de efectuar un análisis del artículo cincuenta y tres de la norma estatutario, ya ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste representación de

110

a OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

la empresa demandada. Cuarto.- Que pese a ello, la Sala de Revisión, en el quinto considerando de la sentencia de vista señala "que la emPresa ejecutada en el exordio de su recurso de apelación contra la sentencia, expresa debidamente representada y su contenido no aparece que lo haga en su condición de presidente del directorio, sin embargo se le concede el recurso de apelación indebidamente, en razón de que en el trámite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente general y el supuesto que se apersone e interponga el recurso como presidente del directorio no ha invocado la ausencia, impedimento o imposibilidad del gerente general titular para que oPere automáticamente conforma alo previsto en la norma estatutaria, artículo cincuenta y tres del capítulo quinto de la gerencia, fojas ochenta de los estatutos, del examen de todo lo actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a ley, se observa de modo ostensible un comportamiento procesal negligente de omisión en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Peru, en consecuencia, al no haber comparecido la eiecutad al proceso, con arreglo a ley, el concesorio es nulo". Quinto.- Que, de lo expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de mérito ha resuelto en abierta contradicción a lo que ya había sido establecido en sede casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el primer considerando de la presente resolución, originando una violación del principio de congruencia jurisdiccional que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferente órganos que administran justicia, debiendo el colegiado pronunciarse respecto a los argumentos expuestos Por la recurrente en su escrito de apelación. Sexto.- Que, habiéndose contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, resulta de aplicación lo establecido en el numeral dos punto uno inciso segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; que estando a las conclusiones arribada: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo de dos mil uno; ORDENARON que la Sala de mérito expida nueva sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente resolución sea publicad en el diario oficial E/ Peruano, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad Anónima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal Tacna - con Exportadora del Pacífico Sur Sociedad Anónima: sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron.

111

Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

cAS. No

197

4-2001.-MOQUE GUA

Concordancias: Const: Art. 139, inc. 14. C.P.C.: Art. 396, párrafo último; 396, inc. 2, 2.L.

OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO Lima, diecisiete de octubre del dos mil uno. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil novecientos setenta y cuatro - dos mil uno, en Audiencia Pública el día de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Ia empresa Exportadora del Pacífico Sur Sociedad Anónima contra la sentencia de vista, de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno, que declara nulo el concesorio de apelación e insubsistente la resolución número ocho de fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo del dos mil uno, que concede recurso de apelación con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la persona jurídica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento vei¡ticinco su fecha dieciocho de abril del dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el cobro de intereses compensatorios y los intereses legales moratorios; reformándola, ordenaron que la liquidación de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo a lo que se orienta en la consideración pertinente y a lo convenido; FT NDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala mediante resolución de fecha nueve de agosto del dos mil uno ha estimado procedente el recurso sólo por Ia causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el Colegiado entra en contradicciones respecto a lo señalado por la Sala Casatoria, así

puede mencionarse que el quinto considerando de la de vista resulta incoherente y contradictorio con los considerandos sexto y sétimo de la sentencia que en casación dictó Ia Sala Civil Transitoria de Ia Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse una doble interpretación respecto a lo establecido en el artículo cincuenta y tres de los estatutos de la recurrente; y CONSIDERANDO: Primero: Que, el último párrafo del artículo trescientos noventiseis(l)del Código Procesal Civil establece el efecto vinculatorio de las sentencias dictadas en casación, al señalar que éstas tendrán fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior; Segundo: Que, este Colegiado en

(1,

C.P.C.:

t.

Artículo 396, último párrafo: Sentencia fundada y efectos del recurso.-

.I

En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano

jurisdiccional inferior.

112

OBJEIO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

la sentencia en casación de fecha doce de octubre del dos mil, dictada en este mismo proceso estableció en sexto y sétimo considerando "que si bien tratándose de sociedades anónimas, qLlien ejerce su representación según disposición legal es el gerente general, ello no excluye la posibilidad de que se confiera facultades de representación al presidente clel directorio en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el presente, ya que conforme a los establecido en el artículo cincuentitres de la escritura pública de constitución de sociedad, el recurrente en su calidad de presidente del directorio, asumía automáticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de ausencia, pudiendo ejercer sus atribuciones, facultades y poderes; que consecuentemente el Colegiado superior ha soslayado dicha disposición social, con [o que se ha afectado el derecho de defensa del recurrente; Tercero: Que, en tal sentido queda claro que este colegiado, luego de efectuado un análisis del artículo cincuentitrés de la norma estatutaria ya ha establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste representación de Ia empresa demandada; Cuarto: Que pese a ello, la Sala de revisión, en el quinto considerando de la sentencia de vista, señala "que la empresa ejecutada en el exordio de su recurso de apelación contra la sentencia, expresa debidamente representada y en su contenido no aparece que Io haga en su condición de presidente del directorio, sin embargo se le concede el recurst'» de apelación indebidamente, en razón de que en el tramite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente' general v en el supuesto que se apersone e interponga el recurso comt> presidente del clirectorio no ha invocado la ausencia, impedimento o imposibiiidad del gerente general titular, para que opere automáticamente conforme a lo previsto e.n la norma estatutaria, artículo cincuentitres del Capítulo qtrinto de la Cerencia, fojas ochenta de los Estatutos, del examen de todo io actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a Ley, se observa de modo ostensible, un comportamiento procesal negligente de omisión en el ejercicio de su derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artículo ciento treintinuc've(2) c1e Ia Constitución Política del Perú; c'n consecuencia, al no haber comparecido [a ejecutada al proceso, con arreglo a lev el concesorio es nulo"; Quinto: Que, de lo expuesto en el considerando precedente se aprecia que la Sala de mérito ha resuelto en abierta contradicción a lo que 1,a había sido establecido en sede casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el prinrer considerando de la presente resolución, originando una violación del principio de congruencia jurisdiccional que debe existir en las decisiones jurisdiccionales de los diferentes órganos que administran fusticia, debiendo el Colegiado pronunciarse respecto a los argumentos respecto a los argumentos expuestos por la recurrente en su escrito de apelación; Sexto: Que, habiéndose contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, resulta de aplicación lo establecido en el numeral dos punto uno

Const.: artículo

t.l

-l39,

inc. 14): Son principios

1'

derechos de la función jurisdiccional:

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado clel F)roceso. Tod.r persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarsc. persorralmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

113

Abel Monuel Fuentes Ugoz / Giovonno Polocios Polor / Rudy Guzmón Fiestos

inciso segunclo del artículo trescientos noventiseis(3ldel Código Procesal Civil; que estanclo a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la sentencia de vista de foias ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo del dos mil uno; ORDENARON que la Sala de mérito expida nuer,a sentencia con arreglo a ley; DISPUSIERON que la presente resolución sea publicada en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad Anónima Abierta (antes Banco Wiese Limitado) - sucursal Tacna - con Exportadora del pacífico Sur Sociedad Anónima; sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. SS. ECHEVARRÍA

A.; LAZARTE H.; ZUBIATER.; BIAGGI G.; QUINTANILLA

Q.

C.P.C.: artículo 396, inc. 2), 2.1.: Si Ia sentencia declara fundado el recurso, además de declarase la nr.rlidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la

siguiente manera:

t1

2. Si se trata de la causal precisada en el inciso 3 del artículo 386, según sea el caso: 2.1. C)rdena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo.

rI t..-I

En cr,ralquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano

jurisdiccional inferior.

114

OBJETO SOCIAL Y ACTOS ULTRAVIRES

REPRES ENTACI

cAS.

N'

2327 -2000

ÓN SOCIETARIA Y REPRESENTACI ÓN PROCESAL

LAMBAYEQUE

(El Peruano 07170120071

Lima, dos de mayo del dos mil uno.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE IUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa de día de la fecha, y producida la votación corresPondiente de acuerdo a ley; emiten sentencia; con los acompañados. 1. RESOLUCION MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recl¡rso de casacicin la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha trece de julio del dos mil, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque/ que revoca la resolución de fojas ciento trece, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventinueve, que declara improcedente la nulidad de actuados deducida a fojas ciento diez y ref
115

Abel Monuel Fuenles Ugoz / Giovonno Polocios Pojor / Rudy Guzmón Fieslos

judiciales, dichas entidades pueden conferir representación mediante acuerdos que adopten sus organismos de gobierno y las inscripciones de tales acuerdos se realizan e¡ u-l lugr. del domicilio de Ia sociedad por el mérito de la copia certificada de la parte pertinente del acta, donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social iompetente, en concordancia con lo previsto por el artículo 2028 del Código Civil, que a su vez señala que la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios y otorgamiento de poderes de una persona jurídica no requiere de escritura pública, bastando la presentación de copia notarialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el respectivo acuerdo. En virtud de lo acotado carece de sentido p.onun.ia.ru sobre la equívoca denuncia por aplicación indebida del artículo_l4 de la Ley General de Sociedades, como si se tratara de una norma sustantiva 4. DECISION: A) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del Perú, por la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido procero, y en consecuencia, estando a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 396 ctel mencionado Código declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisiete y doscientos cuarentiocho, su fecha trece de julio del dos mil' B) ORDENARON el reenvío de la presente causa a fin de que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lambayeque emita nueva resolución con arreglo a ley. C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo respon-

sabilidad; y los devolvieron. SS.

ALFARO A.; VASQUEZ C.; CARRION L.; TORRES C.;DEZAP.

116

Importancia de las acciones «El concepto primordial de la sociedad anónima [s.a.] es el concepto de acción... [E]l poseer, por lo menos, una acción es presupuesto indispensable para poder ser socio de una s.a. El número de acciones que.se posee gradúa luego la participación en los beneficios (derecho al dividendo), en la adopción de acuerdos sociales (derecho de voto) y en la división del patrimonio de la sociedad (derecho a una cuota de liquidación). La división de capital en acciones es lo que da nombre a la sociedad, aunque, por respeto a la tradición mercantilista de los países latinos, la ley haya conservado el rótulo de'sociedad u.ó.i-u',.'*'

(+)

Gennrcurs, Joaquín, Curso 1987 ,

T. ÍÍ,

p

.

1,47

.

de derecho

mercantil, reimpr. delaTe ed., Temis, Bogotá,

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Pinkas Flint Blanck SUMARIO: 1. Definición y naturaleza jurídica de la acción.2. La acción como parte alícuota del capital social. 2.1. Valor nominal. 3, La acción como titulo valor. 4, El estatus de socio otorgado por las acciones.5. Clases de acciones. 6, Deficiencias en temas relacionados a acciones. 6.1. Los convenios o acuerdos parasocietarios en la LGS.6.2. Canje accionario o participacionalen grupos de empresas. 7. Conclusiones ñnales. Bibliografía.

El 1 de enero de 2010 Ia Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) cumphó 12 años. Este marco institucional regula la vida de las sociedades mercantiles peruanas con el fin de configurar jurídicamente el modelo económico capitalista destinado a permitir el desarrolio sostenible del país. Por ello, un análisis crítico de este dispositivo legal es particularmente interesante si tenemos en cuenta su carácter precursor e innovador en la materia. Entre los aciertos e innovaciones de nuestra ley societaria podemos mencionar: la posición ecléctica del legislador en relación a la naturaleza jurídica de la sociedad; la protección de los accionistas minoritarios; la protección del tercero de buena fe, la regulación de las sociedades anónimas en sus tres modalidades; la desaparición de Ia diferencia entre junta ordinaria y extraordinaria; la posibilidad de celebrar directorios no presenciales; las acciones pagadas o no con iguales derechos; entre otros. No obstante, la LGS también tiene errores y desaciertos notorios.

119

Pinkos Flint Blonck

El tema que nos ocupa es un análisis de la regulación que nuestra ley societaria da al tema de las acciones que como parte alícuota del capital social compone la naturaleza misma de sociedad anónima. Como se sabe la sociedad anónima ordinaria, cerrada o abierta, refleja los capitales invertidos en ella; son sociedades de capital, no de personas. Veamos las principales normas reguladoras de la acción, así como los aciertos y avances de nuestra ley societaria en este tema. La estructura que preseniará nuestro artículo abarca en primer lugar los conceptos doctrinales y características propias de la acción, conjuntamente se tratará, en tales apartados, la regulación proporcionada por la LGS y otros dispositivos legales relevantes en esta materia, para posteriormente entrar a analizar lo que consideramos los puntos débiles en el tema los que, en líneas generales, tienen una regulación equivocada, incompleta o simplemente carecen de regulación.

1.

DEFINTCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN

Toda empresa que se constituye requiere para llevar a cabo sll actividad disponer de bienes (activos fijos e inventario) y dinero en forma de capital de irabajo. Si estos recursos son suministrados por diversas personas la contribución de estos al patrimonio empresarial se refleja en recursos económicos (activo) y en recursos financieros, que constituyen fondos propios (neto), puesto que para su financiación no ha sido preciso recurrir a fuentes ajenas. Una empresa puede manejar capital y deuda. El capital se refleja en acciones. La deuda en préstamos de accionistas, de terceros (bancos) o en el mercado de valores. Desde la óptica del socio aportante es un traspaso de bienes, derechos o dinero de su patrimonio al de la empresa. A cambio de ello participa del capital de la sociedad, lo que le confiere derechos, entre ellos el de percibir

parte de las ganancias que genere la empresa. En este sentido debemos tener en cuenta que dentro de la participación del capital, las acciones son las más frecuentes y difundidas. Señalábamos que la acción es el eje de las sociedades de capital. Así el artículo 82a de la LGS señala:

Artículo

82a.- Definición tle ncción

Las acciones representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la

120

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

excepción prevista en el artículo1,64e y las demás contempladas en la presente Ley.

La definición de acción mencionada se limita a rePresentar estas como partes alícuotas del capital social. No obstante, en la doctrina existen diferentes alcances conceptuales del término acción. En este sentido Elías Laroza indica que la doctrina es unánime en señalar que son primordialmente tres las acepciones conceptuales aceptadas del vocablo acción: "la acción como parte alícuota del capital social, representativa de una porción del mismo; la acción como vehículo para adquirir la condición de socio y ser, en consecuencia, titular de un conjunto esPecial de derechos y obligaciones; y, finalmente, Ja acción como ¡i¡¡16/'.(1) La acción es ante todo una de las múltiples fracciones en que está dividido el capital de las sociedades anónimas; sin embargo, no se debió limitar la definición legal a observar la acción bajo esa envoltura. También debió regularse la acción como indicador del conjunto de derechos integrantes cle la posición de socio y como título que no solo comprueba sino representa tales derechos. Lo que vincula a los accionistas con la sociedad no es el contrato social sinola tenencia de un título negociable, La libre transmisibilidad de las acciones produce cambios sin que la estructura orgánica de la sociedad se vea afectada.

La cantidad de acciones que Posee cada socio determina su participación en aspectos como la repartición de beneficios de la sociedad (diviáendos) y la toma de decisiones sobre la empresa (mediante el derecho a voto en las asambleas). En cuanto a la naturaleza jurídica de las acciones podemos apreciar éstas comobienes muebles, cualquiera que sea la clase debienes que formen el capital social.(2) El accionista no tiene derecho sobre el patrimonio de las sociédades sino un derecho a carSo de una entidad de la que es miembro. Este derecho se incorpora a un documento transmisible denominado

título

Enrique, Derecho societarioperuano,Editora Normas Legales, Lima, 7999,T.I, p.193. Moxroye MaNrnnot, Ulises, Comentarios alaLey de Sociedades Mercantiles,lmprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcot Lima, 7967, pp.793 y 194' E¡_ías LaRoza,

121

Pinkos Flint Blonck

mobiliario.(3) Así, el inciso 8 del artículo 8864 del Código Civil (en adelante, CC) determina que las acciones que tiene cada uno de los socios de la sociedad, son considerados bienes muebles. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Registral al señalar que: "[...] el inciso 8 del referido artículo 8864 del Código Civil señala que sonbienes muebles las acciones y participaciones que cada socio tenga en sociedades o asuciaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles; por tanto, las acciones de una sociedad anónima constituyen bienes muebles incorporales, en razón de su propia naturaleza óntica" (Resolución Na 018-2002- SUNARP-TR-A). La acción está claramente definida como un valor mobiliario. Se trata de un título que tiene una aplicación en el patrimonio, incluyendo el capital y las utilidades.(a) En el mercado de valores se manifiesta la existencia de una progresiva objetivación o cosificación de los derechos del socio; es decir, la unificación de la posición jurídica del accionista como titular de un valor mobiliario que es objeto fungible de un mercado público.(sl

La incorporación de la condición de socio a un título (acción), la participación en el capital de la sociedad, así como la facilidad en su transmisión, constituyen el motor que ha facilitado la rápida expansión de las sociedades. Por ello hoy la acción constituye uno de los instrumentos jurídicos de mayor importancia en Ia inversión de capital de las empresas.(6)

2.

LA ACCIÓN COMO PARTE ALÍCUOTA DEL CAPITAL SOC¡AL

Las sociedades anónimas nacen con el capital dividido en acciones. La acción representa una determinada parte del capital social, confiriendo a su titular la condición de socio y sirviendo de medida de los derechos correspondientes al accionista. El ordenamiento jurídico quiere que cada

Anras Scsnrrnnn Przr1, Max, Exégesis del Código Cioil peruano de 1984, Studium, Lima,7991, T. IV, p. 65. MoNrova Alnrnrr, Hernando, "Régimen de transmisión de acciones", en Reoista Peruana de Derecho de la Empresa. Sociedades y Mercado, noviembre, Lima,7994,

pp.50 y 51. SÁNcHez AxonÉs, Aníbal, "Ley de Sociedades y mercado de valores", en Reztista Es¡tecializada de la Comisiótt Nacional Superoisoras de Empresas y Valores - CON ASEV, Año VII, No 20, enero, Lima,'1996, p.61.

Bnosrra Porvr, Manuel, Manual 1990, p.225.

122

de derecho mercantil, Sa ed., Tecnos,

Madrid,

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

acción represente una Parte alícuota del mismo: una parte proporcional que repetida mida exactamente a su todo'(7) La doctrina define a la acción como parte alícuota del capital social porque el capital social necesariamente está dividido en acciones y éstas ii".t"., un valor aritmético, submúltiplo de la cifra de capital. EliasLaroza señala que el "capital está dividido en fracciones ideales, que son las acciones. Siendo la proporcionalidad la regla fundamental entre los socios de una sociedad anónima (aunque se pueda, al respecto, Pactar reglas diferentes), las legislaciones propugnan unificar el valor nominal de todas las acciones de la sociedad".(8)En este sentido Benavides Balbín indica que "cada acción eS una parte proporcional que lePlesenta tantas veces cuantas acciones se hubieran emitido, la suma de éstas mide exactamente el todo; de ahí que la relación existente entre las acciones y el capital es la misma que hay entre las partes y el todo, considerando aquellas como porciones y éste como integridad".(e) Tengamos en cuenta que cada acción es la porción mínima en que se divide el derecho al caPital social y que cada una de estas acciones es indivisible. Ahora bien, dicha indivisibilidad se fundamenta en que la división del capital en acciones se realiza en la escritura constitutiva, fijándose también en ella el valor de cada acción. Por ello, las acciones no Pueden ser divididas, puesto que de ser Posible tal división, se modificaría por voluntad unilateral el contrato social, situación que jurídicamente no es posible. Consecuencia de elio es que solo puede reconocerse a un titular resulte ser furídico y un voto por acción, de forma que cuando una acción mayoría a por propiedad de varias Personas, éstas tengan que nombrar un representante común (artículo 89e de la LGS)' Para que cada acción constituya una parte alícuota del capital social

q.r" dicha cifra indicativa responda a una efectiva aportación patrimonial a la socied ad, realizada en dinero o derechos susceptibles de valoración económica. La acción rePresenta una aportación patrimonial al fondo social y su valol tiene relación con el de cada una de las partes en que se haya divido el capital de la sociedad, de esta forma sobresale la es necesario

Gannrcurs, Joaquín y Rodrigo IJxí¡, Comentarios 2a ed., Madrid, 1953, T. (8)

(9)

a Ia Ley de sociedades

Attónimas,

ll, pp.3a7 y 349.

Erías Lenoze, Derecho societsrio peruano, cit., T. I, p. DaCitado por MoNrov,t MINF«tl»t, Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles, cit., p.794.

123

Pinkos Flinl Blonck

característica patrimonial de la aportación de manera que puede negarse el carácter de acción a los títulos qlle no responden a una entrega susceptible de incorporarse al caPital de la sociedad.

2.1.. Valor nominal El artículo 824 de la LGS, señala que todas las acciones tienen el mismo valor nominal, así las acciones de la sociedad anónima tienen valor nominal

y todas las acciones de una misma sociedad deben tener el mismo valor. Ello significa que aunqlte "la sociedad tiene derecho a elegir el valor que quiera para las acciones, en el momento de su constitución, todas las que se emitan en ese momento v las que sean puestas al público en momento posterior, han de tener el mismo valor nominal que las primeras"'(10) El precepto de valor nominal surge de la división de la cifra del capital social entre el número de acciones emitidas. De la misma forma, "la igualdad de su valor nominal se deriva como consecuencia de la percepción de las acciones como parte alícuota del caPital".(11) Garrigues(l2) opina que mientras el capital social se exPresa en dinero, la acción expresa al mismo tiempo una suma de dinero y una cuota parte del capital social. Según se distinga uno u otro aspecto, se habla de acciones de suma (500, 1000 soles) y de cuota(13) (1/100, 1/1000). Nada obsta a que la acción sea representada por cuotas, Pues en ésta se consigna Ia cifra del capital social y la determinación cuantitativa de la misma resulta de una

sencilla división aritmética.

3.

LA ACCIÓN COMO TÍTULO VALOR La principal característica de la acción es la de ser un título que incor-

pora derechos de naturaleza corporativa. Las acciones son esencialmente

(10)

Roo¡rícunz RoonícuEz, Joaquín, Dereclu nrcrcantil, Pomia, México, 1994,T.I, p. 85.

o1)

G,rnrucursflJríe, Conrcntarios a la Ley

(1

Gennrcurs, Joaquín, Curso de tlerecho mercantil, Ta ed., Temis, Bogotá, 1987, T. II, p.450.

2)

de Socieelndes Anónimas, t.

II, ob. cit., p. 350.

Tengamos presente que ias acciones cle cuota son aquellas en las cuales el valor nominal no está expresado en una cantidad monetaria sino en una cuota alícuota de la cuenta capital, usualmente en forma decimal, así por ejemPlo: 1/10 1/1000. Entoncet el valor cuantitativo de estos e's sencillamente determinable aplicando la cuota decimal al monto del capital social, que sí está expresado en el título y en el estatuto.

124

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAT DE SOCIEDADES

títulos de participación social. Es por ello que las acciones representativas de capital de las sociedades anónimas, como títulos emitidos en masa y destinados a la circulación, constituyen conjuntamente con las obligaciones y títulos de naturaleza similar (bonos, debentures, entre otros), objetos de negociación bursátil. A la acción se le concede el carácter de título valor con la finalidad de poder facilitar su circulación, es decir, el desplazamiento de un patrimonio a otro. Con ello se satisfacen exigencias de orden económico (desinztersión por parte del ahorraclor, cuando el accionista la enajena o, inoersión por parte de quien adquiere la acción) y jurídico (dimisión y corresPondiente adquisición de la cualidad de socio). La acción es un título de renta variable que se emite en masa y que en nuestro país tiene la calidad de nominativo y obligatorio. Fundamento de esto es que el accionista no puede guardar clandestinamente, especialmente ante el fisco, la titularidad de sus acciones. Además, la acción es un instrumento cuyos derechos se ejercen en forma continuada y cuya formalidad es atenuada; por último, es un título causal, compuesto y principal.

Como título causal está vinculado al contrato social, al cual se refiere, la acción no crea el statu socii. El derecho de socio existe incluso cuando el título accionario no se hubiera extendido materialmente. No obstante, el documento acredita que su legítimo poseedor es el titular de los derechos de socio inherentes a é1. En este sentido el artículo 1.000 de la LGS es puntual al señalar que las acciones emitidas, cualquiera sea su clase, se representan por certificados. En dicho certificado están materializados los derechos que contiene cada acción; la existencia del certificado o título de la acción implica que la sucesión en el carácter de socio está relacionada a la transmisión del documento. Por su parte el artículo 92a de la LGS indica que en la matrícula de acciones(1a) se anota la creación y emisión de acciones, estén rePresentadas por certificados provisionales o definitivos, se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución

(f

i)

"La'matrícula'de acciones ha reemplazado en la LGS a la antigua denominación de Registro y Transferencia de Acciones, que tenía bajo la Ley anterior aquel libro en el cual se anotan todos los actos y hechos relevantes sobre la acción, desde su emisión hasta su anulación, pasando por los actos que afectan su contenido y existencia" (Er-Ías Lanoza., Derecln societario peruano, cit., T. I, p.229).

125

Pinkos Flinl Blonck

de dc.reciros y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que traten sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas. Respecto a ello es necesario indicar que la Lev Na 267A2, Ley General del sistema Financiero y del sistema de seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, Ley de Banca y Seguros), establece que en el caso de las emPresas del sistema financiero o de seguros todas las trasferencias de acciones deben ser re-

gistradas en la

SBS.(15)

La transmisión de acciones es un acto extraño a la sociedad, en el que esta no interviene, limitándose, una vez realizada, a tomar la corresponcliente anotación en la matrícula de acciones. El valor de la anotación será puramente legitimatorio, es decir, solo estará Iegitimado el que aParezca inscrito en ese libro. Así la anotación de la transferencia en la matricula de acciones no tiene fuerza constitutiva, sino legitimadora.

Debemos precisar que la anotación de las transferencias de las acciones en la matricula de acciones no tiene fuerza constitutiva. Esta sirve partr legitirnar ante la sociedad la condición de socio del adqr-ririente de las mismas. Por ello, la sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho registro. I-a persona que las hava adquirido, aunque sea por transferencia legítima, si no aparece inscrita como adquiriente en la matrict¡la cle acciones con la antelación que la le,v exige,(16) no puede ejer-

(1s)

Ley No 26702,l,ey General del sistenm Financiero y del sistemn de seguros y orgrínica de la Superintcndencin de Banca

y Seguros, "Artículo

56e.- Trnnsferencia d¿ ncciotrcs.-

Tocla transferencia de acciones de una emPresa de los sistemas Éinanciero o de segllros debe ser registrada en la Superintendencia. En su caso, las instituciones de compensación y liquidación de valores establecerán con la Superintendencia la utilización de los medios de comunicación informáticos más convenientes para perrnitir una información a tiempo real. Tratándose de empresas qLle no tengan inscritas sus acciones en bolsa o que teniéndolas, las negocien ftrera de ellas, será responsabilidad del Gerente Ceneral de la empresa, remitir a la Superintendencia, dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, la relación de todas Ias transferencias producidas dt¡rante e-l

mes anterit¡r".

Es importante señalar que el único requisito que exige la t.GS Para qlle un accionista tenga el derecho de asistir y votar en la iunta general es que figure inscrito como titular en la matricula de acciones con una anticipación no menor de dos días a la celebración de tal junta (primer párrafo clel artículo 1214 de la LGS).

126

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

citar uno de los derechos más importantes que contiene el estatus de socio como es el derecho de voto en juntas. Una excepción respecto a lo señalado aplica a las empresas del sistema financiero o de seguros. El artículo 57e cie la Ley de Banca y Seguros señala que en caso alguna de tales empresas transfiera acciones por más del 10% de su capital social en favor de una sola persona, directamente o por conducto de terceros, dicha transferencia requerirá previa autorización¿" 1u 535.{lz) La sociedad anónima no habría logrado el éxito que tiene en todos los países sin Ia materialización de las acciones en certificados o títulos. En la acfualidad, enormes masas de acciones representativas de capital abundan en el mercado de valores y dificultan el tráfico comercial. Ha sido necesario ir sustituyendo la emisión y uso de certificados por un sistema menos documental que admita la posibilidad que las acciones se representes por anotaciones en cuentas llevadas por ordenadores. La LGS establece en su artículo 100o la posibilidad que las acciones puedan representarse por anotaciones en cuenta.

t77t Ley No 26702, Ley General

del Sistemn Financiero y del Sistena de Seguros y Orgánica y Seguro.., "Artículo 57'.- Trorrsferencin ¡tor ettcinta del diez ytor ciento (10"/,) del ca¡titnl social.- La transferencia de las acciones de una empresa del sistema financiero o de seguros por encima del diez por ciento (10%) de su capital social en favor de una sola persona, directarnente o por conducto de terceros, recluiere la previa autorización de la Superintendencia. Lo dispuesto en el párrafo anterior rige para los casos en que, con la adquisición prevista y consideradas las tenencias previas de la persona de que se trate, se alcance el mencionado porcentaje. Si una persona jurídica, domiciliada en el Perú, fuese accionista en porcenta;'e mayor al antes señalado en la empresa, sus socios deben contar con la previa autorización de la Superintendencia para ceder derechos o acciones de esa persona jurídica en proporción superior al diez por ciento (10%). Si el accionista fuese persona f urídica no domiciliado queda obligada a infotmar a Ia Superintendencia en caso de que se produzca una modificación en la composición de su accionariado, en proporción que exceda dicho porcentaje, con indicación de los nombres de'los accionistas de esta última sociedad. Pesa sobre la empresa la obligación de informar a dicho organismo en los casos en que tome conocimiento de que una parte de sus acciones ha sido comprada por una sociedad no domiciliacla, con indicación de los nombres de los accionistas de esta última sociedad". de la Superhttendencin de Battcn

127

Pinkos Flinl Blonck

Los valores representados por anotaciones en cuenta se constituirán como tales en razón de su inscripción en el correspondiente registro contable(18)de la institución de compensación y liquidación de valores. En este caso ia inscripción en el registro contable tiene efectos constitutivos. La titularidad se acredita mediante la exhibición de certificados exPedidos por la entidad encargada del registro contable, de conformidad con sus propios asientos.(1e)

4.

ELESTAruS DE SOCIO OTORGADO POR LAS ACCIONES

Ascarelli señala que "las acciones no incorporan ni un derecho de crédito ni un derecho real, sino un estatus, precisamente el de socio, del cual derivan derechos y poderes de diversa naturaleza e incluso obligaciones, como las relativas al pago de los dividendos posivo5".(20) Sánchez Andrés expresa que la acción no es un derecho en sí misma,

tampoco puede considerarse como un conjunto de ellos, ni cabe estimar Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artículo 21'5a,- Vnlidez legal del registro contable,- Quien aparezca con derecho inscrito en los asientos del registro contable de la institución de compensación v liquidación de valores es reputado titular legítimo v puede erigir al emisor el cumplimiento de las prestaciones que derivan del valor. El emisor que, de buena fe v sin culpa, realice la prestación en favor de quien figure con derecho en el registro contable, queda liberado de su obligación, aún en el caso de que el receptor no sea el titular del valor.

La transmisión de los derechos que corresponden al titular, así como el eiercicio por éste de tales derechos, requieren la previa inscripción a su favor en el registro contable. t...1

".

Decreto Legislativo No 861, Ley del Mercado de Valores, "Artículo 216e.'Certilicado.La titularidad para la transmisión y el ejercicio de los derechos derivados de los valores representados por anotaciones en cuenta o de los derechos limitados o gravámenes constituidos sobre ellos pueden ser acreditados con certificado otorgado por la correspondiente institución de compensación y liquidación de valores, indicando la finalidad para la cual fue expedido y su plazo de vigencia. El certificado a que se refiere el párrafo anterior no confiere más derechos que los que en él se indica. El acto de disposición del certificado es nulo. No puede expedirse más de un certificado para ios mismos valores y para el ejercicio de los mismos derechos".

Ascanrrrr, Tulio, 1947, p.279.

128

Sociedndes

y

nsociaciones comerciales, Ediar, Buenos Aires,

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

que esos derechos integrantes de su contenido merezcan dicha calificación de verdaderos derechos subjetivos en precisos términos técnicos-jurídicos, más bien es la pura expresión de aquella posición jurídica compleja que se conoce como la cualidad de socio; cualidad que se nutre de posiciones

activas de naturaleza heterogénea y que engloban derechos en sentido estricto y prerrogativas que más bien suponen ciertos poderes de configuración jurídica susceptibles de ejercicio individual (asistir o no a las juntas de accionistas) o de actuación agrupada (representación proporcional, convocatoria de junta), así como también de acciones en sentido rigurosamente procesal e igualmente susceptibles de actuación uti singuli o, en su caso, conjunta (impugnación de acuerdos o agrupación para exigir la suspensión cautelar de los mismos).(zr) Es importante mencionar que el estatus de sociá que otorgan las acciones conlleva a que los accionistas gocen de los denominados derechos indiaiduales o fundamentales de los accionistas, categoría que la doctrina ha dado a aquellos derechos que se encuentran ligados a la cualidad misma de socio en los que se concreta la posición inalienable e insuprimible de éste.

Messineo señala que la categoría de los llamados derechos individuales de los accionistas se justifica pues la adhesión a la sociedad no significa

renuncia de intereses de los participantes, los cuales, incluso, son el móvil exclusivo de la participación misma en la sociedad. Lo cierto es que las exigencias colectivas de la sociedad no pueden anular al individuo ni a su derecho privado patrimonial. Los institutos jurídicos se presentan como instrumentos de los intereses de los individuos.(22)

Como regla general los derechos individuales son inderogables en el sentido que no son disponibles por la mayoría, salvo casos concretos, cuando su afectación requiere una causa socialmente apreciable. Estos derechos no pueden ser modificados por el estatuto ni por la junta general de accionis¡¿s(z3) (por ejemplo, el derecho de separación, impugnación de SÁNcn¡z ANpnÉs, Aníbal, "La acción y los derechos de los accionistas", en Comentarío al régimen legal de las sociedades mercantiles, Civitas, Madrid, 7992, T.lY,

pp. 102 y 103. Mrss¡Nro, Francesco, Manual de Derecho ciail y comercial, EIEA, Buenos Aires,

V pp.488489. Dr Gnrconlo expresa que "existen normas que cautelan una esfera de interés 195s, T.

de los accionistas singulares, en la cual no puede tener eficacia una deliberación

de la asamblea: este grupo debería comprender los más genuinos derechos

129

Pinkos Flint Blonck

decisiones de la junta general, etc.), o solo dentro de los límites y condiciones que la misma ley determina (derecho de suscripción preferente, acciones sin derecho de voto, etc.). El artículo 95e de nuestra LCS establece una lista de derechos mínimos que confiere la acción común a su titular. Esta es una regla imperativa pues su modificación por el estatuto no es posible, bajo sanción de nulidad. La doctrina ha denorninado a este elenco de derechos fundamentales e

inderogables como los derechos patrimoniales y políticos o administrativos del accionista.(2a) Debemos precisar que los derechos fundamentales del accionista se diferencian de los derechos de los accionistas minoritarios. Estos son los consagrados por las normas que otorgan tutela a las minorías y que presumen identidad de intereses en un grupo de socios (minoría), a diferencia de los derechos individuales o fundamentales de accionistas que se conceden al socio singular, como ¡ul.(zs) El concepto de mayoría y minoría en una sociedad anónima se limitan a la tenencia accionaria, no es un problema de número de personas, sino un problema de número de acciones; así, la mayoría será aquel grupo, o persona perteneciente a ese Brupo, que cuenten con las acciones suficientes como para adoptar e imponer su criterio o sus decisiones a la junta general de accionistas. Para Elías Laroza la minoría será aquella persona o aquel grupo de personas que, en un momento determinado, tengan un interés contrario al de la mayoría y que, por lo tanto, manifiesten una opinión discordante, con un número de acciones con el cual les es imposible imponer su decisión a la junta general de accionis¡¿s.(26)

individuales.

Se distingue de aquella de la hipótesis en la cual la deliberación

de la asamblea es válida y tiene siempre cierta eficacia frente a los disidentes de

constreñirlos a sufrir o a perder la cualidad de socios" (Gnrconro, Alfredo de, "De las sociedades y de las asociaciones comerciales", en Bolarrro/Rocco/VrvaNrr, Derecho comercinl, Buenos Aires, 1950, Vol. II, T. 6, p.573). (241

ErÍas Lnnoza, Derecho societario peruano, cit., T. I, p.234.

(25)

MassrNro, Manual de Derecho cioil y comercial, cit., T. V, p. 488.

l26t

Elías Lenoza, Enrique, "La protección del inversionista en la Ley de Sociedades Mercantiles", en La Ley de Sociedades Mercantiles y la protección del inaersionista, Bolsa de Valores de Lima, 7982, pp.97-92.

130

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

5.

CLA5ES DE ACCIONES

El artículo 884 de la LGS establece con acierto clases de acciones que la sociedad anónima puede emitir. Así, estas se diferencian en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas

alavez.

La LCS prescribe que todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán, a su cargo, las mismas obligaciones. Acorde al artículo 864 de la LGS, la creación de clases de acciones puede darse en ei pacto social o por acuerdo de junta general. En nuestra LGS se han regulado las siguientes clases de acciones:

'

Acciones con derecho a voto En doctrina se le denomina acciones ordinarias o comunes. Ofrecen

al socio el conjunto normal de derechos propios a su condición como accionista, por ejemplo, derecho al dividendo, derecho al voto, etc. Se encuentran reguladas por el artículo 95o de la LGS. En líneas generales esta clase de acciones otorgan a sus titulares derechos patrimoniales y políticos o administrativos.

.

Acciones sin derecho a voto

Conocidas también como privilegiadas o especiales, se caracterizan por conceder algún derecho distinto a las acciones comunes, o bien, ofrecen el conjunto de derechos del socio más alguna ventaja adicional. La LGS regula este tipo de acciones en su artículo 96q concediendo a su titular derechos especiales que justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista, como lo es el derecho de votar, brindando derechos patrimoniales privilegiados respecto de los titulares de las acciones ordinarias, por ejemplo, preferencia a su titular en el reparto de las utilidades y en la liquidación. El alcance del artículo 964 de la LGS ha sido interpretado mediante Ia Resolución Conasev Ns 024-200GEF 194.10 (en adelante, la Resolución), publicada en E/ Pmtano el23 de mayo deI2006. La mencionada norma interpretaüva aborda cuauo puntos: i) las modalidades de la preferencia; ii) la junta general de accionistas en la preferencia de cantidad; ili) la junta general de accionistas en la preferencia de rango; y, ia) el monto de la utilidad repartible.

131

Pinkos Flinl Blonck

El derecho al dividendo preferencial puede consistir en una preferencia de cantidad o de rango e, incluso, una combinación de ambas. En efecto, la doctrina conoce dos variantes respecto a dicha preferencia: por un lado, la preferencia de cantidad que otorga un mejor derecho en cuanto al monto del dividendo; y, por otro lado, la preferencia de rango que concede la prioridad en la oportunidad de cobro del mencionado dividendo. Como la LGS sólo señala que: "Las acciones sin derecho a voto dan a sus dividendo preferencial que establezca el , titulares el derecho a percibir el estatuto", la Resolución interpreta que esa preferencia puede entenderse para cualquiera de las dos modalidades. La Resolución establece que si la preferencia es de cantidad, no se requiere el acuerdo de la junta general de accionistas para decidir la distribución de utilidades. Al final del ejercicio económico los resultados de la sociedad pueden ser positivos (utilidades) o negativos (pérdidas). Los estados financieros que los contienen requieren ser aprobados por la junta general de accionistas debiendo esta decidir -cuando existan utilidades- entre distribuirlas (dividendos) o reinvertirlas (aumento de capital social). Si se aplicase esta regla general de Ia LGS al caso examinado, la preferencia de cantidad podría ser inútil porque cabría la posibilidad que los socios mayoritarios aprobaran la no distribución de utilidades. Por eso, la Resolución interpreta que este derecho conlleva a la exigibilidad inmediata del crédito. Si la preferencia es de rango, sí se requiere la aprobación de la junta

general de accionistas respecto a la distribución de las utilidades porque dicha aprobación constituye el presupuesto de hecho necesario para establecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferencial. La prioridad en el tiempo solo puede establecerse si se conoce cuándo se realizarála diskibución de utilidades, la misma que requiere ser aprobada por la junta general de accionistas. La preferencia de rango supone que la sociedad decida el reparto de utilidades, mas no su reinversión.

Cuando el estatuto social ha guardado silencio en tomo al monto de las utilidades que se repartirán, cualquiera sea su modalidad, la Resolución interpreta que "la junta general de accionistas deberá acordar la distribución íntegra de las utilidades distribuibles que correspondan a las acciones sin derecho a voto". Coincidimos con la idea si es que el estatuto social no ha establecido el referido monto, pero disentimos en cuanto a limitarlo al acuerdo de la junta general de accionistas cuando ésta no es necesaria tratándose de la preferencia de cantidad. Es preciso anotar que

132

LAS

ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

en la parte considerativa de la resolución sólo se menciona que la sociedad

debe distribuir el íntegro de las utilidades que corresponden a las acciones sin derecho a voto, pero en la parte resolutiva aquello se toma dependiente del acuerdo societario. Ello es innecesario y desacertado.

.

Acciones en cartera

Acciones que han sido creadas o autorizadas, pero todavía no son suscritas ni pagadas por persona alguna f, por tanto, no han sido puesta en circulación, reservándose como un fondo de maniobraparasu colocación, en cualquier momento, por los administradores de la sociedad, cumpliendo los requisitos exigibles por el artículo 984 de la LGS y 84a(27t de la Ley del Mercado de Valores. La LGS textualmente señala sus requisitos así:

Artículo

98e.- Acciones en cartera

En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del baIance. Solo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el

(27\ Decreto Legislativo

No 861, Ley del Mercado deValores, "Artículo 84e.- Acciones en que así lo acuerde la Junta General de Accionistas, con el quórum cartera.-Síempre y la mayoría necesarios para modificar el estatuto, las sociedades anónimas cuyas acciones representativas del capital social se negocien en rueda de bolsa podrán

temporalmente: a) Mantener en cartera acciones no suscritas de propia emisión. El importe representado por dichas acciones no podrá llevarse al capital hasta que las acciones sean suscritas por terceros; y, b) Adquirir y mantener en cartera acciones de propia emisión con cargo a las utilidades y reservas de libre disposicióry siempre que el importe de estas acciones se refleje en una reserva hasta que sean amortizadas o enajenadas. Mientras se mantengan en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos de estas acciones, las que no se computan para establecer el quórum y las mayorías que señalan la ley y el estatuto. Dicho acuerdo deberá ser informado como hecho de importancia. El total de las acciones de propia emisión mantenidas en cartera no podrá exceder del diez por ciento (10%) del capital social".

133

Pinkos Flint Blonck

acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión. generan la colocación cuando se emiten. Cuando se hubiera encargado de estas acciones a un tercero, se requerirá, además, que este comunique su emisión a la sociedad.

Los derechos inherentes

a las acciones en cartera solo se

Las acciones en cartera creadas conforme al presente artículo no podrán representar más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas.

.

Acción con prima

Estas surgen cuando las acciones son colocadas exigiendo a los subscriptores un desembolso superior al valor nominal de los títulos, rePresentativo de la plusvalía adquirida por el activo social y destinado a mantener la igualdad económica entre los viejos y nuevos accionistas. Así, "\a prima de capital es una forma de beneficio Para la sociedad, Pues al ser pagadas

las acciones con prima ingresan a su activo aportes Por un valor mayor (valor nominal más primas) que el incremento de su pasivo en la cuenta capital social (valor nominal solamente). Se produce, en consecuencia, un anmento automático del patrimonio neto de la socied ad" .rÉ8t Este tipo de acciones están reguladas en los artículos 85q v 233e de la LCS.

t

Textualmente, la LGS señala que:

Artículo

85e.- Del importe a pagarse por las acciones

El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura

pública de constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital. La suma que se obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la junta general.

inferior a su valor noperdida de colocación.

Si el valor de colocación de la acción es

minal,la (2E) Eríes Lenoz

134

diferencia se refleja como

L

Derecho societario peruano, cit., T. I, p.270.

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación.

6.

DEFICIENCIAS EN TEMAS RELACIONADOS A ACCIONES

. En la ley societaria existen significativos avances e innovaciones de importancia, pero existen traspiés, temas sin regulación acertada e incluso otros que carecen de regulación normativa. Analizaremos algunos. 6.7.

Los convenios o acuerdos parasocietarios en la LGS

Pedrol Rius indicaba que "al lado del contrato de sociedad se encuentra un grupo de pactos diferenciados a los que Oppo bautizó con la denominación de contratos parasociales; estos, por una parte pueden quedar fuera del ordenamiento social porque surgen de acuerdos marginales al mismo, por otra parte, viven inevitablemente a la sombra de la sociedad, con cuyo desenvolvimiento estén conexos-.(2e) Ejemplo inconfundible de contrato parasocial es el de la sindicación de accionistas. El convenio parasocietario de sindicación de accionistas es el acuerdo externo a la sociedad que realizan dos o más accionistas para establecer derechos y obligaciones respecto al ejercicio de sus derechos, sea para votar conjuntamente, sea para no enajenar sus acciones fuera del grupo. En resumen, para la obtención de determinados fines relacionados con la gestión social y adquieren la calidad de ejercicio de un derecho de consecución en forma extema a la sociedad. Por ello, "no se trata, necesariamente por lo menos, de la defensa de los intereses de la sociedad, lo que el sindicato persigue, es defender los intereses de los accionistas que lo integran o, dicho de otra manera, de hacer prevalecer la posición de esos accionistas en la administración de la sociedad; o de estar en condiciones de oponer una resistencia ehcaz a las posiciones que desee imponer otro grupo con mayor peso en la sociedadz.(30)

Los objetivos inmediatos que persiguen los convenios de sindicación pueden resumirse en dos: i) hacer una masa con las acciones sindicadas, Pronor Rrus, Antonio , La anónima actual y la sindicación de Derecho Privado, Madrid, 7969, p.17.

de

accioíes, Editorial Revista

BeauuoNr CalLrRcos, Ricardo, Comentarios a la Ley General Gaceta jurídica, Lima, 2000, p. 56.

de Sociedades,2a ed.,

13s

Pinkos Flint Blonck

sustituyendo Ia acción dispersa por la acción unitaria, la diversidad por la unidad, y; ii)la revocación de mandantes. Al gestor del sindicato no se le transmite la propiedad de las acciones, sino tan solo la posesión de estas acciones con el fin exclusivo de ejercer el derecho del voto.(31) Entonces, el sindicato gira siempre en torno a los siguientes pilares fundamentales: la gestión, el voto y la circulación de las acciones.(32) Respecto a los convenios parasocietarios nuestra vigente LGS proporciona un avance al coniemplarlos en su texto. Así, el artículo 80 de la LGS dispone que la sociedad está obligada a reconocer la validez y exigibilidad de los convenios entre socios o entre estos y terceros a partir del momento en que le sean debidamente comunicados. Sin embargo, el reconocimiento antes mencionado no debe significar que tales acuerdos obliguen a accionistas aienos a tales convenios, sino que dichos convenios le son oponibles; es decir, que se debe tener presente su existencia y que los accionistas vinculados los deben respetar, salvo que hubiera contradicción entre alguna de las estipulaciones de tales convenios y el pacto social o el estatuto. En dicho caso predominarán estos últimos. El efecto vinculante entre quienes celebraron el pacto de sindicación permanece inalterable.

Beaumont advierte que "el mandamiento de este artículo ocho Ide la LGS] enfrenta en cierto modo la norma del derecho común, el artículo 13634 del Código Civil, porque si ésta dice que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, que los suscriben, y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se trata de derechos y obiigaciones no transmisibles, la pregunta es cómo es que la ley especial, la Ley Ceneral de Sociedades, exige a la sociedad cumplir un convenio que ella no ha otorgado. Es un pacto de terceros, que sólo le ha sido debidamente notificado. Debemos entender pues que la ley sí puede dictar pautas atípicas exceptuándolas

del caso común, del caso corriente, y para la situación particular, cuando conviene al derecho y a las circunstancias que r€gula".(33) Con el fin de proporcionar mayor publicidad y transparencia a este tipo de convenios, en especial los sindicatos de accionistas, el artículo 554 de

(31)

G¡nnrcurs Díez-Cañnrarr, Joaquín, "Sindicato de accionistas", en Anales de la Acndemía Matrilense del Notaríado, T. IX,

Madrid,

1957,

p.77.

Mossa, Lcrrenzo, "Los sindicatos de accionistas", en Reuista de Derecho Priuado, Año XXXII, T. XXXII, Ne 370, Madrid, 1948, p.12. (33)

136

Br¡u:vroNr CaLl¡ncos, Comentarios a la Ley General de Sociedades, cit., p. 59.

a LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Ia LGS dispone c'¡ue el estatuto puede contener adicionalmente convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad.

Para garantizar \a eficacia no solo de los sindicatos de accionistas sino de los convenios suscritos con terceros que afecten a la circulación de acciones o algún derecho contenido en ellas, el artículo 92e de la LGS establece que en la matrícula de acciones se deben anotar los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que velsen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas' En concordancia el artículo 1014 de la LGS determina las limitaciones

a la libre transmisibilidad, prohibición iemporal de transferir, gravar o, de otra forma, afectar acciones que se originen a raíz de convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros que hayan sido notificados a Ia sociedad, lo cual se anotará en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado. Se reconoce la eficacia del convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad que restrinja Ia libre transferencia del derecho de suscripción preferente, no pudiendo ser incorporado tal derecho al certificado de suscripción preferente (artículo 209o de la t.GS).

No obstante lo avanzado respecto a los convenios p¿¡¿5ocietarios' nos parece un exceso que los convenios de accionistas registrados ante la sociedad pr.redan crear causales de disolución de la propia sociedad (inciso 9 del artículo 407e de la LGS); determinar las facultades, atribuciones Y responsabilidades de los liquidadores de la sociedad (artículo 416q de la LGS) o señalar las obligaciones que los liquidadores deben cumplir respecto a la presentación de balances por períodos distintos al anual ante la junta general de accionistas (artícuio 4184 de la LCS). Podemos afirmar que el artículo 80 de la LGS es genérico en su tratamiento a los convenios parasocietarios, Pues no comenta el sindicaio de volotsa) (mediante el cualse preterrde gobernar la sociedad o ejercer influencia sobre dicho gobierno), el sindicato de bloqueo (por el cual los accionistas,

para distinguirse de otros, acuerdan otorgarse el derecho de preferencia (34) Al respecto, Mossa señala que "la finalidad común de los integrantc's clel sindicato de clerecho de voto es el dominio económicc.l, ya sea agrupando a titulares de la mavoría de acciones con derecho de voto para consolidar su direccitin o agrupanclo a los accionistas minoritarios, que buscan adquirir importancia sobre la mayoría, lrasta convertirla en mayoría cuando las circunstancias lo permitan, haciendo así pasar a las filas de la minoría a la anterior mayoría" (Moss't, "Los sindicatos de'accionistas", cit., p. 4).

137

Pinkos Flint Blonck

en la venta de sus acciones antes que un tercero pueda adquirirlas) y los sindicatos financieros (los cuales reflejan el interés de los sindicados en los títulos accionarios, no como inversión, sino para especular con ellos, adquiriéndolos o transmitiéndolos según su cotización de mercado, sin interesarse en la relación societaria. Estos sindicatos pueden estar formados por accionistas y no accionistas). La existencia de convenios como el sindicato de voto es beneficiosa para la marcha societaria, pero disentimos de otros como el sindicato de bloqueo pues estos muestran una actitud frecuentemente irracional y obstruccionista que dificultan el avance de la actividad societaria. Por ello consideramos que el tema de los convenios parasocietarios tiene regulación incompleta. Se debería permitir algunos de los convenios parasocietarios existentes v no ceñirse solamente a presentar una solución genérica como la posibilidad que si alguna estipulación de tales convenios es contradictoria con el pacto social o con el estatuto, prevalecerán estos últimos.

6.2.

Canje accionario o participacional en grupos de empresas

¿Qr"ré es un grupo de empresas? Estos constituven una realidad empresarial en el actual sistema económico. Para Echaiz, el "grupo de empresas es un fenómeno derivado de Ia concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cuai existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal )' para 1o cual se establecen relaciones de dominación-dependencia, las qtre importan del control ejercido por uno o varios suje'tos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas".(3s)

La estructura empresarial del grupo está integrada por diversos sujetos jurídicos, cada uno formalmente independiente y revestido de perso-

nalidad jurídica propia y diferenciada pero que actúan bajo una dirección económica común, originando una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Si bien el grupo puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase (sociedades, corporaciones, fundaciones, de derecho público o de derecho privado) y también por personas naturales o físicas organizadas como empresarios, Ia realidad muestra que los grupos de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades. (3s) Ecrrarz Monrxo, Daniel,

Crupos de em¡tresas. Bascs para uno legislación integral,

Universidad de Lima, Lima, 2001, p. 59.

138

LAS

ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

Con respecto a la clasificación de grupos de empresa, ia doctrina ha emitido diversos criterios e inlinidad de variantes dentro de los mismos. Uno de los más importantes, de mayor difusión 1' jurídicamente de mayor ir-rterés es el del llamado grupo participacional. En éste el vínculo que une a las empresas, más que de naturaleza contractual, es Puramente financiero. El enlace entre las empresas se produce mediante la participación de unas en el capital de otras. Este es un sistema de enlace capitalista que constituye el instrumento por excelencia de concentración por ofrecer la ventaja de su flexibilidad y permitir que se aumente o disminuya el número de empresas unidas mediante una simPle operación de adquisición o venta de acciones.(36) Uría señala qt¡e "esta modalidad posibilita conseguir una unión más firme y elestablecimiento de una clara dirección unitaria".(37)

Al servicio de esta modalidacl de vinctrlación empresarial se ha desarrollado modemamente una técnica de origen anglosajón, dirigida a facilitar la adquisición o fortalecimiento del control de una emPresa determinada a través de una oferta pública de compra de acciones (tnkc oter bid) en condiciones especiales y por un valor, generalmetrte, superior al del mercado. El control del grupo de empresas puede ser efectuado bien por medio cle un sistema en cadena o piramidal que permite al sujeto dominante participar en el capital de dos o más emPresas dominadas, las cuales a Su vez controlan una segunda y éstas a otra tercera V así sucesivamente; o bien por un sistema radial, que permite al sujeto dominante p.rrticipar directamente en el capital de las emPresas dominadas, sietrdo relaciones individuales o separadas, de manera que el único vínculo entre esas emPresas dominadas nace del hecho que comParten al mismo sujeto dominante, el cual imparte una dirección unificada.(38)Algunas veces el control se lleva a cabo combinando ambos sistentas. El canje accionario o participacional en grupos de empresas implica la transferencia que el inversionista minoritario efectúa de sus acciones o participaciones al socio que Posea participación mayoritaria, a cambio qtle aquel se convierta en socio de la empresa dominante. Es necesario precisar que el canje accionario o pariicipacional exige Ia actuación conjur-rta de la empresa dominada (sujeto pasivo Polque recibe los títulos) con la emPresa dominante (sujeto activo que entrega los títulos).

(36) Uníe, Rodrigo,Derechomercantil,2la ed', Marcial Pons, Madrid,'1994,p.636. G7t Up.ít¡, Derecho mercantil, cit., pp. 547 y 548(38) Ecu.trz Mor¡Exo, Cntpos de entpresas. Bases pnra una legislnciórt integral, cit., p. 70.

139

Pinkos Flint Blonck

Echaiz indica que durante "la década del 70 del siglo pasado se elaboró en Francia ttna 'Propuesta de Ley sobre los Grupos de Sociedades y Protección de Accionistas y del Personal', más conocida como el'Proyecto Cousté'. En este documento se recoge la figtrra del canje de acciones en los grupos de sociedades piramidales, lo cual implica la transferencia que el socio minoritario de una sociedad de tercer nivel efectúa de sus acciones al socio que posea participación ma1'oritaria en esa sociedad, a cambio de que aquel Áe convierta en socio de la sociedad controlante de primer nivel".(3e) Echaiz ejemplificando lo señalado indica que: "tenemos que la socieA dad controla a la sociedad B y ésta controla a la sociedad C. Los socios de A son D y E con el70'l'' y 30o/, de participación, resPectivamente, mientras qne los socios de C son B, F y G con 40'/", 40'% y 20"/" de participación, respectivamente. Este últirno (el socio G), en calidad de socio minoritario de una sociedad de tercer nivel (la sociedad C), transfiere su participación del 20"A a B, cluien ahora será el socio mayoritario en Ia sociedad de tercer nivel (la sociedad C) con e|60"/o, a cambio que acluel (el socio C) se convierta en socio de la sociedad de primer nivel (la sociedad A)junto a D y E (cluienes

redt¡cirán su participación original)".t+ol En la actualidad existen casos en los que se utiliza la figtlra del canje accionario en grupos de en'rpresas. Sin embargo, nuestra LGS no regula esta figura, pero es necesario tener presente ei artículo 1014 de ia LGS que establece las limitacione5l, prohibiciones aplicables a las acciones en el sentido de si es posible o no prohibir c1e manera temporal el canje de acciones.

El nTencionado artículo 161o{+t)establece que la limitación a la transferencia de acciones puede incluir la prohibición temporal siempre que'

(3e) Ecu¡tz Morrnxo, Daniel, I?,ndiogro.fítt

pnrn prct¡anir tmn nutttpsin, Análisis gítico da

ln Lct¡ C)t,nernl dc Sociedadcs tt ofice años de su i¡igencin, Tesina ptrra optar el Títr-llcr de Magister en De'recho de la Empresa, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p.59.

({0)

Loc. cit.

(41) Ley N,

26887 , Ler¡ Cene rnl de Sociedndes,

"Artículo

70\e .- Linitaciones y ¡trohibiciortes

n las acciottes.- I-as limitaciones a la transierencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta de transferir, a¡tlicables

gravar o afectar.

tl

Ctrando así lo establezca el pacto social o ei estatuto o lo convenga el titular de las acciones correspondientes, es válida la prohibición temporal de tralrsferir, gravar o de otra manL'ra afectar acciones.

t1" 140

LAS ACCIONES EN LA tEY GENERAL DE SOCIEDADES

ello hubiese sido dispuesto por el estatuto, el pacto social o por el titular de la acción afectado. La interrogante a resolver es: ¿configura el canje de acciones como uná transferencia? Consideramos qlle la respuesta es afirmativa. El canje de acciones se configura como una Permuta si se canjean acciones (en la permuta uno de los contratantes se obliga a transferir al otro la propiedad de una cosa, con.tal que éste entregue, a su vez, la propiedad de otra cosa -artículo 16024 del CC-) o dependiendo de la intención de los contratantes, puede ser calificado Como Permuta o compraventa cuando se canjeen acciones y también se pague dinero (artículo 15314 del CC). En ambos casos, existirá una transferencia de propiedad de las acciones. En concordancia con el artíctllo 1014 de la LGS no Pueden canjearse acciones si se previó en el estatuto o en el pacto social la prohibición temporal de transferirlas. Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló que "cabe destacar i'1ue de acuerdo a Io establecido por el artículo 1014 de la Ley General de Sociedades las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no puede significar la prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar, Pues éstas sólo son de obligatoria observancia cuando así esté contemplado en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entle aCcionistas o entre estos y terceros que hayan sido notificadas a la sociedad; debiendo anotarse las limitaciones en Ia matricula de acciones y en el propio certificado; situación que al no haber sido acreditada en autos permite establecer que no existen tales limitaciones [...]" (Casación Na 1538-2004 Lima. Sala Civii Transitoria de Ia Corte Suprema de Justicia de la Republica, El Perunno,0l iunio 2006).

La prohibición no puede exceder de diez años, siendo prorrogable vencimiento por un periodo no rtayor. En caso se decida en iunta del antes general imponer una prohibición temporal a la transferencia de acciones, tal prohibición solo alcanzará a quienes hubieran votado a favor de ello. Como consecuencia de tal acuerdo, "las acciones deben ser SeParadas en una o más clases, sin que resulte necesario cumplir con los requisitos especiales del e,statuto o dé la Ley para la respectiva modificación del estatuto'.(a2)

7.

CONCLUSIONESFINALES La LGS contiene una regulación jurídica de vanguardia y constituye

uno de los principales cuerpos legales de nuestro país. Quedan todavía algunos temas por suPerar, lagunas que llenar y figuras por regular. ('12) Elies L¡noz¡.,

Derecho societario pet'uano, cif., T. t, p. 2-53.

141

Pinkos Flint Blonck

El derecho es dinámico y cambiante ajustándose a la realidad misma. Debemos tener en cuenta que aún estamos lejos de adherirnos a una norma sin juicio de valor, por ello entendemos que deben realizarse esfuerzos para que la sociedad mercantil dirija su vida de relación sobre la base de normas claras, que ir-rterpreten el sentido de justicia y equilibrio que debe presidir las relaciones de los accionistas e incluso las relaciones entre las mismas sociedades.

Nluestra norma societaria no se debe limitar a responder a los requerimientos de un medio social inconstante y dinámico en la misma forma en que estos le son pianteados, sino que debe hacerlo regulando y encauzando acorde a valores v principios preestablecidos en una relación mutuamente enriquecedora. Nunca es tarde para corregir errores. Es tiempo que nuestros legisladores corrijan las deficiencias encontradas en el texto de nuestra LGS. La realidad juríclica enfrenta un desafío cual es acompañar el desarrolio del derecho empresarial junto con el crecimiento de figuras financieras que moldean el comportamiento de la corporación o sociedad moderna. El derecho como disciplina social se encuentra en permanente construcción. De allí que la crítica doctrinaria y las ejecutorias judiciales enriquecen todo nuevo texto que nace recogiendo la realidad pasada y presente pero conforme pasan los años demanda adecuación y modernización.

BIBLIOGRAFíA Anras Scunrrsrn Pnzn'r, Max, Exégesis del Código Ciail peruano de 1984, T.IY, 1a ed., Studium, Lima, 1991.

Ascrrnrrrr, Tulio,

Sociedades

y

asociaciones comerciales, Ediar. Buenos

Aires, 7947. Brau»roNr CarLrRcos, Ricardo, Comentttrios n la Ley General de 2a ed., Caceta Jurídica, Lima, 2000.

Sociedades,

BRosEra Pox1, Manuel, Mttnual de derecho mercanti!,8a ed., Tecnos,

Madrid,

1990. Ecnarz Monnxo, Daniel, Grupos de entpresas. Universidad de Lima, Lin'ra, 2001.

Bnses

para una legislnción integral,

Ecrrarz MonrNo, Daniel, Radiografía parn preaenir una autopsia, Análisis crítico de ln Ley Genernl de Sociedadts 0 once años de su uigencitt, Tesina

142

LAS ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

para optar el Título de Magister en Derecho de la Empresa, Porrtificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

Eríes Lenoze, Enrique, "La protección del inversionista en 1a Ley de Sociedades Mercantiles", en La Ley de Sociedades Mercantiles y ln protección del inaersionrsfc, Bolsa de Valores de Lima, 1982.

Eríes Le«oza, Enrique, Derecho societario peruano, T. I, Editora Normas Legales, Lima,1,999. Fr-rNr Bu.Ncr, Pinkas, Derecha entpresarial,2e ed., ESAN-Studium, Lima, 1988.

Fr-rNr BLaNCx, Pinkas, Grupos de poder y derecho en el Perú, Vol.

V Pontificia

Uníversidad Católica del Perú, Lima,'1,999. Ca«Rlcurs Díaz-Cañanara, Joaquín, "Sindicato de accionistas", en Annles de la Acndemin Mntritense del Nof rtrindo, T.IX, Madrid , 7957 . CeRRrcurs, Joaquín y Rodrigo Unía, Comentnrios nitnas, T. II, 2o' ed., Madrid, 7953.

n ln Ley de Sociedndes

Anó-

Gennrcues, Joaqur¡ Ctrso de derecho ntucnntil,T.ll,Ta ed., Temis, Bctgotá,7987.

GnrcoRlo, Alfredo de, "De las sociedades y de Ias asociaciones comerciales", en Bolaruo/Rocco/VrvANrE, Derecho comercial, Vol. II, T. 6, Buenos

Aires, 1950. MrssrNno, Francesco, Manual de Derecho cíuil y contercinl, T. Y (Relnciorrcs obligatorias singulnres), EJEA, Buenos Aires, 1955.

MoNrove ALnrRl, Hernando, "Régimen de transmisión de acciones", en Reaista Peruann de Derecho de ln Ernpresn. Sociedades y Mercado, noviembre, Lima,1994. MoNroya MANTRT»I, Ulises, Cometttarios a la Ley de Sociedndes Mercsntiles,Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,7967.

Mossa, Lorenzo, "Los sindicatos de accionisias", en Reuista de Derecho Priaado, Año XXXII, T. XXXII, Na 370, Madrid, 1948. P¡onor Rrus, Antortio, La anóninn actual y la shñicnción Revista de Derecho Privado, Madrid, i969.

de ncciones,

Editorial

Ropnícu¡z Ronnícurz, ]oaquín, Derecho m*cantil, T. I, Porrúa, México, 1994. SÁNcsnz ANonÉs, Aníbal, "La acción y los derechos de los accionistas", en Comentario al régimen legal de las sociedades nrcrcantil¿s, T. iV Civitas,

Madrid,7992.

1¿13

Pinkos Flinl Blonck

SÁrucupz AxonÉs, Aníbal, "Lev de Sociedades y mercado cle valores", en Reaistn Especinlizndn de ln Comisiótt Nacionnl Superuisorns de Entpresns

t¡Vnlores - CONASET, Año

VII, Na 20, enero, Lima,1996.

Unía, Rodrigo, Derecka mcrcnntil,2l¿ ed., Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, i994.

144

-'1 I I

I I

PrNxes

Flmt BmNcr

octor en Derecho por la Pontificia Universidad Catóiica del Perú y experto en Nesociaciones Internacionales por la Cánrara de Comercio lnternacional de las Naciones Unidas. Doctor en Ciencias dc la Administración por la Universitat l{:rmon Llull - Escuela Superior de Adnrinistración v Direcciírn de Empresas-ESADE. Nláster en l)crecho de la Universidad de Flan'ard, Macister cn Administración dc la E,scuela dc Administración de Negocios para Graduados - ESAN y MBA por la Université du Qiretbec ) Montréal-- UQAlvl. Diplomado en Empresarirlto por Han'ard Bt¡siness School y en Alta Gercncia, Universidad cle Oxford. Actt¡almente profesor del I'rograme Nlasister de LSAN y Coordinaclor dcl Pro¡lranra de \laestría de Derecho Enlpresarial con l\{ención en Gestión de la Pontificia Universidad Católica del Pc'rú' Profesor de la Univcrsité du Québec i Chicoutimi- UQAC l' Profesor de la Unive rsidad de Tarapacá. Conferencista 1'profesor visit;rnte del

IN-

CAE de Costa Rica, IESE de lispaña,lCESI, Universidad de los Andes, Universidad Piloto de Colombia. Profesor de Postgrado de la Universidecl EAN y Colegio de Estuclios Superiores de Administración - CESA - IN-

COLDA

de Colon.rbia.

Abogado Principal

cle

Estudio Flint Abogados, firma especializada

en derecho empresarial, socio de'Flint Consulting Group. empresa con ampiia experiencia en el reflotamiento y reconversión de empresas cn crisis, comercio internacional e inversiones, firma dedicada al Con-rercio Inrernacionai y Director deI Instituto de Alta Gerencia asociación

educativa especializ-ada en gerentes y profesionales.

se

minarios de capacitación

P¿1ra

empresrrios,

I

J

145

Pinkos Flint Blonck

Autc¡r dc r,aric¡s rextos cle derecho ,v administración, entrc estos: I-,t negoc'iacirin empresarial, Derecbo ernpresarial, ()estión tle enprcsas en crísis. Técnic,ts de reflotarniento, Derecbo concurs¿\. Uso de figuras iuríclic'o finttncicras y econóntico estratégictts Pdrd entpresas en épocas cle crisis. Tratadct de defensa tle la libre cotnpetencia, Negociaciones efic'aces, Trata do d e D ere cb o co n c ursa l, N e go iac i ón integra l, ReJl ota n i e nt o. A sp e c tos econónticos y financieros apltcables a la gestión de ernpresas en crisis, Gerencia integral y ManuaL cle agente inttobiliario. c-

146

La Institución de las prestaciones accesorias .Autrque por slt n.itttraleza la sociedad an(rnir¡a no aclmite el aprlrte de servicios pt'rsonaies quc pasen a intt'grar su activo, muchas veces lt¡s fincs sor:ie'tarios rerllrieren lar prestacitin clc esta clase tle servicios por parte Ce los socios. Para cubrir c-sta necesidad, el artículo 75 cie la l-GS:'e'gtrlil las prestacionc's acccsorias, clisiintas a los aportes, a las cltte pueder.r obligarse los accitlt.tistasr.(*)

II

(*)

E

Err.r.s L,,rnozrr, Iinritiue, Darccho Societnrio ljertuttto, LnLey Ccnarol dt S,¡ciedadcs ¿lel PerLi, T. [, Normas Le'gales, Lirna, 1999, p. 1 79

t.-

a

P

RESTACI ON ES ACCESO RIAS:

EVOLUCIÓN Y NORMATIVA

Hernando Montoya Alberti SUMARIO: l. lntroducción. ll. Antecedentes. lll. Concepto. lV. Caracteres de la prestación accesoria. V. Contenido de la prestación accesoria. Vl. Creación y modificación de la prestación accesoria. vll. Retribución de las prestaciones accesorias. Vlll. lncumplimiento de las prestaciones accesorias' lX. Transmisión de las prestaciones accesorias. X' Modificación de las prestaciones accesorias. Bibliog rafía.

I.

INTRODUCCIóN

El régimen de las prestaciones accesorias tiene una particular importancia en la medida que sirve para dotar de recursos a la sociedad, ó permitir a través de ciertas Prestaciones que otorgan los socios, que el dásarrollo de las actividades de la sociedad se realice dentro de un contexto más favorable. Uno de los temas que nos ha llamado la atención es su regulación en la nueva Ley de sociedades, que por un lado, ya no prohíbe qu; las prestaciones sean dinerarias, y que éstas puedan pactarse por los socios a favor de terceros. Desde la óptica de las Prestaciones accesorias, es importante analizar esta institución a través de su evolución, así como su normativa enla sociedad anónima y en el contexto de la sociedad comercial de responsabilidad limitada.

El régimen de prestaciones accesorias se encuentra regulado en nuestra Ley de Sociedades; el artículo 754 dispone:

149

Hernondo Monloyo Alberti

"E,l pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, tleterminándose su conteniclo, duración, modalidad, retribución'y sanción por incum¡rlimiento y pueclen ser a farror de la sociedad, de otros acc-ionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junttr general pueden crearse también dichas prerstaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o cle los accionistas que debt'n prestarlas. L¿rs

modificaciones

c1e

las prestaciones accesoriirs 1, de los

derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas qr¡e. se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa." l;r sociedad anónima obse.rvarnos clue el artictrlo 75e se encuentra sistemáticamente ubicaclo en el capítL¡lo referelrte a la sociedacl

En io relativr-r

¿r

.rnónima, y no existe otro artículo que haga referencia a las "Prestaciones acctsorias". En la parte pertinente a la sociedacl comercial de responsabilidad limitada, apreciamos que ei articulo 29-le ciispone en su segundo apartado que elpacto social rlebe incluir las regias rel.rtivas a:

2. Las prestaci()ne5 3¡6g¡,trrias rlue se ha1,an compronletido a realizar los socios, si ello correspondiera, expresando str rnodalidad y Ia retribución que con cargo a beneficios hayan dc recibir los clue la realicen; así como la referencia a la posibiiidad que ellas sean transferibles con cl solo corrsentimiento de los administradores. De prin'rera intención observamos que la misrna institución (prrestación accesoria) se regula en forma diferente para ambas sociedades. i-a prestación accesoria regulada para sociedacl anónima se retribuye en la forma que Io refleje c.l pacto social, en tanto que la conterrida en la sociedad comercial de responsabilidad limitada se retribuye con cargo a beneficios; lo que significa que de no haber beneficios no se retribuye y, en la mejor cle las interpretaciones, se puedc actrmular la retribución y pagarse cuando existan beneficios. No sucede 1o mismo en ei caso de la prestación accesoria en la sociedad anónima, plles nada impide que 1a retribución se pacte. )ibrelnente y pueda ser consicler¿rda como un gasto de la socieclad, pagándose ¿rttn cuando la sociedad no arroje beneficios.

150

PRESTACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMAIIVA

Por otro laclo, poclernos apreciar qlre el origen de las prestacionr.s accesorias es de carácter personal, pues se tr¿rta rle ligar al socjo una plestación accesoria. Es precisamente prestaciór'r accesoria a su aporte y a sLl condición de socio. Esta singularidad nos trae- como consecllencia que la transmisión de la condición c1e socio no siempre es posible, pues la prestación accesoria pudiera obligar a la persona a nlantener su condición de socio, hecho que crearía ur-ra limitación adicional a las establecidas por la Ley Gene,ral de Sociedades en su regulación general. Igualmente, se generaría el tema propicio de dete'rminar si la posición de socio puede ser sustituida por otra persona, que se compror¡eta a la prestación accesoria recluerida por Ia sociedad. De ser así, es necesario determinar cu¿il es el irrgano societario iltre pudiera aprobar dicha trasmisión de posición societaria. Sienclo la sociedaci la cllre debe intervenir para aprobar la sr-rstitr:ción cle la posición ciel socio, se daría un derecho de consentimientcr a la trasnrisión de las participaciones sociales 1, cle las acciones societarias, segúr-r el caso. Por lo rnelros, el artículo 294 nurreral 2, ctlando trata de ia SCRL, es claro al señalar que la prestación accesoria es transmisible, y que qr-rien aprueba dicha transmisión es el órgano administrador, e.s decir, el gerente de la sociedad. l\Jo se pronuncia ia Ley respecto a l¿r cesión de la prosición de socio, sino a la cesión de la posición la prestación accesoria. Debemos entender entonces que la trasmisión de la posición de socio es un negocio p.-rrticular. en el cual la sociedad no tiene ingerencia, mas allá qr-re la clue le otorga ia ley en cada uno de, ios modelos societarios, pero, en lo clue respecta a Ia trasmisión de la prestaciórr accesoria, e.llo es facultacl cle la sociedad, cl.rclo qur, el supuesio genérico es que la prestación se otorga en beneficio dc. la sociedad. Siendo ella el acreedor de la prestación, es ella quien debe dar su consentimientt¡, y lo hace a través r-le su órgano administrador. Sin embargo, ei artículo 8a de la LGS permite los pactos parasocietarios, v en ese contexto nada irnpide que se pacten prestaciones accesorias no precis.tmente en favor de la sociedad, sino en iavor de otro socio o de terceros, sr.rpuesto en el cual, nos preguntamos si en efecto le compete a la sociedad pronunciarse sobre su aprobaciór-r para Ia trasmisión de la prestación accesoria, o m¿is bien etr acreeclor de la prestación es quierr tiene c'i derecho de dar su consentinliento. Nc,s aclscribimos a esta irltima posición en virtud del artículo 1281(1) del Código Civil.

1281!.- Novacirin subjetiva pr-lr delegacitin. La rrovación por delegación requiere, .rdemás del acuerdo erltre cl det¡dor que se sustituye y el sustituido, el aserr timiento del ¿rcreedor.

Artículo

151

Hernondo Montoyo Alberti

En cuanto al efecto o sanción por el incumplimiento de Ia prestación accesoria, tenemos la inquietud de la sanción pecuniaria o la exclusión del socio de la sociedad. Tratándose de sociedades de capital, es decir, en las que el aporte es el elenrento distintivo de la sociedad, no cabría una sanción de exclusión por irrcumplimiento, habida cuenta que ia Ley de sociedades, reserva esta sanción para el socio qLle no cumple con aportar al capital social 1o prometido al suscribir su posición de socio. O, si por el contrario se da una excepción a esta situación, y consecuentemente si es posible pactar Ia sanción de exclusirin del socio en caso del incumplimiento de la prestación accesoria. Airn más, merece especial reflexión el caso en el cual, no habiéndose pactado la sanción, ésta pueda aplicarse en razón de la falta de cr-rmplimiento de nna prestación que tiene como contrapartida una contraprestación. Como podrá advertirse, este tema se torna tan o más interesante que el mismo estudio de las prestaciones accesorias, y tiene str preocupación inicial en el estudio del doctor Guillermo Mercado. La prestación accesoria del socio se concibe como una obligación de dar, hacer o de no hacer dentro del régimen societario. Las prestaciones de servicios de la sociedad colectiva o comanditaria para mantener su calidad de socio, conlleva a dicha persona a adquirir la calidad de socio, en tanto que en las sociedades de capitales no se concibe que el aporte de servicios otorgue la calidad de socio. La primera inquietud será entonces determinar si el socio que por su cualidad personal es recir.rerido por la sociedad para que se integre a la misma no tendría otra aiternativa que aportar al capital, dado que en las sociedades de capital no se permite que por la simple prestación de un servicio se considere a la persona socia o acciorrista; en estas sociedades la calidad de socio se adquiere a través del aporte de bienes o derechos, mas no por la prestación de servicios. Siendo esto así, el esfnerzo aplicado a una solución beneficiosa para la sociedad es admitir que la persona participe aportando a la sociedad, pero exigiéndole que acepte prestar un servicio o prestación accesoria a su condición de socio, de forma tal que la sociedad se beneficie con dicha prestación. Es así como, dentro de este esquema, las sociedades de capital en su evolución buscan que sus socios, además del aporte realizado, se comprometan a dar una prestación accesoria al compromiso de su aporte; prestación accesoria que no forma parte del capital social, ni de la acción, pero que sí liga al socio a Ia sociedad. Podemos afirmar que las prestaciones accesorias tienen una evolución propia de las prestaciones o aportaciones del socio industrial en la sociedad colectiva, en donde el carácter personal del aporte es determinante para que se constituya la sociedad, reflejando estas sociedades un carácter de intuitu

1s2

PRESTAC ION ES

ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

y verdadero atlittlts societntis desde su constitución. En paralelo, podemos afirmar clue las Prestaciones accesorias, aun aquellas propias de la sociedad anónima tienc'n un carácter personal y, como veremos más

personae

adelante, de orden personalísimo en algunos casos. Las variaciones y la libertad de contratación, pujante en base a las normas permisivas de la ley y a las no prohibitivas, obliga a una reflexión respecto de la naturaleza de las prestaciones accesorias y de los efectos de su incumplimiento.

No nos cabe duda de que la omisión del aporte del servicio del socio colectivo conlleva la sanción de su exclusión de la sociedad colectiva, pues al no cumplir Con su aporte -consistente en servicios-, la sociedad puede excluirlo de la sociedad, caso en el que la doctrina que respalda la tesis contractualista societaria considera que se produce una resolución parcial del contrato.

II.

ANTECEDENTES DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

El aporte a una sociedad tiene una connotación completamente distinta a la prestación accesoria. Quien aPorta servicios no aporta al caPital social, pero por el mérito de dicho aporte se le considera socio; en cambio, la prestación accesoria, como su nombre Io indica, deviene en accesoria al aporte. No puede existir Prestación accesoria sin que exista la prestación principal, que es el aPorte. La institución de las prestaciones accesorias tiene su antecedente en las sociedades alemanas, aProximadamente en la segunda mitad del siglo XIX, cuando las empresas requerían que sus socios les aprovisionen de materia prima relacionada con Ia actividad de la sociedad de la cual forma Parte el socio. Es así como las Primeras sociedades en Poner en pláctica esta obligación son las dedicadas a la fabricación de azucar, creando Para tal efecto la obligación de sus socios de abastecer con remolacha a su empresa, a fin de que ésta se asegure el suministro de la remolacha a cambio de la corresPondiente

retribución. Siendo éste el interés de la sociedad, el estatuto contemplaba esta obligación a cargo de los socios, incluyéndose Para tal efecto la modalidad, cont-enido, retribución, consecuencias del incumplimiento etc.(2)

Ver Góurz Mn^'troz.a,, María, Derecho de las Sociedades Anónimas, T. I, La Fundación. La configuración estatutaria de las prestaciones accesorias en la sociedad anónima.

153

Hernondo Montoyo Alberti

Nrts refieren Maria Ctimez v Ángel Roio clue las prestaciolles accesorias tuvieron su desarrollo en Alen-rania, danclo lugar a dos interpretaciones vinculantes entre los socios v la socieda d a raíz del incumplimiento de las

mismas; o al retluerimiento de consentimiento previo c1e ios aclministradores para la transmisión de.las acciones suscritas por los socios ligados a dicha prestación accesoria; cl la legalidad de las cláusr"rlas penales para el caso de incr,rmpiimiento de ia prestacirln accesoria, todo 1o cual comenzó a suscitar proble,mas de- r,alidez de las cláusulas incorporadas en los cot-ltratos societarios. Por un lado, la sociedad se sitúa en la Perspt'ctiva de que la obligación de realizar una prestación accesoria es de carácter societario, su contraprestación etluivale al dividc'nd() y es posible satisfacerla si existe ganancias por reparrtir, c-luedanclo el socio obligado a su cr-rmplimiento y stt penalidacl en su caso. I-a otra posición debatida en stt época era la defcnclida por los socit'rs, para qttierres mientras no hubiera ganancias suficientes t-to podían ser obiigados a nlrcvas entregas. De las resoluciones judiciales que Jilucidaron el tema se nos refiere aqr-rellas rlue sacan a relucir el carácter societario de la obligación de realizar prestaciones accesorias, c1ue debía inferirse cie su inclusión en los estatutos, razón por Ia cttal no podía calificarse Como precic-r Ia contraprestaciiln debida a 1os accionistas, prestadores, sino como dividendo anticipado, que' adquiría firmeza Lrna vez constatada en el balance la efectividad delbeneficio neto. La otra interpretación consider.rba que el pacto clue origina la prestación accesoria, tenía carácter especial e independiel-rte clel contrato social, circunstancia de Ia que había que dc'rivar su naturaleza extrasocietaria (véase, en relación con estos pianteamientos, A. Rojcr, Gtlnesís t¡ eualución de: lns prestnciones nccesorins, pp.276-277).De estas dos posiciones se terminó Por acoger la posición de la prestación accesoria como un pacto adicional al contr¿rto de sociedad. Resulta interesante el comentario clue t-ros hace Ángel I{oir-r cuando señala que la insatisfacción producida por la toma de postura jurisprr"rdenciai determinó la adopción de una nlleva estrategia por parte cle las emPresas azucareras, encamiltada a obtener el reconocimiento por el legislador de la nueva institución en la línea de sus expectativas, como es la crearión

de un tipo social inédito, conocido más tarde como sociedad de responsabilidad limitada (Gtsellschttft ntit bcsclrnttkter llnftwtg, GrrtbH), err el que las prestaciones accesori;rs, ¿rl ticnrpo que uodrían introdricir un¿r ciert¿r dosis de personalización, parecían enct'¡ntrar fácil acomodo. Y, en efecto, así terminó octtrriendo en 1892, con la promulgación de la Gniltf'l-Ccsetz,

154

PRESTAC IONES ACC

E

SORIAS

: EVOLUC ION Y NORMATIVA

por la que, además cle aclmitirse esta clase cle obligaciones, se sanciorró slr naturaleza socic.ta ri¿r. Nos refiere Maria Cómez rlue, en la actualidad, la disciplina alemana las de prestaciones accesorias, en e.l ámbito de las sociedades alrónimas, se encuentra contenida en los § 55, 5 y 180.1 dela Aktierrgesetz, cic.6 de septiembre de l955, que vienc.n .r reproducir, salvo variaciones poco relevantes, ltr regulación procedentc. dc. la AktG de 30 de enero de 1937 que la tomó con escasas modificaciones del HGB de 7897. De acuerdo con ella, los estatutos pueden establecer a cargo de los socios, junto a ia obligación, de'aportaciórr al capitaI social, otras de realización cle prestaciones periódicas. Con es¿r l-ripótesis, e.l objeto de las prestaciones no puede consistir cn dinero, la retribtrcicin que se prevea satisfacer al socio-prestaclor no puede exceder del valor real dc- aquélla, la transmisión de las acciones a qlle se conecta la obligación de ejecutadas ha de encontrarse subordinac-la a la autorización de l.¡ sociedad, y el establecimiento de estas obligaciones accesorias por vía de nlodificación estatutaria requiere el consentimientcr de 1os accionistas afectados. En otras realidades, ia institución de las prestaciones accesorias ha recibido una atención desigual, más frecuente en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitacla que en el de las sociedades anónimas. En lns legislrtciones que oclgen esto institttción se hn ncoplndo el sistemn nlemán, conto es el cnso de Austrin. En el ordenamiento latino tenemos el Código Civil italiano, cuvo articulo 2315, después de admitir qlle en el acto constitutivo de la sociedacl pueda establecerse a cargo de los accionistas la obligación c-le realizar prestaciones accesorias con determinación de su contenido, duraciórr, moclalidades, compensación y sancionas particulares para el caso de incumplimiento, añade las cinco reglas que expresa y directamente iniegran la discipiina, a saber: que el objeto de tales prestaciones no puede consistir en dinero, que en su retribución deben observarse las dispctsiciones aplicables a las relaciones negociales que tengan por objeto las mismas prestaciones, que las acciones a las que se vincule su ejecución han de ser nominativas, que sólo cabe su transmisión con el consentimiento de los administradores, y que, salvo disposición contraria en los estatutos, no es factible la modificación del régimen estatutario inicialmente establecido sin el consentimiento de todos los socios. En el Derecho españoi se guarda silencio respecto a las prestacione.s accesorias en la Ley de Sociedades de 1951, y se regula dos años más tarde

155

Hernondo Montoyo Alberti

con la Ley cle Sociedacles cle Responsabilidacl Limitada.(3)De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Socieclades de Responsabilidad Limitada de 17 de iulio cte 1953, en la escritura ftrndacional podrán establecerse, con carácter

obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la compensación que con cargo a beneficios hayan de recibir los socios .qr,re las realicen, a lo que se añade que estas Prestaciones no podrán integrar el capital de la sociedad. Respecto de las sociedades anónimas, la regulación legal de las prestaciones accesorias aparece por primera vez en la Ley de reforma parcial y adaptación de Ia legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades de 25 de julio de 1989. El Real Decreto Legislativo 1,56417989, de22 de diciembre, Por el que se aprueba el texto refunclido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece en el artículo 9.1 que en los estatutos de las sociedades se hará constar: "el régirnen de las prestaciones accesorias, en caso de establecerse, mencionando claramente su contenido, su carácter gratuito o retribuido, las acciones que lleven aparejada la obligación de realizarlas, así como las eventt¡ales cláusulas inherentes a su incumplimiento". La nueva l.ey de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 211995, de 23 de marzo de 1995) regula las prestaciones accesorias en el art. 22 al señalar que "En los estatutos podrán establecerse, con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, exPresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución", precisando además que "Los estatutos podrán vincular la obligación de realizar prestaciones accesorias a ia titularidad de una o varias participaciones sociales concretamente determinadas". Con lo dicho denota un carácter estatutario de la prestación accesoria. Igual criterio se adopta para las prestaciones accesorias reguladas en la Ley de Sociedades de España, cuando el artículo 9 precisa que "En los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar". El Código de Comercio peruano de 1902, al regular el régimen societario, no contemplaba la posibilidad del aporte de prestaciones accesorias. Solamente se regulaba el aporte de servicios en las sociedades de personas. Es más, en esta clase de sociedades lo que se buscaba era precisamente el aporte personal del socio, que consistía en una obligación de hacer. Posteriormente, corl la Ley de Sociedades Mercantiles (1966), se regulan las

(3) 156

Dr VEce, J. Lns prestnciones nccesorins en lns sociedades de responsnbilidad limitnda, editorial, ciudad, pp. 135-145.

Benn,t

PRESTACION

E

S

ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMAIIVA

prestaciones accesorias, en el artículo i01 para las sociedades anónimas y en el art. 277 para las sociedades comerciales de responsabilidacl limitada. Ltrego, con la dación de Ia Ley Ceneral de Sociedades aprobada en su texto por el Decreto Supremo Na 003-85-JUS, el artículo 101(a) señala que dichas prestaciones no pueden consistir en dinero, no integran el capital social, no son transferibles sin el consentimiento del Directorio, y su modificación

requiere del consentimiento del socio afectado. Dicha norma se repite en el artícu1o 277{st cuando regtrla la prestación accesoria en la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo, observamos que en esta oportunidad se suprimió la prohibición de que la prestación sea dineraria y solamente se indica que no puede integrar el capital social. Se tiene entonces, dos regímenes diferentes de presiaciones accesorias: aquellas que se pactan en Ia sociedad anónima, que no pueden ser dinerarias, por prohibición expresa, v las prestaciones en las sociedad comerciales de responsabiliclad limitada, que responden al concepto integral regulado para la sociedad anónima, pero que no se prohíbe que sean dinerarias. Por otro lado, en el comentario que sobre este tema dedica Ulises Montoya Manfredi,(s) a la luz cle la Ley del año 1,966, se advierte un carácter bilateral de esta prestación, entre la sociedad v el socio. Señala este autor:

Art. 101.-'Además de la obligación de los aportes el acto constitutivo puede establecer la obligación de los socios de realizar prestaciones accesorias no consistentes en dinero, determinando su contenido, su duración, Ias modalidades y la retribución acorclada, así como las sarrciones para el caso de incumplimiento. Thies «lblígaciones no pueden integrar el capital social. Los títr"rlos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones antedichas, deben ser nominativos, no son tral.rsferibles sin el consentimiento del directorio, y les será aplicable el artículo 119!. Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas en este artículo no pueden ser modificadas sirr el consentimiento de los socios obligados y acuerdo de la Jtrnta General, con los requisitos señalados para la modificación del estatuto. (5)

Art.277.- "En la escritura de constitución social podrán establecerse, con carácter

obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distinta de las aportaciones de capital, expresando su modalidad y, en su caso, la retribución qlre, con cargo a los beneficios, I-ravan de retribuir los socios que las realicen. Tales prestaciones no podrán integrar el capital de la sociedad. Las cuotas a las que es conexa la obligación de las prestaciones antedichas son transferibles solamente con el consentimiento de los administradores".

Moxrova Ma^-mror, Ulises, Conrcntsrios

a la Ley de Sociedndes Mercatúiles,

Edit.

San Marcos, Lima, 1966.

157

Hernondo Monloyo Alberti

"Debe telrerse presente que se trata de una relación bilateral, allnqlle se inclul,a en el contrato plurilateral de sociedacl. Algunos autores consic"leran L,stos pactos como subordinados al pacto social, mientras que otros estiman que se trata c'lt" un contrato mixto, en el que concurre tlna relación de suministro, que resulta absorbir,la por el de sociedad. Debe agregarse que si se produjera la nulidad del pacto que contiene la prestación accesoria, ello no intluiría sobre la validez del acto constitutivo y que las reglas generales de los contratos serán aplicables a las relaciones entre los socios que ofrecen las prest¿rciones accesorirrs y la sociedad, segitn la naturaleza de las prestaciones, de dar o de hacer, a las que el socio se hubiera obligado". En el contexto de la anterior ley de sociedades, la prestación accesoria debe constar en el docuntento ctrnstitutivo de la sociedad, \, se le reconoce como lrn pacto c'lentro del pacio societario. En la Le1'Ceneral de Sociedades vigente se mantierre la conrlición de crear prestaciones accesorias en el acto constitutivo de ia socir'dad, sin embargo, ptreden crearse pr-.r acuerdo cle junta general de accionistas (art. 75). No obst¿rnte ello, se abre el ab¿inico de posibilidades de' fijar prest;:rcioiles c¡ue Por sli fort'¡ra de creaciór'l no tendrían la conclición c-le accesorias, pero sí parale'las, a trar'és de los pzrctos parasocietarios, al allParo cicl artícr-r1o 8 cle 1a ntisnta [-cY General de Sociedades. En efecto, la nrteva Lev Getteral de Socieri.rtles lLev N! 26E87) regula las prestaciones accesorias err el articulo 75,(7)clentro del Título I\/ de la Sección Seguncla c-lelLibro Segundo, rel.rtivo a la Sociedad Anónima,y extiende esta prcstación a la socieclail comercial de responsabiiidad linlitada en el nnmeral 2 del artíctrlo 294.

\71

LCS, Art.75:

lil

social ptrede contener prestaciones accesorias con carácter ol,,ligatoritt o algr,rnos accionistas, distintas de sus apories, deterr¡ináltdose sr.l toclos para contenido, dur¿¡ción, mod.rlidad, retribución v s¿rnci
¡rresta rl as. Las nrodificaciones clt las prcstaciones accr'sorias y cle los clorechos qr-re éstas otorgr-ren sólo podrán at-'ordarse por trnanimidad, o pr:r acuerdo r.1e la jr,rnta gcneral cr¡.lndo el accionista o accionistas quL. se obligaron a la prestaciórr manifiesten su conformiclacl en forma exprL'sa.

158

l PRE STAC

II¡.

IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMAIIVA

CONCEPTO

Las prestaciones accesori.rs se han concebido cr¡mo la obligación de realizar una determinacla actividacl a favor de Ia socieclad, distinta al aporte de bienes o a la prestación de sen,icio de las sociedades de personas. Basta recordar que la r-rorma societaria sólo permite el aporte de serl'icios en la sociedad colectiva, en donde la condición de socio Ia otorga la prestación del servicio. Luego, en la sociedad comanditaria, las dos clases de socios clue la integran, tanto el socio comanclitario como el comanditado, aportan bienes para adqr-ririr la condicic,n cle socio, sin embargo, los de la ciase administradora, además del aporte, c-leben administrar la sociedad, constitui,,g¡cl, ésta un¿l carga a la conclicitin cle socio, que conlleva también una prestación del servicio. Sin eml¡argo, advertimos que sólo en la socied¿ld colectiva se adcluicre la condición cle socio por el simple sern icio aportado a la sociedad. En la sociedad anírnima, el articulo 51o no adrnite el aporte de sen,icios, se recluiere el aporte de bienes para tener la condición cle socio. Es importante entonces diferenciar el término "aporte de servici«ts", dei término "prestación accesori¿-t de servicios". Así por ejemplo, el articulo I de la lev general de sociedacles precisa que "Quienes constitttl'en la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para ei r-jercicio en cotnún de actividades económic¿rs". H térnrino aporte está referido al acto por el cual se. trasmite derecho sobre bienes a favor de la sociedad, sin que dichos bienes iormen parte del capital social, cuenta en la cual se materiaiiza econcimicamente en cuotas del capital social clicho ¿-lporte de bienes segírn stt valorización. En cambio. la prestación accesoria está regulada en e'l artículo 75o de la Ley Ceneral cle Socieclades, así como en el numeral2 del artículo 294 relativo a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Si bien las prestaciones no s()n re.feridas eir las otras modaiidades societarias, no se encuentran ¡-rrohibidas. En todo caso, depet'rderá de' la modalidad en qlle se pacte para consic-lerarlas cc)llto tales, o como pactos parasocietarios arl amparo del artículo B de la Ley Ceneral de Sociedad. En e'l primer caso, deberá considerarse en el pacto social constitutivo o err junta general de socios, con el consentimiento expresrt de li¡s sctcios que aceptan prestar el servicio en forma accesoria a su condición de socio; en el segundo caso, no sc.rá dicha for¡nalidad, sino tan sólo la existencia de'ur-t pacto entre socios y la socieclad que acucrclen una prestación a favor de la sociedad o de terceros, tal como se prevé en el artículo 8 de la mencionada le,r'.

Nos precisa Torrealb¿r que'con frecuelrcia aparecen en supue'stos en que existen accionistas que son profesionales titr-riados y colegiados clt:

159

Hernondo Montoyo Alberli

todas o algunas de las actividades qtre realiza la sociedad V, en concreto, se suele establecer en los estatutos c¡-re deben realizar para la sociedad las prestaciones de los servicios propios de su calificación profesional.(8) En este sentido, De La Cámara señala que, siguiendo al Derecho italiano, "la prestación accesoria ha de consistir en una obligación que, en principio, debe ser, en cuanto a su cumplimiento, peculiar del socio y no'estar'al alcance de una persona cualquiera, como es el caso de la aportación dinerada-.(e) En la legislación societaria peruana de 1.966 el contenido de las Presiaciones accesorias no podía consistir en dinero, puesto que se concebía a la prestación accesoria, tal como lo hizo ia legislación comparada de la época, como una prestación de carácter personal, debiendo ser cumplida por el socio y no por persona diversa. Para Joaquín Rodríguez(l0) las Plestaciones acCesorias Son 'Aqr.lellas que consisten en dar, hacer o no hacer alguna cosa, independientemente de su deber de aportación, y que suponen Para el socio el derecho a una contraprestación". En el contexto de la realidad nacional, Artieda(11) concibe la prestación accesoria como aquella qlle es objeto de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, que no integra el capital social y es distinta de los aportes, asumida en forma personal por el accionista de una sociedad, ya sea frente a otros accionistas, a la propia sociedad o a terceros.

En la legislación societaria de 7966 se concebía a la prestación accesoria como una obligación de dar, de hacer o de no hacer, Pero nunca

ligada a la obligación de dar sumas de dinero; el articulo 101 de la Ley N'q 16123 establecía que, además de la obligación de los aportes, el acto constitutivo de la sociedad puede establecer la obligación de los socios de realizaf prestaciones accesorias consistentes en dinero, determinando stt modalidad, contenido, duración y retribución, aSí como las sanciones Par el caso de incumplimiento, señalando que dichas obligaciones no pLreden integrar el capital social. Respecto a su transmisibilidad, señalaba que nc)

(s) (e)

Las prestaciones accesorias en la ley de sociedades anónimas. Vicente Torrealba

Soriano. CÁuan.r Alvenrz, Manuel, "Fundación: escritura y estatutos. Suscripción y desembolso", en La re.formn del Derecho es¡tañol de Sociedades de capital, Colegio Nacional de Registradores de Ia Propiedad y Mercantiles de España y Notarial de Madrid, en colaboración con la Facultad cle Derecho de la Universidad Complutense de Madricl, Ivlaclricl, 1987, p.717.

(10) Roomcuuz Ro»nÍcur¿ Joaquín, Derecho Mercuttil, T. I, editorial Civita, pp. 774 -175. (11) Anrrn»¡ An¡NtsuRu, Rafael, Trntado tle Derecho Mercantil, Caceta Jurídica, Lima, 2001.

160

PRESTAC ION

E

S

ACCESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

eran transferibles sin el consentimiento del directorio. Dichas obiigaciones, salvo pacto en contrario, no podían ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y con acuerdo de la junta general adoptado con las mavorias calificadas que señala la ley. Igualmente, cuando la Ley Irlo 76723 regulaba a las sociedades comerciales de responsabilidad iimitada, señalando en slr artículo 277 que igualmente se puede establecer en la escritura de constitución de la sociedad prestaciones accesorias distintas al aporte al capital social.

En las sociedades de responsabiliclad limitada se concibe a las prestaciones accesorias unidas al aporte al capital social, están unidas a la condición del aporte. Nos dice Ulises Montoya Manfredi, se trata de servicros prestados a los frnes de la cteación de ta sociedad, a semelanza de lo que ocrlrre con las llamadas partes de fundador en las sociedades anónimas, En defensa del capital social se impide que dichos servicios integren el capital social, porque no constituyen garantía suficiente Para Ios acreedores, y clue para que se conozca el alcance de estas prestaciones y retribuciones debe expresarse la modalidad de tales prestaciones en la escritura de constitución y no en pacto diferente. Guillermo Mercado(12) nos dice que "las prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independientemente del número de acciones que posea en la sociedad." Citando a María Jesús Peñas(l3) nos refiere que "las prestaciones accesorias, [...] son obligaciones de carácter social -es decir, inmanentes a la condición de socio-, de carácter accesorio y de carácter facultativo, que figuran en el estatttto y no forman parte del capital social y que pueden ser retribuidas o gratuitas". El carácter facultativo debemos entenderlo para la sociedad, pues siempre es obligatorio para el socio que se ha comprometido con la prestación accesoria. Igualmente, Mercado le atribuye 1a característica de social porque están indisolublemente ligadas a 1a condición de socio, sujeto pasivo de la relación obligatoria creada, "vínculo éste del cual sólo podrá liberarse cumpliendo la prestación o dejando de ser socio". Agrega que "no puede hablarse de prestaciones accesorias al margen del contrato social, aquéllas que realice el socio como tercero, a favor de la sociedad, fuera de la relación jurídica societaria, se rigen por las (12) M¡.nc,r»o, Cuillermo N., "La exclusión de accionistas ante el incumplirniento de Ias prestaciones accesorias y obligaciones adicionales, Revista Ius et Praxis, p.123. (13) Peñ,rs MoyeNo, Maria Jesús, Las ¡trestnciones accesorias en lo sociedad anúima, Aranzadi, Pamplona, 1996, p.68.

161

Hernondo Montoyo Alberti

disposiciones del particular del contrato que las cr.ea y, supletoriamente, por el derecho civil." Advertimos de estas apreciaciones un enlace con nuestro comentario anterior al señalar que sí es posible establecer otras prestaciones que no son accesorias a la condición de accionista dentro del marco de un contrato parasocietrario.

IV.

CARACTERES DE LA PRESTACIÓN ACCESORIA

Fluye del contenido del artículo 75, así como del artículo 199, que la creación de las prestaciones accesorias es voluntaria, no se imponen a los accionistas, requieren de su consentimienio. En efecto, se crean en el pacto social. De esta afirmación se decanta que tiene que existir la voluntad del socio que suscribe el pacto social, este instrumento requiere de la unanimidad de los accionistas para su validez, supuesto en el cual el socio suscriptor acepta la prestación accesoria. La ley permite que la prestación accesoria pueda crearse también por acuerdo de junta general de accionistas y, en tal supuesto, se requiere el consentimiento del accionista que acepta cumplir con la prestación accesoria. Impuestas como condición desde su creación -desde el pacto social, o del acuerdo de junta general v aceptación del accionista gravado-, las prestaciones accesorias tienen un carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, y son independientes de los aportes al capital social, debiéndose determinar su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento, que puede ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. No obstante lo referido, tienen carácter facultativo para la sociedad, es decir, la sociedad puede no requerir el cumplimiento de la prestación accesoria, como tampoco el accionista puede exigir que la sociedad cumpla

con aceptarla, lo cual denota su carácter discrecional. Dicha bilateralidad en la concertación de la prestación accesoria no determinar Ia mora en el acreedor para su cumplimiento, aun cuando se haya pactado una retribución por la prestación accesoria. Al respecto, Mercado(14) nos dice "La naturaleza facultativa de las prestaciones accesorias se deduce de su propia índole al ser ajenas al capital social, pudiendo establecerse o no, sin que ello afecte en lo absoluto la validez de la sociedad. Sin embargo, una vez creadas son de cumplimiento obligatorio por los socios que las han asumido voluntariamente". Las prestaciones accesorias, en tanto que (14) Mnnc,rl;o N., Guillermo, "La exclusión de accionistas..." cit., p. ,

162

127.

l PRESTAC ION ES

ACC ESORIAS : EVOLUC IÓN Y NORMATIVA

son obligación a cargo de los accionistas, tienen un carácter potestativo. Es decir su establecimiento constituye una facultad de la sociedad con sus socios, correspondiéndole ejercer el derecho de obligar al cumplimento en razón de contribuir a la realización del objeio social. El carácter de accesoriedad de las prestaciones accesorias, nos refiere Mercado, se revela por la correspondencia con la adquisición de la calidad de socio en mérito al aporte realizado. Podrá haber aportes al capital social

sin prestaciones accesorias, pero nunca prestaciones accesorias sin aporte de capital. Esto no obsta para que, desde el punto de vista económico, la entidad y significado de las prestaciones accesorias muchas veces supere el valor de la aportación realizada, deviniendo en la principal contribución. Sobre este tema, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en España determina que las prestaciones accesorias sean retribuidas con una compensación que hayan de recibir los socios que las realicen. La cuantía de la retribución no podrá exceder en ningún caso del valor que corresponda a la prestación. Lo que resulta insólito es que la prestación accesoria sea tan onerosa que conlleve en irrelevantes los aportes al capital social. Sobre el particular,laLey General de Sociedades no se pronuncia. La prestación accesoria tiene un carácter independiente del aporte al capital social; no integra el capital social, ni contribuyen a su formación. Su ingreso a la cuenta patrimonial depende de la modalidad en que se realiza la prestación: si consiste en una prestación accesoria de dar un bien mueble en propiedad, o en uso, su valor integrará las cuentas patrimoniales, pero

no Ia del capital social, y podría considerarse como un capital adicional dentro de las cuentas patrimoniales que devengará una retribución con cargo a las utilidades de la sociedad. La prestación accesoria no da derecho a recibir a cambio de ellas acciones de la sociedad. En la ley societaria de 7966, que por primera integra esta clase de prestaciones, se contemplaba la posibilidad de que a cambio de las prestaciones accesorias se emitan títulos negociables, similares a los partes de Fundador; es así como el artículo 101 precisaba que los títulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones accesorias deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento del directorio, y les son aplicables las normas relativas a los títulos de goce regulados en el artículo 119 de dicha ley; es decir, no dan derecho a voto en la junta general, concurren en la distribución de las utilidades que quedan después del pago a las acciones no reembolsadas de un dividendo igual al interés legal y, en caso de liquidación, en la distribución del patrimonio social restante, después del reembolso de las 163

Hernondo Montoyo Alberf

i

acciones a Su valor nominal; no tienen el carácter de acciones. Deberí¿rn ser registrados en un libro especial y contendrían la pertinente indicacién

sobre los derechos v obligaciones que corresPonden a su titular. De por sí constituían títulos negociables sujetos a restricción en su circulación, como es el sometimiento al consentimiento previo de la sociedad, daclo que no sólo se negociaba el titulc¡ sino que la condiciot, de accionista debe mantenerse inmanente al título de goce, ello por cuanto la ley no concebía que Ia prestación pueda ser dineraria, sit-to de de orden personal.

formal, tenemos que tanto las prestaciones accesorias deben figurar exPresamente en el pacto social. Así lo establecen desde sus orígenes la Ley Na 16123, el Decreto Legislativo 311, así como la En cuanto al carácter

nueva Ley General de Sociedades. En comentario a la legislación italiana, Messineo señala clue la exigencia de que las prestaciones accesorias consten en el acto constitutivo con todos sus datos enunciados en Ia ley, es imperativa, a tal punto que de no ser así, Ias prestacioues podrían considerarse nulas. En nuestra legislación se permite que cuando dichas prestaciones no forman parte del acto constitutivo, pueden ser creadas o modificadas con el consentimiento de todos los socios obligados y Por acuerdo de la junta general, con los reqtrisitos señalados para la confección del estatuto, salvo que en el acto constitutivo se hubieran hecho ias previsiones respectivas.

V.

CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN ACCESORIA

La prestación accesoria debe tener contenido, sea una obligación de dar, de hacer o cle no hacer.

Nuestra legislación actual no impide que ia obligación de realizar prestaciones accesorias pueda ser dineraria ni exige clue comPorte entrega de bienes perióc-licos o continuados. En la legislación alemana (art. 55 de la AKIG), con el Código civil italiano (art. 2345), se prohibía que la prestación accesoria consista en dinero; en igual sentido, se encontraba dicha limitación en la Ley General de Sociedades de 1966 y en la de 1984(1s) las prestaciones no poclían consistir en dinero. La Ley de 1998 no restringe dicha condición, pol tanto, en oPinión de Elías Laroza, dichas prestaciones pueden consistir en dinero. Parte de la doctrina sostiene que esta limitación procura que las plestaciones accesorias incorporen una personalización, (15) Art. 101.-'Adernás de la obligación de los aportes el acto constitutivo puede establecer la obligación de los socios de realizar prestaciones accesorias tto consistentes en dinero, determinando [.'.]".

164

PRE STAC

IONES ACC ESORIAS : EVOLUC ION Y NORMATIVA

que no se daría en el caso del dinero, bien económico que se encuentra al alcance de cualquier individuo. La telldencia en general ha concebido a la prestación accesoria como un obiigación de hacer, antes que de dar, y cr.rando se }-ra tratado de las limitaciones, la tendencia ha sido no permitir la prestación accesoria dineraria. En este sentido se encuentra la legislación argentina, que regula dicha limitación en el inciso 3) de la Ley 19950 de sociedades argentina; la uruguaya, que lo hace en el artículo 73 de su ley de sociedades; la ley ecuatoriana sobre compañías, restringe las prestaciones accesorias, en sentido inverso, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada y precisa en el inciso e) del artículo 115 que es obligación del socio cumplir las prestaciones accesorias y las aportaciones suplementarias previstas en el contrato social, quedando prohibido pactar prestaciones accesorias consistentes en trabajo o e.n servicio personal de los socios. Podemos apreciar que en este caso la regulación está orientada a las prestaciones suplementarias, que en la doctrina tradicional se explican como prestaciones dinerarias que ingresan a una cuenta del capital adicional. Dichas aportaciones suplementarias tienen igualmente su origen en la ley alemana y consisten en obligaciones asumidas por los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, que en acta de creación constitutiva tienen un carácter de obligación social potestativa (art.26 dela GIúHG) distintas de la de aportación al capital, que sólo puede consistir en dinero, )'que se encamina funcionalmente a dotar a la sociedad de un capital de maniobra adicional con el que pueda resultar factible la adaptación de la empresa a los cambios estructurales del sector. La prestación accesoria nace como una obligación de prestaciones periódicas y es interpretada habitualmente en la doctrina alemana en el sentido de diluir que el contenido de las prestaciones accesorias pueda comportar tanto una prestación única como una prestación duradera (v. A. BRUNETTI, Ti'nttado del diritto del sccietn, ll, p.253. Nace esta clase de obligaciones en el Derecho alemán con motivo de las prestaciones a que se comprometen los socios para proveer remolacha a la sociedad, con lo cual se establecía una formula segura de abastecimiento de la sociedad para su proceso productivo. Si nos remontamos al origen, encontramos que la prestación accesoria consistía en una obligación de dar bienes ciertos no dinerarios, no consistía primordialmente en una obligación de hacer. Sin embargo, eldevenir de esta institución en eltiempo la ha enriquecido, y su condición en el pacto de creación y permisiva por parte del socio afectado es lo que hace que mantenga su vigencia. La utilidad de las prestaciones accesorias se encuentra principalmente en las obligaciones de hacer y de no hacer. Aquellas que implican un hacer

165

Hernondo Monloyo Alberti

conllevar cierta mezcla de dosis personalizada con el socio, dependiendo de la fungibilidad de la prestación del socio y del éxito de dicha prestación con la finalidad de la sociedad. Es el caso de la prestación personalizada del socio, lo que redundará en el éxito de la gestión social, ya sea a través de la entrega de sus conocimientos para la explotación económica por la sociedad. O, al estilo de la sociedades comanditalias, la asunción de la obligación de administrar la sociedad. Las prestaciones accesorias que conllevan un no hacer habitualmente buscan incrementar las posibilidades de éxito de la sociedad, mediante la eliminación de competidores. Criterio que se justifica en la medida en qlre el socio atraído a la sociedad fuera un socio competidor en el tráfico de la sociedad; el sentido es evitar la competencia en una determinada zona o en relación con cierto producto. Sin embargo, debe cuidarse que dichos pactos no incorporen una suerte de act¡erdo perjudicial y obstruccionista del derecho de la competencia.

Las prestaciones accesorias pueden consistir también en una obligación de dar. Esttt hipótesis tiene * punto de quiebre en su semeianza con el aporte de bienes en ¡tropiedad, pttes éstos tienen un ttalor que sc incorporn nl capitnl social y, consecuententente con este título de aportación, se propicia la constitución de un patrimonio separado e indisponible para los socios, que pasará a sustentar la sociedad como persona jurídica.

Al respecto, María Gómez(16) señala que ello no significaba sino que la aportación al capital debía tener lugar a título definitivo, cualquiera qtre fuese la naturaleza del objeto transferido: dinero, bienes muebles o inmuebles, o derechos (de crédito o reales como el usufructo). Entonces, al no estimarse susceptibles de aportación, juntamente como el trabajo o los servicios, las meras cesiones de uso, la institución de las prestaciones accesorias se revelaba particularmente útil en la medida en que venía a consentir a la sociedad el acceso al disfrute de determinados bienes o derechos de los socios mediante una simple transmisión de su ttso. Dicha situación habrá que considerarla sin mayor trascendencia, habida cuenta de que en la legislación actual y contemporánea se permite que el aporte a la sociedad pueda realizarse a título de uso. Así, nos señala la autora citada que

"en ocasiones, puede creerse que se está en presencia de una prestación accesoria de dar, cuando en realidad se trata de (16) Góuuz Mrru»oz,r, María, Derecho de las sociedades anónimos..., cit., p.64.

166

PRESTAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC

IÓN Y NORMATIVA

una prestación accesoria de hacer. Así ocurrirá en aquellos supuestos en los que el objeto o contenido de la prestación accesoria viene determinado por la obligación que asume el socio de estipular en el futuro con la sociedad determinados contratos de intercambio o de crédito, que se han de resolver naturalmente en la entrega de bienes (venta, suministro, arrendamiento)o de dinero (préstamo, p.ei,).La relevancia práctica de la distinción se pone de manifiesto cuando se advierten las diversas consecuencias que cabe derivar de la no entrega por parte del accionista de los bienes o del dinero previsto en un caso y en otro. Porque, en efecto, mientras que, de tratarse de una prestación accesoria de dar, Ia no entrega determinaría las sanciones prevenidas estatutariamente para el caso de incumplimiento (o las que resultasen aplicables a partir del ordenamiento positivo), en el supuesto de comportar unlncereha de entenderse que el socio-prestador ha cumplido al estipular el correspondiente contrato, aunque luego no lo ejecute y con la circunstancia que se faculte a la sociedad para accionar los remedios característicos del contrato de que se trate."

VI.

CREACIÓN Y MODIF¡CACIÓN DE LA PRESTACIÓN ACCESORIA

La creación de las prestaciones accesorias responde a Ia voluntad de los socios y de la sociedad, supuesto en el cual el socio no se somete al principio de las mayorías, sino que depende de su plena voluntad aceptar o no la obligación contenida en la prestación accesoria. Dicha prestación accesoria conlleva un fin social, está destinada a procurar el objeto social y se orienta a la finalidad de Ia sociedad, a diferencia de los pactos parasocietarios, que crean obligaciones a cargo de los socios a favor de la sociedad o de terceros, supuesto en el cual puede concebirse con mayor libertad que el objeto para el cual se constituye la prestación accesoria puede responder al interés de grupo y no al interés de la sociedad. La oportunidad de la creación de las prestaciones accesorias es en el

pacto social. No obstante ello, la ley permite que se pueda modificar por acuerdo de junta general. En el primer caso, se entiende que al momento de creación de la sociedad, v contenida la prestación en el pacto social, se entiende que todos los socios han presiado sll consentimiento al suscribir el pacto social, momento en el cual se otorga el consentimiento para la aceptación de la prestación a cargo del socio suscriptor del pacto social; distinto será el caso de la modificación o la creación de la prestación acce-

167

Hernondo Montoyo Alberti

soria durante la vida de la sociedad. En tal caso, la creación o la modificación de las prestaciones sociales dependen de la voluntad social expresada por la mayoría, caso en el cual se deberá estar ante dos situaciones: la primera es la conveniencia o no de crear prestaciones accesorias, que Se resolverá por el principio de las mayorías. Así el artículo 75 de \a nueva LCS señala: "El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas, distintas de sus aPortes, determinándose su iontenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas piestaciones no pueden integrar el capital. Por acuerdo de la junta general pueden crearse también dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas". Si recurrimos al texto del artículo 101 de la Ley de Sociedades Mer-

cantiles y luego Ley General de Sociedades de 1984, tenemos que en dicha norma no se contemplaba con claridad la posibilidad de crear prestaciones accesorias en otro documento que no fuera el contrato social, previéndo-

junta general de accionistas y con el de estatuto. Por otro lado, la modificación para exigido mayoría y quórum la prestación accesoria se cle qr.re tampoco se contemPlaba la posibilidad establezca a favor de un socio o de un tercero, supuesto que el artículo 75 de la Lev vigente si permite. En efecto, el artículo 101 de dicha norma señalaba: 'Además de la obligación de 1os aportes el acto constitutivo puede establecer la obligación de los socios de realizar prestaciones accesorias no consistentes en dinero, determinando su contenido, su duración, las modalidades y la retribución acordada, así como las sanciones Para el caso de incumplimiento. Tales obligaciones no pueden integrar el capital social. Los títulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones antedichas, deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento del directorio, y les será aplicable el artículo 119'Q. Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas en este artículo no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y acuerdo de la Junta Ceneral, con los requisitos señalados para la modificación del estatuto".

se más bien su modificación Por la

de sociedades de Responsabilidad Limitada de España confiere a las prestaciones accesorias un carácter netamente El artículo 22

delaley

estatutario, señalando en forma exPresa que "En los estatutos podrán establecerse, colt carácter obligatorio para todos o algunos de los socios, prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente

168

PRESIAC IONES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

retribución...". En el artículo 9 de Ia Ley de Sociedades Anóniradica en el estatuto social la creaciórr de las prestaciones España mas de accesorias, y su modificación se realizará por acuerdo de junta general de accionistas con las mayorías establecidas para la modificación de estatuto y con el consentimiento del socio. o mediante

Al precisarse que la obligación tiene su origen en el acto constitutivo de la sociedad y considerando que el acto social debe ser registrado, como precisa el artículo 6 de la Ley General de Sociedades para la incorporación de la persona jurídica, se pretende en el fondo asegurarse que la decisión que contiene la obligación a favor de la sociedad, añadida a la aportación al capital social, tenga un carácter público, de forma tal qr-re ios terceros, los socios actuales y futuros así como los acreedores tengan conocimiento de las obligaciones a favor de la sociedad. Este tema nos lleva a analizar si las prestaciones de los stlcios que consten en documento distinto al estatuttl social se pueden calificar como prestaciones accesorias. Al respecto, considero que dichas prestaciones y obligaciones a farror de la sociedad constituida por los socios no tendrán el carácter de prestación accesoria, a llo ser que se iucorpclren en el estatuto de la sociedad. Al no estar inmersas en el estatuto social, simpiemente se pueden calificar conto obligaciones a favor de la sociedad, pero no tienen el carácter de prestación accesoria. Resulta importante e'ste deslinde, por cuanto el hecho de ligarse r-rna obligación a la prestación accesoria estatutaria implica una serie de limitaciones en cuanto a la retribución y trarrsmisión de la posición de accionista, supuesto que no rige cuando se tratan de obligaciones simples, asumidas por los accionistas a favor de la socic'dad, supuesto en el cnal no existe limitación o restricción a la transmisión de la posición de accioni.sta.

En la creación de la prestación accesoria debe consignarse su contenido, su carácter gratuito o retribuido y la sanción por incumplimiento. En la medida en que las prestaciones accesorias conllevan una limitación a su transferencia, es decir, depende de la sociedad que se autorice la transmisión de la posición de accionista, en la medida que lo libera de la prestación accesoria, dichas limitaciones deben registrarse en el libro de matrícula de acciones al amparo del artículo 92, clue señala que "En la matrícula se anotan también [...], las limitaciones a la transferencia de ias acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros qtte versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas". Esta norma nos permite considerar la obligación de anotar la prestación accesoria a cargo del titular de las acciones de la

169

Hernondo Monioyo Alberti

sociedad. En tal caso, habrá que considerar por cuestión de orden lo señalado en el artículo 86 cle la LCS, el cual señala que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicior-rales podrán ser dinerarias o no v deberán recaer sobre todas las acciones de. la sociedad o sobre todas las acciones de una determinada clase. Las obligaciones adicionales deben constar en los certificados, auotaciones en cuenta o ctralquier otra forma de representación de tales acciones. Sobre el partictrlar; Guillermo Mercado(17) nos dice que "Debe señalarse que las prestaciones accesorias afectan personalmente al socio, independientemente clel núnlero de acciones que posea en la sociedad. En cambio, las obligaciones adicionales afectan al titular de las acciones gravadas con ellas y no personalmente al titular original c1e las mismas. Las obligaciones adicionales siguen la suerte de las acciones que gravan, de modo tal que un accionista puede ceder las acciones con obligaciones adicionales con la aceptación de la sociedad, de los accionistas o terceros a favor de quienes se hayan pactado, y el adqtrirente de dichas acciones quedará obligado a su curnplimiento sin qlle sea lrecesaria su aceptación, con lo que se revela Llna \/ez más el carácter social de la institución. La LGS, fiel a su vocación de respeto de la autonomía privada, deia al arbitrio de las partes fijar las sanciones ante la inejecr,rción de las prestaciones accesorias o las obligaciones adicionales. La cuestión que se debe dilucidar es si en sede de sanción por incumplimiento de las prestaciones accesorias o de las obligaciones adicionales, es lícito pactar la exclusión del accionista, y si con ello no se vulner¿rn principios configurado res de la sociedad anónima, como el del derecho del socio a conservar su s/af¡rs de tal y el de la integridad del capital social". Es importante, entonces, precisar que la libertad contenida en la ley para fijar las prestaciones accesorias conlleva también una amplia libertad para fijar las sanciones por su incumplimiento, o en realidad Ia libertad está limitada con las sanciones que no conlleven una oposición a las leyes ni a los principios que configuran la sociedad anónima. Debe fijarse en el estatuto la duración y las causas de su exiinción. No debe dejar de tenerse presente siempre que el sujeto obligado por la prestación accesoria es el socio, no un tercero, sino aquel que integra la sociedad, y que precisamente con sll prestación completa el deseo societario

(17) Mrnceoo N., Guillermo, "La exclusión de accionistas...", cit., p. 125.

170

PRESIACIONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

para que la sociedad pueda alcanzar la finalidad para la cual se colrstituyó. Como señalamos anteriormente se trata de una condición de carácter personalísimo, en donde la transmisión de esta prestación sólo puede ser autorizada por la sociedad, sttpuesto en el cual se analizará la posibilidacl de que el accionista sustituto reírna las cor-rrlicionL's para el cumplimiento de la prestación accesoria, habida cttenta de quc se suele discurrir en el terreno de las obligaciones de hacer o c1e no hacer principalmente. Es más, en el caso extremo de que la prestación fuere una obligación de dar, tambiéll es importante la calificación del socio, a efecto de determinar su posibilidad en el cumplimiento de la prestación por el tiempo que se haya pactado ésta. Distinto será el caso si la obligación se agota con slr primer cumplimiento, supuesto en el cual no tendría sentido la limitación a la transmisión de la condición de accionista. Es bueno advertir que en la medida clue la prestación se trasunta en la acciótr societaria misma como una obligación incorporada al título, dicha prestación accesoria deja de'ser personalísima y su transmisibilidad tiene lugar precisamerrte con la transferencia de las acciones a que se conectan.(18) Dentro de este contexto, podemos afirmar que ésta es una de las diferencias sustanciales entre la prestación accesoria f ia obligación adicional reglada en el artículo 86 de la LGS, caso este irltirno en el que la Ley señala que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a fat'or de otros accionistas, de la socieclad o de terceros, adicionales a la de Pagar slt t'alor, sea nominal o de colocación. Estas obligaciones adicionales podrán ser c1ine'r.rrias o no y deberán recaer sobre todas las acciones de la socied¿rd o sobre todas las accioltes de una determinada clase. Las obligaciones adicionales cleben constar en los certificados, anotaciones en cttenta o ctralquier otra forma de representación de taies acciones. Por otro lado, el artículo 100 de' la LCS precisa que el certificado de la acción debe contener, entre otros reclttisitos, los gravámenes o cargas que se puedan haberse estableciclo sobre la acción, y cualquier limitación a su transmisibilidad.

VI¡.

RETRIBUCIÓN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

De acuerdo con el articulo 75 de la LGS, al constituirse la prestación accesoria debe indicar su carácter retributivo. Nada impide que se pacte 1a presiación en forma gratuita, attn cuando la Ley señale que en el estatuto debe indicarse, entre otras condiciones, su retribución.

(18) Govsz MeNooza, María, Derecln

de las Sociedndes Attóttinn, cil., p.75

171

Hernondo Montoyo Alberli El artículo 101 de la anterior Ley General de Sociedades señalaba "que

los títulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones accesorias, deben ser nolninativos". La norma no exige más que se indique el carácter retributivo, no obliga a qlle se determine el monto de la retribución, en caso de establecerse. Sin embargo, lo regular es que los socios con la obligación de realizar prestaciones accesorias y por su carácter de personas calificadas, tienen la esperanza cierta de que se les retribuva, salvo que en el estatuto se consigne el carácter gratuito de las prestaciones accesorias. Debemos partir de la presunción de que Ia prestación accesoria tiene un carácter retributivo, aun en el supuesto de que nada se diga al respecto.

La retribución debe colrstar en el estatuto o en el acuerdo de junta que la fije. No requiere la Ley que conste en el mismo título de la acción. Al respecto, si bien la Ley señala que en la matrícula de acciones debe constar la Iirnitación a Ia transmisión de la acción, resulta aplicable que en la rnatríctrla v en el certificado de la acción se debe precisar la limitación del título en función de la prestación accesc'¡ria que lo afecta. En tal caso, no existe norma imperativa que obligue a consignar el pacto retributivo en el mismo título. En la legislación actual no existe carácter limitativo en cuanto a la retribución, a diferencia de lo regulado en la legislación derogada, en la cuai, de conformidad con los artículos 101 v 119 de ia Lev cie Sociedades, se establecia que los titulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones antedichas deben ser nominativos, r-ro son transferibles sin el consentimiento del clirectorio, y se les aplicaba las normas relativas a los títulos de goce contenidos en ei artícuio 119, en donde su carácter retributivo estaba regulado, en forma no muy favorable para el obligado, con la prestación accesoria, dado que concurren en la distribución de las utilidades que quedan después del pago a las acciones. De presumirse que la prestación accesoria sea gratuita, se estaría pretendiendo considerar que el socio se contente con participar en los mayores beneficios que su prestación propicie a favor de la sociedad merced a la prestación de su servicio, supuesto qLle no resiste mayor análisis. Debemos entender que Ia prestación accesoria conlleva una presunción de onerosidad, pues la Le1, señala que debe indicarse el carácter retributivo; de no

indicarse, no podemos presumir que dicha presunción tenga Ia condición de gratuita. Re.sulta pues importante que se precise la retribución de la prestación accesoria, la misma que al amparo de la Ley vigente no tiene limitaciones relegables en cuanto a su modalidad, como sí las tenía en la legislación ante.rior, tal como lo refería el artículo 101 de la Ley anterior. En otras palabras, nada impide que la prestación accesoria sea pagada er-r

172

PRESTAC IONES ACCESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

el mismo grado que los dividenclos de la ¿rcción. El carácter accesorio de la prestación a la condición de accionista y beneficiario del dividendo no relega el pago de la prestación accesoria, pue's al final ésta puede tener tal relevancia que merced a su cumplimiento los accionistas son merecedores del dividendo. Es más, podría llegar el caso de que con el cumplimiento de la prestación accesoria se agote el beneficio distribuible para Ios accionistas, situación que, de haberse pactado en tal forma, debe ser respetada. De no precisarse la condición de la retribución podría atribuirse a la prestación accesoria una retribución relegada, en razón de su carácter accesorio a la acción, hecho que se consideraría injusto, pues el carácter retributivo es precisamente por la prestación brindada a la sociedad y por lo tanto debe tratarse en forma separada del dividendo de la acción. En comentario de J. Barba de la Vega (Lns ¡trestncilnes accesorins en las sor:iedndes de responsnbilidnd limitnda, p. 378) resulta dudosa la validez de la mención estatutaria que conecte 1a remuneración de las prestaciones accesorias con los dividendos, cuya distribución pueda acordar la junta general de la sociedad, al estar en rnanos de ésta. En tal supuesto, la suerte de la contrapartida, a menos que se entienda que entonces lo pertinente es trasladar el centro de gravedad del problema al eventual ejercicio abusivo, por parte de la sociedad, de sus facultades decisorias en cuanto al reparto de las ganancial sociales, hecho que legitimaría al socio perjudicado para accionar.

La retribución podrá fijarse en una cantidad determinada y irnica, o en una carrtidad periódica, como en un porcentaje del dividendo, o fijarse libremente por las partes. Comenta María Gómez, en relación con Ia legislación española,

"lo que deberá observarse es la determinación del qttmtunt de la remuneración, precisarse 1a debida proporcionalidad con el valor real de ia prestación accesoria de que se trate. Porque si, ciertamente, nuestro legislador de 1989, a diferencia del alemán (Art. 61 de la AkfC) y del portugués (art. 287.3 del C. Cont), no ha acogido expresamente tal exigencia -de la que, sin embargo, parece hacerse eco la LSRL de 1953, cuando en su artículo 10 precisa que la compensación de las prestaciones accesorias debe hacerse con cargo a beneficios (reales, y no ficticios), se trata de un límite imprescindible para la defensa del capital social, tanto en interés de los acreedores de la sociedad como de los demás socios, en cuanto que con él se pretende evitar una devolución en cubierta de las aportaciones realizadas en su día por los socios prestadores".

173

Hernondo Monloyo Alberti

Rodrigo Uria señala (lue, como otra modalidad, la compensación pucdt consistir en la reserva al socio de un determinado cupo de los procluctos elabclrados por Ia sociedad, o en la cesión del uso temporal de dete-rminados elementos del patrimonio social (maquinaria, locales), o en el compromiso de la persona jurídica de no hacer competencia al ¿rccionista prestador err la zona territorial en que éste despliegue su actividad.(1e) Con todo, las posibilidades que tiene Ia sociedad a este respecto no son ilirnitadas. En cuanto a las consecuencias del incumplimiento por la sociedad de su cleber de retribuir, se guarda silencio, y al respecto, Beltrán(2o) señala que ese silencio crea un clclicado problema, ya que la naturaleza societaria que se ha de' reconocer a la obligación de prestaciones accesorias hace que sus vicisitucles puedan acab¿rr repercutiendo en el entero vínculo que liga a la sociedad con el accionista presiador. A este propósito, mientras no parece haber dificultad en admitir que el accionista pueda pretender de la socic.dacl la satisfacción de lo prornetido en forma especifica, y/o exigir en su caso la indemnización de los daños l' periuicios cattsados por la demora, o negarse a seguir cumpliendo hasta tanto se le remunere, o incluso resolver la reiacicin "accesoria" que Ie lig.t cou la socieclad, la solución favorable se presenta mucho rnás difícil en clr¿'u-rto a las posibilidades del socio-prestador de provocar una suerte cle rescisión parcial rlel contrato de sociedacl. Por aplicacirin de principios generales, hav c'¡ue entender, no obstante, que el accionista cllle no ha visto satisfecho su derecho de retribución puede compensar su crédito frente a la sociedad con la cuota parte de la deuda dc divider-rdos pasivos pendientes qtte sobre él pese".

V¡II. INCUMPLIMIENTO

DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

Ante el incumplimiento de la prestación accesoria debe afrontarse el tema dcsde una orientación civii, es decir, exigir el cumplimiento de la prestación o pedir la resolución del contrato, sin perjuicio de reclamar los daños y perjriicios ocasionados a la socicdad por el incumplimiento. Manuel de la Cám¿rra comenta quc en este supuesto cabe Pensar en otro tipo de sanciones, y, señaladamente, en la exclusión del accionista de la sociedad,(21) lo que en (1e)

Urrí,r,

il.,

Ln-. ltrcstnciottrr-s ncces¿rrins ett ln sociednd de responsabilidad

limitadn española,

p.332.

(20) B¡lrnrr, 8., Ltts dii,idt'trdtts ¡tnsittos, pp. 58-59. (21) D¡ L.r, C,r¡.,r.rr<,r, Vl., "Fundación: escritura y estatutos [...]", p.

174

118.

PR

ESTACION ES ACC ESORIAS: EVOLUC ION Y NORMATIVA

opinión de Galgano(zz) podría encauzarse por la vía de rrn rcscate de las correspondientes acciones, hipótesis en Ia cual habrá de terrerse t-n cuenta las previsiones legales concernientes a la adquisición por la sociedacl c1e sus propias acciones y a la reducción del capital. Nos comenta María Gómez(23) que en Ia doctrina y elDerecl-ro comparado la respuesta al interrogante respecto del incumplimiento no es unit.tria. 'Así, mientras los autores alemanes se muestran reacios a reconocer a la

sociedad la facultad de provocar la rescisión parcial del contrato por esa causa, por entender que, a partir del § 64 de la AkfG, ese tipo de reaccicin está reservado legalmente para el caso del socio moroso er-r el pargo de los dividendos pasivos, y, el derecho portugués sólo parece admitirla si hay disposición estatutaria expresa en tal sentido (art.287.4 del C. Com.). F.n la doctrina italiana predominan los partidarios de la exclusión sobre la base de la aplicación analógica de la disciplina sobre el inctrmplimiento de la obligación de dividendos pasivos." A la ltrz de las lrornt.'rs societarias españolas, que en este sentido no aporta elemtnto clarificador a nuestra legislación nacional nos comenta esta autora: "No alterados por la Texto Refundido de la Ley de Sociedacles Anónimas (TRLSA) los datos normativos fundamentales en este asunto, la solución del problema sigue siendo muy dudosa en la actualidad. A este respecto es mu\/ probable clue para alcanzar algún resultado válido hava que dar la debida relevancia al carácter tendencialmente personalistas de las obligaciones de re¿rlizar prestaciones accesorias. Si así se reconociera el intttitu ltetst¡nae clue hace acto de presencia en las sociedades anónimas con esta clase de obligaciones debería permitir una aproximación en el tratamiento jurídico de lo-s problemas que, con características muy semejantes, se den entre aclucíllas y las sociedades de conformación personalista. En este sentido, debería proceder la aplicación analógica de la regla consignada en el artíctrlo27B.7 del Código de Comercio. Es obvio que para esa aplicación que se sugiere será necesario acreditar que se trata de un auténtico incumplimiento o de una reiterada negativa a proceder conforme a 1o convenido. Sólo errtc¡nces, si a la sociedad le conviene esa solución, ha de admitirse clue pueda liberarse de la presencia en su seno del socio incumpliclor". Llevado este comentario a nuestra legislación nacional, lo que se pretende es establecer la necesidad de la prestación para 1a sociedad, su carácter personalista y 1a exclusión del socio por el incumplimiento de la prestación accesoria, que

(22t GarcaNo, E., La societi pttr azíoni, p. 159. (23) Gó¡utvz MrNooza, María, Derecho de lns socicdndcs

nntitímns.... cit., p.

81

175

Hernondo Monloyo Alberti

si bien es derivada de Ia condición de accionista, es cle tal naturaleza incumplimiento que amerita la exclusión del socio.

IX.

su

TRANSMISIÓTr¡ PE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

En la legislación derogada, el artículo 101 precisaba que los títulos a los cuales es conexa la obiigación de las prc,staciones accesorias no son transferibles sin el consentim.iento del directorio, y cuando reglaba Ia misma institución jurídica para el caso de ia sociedad de responsabilidad limitada, el artículo 277 puntualizabaclue ias cuotas de participación a que es conexa la obligación de las prestaciones antedichas son transferibles solamente con el conse.ntimientci de los administradores. Dicho carácter personalistir conllevaba la intervención de la sociedad a fin de evaluar si el sustituto en la condición de accior-rista o sc-rcio tenía las mismas condiciones relevantes para cumplir con la prestación accesoria endilgada a la condición de socio. En la Ley vigente no encontrarnos sometimiento alguno a la voluntad de la sociedad para permitir la transmisión de la condición de socio y, conse'cuentemente, la del obligado e'n la prestación accesr.rria. De primera inte'nción parece quebrarse toda ia consistencia de esta institución.

En otras legislaciones, conlo la española (artículo 65 de la Ley de Sociedades Anónimas TRLSA, se señala qut' la transmisibilidad de las acciones, cuya titularidacl lleve aparejada la obligación cie realizar prestaciones accesorias, cluedará conciicionada, salvo disposición contraria en los estatutos, a la autorización de la sociedad. Con lo cual se advierte una orientación personalista en las prestaciones accesorias, y Lln supuesto natural para que ia sociedad limite.la transmisibilidad de las acciones como una rranera de asegurarse cle que el acci¡tiens está en condiciones de poder satisfacer las legitimas expectativas societarias.(24) Podríamos señalar que, lro obstante que Ia ley, se.i",rtia peruana -salvo en el caso de 1a norma relativa a la sociedad comercial rle responsabilidad limitada, en que señala que en el estatuto debe indicarse "la referencia a la posibilidad que las prestaciones accesorias sean transferibles con el solo conseniimiento de los administradores"- ncl hace precisión alguna respecto de la limitación a la tr¿rnsmisión de las acciones o de la posición del accionista. El artículo 75 no contiene norma similar a la del inciso 2 del artículo 294 de la [,CS. Sin embargo, \/ no obstante dicl-ra falta de precisión, podemos concluir que no se trata de otro tema que el de la sustitución del {21)

176

Bnosnr-,r, lV{., R¿:sfricciones eststtLt¡rías a la liltrc trmtsnisibilidnd de acciones, pp.21-27

PRE

STACIONES ACC ESORIAS: EVOLUCION Y NORMATIVA

deudor, que no puede tener lrrgar sin el consentimiento del acreedor. En este caso, el acreedor, es decir, la sociedad deberá manifestarse respecto de la sustitución del obligado a la prestación accesoria, prestación que de por sí esta ligada por naturaleza ala condición de socio, por lo que el tema por resolver se sustrae a si dicha autorización la debe otorgar la junta general de accionistas, el directorio o el gerente general. Al respecto, por la calidad y atribuciones del directorio, corresponde a este órgano administrador otorgar el consentimiento, salvo que en forma expresa se haya delegado esta facultad al gerente de la sociedad. Sin embargo, en sociedades de carácter cerrado, dicha facultad autoritativa debería recaer en la jtrnta general de socios, pues el carácter constitutivo y unánime de la prestacicin accesoria pudo haber sido determinante para la formación de la voluntad social. En tal sentido, no es extremadamente rigurosa la inclusión en los estatutos de una cláustrla por Ia que se strpedite sin excepciones a la autorización de la junta general la transmisión de las acciones con prestaciones accesorias.(2s) De imporrerse dicha restricción en el estatuto de la sociedad, será conveniente regular un plazo para sll consentimiento tácito, o la obligación de la sociedad de adquirir las acciones.

X.

MODIFICACIÓN DE LAS PRESTACIONES ACCESORIAS

El antecedente de la exigencia del consentimiento de todos los socios para la modificación de la prestación accesoria se encuentra en el Derecho alemán. Dicho requisito está contenido en Ia Lev española de 1951; v en el Derecho italiano, la previsión en esta materia es que la modificación estatutaria debe ser aprobada por "todos los socios" a menos que otra cosa

disponga el acto constitutivo de la sociedad (art.2345 del C. Civ.). Según el artículo 75 de la LGS, las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrárr acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa. Por otro lado, el articulo 294, relativo a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, deja en libertad de Io que se establezca en el pacto social la determinación de las modificaciones de las prestaciones accesorias, y lo relevante del caso es qlle no impone como condición a insertarse en el pacto social norma alguna sobre la modificación de la prestación accesoria. Ante este hecho, mal podríamos pretender aplicar por analogía la norma

(25) De L¡. Calran¡, M., .Fundación: escritttra y estatutos... cit., p.1't9 ",

177

Hernondo Montoyo Alberli

contenida en el artículo 75, relativo a las prestaciones accesorias aplicables a la sociedad anónima, pues las norrnas restrictivas no podemos aplicarlas por analogía, en aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil. Por lo demás, la Ley de Sociedades, al tratar a las sociedades de responsabilidad limitada, precisa en el último párrafo del artículo 294 que "la convocatoria y la celebración de las juntas generales, así como la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la sociedad anónima en cuanto les sean aplicables", no pudiendo incluir en este contexto las modificaciones de las prestaciones accesorias. Sin embargo, en el caso de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, dicha facultad modificatoria debe recaer en la misma junta general, pues dicho órgano fue el que creó la prestación accesoria y por lo tanto es el único que puede modificarla, salvo que, en atribución expresa del estatuto o pacto social, se delegue dicha facultad en la gerencia general de la sociedad. En el caso que se trate de someter la modificación de la prestación accesoria a la junta general, el tema a determinar es si dicha modificación debe contar con el voto mayoritario de los socios, o si merece la unanimidad. Si aplicamos por analogía las normas de la sociedad anónima para los efectos de la celebración de las juntas de socios, deberíamos concebir que, si bien las prestaciones se crean por la unanimidad de los socios, pues vienen inmersos en un pacto de creación de la sociedad, en el caso de la modificación el supuesto necesario es que el socio afectado con la modificación debe prestar su consentimiento y, además, el consentimiento mayoritario de los accionistas. Esta problemática no estaba presente en la Ley anterior, dado que el artículo 277 en su última parte señalaba: "Las cuotas a las que es conexa la obligación de las prestaciones antedichas son transferibles solamente con el consentimiento de los administradores."

Llevado el caso a la sociedad anónima, tenemos que señalar que el artículo 75 contiene mayor precisión, pues dicha norma es imperativa y señala que el consentimiento en la modificación debe ser por unanimidad y con el consentimiento del socio afectado. Llama la atención la redacción del artículo 75, que a la letra dice: "Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que éstas otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa". Lo cual no refiere una aparente contradicción, pues se trata de un acuerdo unánime, o acuerdo mayoritario absoluto, en donde el accionista que se obligó preste su conformidad. Debemos entender al

178

PRESTACION ES ACC ESOR IAS :

EVOLUCóN Y NORMATIVA

respecto que la unanimidad referida es en relación directa al pacto social, es decir, el pacto social no se modifica por mayoría, sino con el consentimiento de todos aquellos que Plestaron su consentimiento, en tanto que

el estatuto de la sociedad se modifica por el principio de las mayorías, supuesto que con extrema sutileza advierte el artículo 75 de Ia LCS. Por otia parte, en cuanto a la Ley anterior, la norma era más estricta, pues requóría de mayoría calificada para aprobar las prestaciones accesorias. fl último párrafo de dicha norma contemplaba: Si no se ha dispuesto otra cosa en efacto constitutivo las obligaciones previstas en este artículo no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y ácuerdo de la |unta General, con los requisitos señalados para la modificación del estatuto." BIBLTOGRAFíA

Benre DE VEGA, José, ,.Las Prestaciones accesorias en las sociedades de responsabilidad limitada", Editorial Ciudad, Madrid, 1984' BreuuoNr Cerllncos, Ricardo, "Comentarios a la Ley General de Sociedades», 4a ed. revisada y corregida, Lima, Gaceta jurídica, 2004' BrLrnaN, Emilio,.
Bnosrra Poxr M., ,,Restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de acciones», 1a. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1963'

Bnuurrrl A., Trattado del diritto del sccieta,ÍI, Editorial A. Giuffre, Milán,

1948.

CeseNrlres Ds Les Curves, Guillermo, .,Derecho Societario. Parte General. Los socios. Derechos. obligaciones y responsabilidades", Buenos Aires: Heliasta, 1998. CÁvene Arvenrz Manuel, F un dación: es cr i tur a y es t atut os. S us uip ción y des embolso, en,
Elíes Lanoza, Enrique, Derecho societario Peruano, T. I, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999.

Gerceuo F., La societa par azioni La societa per azione, 1a. ed. Bologna: Zanichelli,1974. 179

tHernondo Montoyo Alberti

GenRrcuEs, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, T. 1,

Editorial Porrúa.

México, 1981.

María, Derecho de Las Sociedades Anónimas, T. I, La Fundación, Editorial Civitas, Madrid, 1991.

Góir¿rz MrN»oza,

MoNrove Maurnrol, Ulises, Comentarios a la Ley de Sociedades mercantiles, Edit San Marcos,1966. Psñ'es Movauo, Maria Jesús, Las prestaciones accesorias en la sociedad

anónima, Pamplona, Editorial Aranzadi, 1996.

RopnÍcurz Roonlcusz, Joaquín, Derecho Mercantil, T. I, Editorial Porrúa S.A., México, L994. Ro¡o Frnsexorz-Rro, Angel, "Génesis y Evolución de las prestaciones accesorias,>, en Reaista de Derecho mercnntil, 1977.

Tonn¿,Lse SoRreNo, Vicente, «Las prestaciones accesorias en la Ley de Sociedades Anónimas. Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Aurelio Menéndez, T.II, Sociedades Mercantiles, Civitas, Madrid, 1996.

Unla, Rodrigo, MENÉNosz, Aurelio y Cancíe nr ExrsnRta, Javier, .,La sociedad anónima: aportaciones sociales y desembolso del capital" En: Curso de Derecho Mercantil. Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez. Civitas, T. 1. Madrid,1.999. Vrnóx, Alberto Víctor, "Sociedades Comerciales. Editorial Astrea, T. Buenos Aires, 1982.

180

1,

-

HrnNeNoo MoNrovn Alrr,ntl bogado

y Doctor en derecho

graduado en la UniversidadNa-

cional Mayor de San Marcos. Abogado especializado en Derecho Comercial.

Profesor Universitario en materia de derecho societario, títulos valores, contratación patrimonial en 1a Faculud de Derecho de la Universidad de Lima, y en las Escuelas de Posgrado de la Universidades Nacionai Mayor de San Marcos; Universidad de Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, y Universidad San Martin de Porres'

Autor de diversos artículos reiacionados con Ia materia de derecho comercial, y de libros sobre laLey de Títulos Valores, y de las actuaiizaciones de los libros de Derecho Comercial Tomos I,II, y IIi de Ulises Montoya Manfredi, así como de los Comentarios a la ley de Títulos Valores.

181

Sociedades Irregulares "El principio de validez de las sociedades con estructuras nulas, irregulares o de hecho [...] de extraordinaria importancia en el derecho societario, parte de una premisa: sí como la fundación de una sociedad es un acto especial

y complejo que no puede asimilarse ni normarse

de

acuerdo a la teoría general de los contratos, tampoco la fundación viciada, defectuosa, irregular o de hecho puede ser ignorada por la ley societaria. En otras palabras, por su trascendencia social, estas entidades no pueden quedar libradas a los efectos de la teoría tradicional de la inexistencia, propia de los actos y contratos nulos. Por ello, nuestra legislación ha optado por tratarlas de manera particular, de acuerdo a las modernas corrientes doctrinarias del derecho de la sociedades". Enrique E¡-ías Lexoze(*) N .-.-,...,....,...,.--.é

(r)

Er¡as Lanoz¡,, Enrique, Derecho Societario peruano. La Ley General P erú, 2e ed., T. 3, Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 1,725.

§Il

I

de Sociedades del

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES ** ]. María Elena Guerra Cerrón SUMARIO: lntroducción. 1 . La persona jurídica. 2. La personalidad jurídica. 2.1 . Asociaciones civiles irregulares.3. Existencia y personalidad jurídica societaria. 4. Constituc¡ón de sociedad comercial (mercantil).5. Nulidad e irregularidad. 6. La sociedad irregular. 6.1. Presupuesto de una sociedad irregular. 7. Sociedad de hecho. 8. La sociedad accidental. 9. Evolución normativa de la sociedad irregular.9.1. Código de Comercio de 1902.9.2. Ley de Sociedades Mercantiles N" 161 23.9.3. Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades.9.4. Proyecto de Ley General de Sociedades. l0. La sociedad irregular en la Ley General de Sociedades. 10..l. Clases de sociedades irregulares y momento de la irregularidad.'l 0.2. Prueba de existencia de la sociedad. 10.3. Aportes de los socios. 10.4. Domicilio. 10.5. Representación de la sociedad irregular. 10.6. Efectos de la irregularidad. 10.7. Derecho de separación de los socios. 10.8. Regularización de la sociedad irregular. 10.9. Disolución: proceso de liquidación. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN En el marco de ia Constitución peruana se proclaman las libertades económicas tanto para personas naturales y jurídicas. Así tenemos la libertad de asociación,(1) debiéndose entender el verbo " asociaÍ" en su sentido

(**)

(1)

Ver reseña personal en la página 38. La libertad de asociación prevista en el inciso 13) del artículo 2 dela Constitución Política del Perú es entendida, como derecho fundamental, pero limitada al derecho de asociación a las formas de organización sin fines de lucro, cuando ello no debe ser así, como lo hemos señaiado, ya que la libertad de asociación es amplia.

185

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

amplio, esto es, reunir, agrupar, juntar para un mismo fin en cualesquiera de las formas de organización económica previstas en [a ley; a lo que hay que agregar Ia libertad de contratar en su doble manifestación: Iibertad de contratar y libertad contractual, y principalmente la libertad de empresa, cuyo contenido está determinado "[...] por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el árrrhito de irradiación de la protección del derecho.

.

En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, [...]

.

En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal v política publicitaria, entre otros).

o .

En tercer lugar, está Ia libertad de competencia. En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oPortuno".(2)

Así, en el modelo económico peruano hay una apuesta por el empresario, "[. ..]de esta manera se deja en manos de particulares la organizacióny dirección del proceso económico. Son ellos los encargados de crear riqueza, siendo el Estado el responsable de generar las condiciones para el que el é1, Ia sociedad mercantil tiene una vital impormercado funcione".(') y ". tancia como agente económico, como empresario y sujeto de derecho.

La sociedad mercantil, como tradicionalmente se llama, pudiendo también llamarse sociedad comercial o sociedad empresarial, es una forma de organización económica cuyo concepto está ligado al de asociación; mejor se diría que se deriva de éste. La sociedad es, con respecto a la

(2) (3)

186

EXp. N" 3330-2004-A A1TC,1U0712005, p.FI. 13.

Gurrrnnez Cavecuo, Wálter, "Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabaj<>" en La Constitución Comentada, T. l, primera reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 813-930 (p. 813).

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

asociación, lo que la especie es al género. Pero la noción de asociación es muy amplia. Comprende toda unión voluntaria de personas, que de un modo durable y organizado, ponen su esfuerzo para conseguir un objetivo determinado.(a) Esta organizaciónconstituye persona jurídica y como tal su regulación

fuente está en el Derecho civil, mientras que la regulación especial está en la Ley General de Sociedades, que es nuestra norrna societaria nacional. En cuanto a la tipicidad societaria, se establecen siete formas: sociedad anónima y sus dos modalidades (sociedad anónima abierta y sociedad anónima cerrada), sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles. Sin soslayar esta tipicidad, existe en la ley societaria un paralelo que lo constituyen las "sociedades irregulares", que también son denominadas "sociedades" y consideradas sujetos de derecho,(s) , pesar de que no han concluido el procedimiento de constitución y a las cuales se les reconoce Personalidad jurídica, aunque con los adjetivos de incompleta, precaria, inacabada, relativa, semipersonalidad, de baja intensidad o semiplena.

Resulta que "[...]lo extraordinario del fenómeno de la personificación jurídica societaria es que pese a tratarse de una creación jurídica formal que tomó como referencia analógica los atributos jurídicos de la persona nafural o"física", no es uno más de los fenómenos de ficción del Derecho, sino una creación de algo que se constituye jurídicamente en "alguien" radicalmente real -esto es, no ficticio- en calidad de sujeto jurídico y empresario social que articula y potencia una realidad económica y jurídica empresarial, por tanto, tangible y omnipresente. [...] Esto es, en el mundo de la Economía y del Derecho, la persona jurídica es una realidad social donde tiene lugar buena parte del suceso humano y de la trama social y económis¿".(61 Bnururru, Antonio, Sociedades mercantiles, T.l, Aspectos generales de la sociedad, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, p.3. "6. Nuestro ordenamiento jurídico establece que el concepto "sujeto de derecho" comprende al ser humano individual (concebido y persona) y al coiectivamente establecido (persona colectiva y organizacíones de Personas no inscritas); amén de fijar que la noción de capacidad presupone la declaración y el conocimiento de la aptitud e idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones de naturaleza jurídica". EXP. N.' 518-2004-AA [-1C,721071 2004. FoNr GarÁN, Juan Ignacio , "Prólogo" en PINo Aneo, Manuel, La sociedad tro inscrita, Marcial Pons, Madrid ,1'999, p.12.

de

capital

187

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Son, precisamente, la particuiaridad de Ia ley societaria y el contraste

entre una iociedad mercantil regular con Plena personalidad jurídica y ,,sociedad irregular" con personalidad jurídica semi plena, que inclula so puede inscribirse como tal en el Registro Público,los que motivan eI presente trabajo.

1.

LA PERSONA JURíDICA

Desterrando, desde ya, toda referencia o equivalencia del concePto persona con el ser humano, Sostenemos que Persona eS una categoría creada por el Derecho para aludir a todo ente o sujeto con atributos reconocidos y protegidos por el Derecho. A las Personas en general se les reconoce personalidad jurídica. Tradicionalmente reconocemos a dos tipos de periorlus (ambas jurídicas): la persona natural o física y la persona jurídica, que también fue conocida como persona ficta y como Persona moral. Respecto al concepto de persona jurídica, el maestro Carlos Femández Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho de las Personas del Código Civil de 1.984,expuso que "se ha preferido emplear las denominaciones'personas individuales'y'personas colectivas', en lugar de personas'naturales o físicas' y personas'jurídicas o morales'que tradicionalmente ha utilizado la doctrina y la legislación comparada, PoI considerar que aquellas denotan mejor la

realidad humana a las que ambas genéricamente se refierqn, y por estimar también que ambas Poseen el carácter de'jurídicas', en cuanto pertenecen al ámbito del Derecho y están en é1. En efecto, se estima que la'persona colecüva' no es una mera formalidad, jurídico-normativo sino que está constitutita, fundamentalmente Por un conjunto de hombres que realizan, real y activamente diversas acciones o conductas intersubjeüvas destinadas a cumplir una finalidad de interés común. En todo caso y enúltima instancia,la expresión ,persona jurídica', en su más amplia y pertinente acepción, equivale a la de persona humana, y la relación jurídica es, siempre y necesariamente relación ónüe seres humanos, cualquiera sea la función que desempeñe en el contexto social".(D Esta propuesta no fue acogida y se mantuvieron los tradicionales conceptos de persona natural y Persona jurídica. En cuanto a la materia comercial empresarial consideramos que la persona empresario se manifiesta como Persona individual (empre-

(7',

I88

FrnxÁN»sz Srssenrco, Carlos, "Del derecho de las Personas. Anteproyecto", en Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Cioil, T.I, PUCR Lima, 1980, pp. 323-324.

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

sario unipersonal), persona jurídica individual (empresa individual de responsabilidad limitada) y persona jurídica colectiva (sociedad anónima, entre otras).

2.

LA PERSONALIDAD JURíDICA

Es regla general, según los artículos76e y 77e delCódigo Civil, que las personas jurídicas tienen existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines, los mismos que se reconocen desde el día de su inscripción registral, salvo disposición distinta de la ley. Así mismo, se agrega que la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros.

Así, personalidad y capacidad están vinculadas, desde que capacidad es un atributo de la personalidad. El ordenamiento jurídico reconoce capacidad y personalidad jurídica a aquellas organizaciones que son inscritas en el Registro Público. Sin embargo, existen ciertos entes que escapan a la regla general (estamos ante un "salvo disposición legai diferente"), encontrándonos ante las personas jurídicas no inscritas que, en el ámbito del Derecho civil, son la asociación, fundación y comité no inscritos y, en el Derecho societario, están concebidas las "sociedades irregulares". En general se trata de entes que, sin haberse inscrito en el Registro Público, tienen vida e interactúan, se les reconoce también caiidad de sujetos de derecho, aunque con la salvedad de que se trata de entes con personalidad jurídica y capacidad semi plena. Esta personalidad jurídica limitada es lo que en doctrina se llama capacidad funcional, a diferencia de la capacidad personificada que solamente se adquiere con la inscripción registral.

2,7. Asociaciones civiles irregulares El doctor Fernández Sessarego, en el Anteproyecto de Derecho de las Personas,(8) señaló que se ha considerado necesario regular a las asociaciones de hecho o irregulares como una necesidad que fluye de la experiencia jurídica, en la que se advierte la existencia de grupos humanos que actúan en forma organizada para realizar fines no lucrativos, tienen (8)

Ibídem, p.375.

r89

J. Morio Elenq Guerrq Cerrón

un patrinlonio y reglas estatutarjas, pero que por ignorancia, razones de economía o simplemente por no seguir trámites aparentemente engorrosos, no cumplen con la formalidad de constituirse mediante la solemnidad de la escritura pública. En tanto no cumplan con los requisitos, no se determina su asociación como persona colectiva desde el punto de vista estrictamente legal. El mismo autor expone que es "[...] dable advertir muy claramente, sin embargo, que esta regulación no significa la creación de una persona colectiva de naturaleza jurídica distinta a la de asociación. Simplemente

persigue resguardar fundamentalmente el interés de terceros señalando algunas reglas de conclucta aplicables a las asociaciones que no han cumplido con la formalidad legal de constituirse mediante escritura pública inscrita. Es obvio, de otra parte, que 1a unánime voluntad de los asociados ptrede decidir, en cualquier momento,llenar la formalidad requerida con el objeto de adecuarse [. .] Esto, no obstante no puede justificar la inclusión de una norma que faculte a los asociados a compelerse recíprocamente el cumplimiento de tal adecuación formal".(e)

3.

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD IURÍDICA SOCIETARIA La regr.rlación general de la existencia y personalidad jurídica de las personas jurídicas está en el Código Civil. Sin embargo, la norma especial aplicable a las sociedades mercantiles está en Lev Generai de Sociedades, Ley Na 26887. En primer término queremos señalar que existencia y constitución de la sociedad no son lo mismo. La existencia Ia presentaremos en dos planos y de la constitución o acto constitutivo nos ocuparemos más adelante. En segr-rndo lugar, precisamos que para tratar acerca la existencia tenemos que remitirnos a la naturaleza jurídica societaria, destacando dos posiciones: la contractualista y la institucionalista, para lo cual revisaremos los contenidos de los artículos 1n y 6n de la Ley, no obstante que el maestro Elías -l Laroza señaló que "El artículo de la LGS se rehúsa a definir la naturaleza jurídica de las sociedades, qlle es uno de los problemas más debatidos por la doctrina en este siglo. [...] Con acierto, la LGS no ha querido tomar posición sobre un asunto tan discutible. Tratándose de un tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continua la Ley ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio".(10)

(e)

Ibídem, p.376.

(10) Erías Lanoza, Enrique,

190

Derecho Societario Peruano..., cit.,pp.7-9.

EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES

De la lectura del artícr¡lo 1e de la LCS, qr-re establece: "Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas", en nuestro entenderse sostiene la naturaleza contractual de la sociedad, donde basta el acuerdo de voluntades para que exista una sociedad y, por lo tanto, para reconocerle capacidad funcional. Ahora, si se lee el artículo 6a con la sumilla "Personalidad jurídica": "La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción." Verificamos que se trata de una posición institucionalista, ya que Para que exista una sociedad es requisito que ésta se inscriba en el registro, con lo que recién entonces se reconoce la capacidad personificada. Entonces, los planos de existencia a los que nos hemos referido son:

a)

Plano convencional.- A partir de la naturaleza contractual y del respeto a la autonomía de la voluntad de las Partes, la sociedad existe con el solo acuerdo o convenio (acto o negocio jurídico) de las Partes, que puede ser escrito o verbal. Señala Brunetti que Para "[...]dar vida a una sociedad es necesario que las partes manifiesten exPresa o tácitamente (por facta concludentia) la voluntad, no tanto de poner en común determinadas cosas o servicios, como de cooperar juntos para el disfrute económico de estos |is¡ss".(tt) Así también lo ha reconocido nuestra Judicatura: "[...luna sociedad nace producto de un acuerdo de voluntades destinados a crear una relación iurídica de carácter patrimonial gestando una Persona jurídica con capacidad propia y total autonomía que asume derechos v obligaciones, adquiriendo composición orgánica, voluntad y patrimonio autónomo siendo por ende sujeto y objeto de Derecho de derecho para la asunción de las responsabilidades que su accionar conlleve[. ..)" .(72'' Así, no podrá negarse la existencia aun cuando no se haya inscrito en el Registro Público, pero sí tendrá una existencia con limitaciones,las que solamente podrá superar una vez que cumpla con la publicidad, pero mientras tanto actuará e interactuará en el tráfico mercantil. Es más, si en mercado y actividad económica Io que se busca es proteger a los terceros, inversionistas y demás agentes económicos, la posición

Bnurunrrr, Antonio, Sociedades Mercantiles, cit., T. I, p.

11

.

Sentencia. Expediente 541-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial, Corte Superior de Justicia de Lima, 10/08/2005.

191

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

contractualista es la más conveniente. En este plano la sociedad tendrá una personalidad jurídica incompleta o semiplena.

b)

Plano constitutivo.- Además del acuerdo de voluntades es necesario que la sociedad cumpla con la inscripción registral para los efectos irga omnes;sólo así adquirirá personalidad jurídica o personería jurídica (existencia personificada) y podrá oponer su acuerdo o pacto social a los demás. En este plano la sociedad tendrá una Personalidad jurídica completa o Plena.

Como adelanto, señalamos que las "sociedades irregulares", se encuentran principalmente en el plano convencional (aunque también existen sociedades que de regulares pasan a ser irregulares): son reconocidas como sociedades, son sujetos de Derecho y tienen reconocida personalidad jurídica semiplena. "Como muy acertadamente la doctrina y la jurisprudencia lo han establecido es dable considerar a las sociedades irregulares o de hecho como Personas de existencia ideal susceptibles de detentar derechos y contraer obligaciones y aunque en el fondo desnaturalicen la tipología societaria, constituyen un fenómeno patológico usual pululando eñ el campo mercantil. Su personalidad debe ser tratada v estudiada con especial cuidado y atención ya que tal personeria jurídica es simplemente un remedio técnico para facilitar la gestión de los bienes puestos en común, careciendo a veces de significación si Ia sociedad no se exterioriza en sus relaciones frente a terceros".(13) Finalmente, hay que tener presente el reconocimiento de las sociedades irregulares como sujetos pasivos, que está previsto en el artículo 18e del Código Procesal Civil (persona jurídica irregular). Se establece, entre otros, que cuando se demande a sociedades no inscritas o de cualquier otra entidad cuya constitución, inscripción o funcionamiento sea irregular, es competente el Juez del lugar en donde realizan la actividad que motiva la demanda o solicitud. Se aplica la misma regla en caso de demandarse directamente a su representante, administrador, director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurídica.

4.

CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAT (MERCANTIL) Ya hemos señalado que existencia y constitución de la sociedad no

son lo mismo y hemos establecido dos planos de existencia de la sociedad:

(13) MucuIr-r-o, Roberto Alfredo,

Cuestiones de Derecho societario, Ediciones MERU

S.R.L., Buenos Aires, 1980, p. 16.

192

l EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

el convencional y el constitutivo, y es de este último que toca ocuparnos. Precisamente en el artículo 5a de la LGS "Contenido y formalidades del acto constitutivo" se establece que "La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sutnarísimo." Entonces, hablar de constitución o acto constitutivo de una sociedad escritura pública y a la inscripción, sin soslayar obviamente el acuerdo o convención previa de las partes. La forma tiene la eficacia constitutiva del contrato y ello está en relación con el principio de ptrblicid ad, ya que la forma es un medio de alcanzar la publicidad, que en materia societaria adquiere la mayor relevancia. es referirse necesariamente a la

Sin perjuicio de lo señalado y de la trascendencia de la forma y la publicidad, ante una realidad económica que presenta diferentes situaciones en la que no se cumple con el acto constitutivo legal, la propia ley ha considerado regulaciones especiales que permiten el tránsito hacia Ia formalización o regularización de la publicidad. "De este modo los supuestos de hecho que se desarrollen al margen de las formas prescritas por ley, resultarán vinculados con ésta por un lazo imperfecto y originarán una serie de situaciones que el legislador se ha visto obligado a reconocer en ciertos casos y a ignorar en otros, según que la forma haya sido considerada

por ley como simple requisito de prueba del contrato o como requisitos esencial dei mismo".(14)

Y es en este momento en el que la existencia, al interior del plano constitutivo, la consideramos también en un doble ámbito formal: la forma solemne y probatori a (ad solemnitaten y ad probationen) y la forma integrativa o regularizadora. En el primer ámbito la solemnidad está en la escritura pública y la prueba en la inscripción registral; en cuanto al segundo, "Con esta nueva categoría formal se busca organizar de modo realista los defectos de forma apreciados en actos o negocios jurídicos que, pese a tales defectos, despliegan sus efectos en el tráfico jurídico, circunstancia que el

Pr^-o

Arao, Manuel,

La sociedad de capítal no insoita, cit., p.24

193

J. Morío Elenq Guerro Cerrón

Derecho no puede dejar de reconocer, por lo clue éste -se proPugna- det-r_e anudar a Ia iorrna ulra función y eficacia integrativa o regularizu¿o.r".(15) En este ámbito la existencia no se sujeta a la forma, su falta o deficiencia no lle,va a la nulidad, y lo que hay es una sanción consistente en la falta de plenitud y con ello la inoponibilidad frente a terceros. Estamos ante una

situación irregular: la irregularidad fundacional.

5.

NULIDAD

E IRREGULARIDAD

En doctrina, cllando se habla de las "socieciades irregulares", se stlele hacer referencia también a vicios de nulidad o vicios en la estructura, 1o que encontramos equivocado, ya que de actterdo con el principio de legalidad, solamente son nulos acluellos actos expresamente señalados en la ley, y es el caso que la norma jurídica de manera especial ha reconocido situaciones irregulares en la constittlción de sociedades, Pero no las ha sancionado con nulidad y, muy por el contrario, ha regulado las causales, los efectos, las relaciones y la forma de regularizar o suPerar la irregularidad. Desde ya hay que descartar una relación de la irregularidad con la validez o invalidez

del acto constitutivo. La irregularidad societaria tiene un tratamiento especial a partir del artículo 423e de la LGS. Respecto a la ntrlidad del pacto social, las causales están previstas en el artículo 33q de la LGS así como en el artículo 38e sobre nulidad de acuerdos societarios.

No puedel-rablarse c1e nulidad debido a que, como lo hemos exPuesto anteriormente, la existencia de la sociedad no está sujeta a la forma y la publicidad, más allá de la voluntad de las partes en su creación. Resulta que, en la práctica, las actividades económicas se realizan no sólo Por sociedades constituidas como lo señala la ley, sino que, si bien han convenido en la creación del ente social, no han iniciado el procedimiento constitutivo o fundacional o, habiéndolo iniciado, no lo han culminado o, habiéndolo hecho, han clevenido en irregulares. Veamos algunos datos ilustrativos:

"L.Lafalta de escritura pública no genera la nulidad del acuerdo de constituir una sociedad anónima, sino que significa la ausencia del acuerdo de un requisito previo esencial para poder constituir la sociedad; Pero dicho acuerdo tiene eficacia entre las parte's como convenio preparatorio para la constitución (1s) lbídem, p.26.

194

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURíDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

de esa sociedad (es decir la redacción de la escritura y de ia inscripción).

2. Formalizada una escritura pública para constituir una sociedad anónima y no inscrita esa escritura en el Registro mercantil, se crea una situación de interinidad o de expectativa para la constitución de una sociedad anónima: estamos ante una sociedad en formación. Mientras dura esa situación de interinidad, el convenio surte efecto entre los participantes, y uno de ellos será el de la obiigación de inscribir la escritura pública de fundación" .(76t Finalmente , habrá que tener una lectnra atenta del texto de Ia LGS, pluralidad, según 1o previsto en el artículo 4a, no estamos ante una causal de nulidacl ni tampoco ante un supuesto de irregularidacl, sino que si no se regulariza en el plazo establecido se produce la disolución de pleno derecho, por 1o que estamos ante una causal de disolución. ya cjue por ejemplo si pierde la

6.

LA SOCIEDAD IRREGULAR

Es una sociedad no inscrita que tiene un tratamiento especial como "sociedad irregular" en la LCS. Es irregular en oposición a la sociedad regular, ya sea sociedad anónima, sociedacl colectiva, socieclad civil y demás, que es el centro de la normativa societaria y a la cual deben propender todas las formas societarias previstas en ella. Así, hay que señalar que Ia sociedad irre¡;ular no es una forma societaria y por ello de modo alguno encontramos la alusión a "sociedad anónimar irregular", sociedad comercial de responsabilidad limitada irregular", "sociedad colectiva irregular" entre otras.

En el artículo 423a de la LCS hay dos criterios de irregularidad: uno subjetivo y Llno objetivo. En cuanto al primero, con dos supuestos, se señala que es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta Ley, o la situación de hecho, que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En este caso, es relevante la actuación pública como sociedad de las partes sin que sea conocido un contrato, aunque consideramos que de hecho hay

(16) SÁxcsrz C,rlrno, Fernando, lttstitttciones de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, pp.194-195.

l3a ed., Editorial

195

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

algo así colno un "pacto ocult
pero por algún motivo no cumplió con terminar el proceso fundacional ó lo iealizó con alguna irregularidad".(18) En relación con este criterio subjetivo,(1e) en doctrina se explica que "[...]ha corrido contra el esquema tipológico societario la propia desidia de los interesadoS y la usual urgencia por operar inmediatamente en la esfera comercial. La demora de algunos trámites administrativos 1z/o judiciales llevó así a los individuos a asociarse indebidamente e irregularmente frente a la tipología legal. Llegamos entonces a casos de ruptura del principio tipológico con ese tipo de sociedades que Ia ley ha calificado cle sociedades de hecho o irregulare§''.(20) En lo que se retiere al criterio objetivo, se han establecido plazos, por lo que cumplidos los mismos la sociedad deviene en irregular, oPerando la misma retroactir¡amente, eSto es, desde el mon"Iento de su ConcePción.

No podría negarse calidad de sujeto de derecho a la "sociedad irreguiar" si, a pesar de sus particularidades, la propia Ley la califica de sociedacl (pue.sto qtre hay acuerdo de voluntades para su creación) y le reconoce personalidad jurídica, aunque limitada. Ello debe ser entendido como un remedio técnico o Lrna estrategia mercantil para facilitar la gestión de los bienes puestos en común para una actividad económica y Para dar protección a las relaciones con terceros.

6.'t.. Presupuesto

de una sociedad irregular

El presupuesto para cualquier sociedad, ya sea regular o irregular, es que hava manifestación de voluntad, esto es, un Pacto escrito o verbal o que se actira de manera manifiesta en sociedad. A partir de este Presupuesto pretendemos hacer distinciones en cuanto a la sociedad irregular y otras alusiones qLre hay en la LGS y en doctrina.

(17) Tomamos la referencia de contrato o pacto oculto en los contratos de asociación por participación.

(18) Br¡u»roN'r

(le)

Ricardo, Comuúnrios a la Ley Ceneral de Sociedades, anrílisis ed., Caceta Jurídica, mayo 2005, p. 890. nrtículo,5e nrtículo ¡tor En relación con este criterio se señala que se quiere participar en una actividad económica pero no se quiere soportar la carga tributaria de la constituciórr, que es cuando los herederos que permanecen en Ia indivisión; hay inexistente voluntad de inscribi¡. Cr\r-r.rRGos,

(20) Nlucurrr-o, Roberto Alfredo,

196

Ctrcstiones de Derecho Societnrio, cit., p.

i4.

EXISTENCIA Y PERSONATIDAD JURíDICA DE LAS "SOCIEDADES'' IRREGULARES

a) Pacto preparatorio

Estamos en la etapa de las tratativas, del acuerdo previo a la consumación de la convención. No estamos aún en el plano convencional, por lo que no se puede hablar de sociedad regular ni irregular.

b) Sociedad en formación En el articulo 7a de la LGS 'Actos anteriores a la inscripción", que prescribe: "La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro está condicionada a la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de Ia sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquéllos con quienes hayan contratado y frente a terceros", se establece el supuesto de la sociedad en formación y los efectos de los actos que se realicen durante el procedimiento de formación en relación con la sociedad. Nótese que en el texto normativo se hace referencia al término "va\ídez"; sin embargo, no deberá asociarse a la nulidad, sino.rnás que nada es un sltpuesto de ineficacia respecto a la sociedad durante la ausencia de inscripción. "En este sentido, la inscripción registral se l'ra de reputar, por tanto, como un momento organizativo necesario en la secuencia procedimental que tiencle hacia la formación de la sociedad-persona jurídica cuva creación fue pretendida por Ios otorgantes de la escritura de consiitución".(21) Se dice que no puede haber una sociedad irregular si previamente no hay una sociedad en formación, pero ello es cierto sólo de manera parcial, ya que para que haya sociedad en formación debe haberse iniciado el proceso constitutivo (según el artículo 5o de la LGS: la sociedad se constituye por escritura pública) con la escritura pública que contiene el pacto social, sólo que falta inscribirse, mientras que para que haya sociedad irregular puede o no haber escritura pública.

Entre el acuerdo preparatorio, la convención de las partes (pacto social), la elaboración de minuta y la escritura pública, que es una situación normal y regular, hay una etapa transitoria hasta terminar con la inscripción registral; es normal que se ejecute una actividad societaria "pararregistraT" y segenerenrelacionesjurídicas.Yesque"[...]elnecesario espacio de tiempo que media entre la celebración del negocio constitutivo (211 PrNo Asa», Manuel, La sociedad

de ca¡tital

no inscrita, cit., p.

.199

197

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

y la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad obliga a considerar a la sociedad en formación como una sociedad

puramente'instrumental'

llamada a no permanecer como tal en el tiempo, sino a vivir una situación transitoria que inexorablemente tiene marcado un término- la inscripción en el Registro Mercantil" .122')

Habiendo una distinción regulatoria expresa en la LGS, no consideramos que deba conceptuarse como irregular la actuación de una sociedad en formación. En resumen, y como diferencia sustancial entre sociedad irregular y sociedad en formación, la primera lo es desde el acuerdo social y no desde que se verificó la irregularidad; en cuanto a la segunda, no cabe "[...] entender que la sociedad deba ser tratada en un primer momento como una sociedad en formación y que después tras verificarse la voluntad de no inscribir se convierta en sociedad irregular, los conceptos de sociedad irregular

y de formación se excluven mutuamente, si la primera está funcionalmente dirigida a la consecución de la inscripción registral que finalmente llega a lograrse dentro de un plazo prudencial legalmente establecido, la segunda se caracterizapor la ausencia absoluta de una voluntad real y efectiva de accesar al registro público".(23)

7.

SOCIEDAD DE HECHO

Una cosa es sociedad de hecho y otra sociedad irregular de hecho. La primera puede referirse a cualquier asociación o agruPación de Personas con finalidad económica y la segunda es la que está regulada, de forma especial, en la Ley General de Sociedades. El artículo 423e de la LGS alude a la "situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito". Entonces, será sociedad irregular de hecho (y no simplemente sociedad de hecho) cuando Ia actuación manifiesta en sociedad esté referida a una de las formas societarias previstas en la LGS, ello por cuanto en el artículo 2. 'ámbito de aplicación de laLey" se establece que "Toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley. Las sociedades sujetas a un régimen legal especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente ley[...]".

(22\ Ibídem. (23) Ibídem, p.232.

198

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Consideramos que no es correcto denominar a las sociedades irregulares contempladas en la Ley General de sociedades, como sociedades de hecho, ya que éstas últimas no son sociedades irregulares de hecho: son simplemente sociedades atípicas.

8.

LA SOCIEDAD ACCIDENTAL

No se ha de confundir la llamada, en doctrina, sociedad accidental con la sociedad irregular. La irregularidad es una institución societaria, así la entendemos. Se llama así cuando en la realidad se crea una sociedad por sus integrantes, pero se trata de una convención oculta, en la cual solamente se genera una relación jurídica interna que no traspasa esa barrera hacia el exterior, como en el contrato de asociación en participación.(2a)

9.

EVOLUCIÓN NORMATIVA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR

Pino Abad(2s) explica que son las ordenanzas francesas de comercio terrestre de 1673,-e1 origen de la exigencia de los requisitos de forma e inscripción de las sociedades mercantiles, siendo que, ante la ausencia de estos requisitos, la sanción era la nulidad. Sin embargo, ello generó críticas, por lo que fue necesario un cambio legislativo. Resultaba inadmisible que se soslaye la actividad en el tráfico mercantil de la sociedad, aún carente de formalidad constitutiva. No podía desconocer de esta realidad en el tráfico. En el Derecho español histórico, las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1,737 exigían el requisito constitutivo pero luego, con el Código de Comercio de 1819, la situación cambió. Si bien éste exige la forma

Artículo 441 LGS.- "Caracteristicas" El asociante actúa en nombre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio."

PrNo Anao, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, cit., pp.32-37.

199

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

e inscripciór1, no considera inexistente la sociedad no constituida, sino por el contrario le reconoce existencia e impone responsabilidad para proteger a terceros, inspirándose en el sistema germánico a partir de la publicidad de hecho. En el Código de Comercio de 1885, adopta definitivamente el sistema germánico y se acepta 1a validez de la sociedad no sólo frente a terceros sino también frente a los socios que la crearon y abandona la te'oría francesa de nulidad social por irregularidad fundacional. Hoy en elDerecho comparado está regulada la figura de la "sociedad irregular" con una regulación casi coincidente en cuanto a su reconocimiento y efectos, pero obviamente con

algunas particulariclades de acuerdo con la idiosincrasia y cultura jurídica de cada nación, como en el caso peruano.

9|1,. Código

de Comercio de 1902

En el mundo aparecieron los Códigos cJe Comercio como f¡roducto de la codificación v la autonomía del Derecho comercial, como disciplina jurídica. EI Perú, igualmente, aprobó su Código de Comercio, sienclo el pionero en cuanto regulación comercial nacional. En esta norma no había

airn regulación de "sociedades irregulares". Sin embargo, en el Libro Segundo, "De los contratos especiales de comercio", Sección Primera, "De las compañías mercantiles", hav una información que nos lleva a establecer que estarían las bases para el reconocimiento de una situación que se opondría a la regularidad v los efectos de ésta, la misma que no es sancionada con nulidad. a) En cunnto s la uslidez del contrato de com¡tañía:

. ¡

constituir con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio (art. 124o) y tendrá personalidad jtrrídica en todos sus actos y contratos. Se deberá

Cuando se celebre con los requisitos esenciales del Derecho, será válido y obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sea la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no están expresamente prohibidas en el Código (art. 125a).

b) Serán iambién válidos y eficaces los contratos entre las compañías mercantiles y cualesquiera personas capaces de obligarse, siempre que ftleren

200

I EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JUR|DICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

lícitos y honestos y aparecieren cumplidos los requisitos que expresa el artículo 127a (art. 1264). Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones,

deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública que se presentará Para su inscripción en el Registro Mercantil. En la misma fornta, todos los actos y pactos deberán constar en escritura social (art.1.274). c) En cusnto al efecto ¡tor mtsencia de escritura socinl e inscripción Los encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artícu1o127a, serán solidariamente responsables para con las Personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la

misma (art.

1284).

Como vemos, no estamos ante una sanción por incumplimiento de la forma, aunque tal vez podría darse ese calificativo a la consecuencia de haberse incumplido los requisitos, pero, más allá de ello, lo que hay es una previsión de proiección a los terceros contratantes, con un efecto de responsabilidad solidaria para los gestores de la compañía.

9.2.

Ley de Sociedades Mercantiles No 16123

el año 7966. Antes de las modificaciones, Ia introducción de la regulación con nombre propio de las "sociedades irregulares" se encontraba del artículo 338e aI350'o. La definición principal de sociedad irregular era que se trata de aquella que no se ha constituldo e inscrito conforme lo dispone la ley, que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que continúa en actividad no obstant-e haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley o en el contrato social. Se reguló el procedimiento de regularización o disolución el derecho de separación del socio, el sistema de responsabilidad de los socios V sus relaciones internas y externas, entre otros. Mediante Decreto Legislativo Na 311 se modificó esta Ley, transformándola en Ley Esta norma comercial se promulga en

General de Sociedades.

9.3.

Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades

Aprobado por Decreto Supremo N'q 003-85-]US del 13 de mayo de 1985, es el antecedente normativo inmediato a la Ley Na 26887 que nos rige. La regulación de las "sociedades irregulares" se mantiene. 201

Jesús Morío Eleno Guerro Cerrón

9.4.

Proyecto de Ley General de Sociedades

En la exposición de presentación del Proyecto de Ley Ceneral de Sociedades, el doctor Enriclue Normand Sparks(zo) señaló, con relación a las sociedades irregulares, que se ha introducido dos instituciones interesantes:

1.

Derecho de separación del socio. El socio que acude a la sociedad a reclamar que la sociedad irregular se regularice y no es atendido, antes estaba en una posición desamparada, no tenía soiución, no tenía manera de protegerse. Así, el socio que acredita haber buscado la regularización de la sociedad, que no ha sido atendido en sus reclamaciones, puede separarse de la sociedad.

2.

Norma de precisión. Tomada del Derecho anglosajón, consiste en clue a las sociedades irregulares se les puede atribuir, para ciertos efectos, una determinada forma societaria si ella surge de la forma como han actuado los socios o de los documetrtos en virtud de los cuales han actuado los socios. Entonces, si la intención demostrada por Ia sociedad irregular era actuar como una sociedad colectiva, se le puede atribuir esta forma societaria en cu\/o caso los socios tienen responsabilidad solidaria, etc., o si era crctllar como sociedad anónima se tendrían ias consecuenci.-ts que de ella se deriven."

En cuanto a esta norma de precisión, en una entrevista(27) realizada al mismo jurista, explicó que para entender tal propuesta y el verdadero sentido de la misma, era necesario tener en cuenta dos niveles en la sociedad irregular:

n

Nivel uno: Los efectos de la irregularidad. La pérdida de la limitación de la responsabilidad y la precariedad. En cuanto a lo primero, puede alcanzar a los socios, y en cuanto a lo segundo, cualquier socio puede pedir la disolución de la sociedad.

.

Nivel dos: La forma v tratamiento

a los socios o a la sociedad.

(26) No¡rlrrrxo Spenxs, Enriclue, Presidente de la Comisión Redactora del Provecto de Ley General de Socied¿rt-les en la exposición de presentaciórr del Prol,ecto a la Comisión Re.visora dc'l Congreso de la República.

(27\ Entrevista al doctor

Enriqr,re. Normand Sparks, publicada por Iván Oré Chávez en "Derecho en General", htt¡'r://derechogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista¿rl-doctor-en riqu e-normand. h tml, 31 I 07 I 2009, 7 :00.

242

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURíDICA DE LAS "SOCIEDADES' IRREGULARES

Si atenclemos a la fornra social que adoptaron en slr convención, conro, por ejemplo; cuando un grupo de personas que se juntan para hacer una sociedad tienen una escritura púrblica deficiente, que señala c¡ue la forma social adoptada es la de una Sociedad anónima, y además que la persona "X" es el gerente general y la persona"Y" es el gerente administrativo, en este caso ambos serán responsables solidariamente, pero algunas otras responsabilidades alcanzarán puntualmente a quien tuvo la apariencia y se comportó como gerente general, v. gr. la responsabilidad ante omisiones o un mal manejo de los libros de contabilidad, particularmente, será atribuida al gerente general, porque ésta es una obligación propia contenida en la ley (artículo l90a del Proyecto), que no serán atribuiclas al gerente administrativo. Ello no implica que finalmente ambos dejen de ser responsables solidariamente, pues existe el hecho latente de ser una sociedad irregular, que ha venido funcionando como tal. Pero para "ciertos efectos", como dice el proyecto, algunas responsabilidades particulares serán atribuidas e identificadas por la forma mercantil de actuar u operar.

Dejamos constancia de que, en cuanto al derecho de separación del socio, éste ya estaba previsto en la Ley Ne 16123, en el artículo 3390 (con la modificación, en el artículo 3B6a) in t'ine ("Los socios podrá separarse de la sociedad si la junta general o la reunión de socios no accediera a la solicitud"). En cuanto a la norma de precisión sobre la forma societaria que habrían acordado los socios, ello no ha sido re.cogido en la Ley Na 26887.

10. LA SOCIEDAD

IRREGULAR EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La Ley Na 26887, que nos rige desde el 1 de enero de 1998, regul¡ las sociedades irregulares del artículo 423e al432a.Laregulación, salvo algunas precisiones y agregados, no diÉiere en esencia de la normativa prevista en

la derogada ley societaria. Como ha sido visto en el desarrollo histórico de la sociedad irregular, ésta es una realidaci en el ámbito societario nacional e internacional, no de ahora, ni de hace un par de años, sino que es una constante, la cual no puede ignorarse por el hecho de no cumplir con la exigencia regular de constitución por escritura pirblica e inscripción registral. Soslavar tal realidad implicaría que el ordenamiento societario, y el nacional en general, desprotejan relaciones y transacciones comerciales en perjuicio de terceros. La sociedad irregular es una realidad en ei tráÉico jurídico y por lo tanto tiene que haber una respuesta del Derecho, podemos decir que a manera de "estrategia preventiva" de conllictos que puedan entorpecer la

203

J. Mqrío Eleno Guerro Cerrón

formalización o regularización de la constitución societaria, evitando así que se genere un desequilibrio en esas relaciones.

"Para la postura moderna, la falta de inscripción no implica la negación de los efectos externos sino únicamente el nacimiento de la personalidad jurídica plena correspondiente al tipo social dirigido por la partes. El incumplimiento de la inscripción hace que no se produzcan los efectos típicos de forma y estructura previstos en la ley para cada tipo societario, pero ese incumplimiento no quita ni añade al hecho de que existe un ente despersonalizado clue actúa real y efectivamente en el tráfico con un patrimonio propio. Para la posición moderna lo esencial, entonces, es diseñar un régimen jurídico que a la par reconozca la realidad de la sociedad irregular y proteja a los terceros con mayor celo que el previsto normalr¡ente, con la finalidad de incentivar su regulación o, en su caso, su disollrción. Si los socios voluntariamente, en uso de su autonomía privada deciden incumplir los requisitos de forma y publicidad y actuar al mar¡;en del orden societario; el derecho cuidará que los efectos externos de dicha actuación no lesionen a los terceros de buena fe, incrementando al efecto los costos de la responsabilidad libremente asumida por los socios con Lln régimen riguroso y exigente".(28) 10.1. Clases de sociedades irregulares y momento de la irregularidad

Por el momento en que se presenta la irregularidad societaria identifican la irregularidad de origen y la irregularidad sobreviniente.

se

En cuanto a clases de sociedades irregulares, la ley societaria no las establece con nombre propio, sin embargo, en atención a la doctrina y a la interpretaciór'r de diferentes juristas, se llega a la clasificación de sociedades irregulares de hecho y de derecho. Según el doctor Oswaldo Hundskopf Exebio, se han introducido dos diferentes sociedades irregulares: "[...]las primeras que podríamos llamar sociedades irregulares de hecho, serían aquellas que no han se han constituido e inscrito conforme a lev; la situación de hecho resulta cuando dos o más personas actúan de manera manifiesta como sociedad sin haberla

(28) Mancaoo Nruvaxr, Gonzalo, "Las sociedades irregulares", en Tratodo

de Derecho

Mercantil, T. 1, [Derecho Societario], Gaceta Jurídica-lnstituto Peruano de Derecho Mercantil, Lima, 2003, pp. 1313-1330, (p.1317).

204

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

constituido e inscrito; y la segunda, las sociedades irregulares de derecho, que cuando, menos han celebrado el pacto social[. ..1".Qe)

a)

Irregularidad de origen Sociedades irregulores de derecho

El plano constitutivo se ha iniciado, se cuenta con escritura pública, pero no se ha concluido el procedimiento con la publicidad registral. Téngase presente que "[...]esta sociedad no está ya'en formación', al haber hecho -sus socios- abandono de la 'dinámica funcional', de manera clue su constitución -mediante la oportuna inscripción en el Registro Mercantil- va a cluedar, en tanto ésta no se produzca, inconclusa. Esta voluntaria incompletación fundacional constituye una irregularidad de constitución social llena de consecuencias jurídicas internas y externas, tanto en 1o que concierne a su posible desaparición (disoh-rción y licluidacicin), como a su mantenimiento; y, en este irltimo caso, al régimen aplicable a sus relaciones internas y externas, esto es, a su estructura orgánica y financiera Y a stt responsabilidad frente a terceros".(30) Entiélrdase que son de derecho por cuanto una parte de la exigencia de la norma societaria ha sido cumplida, la de contar con escritura públicar. Sociedades irregulares de hecho Estamos el plano de la existencia convencional de la sociedad, en el cual no se ha plasmado la convención en ningún documento escrito, ello por la libertad de forma y por la manifestación de voluntad, que puede ser tácita (artículo 141a delCódigo Civil), la misma que se infiere indubitablemente (la norma societaria usa el término "manifiestamente") de una actittld o circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. Hay sociedad porque hay manifestación de voluntad, attnque se suele decir que se trata de una "apariencia de sociedad", con lo que no estoy de acuerdo.

actividad social, sin preocuparse de cumplir con los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades, aun cuando se tratare de Se ejerce la

HuNos«opp ExEnro, Oswaldo, Derecho Comercial, T. 5, Universidad de Lima-Fondcr de Desarrollo Editorial, Lima 2004, p. 139. (30)

Prruo Anao, Manuel, La sociednd de cnpitnl no inscrita, cít., p.220.

205

Jesús Morío Eleno Guerro Cerrón

una asociación breve o transitoria cuyo objeto pudiera ser la realización de un solo negocio de índole irregular. Es importante destacar que los socios deberán actuar en nombre de Ia sociedad; caso contrario, si actúan a título individual no estaremos ante un sllPuesto de sociedad irregular de hecho (en el artículo 424a se precisa que los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros a nombre de la sociedad).

Irregularidad originaria (art. 423s LGS) Sociedad irregular de hecho Sociedad irregulár de derecho

Situación de hecho que resulta de que dos o más Situación de hecho

personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla const¡tuido e inscr¡to.

Constitución incompleta

Firma del pacto social

Sociedad que no se ha constituido e inscr¡to conforme a esta ley.

l.Transcurridos 60 días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución,

Designación de firmantes de escritura pública

Otorgamiento de escritura pública

Denegatorra de inscripción registral

b)

2.Transcurridos 30 dÍas desde que la asamblea designó al o los flrmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento; 3. Transcurridos más de 30 días desde que se otor-

gó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro;

4. Transcurridos 30 días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro;

Irregularidad sobreviniente

El procedimiento constitutivo se concluyó, la sociedad nació con personalidad jurídica plena, Pero por causal Posterior Prevista en la ley, adquiere la calidad de irregular.(31) (31) Respecto a los efectos

de la irregularidad sobreviniente puede leerse en el Anexo

1 la Resolución Na 016-2003-SUNARP-TR-L.

206

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Irregularidad sobreviniente (art.423a LGS, Sociedad irregular de derecho

Transformación

5

y 6)

5. Cuando se ha transformado sin observar )as disposiciones de esia Ley

6. Cuando continúa en act¡vidad no obstante Causal de disolución

haber incurrido en causal de disolución prevista en la Ley, el pacto social o el estatuto

10.2 Prueba de existencia de la sociedad Si tenemos elementos objetivos para determinar Ia irregularidad societaria no hay problema, pero si apelamos al criterio subjetivo tal vez se nos presenten complicaciones para probar la existencia de la sociedad, principalmente en situaciones de hecho. Coincidimos con Ascarelli en que "1,...) a pesar de ser irregular Ia sociedad y de no haberse celebrado por escrito, es siempre posible poder probar stt existencia, aún en las relaciones entre socios, por todo los medios de prueba admitidos por las leves mercantiles, incluso la de testigos[...]".(32) 1.0.3. Aportes de los socios El contenido dei artículo 425e de la LGS, sobre obligación de los socios de aportar aquello a lo que se hubieren comprometido, es Llna consecuencia

lógica de la existencia convencional y real de la sociedad y del interés en asociarse para un fin económico. Por ello se señala que se debe aportar todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social o, en caso de licluidación de la sociedad irregular, paÍa cumplir con las obligaciones contraídas con terceros. Es más, a falta de mención expresa, la Ley ha previsto que se considera que todos los socios deben aportar en partes iguales.

10.4. Domicilio En la regulación especial no se hace mención al domicilio de la sociedad irregular, por lo que entendemos que será de aplicación la regla general para todas las formas societarias, que es el artículo 20a de la LCS, donde se establece que "El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde (32)

Ascrrnrr.¡-1, Tullio, Derecho Mercantil, Porrúa, México, 7940, p.11.2.

207

J. Morío Eleno Guerro Cerrórt

instaia su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos". Finalmente, dada la situación de irregularidad, ante la imposibilidad de determinar el domicilio, se podrá entender como domicilio el de cualquiera de los socios, administradores o representantes. 10.5. Representación de la sociedad irregular Según lo previsto en el artículo 429a de la LGS, serán adminiskadores y representantes aquellos que hayan sido designados en el pacto social o en el estatuto o convención o acuerdos o entre los socios. Consideramos que, igualmente, cualquier socio puede representar a la sociedad irregular, por Io cual no será declarada en estado de rebeldía una sociedad irregular si uno de sus socios contesta un emplazamiento. La norma ha previsto una presunción, en el sentido de que los socios y administradores de la sociedad irreguiar, cuando actúen individualmente, estarán facultados para realizar actos de carácter urgente y a solicitar mediclas judiciales cautelares. Es conveniente comentar que el doctor Beaumont Callirgos opina, con relación al artícul o 429a de ia LGS (e incluso acerca del 428a), que a las

sociedades irregulares les debe ser de aplicación el régimen propio de la sociedad colectiva,(33) pero eilo es solamente una opinión, ya que nuestra norma, a diferencia de la legislación española, no remite a tal regulación. En el artículo 16e del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de España se establece 1o siguiente: "Sociedad irregular.l. Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en formación y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones. En tales circunstancias, si la sociedad ha iniciado o continúa sus operaciones, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil. El apartado 3 del artículo anterior no será aplicable a la posterior inscripción de la sociedad."

(33) Bnaur.roxr CaLLrnGos, Ricardo, p. 908.

208

Contentarios n la Ley General de Sociedades..., cit.,

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

Lo previsto en la norma española es 1o que se llama "técnica de conversión", porque remite a las normas que regulan una forma societaria, lo que en nuestro parecer desconoce la voluntad de los socios en su pacto social interno, más aún si nuestra norma societaria da validez al contrato social. Sin embargo, el fundamento para tal técnica es que "se entiende que esta conversión-transformación tipológico-social no suPone una oPeración de deformación de la realidad ni tampoco un olvido de la voluntad manifestada por los socios en negocio constitutivo de la sociedad, sino que, más bien, la conversión tipológico-social supone una oPeración de acomodación o ajuste tipológico de la sociedad al tipo social realmente querido por las partes. Esto es, se trata de ajustar la voluntad declarada a la voluntad efectiva de los socios, pues si declararon querer constituir una sociedad de capital, luego de hecho demostraron su falta de voluntad efectiva al respecto, al no cumplir las formalidades legales requeridas; y si, pese a esto, acfuaron como sociedad, es obvio que el tipo de sociedad efectivamente querido no es el de sociedad de capital [..'] pues en ese caso hubieran cumplido con las exigencias legales constitutivas del tipo social capitalista'.(34) 10.6. Efectos de la irtegularidad En lo que se refiere a los efectos de la irregularidad en el ámbito de la responsabilidad, como ya se ha señalado anteriormente, el presupuesto para hablar de ellos es que se actúe en nombre de la sociedad; caso contario, se generará una relación jurídica individual y particular. Las pretensiones por responsabilidad se tramitarán por el proceso abreviado. Según el artículo 424e de la LGS: a)

Si es irregularidad sobrevenida, quienes actúen ante terceros son personal, solidaria e ilimitadamente responsables Por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.

b)

Si es irregularidad originaria, los socios y quienes actúen ante terceros son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados.

c)

La responsabilidad implica asumir la obligación y la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisiones

(34) PrNo Aneo, Manuel,

La sociedad de capital no inscrita, cil., p.252.

209

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

que lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o de terceros.

d)

La responsabilidad societaria no enerva la responsabilidad penal que pudiera corresponder a los obligados.

Como la premisa es que se actúe "en nombre de la sociedad irregular", entonces las obligaciones y la responsabilidad que se puedan generar tienen que estar circunscritas a la ejecución de las obligaciones sociales y del objeto social. Entonces, la sociedad o los socios no serán responsables por las deudas particulares de los demás socios. 10.6.1. Relaciones

internqs de los socios

El contrato de sociedad no inscrito surte todos sus efectos entre los contratantes y, por lo tanto, genera relaciones intemas con Ios consecuentes derechos y obligaciones. Por ejemplo, y en primer 7rgar, deben cumplir con los aportes a los que se hayan comprometido o los que resulten necesarios para ia actividad en común. Expresamente, en el artículo 428q de la LGS se establece que las relaciones intemas entre los socios y entre éstos y la sociedad se rigen por 1o establecido en el pacto del que se hubieran derivado y, supletoriamente, por las disposiciones de la LGS. Es la regla general que el pacto social, el estatuto, Ios convenios entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son váiidos entre los socios. Sin embargo no lo es para los terceros por la inoponibilidad, no obstante lo cual, los terceros podrán invocarlos en todo lo que los favorezca.

a) Pretensiones de los socios entre sí

Si el pacto social, el estatuto y cualquier otro pacto, convenio o acuerdo de los socios surten efectos entre ellos, entonces una pretensión material puede convertirse en una pretensión procesal y puede exigirse su cumplimiento. Relaciones externas de los socios

En cuanto a las relaciones extemds, "1...]puede pensarse que los contratos estipulados por los gestores con terceros no son válidos, mientras no se observen las formalidades constitutivas, por no haber adquirido la sociedad personalidad jurídica. Por tanto, estos contratos serán ineficaces

'210

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS 'SOCIEDADES" IRREGULARES

par la sociedad y de ellos no nacerán derechos ni obligaciones contratantes, pero atribuirán responsabilidad solidaria a los gestores con los que ellos hubieran contratado. Hoy no puede seguirse esa interpretación eso llevaría a perjudicar a quienes se pretende proteger (terceros que contraten con la sociedad no inscrita) protegiendo a quienes debería sanciona (los socios). "Por ello, parece más fundada la posición mantenida (en forma no unánime) por la doctrina [...] partiendo de una cierta personiÉicación de la sociedad, se admite la validez y la eficacia de los contratos estipulados por la sociedad irregular con terceros, permitiendo a los gestores que exijan el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente asumidas por aquellos y a los terceros que exijan a Ia sociedad de Ia sociedad y de los gestores el cumplimiento de las obligaciones sociales. La personalidad jurídica (al menos, la básica) se anudaría, pues, a la publicidad de 'hecho' (es decir, a la exteriorización de la sociedad en el tráfico) y no a la inscripción de la escritura en el Registro mercantil".(3s) Este debate ha sido superado, ya que en la LGS, en el artículo 428a, se establece que son válidos los contratos que Ia sociedad celebre con terceros.

iniliz¡idual , social y pretetsiones de terceros En el artículo 424e de la LGS está previsto, entre otros, que los terceros, y cuando proceda, la sociedad y los socios, pueden plantear si multáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. 70.6.2 Pretensión

Como sujeto de derecho, la sociedad irregular puede ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional. Los terceros no podrán alegar la inexistencia cle la sociedad o su irregularidad para incumplir sus obligaciones, ya que el reclamo está en la relación jurídica contractual que se ejecuta con el tercero. Las pretensiones de los terceros pueden dirigirse contra la sociedad o contra sus integrantes o solamente contra quien intervino en la transacción comercial que motiva la pretensión. La disolución de la sociedad irregular

no impide que Sus acreedores ejerzan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes. (3s) Bnosrra PoN1, Manuel y Fernando Manríxrz Srxz, Manual 12a ed.,

de Derecho

Mercantil,

Vol. 1, Tecnos, Madrid,2005, pp. 282-283.

211

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

10.7. Derecho de separación de los socios Este derecho ha estado previsto desde la promulgación de la Lev Na 76123. Sin ernbargo, no es explícito y por ello EJenera algunos inconvenientes para su ejercicio. Es un derecho que puede ejercerse en dos supuestos: cuando la junta general no accede a regularizar la sociedad irregular o cuando la jur-rta g;eneral no accede a su disolución. En todos hasta el momento de la separación, no se liberan de las responsabilidades que les corresponden. No se establece un plazo para ejercer este derecho; Por 1o tanto, está abierta

la facr"rltad de hacerlo en cualquier momento.

La frase "si la Junta Ceneral no accediera" debe entenderse como una negativa expresa o tácita de la sociedad. Expresa, si la junta general o asamblea deciden o acuerdan no proceder a la regularización o disolución. Al hacer referencia a jur-rta o asamblea se entiende que no es cualquier reunión, sino aquella conformada cumpliendo los requisitos de convocatoria. Será tácita, interpretamos, si es que dentro de un plazo razonable o si vencido el plazo que pueda conceder el socio no se hace la convocatoria a junta general o asamblea para tratar el tema de la regularización o disolución. Para ello, debe hacerse una atenta lectura del artículo 426e de la LGS "Regularización o disolución de la sociedad irregular". Si se trata de un pedido de regularización es de apiicación 1o previsto en el artículo 719e y si es de disolución se procederá según lo que se establece en el artículo 409a cle la LGS. En cuanto a los efectos de la separación, 'Aunque la ley no lo manifiesta expresamente, el derecho de separación se regula por las disposiciones

del artículo 200".(36)

10.8. Regularización de la sociedad irregular "Nuestro sistema legal busca, por sobre todas las cosas, mantener el tráfico económico en nuestra sociedad para brindar seguridad a los terceros, pero ello también involucra un deseo de incentivar la regularización de la sociedad viciada ya sea de origen o sobreviniente al nacimiento de la persona jurídica. Así se facilita el proceso de fundación por parte de la sociedad irregular[. ..)".(37) El mecanismo para la regularización está re-

(36) Erías L¡noza, Enrique,

Derecho Societario Peruano, cit. T.3, 2a ed., Trujillo,2000,

p. 1148.

(37) Hurupsxorr Exrnlo, Oswaldo,

212

Derecho Comercial, cit.,

p.142.

EXISIENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

gulado en el artículo 426e de la LGS, el mismo que nos sirve de referencia para el ejercicio del derecho de separación. El pedido de regularización no sólo corresponde a los socios sino también a los acreedores de los socios o de la sociedad a los administradores, a través de convocatoria judicial, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo i i 9a de la LGS(38), salvo se trate de junta universal. Si se trata de disolucióry será de aplicación lo previsto en el artículo 4094 de la LGS.(3e) En ambos casos corresponde la decisión a la junta general. En el Reglamento del Registro de Socied ades (2710712007), aprobado por Resolución Na 200-2001-SUNARP-SN, en el artículo l62a "Regularización de sociedad inscrita" se establece que " La inscripción de la regulariza-

ción de una sociedad inscrita que ha incurrido en causal de irregularidad, se realizará en mérito del acuerdo del órgano social competente acloptado con las formalidades y requisitos de L"y y del Reglamento". Por su parte, el artículo 163e "Resolución que ordena inscripción de sociedad irregular no inscrita" prescribe que "Para la inscripción de la resolución judicial firme que ordena la regularización de sociedades irregulares no inscritas, se presentará el parte judicial que la contenga así como el instrumento público notarial que cumpla con los requisitos señalados en la Lev según corresponda a la forma societaria que se pretenda inscribir".

(38)

Artículo

1

19.- Convocatoria

judicial

Si la junia obligatoria anual o cr.ralcluier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, será convocada, a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso. La convocatoria judicial dc'be reunir los requisitos previstos en el artículo 116.

Artículo 409.- Convocatoria y acuerdo de disolución En los casos previstos en los artículos anteriores, el directorio, o cuando éste'no exista cualcltrier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazo máximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan. Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio Para que convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la ley. De no efectuarse la convocatoria, ella se hará por el juez

del domicilio social. Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador, director o el gerente puede solicitar aljuez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad. Cuando se recurra al juez la solicitud se tramita conforme a ias normas del proceso sumarísimo.

213

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

irregular de origen, se procede a inscribir el pacto social que reguló la actividad de los socios, así como los demás actos realizados, 1, si se trata de una sociedad irregular sobreviniente, se tendrá que subsanar o superar la causa que produjo la irregularidad. Si se regulariza una sociedad

Mercado Neumann(40) nos explica los efectos de la regularización de la siguiente forma:

b)

Soiicitada la inscripción registral comienza el proceso de regularización y ya no se podrá pedir la disolución;

c)

No se aplica al proceso de regulari zaciónel régimen de la inscripción de la sociedad en formación;

d)

La sociedad que deja de ser irregular por la inscripción seguirá sometida al régimen de la sociedad irregular por los actos y contratos que se celebraron antes de la inscripción;

e)

l,os socios no se liberan de responsabilidad por la inscripción, debiendo asumir las obligaciones contraídas durante el período de irregularidad;

f)

La regularización surte efectos a futuro, no oPera retroactivamente;

Por ejemplo, si la forma societaria adoptada en el pacto social de una sociedad irregular es la de sociedad anónima, la responsabilidad limitada derivada de la inscripción surtirá efectos sólo para el futuro, nunca para atrás. 10.9. Disolución: proceso de liquidación Con la siguiente reproducción de una parte del voto en discordia en la sentencia casatoria de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de octubre de2007, publicada en el Diario Oficial El Peruano el2 de diciembre de 2008, queremos ilustrar respecto al proceso de liquidación, que implica la disolución, la liquidación y la extinción de

la sociedad irregular.

"Que, de conformidad con el artículo cuatrocientos trece de la Ley General de Sociedades número veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación; lo que significa, entre otros, que la liquidación a diferencia de la disolución de la sociedad, (40)

214

"1326-1327. MEnc.q.lro Ncuvax^*, Gonzalo, "Las sociedades irregular" , cit., pp.

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

no es un acto, sino un proceso; en ese sentido, la doctrina señala que " [ . . .] la liquidación es el proceso que se inicia como consecuencia de la disolución y concluye con la extinción de la sociedad. Durante este proceso, en una primera fase, los liquidadores deben concluir ios negocios y coutratos pendientes, vender activos, cobrar los créditos de la sociedad y, en general, Ilevar a cabo todos los actos que sean necesario para realizar los activos pag)ar las deudas sociales frente a los acreedores y terceros. Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veinte, se distribuye entre los socios el haber social remanente, si lo hubiera, Procediéndose finalmente a inscribir la extinción de la sociedad en el Registro (Enrique Elías: Derecho Societario Peruano, Editora Normas Legales, diciembre mil novecientos noventa y nueve, Tomo III, página mil noventa y ocho. Resaltado de esta Suprema Sala); Segundo.- Que asimismo: "Brunetti afirma que Ia liquidación consiste en aquel medio técnico encaminado a la desintegración del patrimonio, que conduce a la extinción de la persona jurídica. Esta fase segunda, sostiene Rodrigo Uría, no es un acto sino un proceso o un conjunto de actos; tiene por objeto la realización del patrimonio, pagando el pasivo existente y de existir remanente, repartido entre los socios. Es pues, una situación excepcional de la sociedad tendente a stt extinción, que se inicia, señala Manuel Broseta Pont, con la inscri¡-rcicin en el Registro Mercantil del acuerdo de disoiució"[. .] y que termina con la cancelación de la inscripción de la sociedad en dicho Registro" (Beaumont Callirgos Ricardo: "Comentarios a la Lev General de Sociedades", Caceta ]urídica, enero mil novecientos noventa 1'ocho, páginas seiscientos noventa y ocho, seiscientos nol.enta y nueve. Resaltado de esta Sala Suprema): Tercero.- Que, como puede apreciarse, el proceso de liquidación concluye con la extinción de la sociedad y esta extinción se produce con la inscripción de la extinción en el Registro, de allí la razón por la que el artículo cttatrocientos trece de la Ley General de Sociedades prescribe qr,re la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dure dicho Proceso y hasta que se inscriba la extinción en el Registro [...]". De esta extensa cita queremos resaltar que, con el artícuio 431o de la LGS, se reafirrna el reconocimiento de existencia a la sociedad irregular, que se le reconoce personalidad jurídica, aunqlle hemos dicho reiteradamente que ésta es semiplena. Incluso la sociedad irregular puede ser inscrita, y ello se verifica porque en esta norma se hace referencia a ella; por lo tanto, tenemos sociedades irregulares inscritas y no inscritas. Tanto se le reconoce personalidad jurídica que también en el artículo 4324 se regula la insolvencia y quiebra de la sociedad irregular, con lo que se busca una salida ordenada del mercado, así como la de cualquier sociedad regular.

215

J. MorÍo Eleno Guerro Cerrón

Mientras que la disolución puede desarrollarse sin observar las formalidades de ley y puede acreditarse por cualquier medio de prueba, la liquidación está sujeta a lo establecido en el pacto social y en la Ley General de Sociedades. Para la sociedad irregular inscrita es imperativa la inscripción, pero para la no inscrita no se señala nada. Sin embargo, somos de opinión de que en este caso es facultativo. A esta última conclusión ilegamos de la lectura del artículo l64a "Inscripción de la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita" del Reglamento del Registro de Sociedades el cual prescribe lo siguiente: "Por excepción, son inscribibles la disolución, liquidación y extinción de la sociedad irregular no inscrita, siempre que su denominación o razón social no sea igual a la de una inscrita o a una que cuente con reserva de preferencia registral. Para estos efectos serán de aplicación las disposiciones de la Ley sobre dichas materias y se abrirá partida especial Para inscribir estos actos". Se trata de una excepción, puesto que según la norma general, tal como está señalado en el artículo iII del Título preliminar del Reglamento, por cada sociedad o sucursal se abrirá una partida registral en la que se entenderá la primera inscripción, que será la del pacto social o la decisión de establecer una sucursal, respectivamente, así como los actos inscribibles posteriores relativos a cada una. Ésta es la explicación al reconocimiento de la existencia, la calidad de sujeto de derecho y la personalidad jurídica incompleta o semiPlena de la

"sociedad irregular" prevista en la Ley General de Sociedades, la misma que se justifica, no sólo en el ordenamiento comercial nacional sino en el Derecho comparado, como respuesta del Derecho a necesidades reales y elementos objetivos de actuación en el tráfico comercial y económico en general. No obstante que la "sociedad irregular" no es el objeio de la norma societaria y que la razón de su regulación es por seguridad jurídica, tan necesaria en el mercado y protección de los terceros, hay que acePtar el hecho de que se ha creado un paralelo de entes societarios y que lo óptimo sería crear las condiciones Para que finalmente salgan de la irregularidad, pero ello no es suficiente con normas, sino que corresponde a la Política estatal y al desarrollo económico de cada país. Nuestro Derecho societario ha hecho la tarea que le corresponde en lo que a "sociedades irregulares" se refiere y nos ha brindado una norma modema, la misma que deberá ser adecuada a las nuevas necesidades que se presenten.

216

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

BIBLIOGRAFíA Aculnnn Monuruo, Karla Alexandra, "Causales de la irregularidad societaria. ¿Cuál es el iter constitutivo de una sociedad en formación a una sociedad irregular?", en |US. Doctrina & Práctica, Grijley, Lima, febrero de 2007, pp. 457-467. AscaRELLr, Tullio, Derecho Mercnntil, I'orrúa, México, 1940.

BraurroNr CarLrncos, Ricardo, Comentnrios o la Ley Genernl de Sociedndes. Análisis artículo por artículo, 5a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005. BRosrra Por.r1 Manuel y Manrírvrz SRNZ, Fernando, Mnnual cantil, Vol. 1, 12a ed., Tecnos, Madrid, 2005.

de Derecho

Mer-

BnuNrrrr, Antonio, Sociedndes Mercontiles, T. 1 [Aspectos generales de la sociedad], Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002. ErÍas Lexoza, Enrique , Derecho Societario peruanl. Ln Ley Genersl

de Sociedades

del Perú, 2a ed., T. 1, Trujillo , 1999.

ErÍes Lanoza, Enrique , Derecho Societario peruano. Ln Ley Genernl del Perú,2a ed., T. 3, Trujillo,2000.

de Sociedades

FunNÁNorz Srssa«Eco, Carlos, "Del derecho de las personas. Anteproyecto", en Proyectos y Anteproyectos de ln Refornn del Código Ciuil, T. 1, PUCP,

Lima 1980. For.¡r GarÁN, Juan Ignacio, "Prólogo" en PINo Asao, Manuel, Ln sociednd de cnpital no inscritn, Marcial Pons, Madrid, 7999.

GurÉnnsz CavracHo, Walter, "Libertad de empresa, libertad de comercio, libertad de trabajo" , enLa Constitución comentadn,T.7,7a reimpr., Caceta Jurídic a, Lima, 2006. HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, Derecho Comercial, T.5, Universidad de LimaFondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2004.

Mrnceno NnuuaNN, Gonzalo, "Las sociedades irregulares", en katado de Derecho Mercantil, T. 1, [Derecho Societario], Gaceta Jurídica - Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Lima,2003. Mucuru-o, Roberto Alf redo, Cuestiones Buenos Aires, 1980.

de Derecho societario,

Ediciones MERU,

PrNo Asap, Manuel, La sociedad de capital no inscrita, Marcial Pons,

Madrid,

"t999. SÁNcH¡z CaLeRo, Femando, Instituciones de Derecho mercantil,l3a ed., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.

Editorial

217

J. Moríq Eleno Guerro Cerrón

ANEXO

INSCRIPCIÓN O¡ ACUERDO DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD IRREGULAR RES.

N"

O1

6.2003-SUNARP-TR-L

Lin'ta,17 de enero de 2003

APELANTE

ANTONIO PEITEZ RODRICUEZ

TÍTULO

3815

RECURSO

Del 29 de octtrbre de 2002

REGISTRO

Personas Juríc'licas - Zona Rc'gistral N' IV Inscripcitin dr' acta de se'siór-r de directorio de fecha 9 de setit'mbre de2002, cle la empresa Compleio Maclerero Nanav s.A. (coMANA S.A.)

ACTO

SUMILLA

I.

del

1010912002.

Inscripción de acnerdo de irrgano de sociedacl irregular "Es inscribible el acuerdo del directorio de una sociedad irregular qr-re cnrnpla con los recluisitos clue establecen sus estattltos y teniendo el directr-¡rio la composición que arrojan los asientos vigentes del registro."

ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACION PRESEN-

TADA Se solicita la inscripción del act¿r de sesión de directorio de iecha 9 dc setiembre dc 2002, de la empresa Complejo lvladerero Nanay S.A. (COlv{ANA S.A.), que contiene los siguientes acuerdos: separación del cargo de Gerente de la sociedad del señor accionista Diego Bernardo Castillo Tord, nombramiento del señor accionista Juan Carlos Yukinori Yoshiba Takahashi como nuevo Gerente General de la sociedad y convocatoria a Jr,rnta General de Accionistas para el día lunes 23 de setiembre de 2002, en primera convocatoria y para el clía jneves 26 de setiembre de 2002, en segunda convocatoria, siendo e.l objeto de la misrna la adaptación del pacto social y el estatuto a las normas contenidas en la nuc-va Lev General de Sociedades. Para el efecto se ha presentaclo copia certificada de la parte pertinente del libro de actas número 02 de la empresa.

Complejo Maderero Nanay S.A., expedida por el Notario dt: Maynas Dr- Antonio Pérez Rodríguez, con fecha 10 de setiembre de 2002.

II.

DECISIÓN IMPUGNADA

La Registradora Pública (e) Dra. Rogelia del Pilar Lemos Vásquez, de la Zona Registral N' ÍV-Sede Iquitos, denegó la inscripción formular-rdo la siguiente observacirin: "INADECUACION CON ELANTECEDENTE REGISTRAL: 1. Que, la resolución jtrdicial No 3.expedida el 27-02-2002 por el Juez Especializado del Juzgado Civil de

Maynas Dr. Oscar Fernández Chávez, que diera mérito para anotar la medida cautelar

218

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

que consta en el asiento D0002 de la partida de la sociedad denominada Compleio Maderero Nanayi en el proceso seguido por Juan Yoshida Yoshida contra Diego Bernardo Castillo Tord sobre impugnación de acuerdo textualmente dispone lo siguiente: 'Suspéndase los acuerdos adoptados en el acta de junta general extraordinaria de fecha 05 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Anónima - COMANA S.A., regulándose [a contracautela en la suma de siete mil dólares americanos con el objeto de asegurar ¡'rosibles daños y perjuicios rlue se podrían ocasionar con la ejecución de la misma, cursándose los partes juc-liciales al Ilegistro Mercantil de Iqtritos de la Oficina Registral de Loreto, a e.fecto que proceda a disponer la anotación de la presente rc-solución', no existc. pronunciamiento en cuanto al directorio que sesion.t con fecl.ra 09-09-2002 registrado en el asiento 1 de la ficha 1514 del Registro de Personas Jurídicas, ctrya inscri¡-rción de acuerdos se solicita y estando a los propios iérminos de la citada resoltrción, se reitera la observación a la clue se refiere el nurneral 1 de la esquela de fecha 09-10-2002. (Base Legal; artículos VII del Título Preliminar, 31, 32 v 142 clel Reglamento Gene'ral cle los Registros Públicos, art. .l cle la Ley Orgánica clel Poder Jtrclicial, artícu lo 201 1 clel Código Civil, concordante con artícu los 61 2 y 6li2 del Código Procesal Civil v articulo 52 c'lel Re-glamento del Re¡;istro cle Sociedacles".

III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El apelante señala que el error de la Registradora radica en que el proceso sobre imptrgnación cle acuerdos de la lunta General, de fecha 5 de julio de 2001, solo tiene como petitorio que.se defe sin efecto la misma, por no haberse realizado conforme a Ias nornras socie-tarias v legales v por seriales acuerdos cclntrarios a los intereses de Ia sociedad y de sus accionistas minoritarios. Esto es, inr-lica el recurrente, el único petitorio sobre el cual el señor juez puede pronunciarse conforme a los princi¡-rios de nLlestro ordenamiento itrrídico procesal. Indica c¡ue por la ','erosimilitud del derecho invocado por la socic-clad es que c.l juez ha sr,rspendido los actterdos aclo¡rtaclos el 5 de julio de 2001, por tanto la suspensión implica qLre sus acuerdos no surten pleno efecto legal mientras no concluya en forma definitiva aquel ¡)re6eso, la Registrádora no puede afirmar erradamt,nte que los acuerdos vienen produciendo efectos jtrrídicos váliclos, esto es, que el anterior directorio ha sido revocado. Agrega que es ilógica la conclusión de qr.re la sociedad carece de directorio vigente, )ra (lue aparece en los antecedentes regístrales cr-rál es el directorio de la sociedad, asiento registral que se encLlentra garantizado por el principio de legitimación. A ello debe añadirse, precisa el recurrente, lo dispuesto en el artículo 26 de los Estatutos de la sociedad que refiere: "El periodo del directorio terminará al resolver la Junta General sobre el balance de su último efercicio y la elección del nuevo directorio, pero los directores colttinuarán en sus Cargos aunqLle hubiese concluido su periodo, mientras se produzca la nueva elección y los elegidos no acepten su cargo". Como estos hechos no han ocurrido, dice el impugnante, por consiguiente el anterior directorio continúa vigente. Refiere que la sociedad es una empresa que actualmente viene funcionando y ejerciendo las actividades de su objeto social, cumpliendo con sus obligaciones tributarias, pagando su planilla y a los proveedores, requiriendo para la toma de decisiones trn Director, así como Lln Gerente de tal manera que se necesita la inscripción de los acuerdos por el propio bien de la empresa. Finalmente, el apelante manifiesta que no solo el registro consigna el directorio vigente de COMANAS.A., sino que también el socio mayoritario

219

J. Morío Eleno Guerro Cerrón señor Diego Bernardo Castillo Tord, quien acude a las sesiones y juntas de directorio, reconoce err la práctica al mismo.

IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL La sociedad Complejo Maderero Nanay Sociedad Anónima se encuentra inscrita

en la ficha N'1514 que continíra en [a partida electrónica N'11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral N" IV- Sede kluitos. El asiento D 00002 de la partida electrónica N' 11000717 está referido a la inscripción de la resolución judicial N" 3 del 2U0212002 que dispuso la medida cautelar cle suspensión de los acuerdos adoptados en el acta de junta ¡ieneral extraordinaria de socios participantes de fecha 5 de julio cte 2001 . El asiento C 00001 de la misma partida electrónica, que ha sido suspendido por la anotación de la medida cautelar precitada, trata de la inscripción de los acuerdos tomaclos en la junta de accionistas del día 5 de julio de 2001, entre los cuales estuvo el nombranriento de un nuevo directclrio c.le la sociedad.

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como Vocal ponente el Dr. Pedro Álar.,''.', Hidalgo. A criterio de la Seguncla Sala las cuestiones a dete.rminar son Ias siguientes:

1.

2.

3.

irregular ptreden strs órganos seguir adoptando acuerdos para su inscripción en el re¡listro v, si estos recluieren qtle Primero se acuercle en Junta c.le Socios de la sociedad irrr'gular la adecuación de su pacto v estatutos a la Ley Ceneral de Sociedades, e'n consideración a Io permitido por la Ley N'27673. Si la extensión del asiento D0002 de la partida electrónica N' I1000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral N'IV-Se.de itluitos, relativo a la concesión de la medicl¿.r cautelar de suspensión de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripción del acta de sesirin de directorio de la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer cuál es la consecuencia de la anotación de la medida cautelar de suspensión de acuerdos de junta general de accionistas de una sociedad.

Si cuando t¡na sociedad deviene en

Si de la revisión en general de los antecedentes regístrales y de la normativa respectiva, se evidencia la existencia de obstáculos para la inscripción del acto nrateria de la rogatoria.

VI.

ANÁLISIS

PRIMERO: La primera Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades, Ley N'26887, dispone que: "Las sociedades adecuarán su pacto social y su estatuto a las disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera reforma que efectuen a los mismos o, a más tardar el 3i de diciembre de 2000. Dicho acto se tendrá por cumplido con la suscripci
220

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

SEGUNDO: El artícr-rlo 1 de la Le.v N'27388 prorrogó el plazo de adecuación de las empresas a la nueva Ley General c1e Sociedades hasta el 3.1 de Diciembre de 2001 . TERCERO: La Segunda Disposición Transitoria de la Ley General de Sociedades ha señalado las consecuencias de la no adecuación de las sociedades a sus disposicionc's, la principal, el devenir en irregulares.

CUARTO: La Ley Ne 27673, cuando establece que las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley General de Sociedades, después de vencido el plazo indicado en la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, no requerirán de convocatoria jr"rdicial y no serán consideradas irregulares y consecuentemente no les serán aplicables las consecuencias señaladas en Ia Segunda Disposición Transitoria de la Lev N'26887, no significa que las sociedades que a la fecha no hayan cumplido con adecuar sus estatutos a la Ley General de Sociedades, no sean consideradas irregulares, sino que lo rlue está afirmando es que desde el momento en que se produzca la referida adecuación dejarán de ser tratadas como sc¡ciedade-. irregulares. En resumen, se manticnen vigenies la Primera y la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N" 26887.

QUINTO: Revisada la ficha N9 1514 que continúa en la partida eiectrónica N"

11000717 de! Registro Mercantil de la Zona Registral N" IV-Sede Iquitos, correspondiente a la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Anónima, se comprueba que ia referida sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social v estatutos a la Lev Ceneral

de Sociedades, por 1o cual debemos considerarla como una sociedad irregular. SEXTO: La primera cuestión a debatir es si una sociedad irregular puede seguir adoptando acue¡dos que sean susceptibles de inscripción en e! registro. La Lev Ceneral de Sociedades en sus artículos 423 a 432 regula el tema de las sociedades irregulares v de sus disposiciones se desprende que estas sí pueden seguir actuando v adoptando acuerdos, pero con los efectos que precisa el articulo,124, esto es, la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de quienes rePresenten a la sociedad. Asimismo, del artículo 426 se deduce que las sociedades irregulares pueden regularizar la sociedad, Io que implicará la adopción de acuerdos para su inscripción en el registro. Además, el artículo 430 ha introducido a la legislación una norma, por la que a las sociedades irregulares se les puede atribuir para ciertos efectos una determinada forma societaria. El artículo 428 regula lo concemiente a las relacioues entre los socios de la sociedad irregular y entre estos v la sociedad, atribr-ryendo validez en ese sentido al pacto sociai, el estatuto y los convenios entre los socios. El artículo 429 indica que la administración de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. De todo lo expuesto se puede concluir, que efectivamente los acuerdos adoptados por Llna sociedad irregular pueden acceder al registro.

SÉllVtO, El acto en que consiste la rogatoria está referido básicamente a la inscripción de dos acuerdos: el primero de ellos, la separación del Gerente General, el segundo y último, el nombramiento de un nuevo Gerente General. Sobre ellos, conforme a lo prescrito en los artículos 428 y a29,las reiaciones entre los socios, así como la administración de la sociedad se rigen, en este caso, por los estatutos de la sociedad irregular, los cuales se encuentran contenidos en el titulo archivado N'3419 del 7 de mayo de 1997.

221

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

OCTAVO: Revisado el titulo archivado precitado, relativo a los estatutos de la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Anónima, se verifica que el artículo 31 de ios mismos, atribuve ai directorio la facultad de nombrar y separar al Cerente. Así también, el artículo 28 determina que el quórum para que el directorio pueda sesionar válidamente es cle un número igual a la cifra entera inmediata superior a la mitad de sus miembros. Dc conformidad con la ficha Ns 1514 del Registro Mercantil de la Zona Registral N" IV - Sede Iquitos, el Directorio de la sociedad está integrado por tres personas: Juan Yclshida Yoshida, Presidente; Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi y Diego Bemardo Castillo Tord (se estima que son estas tres personas por cuanto existe anotada en el registro de medida cautelar de suspensión del acuerdo de nombramientcl de nuevo clirectorio adoptaclo en sesión de lunta general de accionistas de fecha 5 de julio cle 2001), es decir, que al concurrir a la sesión de directorio del día 9 de setiembre cte 2002 Los señores Juan Yoshída Yoshida y Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi,

habríase reunido el quórum necesario para sesionar válidamente de acuerdo a sus estatutos y arloptar los acuerdos relacionados en el punto precedente: separacicin y nombramiento de nucvo Gerente General'

Asimismo, se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 55 del Reglamento clel Registro de Sociedades, en el sentido de haberse dejado constancia en el acta cle sesión de directorio que la convocatoria fue realizada según la ley y los estatutos de la sociedad. NOVENO: Ahora bien, esclarecida la cuestión de si 1os acuerdos adoptados en la sesión cle directorio del 9 de setiembre de 2002 de la sociedad irregular Complefo Maderero Nanay S.A. pueden ser objeto de inscripción en el registro, cabe preguntarse si por tratarse de una sociedad irregular es indispensable para la inscripción que primero se adecué a las disposiciones de la Le1' General de Sociedades. En este orden de ideas, el colegiado considera que Para la inscripción de acuerdos adoptados por los órganos de una sociedad que ha venido en irregular y que no ha adecuado su pacto social y estatutos a las normas de Ia nueva Ley Ceneral de Sociedades, no es requisito previo la referida adecuación, por el hecho de que esta puede ser adoptada en cualquier momento conforme a la norma contenida en la Ley N" 27673, esto es, que no puede condicionarse la inscripción de los acuerdos tomados en este caso Por e! directorio de la sociedacl irregular a la aludida adecuación, ptresto que se trata de rlos situaciones distintas: una en la que Ia sociedad actúa como irregular, con todos los efectos legales, durante cierto lapso hasta que se acuerde la regularización o la disolución y la otra en la que por decisión de las personas indicadas en el articulo 426 de la Ley General de Sociedades puede eventualmente precederse a su regularización o adecuación de su pacto social y estatutos a la normativa vigente. pÉCIH¿O: La segunda cuestión a debatir es determinar los alcances de la medida cautelar de suspensión de un acuerdo de la sociedad, para de este modo concluir si la extensión del asiento D00002 de la partida electrónica N' 11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral IV-Sede Iquitos impide de algún modo la inscripción del acto materia del grado. En este sentido, podemos afirmar que la medida cautelar de suspensión del acuerdo adoptado por un órgano de una socie'dad se enmarca en las disposiciones del Código Procesal Civil y de la Ley Ceneral de Sociedades, esto

222

EXISTENCIA Y PERSONALIDAD JURIDICA DE LAS "SOCIEDADES" IRREGULARES

principio toda medida caute,lar es instrumental, provisoria v variable, quedando sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el órgano jurisdiccional ha establecido la suspensión de un acuerdo de la sociedad, la interprees, que en

tación de los funcionarios encargados de la caliFicación registral, no puede ser otra que estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo no existe, no se ha producido y no puede generar ningún ef'ecto. En el expediente venido en apelación, tenemos clue se ha solicitado la inscripción del acta de sesión de directorio de fecha 9 de septiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos a los nombrados en la Junta de Accionistas del 5 de iulio de 2001, es decir, que se trata de dos de los directores que figuraban en el registro corno administradores de la sociedad; sin embargo, tal y como hemos visto, los nuevos directores fueron nombrados mediante acuerdo de la ¡unta antes nombrada, que ha sido ob]eto de suspensión por'la medida cautelar inscrita, emitida por el órgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que el directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que está conrpuesto por las personas señaladas en el sétimo punto del análisis de Ia presente resolt¡citin, hasta que, como se ha reiterado, el órgano rlue imparte justicia resut'lva el litigio planteado o hasta clue se inscriba en el registro el acucrdo de la socic.dad irregular expresaclo a través de una junta de accionistas que designe a nuevos directores.

UNDÉCIMO: I-a última cuestión a debatir es si cle los antr..cedentes regístrales v cle la normativa respectiva se deduce la existencia de impedimentos para la inscripcicin del acta de sesión de directoric.r. Así, lue.go de la revisión de los referidos antecedentes v de la Ley General de Sociedades, no se ac.lvierten situaciones que podrían repercutir en la calificación positiva del titulo, esto es, como sLr ha analizado, nos encontramos con una sociedad irregular de sus administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos en el reg)stro, por 1o que cabe revoc?r la observaci
VII. RESOLUCIÓN REVOCAR la observación formulada por la Registradora Pública (e) de la Zona Registral IV-Sede Iquitos, al título venido en grado, y disponer su inscripción de conformidad con lo expresado en el análisis de la presente resolución.

223

La Publicidad Registral .Artícr-rlo IV.- Fe pública registral

La inexactitud o invaliclez de los asicntos de inscripcitin del Registro no perjudicará al tercero que de bue.na fc lrubiere celebrado actos jurídicos sobre la base cle los m ismos, siempre clue las causas de dicha inexactitr-rd o invalidez no consten en los asientos registrales'.i*)

!I

(*)

BI

Título I'reliminar, Reglamento del Registro de Sociedades, Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Na 200-2001-SUNAIiP-SN.

PROTECCIÓN AL TERCERO REG ISTRAL SOCI ETARIO

Jorge Gonzá1es Loli SUMARIO: '1.

Sistema Registral peruano. 1.1. Principios registrales societarios. 'l .3. La oponibilidad como Principio

1.2. El Principio de Fe pública Registral.

registral. 2, El tercero. 2.1. Concepto de tercero. 2.2. Marco legal aplicable al tercero.2.3. El tercero "en general" en la Ley General.de Sociedades. 2.4. El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades. 2.5. El tercero societario y tercero registral.2.6. Los terceros hipotecarios y el tercero registral societario.3. La oponibilidad para el tercero y su relación con el Registro de Sociedades.3.l. Significado de la oponibilidad y su relación con otras figuras afines. 3.2. La publicidad registral como mecanlsmo de oponibilidad y su relación con la apariencia.4. La protección al tercero mercant¡l en el Código de Comercio. 5. ¿Existe una verdadera protección al tercero reg¡stral societario? 6. Necesidad de un verdadero concepto de protección al tercero registralsocietario. T. Falta de regulación uniforme del tercero registral societario en la Ley General de Sociedades e implicancias prácticas. Bibliografía.

La publicidad registral es una verdadera herramienta de la seguridad jurídica, ya que a diferencia de Ia información que Pueden brindar otras instituciones públicas, la información que brinda el Registro Público está dotada de legitimación y fe pública, lo que la convierten en una información jurídica. Mas aun, se trata de una Publicidad reglada, tanto en cuanto a su contenido como a su procedimiento y medios de facilitarla, así como en los efectos que produce. Jerónimo Gonzales, con referencia al Registro de la Propiedad, Pero en conceptos aplicables a todos los registros, sostenía que "los fines jurídicos y sociales que la fe pública del Registro PersiSue no se alcanzarían si no

227

Jorge Gonzóles Loli

notoriedad de las inscripciones, una en cierto modo, que Permita a los inteadjetiva reglamentación adecuada, resados conocer, sin grandes investigaciones ni gastos, las oficinas donde han de percibir las noticias que buscan y el contenido de los asientos que puedan afectarles" (citado Por Casado Burbano 2002:363). se estableciera, para hacc'r efectiva la

En la misrna línea de pensamiento, Manzano (7991:400) afirma que "sería sencillamente injusto imponer una Presunción de conocimiento derivada de la cogrroscibilidad legal y no permitir a los interesados c'l ex¿lmen directo o de hecho del contenido registral". Casado Burbano Pone énfasis en la importancia de la publicidacl registral cuando señala: "si no se comunicase lo registrado, el Registro quedaría infecundo. No hay nada más estéril que una biblioteca cerrada o un archivo clausurado. Ciertamente, el fundamento de la publicidad formal no es otro tlue el de servir de vehículo donde y cuando convenga, lo registrado, ese inmenso .-lccIVo de datos que contienen libros y archivos registrales. No debe olviclarse que'Ios Registros y en concreto el mercantil son instrumentos de seguridad juríclica y a través de la exhibición o comunicación de su contenido es como se aportan esas

pruebas preconstituidas donde sea necesario" (2002: 364)-

Por su parte, Moisset de Espanés (200-1: 15) precisa qr-re "si el fin primordial de Ia publicidad es garantizar Ia segltridacl jurídic¿.1 Para proteger el interés general, es indudable clue interesa al Estado crear un medio adecuado pala qlle todos puedan conocer o verificar determinadas situaciones o relaciones jurídicas, logrando así la seguridad del tráfico". Más adelante, el mismo autor señala: "al Estado le compete asegurar la paz social, evitando o previniendo los conflictos de intereses, Por elio la publicidad registral es una función pública irrenunciable". Debe tenerse presente que esta búsqueda de la seguridad jurídica no

constituye un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Ilegistral, sino que todas las instituciones y principios registrales responden a dicha finalidad. García y García pone de manifiesto esta afirmación al señalar que "la calificación registral y sus consecuencias legales que son al mismo tiempo fundamente de ella, como son las presunciones de exactitud de la legitimación y de la fe publica registral y el cierre registral, el tracto sucesivo y la especialidad, no son meros conceptos abstractos de Derecho Inmobiliario, sino que responden a una realidad que se vive en la práctica y que se refleja en la seguridad jurídica que plecisan los ciudadanos" (1993:69). A la luz de lo expuesto precedentemente, resulta indubitable que la Seguridad iurídica constituye el obietivo principai de la existencia de ttn

228

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO

Sistema Registral. No resultaría difícil continuar analizando las opiniones de diversos autores respecto a su importancia y presencia permanente en cada una de las instituciones registrales. Sin embargo, no puede ignorarse que la seguridad jurídica, siendo un valor sumamente trascendente en la vida social y económica, no justifica, por sí misma, la existencia de cualquier institución destinada a protege.rla; por el contrario, implica una exigencia al Estado para organizar y garantizar el servicio de publicidad registral de modo tal que pueda cumplir el objetivo supremo de seguridad jurídica. Es en este

contexto que nos interesa analizar el sistema de protección

al tercero registral societario y responder a la interrogante: ¿existe una verdadera proiección al tercero registral societario?

1.

SISTEMA REG¡STRAL PERUANO

Los sistemas registrales pueden clasificarse, de acuerdo con los efectos de las inscripciones, en: sistemas de inscripción constitutir.a y sistemas de oponibilidad. En los sistemas de inscripción constitutiva, la inscripción registral es un elemento determinante de la adquisición o constitución de un derecho. En cambio, en los sistemas de oponibilidad la inscripción no es constitutiva entre las partes ni determina la adquisición de un derecho, pero la inscripción registral hace oponible tal derecho frente a otros no inscritos. El sistema de oponibilidad está previsto para el Registro de Propiedad Inmueble, aun cuando creemos que por su naturaleza y trascendencia debería ser aplicable a todos los Registros, conforme señala Arata Solís: "la oponibilidad, al rgual que el principio de legitimación o el de fe pública registral, son principios que conciernen a los efectos de cualquier inscripción en alguno de los distintos Registros que conforman el Sistema Nacional de los Registros Públicos, con los matices especiales que puedan surgir de las disposiciones particulares que rijan para cada tipo de bien o persona de la que se trate" (2005:481).

En el Registro de Propiedad Inmueble, en'n,irtud de la publicidad material,(l) una vez inscrito el derecho, ei contenido del Registro se presume conocido por todos -sin admitirse prueba en contrario-, por lo que las situaciones registrales derivadas resultarán plenamente oponibles a los terceros.

(1)

Artículo 2012'del Código Civil: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

229

Jorge Gonzóles Loli

El sistema registral peruano, de acuerdo con la Ley N" 26366, se encuentra organizado de la forma siguiente: Registro de Propiedad Inmueble, Registro de Personas Jurídicas, Registro de Personas Naturales y Registro de Bienes Muebles, cada uno cie los cuales se rige por las normas generales y sus reglamentos especiales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2009" del Código Civil.

El Registro Público y las sociedades se encuentran íntimamente vinculados, pues nada es más cotidiano en la vida de las sociedades y empresas que las inscripciones registrales de los actos que éstas realizan, considerando que en el Registro se inscriben el nacimiento y la extinción de las sociedades. En la Exposición de Motivos del Código de Comercio de 7902, en la parte referida al Registro Mercantil, se indica que éste constituye un "poderoso medio de publicidad que sirve de garantía suficiente a los terceros que se hallan interesados en ciertos actos y operaciones mercantiles de trascendencia". Sin embargo, la vigente Ley General de Sociedades N'26882 dedica sólo cinco artículos al Registro Societario, limitándose (en su articulo 433") a enunciar que toda mención en ella al "Registro" debía entenderse referida al Registro de Personas Jurídicas, en sus Libros de Sociedades de Mercantiles y de Sociedades Civiles, según la clase de sociedad a que se aluda. En este sentido, al entrar en vigencia la actual Lev General de Sociedades (1 de enero de 1998) era obvia la carencia de una regúlación reglamentaria de los aspectos vinculados con la actividad registral-societaria, habida cuenta

de que el Reglamento del Registro Mercantil vigente desde el año 7969, además de referirse a las disposiciones de la abrogada Ley de Sociedades Mercantiles, había quedado evidentemente obsoleto ante los grandes cambios de organización y funciones experimentados por el Sistema Nacional de los Registros Pírblicos, sobre todo a partir del año 1995. Es en este contexto que, mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Pírblicos N'200-2001-SUNARP/SN publicada el 27 de julio de2002, se aprobó el Reglamento del Registro de Sociedades, el mismo que entró en vigor, conforme a su Sétima Disposición Transitoria, el 1 de septiembre de 2002.8n este Reglamento del Registro de Sociedades, en vía de reglamentación de una inexistente disposición de la Ley General de Sociedades, se introduce una nlleva e importante regulación respecto a la protección legal del tercero registral "societario", basada precisamente en la inoponibilidad de los actos no registrados, bajo la forma de la adaptación del principio registral de fe pública registral.

230

PROTECCION AL IERCERO REGISIRAL SOCIETARIO

1.1. Principiosregistrales

societarios

Los principios son reglas, enunciados o máximas que orientan Ia conducta y en el ámbito del Derecho, orientan la aplicación de las normas y su

interpretación, por lo tanto aun cuando no sean calificadas expresamente como normas, forman parte del ordenamiento jurídico y los encontramos en todas las materias jurídicas, como lo es en el Derecho registral. denominados "principios registrales" se encuentran regulados en el Código Civil (arts. 2010" a2017" C.C.). Si bien en principio se encuentran destinados a todos los registros jurídicos, tienen su origen y están fundamentalmente diseñados para su aplicación en el Registro de la Propiedad Inmueble, no siendo pacífica ni sencilla su adaptación a los Registros de Personas Jurídicas v en especial, el de Sociedades Como

se sabe, los

Por su parte, el Código de Comercio regula también los efectos de 17o , 78o ,24o ,26"y 29o, pero sin "expresamente" establecer la existencia de principios registrales especialmente aplicables al denominado Registro Mercantil. las inscripciones societarias en sus artículos

El Reglamento del Registro de Sociedades opta por reconocer la aplicación de los principios registrales contenidos en el Código Civil y también desarrollados por el Título Preliminar del RGRP, al establecer una mera remisión a ellos en el artículo II de su Título Preliminar. Sin embargo, sí consideró necesario dictar regulaciones especiales aplicables al Registro de Sociedades, al establecer en los artículos III, IV V y VI de su Título Preliminar normas "registrales-societarias" respecto a los Principios de Especialidad, Fe Pública Registral, Tracto Sucesivo y Titulación Auténtica.

Dada la importancia y utilidad de los principios registrales en el ámbito societario, tranquilamente podemos referirnos a ellos como Principios Registrales Societarios.

1,.2. El Principio de Fe pública Registral El Principio de Fe Pública Registral, regulado por el artículo 2074" del Código Civil, tiene su antecedente directo en el artículo 34" de la Ley Hipotecaria Española. Este principio, de acuerdo con la Exposición de Motivos del Código Civil, "protege la adquisición efectuada a título oneroso y con buena fe de quien aparece en el Registro como titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisición, que se fundamenta en causas no inscritas antes".

231

Jorge Gonzóles Loli

Los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento civil vigente para que éste resulte aplicable, son los siguientes:

a)

Debe existir un acto o derecho inscrito que contenga Llna causa de nrrlidad, antrlabilidad, rescisión o resolución, que publicita la existencia c-le faculiades dispositivas para el transferente de un derecho;

b)

Un tercero, respecto a la relación jurídica que da lugar al acto o derecho inscrito, adquiere un derecho mediante un acto plenamentc válido;

c) d)

La adquisición del tercero se efectira a título oneroso;

e) f)

No deben constar en el registro las causas que determinen la invalidez o ineficacia del acto o derecho inscrito; El tercero debe proceder con buena fe; y,

El tercero debe inscribir su derecho en el Registro correspondiente.

Los requisitos planteados por el artículo 2074" del Código Civil se encuentran dirigidos al tercero registral que adquiere un derecho inscrito en un registro de bienes (inmuebles o muebles registrables), no encontrándose diseñado para su aplicación directa ai Registro de Sociedades, en el cual, exceptuado el caso de Ias participaciones en las sociedades distintas a las anóninras, no se inscriben titularidades dominiales, sino situaciones jurídicas relevantes, que otorgan oponibilidad a las mismas y determinan imputaciones v límites de responsabilidad. En este sentido, en el artículo 8o del Reglamento del Registro Mercantil español se establece una modalidad especial del Principio de Fe Pública, bajo la formulación siguiente: "la declaración de inexactitud o nulidad de

los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de terceros

de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos conforme a Derecho, los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato qtre resulte válido con arreglo al contenido del Registro". En nuestro ordenamiento nacional vigente, el artículo IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades ha efectuado la "adaptación" del Principio de Fe Pública Registral al Registro de Sociedades, precisando que: "La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Registro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiera celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales".

232

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

Personalmente, consideramos saludable e importante que el Reglamento de Registro de Sociedades haya "adaptado" el Principio de Fe Pública Registral al Registro de Sociedades, lo que permitirá proteger a aquellos que realizan actos no inscribibles con dicha clase de Personas jurídicas (p.ej.un contrato de obra, hanza solidaria, suministro, etc.), a los efectos de que no sean pe{udicados Por causas de inexactitud registral (entendida en sentido amplio como originada por la invalidez, ineficacia o error en lo publicitado). Sin embargo, no puede deiar de observarse que no existe a nivel legislativo (ni en el la Ley General de Sociedades ni en el Código Civil u otra norma con jerarquía de ley), el precepto normativo que habría sido "reglamentado" por el Reglamento del Registro de Sociedades. De otro lado, consideramos que en su formulación se ha procedido a " copiar" la legislación española, sin percatarse de que nuestra legislación nacional (que se ha pretendido reglamentar) tiene diferente formulación y sentido de aplicación, en especial el Código de Comercio, que se orientan, más que a la regulación del tercero de la buena fe registral, ai tercero de la inoponibilidad de lo inscrito y la utilizabilidad relativa y no una protección exclusiva al que adquiere bajo la fe de lo publicado en el Registro de Sociedades.

1.3.

La oponibilidad como Principio registral

Complementando, resPecto a los principios registrales, la doctrina es pacífica cuando, al definirlos, afirma que: "Son principios del derecho positivo o pensamiento directores de una determinada regulación (Larenz), cuya eficacia procede de la ley que los recoge y no de un valor que exPresen. En efecto, se tratan de principios que se caracterizan por limitar su ámbito de actuación a un sector concreto del derecho (un mismo principio general del derecho puede tener derivaciones concretas en diferentes ramas del derecho). Se ha dicho además que, son'las notas, caracteres o rasgos básicos que tiene o debe tener un determinado sistema registral' (García García 1988:533). En efecto, se trata de notas, caracteres o rasgos básicos del sistema; esto es, son dogmas de una determinada disciplina, de un sistema o de una legislación concreta. Al tener el carácter de "básicas", debe prescindirse de considerar como principios aquellos que no son notas básicas de1 sistema. Asimismo, son notas que "tiene o debe tener" un determinado sistema registral. En ese sentido, la oponibilidad constituye un principio que caracteriza a todo sistema registral de oponibilidad.

233

Jorge Gonzóles Loli

Como lo hemos señalado anteriormente, el ámbito de aplicación clel principio de oponibilidad registral, si bien a nivel legislativo ha sido establecido para el Registro de Propiedad Inmueble, tal como lo hace la doctrina mayoritaria, debe ser aplicable a todos los Registros. En el Registro de Propiedad Inmueble, en virtud de la publicidad material,(2)una vez inscrito el derecho, el contenido del Registro se presume conocido por todos -sin admitirse prueba en contrario-, por lo que las situaciones registrales derivadas resultarán plenamente oponibles a los terceros.

2.

ELTERCERO

2.1.

Concepto de tercero

Ante una actuación jurídica determinada, una persona puede hallarse en una de estas tres situaciones: como obligado, como ajeno pero atectado, o como totalmente ajeno. obligadas son las partes y sus herederos, y terceros son los ajenos, afectados o no, de la actuación jurídica.

De acuerdo con Ragel (1994: 75-76), todo intento de conseguir un concepto de tercero corre evidente riesgo de incurrir en un acendrado casuismo, en detrimento de la deseable labor sistemática. Agrega que dentro de ese concepto amplio de tercero, pueden establecerse diversos grados, según exista o no una relación jurídica entre el tercero v las partes. La doctrina es unánime cuando se afirma que en un concepto de tercero, aplicable a las relaciones obligatorias, debe incluirse a todas aquellas personas que no han sido partes en el contrato, ni han sido representados válidamente en el mismo, ni son causahabientes universales de los intervinientes. Nosotros, para los efectos de este trabajo, vamos a utilizar el concepto de tercero en un sentido restringido, limitándonos a aquellos que, siendo ajenos a un acto o situación jurídica, resultan afectados por é1.

2.2.

Marco legal aplicable al tercero

El Registro de Sociedades, llamado en otras legislaciones Registro Mercantil, es un mecanismo de publicidad al servicio de la seguridad jurídica del tráfico. Proporciona la información relevante y con efectos jurídicos respecto a terceros. Estos efectos deben estar plenamente establecidos en la normatividad societaria.

(2) 234

Artículo 2012'

del Código civil: "se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones,'.

PROTECCIÓN AL IERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

El tema de la protección registral del tercero societario se encuentra básicamente regulado por el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley General de Sociedades y el Reglamento del Registro de Sociedades. En estos cuerpos normativos, aunque en forma inorgánica y a veces inconexa, podemos encontrar un tratamiento sobre la eficacia de lo inscrito y los efectos de las inscripciones registrales con respecto a terceros. desprende de la normatividad descrita a continuación que no existe un tratamiento coherente respecto a la eficacia de las inscripciones en el Registro de Sociedades y sus efectos frente a terceros. Así tenemos: Se

a)

El Código Civil

regula en su artícu1o2074" el Principio de Fe Pública Registral con la si guiente formulación: Se

"El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con faculiades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro".

b)

El Código de Comercio

Esta norma ya había previsto algunos artículos sobre ia eficacia de las inscripciones en el (entonces) Registro Mercantil:

Artículo 24": "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirán efecto entre los socios que las otorguen, pero no perjudicarán a tercera

persona, quien, sin embargo, podrá utilizarlas en lo favorable".

Artículo 25": "Se inscribirán también en el Registro todos los acuerdos o actos que produzcan aumento o disminución del capital de las compañías mercantiles, cualquiera que sea su denominación, 1,los que los modifiquen o alteren las condiciones de los documentos inscritos. La omisión de este requisito producirá los efectos expresados en el artículo anterior. Artículo 26: "Losdocumentos inscritos sólo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de su inscripción, sin que puedan revalidarlos otros, anteriores o posteriores, no registrales.

235

Jorge Gonzóles Loli

Artículo 29": "Los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; no podrán utilizarse en perjuicio de terceros, quien, sin embargo, podrá fundarse en ellos en cuanto fueran favorables".

c)

Ley General de Sociedades

Esta Ley plantea una eficacia registral constitutiva en los artículos 6" (constitución de sociedades),421" (extinción), 353" se¡;undo párrafo (fusión por constitución) y 376" segundo párrafo (escisión por división). En otros de sus artículos, la Ley General de Sociedades se inclina

por una eficacia registral declarativa. Así, en su artículo 14" señala, respecto al nombramiento de representantes y apoderados de las sociedades que: "las inscripciones se realizan en domicilio de la sociedad" y añade: "no se recluiere inscripción adicional para su ejercicio". Sin embargo, el artículo 77o de la misma Lev establece la no exigibilidad de la inscripción para el ejercicio de la representación. Respecto a los demás actos societarios, el artículo 16o in fine de la Ley precisa que: "toda persona puede ampararse en los actos v acuerdos para todo lo que le favorezca, aún cuando no se hava producido la inscripción". De otro Iado, la propia norma societaria postula también la inscripción obligatoria del pacto social y demás actos secundarios (artículo 16'). Incluso el artículo 18" de la misma LGS, establece una imprecisa "responsabilidad" para los otorgantes o administradores por los daños y perjuicios que cause la "no inscripción". Al respecto, cabe recordar que existen supuestos en los que sí se encuentran regulados los efectos de la falta de irrscripción, tales como la falta de adecuación de la sociedad a la vigente Ley General de Sociedades (de acuerdo con la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley, modificada por las Leyes Nos.26977, 27279 y 27388), que genera la irregularidad en la persona jurídica, cuyo único efecto es el cese de la responsabilidad limitada (cuando la hubiera) para los administradores y representantes (art. 424" de la LGS), pero no el cese del funcionamiento de los órganos socieiarios.

En cuanto a la buena fe registral, encontramos una manifestación aproximada, limitada al caso de la nulidad del pacto social, en el artículo 37" de la LGS, cuando éste dispoue que: "La sentencia firme que declara la nulidad del pacto social o del estatuto no surte efectos frente a los terceros de buena fe".

236

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

De todo lo expuesto, puede afirmarse que el legislador societario nunca tuvo un enfoque integral y sistemático de los reales efectos de la inscripción en el Registro de Sociedades, sin regular en forma expresa su obligatoriedad, efectos sustantivos y, en particular, las consecuencias frente a los terceros de la inscripción o falta de inscripción de los diversos actos societarios.

d)

Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades

El Reglamento del Registro de Sociedades, a su vezl y sin que existiera una norma similar que tuviera que ser desarrollada en Ia LGS ni en el Código de Comercio, decidió "adaptar" el Principio de Fe Pública Registral (artículo 2014" del Código Civil y artíctilo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos) ai Registro de Sociedades, regulándolo en el artículo IV de su Título Preliminar, con la siguiente formulación:

"La inexactitud o invalidez de los asientos de inscripción del Ilegistro no perjudicará al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales"

2.3.

El tercero "en general" en la Ley General de Sociedades

Tal como lo hemos manifestado, en diversos artículos de la Ley Ceneral de sociedades se hace mención al tercero. En algunos casos, como en el artículo 32",|a LGS regula la inoponibilidacl de los pactos que puedan efectuar los socios para eximirse de responsabilidad. Al ser ltn acto inoponible, el tercero esiá facultado para no respetar los efectos indirectos que el acto societario produce cuando no ha tenido posibilidades de tomar conocimiento de esa realidad. A este tercero no se exige la buena fe, pu.:s su derecho está asegurado

por el simple hecho de no haber participado en dicho pacto. El tercero adquiere ese derecho en virtud a la Ley; es, por 1o tanto, un derecho adquirido en virtud a la norma. Al respecto Ragel Sánchez (7994:102-103) señala que "la confianza de un tercero de buena fe en la apariencia no encuentra siempre la protección del Derecho, sino que, en bastantes ocasiones, ha de ceder frente a la anterioridad de los derechos adquiridos por otras personas, que incluso hubieran podido quedar ocultos a los ojos de ese tercero de buena fe."

237

l Jorge Gonzóles Loli

Para Ragel, la inoponibilidad se basa fundamentalmente en el respeto a los derechos adquiridos con anterioridad y se trata de una medida de protección del tercero que adquirió sus derechos con anterioridad a la realización de la actuación ajena. Esta protección se materializa mediante el otorgamiento al tercero de la facultad -que podrá o no utilizar según su conveniencia-, de considerar aquel acto como no realizado.

Otro ejemplo de derechos adquirido es aquel perjudicado por los actos realizados por los directores, referido en el artículo 177" de la LGS. En este caso, la responsabilidad ilimitada y solidaria de los directores implica una protección a los intereses del tercero. Del mismo modo, el artículo 265" de la LGS otorga la protección al tercero frente a los actos efectuados por los socios colectivos, quienes también responden en forma solidaria e ilimitada. En el mismo sentido, producida la transformación de una sociedad, los derecl-ros de terceros emanados de título distinto al de las acciones participaciones, no deben verse perjudicados, así Io establece el ariículo 335a de la LGS. El título en mención no se refiere a pasivos u obligaciones: se trata, más bien, de contratos que la sociedad no puede desconocer, desde que la decisión unilateral de transformación, por parte de Ia persona jurídica, no puede afectar a slrs acreedores.

En el supuesto de irregularidad, el artículo 423'de la LGS empieza considerando irregular a la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a sus disposiciones. Para el legislador, será irregular Ia sociedad que no ha conrpletado el proceso fundacional que comienza con el contrato, sigue con el otorgamiento de la escritura pública y culmina con la inscripción. El fundamento de esta protección radica en el derecho adquirido conforme a la Ley. Ante la irregularidad de una sociedad, la ley ha decidido proteger a los terceros, reconociendo una responsabilidad solidaria y personal a quienes actúan en nombre de la sociedad. La Ley también faculta a los terceros a plantear simultáneamente las pretensiones que correspondan contra la sociedad, los administradores y, cuando sea el case, contra lcls socios, siguiendo a tal efecto el proceso abreviado. El artículo 428' de la LGS refuerza la protección de los terceros frente a las sociedades irregulares. En efecto, la norma establece que:

a)

Las disposiciones del pacto social, del estatuto, de los convenios entre

los socios y de sus modificaciones no perjudican a terceros. Por el contrario, éstos pueden utilizarlas para todo los que los favorece;

238

l

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

b)

No se puede oponer frente a terceros ningún pacto o contrato que limite o exciuya la responsabilidad de los socios, de los administradores, de los representantes, de las personas que actúen en nombre de la sociedad y de las personas que actiren en nombre de la sociedad y de la sociedad misma, conforme lo establecido en los artículos 424'y 425";

c)

Los contratos celebrados por la sociedad con terceros son plenanrente vá1idos.

El tercero de "buena fe" en la Ley General de Sociedades La buena fe está basada en la teoría de la apariencia. Para Ragel Sánchez (7994:100) "la apariencia reviste a un actuación de un ropaje jurídiccr que hace nacer una confianza en los terceros que desconozcan la realidacl,

cuando sea divergente de lo aparente. Esa es la razón por la clue suele añadirse a la palabra 'terceros'los vocablos de buena fe, que tiene aquí un significado subjetivo, equivalente a creencia en la apariencia divergente de la realidad." El autor agrega que "cuando el acto jurídico realizado no ha cumplido las formalidades de publicidad previstas por la Lev como, por ejemplo, la.inscripción registral, la situación jurídica que consta en el Registro diverge de la realidad. Se considera que el acto será oponible al tercero que tenga conocimiento del mismo. Por el contrario cuando el tercero desconozca una determinada actuación ajena y no haya tenido posibilidades de conocerla, puede actuar confiando en la apariencia r' goza( de ciertos supuestos de la protección jurídica de la inoponibilidad". Más adelante, dicho autor señala que "la protección de los terceros de buena que confían en la apariencia se sustenta en la falta de conocimiento de una realidad ya existente, distinta de la aparente. Los actos desconocidos u ocultados ya se han producido, pero el Derecho concede a la persona protegida la posibilidad de no tener en cuenta de esa realidad, de actuar como si no se hubiera producido la alteración".

El conflicto entre la realidad y la apariencia es más tortuoso de io que algunos creen. En la LGS podemos apreciar que el legislador, en muchas ocasiones, otorga preferencia a la realidad que a la apariencia. Dentro del marco de protección a los terceros de buena fe que confían en la apariencia tenemos a la apariencia propiamente dicha y a la apariencia basada en el Registro. Lo que a continuación detallaremos es la protección basada en la apariencia, no necesariamente registral, prevista en la Ley General de Sociedades.

239

Jorge Gonzóles Loli

a)

Supuesto de actos ultra vires

El artículo 72' de la LGS indica que la sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. La norma añade que los socios o administradores, según sea el caso, responden frente a la sociedad por los daños y perjuicios que ésta haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados con su voto, y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la celebración de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes v terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiese corresponderles. Concluye el referido precepto legal precisando clue "la buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social". Los antecedentes de la aplicación del Principio UltraVires, de origen anglosajón (Comnton ¡-ozlt) al Derecho societario, se remontan al fallo emitido en el caso Ashbury Railway Carriage y Iron Co. Lid os. Riche presentado ante la Casa cle Lores (Tribunal) del Reino Unido en 1875. En este caso, las partes debatían sobre la interpretación de la norma que regulaba del objeto social en el Conryanies Act de 1862. El debate de las partes se centró en determinar si la cualidad de personas de las sociedades les permitía a éstas, al igual que a las personas naturales, realizar libremente todo tipo de actividades iícitas, o si las actividades realizadas por las sociedades que

no estuvieren autorizadas expresamente en la cláusula del objeto social se consideraban prohibidas y, por lo tanto, eran ilegales. El tribunal falló a favor de la segunda interpretación, ya que consideraba que, al mantenerse un control sobre los actos realizados por las sociedades, se confería protección a los accionistas y a los terceros contratantes. En este fallo se dejó por sentado por primera vez que la actuación de una sociedad fuera de los límites de su objeto social se consideraba ultra aires. A raíz de este caso, este principio fue ampliamente acogido por la jurisprudencia inglesa, norteamericana y otras. Elias Laroza (7998:49), comentando el artículo en mención, señalaba que "la LGS ha querido solucionar el problema y proteger al tercero de buena fe. Lo hace con una norma clara y terminante. Lo hace con una norma clara y terminante. El primer párrafo del artículo 12o establece que Ia sociedad queda obligada hacia cualquier co-contratante y frente a ierceros de buena fe "por los actos de sus representantes celebrados dentro de los límites de las facultades que les haya conferido, aunque tales actos

240

PROIECCION AL IERCERO REGISTRAL SOCIEIARIO

comprometan a la sociedacl a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social". Más adelante, dicho autor afirma que "esto se complementa aún más por el tercer párrafo del mismo artículo, que determina que la buena fe del tercero no se perjudica por el hecho de la publicidad registral. En otras palabras, la Ley asume decididamente la protección plena del tercero de buena fe y elimina, de plano la posibilidad, de oponer en su contra Ia nulidad de un acto'ultra vires"'.

b)

Supuesto de nulidad del pacto social

El artículo 37" de la LGS prevé a los terceros de buena fe a quienes Ies es inoponible la sentencia firme que declara la nulidad del pacto social. La doctrina es pacífica cuando se afirma que la teoría de las nulidades en materia de sociedades es más compleja que tratándose de las nulidacles civiles; no produce la anulación completa de los efectos del contrato en el pasado. Ello es así porque se reconoce la existencia de la sociedad y su irregularidad no puede ser motivo para suprimir su vida por completo. La nulidad no afecta al contrato sino a la sociedad misma, como sujeto que desarrolla su actividad lucrativa. Es por ello que la nulidad de la sociedacl no puede acarrear Ia de todos los actos realizados durante su existencia, puesto que ha vir,,ido una realidad aparente hasta el día en que se ha pronunciado la resolución judicial de nulidad (Beaumont 1,998:127). De acuerdo a Ia normativa vigente, el efecto fundamental es que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto para los casos de disolución. La declaración de nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

c)

Supuesto de acuerdos de la Junta General de Accionistas El artículo 139'de la LGS prevé un tercero que combina Ia protección

anterioridad, haciendo inoponibles los acuerdos de la |unta Ceneral de Accionistas que revoque o sustituya un acuerdo contrario a LGS, el estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno varios accionistas, ios intereses de Ja sociedad. En el mismo sentido, el artículo 148", LCS indica que la sentencia que declare fundada la impugnación del acuerdo producirá efectos frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectará los derechos adquiridos por terceros de buena fe como consecuencia del acuerdo impugnado. El segundo párrafo a la apariencia y a la

241

Jorge Gonzóles Loli

de este mismo artícuio advierte que la sentencia firme debe inscribirse en el Registro. De la redacción de esta norma se entiende que para proteger al tercero no es necesario que la sentencia esté inscrita en el Registro, ni clue quede firme.

2.5.

El tercero societario y tercero registral

Como va quedó establecido, el tercero societario es aquel ajeno a la sociedad protegido por las normas societarias. Ahora bien, desde que la personalidad jurídica de la sc¡ciedad la otorga su inscripción en el Registro, el r,ínculo sociedad-registro es muy estrecho. Surge así el tercero registral, que no es otro que aquel protegido por el Registro y a quien nos hemos re'feri d o precedentemente. El tercero (registral) es el principal personaje en todos los sistemas registrales, pero es necesario identificarlo en cada situación, elr cada secuenci;r, porque son nruchas en las que puede intervenir. Ahora bien, dentro del frondoso mundo de los terce'ros registrales, incluso dentro del género de lo que podríamos llamar terceros registraies mercantiles, en 1a legislación española e-ncontramos los denominados "tercer adquirente de derechos" y "tercero registral mercantil". Debe terrerse en cuenta que el tercero registral del Derecho mercandistinto del tercero registral hipotecario, \, cu),as car.rcterísticas ya fuerol-r descritas cuando nos hemos referido a los principios registrales cle fe púbiica e inoponibilidad registral aplicables al Regisiro de la Propicdad o de Predios.

tii

es

a) El tercer adquirente: Se trata de aquel que ha confiado en los pronunciamientos registrales, el cual no debe verse defraudado por una decl¿rración judicial de inexactitud o nulidad de aquello de lo que, precisamente se fio. Al respecto, recordemos nuevamente 1o señalado en el artículo 8' del Reglamento Mercantil Español, cuando indica que: "La declaración de inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos de, terceros de buena fe adquiridos conforme a derecho. Se entenderán adquiridos conforme a Derecho los derechos que se adqr-rieran en virtud de acto o contrato que resulta válido con arreglo al contenido del Registro. El fundamento remoto o último no sería otro que laraiz común a todo registro juríciico, en este caso, la seguridad requerida para el tráfico mercantil, y un fundamento próximo, que es el de que la eficacia que suministra

242

t-PROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL SOCIEiARIO

la fe pública registral, no es sino una consecuencia lógica o necesaria de la presunción de exactitud y validez de 1o inscrito llevada hasta sus últimas consecuencias (Casado Burbano 2002: 319).

En este caso confluyen dos elementos que conforman esta eficaun lado, esa veracidad objetiva que se proyecta de los asientos, Por cia. amparada judiciaimente, y por otro, esa buena fe subjetiva a la que, con carácter general, los ordenamientos otorgan, de una u otra forma, la debida protección. Para Esturillo (i993), [ell "tercero de buena fe, al que se refiere el artículo 20.2 del Código de Comercio Español y 8.1 del Reglamento del Registro Mercantil Español, no tendrá necesidad de inscribir su derecho en el Registro Mercantil para gozaf de la protección que tales preceptos les brinda. Ni tampoco será exigible que el derecho concretamente adquirido por el mismo se encuentre, previamente, inscrito a nombre del suieto que 1o transfiere. El registro se lleva Por Personas y no por bienes, por cuanto que éstos no se inscriben. Estimamos, PueS, que el aludido tercero es toda persona que ha entrado en relación jurídica con alguno de los sujetos inscritos y que confiado en lo que publica el Registro Mercantil sobre él realiza un acto o contrato cualquiera afectante a sus intereses, aunque éste, por las razones dichas, no sea inscribible".

b) El Tercero Registral Mercantil, en cambio, no es otro que aquel que no ha sido parte en el acto que pretende oponérsele v quien, a sll vez, puede invocar a su favor lo inscrito. Dentro del especial sistema español mercantil, en el cual frente a terceros no es suficiente la inscripción sino la publicación en el Boletín Oficial Mercantil, podemos ver la regulación contenida en el artículo 9'del Reglamento Mercantil Español, al establecer que: "los actos sujetos a inscripción sólo selán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial Mercantil. Queda a Salvo los efectos propios de la inscripción." Para Casado Burbano (2002:348), "no se exige por tanto, ninguna especial diligencia por parte del tercero para conocer io publicado". En el tercero adquirente y el tercero registral mercantil existen puntos

de coincidencia y puntos de divergencia. El autor finaliza afirmando que "desde una óptica finalística podría decirse que el tercero amparado por la fe pública 1o es por confiar en lo que dice, aunque falsamente, el Registro; por el contrario el amparado con la oponibilidad es por confiar en lo que calla o en lo que dice y ha ciifundido o ha difundido mal el Registro."

243

Jorge Gonzóles Loli

2.6.

Los terceros hipotecarios y el tercero registral societario

En el Derecho hipotecario españo1, García García (1993:53) hace una distinción entre los terceros previstos en los artículos 32" y 34'de la Ley Hipotecaría Española (equivalentes, en 1o fundamental, a los artículos 2022' y 201.4", respectivamente, del Código Civil Peruano):

a)

El tercero de los artículos 32' de la Ley Hipotecaria y 606" del Código Civil(3) es un tercero que inscribe en el Registro, al que no le perjudica

lo clue no está inscrito;

b)

Otro tercero diferente es el tercero del artículo 34'de Ia Ley Hipotecaria Española, que' supone [...] una modalización o excepción del artículo 33" de la misma Ley Hipotecaria, pues si bien la inscripción no convalida el acto o contrato nulo, en cambio Ia inscripción, unida a otros requisitos pennite convalidar los actos posteriores al contrato nulo, que en otro caso serían nulos por efecto de el arrastre en cadena de toda nurlidad.

El tercero "lalino", como lo llama García García (refiriéndose al previsto en el artículo 32" de la Lel,Hipotecaria Española), debe tener las siguientes características (1993: 36):

1.. 2. 3. 4. 5.

No ser parte de ia relación jurídica; Ser además par:te en otra relación jurídica distinta de la relación jurídica anterior; La conexión de las relaciones jurídicas; Que una de las dos relaciones jurídicas afecte a la otra; y, Que debe ser un titular registral, pero no necesariamente un adquirente o un sub-adquirente.

El tercero "germano" del artículo 34' de la Ley Hipotecaria (recogido en el artículo 2071" del Código Civil peruano), segírn el mismo García García (7993:253), debe tener las siguientes características:

1.

FIa de tratarse de una adquisición por negocio jurídico realizado por

el tercero, o asimilada a ella;

Se

244

refiere al Código Civil Español.

PROIECCIÓN AL IERCERO REGISTRAT SOCIEIARIO 2.

La adquisición en que interviene el tercero como parte ha de ser r,álida; Es necesaria la

previa inscripción de la finca o derecho a nombre del

transmitente; 4.

No ha cle existir constancia en el Registro de causas de nulidad o de resolución del derecho del transmitente;

5.

Ha de tratarse de una adqtrisición a título oneroso;

6.

Es necesario que el tercero inscriba su

7.

El tercero ha de tener buena fe.

adquisición;

y,

Sin embargo, el tercero "hipotecario" o del Registro de Propiedad Mercantil. Casado Burbano (2002: 348-349) clasifica al tercero en el Registro Mercantil en: "tercero adquirente registral mercantil" y "tercero rcgistral mercantil" y señala que ambos son terceros respecto de trna relación susceptible de inscripción en el Registro Mercantil y que a ambos se les exige buena fe. El citado autor agrega qlle "difieren, sin embargo, en lo siguiente: a) en ei prirner caso, el adquirente siempre es te¡cero respecto de una situación registral o relación inscrita que, posteriormente, es declarada nula o inexacta, a diferencia del tercero registral mercantil, que puede serio respecto de una situación no inscrita o inscrita y no ptrblicada es c'liscordia con Ia inscripción; b) el primero de ellos, ha realizado Lrna adquisiciórr que pretende mantener, en cuanto al segundo, le basta con haber sufrido un perjuicio y c) si bien en ambos casos el tercero debe serlo dc buena fe, en el primero ésta versa sobre el desconocimiento de la causa de nulidac'l o inexactitud de lo que aparece inscrito, en el segundo, sin embargo, lo es en cuanto a esos otros extremos". es difererrte del tercero rlue busca protección en el Registro

Esturillo López (1,993:274-275), rehriéndose al tercero del Registro Mercantil Español, hace la siguier-rte precisión: "el tercero de buena fe [...] no tendrá necesiclad de inscribir su derecho en el Registro Mercantil para gozar de la protección que iales preceptos les brinda. Ni tampoco será exigible que el derecho concretamente adquirido por el mismo se halle previamente inscrito a nombre del sujeto que los transfiere. El registro se lleva por personas y no por bienes, por cuanto éstos no se inscriben. Estimamos, pues, que el aludido tercero es toda persona que ha entrado en relación jurídica con alguno de los sujetos inscritos y que confiado en lo que publica el Registro Mercantil sobre é1, realiza un acto o contrato cualquiera afectante a sus intereses, auque éste, por las razones dichas, no sea inscribible, salvo el

245

Jorge Gonzóles Loli

indicado sllpuesto excepcional indicado, de que se trate de la transmisión de la cualidad de socio de una sociedad personalista". Concluye el citado autor: "por consiguiente cualquier persona que entre en relación jurídica con una sociedad mercantil o cualquiera otro sujeto inscribible e inscrito, confiado en Ios pronunciamientos del Regisiro adquiriendo algún derecho directamente de ellos o través de sus apoderados, también inscritos, quedará indemne de toda clase de perjuicios, siempre que hubiera obrado de buena fe, por el hecho de que se declarase judicialmente inexacta o nula la inscripción del sujeto transmitente o, en §u caso, la de sus apoderados". Entonces, por la naturaleza del Registro Mercantil, el tercero protegido tiene sus propias características que lo diferencian del tercero del Registro de Propiedad, Además, obviamente, debe tomarse en cuenta la regulación normativa específica de cada de cada legislación nacional. En el caso peruano, conforme veremos más adelante, el tercero registral "mercantil" o "societario" se encuentra regulado en el Código de Comercio y en la Ley General de Sociedades.

3.

LA OPON¡BILIDAD PARA EL TERCERO Y SU RELACIÓN CON EL REGISTRO DE SOC¡EDADES

En la vida cotidiana no se puede prescindir de los obstáculos físicos. Sin embargo, en la vida jurídica sí tienen cabida las posibilidades de actuar

como si el obstáculo no existiera; éste es el mundo de la inoponibilidad jurídica. En nuestra legislación existen muchos supuestos en los cuales un acto, aunque sea perfectamente válido y ehcaz entre las partes que lo celebraron, resulta inoponible a una tercera Persona, la misma que es protegida frente al acto ajeno, debido a que el mismo no ha cumplido ciertos requisitos legalmente previstos para su eficacia frente a terceros (por ejemplo: falta de notificación o cognoscibilidad). Uno de esos suPuestos lo constituye la publicidad registral, que, a través de distintas formas y requisitos, busca lograr que el tercero, sobre la base de la confianzay presunción de exactitud de los asientos registrales, sea protegido y no le afecten los actos, circunstancias y derechos que no sean cognoscibles mediante la misma publicidad registral.

3.1.

Significado de la oponibilidad y su relación con otras figuras afines

Las situaciones jurídicas nacen con vocación de eficacia general, para que esa vocación se haga realidad. Sin embargo, es necesario establecer medios técnicos o mecanismos legales que determinen su oponibilidad frente a terceros.

246

I PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

Luis Felipe Ragel Sánchez (2007) opina que "la inoponibilidad nació de un parto doble en el país de la eficacia indirecta de los actos, situaciones y contratos. Su hermana jurídica es la oponibilidad, con la que tiene rasgos semejantes que denotan su origen común, pero resultan tan inconciliables, que se puede describir a cada una de ellas tanto por sus rasgos positivos como por el contraste que Presenta frente a la otra". Más adelante precisa que "hablamos de oponibilidad de un acto jurídico cuando los terceros deben contar él en lo venidero, tendrán que actuar conforme a esa realidad, sin posibilidad de eludirla jurídicamente". Así, por ejemplo, los terceros no quedan obligados por los estatutos de una sociedad anónima, pero tienen que aceptar la existencia de esa persona jurídica \, por 1o tanto, la realidad del pacto de constitución de la misma. Si son acreedores, tendrán que dirigirse contra la socie'dad y sólo podrán dirigirse contra los socios en los casos tasados ell que se les permite esa posibilidad. Ragel (2007) concluye que "en rigor, la oponibilidad se caracteriza por imponerse al tercero la realidad del acto iurídico. El tercero debe soportar esa realidad, contar con ella necesariamente a la hora de eiercitar sus derechos. Cuando las partes contratantes oponen el contrato al tercero no pretenden vincularle sin su voluntad extendiendo a él las deudas y los compromisos adquiridos, sino hacerle respetar los efectos que dicho contrato ha producido entre ellos (2,.gr., una comPraventa v la subsiguiente transmisión de dominio)".

Por su parte, como figura cercana pero distinta a la oponibilidad, debe tenerse en cuenta a la utilizabilidad. La doctrina española llama "utilizabilidad" a la facultad de hacer valer una actuación ajena en defensa del interés propio. Se caracterizalautllizabilidad Por ser alegada la actuación ajena precisamente por el tercero, mientras que la oponibilidad se caracteriza por imponerse a ese tercero la actuación llevada a cabo por otros. En el primer caso, el tercero es quien se apoya voluntariamente en los actos ajenos, pero en segundo caso el tercero debe soportar esa realidad, a iniciativa de los actuantes. ParaDiez Picazo (1983: 280): " al lado de la oponibilidad del negocio jurídico frente al tercero se sitúa la utilizabilidad por el tercero del negocio jurídico ajeno para sus propios fines. No existe inconveniente para que el tercero se sirva del negocio aieno en su conducta frente a las partes". De otro lado tenemos a 1a inoponibilidad. La inoponibilidad es con-

siderada como un supuesto de ineficacia negocial en la que un negocio

247

l

Jorge Gonzóles Loli

perfectamente r,álido, celebrado conforme a 1o dispuesto en Ia Lev y no afectado por causa de rescisión, y por lo tanto normalmente de general eficacia, no puede alegarse u oponerse (es como si no existiera) respecto de otra u otras personas determinadas. Así, Lohmann Lttca de Tena, considera que "la ineficacia puede' derivar de la voluntad de las partes, de la Lev o cie la oposición tutelada de un tercero. En este irltimo caso es preferible hablar de inoponibilidad" Q99a:518).

3.2. La publicidad registral como

mecanismo de oponibilidad y su

relación con la apariencia De acuerdo con Ia teoría esbozada por Pau Pedrón (2001:91), el régimen de la pr-rblicidad registral como mecanismo de oponibilidad varía según los ordenamientos nacionales. Las Ieyes determinan, en cada caso, el régimen de la oponibilidad. Se puede clasificar los sistemas de oponibilidad de la siguiente lranera:

a)

Los que exigen publicidad registralcomo medio o mecanismo irnico de oponibilidad (Alernania y Austria) frer-rte a los que reconocen cierto ámbito a la oponibilidad sin necesiclad de pr.rbiicidad (España, italia

y Portugal);

b)

1,,

Los que atribuven a la publicidad el doble efecto de la oponibilidad e inoponiblidad: es decir, los que establecen una presunción de exactitud e integridad (España, Portugal) frente a los que atribuyen a la publicidad únicamente el efecto de inoponibilidad; es decir, Ios que establecen sólo una presunción de irrtegridad (Francia, Italia).

Respecto a la publicidad registral, Pau Pedrón considera que uno de los rasgos esenciales de los Registros de seguridad jurídica es la oponibilidad, entre otros rasgos o principios registrales. Desde la perspectiva de la eficacia de esos Registros, éste es el írnico rasgo común a todos ellos (no en todos rige el principio de fe pública registral ni el de prioridad). El sujeto

activo de la oponibilidad registral es el titular inscrito, y sujeto pasivo es todo tercero, inscrito o no. De ello se deriva que:

a)

248

Para que pueda oponer su derecho, al titular le basta con haber cumplido el requisito de la inscripción. Esta inscripción puede ser la primera o urla posterior. Es indiferente que el título de adquisición de su derecho sea oneroso o gratuito. La buena o la mala fe del titular no entran aquí en juego. Debe concurrir, eso sí, el requisito común

PROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

toda la oponibilidad, de clue el derecho oponible esté plenamente ajustado a la Ley a

b)

El tercero afectado por la oponibilidad del derecho inscrito es tanto el que inscribe como el clue no inscribe (tercero civil). Frente al que no inscribe bastaría, en realidad, con la oponibilidad er /egc (el tercero no puede alegar buena fe, es decir, desconocimiento del Registro y desconocimiento de la existencia del derecho), pero Ia inscripción refuerza esa oponibilidad y la facilita, al permitir la acreclitación del derecho a través de la certificación registral.

Sin embargo, el mismo Pau Pedrón no niega efectos de oponibilidad a lo no inscrito v, en particular, a la apariencia. De acue,rdo con el mjsmo autor, la apariencia de lo no ilrscrito cumple una función de medio, mec¿rnismo o fuente de oprorribilidad en tres casos: a) cuanclo falta la ptrblicidad

de una situación jurídica inscribible; b) cu;rndo existiendo publiciclad, la apariencia es divergente; y c) cnando se tr.rta de sitr.r.-rcir¡nes jirrídicas sobre bienes muebles para que las que no esté prevista la pubiicidad. En los dos primeros casos, en que actúa la apariencia como medio de oponibilidad, se requiere que el tercero tenga un colrocimiento pleno dc. la situación no inscrita o inciebidamente inscrit¿r. En este caso el tercero está obligado a ofrecer un instrumento de seguridad gararrtizaclo en sll exactittrd, y por lo tanto fiable. Así, frente al silencio o la inexactitud del Registro, se requiere que ese mismo tercero posea una certidtrmbre plena de que existe una realidad extrarregistral, al margen o clistinta cle la registral, clue hace inexacto el contenido del Registro.

El sirnple irrdicio de una apariencia no pr-rede prevalece'r frente al Registro. Si oficialmente se ciice que no existe una determinada situación jurídica, o que existe en el moclo que manifiesta la publicidad registral, los indicios extrarregistrales de clue existe esa situación jurídica o de que existe de un modo distinto al ptrblicado, no pueden considerarse ciertos. En definitiva: la oponibilidad de la apariencia exige una demostración del conocimiento efectivo y pleno del tercero. En la misma línea, el tratadista nacional Gonzales Barrón advierte "er1buena qlte cuenta el Registro es un instrumento al servicio de Ia apariencia (realidad extrarregistral), porque a través del juego de la buena fe, los datos inscritos sólo prevalecen si son acordes con aquélla. Por este motivo, el tercero puede beneficiarse con Lln acto no inscrito, destruyendo Ia oponibilidad de 1o inscrito. Por el contrario, los actos no inscritos no

249

, Jorge Gonzóles Loli

están sancionados con la inexistencia, ya que'la sociedad puede invocar el conocimiento de hecho del tercero ('mala fe') para oponérselo' En este sentido, la doctrina más moderna viene proclamando las ventajas de un sistema ecléctico, sin soluciones radicales, en donde la inscripción juegue

un papel muy importante para la seguridad del tráfico, pero sin cerrar los ojos a la realidad extrarregistral cuando ésta es cc.,nocida, y por ende, oponible" (2001:77).}i4as adelante señala: "la ir-rstitución del Registro (y su oponibilidad) no elimina la realidad extrarregistral, ni elimina la buena

fe, ni elimina la obligación de comportarse coherentemente (doctrina de los "actos propios)".

4.

LA PROTECCIÓN AL TERCERO MERCANTIL EN EL CÓDIGO DE COMERCIO

Otra forma de acercarnos al "tercero registral societario", distinta de la aplicación extensiva o adaptada de normas registrales civiles, es analizando las diversas formas de protección al tercero previstas en las normas jurídicas que conforman nuestro Derecho mercantil y societario, en las que, después de permitir que la sociedad o sus miembros lleven a cabo determinada actuación, añaden a contintlación que tal actuación "no perjudicará a terceros". Sin embargo, la genérica frase "no periudicará a terceros" no siempre quiere decir lo mismo, pues bajo esta formulación pueden existir medidas de protección de los terceros, de alcance muy variado. En sentido inverso, existen diversos plecePtos en los que, sin indicarse expresamente que no han de verse perjudicados los terceros, el mandato legal obedece a esa idea. Si estuviera consagrada una regla absoluta o, cuando menos, general, no estaríamos ante un problema, Porqlle lo solucionaríamos aplicando Ia

solución prevista en la legislación vigente. También queda 1a duda cuando nos preguntamos qué es lo que sucede cuando la ley regula un acto y no se refiere para nada a los terceros: ¿debemos concluir que sólo existirá una protección de los derechos de terceros cuando la ley así lo establezca o, por el contrario, debe presumirse la existencia de un régimen tuitivo general, aunque sólo aparezca expresado en Preceptos aislados y asistemáticos? Comenzando nuestro análisis, el Código de Comercio Peruano reprla supuestos de inoponibilidad registral, cuando en su artículo 24" indica que: "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirán efecto entre los socios qLle las otorguen; pero no perjudicarán a tercera Persona, quien, sin embargo, podrá utilizarlas en 1o favorable." En el mismo sentido de

250

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

la inoponibilidad se orienta el Artículo 25" del mismo Código, cuando expresa que: "Se inscribirán también en el Registro todos los acuerdos o actos que produzcan aumento o disminución del capital de las compañías mercantiles, cualquiera qlle sea su denominación, y los que lo modifiquen o alteren las condiciones de los documentos inscritos. La omisión de este requisito producirá los efectos expresados en el artículo anterior. " En cambio, el artículo 29" del Código de Comercio preceptúa una regla general de inoponibilidad respecto a los poderes no registrados, pero sin excluir la utilizabilidad de los poderes no inscritc'rs, cuando precisa que: "Los poderes no registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; pero no podrá utilizarse en perjuicio de tercero, quien sin embargo podrá fundarse en ellos en cuanto le fueren favorables."

Dicho de otra manera, nttestro Código de Comercio reconoce que lo oponible, y qlle puede perjudicar al tercero, es lo inscrito. Pero, no niega la apariencia en beneficio del tercero, para fundar sus derechos en 1o que no se encuentra inscrito. Esta "solución" puede, sin embargo, ser sutnamente ineficiente y restar seguridad jurídica a los efectos de la publicidad registral societaria.

Así veamos, por ejemplo, el caso de una sociedad que revoca el poder a un gerente inscrito, nombrando al mismo tiempo a un nuevo gerente. Empero, dicha sociedad omite inscribir la revocatoria y el nuevo nombramiento en el Registro de Sociedades. Entonces, Por la aplicación de la inoponibilidad de lo no inscrito, los terceros que pretenden contratar con la sociedad no podrían ser perjudicados por la revocación no inscrita, debiendo la sociedad respetar los contratos celebrados por el gerente cuyo poder, si bien ha sido revocado, sigue apareciendo inscrito v vigente en el Registro de Sociedades. Pero también, en el mismo ejemplo anterior, si el contrato suscrito por el gerente revocado pero inscrito no le resulta favorable por alguna razón a un tercero, éste podrá invocar la realidad extrarregistral para desconocer el contrato. Dicho de otra manera: ¿puede dejarse al libre albedrío del tercero la utilización o no de la publicidad registral e inclusive, arbitrariamente, utilizar en su favor lo no inscrito? ¿Y qué ocurriría si el tercero, prefiriese celebrar el contrato con el nueve gerente nombrado pero no inscrito? ¿Tendría alguna protección si el nombramiento del nuevo gerente no se inscribiera y más bien fuera declarado nulo en sede judicial? Para algunos autores, como Gonzales Barrón (2001: 77),lo normado

en el Código de Comercio responde a la oponibilidad de la apariencia: "las modificaciones en las relaciones de responsabilidad y representación

251

Jorge Gonzóles Loli

de la sociedad, son hechos jurídicos que existen y pueden ser dados a conocer en el tráfico antes de su inscripción. La publicidad de hechos de estas circunstancias puede generar la apariencia suficiente que justifique su oponibilidacl ante quien la conoció. En este caso, la publicidad de hechos habrá cumplido la misma función asignada a la publicidad registral". Desde nuestra línea, asumida en los capíttrlos precec{entes, no compartimos tal opinión, en la medida que Ia apariencia es un elemento que no puede ser analizado desde un punto de vista objetivo (corno sí sucede con la publicidad registral) sino meramente subjetivo. I§o se establecen reglas, ni límites para determinar cuando un comportamiento cubre las expectativas de una apariencia oponible. Para los que se inclinan hacia la oponibilidad de la ap.rriencia, basta apreciar el comportamiento clue asume un administraclor de la sociedad (p. ej: el gerente) para adve'rtir si el mismo corresponde o no a lo que aparece en el Registro de Sociedades, pudiendo una simple apreciación "subjetiva" y "parcial" superar la inoponibilidad de lo no inscrito. Sin perjuicio de la evidente inutiliclad para la seguridad jurídica de dicha teoría, cabría pregttntarse cómo se apiica dicha apariencia de "comportamiento" en los apoderados especiales, sin facultades orgánicas, en los que no se espera un comportamiento clistinto del ejercicio del poder inscrito. La respuesta abona nuestra posición en el sentic-lo que ia apariencia no puede ser sino un medio accesorio de oponibilidad en el Registro de Sociedades, qLre no puede estar sujeta al libre arbitrio del tercero ni enfrentar, en el mismo nivel, a la publicidad registral.

s.

UNA VERDADERA PROTECCIÓru TRAL SOCIETARIO? ¿EXTSTE

nl

TERCERO REGIS-

Cuando lrernos descrito el marco normativo clel régimen societarioregistral en el Perú, se ha podido apreciar la falta de coherencia en el tratamiento de ios principios registrales, sobre todo de aquellos relacionados a la protección del tercero interesado en ciertos actos y operaciones mercantiles de trascendencia. Estas contradicciones y falta de una verdadera regulación sistemática y coordinada pueden generar la desprotección e inclusive privación de efectos a la protección del tercero que se ampara en el Registro de Sociedades, lo cual no se condice con la búsqueda de seguridad jurídica preventiva a la que aspira todo sistema registral. Así tenemos, en primer lugar, que el Código Civil describe al Principio

de Fe Pública (artículo 2014'), pre'tendiendo que se aplique de la misma manera a todos los Registros, no obstante que su propia formulación se

252

PROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

encuentra diseñada específicamente para tutelar la adquisición de bienes y no a garantizar la exactitud de la inscripciones relativas a una Persona jurídica.(ar Respecto a la oponibilidad de io inscrito (y la consecuente inoponibilidad de lo no inscrito), el Código Civii sólo prevé los efectos de oponibilidad en el artículo 2022a,ts\ que, de ntanera exPresa, Por su ubicación sistemática y su propia naturaleza, es aplicable exclusivamente al Registro de Propiedad Inmueble.

Con respecto al Reglamento del Registro de Sociedades, si bien es cierto que se ha "adaptado" el Principio de Fe Pública Registral Para su aplicación en el Registro de Sociedades, buscando proteger a aqueilos que celebran actos no inscribibles en Registros Jurídicos de Bienes, con dicha clase de personas juríclicas (P ej., un contrato de obra), a los e fectos de que no sean perjudicados por causas de inexactitud registral. Sin embargo, no puede dejar de observarse que no existe a nivel legislativo (ni en la Ley Ge.neral de Sociedades ni en el Código Civil u otra norma con jerarquía de Ley) el precepto normativo que habría sido "reglamentado" por el Reglamento del Registro de Sociedades. Esta situación, podría originar un cuestionamiento de la aplicación, sobre todo a nivel iurisdiccional, de la protección del tercero registral societario, en la medida en que las causas de nulidad se encuentran establecidas por la Ley General de Sociedades y el Código Civil, siendo discutible que a nivel reglamentario puedan establecerse excepciones al efecto de "arrastre" de la declaración de nulidad de los diversos actos inscritos. Respecto al Código de Comercio, si bien contiene normas de protección al tercero, la "adaptación" efectuada por el Reglamento del Registro de Sociedades no concuerda con su texto, pues ni el Código de Comercio ni la misma Ley General de Sociedades niegan efectos a los actos societarios l1o inscritos.

Artículo 20i4" del código Civil: El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso aigún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adrlr-risición una vez inscrito su derecho, aunqlle después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero Se Presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Artículo 2022" del Código Civil: Para oPoner derechos reales sobre inmtrebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que ei derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquei a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.

253

Jorge Gonzóles Loli

Para presentar un ejemplo respecto a la aplicación práctica del Principio de Fe I']irblica Registral, podríamos enunciar el caso de una sociedad

que se obliga frente a un banco, como fiadora solidaria de una operación de endeudamiento otorgado a favor de una emPresa vinculada a ella. El contrato es suscrito Por el gerente general de la sociedad que otorga la hanza, cuyo nombramiento, con facultades suficientes, figura inscrito y vigente en el Registro de Sociedades. Posteriormente, celebrado ya el contrato de hanza, se declara (judicialmente) la nulidad de la junta general de accionistas en la que fue designado el gerente general de dicha sociedad, por defectos existentes en su convocatoria. Ello, aplicando estrictas categorías de nulidad civil, implicaría que el gerente general que concertó dicha operación con la entidad bancaria, dado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, nunca habría tenido facultades para otorgar hanza en representación de la sociedad frente a la entidad del sistema financiero, por 1o que, de no existir la protección al tercero registral societario, la sociedad fiadora podría alegar que dicl-ro acto jurídico no la obliga conira el banco. Por el contrario, de admitirse la validez de la protección registral al tercero societario, la entidad del sistema financiero podría amPararse en el hecho de que, si bien el nombramiento del gerente general adolecía de causales de nulidad, dicho vicio no puede perjudicarla, por no haberse encontrado el mismo inscrito a la fecha de la celebración del contrato, amparándose en el Principio de Fe Pública Registral previsto en el artículo IV del Títr-rlo Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades. Cabe mencionar, sin embargo, en el mismo ejemplo a que se refiere las líneas precedentes, que si fuera el contrato mismo (fianza solidaria) celebrado por el tercero (banco) con la sociedad el que presentase una causal de nulidad, no resultaría aplicable la protección del Principio Registral de Fe Pública, habida cuenta de que no es el acto jurídico celebrado por el tercero que contrata con la sociedad el que debe encontrarse suieto a hechos que determinen su invalidez o inexactitud, sino que más bien el acto celebrado por el tercero debe ser válido mientras que los asientos registrales sobre la base de los cuales contrató el tercero son los que pueden presentar causas de inexactitud o invalidez.

6.

NECESIDAD DE UN VERDADERO CONCEPTO DE PROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

Nuestra legislación civil ni la societaria han normado al tercero registral mercantil o societario. En este sentido resulta aplicable para esta situación 1o dicho por Garrigues, cuando criticó la falta del principio de fe

254

PROTECCION

At

TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

pública en el Reglamento Mercantil Español de 1930: "desde un punto de vista equitativo, esta ausencia defides pultlicn en el Registro Mercantil es sin duda censurable, porque si Ia caiificación del Regisirador sirve de garantía para que no se produzcan injustamente los efectos positivos de la publicidad del Registro, favorables a los interesados y perjudiciales para terceros, lógicamente la calificación debía servir también de fundamentos para conceder fe pública a las inscripciones, en el sentido de que todo tercero pudiera apoyarse en el Registro para considerar corno verdadero el hecho inscrito".

Como ya se ha dicho, existen posiciones respecto a la aplicación por extensión de los mencionados artículos 2074" y 2022" del Código Civil. Sin embargo, consideramos que ello no es posible en tanto que el "tercero" societario es diferente al tercero de los Registros de Bienes; en este írltimo caso el tercero tiene que cumplir ciertos requisitos de adquisición a título oneroso del titular registral e inscripción posterior de la adquisición. En el Registro de Sociedades no se publica titularidades y, por lo tanto, no se podría hablar de una adquisición inscrita derivada del titular registral como tampoco se podría hablar de un tercero que inscribió su adquisición y,por lo tanto, su titularidad se op-rone frente a otros que no inscribieron. En la jurisprudencia emitida por el Tribunal Registral de la Sunarp,

ante la carencia de normas societarias que protejan al tercero respecto a los actos celebrados por un representante sustantir.amente rer,,ocado, pero registralmente vigente, dicha instancia registral ha teniclo que efectuar una aplicación "extensiva" del artículo 2038' del Código Ci\¡il,(6) rlue se encuentra destinado únicamente al caso de apoclerados de personas naturaies. En este caso, estamos ante un tercero diferente al hipotecario, que, sin embargo, tampoco es un tercero societario.

7.

FALTA DE REGULACIÓN UNIFORME DELTERCERO REGISTRAL SOCIETARIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES E IMPLI-

CANCIAS PRÁCTICAS Todos los anteriores supuestos de "protección" al tercero en la LCS no se basan en la inscripción registral. Por el contrario, la LGS carece de

Artículo 203U' del Código Civil: El tercero que de btrena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base del mandato o poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado por mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos.

255

Jorge GonzÓles Loli

regulación general alguna resPecto a los efectos de oponibilidad e inoponibilidad cle las inscripciones en el Registro de Sociedades. Así, tenemos que:

a)

Su artículo 14" se limita a señalar el Registro de competencia territorial en clonde se inscriben sus administradores y representan, sin conrlicionar en modo alguno la eficacia de su nombramiento a la

inscripción registral;

b)

El artícuio 15o precisa, innecesariamente, los legitimados para solicitar la inscripción áe los actos societarios, lo cual complementa, tambiéry con un iirelevante plazo para solicitar la inscripción, en su articulo160'(7\

c)

Robusteciendo lo anterior, el Artíctrlo 17o previene clue para registrar un acto o d,erecho celebrado con la sociedad, a través de representación, no es necesario que se inscriba, previamente dicho poder;

c1)

Por su parte, el artículo l8'de la misma Ley preceptúa que los adnrinistraclores responden solidariamente de los daños y periuicios que ocasione la mora en la gestiones necesarias para la inscripción de los actos v acuerdos societarios;

e)

Finalmente , para completar ia confusión, el párrafo final del artículo 16" de la LGS, a similitud del Código de Comercio, permite a toda persona "ampararse en los actos o acuerdos [. . ' ] para todo lo que les iarorezcu, aun cuando no se hava producido la inscripción"'

Ante esta "regulación", Que parece dejar todo lo referente a los efectos de las inscripciones a las también asistemáticas normas del Código de Comercio, y la aparición de un "principio de fe pirblica registral societaria" regulado por el Reglamento del Registro de Sociedades, la confttsión no puede ser mayor. En términos simples, parecería que uno puede contratar io., ,.r gerente inscrito Pero cuya revocatoria no se encuentra inscrita, para protegerse en la inoponibilidad de lo inscrito regulada en el artículo 26. del Código de Comercio. Pero sería igualmente válido y legalmente protegido que el "tercero" contrate con otra persona que le muestra un ácta c1e nombramiento como gerente c1e la misma sociedad, aunqLle no esté

(7\

En puridad, conforme a las normas registrales generales, toda persona, sin ne."ridrd de probar su interés, puede soiicitar Ia inscripción de actos registrales.

De igual modo, el plazo previsto en la LCS para solicitar la inscripción, no impide que en la LGS.

256

se

pueclan i¡'rscribir dichos actos, aun vencidos los plazos regulados

PROTECCION AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

inscrita y legitimada, puesto que se estaría acogiendo a la utilizabilidad de la apariencia de lo no inscrito, para todo lo que le favorece, prevista en el artículo 29" del Código de Comercio concordante con el artículo L6o in fine de la LGS. Todo lo que nos llevaría a pensar: ¿entonces, para qué se inscriben los nombramientos orgánicos o de representación voluntaria, si es que tendrán los mismos efectos frente a terceros? ¿Sirve de algo, entonces, el Registro de Sociedades? Más aún, ¿cómo es que se ha creado una protección registral, denominada fe pública registral en el Reglamerrto del Registro de Sociedades, que no se encuentra prevista ni en la LGS y ni en el Código de Comercio? Y finalmente, ¿qué norma de derecho sustantivo (no un írrito reglamento aprobado por el Superintendente de la Sunarp) es el que garantiza al tercero que contrata sobre la base de un Registro Societario inexacto?

Ante estas interrogantes, y a efectos de evitar controversias judiciales, la entidades del sistema financiero han adoptado mecanismos complementarios para (según su entender) no tener problemas ante los cambios de representación orgánica o voluntaria de las sociedades clue celebran contratos con ellas. Una breve revisión a las cláusulas ¡;enerales de contratación y a los contratos tipos elaborados por diversas empresas del sistema financiero nos permite apreciar que dichas empresas consideran a la inscripción registral el medio más fidedigno para legitimar la representación de las personas jurídicas (no acogiendo en modo alguno la subjetiva y voiátil "apariencia"), pero al mismo tiempo no asumen la presunción del conocimiento del contenido del Registro,(8) pues los clientes siempre deberán comunicar cualquier modificación que pudiera surgir en las facultades del representante. Asimismo, ante la duda sobre la Iegitimación de la representación societaria,(e) el banco suspende toda ejecución del contrato, e incluso algunas empresas financieras se eximen de toda responsabilidad penal o civil respecto a las consecuencias que puedan acarrear tales dudas. Y esa duda, no necesariamente se origina en ninguna inscripción en el Registro de Sociedades, sino que puede basarse, Cláusula contractual usual pero nula frente al artículo 2012" del Código Civil, pues la presunción absoluta de conocimiento del contenido de las inscripciones no puede anularse por pacto entre las partes. Lo que en verdad se quiere regular, imperfectamente, es una inoponibilidad relativa de lo inscrito frente a la institu-

ción financiera.

Duda que no tendría que existir si estuviera correctamente regulado el Principio de Fe Pública Registral y las consecuencias de la Inoponibilidad y Oponibilidad de lo inscrito en nuestra LCS.

257

Jorge Gonzóles Loli

también, en hechos extrarregistrales de que tome conocimiento la entidad del sistema financiero. Consecuente con lo expuesto, consideramos que, bien a nivel de la LGS o bien dentro de otra norma general, debe reconocerse al Registro de Sociedades como el instrumento básico de oponibilidad e inoponibilidad de los actos societarios, precisando sus consecuencias y efectos frente a terceros y de.ntro de la misma sociedad. De esta manera se garantizaría realmente la seguridad de quien contrata bajo la fe de 1o inscrito en el Registro de Sociedades frente a toda inexactitud registral, Precisando que quien contrata amparándose en lo no inscrito no podrá lograr mayor Protección que las que emanan de las normas sustantivas, quedando expuesto a los vicios de afecten la validez de los actos societarios no registrados en los que sustenta su derecho y teniendo un derecho que, en principio, tendrá menor eficacia frente al que contrató sobre la base de 1o registrado, salvo que éste último haya actuado de mala fe.

BIBLIOGRAFíA Anara Sorís, Moisés, "Principio de Oponibilidad", en VV.AA. Código Cit'il comentndo, T. X [Respor: snltilidnd Ettrncontrnctual, Presct'i¡tción t¡ Cnducidnd, Registros Ptiblicos, Dereclrc Intenncionnl Prit'odo, Título Finnl), Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Bnau,r.roNr Calr-tRcoS, Ricardo, Conrcntarios n dndes, Gaceta Jurídica,

lt1 nueL)a

Ley Genernl de Socie-

Lima, 1998.

Casapo BuRsaNo, Pablo, Los principios registrales mercantiles, Seraicio Estudios del Colegio de los Registradores, Madrid, 2002. DrczPrctzo, Luis, Fundnmentos

de Derecho

de

ciuil patrimonial, Civitas, Madrid,

1983.

Erías Lanoze, Enrique,Ley General

Trujillo,

de Sociedades comentsda,

Normas Legales,

1998.

EsruRrrro Lórnz, Antonio, Estudio sobre la Legislación Mercantil, Práctica de ln Legislación Mercantil Societaria, Colegio de Registradores de la Propiednd y Mercnntiles, Madrid, 1993. G.qncÍa Gancía. José Manuel, Derecho inmobilirtrio registral o hipotecario, T- l,

Madrid, Civitas,

258

1988.

PROTECCIÓN AL TERCERO REGISTRAL SOCIETARIO

cancía Gancía, José Manuel, Madrid, Civitas, 1993.

Derecho inmobilinrio registral o hipotecario. T. II,

Go¡¡z¿rrs BaRnóru, Gunther, Tratndo dades, Lima, Jurista, 2001.

de Derecho Registrnl

-

Registro de Socie-

LonuaNN Luce »r TrNa, Juan Guillermo,7994, El negocio jurídico, Za ed., Lima, Cr1jley,7994. MauzaNo soLaNo, Antonio, Derecho registral inmobiliario, Para iniciación y uso de uniaersitnrios, Y ol. II [Procedimiento registral ordinario], Colegio de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, Madrid,7994.

Morssrr ra

EspaNÉs,

Luis, La publicidnd registrnl, Palestra, Lima, 2004.

Pau PrpnóN, Antonio, Esbozo de unn teorín general de ls oponibilidnd, Real

Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid,2007.

Rac¡r

SÁrucHrz, Luis Felipe , Protecciótt del tercero frente s ln actuación jurídica njena. Ln inoportibilidnd, Tirat Monografías, Valencia , 7994.

Racrr SÁNcHrz, Luis Felipe, "La inoponibilidad", Ponencia presentada en el Seminario Permanente Nulidad, Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 2007. Enlace en red: http://www.codigocivil. info/nulidad/loldel/document.php?id.

259

Jonce GoNzelrs Lou Abogado graduado en la Universidad Nacional Fede-

rico Villarreal, Magíster

en

Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Ha ejercido los cargos de Registrador Público de la Oficina Registral de Lirna y Callao, así co¡nc> delTribunal Resistral de dicha Oficin;r Registrai. Actualmente, de Vocal (e)

es Notario de Lima y Catedrático de ,§ las Universidades Federico Villarreal y San Martín de I'orres (Maestría en Derecho Registral i'Notariel). Director Académico del Colegio de Abogados de Linra. Presidente de l¿r Comisión Consultir-a de Derecho Registralv Norarialdel CAL y Presidente de la Comisión E jecutiva Acadénrica del CAL. Fedatario Informático Ju ramentado.

l-ibro "Comentarios al nuevo Reglamenro General de los Registros Públicos" y Colaborador delTomo X del "Código Civil Con-rentado": Registros Públicos editado por GacetaJurídica Colaborador permanente cle ia Revista "Diálogo con laJurisprudencia". y de Es autor del

otrirs publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.

260

Las otras formas Societarias ,.No se podía privar al comerciante o al emprcsario de Ia posibilidad, si así lo quería en determinado momento o si las circunstancias así lo reclamaban, de poder acudir a estas

otras formas societarias». Enrique Normand Sparkst*l -.%

rill

T

Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades, en la exposición de presentación del Proyecto a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCI ETARIAS"

J.

María Elena Guerra Cerrón(1)

SUMARIO: lntroducción. l. Antecedente legislativo nacional. 1.1. Código de Comercio de 1902.1.2. Código Civil de 1936. 1.3. Ley 16123, Ley de Sociedades Mercantiles.'1.4. Decreto Legislativo 31'1, Ley General de Sociedades. 1.5. Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades. ll. Las "otras formas societarias;' en la Ley N' 26887. 2.1. Descripción general. 2.2. Naturaleza personal.2.3. Naturaleza m¡xta.2.4. Pacto social y estatuto.2.5. Voluntad social.2.6. Nombre social.2.7. Duración.2.8. Capital social y su representación.2.9. El Derecho de exclusión.2.10. Administración.2.11. Libros y registros. lll. Sociedad colectiva.3.l. Antecedente histórico. 3.2. Riesgo y responsabilidad. 3.3. Administración (artículo 270" de la LGS). 3.4. Representación delcapitalsocialy transmisibilidad.3.5. Derechos fundamentales de los socios.3.6. Derecho de la sociedad.3.7. La sociedad colectiva y las demás formas societarias. lV. Sociedades en comandlta. 4.1. Antecedente histórico. 4.2. Descripción general. 4.3. De los socios. 4.4. Administración. 4.5. Reglas especiales.4.5.'1. 5ociedad en comandita simple.4.5.2. Sociedad en comandita por acciones. 4.6. Algo más sobre las sociedades en comandita. V. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. 5.1. Antecedente histórico.5.2. Antecedente nac¡onal. 5.3. Descripción general. 5.4. De los órganos sociales y administración. 5.5. Transferencia de participaciones sociales. 5.6. Derechos fundamentales de los socios. 5.7. Adquisición de partic¡pac¡ones. 5.8. Derecho de separación. 5.9. Derecho de exclusión SRL. Vl. Sociedad civil.6.1. Naturaleza personal.6.2. Capital socialy part¡cipaciones sociales.6.3. Órganos sociales y administración.6.4. Sociedad civil ordinaria. 6.5. Sociedad civil de responsabilidad limitada. Vl. Refl exión. Bibliografía.

del socio. 5.10. lmportancia de la

(1)

"Ver reseña personal en la página

38

263

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

INTRODUCCIóN Nuestra Ley General de Sociedades, Ley NJa 26887, cuenta con 448 artículos, de los cuales 214 regulan a la sociedad anónima y sus dos modalidades (artículos 50e al264a),mientras que las contenidas en el Libro Tercero como "otras forma societarias": sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles están reguladas del artículo 265a al303a, esto es, que a ellas se ha dedicado solamente 38 artículos. En principio podría Pensarse que la intención de una menor regulación era dar mayor flexibilidad a estas formas societarias; sin embargo, este reducido número de artículos responde a la intención de los integrantes de la Comisión de revisión y redacción del Proyecto de la Ley General de Sociedades de apostar sólo por la sociedad anónima, a la cual han dedicado una gran atención y detalle normativo. Lo expresado se verifica de la exposición de presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por el doctor Enrique l{ormand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República, quien señaló que: "[S]e ha buscado priorizar la sociedad anónima, se tuvo la tentación en un momento de creer que la sociedad anónima podía ser ia única forma societaria vigente en el país, ¿por qué? Porque la comprobación era que había una gran difusión de Ia sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo en el caso de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes ), 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y', lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se han constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades en comandita, de las cuales una ya dejó de funcionar." En este contexto, es comPrensible la denominación de "otras formas societdrias",l2l no por menosprecio, sino por haberse reconocido supremacía ala sociedad anónima como forma societaria de capitales por excelencia y la cual, según estadísticas, es preferida como otganización económica. Efectivamente, como 1o vemos en el siguiente cuadro, la sociedad anónima a nivel nacional es la que ocuPa el primer lugar de

(2)

En todos los casos en que se aluda a las "otras formas societarias", siempre deberá remitirse exclusivamente a aquellas contenidas en Libro Tercero de la Ley General

de Sociedades: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles. Cuando la referencia es a las demás formas societarias está considerada también la sociedad anónima.

264

REGULACION DE LAS ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

preferencia asociativa; sin embargo, en algunas sedes registrales, distintas de Lima, se prefiere las "otras formas societarias", lo que también será ilustrado en nuestro trabajo.

SOCIEDAD ANÓNIMAS Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL

215.749

# Sociedad Anónima

I

Otras formas societarias

FUENTE: SUl\ARP. N4AYO

Ahora repasemos las particularidades de las "otras formas societarias" en la Ley General de Sociedades, las mismas que se caracterizan por ser principalmente de naturaleza personal, aunque también encontramos formas mixtas: personal y capitalista.

I.

ANTECEDENTELEGISLATIVONACIONAL

1.1.

Código de Comercio de 1902

Codificación que consagra el Derecho comercial peruano, vigente desde 1902 y cuya característica principal es ser copia fiel del Código español de 1885. En el Libro Segundo, "De los contratos especiales de comercio", estaban reguladas tres compañías mercantiles o compañías de comercio,

siendo que para que una compañía sea mercantil tenía que constituirse con arreglo al Código. Así, según el artículo 130o, las formas de las compañías mercantiles eran las siguientes: a)

Colectiva, en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones;

265

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

b)

Comanditaria, en la que uno o varios sujetos aportan capiial determinado al fondo común, para estar a las resultas de las operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo; y

c)

Anónima, en la que formando el fondo común los asociados por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores amovibles que representen a la compañía bajo una denominación apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos. La sociedad comercial de responsabilidad limitada no se encontraba

aún regulada en el Perú v las sociedades civiles estaban previstas en el Código Civil.

1.2.

Código Civil de 1936

De los artículos 7686a a 1748a se encontraba regulado ei contrato "De la sociedad", que contenían ias normas relativas a las agrupaciones o asociaciones de personas como sociedades civiles. El artículo 1686e señala: "Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades. Cada uno de éstos contribuirá con su industria o con otros brenes." \os encontramos con una regulación separada, puesto qr-re las agrupaciones, siendo económicas, estaban contenidas en el Código de Comercio de 1902 r'en el Código Civil de 1936. Se interpreta que en el artículo 7725a del Código Civil (que señala que pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad limitada expresándolo así en el acto constitutivo de ellas) estaba regulada la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo no lo creemos así, puesto que ésta es una sociedad comercial desde su nacimiento v las sociedades previstas en el Código Civil son las sociedades colectivas que podían ser de responsabilidad ilimitada o también limitada, como la sociedad colectiva de responsabilidad limitada, siendo su carácter, hasta ese entonces, uno de orden civil.

1.3.

Ley Nq1,6123, Ley de Sociedades Mercantiles La Ley Na 16i23 autorizó al Poder Ejecutivo para promulgar la Ley

"Libro de Sociedades Mercantiles" del Código de Comercio con fecha de mayo de 1966.

266

4

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"

Esta ley marcó distancia con el tradicional contenido del Código de Comercio de 1902 en lo relativo al contrato de compañia, que fue reemplazado por el contrato de sociedad.

Es de dar relieve a la introducción de la sociedad comercial de responsabilidad limitada como foima societaria, contándose así con un sistema nacional de sociedades mercantiles, aunque aún incompleto. Por la naturaleza mixta (personalista y capitalista) de esta forma societaria, apareció como una alternativa societaria al régimen unitario de la sociedad anónima. Decimos que estamos ante un sistema incompleto, ya que, a Pesar de ser una norma innovadora Para su tiempo, no recogió a la sociedad colectiva, la que se mantuvo en el Código Civil de 7936. "FlTítulo XIV artículos 7686 a 7748 está vigente para las sociedades civiles, por cuanto la Ley de Sociedades Mercantiles, Na 761.23, de 26 de julio de 1966, en su artículo 360 establece que están sometidas a dicha ley todas las sociedades comerciales, no refiriéndose a las civiles. Por otra parte, el artículo 3a de la misma ley determina cuáles son las sociedades mercantiles y cuáles no lo son; y a mayor abundamiento el artículo 3634 del citado texto legal deroga expresamente los artículos pertinentes del Código de Comercio, más no los del Código Civil. El párrafo final del citado artículo 363q que deroga, 'las demás disposiciones que se oPongan a la presente ley', no es aplicable a las sociedades civiles, que constituyen un régimen societario paralelo, dentro del ordenamiento civii".(3)

7.4.

Decreto Legislativo No 31L, Ley General de Sociedades

La Ley N'Q 16123 fue objeto de revisión en el año 1984 y como consecuencia de ello se aprobó este Decreto Legislativo, en el que la nueva denominación de la norma societaria fue "Ley General de Sociedades". Esta vez sí se corrigió la omisión de no haber contenido en una sola norma a las sociedades civiles y las sociedades mercantiles. A partir de esta norma, la sociedad civil es una sociedad mercantil más y Por 1o tanto el sistema de sociedades mercantiles se encuentra completo.

Marscrr Voru Huunolor, Lucrecia, El Código Ciail sumillado,

ltal

Peru,

Ltma,1977, p.298.

267

a J. Moríq Eleno Guerro Cerrón

1.5

Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades

Fue aprobado por Decreto Supremo Na 003-85-JUS, texto en el cual se compiló la normativa societaria en tres libros. El Libro Primero estaba dedicado a la regulación general de las sociedades en el siguiente orden: sociedad colectiva, sociedad comandita simple, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limitada, mientras que el Libro Segundo regulaba a la sociedad civil ordinaria y a la sociedad civil de responsabilidad limitada y en el Libro Tercero estaban las normas complementarias.

II.

LAS "OTRAs FORMAS SOCIETARIAS" EN LA LEY

N'26887

Tanto la sociedad anónima como las "otras formas societarias" son sociedades mercantiles y por ello están previstas en la Ley General de Sociedades. La mayoría de las "otras formas societarias" son el antecedente y la causa del desarrollo de lo que hasta hoy es Ia sociedad anónima y su fundamento está en la evolución del concepto y significado de riesgo y de la responsabilidad jurídica comercial. De la asociación de personas por vínculo familiar y personal, donde se asume el riesgo con una responsabilidad ilimitada, son las necesidades del comercio las que llevaron a que las personas se agmpen sin preocuparse mucho de los atributos personales, a diferencia de la importancia que sí tiene el aporte económico o de capital a cambio del beneficio de limitar el riesgo al aporte y así surgió la responsabilidad limitada. Puesto que nuestro modelo económico es uno que se car'acteriza por el pluralismo económico y libertad de empresa, coexisten las formas societarias de base capital con aquellas de carácter personal para que sea el empresario el que opte por la forma más adecuada para sus intereses. La incidencia en el Peru de las "otras formas societarias" no es significativa. Sin embargo, tienen presencia principalmente en las provincias. Veamos en los cuadros siguientes el número de "otras formas societarias" que se encuentran inscritas en el Registro Público a nivel nacional y también en la sede registral Lima.(a) En los Anexos Nn 1 y Na 2 se ilustrará respecto a Ia inscripción a nivel nacional de las "otras formas societarias. En cuanto a la información registral y la comparación entre la sociedad

(4)

268

La sede registral Lima considera a las provincias de: Barranca, Callao, Cañete, Huacho, Httaraz y Lima.

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

anónima y las "otras formas societarias" por cada sede registral se podrá revisar el Anexo Nq 3.

..OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL D3417

r

8196

0

D30

Soc. Com. de Resp. Ltda

I

Sociedad Colectiva

tr Soc. en conand¡ta

.17

@ 186.649

o

acclones Soc. en Conendita

I

Sociedad Civil

por

tr Soc. Civ¡l de Resp. Ltda.

FUENTESUNA RP - M AYO2OO9

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS EN LA ZONA REGISTRAL IX. SEDE LIMA tr Soc. Com. de Resp Ltda

I

Sociedad C¡lectiva

o Soc. en conandita por accrones

o Soc. en Conandita E¡

90.735

N Sociedad Civ¡l

E Soc. Ovil de Resp. Ltda. FUENTE:SUNA RP - lil AYO2009

2.1,. Descripción general No hay definiciones de las "otras formas societarias", lo que hay una descripción de cada una a partir del elemento personal, de la responsabilidad y del riesgo, los mismos que son una constante en las "otras formas societarias" y lo que, a través de su regulación específica, diferencia la una de la otra. es

Un punto en común sería el nombre social. Sin embargo, se rompe paradigma de que a las sociedades de personas correspond e una " razón el

269

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

social", va que la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una "denominación social" al igual que las sociedades anónimas. "otras formas societarias", en la realización de sus actividades económicas, por 1o menos uno de los socios asume siempre una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria Es necesario tener presente que en las

2.2. Naturalezapersonal Lo que era extraordinario, en el sentido de que el comerciante se vio en la necesidad de agruparse para constituir sociedades para compartir el riesgo, ello a partir de la calidad personal de los socios, siendo prevalente el affectio societatis; en nuestro no lo es y por el contrario se señala que ello no se condice con el desarrollo económico y no beneficia la promoción de la gran empresa. Consideramos que no debe soslayarse el nffectio societntis ya que este elemento siempre está presente en toda agrupación o asociación, ya que uno se agrupa porque tiene un objetivo en común que será alcanzado a través de una forma societaria. Por otro lado, si se habla de una naturaleza personal, surge la pregunta si la persona jurídica puede ser socio de una sociedad colectiva, sociedades en comandita o sociedades civiles o sociedad comercial de responsabilidad limitada. La respuesta la encontramos en ei artículo 4e de la LGS Pluralidad de socios: "La sociedad se constituve cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas [...]", que es una norma general aplicable a todas las formas societarias; por lo tanto, si en la parte especial no se prohíbe expresamente que un socio sea persona jurídica no debemos hacer una interpretación en contrario. Recuérdese que si un socio es una persona jurídica, no importará el régimen de responsabilidad de sus socios, ya que la sociedad, por el principio de la autonomía patrimonial, tiene su propio patrimonio y su responsabilidad es ilimitada por sus propias obligaciones sociales. La excepción a esta regla es la sociedad civil, como lo veremos cuando analicemos la regulación especial. En el caso de las "otras formas societarias", en mayor o menor grado, "la configuración legal de las sociedades de personas determina la necesaria correspondencia entre la obligación de la sociedad y la responsabilidad del socio, si no fuera así el acreedor correría el grave riesgo de quedar desamparado".(s)

(s)

Milla, "Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nuevo I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 31 Gurlle

N Rrsp¡,

Derecho Societario.

270

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.3.

Naturaleza mixta

Si bien acabamos de resaltar la naturaleza personal de las "otras formas societarias", vamos a ver en el desarrollo de este traba¡'o que, en el caso de las sociedades en comandita por acciones y de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, hay una característica especial que las diferencia de las demás, y es que son consideradas también sociedades de capital, por elhecho de que una parte de sus socios responden solamente hasta el límite de sus aportes económicos, lo que hace que presenten una naturaleza mixta.

2.4.

Pacto social y estatuto

El pacto social es la materialización de la manifestación de la voluntad de asociarse y el estatuto, que forma parte del pacto social, contiene las

reglas de la estructura y el funcionamiento de la sociedad.

La regla general para la constitución societaria está contenida en el artículo 5e de la LGS "Contenido y formalidades del acto constitutivo", por lo tanto toda forma societaria deberá contar con una escritura pública que contenga e[ pacto social, que incluye el estatuto, la misma que debe ser inscrita en el Registro Público, así como los demás actos inscribibies, Entonces los elementos de forma e inscripción son esenciales, salvo los casos previstos para las sociedades irregulares.(6) Por cada forma societaria contenida en el Libro Tercero, hav prácticamente un solo artículo referido a la constitución o a la modificación del pacto social(7) y ello fue explicado por el doctor Normand Sparks de la siguiente manera: "[Rlespecto de las otras formas societarias, se ha establecido una nueva técnica legislativa: se ha reducido rrotoriamente el número de normas que las regulaban y se han puesto sólo aquellas necesarias para encuadrar )a forma societaria, permitiendo qLte d pacto social establezca todas las demás reglas que se deseen respecto de estas formas societarias, de estas otras sociedades'.(8) Entonces, cuando creamos que hay vacíos en la regulación de las "otras formas societarias" porque no se trate (6)

Léase nuestro artículo "La personalidad jurídica de las sociedades irregulares".

(7t

Sociedad colectiva, artículo 277e; soctedades en comandita, artículos 280a y 281', sociedad comercial de responsabilidad limitada, artículo 294e;y Sociedad Civil,

artículo

303o.

Nonuaruo Sr,.A.nxs, Enrique, Exposición de presentación del Proyecto Revisora del Congreso de ia República.

a la

Comisión

271

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

expresamente algún aspecto, como sí se hace para la sociedad anónima, habrá que remitirse al pacto social de cada una para ver Ia formación de la voluntad social, cuáles son las estipulaciones que han convenido los socios por considerarlas necesarias para la organización y el funcionamiento de la sociedad, la calidad de los socios, los pactos que se establezcan, la forma de la participación en las utilidades y pérdidas, todo lo que deberá ser coherente con la forma societaria sin desnaturalizarla.

2.5. Voluntad social Como sabemos, en nuestro ordenamiento aplicamos la teoría del órgano, lo que implica reconocer voluntad propia a las sociedades (personas jurídicas), la cual se manifiesta a través de personas autorizadas u órganos societarios. Cuando Llna persona habla por la sociedad, la voluntad es social y quien la expresa lo hace en su representación. Veamos cómo se forma la voluntad social en cada una de las "otras formas societarias":

a)

Sociedad colectiva.- Excepto para la modificación del pacto social, requiere acuerdo unánime de los socios, los acuerdos sociales son por mayoría de votos, computados por personas. Si se ha pactadc-r votación por capitales, entonces si un socio tiene más de la mitad de los votos, se requiere el r.oto de otro socio. se

b)

Sociedades en comandita.- En Io relativo a la sociedad en comandita simple hay que remitirse a las normas de la sociedad colectiva; cuando se trata de sociedades en comandita por acciones, serán de aplicación las normas de la sociedad anónima.

c)

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.- Para que haya voluntad social se requiere del voto en mayoría por capitales. En lo que se refiere a las convocatorias y realización de juntas generales son de aplicación las reglas de la sociedad anónima.

d)

Sociedad civil.- A través de la junta de socios, que es el órgano supremo, los acuerdos son por mayoría de votos según lo estipulado en el pacto social. En cuanto a la modificación del pacto social es necesario acuerdo unánime de los socios.

2.6.

Nombre social

Por el carácter personal todas estas "otras formas societarias" deberían tener una razón social. Sin embargo, la sociedad comercial de responsabilidad limitada es la excepción ya que ésta tiene denominación

272

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

social. Para todos los efectcts del nombre social hay que observar, además de la norma especial, la regla general prevista en el artículo 9a de la LGS,

ya que de ello depende la extensión de responsabilidad. Por ejemplo, en todos los casos en que debe necesariamente consignarse el nombre de los socios, si un tercero acepta que su nombre sea considerado, asume plena responsabilidad como si fuera socio colectivo.

Forma societaria

Nombre

Sociedad

Sociedades en

Colectiva

Comandita

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

Sociedades Civiles

Denominación social

Razón social

Al menos el nombre

Nombre abreviado,

Al menos nombre

más Sociedad Comer-

socio colecti-

de un socio colectivo, más Sociedad

vo, más Socie-

en Comandita o So-

dad Limitada

dad Colectiva

ciedad en Comandi-

de un socio, más Sociedad Civil o Sociedad Civil de Responsabilidad

ta por Acciones

Limitada

Razón social

Razón social

Al menos

el

nombre de un

social Conten¡do

Siglas

S.C.

cial de Responsabili-

S.R.L.

S. en C. S. en C. porA

abrev¡a-

S

Civil

S. Civil de R.L.

tura Ejemplo

Michel Moarri e hijos Sociedad Colectiva

Duke Energy Ege-

Master Foods Perú

nor Sociedad

en

Sociedad Comercial

-Alfonzo Muñoz y Asociados Socie-

Comandita por Ac-

de Responsabilidad

dad Civil

(Tacna)

ciones

Limitada

-DeEstudio Fuen-

tes Pacheco Abogados Asociados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

2.7. Duración La regla general es que la sociedad puede tener una duración por plazo determinado o indeterminado y ello se presenta también en las "otras formas societarias", excepto en la sociedad colectiva y las sociedades en comandita simple, para las cuales se ha previsto un plazo fijo, aunque es posible que se acuerde la prórroga. Que no se piense que "fijo" tiene

273

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

connotación distinta a "determinado"; simplemente fue una decisión del legislador no dejar abiertas opciones a escoger para la sociedad colectiva.

2.8. Capital social y su representación Las normas generales son las que Se deben observar para los efectos de la conformación del capital social, el mismo que está representado por

participaciones sociales, con la única excepción de las sociedades en comandita por acciones. Las participaciones sociales no son títulos valores y de allí se justifica las limitaciones a la libre transferencia de las mismas. Además se tendrán que observar las normas previstas para cada forma, especialmente en el caso de la sociedad civil.

2.9.

El Derecho de exclusión

Atendiendo al carácter personal de las "otras formas societarias" en el pacto social de cada forma societaria, se tendrán que establecer los casos o supuestos de exclusión y el procedimiento a seguirse. Nótese, sin embargo, que en la parte general aplicable a todas las formas societarias, en el artículo 22a de la LGS se establece, en relación con los aportes, que ante el incumplimiento de un socio que se ha obiigado a hacer un aporte de capital, la sociedad puede exigir su cumplimiento mediante el proceso ejecutivo o excluirlo por el Proceso sumarísimo. Entonces vamos a ver clue la "exclusión de socio" también se encuentra como prerrogativa en las sociedades de capitales, Pero exclusivamente ante el incumplimiento de aportes y siempre por la vía iudicial.(e) 2.10.

Administración

Por la naturaleza personalista de estas "otras formas societarias" encontramos reglas particulares en cuanto a la administración. Recuérdese la distinción entre administración y rePresentación, que son nociones diferentes: "[...] la primera es un concepto jurídico material de contenido flexible, que agota sus efectos en la esfera interna de la sociedad, la representación constituye un concepto estrictamente jurídico de contenido típico e inderogable, que trasciende las relacions5 svfg¡¡¿5".(10)

(e)

Véase el contenido de la resc¡lución casatoria, Expediente Ne 25316-98 del 2410311999.

Anexo Nq 4.

(10) Gurlr-pN Rrsne, Milla, "Formas societarias de responsabilidad limitada", cit., pp.31-32.

274

l-

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.11.

Libros y registros

En el Libro Tercero de la LGS, excepto en el caso de las sociedades civiles, no se hace mención a la obligación de las "otras formas societarias" de llevar libros. Sin embargo, ello no es necesario puesto que, si son sociedades mercantiles, tienen ese deber. Respecto a los libros obligatorios, la fuente de la obligación está en el Código de Comercio, artículo 334, en el que se establecen los siguientes libros que se deben llevar: 1)

2) 3)

4)

s)

Un libro de inventarios y balances; Un libro diario; Un libro mayor; Un copiador o copiadores de cartas y telegramas; y, Los demás libros que ordenen las leyes especiales.

Además se señala que deberán llevar un libro o libros de actas, en los que constarán todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones sociales, tomados por las juntas generales. La apertura de estos libros se

certifica ante notario público de conformidad con Io dispuesto en la Ley del Notariado, Decreto Legislativo Ns 1049, artículos 772a a 1164. También hay que agregar los libros o formas de planillas de remuneraciones cuya certificación se efectúa ante el Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Por otro lado, en el artículo 34a se alude a los libros facultativos, siendo éstos según la forma societaria y según el sistema de contabilidad.

Estamos ante un deber comercial y societario, pero además es un deber tributario tal como está expuesto en el TUO del Código Tributario, artículo 87 "Obligaciones de los administrados": "Los administrados están obligados a facilitar las labores de fiscalización y determinación que realice la Administración Tributaria y en especial deberán t...] 4. Llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolución de Superintendencia de la SUNAT [...]". Apesar de que la sociedad civil es una sociedad mercantil, en el artículo 3024 de la LGS se hace expresa mención a su obligación de llevar las actas y registros contables que establece la ley para sociedades mercantiles. Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las siete formas societarias en la Ley General de Sociedades, las mismas que están contenidas

275

a J. Morío Eleno Guerro Cerrón

en ei Libro Primero de la Ley Na 26887, del artículo 1e al49e,las cuales tienen que ser observadas por las "otras formas societarias", lo que antecede son las normas generales pero propias de las formas societarias que están reguladas en el Libro Tercero y que son, en el siguiente orden: sociedad colectiva, sociedades en comandita (sociedad en comandita simple v sociedad en comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada). Ahora corresponde analizar cada una de ellas de acuerdo con su especificidad.

III.

SOCIEDADCOLECTIVA

De seguro hay un motivo para que el desarrollo del Libro Tercero de la Ley Na 28677 comience con la sociedad colectiva y éste es por su origen v antecedente histórico. "La sociedad de nombre colecti'u,o es, quizá la forma más antigua de asociación. Generalmente es la primera que regulan todas las legislaciones y Ia que sirve de base y patrón a las demás sociedades. Originalmente se constituía de los miembros de una familia que sentados alrededor de una misma mesa comían de un mismo pan. De allí viene el nombre de compañía, nombre que iba seguido del correspondiente apellido de la familia".(11)

3.1. Antecedentehistórico Cuando se trata de establecer el nacimiento o aparición en el tiempo de una institución jurídica siempre encontraremos información diferente, pero aparte de ello también habrán indicadores o un hilo conductor que nos lleve a establecer un referente, y en este caso la coincidencia es que la sociedad colectiva es la primera forma societaria formal como compañía mercantil en el ius mercatorum y la que fue recogida en los primeros Códigos de Comercio. Nos referimos a una forma societaria formal, puesto qlre en el Derecho Romano(l2! (societas romana) no existía un Derecho comercial y las instituciones romanas se regulaban por el Derecho civil, por lo que

(11) Anr,rs Prr'ruorr, Carlos Hernando, La sociedad colectíz¡a de comercio, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá, 7973, p.11. (12) Léase en este mismo número el artículo " Del Ius Mercatorum al Derecho Societario".

276

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

no podemos hablar de una sociedad mercantil en Roma. Si buscamos una ubicación geográfica como punto de partida, por 1a manifestación práctica, consideramos que es Italia, pero por su regulación formal la ubicamos en Francia, en el Código de Comercio de 1807.

"Lo que hoy se denomina sociedad en nombre colectivo, ya existía como sociedad de derecho común en los distintos países europeos, mucho antes de la codificación. Así, en la Ordenanza Francesa de 7673 se la clenominó societé génerale; en las Ordenanzas de Bilbao, se la reglamentó sin darle denominación alguna. En la práctica se la llamaba'sociedad ordinaria'o 'sociedad libre'. Savary y Pothier fueron los que usaron la expresión sociedad en nombre colectivo y que fue la que adoptó el Código de Comercio Francés de 1807//.(13) Algunos autores señalan que es similar a los "partnerships" de origen inglés, otros dicen que son como ias "compañías privadas" alemanas, aunque cada una tiene caracteres diferentes, pudiendo concluirse que son una forma societaria autónoma con características propias. En el Perú se introdujo a nuestro Derecho en el Código de Comercio de 1902.

3.2.

Riesgo y responsabilidad

nombre colectivo y los socios se denominan socios colectivos, pero también hay socios industriales. Los socios denominados "socios colectivos" asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, no admitiéndose pacto en contrario ),, de haberlo, no surte efectos frente a terceros. Se actúa en

En el caso del sucesor de un socio fallecido, tiene responsabiiidad hasta el día del fallecimiento del causante pero hasta el monto de la masa

hereditaria coherente con la norma común, el artículo 6614 del Código Civil "Responsabilidad intra vires hereditatis": "El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial". En cuanto a los negocios particulares, esto es, a título individual, como son por cuenta y riesgo, no obligan ni benefician a la sociedad, salvo pacto

en contrario. No hay duda de que los acreedores de un socio perseguirán el patrimonio de éste y de modo alguno el de la sociedad colectiva.

(13) Anras P¡Nroe, Carlos Hernando,

La sociedad colectit¡a de comercío, cit., p. 12.

277

J. MorÍo Eleno Guerro Cenón

A ello debemos añadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio por las obligaciones de la sociedad subsiste plenamente después de la transferencia de su participación, pero limitada a las deudas sociales existentes hasta el momento de la transferencia, que fija la fecha en que dejó de ser socio en nombre colectivo. Cuando se produzca una transferencia de las participaciones sociales, el socio que transfiere responde por las obligaciones sociales hasta el momento de la transferencia, por lo tanto, aun cuando no tenga la calidad de socio, éste deberá asumir su responsabilidad. Igual opera con el socio separado o socio excluido, hasta el momento de su respectiva separación o exclusión. Re sp ons

abili d ad sub

si di

sri a

Uno de los derechos fundamentales del socio en esta forma societaria beneficio de excusión y ello hace de la responsabilidad una subsidiaria. Por el principio de excusión, ante un requerimiento de pago por una obligación social, el socio puede deducir una defensa previa e invocar este beneficio, esto es, que pedirá que previamente se ejecute el patrimonio social y ante la insuficiencia patrimonial, él asumirá la obligación correspondiente, pudiendo demandar el reembolso a los demás socios. es el

3.3. Administración (artículo 270a d,e la LGS)(11) En la sociedad colectiva, la administración social corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios, facultad que puede (14) "Es Ia forma

de administración más usual de la sociedad colectiva y puede acloptar distintas modalidades: (i) La administración es individual, ptres se encarga a un solo socio; al ser uno solo, debe tener, cuando menos, los poderes."c".u.i,o, pr.u realizar las actividades propias del objeto social; (ii) Se establece una forma piural de administracióry al encargarse ésta, con plenos poderes, a dos, varios o todos los socios, pero con facultades para que cada uno de ellos se encuentre investido con la totalidad de la representación, en forma separada e indistinta; (iii) Administración diversificada, cuando se encargan distintas materias a uno, dos, varios o todos los socios, ya sea individual o conjuntamente; (iv) Administración conjunta, cuando una Parte o la totalidad de los poderes deben ser ejercitados por dos, varios o todos los socios mediante firma conjunta; sistema peligroso, que puede originar la parálisis social cuando todos los poderes están a cargo de varios en conjun[o; y (v) Administración mixta, si es encomendada en parte a uno o más socios y en parte a terceros no socios". vide, Elíes Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perti, T. II, Trujillo, 1999, pp.706-707.

278

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

limitarse en el estatuto social. Ello quiere decir que, salvo pacto en contrario, todos los socios colectivos tienen la calidad de administradores. En el pacto social debe estipularse el régimen de administración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión que corresponden a los administradores. No existe norma que prohíba que la administración sea encargada a terceros, ya sea Personas naturales como iurídicas.

3.4.

Representación del capital social y transmisibilidad

El capital social se rePresenta por "participaciones sociales", las que constan en la escritura pública de consiitución social y no pueden ser transmitidas sin el previo consentimiento de los otros socios. Esta exigencia de consentimiento previo se sustenta en el elemento personal tan marcado en este ente social, el mismo que justifica qtle, en ejecución forzosa, antes que la adjudicación a terceros, se debe preferir a la sociedad, paÍá lo cual se le debe notificar haciendo de conocimiento Ia

situación judicial.

3.5.

Derechos fundamentales de los socios

Así como los accionistas mayoritarios y minoritarios, en la sociedad anónima, tienen derechos fundamentales, igualmente lo tienen los socios colectivos por las participaciones sociales. El derecho de separación,(1s) en los casos previstos en la Lev General de Sociedades, es un derecho fundamental.

3.6.

Derecho de la sociedad

Por el carácter personal, también hay un derecho social de exclusión de socio, el mismo que procede con el voto favorable de la mavrría de los socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se contempla,(16) pero si estamos ante una sociedad de dos socios, resuelve el Juez por Ia

vía abreviada.

(15)

Léase, sobre el derecho de separación la Resolución Na 191-2000-ORLC/TR del 1510612000,

(16)

Anexo N"

5.

Al tratar acerca de la sociedad comercial de responsabilidad limitada haremos mención á un precedente registral sobre el tema de la exclusión de socio.

279

J" Mqrío Eleno Guerro Cerrón

3.7.

La sociedad colectiva y las demás formas societarias

A continuación veamos algunos cuadros en los cuales se ilustra la dimensión y presencia de la sociedad colectiva en comparación con las demás sociedades del Libro Tercero, así como el contraste con la sociedad anónima. a) A

nivel nacional:

SOCIEDAD COLECTIVA Y ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL .198,292

a

Sociedad C-o\ectiv

I

Otras fornas societarias

FUENTE§JNARP. M AYO2OO9

soctEDAD coLEcTtvA y SOCIEDAD ANÓN|MA A NIVEL NACIONAL

a

17.457

E Sociedad Colectiva

r

FUENTE:SUNA RP - M

2ao

AYo2009

Sociedad Anónina

I

I

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

b) Sede registral Lima:

SOCIEDAD COLECTIVA Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS'' EN LA ZONA REGISTRAL IX SEDE L]MA tr 1000 E Sociedad Colectiva

r

Otras fornas

societarias

FUENTESUNARP - i\¡ AYO2OO9

SOCIEDAD COLECTIVA Y SOCIEDAD ANÓNMA EN LA ZONA REGISTRAL IX. SEDE LIMA

r1000

s Sociedad Anónima

r

Sociedad Colectiva

247.§8 FJENTE: SUNARP - MAYO 2009

tv.

SOCIEDADES EN COMANDITA

4.1,. Antecedente histórico La misma referencia que hemos hecho para la sociedad colectiva, la tenemos para las sociedades en comandita. No vamos a referimos a las diferentes posiciones que hay sobre el origen y solamente estableceremos

un punto de partida, el cual está en los estatutos de los mercaderes

en

281

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Italia, esto es, en el i¿ls ftrcrcatorutn y su posterior incorporación formal en la codificación comercial. En comandita es "en compañía" o "en grupo" y, como sociedad de personas, es eminentemente de carácter familiar. Por ello se señala que es " [...] la más adaptable a la sociedad de familia, [...] si la enfocamos desde el punto de vista de la pequeña empresa y más aún vista como prototipo de las sociedades de familia por v"rrías razones: a) Por la facilidad de su constitución; b) Por su capital para recibir como socios gestores teniendo a los padres y comanditarios a los hijos; c) Por su capacidac-l de gran desarrollo en vista del interés mayor de los socios gestores teniendo como comanditarios a sus hijos o demás familiares Í...1" .(171

4.2. Descripcióngeneral Del artículo 27Ba de la LGS establecemos que se trata de una forma de organización que se manifiesta en dos clases: sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones. Luego, hay dos clases de socios: los colectivos y los comanditarios (los que hacen comparlía, los que acomparian con el capital). Los primeros son los que asumen el riesgo y responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los segundos responden solamente con relación a sus aportes. Se puecle decir que estamos ante una "Forma híbrida de asociación por compartir de las dos grandes ramas en que pueden dividirse las sociedades: Ias sociedades de personas o en nombres colectivos y las sociedades de capitai, y esto, porque a elia -sociedad en comandita- concurren socios que aportando su trabajo responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales ennombre colecüvo; y concurren socios que tan solo aportan un capital, sin que su responsabilidad se extienda más allá de 1o aportado -accomandanti-, característica primaria de las sociedades de capital".(18) encuentra antecedentes similares de la sociedad colectiva y sociedades en comandita, siendo que en ambas hay un marcado carácter amical o familiar. En nuestro país, como vemos en el siguiente cuadro, entre ambas hay una notoria preferencia por la sociedad colectiva a nivel nacional. Se

MccausraNo Osro, Rafael, La sociednd en comandita simple, tipo

de sociedad de

familia,

Editorial Pax, Pontificia Universidad Católica javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá, 1963, p.15. Ibídem, p. 18.

282

REGULACIóN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOGIEDAD COLECTIVA y SOCIEDADES EN COMANDITA A NIVEL NACIONAL 3417

)

ffi Sociedad Colectiva

r

Sociedad en Comandita por acciones

Sociedad en Comandita simple 17.457 FUENTE: SUMRF - I\¡AYO 2009

4.3.

De los socios

En la Ley General de Sociedades no se establece un número mínimo de socios, de 1o cual podemos inferir que, en tanto haya pluralidad, Para cumplir con el requisito de esta forma societaria deberá haber, por lo menos, un socio colectivo que será el que lesPonda ilimitadamente por las obligaciones sociales.

Los socios colectivos son los administradores y gestores, los que aportan su trabajo y los que responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Sin embargo, su resPonsabilidad es subsidiaria ( beneficio de excusión). Los socios colectivos pueden ser socios capitalistas o socios industriales, dependiendo de sus aportes. Los socios comanditarios son los que aportan el capital, son inversionistas y su responsabilidad se limita al aporte económico. Como regla general, éstos no intervienen en la administración social, aunque puede pactarse lo contrario. Ante esta mixfura, a las sociedades en comandita "[.'.] se ha considerado como un paso de avanzada, entre las sociedades de Personas en las que predomina el'intuitus Personae'y la sociedades de capital, en que se fila, predomina el'intuitus p€cünias"'.(1e)

(1e) Ibídem, p. 19.

283

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

directorio, desde que los socios colectivos son los que administran la sociedad y, según el artícuio 282e dela LGS, están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Es evidente que no se cuenta con

4.4. Administración Siendo de aplicación las normas que regulan la sociedad colectiva, al existir dos clases de socios:los colectivos y los comanditarios, la administración corresponde a los socios colectivos, salvo que se pacte que los comanditarios asuman la administración. La administración que caracteriza a los socios de la sociedad colectiva es la administración a cargo de los socios: "El negocio de la sociedad es comitn pero, a la vez, es el negocio de cada socio, por lo que no existen una desatención en su Inanejo".(20)

4.5.

Reglas especiales

4.5.1. Sociedsd en comandita simple Su creación, funcionamiento t, demás se regulan por las normas de la sociedad colectiva y, como va se ha señalado, hav dos tipos de socios: los colectivos y los comanditarios. El hecho de que los socios comanditarios aporten capital no convierte a esta forma societaria en sociedad de capitales. La administración está reservada para los socios colectivos; sin embargo, se puede pactar que también sean gestores los socios comanditarios. La LGS no señala expresamente si al ejercer la administración, los socios comanditarios adquieren la responsabilidad de los colectivos.

La siguiente es la situación registral de la sociedad en comandita simple frente a la sociedad anónima:

(20) Aze DxnrEeNo, Raúl, "sociedades colectivas y en comandita", en Tratado

de De-

recln Mercnntil,T.I , fDerecho Societnrio],Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, 2003, p. 1018.

284

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

soclEDAD ANÓNrMA y SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

I

Soc. en mmandita simple

320.972 FUEME. SUMRP -

MIAYO

a) Administrsción

En la sociedad en comandita simple, si bien la calidad de socio es originaria, todos los socios colectivos no tienen por qué ser necesariamente administradores, ya que también pueden serlo terceros. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la administración. b) Trnnsferencia de p arti cip acione s

Además de otras características, Ia calidad personalista se refleja en los requisitos para la transferencia de las participaciones. Cuando se trata de transferir la participación de un socio colectivo, será necesario el acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios. Si quien transfiere es el socio comanditario, entonces se requiere de mayoría absoluta de socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios. 4.5.2. Sociedod en comanditn por acciones

Su creación, funcionamienio y demás se regulan por las normas de igual que la sociedad en comandita simple, tiene dos tipos de socios; sin embargo, en este caso, los socios comanditarios Ia sociedad anónima y, al

adquieren un rol más importante que los colectivos. La administración

285

J. Mqrío Eleno Guerro Cerrón

está reservada para los socios colectivos, a diferencia de la sociedad en comandita simple; sin embargo, según el art.2824 de la LGS, inciso 3),los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento, 1o que quiere decir que asumen el riesgo y responsabilidad que éstos tienen. Tanto en relación con las demás formas societarias como con la sociedad anónima, a nivel nacional la existencia de sociedades en comandita por acciones es mínima:

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES y "OTRAS FORMAS SOCIETARhS" A NIVEL NACIONAL

Et Sociedad en

conendita por acciones

I

FUENTE;SUNA

R

Otras fornes socletarias

P - M AYO2009

SOCIEDAD ANÓNIMA y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

r 320.972 FUEME: SUMRP - MAYO2009

286

Sociedad en Comandita por accjones

I REGULACIóN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

a) Administración En la sociedad en comandita por acciones, los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabili-

dades de los directores de las sociedades anónimas, por lo tanto no habrá socios colectivos que no sean administradores. Cuando un socio comanditario asume la administración adquiere la calidad de socio colectivo desde que acepta tal función. b) Transferencia de acciones

El capital social está representado en acciones que pertenecen a los socios colectivos o a los socios comanditarios. Si un socio colectivo quiere transferir su acción, requiere el consentimiento de todos los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios. En el caso de las acciones de los socios comanditarios, por ser la característica capitalista más que personalista de esta forma societaria, la transferencia es libre, salvo las estipulaciones del pacto social.

4.6. Algo

más'sobre las sociedades en comandita

a) El número de sociedades en comandita simple es superior al de las sociedades en comandita por acciones a nivel nacional:

SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Y SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES

A NIVEL NACIONAL

w Sociedad en Comandita simple

ll

Sociedad en Comandita por acciones

FUENTE: SUMRP - I\¡AYO 2009

287

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

b) Entre las "otras formas societarias", la sociedad en comandita por acciones tiene una presencia mínima, aunque no tanto como la sociedad civil de responsabilidad limitada.

SOCIEDADES EN COMANDITA SIM PLE

y

"OTRAS

rcRMAS SOCIETARAS" A NIVE- MCIONAL

g Sociedad en Cornandib sirrple

¡ üras f orrms societarias

1212,332 FUENTESJNARP- M AYO

V.

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

considerada la forma societaria más modema de carácter Personalista que se constituye para las organizaciones económicas, como altemativa a la sociedad anónima, a las sociedades en comandita y sociedades colectivas. Aun siendo una sociedad personalista, se reconoce el carácter capitalista por el beneficio de responsabilidad limitada de los socios y además por tener una denominación social (y no razón social) que es característica de la sociedad de capitales, lo que hace que tenga una naturaleza mixta. Es

5.1. Antecedentehistórico Su introducción en la codificación data del año 1982 en Alemania. I-uego fue objeto de modificaciones en el Código de Comercio de 7897. " Los trabajos preparatorios para la introducción de las sociedades de responsabilidad limitada, destacaban las necesidades y la situaciones que estaban destinadas a satisfacer la nueva sociedad, diciendo que éstas servirían para el desarrollo de tres clases de empresas: 1) las sociedades constituidas entre los herederos de un comerciante o de un industrial failecido, Para continuar ia explotación del establecimiento familiar;2) a las sociedades

288

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

formadas entre acreedores para explotar en común el establecimiento de un deudor insolvente; [...1 También se justifica el nuevo tipo de sociedad por la prohibición que pesaba sobre las sociedades anónimas, de estipular en sus estatutos, aportes suplementarios de capital, los que eran indispensables en ciertos casos y por la necesidad de crear una especie de sociedad que permitiera estipuiar a cargo de sus socios obligaciones personales además del aporte prometido, lo que entonces no estaba permitido en la Aktiengesellschaft' ".(21)

5.2.

Antecedente nacional

Esta forma societaria recién fue incorporada a la legislación comercial en1966 con la aprobación de la Ley Na 16123, Ley de Sociedades Mercantiles. La sociedad anónima, la sociedad colectiva y ias sociedades en comandita ya existían y "al lado de estos tipos societarios surge la sociedad comercial de responsabilidad limitada, que constituye para todos, los asociados un tipo de sociedad mixta de capitales y personas, ya que si bien en ellas, es el patrimonio social, el que adquiere una nueva personalidad distinta de la de sus componentes, es también una sociedad, cuya vida depende dé la mutua confianza entre ellos".(22) Tal vez por su vocación de neutralizar el carácter capitalista puro y fortalecer más a ésta, cuando se elaboró el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades la propuesta principai fue suprimir a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ofreciendo en su reemplazo la modalidad de sociedad anónima cerrada. de ia sociedad anónima

La siguiente cita en su amplitud nos ilustra sobre la intención de los miembros de la Comisión de Redacción del proyecto "La idea original de las S.R. Ltda. -si vamos a un plano puramente doctrinal- fue crear una sociedad de capitales con notas personalistas; pues bien, nosotros creímos que dándole esas notas personalistas a la S.A. cerrada se lograba el mismo propósito, -y Io seguimos creyendo-. ¿Cuáles eran esas notas? por ejemplo, la limitación a un máximo de 20 socios, la posibilidad de no tener Directorio, limitaciones en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones (acciones), los pactos de preferencia, la posibilidad de excluir a los herederos,

(2't',

Arvupane, J. César, Introducción de la sociedad de responsabiiidad limitada en la legislación comercial del Perú", Universidad Nacional de San Agustín de

Arequipa, Arequipa, 1949, p.60. (22\

Ibídem, p.131.

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

etc. Todas estas características la incorporamos en la S.A. cerrada, y Con ese

esquema nosotros en la Comisión Redactora habíamos considerado que se cubría plenamente el campo de las sociedades de capitales, Porque las S.A. cerradas tenían muchas de las características de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cubría las funciones para la cual fue creada esta última clase de sociedad.

Ahora, se nos ha insistido en la Comisión Revisora la necesidad de mantenerla y no ser sustituida por la S.A. cerrada. Y ello responde a dos realidades que son las que nos han hecho coincidir: una es que la S.R. Ltda. no tiene acciones, sus títulos están representados por la escritura de constitución, que es un mecanisnlo poco flexible, poco dinámico, más lento; así cada vez que cambiaría un socio habría que redactar una nueva escritura; la gente está acostumbrada a eso, hay un gran arraigo sobre esto, y este es el contenido del primer punto, por ello, reconociendo este arraigo es que hemos considerado que es ventajoso mantenerla. El segundo punto, es que hemos reconocido el gran número de S.R. Ltda. qr-re existe en nuestro país. Todo ello nos ha permitido reconocer clue los costos de transacción para adaptarse y pasar de una S.R. Ltda. a una S.A. cerrada serían muy eler,'ados, por lo cual se ha decidido mantener en tlna nueva Let' de Sociedades a la S.R. ¡¡¿u."{z:) La justificación para que no hava diferencia entre 1a regulación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada en la Let'derogada radica en el hecho de que la Comisión pretendió suprimir esta forma societaria y por ello no consideró mejoras a la misma.

5.3. Descripcióngeneral Es una sociedad de naturalezamtxta, por cuanto tiene tanto carac-

terísticas de sociedades de personas como de sociedades de capitales. El número de socios no debe exceder de veinte y éstos no asumen resPonsabilidad personal por las deudas sociales. En el cuadro que a continuación se muestra podemos verificar la gran similitud entre esta forma societaria y la sociedad anónima cerrada:

(23) Nonvax» Sp¡nxs, Enrique, Exposición

de presentación del Proyecto a la Comisión

Revisora del Congrest> de la República.

290

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

S.R.L. regulación propia

S.A. regulación propia S.A.C. reglas de S.A. y normas especiales

Denominación social

Denominación social

Responsabilidad limitada

Responsabilidad limitada

No más de 20 socios

No más de 20 socios

Participaciones. Se inscriben en el Registro Público. No son títulos valores.

Acciones. No se inscriben en el Registro Público,

Derecho de adquisición preferente

Derecho de adquisición preferente

No hay Directorio

Directorio facu ltativo

sólo en Matrícula de Acciones. Son títulos valores, pero no se negocian en bolsa.

Participación activa y drrecta en la administración, gestión y representación social. Derecho de separación Exclusión de accionista

Derecho de separación Exclusión de socio

5.4.

De los órganos sociales y administración

junta Bcncrai dc socios cs cl órgano suprcmo dc Ia socicdad v sin pcrjuicio dc las normas cspccialcs, son dc a¡rlicacitin suplcioria las rcglas dc la sociedad anónima para las con\/ocatorias a jurrtas gclrcralcs.(2a) Ilcspccto a contar con dircctorio no ha1'mandato lcgal, pcro tampoco hay prohibicirin cxpresa, por 1o quc podría intcrprctarsc quc cs facultativo. Sin cmbargo, "la similitud cstructural con Ia SAC incluso para cl ri'gimcn dc 1a administración, ha llevado a quc dcsdc cl punto de vista organizacior-ral algunos autorcs califiqucn a Ia SItl, como una SAC sin dircctorio ya que a dilcrcncia dc la facultad prcvista para csta última, Ia SI{1. no ticnc posibilidad dc inscrtar un órgano intcrmedio como cl directorio. Las razoncs quc sustcntan la opción lcgislativa (rccogida dc la lcgislación prcccdcntc) son consistcntcs con la dimcnsión de la socicdad, quc pcrmite quc frccuclrtcmcntc los socios sc vcan involucrados en la gcsti«'rn dirccta dc las opcracioncs".(2s) La

Q4,

(25)

Lóasc cl contcnido dc la rcsolución casatoria N" 22U8-2002Ancxo Na 6.

l]rn¡¡rno I)rrz

(1,q.^-slrco,

tada" crr 'li'ntndo

de

IA(lNA del

61091

2002,

Alfrcclo, "l,a socicciacl comcrcial clc rcsponsabilidacl limi-

Du'ccho Mercmtlil, I. I, fl)crccho Socictario], Instituto Pcruano

291

t--

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

I

La administración está a cargo de uno o más gerentes, socios o no, quienes por el solo nombramiento como representantes gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal, Los gerentes deberán evitar todo conflicto de intereses. Son de aplicación las normas relativas a la pretensión individual y pretensión social por responsabilidacl de los órganos sociales.

5.5.

Transferencia departicipaciones sociales

La transferencia de participaciones, previo conocimiento de los demás socios, se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro Para su validez. Aun en ejecución forzosa (remate), la sociedad puede ejercer un "derecho de sustitución" y adquirir las participaciones.

5.6.

Derechos fundamentales de los socios

El capital social está representado en participaciones, las mismas que dan derechos políticos y económicos a sus titulares. La norma societaria garantiza los derechos de todos los socios, tanto mavoritarios como minoritarios. Por ejemplo, si bien Ia voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad, es obligatoria la celebración de junta generai cuando soliciten su realización socios que representen por lo menos la quinta parte dei capital social. Es importante contemplar diferentes supuestos y garantías de los derechos en el estatuto sociai.

5.7. Adquisición de participaciones El "derecho de adquisición preferente" es la prerrogativa que tienen los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas antes que cualquier tercero; si no ejercen este derecho, entonces hay libertad de transferencia. En este caso no oPera la garantía de buena fe a los terceros, puesto que si no se hace de conocimiento la intención de venta, entonces la transferencia es nula.

La "adquisición preferente por muerte de socio" significa que, aun cuando por regla general opere Ia transferencia inmediata al heredero legal o legatario del socio causante, se puede establecer en estatuto el derecho de adquisición preferente a los otros socios de tales participaciones.

292

a

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

5.8.

Derecho de separación

previstos en la ley societaria así como en el estatuto social, como, por ejemplo, cuando hay cambio de objeto social, entre otros. Se ejerce en los casos

5.9.

Derecho de exclusión del socio

Éste es un derecho de la sociedad y se ejerce ante las infracciones sociales, siendo necesario para su ejercicio y eficacia el voto favorable representado

por la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio, cuya exclusión se discute, que conste en escritura pública y que se inscriba en el Registro. El sujeto excluido puede ser el socio o aquel gerente que tiene a su vez la calidad de socio. Este derecho de la sociedad existe por el carácter personalista y a su vez existe en la sociedad anónima cerrada, mas no en Ia sociedad anónima ordinaria, por ser una forma capitalista pura, salvo la exclusión judicial por incumplimiento de aportes de capital. Siempre en garantía de los derechos, ai socio excluido se Ie reconoce el derecho de oposición, el mismo que puede ejercer en un proceso abreviado. En el supuesto de que solamente haya dos socios, no procede la exclusión a menos que Ia resuelva un Juez también en proceso abreviado.(26)

5.10. Importancia de la SR SOCIEOAD COMERCIAL DE RESPONSABILIOAD

LIMITADA y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NMEL NACIONAL 29.

1

00

s

186,649

x

Soc,edad Comercial de Responsabilidad limibda

r

Otras formas socielarias

FUENTE: SUMRP - ¡rtAYO 2009

(26) Léase en el Anexo Na 7 Ia Resoiución

N'o

57-2000-ORL[R DBL2910212000 y en

el Anexo N'Q8 la Resolución Na 710-2009-SUNARP-TR-L que es precedente de observancia obligatoria, de fecha 2210412009.

293

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

FORMAS SOCIETARIAS INSCRITAS A NIVEL NACIONAL ú

SoiEiad Arórim

¡

Socledaci Comscid de

Resooesbii dad

¡

186.649

*

320.972

Li

riiaoa

Sociedao

6iedúa

:

Sociedad

a

ómadita

.

accimes Socedad

s

Cor6ndita §rple

§

Sooedad Cü]

¡

Soc. Civl

l:Tibca

é

por

ResoEa§l¡dd

FUENTESUNARP . MAYO 2OO9

SOCIEDAD COMERC¡AL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y SOCIEDAD ANONIMA A NIVEL NACIONAL

I

186,649

¡

Socedad Cornerca! ce Res oonsabil,ca0 L mrrada

I ¡

Sodedad Anónin'e

t320,972 FLJENTE: SUN{ARF - IVIAYO 20@

De la secuencia de estos cuadros, verificamos que la sociedad comercial de responsabilidad limitada cumple con su objetivo de ser una opción frente a la sociedad anónima. Es la que se Prefiere entre las "otras la que ocupa el segundo lugar de Preferencia a formas societarias" y "t nivel nacional como forma organizativa.

VI.

SOCIEDAD CIVIL

Incorporada a la única norma societaria en 1984 a la dación del Decreto Legislativo Na 311, Ley General de Sociedades, con lo que se eliminó

294

REGULACION DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"

el debate respecto de si es una agrupación civil o comercial. El artículo 2950 de la LGS establece que esta sociedad se constituye para un fin común de carácter económico y es de dos tipos: la ordinaria y la de responsabilidad limitada.

El doctor l$ormand Sparks señaló que "[...] el deslinde entre una s.A. y una sociedad Civil, es el carácter especulativo de su actividad, es decir, el comprar para revender. Pero que se use o que se le dé un fin de lucro a la Sociedad Civil, puede ser que la tenga, pero le hemos querido dar un carácter personalista sobre todo. Si alguien quiere realizar una actividad económica tenga o no un fin de lucro, y a su vez especulativa, tiene que recurrir a otra de las formas societarias, no puede asumir la forma de

Sociedad CiYil".(27) Por su parte Elías Laroza señalaba que "La evolución del derecho ha llevado a que desaparezcan las distinciones legales entre acto de comercio y acto civil, así como las distinciones formales que servían para diferenciar a las sociedades civiles de las mercantiles. En la actualidad podemos observar que la línea conceptual que existía para esas diferencias no tiene justificación alguna: en ambos tipos de sociedad se agmpan personas e

intereses con la finalidad de realizar actividades económicas y repartir las ganancias que las mismas generen, ya sea en provecho de la sociedad misma o de los roalot".(28)

socrEDAD ANÓNtMA y SOCTEDADES CtVtLES A NIVEL NACIONAL

r ¡

Sociedad Anónima Sociedad Civil

FUENTE: S UNARP - IVAYO 2009

Entrevista al doctor Enrique Normand sparks, realizada por José Carlos Tuesta Salazar, publicada por Iván Oré Chávez en "Derecho en General", http://derechogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-al-doctor-enrique-.htm1,31.10712009. 7:00 horas.

Eríes Lenoze, Enrique, "Derecho societario peruano", cít., p.772.

295

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

SOCIEDAD clVlL y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

r

r

Sociedad civ¡l

r

Otras formas societarias

207,533

FL]ENTE: SUNARP - l\IAYO 2009

6.1,. Naturaleza personal repetitivo destacar el carácter personal de la sociedad colectiva; sin embargo, es necesario, puesto que, "[..'] desde la óptica del derecho societario la Sociedad Civil tiene un elemento personal marcado. Nosotros por eso es que hemos hecho una cosa que es muv novedosa, hemos introáucido en la Sociedad Civil un elemento que es el que tiene que haber la participación personal de algún o alguno de ios socios, hemos tratado de personalizar la Sociedad Civil, t, con ello que no pueda existir el eiercicio de Es

una actividad especulativa"(2e) este carácter personal marcado se encuentra taxativamente en el artículo 295'Qde la LGS, que se refiere al ejercicio personal de una profesión, oficio, pedcia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios; incluso está prohibido iustituirse én el desempeño de la profesión que es intuitu personae. De allí que los socios solamente puedan ser personas físicas y no jurídicas.

6.2.

Capital social y ParticiPaciones sociales El capital social debe estar íntegramente pagado al tiempo de celebración del pacto social. Dado el carácter personal de esta forma social, al igual que en las demás, hay limitaciones a la libre transferencia de las (2e) Nonr,rax» Sranxs, Enrique, Entrevista realízada por

José Carlos Tuesta Salazar,

publicada por Iván Oré Chávez en "Derecho en General", http://derechogeneral. tlogspot.com/2007l12lenfuevista-al-doctor-enrique-.htm1, 3U07l2009, 7:00 horas.

296

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

participaciones sociales. Los socios son los que aportan el capital sociai, pero también hay socios industriales que no tienen la obligación de aportes económicos sino sólo de su trabajo. En Ia distribución de utilidades estos socios industriales participan de un porcentaje igual al promedio de los aportes de los socios capitalistas.

6.3.

Órganos sociales y administración

La sociedad civil tiene dos órganos, la junta de socios como órgano supremo y la administración, que está conformada por un socio o varios socios, o un tercero, lo que se establece en el pacto social.

6.4.

Sociedad civil ordinaria

principal es que los socios responden personalmente por las deudas sociales en proporción a sus aportes salvo pacto distinto, aunque también gozan del beneficio de excusión. Su característica

6.5.

Sociedad civil de responsabilidad limitada

En esta forma societaria los socios, que no pueden exceder de treinta, no asumen responsabilidad por las deudas sociales, como sí ocurre en la sociedad civil ordinaria. En el caso de esta forma societaria, de acuerdo con la información registral que ha sido obtenida, no existe ninguna inscrita,

como vemos a continuación:

Y SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA A NIVEL NACIONAL

SOCIEDADANÓNIMA

I Sociedad Anónima ¡ Sociedad Ciúl de Responsabilidad Limitada FUENTE: SUNARP - MAYO 2009

297

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

VI.

REFLEXIÓN

Con cierta frecuencia, al referirse a las "otras formas societarias" se señala que éstas no son las formas societarias ideales para las necesidades empresariales y económicas actuales. Sin embargo precisamente hoy, en nuestro país, es el tiempo de las MYPES, a favor de las cuales hay toda una regulación especial y promocional a fin de que el gran sector informal se traslade al formal, siendo que la mayoría de las "otras formas societarias" son opciones para que las "sociedades unipersonales" o empresarios informales escojan de acuerdo a su interés, capacidad y proyección. No hay limitación al desarrollo económico, puesto que ante un crecimiento existe la institución de la transformación societaria, siendo ésta la víapara que Ia rnicro o pequeña ernpresa pase a ser \a rnediana y \r,rego la gran ernpresa.

BIBL¡OGRAFíA Anras Prxroa, Carlos Hemando, Ln sociedad colectiaq de comercio, Pontificia [Jniversidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá,7973.

Awurene, J. César, lntroducción de la sociednd de res¡tonsnbilidnd linútndn en ln legislnción contercial del Perú, Universidad \acional de San Agustín de Arequipa, Arequipa, 7919. Az¿ Drnr¡axo, RaúI, "Sociedades colectivas v en comandita", enTratndo de Derecho Mercaúil, T. I, fDerecho Societario], lnstituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, Lima, 2003. Erías Lenoza, Enrique, Derecho societarioperuano. LaLey Ceneral del Perú, T. II,

de Sociedades

Tiujillo,1999.

osro, Rafael, La sociedad en comandita simple, tipo de sociedad familia, Editorial Pax, Pontificia Universidad Católica Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá,1963.

MCCAUSLAND de

Fsnn¡no Drsz CeNsrco, Alfredo, "La sociedad comercial de responsabilidad limitada" , en Tratndo de Derecho mercantil, T. I, [Derecho societario], Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, Lima,2003. Guru-ÉN Rrsna, Milla, " Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nueoo Derecho societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General

298

t-REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

de Sociedades, Lima, 1998.

lJniversidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,

Merscn VoN HuMsoI-»r, Lucrecia, El Código Ciail Sumillado, Ital Perú, Lima, 1,977. NonueNo SRan«s, Enrique, Exposición de presentación del Proyecto a la Comisión Revisora del Congreso de la República. NoRruaNn SRaRxs, Enrique, Entrevista realizada por José Carlos Tüesta Salazar, pubiicada por Iván Oré Chávez, err "Derecho en General", disponible en http ://derechogeneral.blogspot .coml2007 I L2lentrevistaal-doctor-enrique-normand.html, 31.I 07 12009, 7 :00 horas.

ANEXO N"

1

LA SOCIEDAD COLECTIVA, SOCIEDADES EN COMANDITA, SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD CIVIL ORDINARIA POR SEDE REGISTRAL

SOCIEDAD COLECTIVA POR ZONAS REGISTRAES A NIVEL NACIOt.¡AL

I

187

¡

108

392

446 13

tr35 grooo

r+oo §-16

@

359

tr38h26

trIQUrIOS @UCAYALI IHUARAZ trHUANCAYO trLIMA T]AREQUPA ITACNA EIICA EHURA

RENTE:SINARP

-N¡

ICHICLAYO

trMOYOBAMBA

ITRUJILLO §CUZCO

AY@G

299

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

SOCIEDAD CIVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL

ú 5056

PIURA I CHCLAYO tr MOYOBAIVBA tr IQUITOS ¡ TRLIJILLO E UCAYAL HUARAZ tr HUANCAYO tr LII\IA § CLJZCO tr ICA tr AREQUIPA T TACM E

FUENTETSUNA RP - ñ¡ AYO2CCg

SOCIEOAD EN COMAI\¡DITA POR ACCIONES POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL

1 iU

PIURA I CHICLAYO MOYOBAMBA : IQUITOS UCAYAL HUAMZ :] HUANCAYO . LIMA ICA AREOUIPA I TACNA

FUENIE:SUNARF

300

'

IVAYO 2009

T TRUJILLO § CUZCO

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOCIEDAD

OVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVE-

i.¿ACIONAL 43

@4!4

I

528

r309 gt67

I206 a107

tr

EPURA tr UCAYAL I OICA

5056

ICHICLAYO

I

HUA

RAZ

OMOYOBAI\4BA

tr

trAREQUPA

HUA NCAY

O

trIQUTOS E LII\4A

ITRUJILLO N CUZCO

TTACNA

FLENTE:g ARP-MAY@G

\

\Soc Zonas \ Registrales

zonas etanas

\

Sociedad Anonima

Sociedad Comercial de

Resp Ltda

I

Sociedad Colectiva

Soc. en

Soc. en

comandita

Comandrta

por acciones

simple

Soc.

Civil

Soc Civil de Resp. Ltda

313

359

10

0

474

0

7,814

12,788

14,069

0

I

528

0

MOYOBAMBA

3,852

2556

26

0

1

43

0

IOUITOS

4,40s

4,433

386

1

14

111

0

TRUJILLO

12,318

8,9'17

400

3

309

0

UCAYALI

3,408

3,217

36

0

1

67

0

HUARM

6,942

8,965

187

I

Z

206

0

HUANCAYO

6.029

8411

35

0

1

107

0

247,308

90,735

3,302

5056

0

CUZCO

3583

ICA

PIURA

5,868

CHICLAYO

000

1

8,786

108

b

6

355

0

6,960

6,972

392

0

8

512

0

AREOUIPA

8,939

14 477

446

0

45

277

0

TACNA

3,546

7,079

13

1

151

0

LIMA

1

301

J, Morío Elenq Guerro Cerrón

ANEXO N" 2 LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA

SOCIEDAD ANÓNIMA Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS'' A NIVEL NACIONAL 215.749

s, Sociedad Anónima

¡

Otras furmas societarias

FUENTE: SUMRP - N¡AYO

socrEDAD ANÓNIMA y SOCIEDAD COLECTIVA A NIVEL NACIONAL 17

457. /

áffi*

a Sociedad Anóninn

¡

Sociedad Colecüva

FUENTE: SUNARP - lvlAYO 2009

SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACGIONES A NIVEL NACIONAL

§ Sociedad Anónima

r

FUENTE: SUMRP - MAYO 2m9

302

Soc. en Comandita por acciones

a

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

soc|EDAD ANÓN|MA y SOCIEDAD EN COMANDTTA SIMPLE A NIVEL NACIONAL

w 3417\

M

ffi Soc¡edad

I

Anónina

Soc. en Comandita simple

FUENTE: SUNARP - |\IIAYO

soclEDAD ANÓNIMA y SOCTEDADES CMILES A NIVEL NAC¡ONAL

FUENTE:

W

Sociedad Anónma

¡

Sociedad Civi

SUMRP - [/AYO 2009

soc|EDAD ANÓN|MA y SOCTEDAD EN COMANDTTA POR ACCTONES A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

¡

Sociedad en Comandita por acciones

FUENTE: SUMRP - |\4AYO 2009

303

J. MorÍo Eleno Guerro Cerrón

ANEXO N" 3

LA EXCTUSIÓN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA EXPEDIENTE NA 25316-98

DECLARACIÓN JUDICIAL DE EXCLUSIÓN Lima,24 de marzo de 1999

VISTOS: interviniendo como ponente la señora vocal Aranda Rodríguez; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la norma contenida en et artículo veintidós de la Ley General de Sociedades número veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se halla comprometido a aportar al capital, estableciendo dicha norma, además, que la sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligación o su exclusión. Segundo.- Que la pretensión demandada en el presente caso es la de exclusión de socio, la misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha señalado en la audiencia, cuya acta obra de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho, que solo pagó por concepto de inscripción e instalación de la línea telefónica, es decir que dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido. Tercero.- Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusión de socio que prer'é el artícuio veintidós de la Lev Ceneral de Sociedades, no se contrapone al presupuesto normativo contenido en el artículo setenta y nueve de la citada ley que determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones, siendo potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus aportes. CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y nueve y setenta, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas veintitrés, subsanada a fojas veintiocho y veintinueve, en consecuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal Martell de la sociedad Enguardia Vime Sociedad Anónima, con costas y costos; y los devolvieron, en los seguidos por Braulio Teda Huamaní Vega con Dulio Martell, sobre declaración judicial de exclusión de socio.

304

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"

ANEXO N" 4 EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL ACCIONISTA

RESOLUCIÓN

N'

] 91 -2OO-ORLC/TR

Lima, 15 de junio de 2000

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES FABE S.A. representada por Elías Bentín Peral (Hoja de Trámite N' 2000-006614 del 17 de febrero de 2000), contra la observación formulada por ei registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima Dr. Tomás Humberto Cerdan Limay, a la solicitud de inscripción del acuerdo de modificación parcial cle estatuto, en mérito a partes notariales de escritura pública. El título se presentó el 7 de enero de 2000 bajo el N" 3324. El registrador denegó la solicitud de inscripción pr'»r cuanto: "-,l.- Dr' las actas correspondientes a la junta gene'ral de accionistas de fecha 14 de octubre de 1999 no sc desprende el lugar de su celebración, conforme lo clispuesto por el artícr-rlo 135 de Ia [.et,General de Sociedadeg nt> pudiendo además corrt¡borar lo señalado en los avisos de convocatoria. Artículo 2011 del Código Civil.2.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General de Sociedades corresponde al directorio de la sociedad efectuar las convocatorias a iuntas generales de accionistas, sin embargo de los avisos que se insertan, correspondientes a Ia convocatoria para junta del 14 de octubre de 1999 figura como convocante la gerencia de la socieciad, contraviniendo la precitada norma legal. 3.- Deberá ser la junta, como órgano máximo, el encargado de otorgar la escritura de aclaración (previo acuerdo), indicandr¡ el vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de separación de Ios socios, Lina vez efectuada las publicaciones exigidas por el artíorlo 200 de la Lel.General de Sociedades", inten'iniendo como vocal ponente la Dra. Elena Vásqtiez Torres; v,

CONSIDERANDO: Que, mediante el título alzado en grado se solicita la inscripción cle la modificacíórr parcial de estatuto de Inversioncs Fabe. 5.A., en mérito a los Frartes nota¡iales de las escrituras públicas de fechas 9 de noviembre de 1999 y 27 de diciembre de 1999, otorgadas ante Ia notaria de Lima Dra. María Mujica Barreda; apreciándose de los referidcls instrumentos públicos (.lue en el primero se inserta el acta de la junta general de accionistas realizada el 14 de octubre de1999, así como los avisos de convocatoria publicados en e\ diario oficia\ El Peruancl y otro de circulación nacional, asimismo, en la escritura pública complementarias se insertan avisos que dan publicidad al acuerdo de la modificación parcial de estatuto; Que, revisada la partida registrai, ficha N" 39105 que continúa en Ia partida electrónica N' 01058533 del libro de Sociedades del Registro de Personas jurídicas de Lima, se aprecia que en el asiento B 00001 corre extendida la adecuación del estatuto a la Ley General de Sociedades así como su modificación total, otorgada mediante escritura pública del 30 de diciembre de 1998 ante el notario de Lima Dr. Sergio Berrospi Polo e inscrito en mérito del título N' 7364 del 14 cle enero de 1999;

305

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Que, respecto del primer extremo de la observación sobre el lugar de celebración de la junta, el artículo 135 de la Ley Ceneral de Sociedades establece que en el acta de cada junta c.lebe constar entre otros aspectos el lugar, fecha y hora en que se realizó; lo cual debe ser concordado con lo establecido por el segundo párrafo del artículo 11 6 de la L.ey General de Sociedades, el cual establece que el aviso de convocatoria especiÉica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar; Que, de los documentos presentados se aprecia que en el acta de junta general del 14 de octubre de 1999 se consigna como lugar de realización de la junta "las oficinas de la sociedad" y, en cambio, en los avisos de convocatoria se indica que el lugar de la celebración de la junta general es en las oficinas de la sociedad ubicadas en la Av. Pardo v Aliaga N' 666 del distrito de San Isidro;

Que, si bien es cierto, el artículo 112 de la Ley General de Sociedades, establece que Ia junta ¡¡eneral se celebrará en el tugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de celebrarla en lugar distinto (lo cual no ocurre en el presente caso), siendo que el artículo 20 de la ley define que el domicilio social es el lugar señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración, por lo que ambos artículos se refieren solo a la ciudad o localidad; no menos cierto es que el artículo 116 de la citada ley establece que el aviso de convocatoria especifique el lugar en que la junta se celebrará, debiendo entenderse que la ley requiere en este último caso una determinación de modo preciso, que permita a los accionistas conocer con exactitud el lugar de celebración de la junta, para poder intervenir y ejercer sus derechos en esta, de ahí que señalar la dirección, esto es, indicar la avenida o calle, numeración - si la luviera -, distrito v otras referencias, cumple con el requerimiento del articulo; Que, en cambio el artículo 135 cte la lev societaria, que regula sobre el contenido de las actas de las juntas resulia ser más permisivo, ya que en el acta se deja constancia del lugar, siendo este documento una expresión escrita tanto de los acuerdos a que arriba la junta, como de las circunstancias de tiempo y lugar en que se adopten, en consecuencia, no se requiere que en el acta se consigne el lugar con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria, aunque necesariamente las referencias al lugar que consten en el acta deben permitir la veriÉicación de que coincide con el señalado en la convocatoria; Que, en consecuencia, al haberse consignado en el acta como lugar de reunión las oficinas de la sociedad, se cumplió con lo dispuesto por el artículo 135 de la ley societaria, no siendo necesario señalar la dirección por cuanto esta se indicó en el aviso de convocatoria y se le dio la publicidad debida, prueba de ello es que asisten a la junta el70'% del capital suscrito, en tal sentido se debe revocar el primer extremo de la observación; Que, sobre la convocatoria a junta por la gerencia de la sociedad, el artículo 113 de la Ley General de Sociedades señala que "El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuanto menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto"; si bien el referido artículo ha dispuesto que

306

REGULACIÓN DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"

las convocatorias sean realizadas en Su caso por la administración, sin embargo, debe entenderse que se refiere al supuesto de no existir un directorio -como el caso de una sociedad anónima cerrada- o el Previsto en el articulo 158 de la Ley, referido a las vacancias múltiples de los miembros del directorio, en donde se establece quelos miembros hábiles del directorio realizarán la convocatoria y de no hacerlo o de vacar el cargo de todos los directores corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria, y en ese sentido se ha pronunciado esta instancia mediante Resoluciones N.s 044-99-ORLC/TR y 078-99-0RLC/TR del 16 de febrero y 31 de marzo de 1999, respectivamente; no adecuándose el caso sub materia a ninguno de los referidos supuestos, así también los artículos 4 .04.4.06, a.07 y 4.08 del estatuto establecen que la facultad de convocatoria a junta recae en el directorio; Que, por consiguiente, se aprecia que los avisos de convocatoria a junta general, celebrada el 14 de octubre de 1999, fueron realizados por ia gerencia, órgano de la sociedad que no tiene facultad de convocar ni legal ni estatutariamente, contraviniéndose con dicho acto las citadas disposiciones; Que, de otro lado, la junta general al modificar los artículos 2.05 v 2.06 referidos a las transferencias de las acciones y sus derechos, incorpora el derecho de adquisición preferente por parte de los accionistas a prorrata de las acciones que tengan, estableciendo limitaciones a su transmisibilidad, por lo que los accionistas tienen el derecho a separarse de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 200 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, recogido en el artículo 7.03 inciso 3 del estatuto, la citada norma establece que dicho acuerdo debe ser publicado por la sociedad, Por una sola vez, dentro de los diez días siguientes al de su adopción, salvo aquellos casos en que La ley señale otro requisito de publicación; de otro lado, el derecho de separación se ejerce mediante carta notarial dirigida a la sociedad hasta el décimo dia siguiente a la fecha de publicación del referido aviso;

Que, en ese sentido, mediante escritura pública complementaria firmada por

Elías Bentín Peral director y apoderado de Inversiones Fabe S.A., se insertan los avisos

publicados en el diario oficial El Peruano y uno de circulación nacional que informa de la modificación estatutaria que confiere a los accionistas el derecho de separarse de la sociedad;

Que, sobre el particular, se debe tener en cuenta que con el presente título el acto inscribible es el de la modificación parcial del estatuto y no el derecho de separación del accionista, por consiguiente, en el supuesto que alguno de los accionistas haya hecho uso de tal derecho no afecta el acuerdo de modificación del estatuto sino que tal acto incide fundamentalmente en Ia composición de los accionistas de la sociedad; Que, no se requiere Por tanto acreditar durante el registro, que se cumplió con efectuar la publicación del acuerdo a efectos del ejercicio del derecho de separación, pudiendo acceder al registro inmediatamente después de adoptado y elevado a escritura pública; a dicho efecto debe tenerse en cuenta que ei ejercicio del derecho de separación no suspende la modificación del estatuto; Que, por consiguiente no corresponde al registrador verificar dentro de su función calificadora, el hecho que se le dé publicidad al acuerdo adoptado, sin perjuicio por parte de la sociedad del cumplimiento de la indicada obligación, lo que del documento

307

J. Morío Eleno Guerro Cerrón senalad<¡ en el primer considerando va lo ha realizado, por cor.rsigr,riente este extremo

de [a observación debe ser revocado;

De conformidad con el artículo 201 1 del Código Civil, artículos 150 y i51 del Reglamento General de los Registros Públicos, no resulta procedente acoger la presente

solicitud de inscripción;

v,

Est¿rndo a lo acordado; SE RESUELVE

CONFIRMAR el scgundo extremo de la observación formulada por el registrador del Iiegistro de Personas Jurídicas de Lima al título referido en la Parte exexguestos en los .v REVOCAR lo demás que contiene por los fundamentos cor.rsiclerandos de la presente resolución. REGISTRESE Y COMUNIQUESE.- (FDO.)

positiva,

DRA. ELENA VASOUEZ TORRES, PRESIDENTA DE I,A SEGUNDA SALA DEL TR]I]UNAI, RECISTRAL.- DRA. NORA MARIEI-I-A ALDANA DURÁN, VOCAL DEL TRIB{JNAL REGISTRAL.- DR. WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRII]UNAL REGISTRAL. OFICINA REGISTRAL DE I-IMAY CALLAO.

308

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

ANEXO N" 5

APLICACIÓN SUPLETORIA DE LOS ARTÍCULOS PERTINENTES A LA CONVOCATORIA A JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA CONVOCATORIA A IUNTA GENERAL DE SOCIOS DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

CAS. 2288-2002-TACNA

Lima, seis de septiembre del año dos mil dos VISTOS; con el acompañado y CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto, cumple con los requisitos de' forma para su admisibilidad, conforme lo ai.lvierte y lo exige el artíctrlo trcscientos ochenta y siete clel Cirdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, respecto a los rec¡uisitos de fondo, la recurrente invoca como sLlstento de su recurso las causales contenidas en los incisos primero, segundo y tercero del artículo trescientos ochenta y seis del código adjetivo, denr-lnciando la aplicación indebida de una norma de derecho material, inaplicación de normas de derecho material y contravención de las normas c¡ue garantizan el derecho a un debido proceso o la infracción de las formas e.senciales para la eficacia y validez de los actcis procesales; Tercero.- Que., sustentando el primer agravio, la impugnante señala que se ha aplicado indebidamente el artículo ciento diecisiete de la Ley General de Sociedades; por cLranto, es una norma es¡recífica aplicable a las sociedades anirnimas, pero no a una Sociedad comercial de responsabilidad limitada, rltre es el caso, resultando ¡'re,rtinente Io dispuesto por el artícult¡ doscientos ochenta ), seis de la ley número veintisiete mil c¡chocientos ochenta v siete, clue dispone- la oblig.rtoriedacl de la celebración de la Junta general de socios cuando sea solicitada por sirs sr.rcios tlue representen por 1o menos la quinia parte del capital social; Cuarto.- Que, sustentando el segundo agravio, indica que se ha inaplicado el artículo sétimo de los Estatutos de la Empresa Servicentro de Transportistas Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada - Servitrans, concordante con los artículos doscientos ochenta v seis v ciento diecisiete de'la Ley Ceneral de Sociedades, el mismo que establece que la junta general de socios puecle reunirse de forma extraordinaria, cada vez que cl interés de Ia Sociedad así lo requiera o cuando soliciten su realización, socios que representen por lo menos la cuarta parte del capitai pagaclo; siendo el caso de autos que, el demandantc no ha acreditado tener veinticinco por ciento de las participaciones; por lo que, no teniendo legitimidad para obrar ni interés para accionar judicialmente, máxime si la agenda solicitada en la Carta Notarial de fecha veintiuno de agosto del dos mil uno, contiene pedidos que corresponden ser debatidos en una Junta Ordinaria y no a una Junta Extraordinaria como se solicita; Quinto.- En lo concerniente'al tercer agravio, la recurrente señala que no se ha valorado la escritura pública de exclusión de socios de fecha veintiséis de febrero del dos mil dos y, en tal sentido, José Rospígliosi Alcon y Aquilino Torres Cárdenas, al dejar de ser socios, no tienen legitimidad ni interés p.-rra obra¿ por cuanto no forman parte de ia relación sustantiva y procesal; que, al haber admitido el apersonamiento como litis consorte activo a Aquilino Torres Cárdenas

309

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

y Neily Berríos Morales,

se ha incurrido en nulidad insalvable, pues el primero fue excluido de la sociedad y, en ambos casos, no han cursado carta notarial a la empresa

solicitando la junta general de socios conforme lo dispone la Ley General de Sociedades; que, además, se ha infringido el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil, pues tanto la Sala Civil como el Juez inferior, al expedir los fallos, no han compulsado debidamente las pruebas aportadas ni valorado en forma conjunta todos los medios probatorios, tampoco se ha motivado debidamente las resoluciones y menos se han interpretado en su verdadero alcance las normas aplicables al caso; Sexto.- En lo atinente al primer agravio, por el cual se denuncia la aplicación indebida del artículo ciento diecisiete de la Ley Ceneral de Sociedades, se tiene que el mismo debe ser desestimado, pues conforme lo establece el artículo doscientos noventa y cuatro in fine de la Ley Ceneral de Sociedades, la convocatoria y celebración de juntas generales; así corno la representación de los socios en ellas, se regirá por las disposiciones de la Sociedad Anónima, en cuanto les sean aplicables; por tanto, sí resulta pertinente la aplicación del artícr-rlo ciento diecisiete de la Ley Ceneral de Sociedades al caso de autos; Sétimo.- En relación al segundo agravio, relacionado con la inaplicación de una norma estatutaria, debe señalarse que ésta también debe ser desestimada, pues conforme lo establece el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Procesal Civil, el recurso de casación tiene pclr fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia; en consecuencia, no resulta atendible que por esta causal se denuncie la inaplicación de acuerdos que forman parte del pacto social de la empresa demandante y que, por tanto, obliga únicamente a sus otorgantes; agregándose por ello que en el sustento de la causal, menciona clue el fundamento guarda concordancia con los artículos ciento diecisiete y doscientos ochenta y seis de la Lev General de Sociedades vigente, lo que resulta confuso y contradictorio, más aún si, respecto del artículo ciento diecisiete del referido cuerpo normativo, ha denunciado su aplicación indebida, lo que denota carencia de claridad y precisión en el desarrollo del recurso impugnatorio; Octavo.Con respecto a la denuncia adjetiva, los fundamentos esgrimidos por Ia recurrente no resultan atendibles por su imprecisión, puesto que no menciona, entre otros fundamentos, cuáles han sido los medios probatorios no valorados por las instancias de mérito ni cuál Ia motivación omitida por el juzgador, precisando que tampoco causa agravio la intervención litisconsorcial activa denunciada, estando a la naturaleza del proceso, advirtiéndose por el contrario que las resoluciones de mérito han sido debidamente fundamentadas y motivadas, máxime si el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil facuita a que en la resolución delJuez exprese únicamente las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión; por las razones expuestas, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo trescientos noventa y dos del Código Procesal Civil: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación de fojas trescientos treinta y cuatro interpuesto contra la resolución de vista de fojas trescientos veintiuno, su fecha veintiocho de mayo del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por José Rospigliosi Alcon con Servitrans S.C.R.LTDA; sobre convocatoria a junta general de socios; y los devolvieron. ECHEVARRÍA ADRIANZEN; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEÑA; QUINTANILLA QUISPE. SS.

310

aREGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

ANEXO N" 6 EXCLUSIÓN DE SOCIO DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Resolución

N'g

57-2000ORL/TR

Lima,29 de febrero del 2000

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por Temiscoclcs Saavedra Maceda (Hoja de trámite documentario Na 39195 del 12 de noviembre de 1999), contra la denegatoria de inscripción formulada por el Registrado del Registro de Personas Jurídicas de Lima, Dr. Ricardo Juan Carlos Bustíos, a la solicitud de inscripción de exclusión de socio, reducción de capital, aumento de capital y adecuación del pacto social y estatuto de Performance Sociedad de Responsabilidad Limitada. EI título se presentó el 28 de setiembre de1999, bajo el Na 158894. El Registraclor denegó Ia inscripción en los siguientes términos: 1. "Existe discre.pancia en cuanto a los insertos notariales dc.l acta deJC de|26.03.98, por cuanto no obstante haber sido extraídos del mismo libro de actas, de tratarse de las mismas fojas del libro en referencia, su contenido discrepa. 2. De conformidad con la primera disposición transitoria de la Lcs y el art. 29a e82 de la Ley anterior) concordado con el Art. 11 de la LGS (120 Ley anterior): los acuerc-los de los socios tendrán validez siempre y cuando se hayan constituido en junta 6;eneral debidamente convocada, y con el quórum correspondiente. En este sentido, se tiene las siguientes observaciones 2.7.-LaJunta del 26-03-98 no fue debidamente convocada puesto que en el aviso de convocatoria no se indicó la sociedad (El 5ol, i9.03.98) ni el órgano que ia convocaba lEl Perttnnt'¡ 19.03.98) lo cual invalidad los acuerclos tomados en dicha junta. Asimismo, la convocatoria fue eiectuado con tan scilo dos días de anticipación, contraviniendo lo erpresamente previsto en el Art. 1.l6 de la LGS. 2.2.-La observación detallada en el subíndice anterior, se efectúa atendienclo a que la

]'unta general del 08-03-99, también adolece de clefectos formales, en el sentido que la convocatoria no cumple los requisitos de precisión que prevé el Art. 116 de la LGS; y la junta acuerda ratificar las E.P. de número de Kardex 5764 y 17967, genéricamenté, sin especificar los asuntos ratificados.3.- Debe cumplirse lo c'¡ue establece el Art. 12 del estatuto con el cargo de recepción. 4.- Respecto de Ia adecuación del estatuto a la

nueva Ley General de Sociedades: existe discrepancia con el antecedente registral, resPecto de la fecha de inicio de operaciones: consta inscrito como dicha fecha de su inscripción (22-09-92).5.- El nombramiento de Gerente General no fue materia de convocatoria, según puede apreciarse de los avisos presentados. Sin perjuicio de. todo lo antes expuesto, se deja constancia que la carta notarial presentada ha sido cliligenciada recién el 02:09.99, es decir, con fecha posterior al otorgamiento de las escrituras públicas. Art. 2011 del código Civii" interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durán; y,

CONSIDERANDO: Que, con el presente título se solicita la inscripción de exclusión de socio, aumento de capital, reducción de capital, adaptación del pacto social y estatuto de la sociedad

311

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Pcrformance Sociedad de Rt'sponsabilidad Limitada a la nueva Ley General de Sociedades, en mérito a los partes notariales de escrituras públicas del 08 de julio de 1998, su aciaratoria det 10 de setiembre dc 1998 y escritura pública del 08 de junio de 1999, extendidas ante los Notarios de la ciudad de Lima César Bazán Navega y Alfredo Paino Scarpati y documentos complementarios; Que, la referida sociedad se enclrentra inscrita en ia ficha Ne 94232 v su continuación en la partida electrcinica Na 00359866 del Registro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de I-lMA, constando en el As. 28) de la partida el monto del capital social, que es de 5/500 nuevos soles dividido en 500 participaciones del nuevo capital social, que es cle S/. 500 nuevos soles dividido en 500 participaciones, César Diómedes Carvajal Oliva; 125 participaciones y Marcia Concalvez Pereira: 125 participaciones; Que en la escritura pública del 08 de julio de 1998, corre inserta el acta de junta general extraordinaria del 26 de marzo de 1998 en la que con la asistencia de 375 participaciones se acordó la exclusión y separación del socio César Diomedes Carvajal Oliva y, como consecuencia de ello, la reclucción del capital social de la suma de S/. 500 nuevos soles a Sl .375 nLlevos soles; asimismo, se acordó el aumento del capital a S/. 1500 nuevos soles por lrn aporte efectivo de los socios; constan también insertas las publicaciones de la r'edt¡cción de capital efectuadas e'n ltts diarios E/ So/ 7t EI Perunrto; Que, el acta de la citada junta general extraordinaria del 26 de marzo de 199t1 corre también inserta en la escritura aclaratoria del l0 de setiembre de i998, en la que consta la reapertura de la misma;

Que, la escritura pública del 0E de junio de 1999, contiene el acta de la iunta general obligatoria anual del 08 de marzo de 1999 en que se acordó: ratiticar el aumento de capital aprobado en junta del 26 de marzo de 1998 hasta por la suma de S/. 1500 nuevos soles; aumentar el capital señalado por el incremento del ajuste por inflación desde el año 1993 hasta el 1.998, por un total acumulado de Sl . 679 y que arroja un nuevo capital de 51.2179 nuevos soles, ratificar en todas sus parte las escrituras públicas otorgadas ante los Notarios César Bazán Navega Kardex 5764 y Alfredo Paino Scarpati Kardex 77967; y aprobar la adecuación del pacto social y estatuto a la actual Ley General de Sociedades; Que, antes de examinar [a procedencia de Ias observaciones respecto a los defectos de convocatoria a las juntas general de socios, debe determinarse si se requería de publicación de la convocatoria en el caso bajo examen y respecto a esta materia el Art. 293 de la [.ey General de Sociedades establece que la exclusión del socio se acuerda con el voto favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socic.r cuya exclusión se discute, vale decir, este último socio no tiene derecho a voto en lo que respecta al acuerdo de exclusión;

Que, el Art. 120 de ta Ley General de Sociedades -aplicable a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada conforme a la úitima parte del Art. 294 de la mencionada Ley- dispone clue la junta general se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre ctralquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que representen la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la

312

REGUTACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

jtrnt.r v los asuntos que en ella se propongan tratar; pllesto qtre el socio cuya erclr-rsión se discute no tiene derecho a voto en lo que respecta a este acuerdo, la junta general será universal si se encuentran presentes todos los demás socios, los oue representan la totalidad de participaciones con derecho a voto en este acr.rerdo; Qr:e, si bien el Art.293 de la Ley General de Sociedade.s establece rlue la exclusión debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro y luego añade qr-re dentro

de los quirrce días desde rlue la exclusión se comunicó al socio excltrido, puede éste formular oposición mediaute demanda en proceso abreviadt¡, no resulta clarc¡ si la exclusión opera autonráticamente desde' la fecha en que se aclopta el .rcnerdo, o si por el contrario, el otorgamiento de la escritura pública queda posterga hasta qtre hava transcurrido el plazo de quirrce días con que cuenta el socio excluiclo para fornrular oposición sin que ha¡;a uso de este derecho o, hasta clue el proceso juclicial haya concluiclo en caso de que el socio formule oposición; Que, la Lev Ceneral de Sociedades ha previsto el derecho de oposición a favor de los acreedores, lo cual suspende la ejecrrción dtl acuerdo v postr.rga el otorgamiento de la escritura pública, en los casos de reduccicin de capital, ftrsión y escisitin conforme a los artículo 219,357 y 381, los socio y, no suspende la ejectrción del acuerdo, a menc,s que el Juez así lo ordene como medida c.-rutelar, st'gún los artículos 140,142 ), 1-15; no está dada por la magnittrd c-lel defecto t¡rre pudiera tenr'r el acuerdo, pues cualquiera fuera el vicio el socio sólo podrá impugnar el acuerdo y no oponerse, de' otra parte, no se requiere que el acuerdo tenga vicio alguno para que el acreedor it¡rmtrle oposición a la fusión, escisión o reducción del capital, oposición tlue siempre originará la suspensión de la ejecución del acuerdo; en consecuencia, la lev ha considerado el interés dr' los acreedores como un interés superior al de los st¡cios, de iorrna tal t¡ue er:prcsamente ha previsto que la oposici(rn del acreedor suspende el acuerdo v tambitirr la inscripción del mismo (Art. 53 del Regiamento c.lel Registro \lcrcantil), mierrtr.rs la inr¡rug¡¿¡i6¡ no suspende la inscripción del acuerdo; Que el estatuto tampoco ha previsto clue la oposicion del socio al acuerclo de exclt¡sión por si sola suspenda este acuerdo, al res¡recto el Art. I2 del estatr-rto de la sociedad únicamente establece que dentro de los treinta días sigr-rientes a [a exclusión del socio comunicada al mismo afectado, puede éste formular oposición mediante demanda, añadiendo que "[...] el juez puede suspender los efectos del juicios sin perjuicio de la

continuación del proceso (sic)"; Que, en consecuencia, la inmediata ejecutabilidad del acr-rerdo exciusión de socio

implica la pérdida de la calidad de socio v por lo tanto el st-¡cio excluido no se encuentra legitimado a asistir en las juntas generales ni a ejercer ningúrn otro de los derecho de socio, situación que se mantiene hasta (lue eventualmente en virtud c.le medida cauielar se disponga Ia suspensión del acuerdo o mediante sentencia firme se declare fundada la oposición al acuerclo de exclusión;

Que, en la junta general del 26 de marzo de 1998 se acordó como primer punto la exclusión del socio César Diómedes Carvajal Oliva, acuerdo ejecutable inmediatamente, es decir impedía la participación del socio excluido en las demás deliberaciones y acuerdos de la indicada 1'unta general v las posteriores; en tal sentido, como a todas las juntas generales que obran en el título venido en grado, asistiri la ti¡talidad

313

J. Morío Eleno Guerro Cenón de socio, con excepción del socio excluido, adoptando los acuerdos por unanimidad, se concluye que fueron universales y no requieren de convocatoria; en consecuencia, resultan irrelevantes los defectos de convocatoria señalados por el Registrador, por lo que procede revocar el segundo y quinto extremo de la observación;

Que, en relación a que puede solicitarse la inscripción del acuerdo de exclusión inmediatamente luego de adoptado, tampoco resulta procedl'nte que el Registro exija la presentación de la comunicación cursada al socio informándole de su exclusión, sin perjuicio del cumplimiento por parte de la sociedad de la indicada obligación, por lo que también debe convocarse el tercer extremo de la observación y la constancia puesta al tinal de la misma; Que, de otro lado, en relación con el primer extremo de la observación, la escritura pública aclaratoria del 10 de setiembre de 1998 contiene el acta de la junta general extraordinaria del 26 de marzo de 1998, su reapertura; no debiendo ser cor.rsiderado ello como una cliscrepancia, como señala el Registrador, Pues si bien se aprecia de ambas escrituras que el acta ha sido extraída de las mismas fojas y libros, consta de la partc introductoria de la escritura aclaratoria que ésta ha sido otorgada a fin de insertar el acta de la junta general del 26 de marzo de 1998, en forma completa, toda vez que en la escritura del 08 de julio de 1998 se omitió hacerlo; en tal sentido debe entenderse aclarada la escritura del 08 de julio de 1998 de conformidad con el Art. 48 de la Ley del Notariado y en consecuencia revocada esta obse-rvación;

Que, respecto a la discrepancia señalada en el cuarto extrenlo de la observación, cabe señalar quc- si bien conforme al Art. 55 de la Lev Ceneral de Sociedades el estatuto contiene obligatoriamente la fecha de inicio de las actividades de la sociedad, puede resultar que las operaciones de la sociedad no se inicien en la fecha señalada en el estatuto, sino con posterioridad, razón por [a que efectivamente iniciaron las operaciones, modificación que no se enct¡entra prohibida v que puede ser válidamente acordada; corresponde entonces revocar el cuarto extremo de la observación; y, Estando a lo acordado; SE RESUELVE:

REVOCAR la observación formulada por el Registrado del Registro de Personas Jurídicas de Lima al firulo señalado en Ia parte expositiva, y ordenar su inscripción, por los fundamentos expresados en la presente resolución.

REGISTRESE Y COMUNÍQUESE.- (Fdo) Dra. Elena Vásquez Torres, presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma Morales, vot--al del Tribunal Registral. Oficina Registral de Lima y Callao.

314

t-

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

I

ANEXO N" 7

TRIBUNAL REGISTRAL

RESoLUCIóN

Nn 710-2009-suNARp-TR-L

Lima,22 de mayo de 2009

APELANI-E TÍTULO RECURSO REGISTRO ACTO (s)

: : : : :

jULrO LÓPEZ SOTO N,16oi5 del2o-11-2008. H.T.D. N'q 13225 del3-3-2009. Sociedades de La Merced. EXCLUSIÓN DE SOCIO.

SUMILLA CONVOCATORIA Y CÓMPUTO DE MAYORÍA EN ACUERDO DE EXCLUSIÓN DE SOCIO El socio de la sociedad comercinl de responsabilidad limitatla ctrya erclusíón se pretcnde debe ser conuocado a la junta general en la que se debatira su exclusión. Para el cómputo de ln mayoría en el ncuerdo de exclusíón de socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada no se tendrá en cuenta las partici¡taciones del referido socio.

I.

ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SP SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el presente título se solicita la inscripción de la exclusión del socio de la sociedad "Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Come¡cial de Responsabilidad Limitada", acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas del 1 8.9.2008. A tal efecto se ha presentado parte notarial de la escritura pública del 18.11.2008 que contiene la junta general extraordinaria de 18.9.2008, otorgada ante el Notario de Pichanaki-Chanchamayo, Julio López Soto.

II.

DECISIÓN IMPUGNADA

El Registrador Público (e) del Registro de Personas Jurídicas de La Merced, Julio César Delgado Mallasca, observó el título en los siguientes términos: " En relación con dicho título manifiesto que el mísmo adolece de defecto subsanable, siendo objeto de la(s) siguiente(s) obserz¡ación(es), acorde con las normas que se citan:

Por reingreso se reitera en parte las obseraaciones de fecha 28.11.2008 en los siguientes términos: 1. Adjuntar el aaiso de conaocatoria para la junta general de participacionistas de .fecln 18.9.2008, debidamente recepcíonado por Osu¡aldo Eloy Huamán Samaniego, de hnberse publicado en el periódico síruase ndjuntar el aaiso correspondiente a efectos de deterninar la ualidez y el quórum correspondiente tal conto lo establece sus estntutos en el artículo 7 y la Ley N'Q 26887.

315

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Adjtortnr

diskette

contniettdo la escriturn públicn

Art. 2011,2015 del C.C. y

III.

dc

fechn 18.11'2008

Le1' N'! 26887."

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente sustenta su recurso de apelación bajo los siguientes fundamentos:

-

-

-

Señaia cllre la rogatoria materia de inscripción ha sid<¡ observada en reiteradas veces por una supuesta falta de formalidad en la convocatoria exigiendo que se acornpañc las publicaciones efectuadas en el periódico, sustentando jurídicamente rlicha observación en forma diiusa mediante la aplicación de la Ley Nq 26887, sin

precisar el articulado pertinente que así lo obliguc. Consiclera (lue tal precisión deviene en imposible, en razón de que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, por sLl carácter especial, la lev nt'¡ establece como exigencia para las convocatorias dr'las jr-rntas gent'rales la publicaciórr en el periódico. Asintisnro, estanclo a lo establecido por el artículo 293 c1e la Ley de Sociedades, Ley Ne 26887, que establece en el segundo párrafo rlue dentro de ltts quince días clesde que la exclusión sc comunicó al socio excluido, puede éste formular oposición med ian tt' clema nda en Proce'so abreviad c¡.

-

Finalmente, señala que por las razones esgrimidas, la observación a la inscripción debe ser le",antacla con los documentos qLlL'sc acompañartrn p.rra tal efecto, hecho c¡ue el superictr jerárr¡r.rico debe'rá subsanar.

IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

La sociedad denc¡minada Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilirlad Limitada se encuentra inscrita en la licha Nu 889,{ c¡ue continúa en la partida electrónica N" 02005320 del Registro de Sociedades de La Merced.

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Díaz.

Dc lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

-

¿Se

VI.

ANÁLISIS

requiere convocar a la Junta General al socio cuya exclusión será materia de deliberación?

1. La persona jurídica es una entidad abstracta integrada por un gruPo de personas naturales o jurídicas, o de ambas a la vez, creada por éstas para alcanzar un fin determinado. Por el hecho de su inscripción, la persona jurídica obtiene existencia distinta a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo suieto de derechos y obligaciones. Sin embargo, a pesar de su autonomía, su actuación está regida por la voluntad colectiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los integrantes o socios de la persona iurídica c¡uienes deciden su destino.

316

tREGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2. Al inscribirse la constitucirln c-le la persona jurídica, el Registro publica los aspectos más relevantes de ella para el conocimiento de terceros. De este moclo, en la partida registralde la nueva persona jurídica se hace constar los rasgos característicos que la diferencian de otra de igual clase, su estructura orgánica v quiénes la dirigen. Entre los primeros tenr.mos: su denominación, duración, Éines y domicilio. Entre los segundos: la junta general y los órganos de administración, así como las personas que ejercen estos últimos cargos. Consecuentemente, la inscripción de las personas que conforman el ente colectivo o las que se van incorporando como socias luego de su inscripción, no constituve un dato relevante- que merezca ser publicado a terceros porclue dicha información no incide en su desenvolvimiento, salvo que. una norma legal establezca lo contrario. Dc. ahí que se trate de un acto no inscribible, es decir, carente de mérito para publicarse en el Registro.

Esto significa que por regla ger-reral (salvo excepciclnes) la calidad de socio no I'igura en la partida registral de las personas jr-rrídicas. Iln el caso de las sociedades anónimas, sí constará en la particla registral el nombre de los socios f r-rndadores, pero la composición cle los socios puer-le variar con posterioridad a la constitucicin, por lo tlue la partida no publicita a los socios actuales, sino únicamente el dato histórico respecto a quienes fundaron la sociedad. 3. Existen diversos tipos de personas jurídicas, dependiendo del fin que persiguen. La forma establecida por la ley para que esta clase de sujetos colectivos lleven el control de sus miembros es, e.n principicl a través de registros privados, los cuales constituyen información de carácter interno cle cada eniidad, por tanto, irrelevante para el conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella. 4. Respecto a 1os socios que se van retirando de'la sociedad en el transcurso de su vida jurídica, sea por separación voltrntaria o exclusión, sí son actos inscribibles en las sociedades de personas. Asi tenemr¡s, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS), sociedades colectivas (Art. 90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del RRS), en consideración a clue el capiial está dividido en participaciones sociales, cuyas transferencias también se inscriben en el Registro.

Distinto es el caso cle las sociedades aniinimas; en éstas, como estamos frente a sociedades de capitales, las accionc's en las que se divide el capital se transfieren fuera del registro y por ende la separación voluntaria o exclusión del socio propietario de acciones, es ajena al re¡;istro(l). Vale decir, en las sociedades anónimas, el control de los miembros es a través de la matrícula de accitrnes, acciones quc. rr,presentan partes alícuotas clel capital social.

Según el artículo 92 de la Ley General de Sociedacles, las sociedades cuentan con la matrícula de acciones en las que anotan la creación y la emisión de acciones. Se anotan también las transferencias, los canjes y descloblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones ), los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

317

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

5. En el presente caso, mediante el título alzado se solicita la inscripción de la exclusión del socio Osn,aldo Eloy Huamán de la sociedad denominada "Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada", en mérito al acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas del 18.9.2008. El Registrador denegó la inscripción por considerar que debe adjuntarse el aviso de convocatoria a ia junta general de participacionistas del 18.9.2008, en mérito del cual se deje constancia que se ha convocado al socio Oswaldo Eloy Huamán Samaniego. Asimismo, señala que en el caso de haberse publicado dicha convocatoria en el periódico, deberá adjuntar el aviso correspondiente a efectos de determinar la validez de Ia convocatoria y el qtrórum correspondiente. El recurrente indica en su escrito del 30.12.2008 que a la junta general del 12.9.2008 notificado a todos los socios activos de la empresa, precisando de manera expresa que el socio Oswaldo Eloy Huamán Samaniego no ha sido convocado en atención a lo dispuesto por el artículo 92 del Reglamento del Registro de Sociedades. se ha

Conforme a ello, corresponde a este cole¡;iado establecer si es necesario que el socio sea convocado a Ia Junta General de una sociedad comercial de responsabilidad iimitada, en la que se va a discutir como punto de agenda su exclusión de la sociedad. 6. Esta instancia ha señalado en reiterada v uniforme iurisprudencia, que la calificación de la legalidad de los acuerdos de junta general comprende, entre otros aspectos, examinar si la convocatoria fue realizada por el órgano comPetente, si las materias tratadas fueron consignadas en el aviso respectivo, si se contó con el quórum necesario para que la junta se celebrara v si los acuerdos se adoptaron con las mayorías

requeridas; para lo cual el Registrador debe aplicar no sólo las normas estatutarias sino también las normas societarias sustantivas y reglamentarias. En ese sentido, el artículo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades establece los alcances de la caliÉicación del Registrador señalando que "en todas las inscripciones

que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que se han cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre cttnt¡ocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento." 7.

Con relación a la convocatoria de una Sociedad Comercial de Responsabilidad 7 del estatuto establece lo siguiente: " El régimen de la lunta General

Limitada, el artículo

de socios, sus factiltades, conoocatoria, momento y condiciones para sus reuniones, quórum simple, calificado y rtalidez de sus acuerdos se sujetan a lo dispuesto por los artículos LLL al 151 de la Ley Na 26887 con arreglo a lo dispuesto por el artículo 294 in fine de la ruteaa ley de Sociedades."

De acuerdo con dicha disposición estatutaria, se hace una remisión normativa a los artículos 1i1 al 151 de la Ley General de Sociedades relativos a la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima, a efectos de establecer la normativa aplicable a la convocatoria de una iunta general de la Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

318

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

Dicha aplicación supletoria se hace en concordancia con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 294 de la Ley General de Sociedades que establece 1o siguiente: "(...) La conaocatoria y la celebración de las juttas generales, así como la re¡tresentnción de los socios en ellas, se regirán por las disposicioncs de la sociedad anónima en

annto

les sean

aytlicables."

8. Teniendo en cuenta el marco normativo antes señalado, la junta general debe ser convocada por el directori<¡ o en su caso la administración de la sociedad cuando lo ordena la ley, lo establece el estafuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de Ias acciones suscritas con derecho a voto, esto a tenor a 1o dispuesto por el artículo I13 de la Ley General de Sociedades.

La convocat<¡ria a junta general deberá realizarse conforme lo dispone el primer párrafo del artículo 116 de la [.ey General de Sociedades, es decir, el aviso de convocatoria debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración, en el caso de junta general obligatoria anual y de las demás juntas; y en los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no rrlenor de tres días.

Atendiendo a las reglas específicas aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, el numeral 3 del artículo 294 establece clue en el pacto social se dcben incluir reglas relativas a "la forma y oportunidad de Ia convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtcner constancia de recepción. dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto."(2\ (subrayado nuestro). En tal sentido, deberá acreditarse la convocatoria a los socios, efecfuada con arreglo a la normativa indicada. De las normas antes señaladas, se aprecia que no existe re¡;ulación especial de la cual pueda concluirse que, en los casos que será materia de agenda la exclusión de un socio, no se requerirá de su convocatoria. 9. De otro lado, el recurrente ha señalado que resulta aplicable al presente caso el artículo 92 del Reglamento de Registro de Sociedades. Sin embargo, dicho artículo establece la aplicación supletoria de las disposiciones reglamentarias de la Sociedad Anónima a las Sociedades en Comandita en lo que sean pertinentes.

Del tenor de la cita consignada en el recurso de apelación, se puede inferir que la

disposición que el recurrente solicita aplicar al caso bajo análisis es el artículo 91 del Reglamento de Registro de Sociedades, por cuanto la cita invocada es la siguiente:

(2)

Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de lunio de 2005, se aprobó el siguiente precedente de observancia obiigatoria:

"Cont¡ocatoia a junta general en S.R.L. El artículo 294 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, que establece que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el gerente deberá efectuar la conztocatoria utilizando medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, es de carácter imperatizto."

319

J. Morío Eleno Guerro Cerrón "

Parn cl cótnp¡.¡f

que lnt1tt sicltt

¡1

dcl qtrórurn y dc ln mnr¡t,r'ía, tto sc ctttrcidcrntt lns partici¡tacíones del socío

erclttido."

El artícr"rlo 91 del Reglamerrto del Registro de Socieclades regtrla en sus dos párrafos(3), dos situaciones sucesivas, la primera de ellas referida a la inscripción de la exch-rsión del socio propiamente dícha v la seglrnda, a los recluisitos para la adopción del actrerdo de reducción de capital y la correspondielrte moclificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones, regla similar a la contemplada en c-l artículo 90(a) del mismo Reglamento para el supuesto de sep;rración de socio. En tal sentido, no resulta de aplicación el se.gundo párrafo clel citado artículo, invocarlo por el rectrrrente, en tanto esta regla supone la previa exclusión del socio. 10. De otro lado, el artículo 17 del estatuto social establece que "Ln se¡tnraciht y erclusititt ¿7¿ /os -socios se regirá ltor lo disltuesto ut el ¡rtículo 293 dc la Let¡ General de Sociedndts Letl Nt 26887" El artícr-rlo293delaLevGeneral deSociedadescstablectlosiguiente: "Puedeser crcluido rrl socio{clcnfa qttt itrfrinjn /as disl,o5i¡i¡¡¡tes dcl estntttto, ct'¡tnetn nctos dolosos contra Ia st¡cicdnd tt se dedíquc ¡tor cuetrta¡tropin o njotn nl ntistttt¡ género de rrcgocíos qrre constituye al objeto socinl. Ln ¡xclusión dt'l socío se nctterdn cott el i,olt'¡.fnoornblt de ln ntnyorío de lns pnrticittnciottt:s socioles, sitt cottsiderar lns del socio cttvn crclusión se discute. delte constar en ascrituro pú\ilíco r¡ se itrscribe ol e/ Rccl-sf ro.

Dentro de los quince díns desde t¡rte la t:tclusiótt :e cotttutticci nl socio excluido, puede éstt' .forntttlar opttsiciórt nt¿dinttte dcntnttda i'r ¡,rc)c¿'-ir) oltretindo. (...i "(el subrayado es nuestro).

Dicho precepto, si bien hace alusión a la exclusión del socro gerente, resulta aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elias'i) ha señ..¡lado que "(...) debe etttettdt'rse que el ¡trocedintiettto rcgulado en el artículc¡ 29j, bajo conrctttttrio, cs a¡tlicable a lodos /rrs socios quL', en otcttciótt nl elcnrento ¡tersonalistn quc cnracterizo a estaforntn socíetarin de cnrncter cerrndo, t,iolnn los estatutos o conrctett actos dolosos cotttra la sociednd. En cambio, e/ socio gerente ¡tuede ser tamltién cxcluidtt utattdo se dedique, ¡tor cunrtta propia o ajena, nl 4i5¡1¡t g[ncro de trcgocios que cortstittrt¡e el obje to social, sultuesto que era innecesnrio ittcluir ett el nrfículo 293, ¡tor estnr pret,isto cn el artícultt 287 de LCS."

(3)

Artículo 91.- Exclusión de socio La exclusión cle socio se inscribe en los casos prc.vistos en el pacto social, en mérito de escritura pública que contenga el acuerclo respectivo. Esta inscripción no está sujeta a que se

inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de reducción

de.

capital, ni la correspondiente

modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones. Para el crimputo c-lel quórum y de Ia mavoría, no se consicleran las participaciones del socio que ha sido t,xcluido. (-l

)

(s)

320

Articulo 90.- Separación de socio La separación voluntaria del socio, en los casos previstos en el pacto social, puede inscribirse en mérito de escritura pútrlica sin que sea necesaria la intervención de la sociedad. ELIAS LAROZA, Enrique. Derechtt Societario Peruano. Tomo II, Editoral Normas Legales, 1999, L-ima, p.766.

REGULACIÓN DE LAS'OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" 11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artículo 293 de la Ley Ceneral de Sociedades alude a que las participaciones del socio a excluir, no serán tomadas en cuenta para adoptar el acuerdo de exclusión, ello no implica que no se le convoque a Ia iunta respectiva, pues si bien no se toma en cuenta el voto que éste emita con relación a su exclusión de la sociedad, ello no supone que se prive al socio de su derecho a ser convocado y participar en la iunta.

Sostener lo contrario irnplicaría vulnerar el derecho fundamental de defensa (debido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del socio por los evenluales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la vulneración del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el socio formule ante la junta. Así, el derecho de defensa del socio a excluir no se a¡;ota con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusión a fin de conseguir su restitución (vía proceso abreviado), sino que además debe brindársele la posibilidad de participar en iunta (vía convocatoria) para que éste pueda defender su posición ante los demás socios. Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observación formulada por el Registrador. 12. Debe señalarse que el criterio plasmado en la presente resolución ha sido aprobado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario del Tribunal Registral realizado el 21 de mayo de 2009, en aplicación de lo dispuesto por el literal b.2) del artículo 33 dei Reglamento General de los Registros Públicos, en virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolución N' 0572000-ORLC[|R del 29 de febrero de 2000.

13. Los derechos registrales se encuentran íntegramente pagados.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR Ia observación formulada por el Registrador Público del Registro Personas de Jurídicas de La Merced al título referido en el encabezamiento, en mérito a los fundamentos expuestos en la Presente resolución Regístrese y comuníquese.

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral

MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ Vocal del Tribunal Registral LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Vocal del Tribunal Registral

321

J. Morío Eleno Guerro Cenón

ANEXO N" 8 TRIBUNAL ITEGISTRAL RESOLUCIÓN Nq 710-2009-SUNARP-TR.L Ltma,22 de mayo de 2009 APELANTE

JULrO LOPEZ SOTO

TÍTULO

Na 16015 del 20-11-2008. H.T.D. Na 13225 dei 3-3-2009 Sociedades de La Merced.

RECURSO

REGISTRO ACTO (s)

EXCLUSIÓN DE SOCIO.

SUMILLA CONVOCATORIA Y CÓMPUTO DE MAYORÍA gN ACUERDO DE EXCLUSIÓN DE SOCIO

El

socio de

lo

debe ser cttnaocado

sociedad comercial de responsnltilidad linitada cuqa exclusiórr se pretende aln junta gencrnl cn ln que se debntira su exclusiótt.

Para el ctimputo de la mnyorín en el auLerdo de erclusiótt de socio de una sociednd ct¡nrcrcial de responsabilidad limítada no se tendrá cn cuenta lns ¡tnrtici¡tnciotrcs dcl re.ferído socio.

I.

ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESEN-

TADA Mecliante el prese.nte titulo se solicita la inscripción de la exclusión del socio de la sociedad "Empresa de Transpcrrtes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad l.imitada", acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas del 1 8.9.2008.

A tal efecto se ha presentado parte notarial de la escritura pública del 18.1i.2008 que contiene la junta general extraordinaria de 18.9.2008, otorgada ante el Notario de Pichanaki-Chanchamayo, Julio López Soto.

II.

DECISIÓN IMPUGNADA

El Ilegistrador Público (e) del Itegistro de Personas Jurídicas de La Merced, Julio César Delgado Mallasca, observó el título en los siguientes términos: " En relación con dicho título manit'iesto que el mismo ndolece de defecto subsanable , siendo objeto de la(s) siguiente(s) obseroación(es), acorde con las nornlas que se citan:

Por reingreso se reitera en ¡tarte las obseraaciones términos:

de

fecha 28.11.2008 en los siguientes

Adjuntar el ottiso de conaocntorin para la junta general de participncionistas de fecln 18.9.2008, debidnmente recepcittrmdo por Oxtaldo Eloy Huamán Snmaniego, de hnlterse pttblicndo en el periódico síroase adjwttnr el nt:iso correspondiente a efectos dtt deterninttr 1.

322

l REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

la ualidez q el quónrm correspondiente tal como lo establece sus estntutos en el artículo 7 y la La¡ Na 26887.

Adjuntar diskette conteniendo la escritura ¡tública de fecha 18.11.2008. Art. 2011, 2015 del C.C. y Ley Ne 26887."

III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El recurrente sustenta su recLlrso de apelación bajo los sigtrientes tundamentos:

-

-

-

IV.

Señala que la rogátoria materia de inscripción ha sido observada en reiteradas veces por una supuesta falta de formalidad en la convocatoria exigiendo que se acompañe las publicaciones efectuadas en el periódico, sustentandcl jurídicamente dicha observación en forma difusa mediante la aplicación de la Ley N!'26887, sin

precisar el articulado pertincnte que así lo obligue. Considera que tal precisión devienc, en imposible, en razón de que tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, por su carácter cspecial, la ley no establece como exigencia para las convocatorias de las juntas gene'rales la publicación en el

periódico. Asimisrno, estando a 1o establecido pclr el artículo 293 de la Ley de Sociedades, Ley Ne 26887, que establece en el segundo párrafo que dentro de. los quince días desde que la exclusión se comunicó al socio excluido, puede éstc formular oposición mediante demanda en Proc€'so abreviado. Finalmente, señala que por las razones esgrimidas, la observación a la inscripción debe ser levantada con los cloc'umentc¡s (plc se ac(rmfrañ.rrtrn para tal efecto, hecho que el superior jerárquico deberá subsanar.

ANTECEDENTEREGISTRAL

La sociedad denominada Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se encuentra insc¡iia en la ficha Na 889A que continíra en la partida electrónica N, 02005320 del Registro de sociedades de La Merced.

V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Díaz.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

-

¿Se

VI.

ANALISIS

requiere convocar a Ia Junta General al socio cuya exclusión será materia de deliberación?

La persona jurídica es una entidad abstracta integrada Por un grupo de Personas naturales o jurídicas, o de ambas a la vez, creada por éstas para alcanza r un fin deter1..

minado. Por el hecho de su inscripción, la persona jurídica obtiene existencia distinta a la de sus miembros, es decir, nace como un nuevo sujeto de derechos y obligaciones. Sin embargo, a pesar de su autonomía, su actuación está regida por la voluntad colec-

323

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

tiva de sus fundadores, reunidos en asamblea o junta general. Efectivamente, son los integrantes o socios de la persona jurídica quienes deciden su destino. 2.

Al inscribirse la constitución de la persona jurídica, el Registro publica los

aspectos más relevantes de ella para el conocimiento de terceros. De este modo, en la partida registral de la nueva persona jurídica se hace constar los rasgos característicos que la diferencian de otra de igual clase, su estructura orgárrl;a y quiénes la dirigen. Entre los primeros tenentos: su denominación, duración, fines y domicilio. Entre los segundos: la junta general y los órganos de administración, así como las Personas que ejercen estos últimos carSos. Consecuentemente, la inscripción de las personas que conforman el ente colectivo o las que se van incorporando como socias luego de su inscripción, no constituye un

dato relevante que merezca ser publicado a terceros porque dicha información no incide en su desenvolvimiento, salvo que una norma legal establezca lo contrario. De ahí que se trate de un acto no inscribible, es decir, carente de mérito para publicarse en el Registro.

Esto significa que por regla general (salvo excepciones) la calidad de socio no figura en la partida registral de las personas jurídicas. En el caso de las sociedades anónimas, sí constará en la partida registral el nombre de los socios fundadores, pero la composición de los socios puede variar con posterioridad a la constitución, por lo que la partida no publicita a los socios actuales, sino únicamente el dato histórico resPe'cto a quienes fundaron la sociedad. 3. Existen diversos tipos de personas juridicas, clependiendo del fin clue persiguen. La forma establecida por la lev para que esta clase de sujetos colectivos lleven el control de sus miembros es, en principio a trar'és de registros privados, los cuales constituyen información de carácter interno de cada entidad, por tanto, irrelevante para ei conocimiento de los terceros que puedan contratar con ella. 4. Respecto a los socios que se van retirando de la sociedad en el transcurso de su vida jurídica, sea por separación voluntaria o exclusión, sí son actos inscribibles en las

sociedades de personas. Así tenemos, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada (Art. 101 del Reglamento del Registro de Sociedades, en adelante RRS), sociedades colectivas (Art.90 y 91 del RRS), sociedades civiles (Art. 110 del IIRS), en consideración a que el capital está dividido en participaciones sociales, cuyas transferencias también se inscriben en el Registro.

Distinto es el caso de las sociedades anónimas; en éstas, como estamos frente a sociedades de capitaies, las acciones en las que se divide el capital se transfieren fuera del registro y por ende la separación voluntaria o exclusión del socio propietario de acciones, es ajena al registro(6). Vale decir, en las sociedades anónimas, el control de Según el artículo 92 de la Ley General de Sociedades, las sociedades cuentan con la matrícula de acciones en las que anotan la creación y la emisión de acciones. Se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a las transferencias de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objc-to el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.

324

I REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

los miembrc¡s es a través de la matríctrla de acciones, accir¡nes que representan partes alícuotas del capital social.

5. En el presente caso, mediante el título alzado se solicita la inscripción de la exclusión del socio Oswaldo Eloy Huamán de la sociedad denominada "Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada", en mérito al acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de participacionistas del 18.9.2008. El Registrador denegó la inscripción por considerar que debe adjuntarse el a,¿iso de convocatoria a la junta general de participacionistas del 18.9.2008, en mérito del cual se deje constancia qLre se ha convocado al socio Oswaldo Eloy Huamán Samaniego. Asimismo, señala que en el caso de haberse publicado dicha convocatoria en el periódico, deberá adjuntar el aviso correspondiente a efectos de determinar la validez de la convocatoria y el quórum correspondiente. El recr-rrrente indica en su escrito del 30.12.2008 que a la junta general del 12.9.2008 notificado a todos los sc.lcios activos de la empresa, precisando de manera expresa clue el socio Oswaldo EIoy Huamán Samaniego no ha sido convocado en atención a lo se ha

dispuesto por el artículo 92 del Reglamento del Itegistro de Sociedades.

Conforme a ello, corresponde a este coiegiado establecer si es necesario que el socio sea convocado a la ]unta General de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la que se va a discutir como punto de agenda su exclusión de la sociedad. 6. Esta instancia ha señalado en reiterada v uniforme jurisprudencia, que la calificación de la legalidad de los acuerdos de junta general comprende, entre otros aspectos, examinar si la convocatoria fue realizada por el órgano competente, si las materias tratadas fueron consignadas en el aviso respectivo, si se contó con el quórum necesario para que la junta se celebrara v si los acuerdos se adoptaron con las mayorías

requeridas; para lo cual el Registrador debe aplicar no sólo las normas estatutarias sino también las normas societarias sustantivas y reglamentarias. En ese sentido, el artículo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades establece los alcances de la calificación del Registrador señalando que "en todas ias inscripciones

que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el Registrador comprobará que sL'han cumplido las normas lep;ales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre conaocatoria, quórum y mayorías, salvo las excepciones previstas en este Reglamento." 7. Con relación a la convocatoria de una Sociedad Comercial de Responsabilidad [,imitada, el artícul<¡ 7 del estatuto establece lo siguiente: "El régimen de ln luntn General de socíos, sus facultades, conaocatoria, montento r¡ condiciones paro sus reurtiones, quórum simple, cnlificado y oalidez de sus acuerdos se sujetan a lo dispuesto por los artículos L11 al 751 de la Ley ll! 26887 con arreglo a lo dispuesto por el artículo 294 in fine de la nueaa ley de Sociedades."

De acuerdo con dicha disposición estatutaria, se hace una remisión normativa a los artículos 111 al 151 de la Ley General de Sociedades relativos a la Junta General de Accionistas de una Sociedad Anónima, a efectos de estabiecer la normativa aplicable

325

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

a la convocatoria de una junta general de la Empresa de Transportes Villa Express Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

Dicha aplicación supletoria se hace en concordancia con lo dispuesto en el últirno párrafo del artículo 294 de la Ley General de Sociedades que establece lo siguiente: "(...) Ln conuocatorin y Io celebración de las juntns genernles, así como la represerttación de /os socio-s cn ell¡s, se regírátt por las disposiciones dc la sociedad anónima en cunnto les senn nplícnbles." 8. Teniendo en cuenta el marco normativo antes señalado, la junta general debe ser convocada por el directorio o en su caso la administración de la sociedad cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, esto a tenor a lo disprresto Laor el artículo i 13 de la Ley Ceneral de Sociedades.

La cc¡nvocatoria a junta general deberá realizarse conforme lo dispone el primer párrafo del artículo 116 cle- la Ley Ceneral cle Sociedades, es decir, el aviso dt convocatoria debe ser publicado con una anticipaciórr no menor de diez días al de la iecha 6jada para su celebración, en el c¿rso c1e jurrta general obligatoria anual y de las demás juntas; y en los demás casos, salvo aquellos en (lue la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicacitin será no menor de tres días.

Atendiendo a las reglas especiiicas aplicables a 1as sociedades comerciales de responsabilidad limitada, el numeral 3 del artículo 29-l t'stablece que en el pacio social se deben incluir reglas relativas a "la iorma v oportunidad de la convocatoria que deberá efectuar el gerente mediante esquelas bajo cargo, facsimil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita trbtener constancia de recepción. dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el socio a este efecto."\7) (subrnyadtt nuestrc¡). En tal sentido, deberá acreditarse la convocatoria a los socios, efectuada con arreglo a la normativa indicada. De las normas antes señaladas, se aprecia qL¡e no existe regulación especial de la cual pueda concluirse que, en los casos que será materia de agenda la exclusión de un socio, no se requerirá de su convocatoria. 9. De otro lado, el recurrente ha señalado que resulta aplicable al presente caso el articulo 92 del Reglamento de Registro de Sociedades. Sin embargo, dicho artículo establece la aplicación supletoria de las disposiciones reglamentarias de la Sociedad Anónima a las Sociedades en Comandita en lo que sean pertinentes.

Del tenor de la cita consignada en el recurso de apelación, se puede inferir que la

disposición tlue el recurrente solicita aplicar al caso bajo análisis es el artículo 91 del (7)

326

Sobre la materia, en el X Pleno del Tribunal Registral, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 9 de iurrio de 2005, se aprobó el siguiente precedente de observancia obligatoria: "Conaocatoria a iunta general en S.R.L. El artículo 294 ittciso 3 de la Let/ General de Sociedndes, que establece que en las sociedndes conterciales de responsabilidú linútadn el gerente deberri efectuar la conoocatoria utilizando medio de comunicación Ete pernrita obtener constancia de recepción, es de carácter imperatiao."

REGULACIÓN DE tAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

Re¡;lamento de Registro de Sociedades, por cllanto la cita invocada es la siguiente: " Para eI cómputo del Euirun y de ki nntloría, no se cottsideran las ¡tarticipaciones del socio que haya sido excluido."

El artículo 91 del Reglamento del Registro de Sociedades regula en sus dos párrafos(8), dos situaciones sucesivas, la primera de ellas referida a la inscripción de la exclusión del socio propiamente dicha y la segunda, a los requisitos para la adopción del acuerdo de reducción de capital y la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones, regla similar a la contemplada en el artículo 90(e) del mismo Reglamento para el supuesto de separación de socio.

En tal sentido, no resulta de aplicación el segundo párrafo del citado artículo, invocado por el recurrente, en tanto esta regla supone la previa exclusión del socio. 10. De otro lado, el artículo l7 del estatuto social establece que "Ln separación ry exclusión de los socios se regirá por lo dis¡tuesto en el artículo 293 de la Ler¡ General de Sociedades Ley Ne 26887" El artículo 293 de Ia Ley General de Sociedades establece lo siguiente: "Puede ser excluitlo el socio gerente que in.frhja lns dísposiciones del estatuto, comet0 actos dolosos contra Ia sociedad o se dedique por cuenta propia o ajetn al mrcmtt género de negocios que constitur¡e el objeto social. La erclusión del socio se acuerdn con el aoto fouorable de la tnnlorin fu las participaciottes sociales. sin iottsidrrar lns del socio cuaa erclusiótt st disctttc. dt'lt¿ cottstar ctt escritura pública y se inscribe eil eI Registro.

Dentro de los quince días desde que ln exclusión se comunicó al socio ercluido, puede éste forntular oposiciórr mediatttc demandn en proceso al¡rei,iado. (...)"(el su-

brayado es nuestro).

Dicho precepto, si bien hace alusión a la exclusión del socio gerente, ¡esulta aplicable a todos los socios. En ese sentido, Enrique Elías(l0r ha señalado que "(...) debe entenderse que el procedimiento regulado en el artículo 293, baio cttntentario, es a¡tlicable a todos los socios que, en ntettción al elentento personnlistn que carncteriza a esta forma societaria contra la sociedad. En cambio, el socio gerente puede ser también excluido cuando se dedique, por cttanta propin o ajena, al mismo género de negocios que constitut¡e el objeto social, supuesto que era innecesnrio incluir en el artículo 293, por estar preoisto en el artículo 287 de LGS." de carácter cerrado, z,íolan los estatutos o cometen actos dolosos

Artículo 9L.- Exclusión de socio La exclusicin de socio se inscribe en los casos previstos en el pacto social, en mérito de escritura pública que contenga el acuerdo respectivo. Esta inscripción no está sujeta a que se

(9)

(10)

inscriba, previa o conjuntamente, el acuerdo de ¡educción de capital, ni la correspondiente modificación del pacto social con la nueva distribución de las participaciones. Para el cómputo del quórum y de la mayoría, no se consideran las participaciones del socio que ha sido excluido. Artículo 90.- Separación de socio La separa ción voluntaria del socio, en ios casos previstos en el pacto social, puede inscribirse en mérito de escritura pública sin que sea necesaria la intervención de la sociedad.

Err.rs Lanoza, Enrique, Derecho Societario Perunno, T. II, Normas Legales, 7999,Lima, p.766.

327

J. Morío Eleno Guerro CerrÓn 11. Ahora bien, este colegiado considera que si bien el artículo 293 de la Ley General de Sociedades alucle a qtre las participaciones del socio a excluir, no serán tomadas en cuenta para adoptar el acuerdo de exclusión, ello no implica que no se le convoque a 1a junta respectiva, pues si bien no se tclma en cuenta el voto que éste emita con relación a su exclusión de la sociedad, ello no supone qlle se prive al socio de su derecho a ser convocado y participar en la junta.

Sostener lo contrario implicaría vulnerar el derecho fundamental de defensa (ctebido proceso), ya que la junta general, antes de determinar la responsabilidad del socio por los eventuales actos dolosos cometidos en perjuicio de la sociedad o por la vulneración del estatuto, debe valorar y evaluar los descargos correspondientes que el socio formule ante la junta. Así, el derecho de defensa del socio a excluir no se agota con la posibilidad de oponer judicialmente el acuerdo de exclusión a fin de conseguir su restitución (vía proceso abreviado), sino que además debe brindársele la posibilidad de participar en junta (vía convocatoria) para que éste pueda defender su posición ante los demás socios.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la observación formulada por el Registrador. 12. Debe señalarse que el criterio plasmado en la presente resolución ha sido aprobado como precedente de observancia obligatoria en el XLVIII Pleno Extraordinario del Tribunal Registral realizado el 21 de ma,vo de' 2009, en aplicación de lo dispuesto por el literal b.2) del artículo 33 del Reglamento General de los Registros Públicos, en virtud del cual esta instancia se aparta del criterio recogido en la Resolución \q 0572000-ORLCI|R del 29 de febrero de 2000.

13. Los derechos registrales se encuentran íntegramente pagados.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN CONFIRMAR la observación formulada por el Registrador Público det negrstro Personas de Jurídicas de La Merced al título referido en el encabezamiento, en mérito a los fundamentos expuestos en la presente resolución Regístrese y comuníquese.

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO Presidenta de Ia Primera Sala del Tribunal Registral

MARTHA DEL CARMEN SILVA DIAZ Vocal del Tribunal Registral LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA Vocal del Tribunal Registral

328

Una forma de reorganización: La transformación .En la reorganización de sociedades se han recogido cambios muy interesantes. Se ha ampliaclo la transformación, que antes estaba predicada sobre la base que sólo se podía transformar una sociedad de una forma societaria a otra de las formas societarias reconocidas en la de la Ler'. Ello se ha ampliado y en el proyecto la transformación permite también que cualquier persona jurídica se pueda convertir en sociedad l,cualqt:ier sociedad en otra iorma de Persona jurídica. Es decir, se ha abierto ia ¡.u.'.,, r-le transformación más aliá del ámbito societario ,.'*)

II

(*)

t

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de'la República.

VIGENTE CARACTER

I

N

NOVADOR

DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

Oswaldo Hundskopf Exebio SUMARIO: 1. Concepto.2. La innovación.3. Supuestos y casos de transformación. . Transformación durante el proceso de liquidación. 3.2. Otras transformaciones. 4. Transformaciones especiales. a) Entidades promotoras educativas con fines de lucro. b) Transformación de las Bolsas de Valores. 5. Procedimiento de transformación. 5.1. Acuerdo de transformación. 5.2. Publicidad del acuerdo. 5.3. La escritura pública. 5.4. Fecha de vigencia e inscripción. 6. Derechos fundamentales de los socios.6.l. Derecho de separación. 6.2. lnalterabilidad de las participaciones porcentuales y otros derechos. 7. Protección de terceros. S. Responsabiiidad de los socios.9. Pretensión de nulidad contra el acuerdo de transformación. 10. Transformando una asociación en sociedad anónima. Bibliografía. 3.1

En el Libro Cuarto, Sección Segunda, de la Ley General de Sociedades

está regulada la Reorganización de Sociedades a través de tres modali-

dades: fusión, escisión y transformación. Mientras que las dos primeras están relacionadas con la concentración de empresas, esto es, cuando las sociedades buscan fragmentar su patrimonio o unir varios patrimonios; la transformación es cambiar o modificar o convertir la forma empresarial, ya sea forrna societaria u cualquier otra forma de organización social. Han transcurrido once años de la entrada en vigencia de la Ley Ceneral de Sociedades y su carácter innovador por las mejoras introducidas en flranto a Reorganización Societaria, entre otras, sigue vigente. Nos interesa particularmente desarrollar la institución societaria de la Transformación, que implica una nueva organización o estructuración de una Persona jurídica de forma diferente. 331

Oswoldo Hundskopf Exebio

Como bien sabemos, en nuestro ordenamiento legal, así como existen sociedades mercantiles reguladas por la Ley General de Sociedades, también hay otras personas jurídicas sin fines de lucro -lo que no quiere decir que no ejerzan actividad empresarial- y con una diversidad de objetivos, ya sea cultural, deportivo o político, como el caso de asociaciones, fundaciones y comités. Precisamente la figura de la transformación no sólo beneficia a las sociedades mercantiles sino a todas las personas jurídicas cuando busquen convertirse o cambiarse a una forma societaria. Ricardo Beaumont nos da una explicación didáctica de la transformación al señalar que se trata de otro de los cambios importantes de esta Ley. Se han abierto las puertas y ventanas del inmueble donde se hospeda el Derecho societario, para invitar a otras personas jurídicas que han tomado la decisión de mudarse, a que vayan a residir a Ia casa de aquél; al mismo tiempo permite que algunas sociedades, miembros de la familia, puedan también desplazarse a fin de instalarse e instituirse bajo otros regímenes legales que acomoden más a la consecución de sus fines y propósitos estatutarios. EI artículo 3464 anterior sólo permitía mudar de una habitación a otra o de un piso a otro, pero dentro del mismo edificio societario. Ahora la mudanza puede ser de y a otros inmuebles jurídicss".(tl

Aun cuando la transformación está prevista para todas las personas jurídicas, salvo que la lev establezca lo contrario, todar'ía hav polémica respecto a la transformación de una asociación civil, que como hemos mencionado no tiene fin lucrativo, que por decisión de su órgano soberano decide salirse de la esfera del Derecho civil y pasar al ámbito del Derecho comercial. Consideramos que tal polémica debe superarse, ya que no hay norma que lo impida, más aún cuando hoy es tema de actualidad la necesidad que algunos clubes deportivos sean dirigidos y se organicen con criterios

empresariales para generar utilidades que garanticen su sostenimiento. Así, se habla de entregar su administración a una empresa por un plazo deternrinado con cargo a sanearla y realizar las inversiones que necesiten para hacerlos sólidos y rentables pero se pone más énfasis en la propuesta pública de impulsar la transformación de clubes deportivos en sociedades anónimas. A partir de esta propuesta, los medios informativos le están dedicando atención a 1a sociedad anónima como forma societaria que podría

Breunoxl Cnllrncos, Ricardo,

Comentarios a la Ley General de Sociedsdes. Atúlisis

artículo por nrtículo, GacetaJurídica, 5a ed. Lima, 2005, p.736.

332

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIEIARIA

servir para reorgar.izar a los clubes deportivos. Por ejemplo, en el diario El Comercio (211,012009) leímos el siguiente artículo: ,,5.A.

EN EL FÚTBOL

l.-lna sociednd nnónimn es una organiznción crenda con el capitnl de

los inuersionistns que busca renliznr proyectos con la intención de obtener benet'icios econónúcos. Pero en el fútbol ln situnción cambia porque lns utilidndes generalmente dependen de los resultndos, que tienen un alto grado de nlentoriednd. Un cnmpeonato ptrede Senerar incalculables gmtancins, pero quednrse sitt tttt cuPo a un torneo internncionnl también podrín originnr un déficit importnnte que se reJTejnrín en el prexryuesto de la siguiente temporndn.

A diferencin de un nrccennzgo, lns sociedsdes nnónimns bruierten esperando, lógicantente, ln rentnbilidnd ryre llegn de ls nnno de los títulos (que genernn uentn de entrsdss, de ptiltlicidad, de derechos de teleaisión, etc.), por ello no pueden permitirse excesos asumiendo riesgos innecesnrios, cosn que tnt ntecenas -lo que hor¡ hnce el Aurich- sí puede darse el lujo, aunque termine siendo más utt gnsto que

uns inaersión. En el país son solo cuntro los equipos que trnbnjnn bn.io ln ntodalidnd de sociednd rnúnimn. Curiosnmente hor¡ los resultndos deportittos no los.fnuorecen. Níngutn de ellos estn ¡telenrño el título tncittnnl, a díferencin de In "Ll" y Alinnzn, que siguett mntrcjnrñose Ltnio el sistema de ssocinciones cit'iles. Entonces, el éxito en ln gestiórt no solo deperñe de ln condiciótt del club, sino tnntbién de la cnpncidnd de lns Perslnas qtte ln ndmitústrntt. Sin entbargo, hny en Cristnl, Scm Mnrtín, Vnllejo y Bolognesi algo en común: todos están nl dín en sus pagos y no tienen problenms nwyores con ln Sunnt. Eso en nuestro fútbol, sl menos hot¡, serín tnt Sran aaance. Empezar a sanear las economías de lss instituciones deberín ser el ptrttto de partida en un país donde los supuestos " mecew$" nbundan tnnto como lgs deudas."

No cabe duda de que la transformación es una alternativa; sin embargo, como bien se señala en el comentario periodístico, por sí misma no es la solución sino que dependerá de las personas que ejerzan el liderazgo a través de los órganos de gestión. 333

Oswoldo Hundskopf Exebio

1.

CONCEPTO

A decir de Brunetti, la transformación no es más que el cambio del tipo legal de una sociedad operado por voluntad de la misma sociedad,(2) "y agrega, citando a Ferrara, que: "Decían los juristas que de este modo se evitaba la extinción de la personalidad, realizándose una novación, con lo que la transformación mantiene un doble nexo entre la institución suprimida y la nueva constituida; la institución que se deriva de ella realiza un fin más en consonancia con las exigencias sociales pero análogo al de la primera y a favor de la misma colectividad en cuyo provecho se había creado el ente transformado".(3)

En cuanto a nuestro ordenamiento societario, el artículo 3330 de la Ley General de Sociedades (LGS) establece qué organizaciones pueden transformarse, las sociedades materia de la LGS y cualquier persona jurídica constituida en el Perú cuando la ley no 1o impida. En esta norma no se describe qué es la transformación, pero sí señala el efecto de ésta, que no significa cambio de la personalidad jurídica.

A partir de este efecto, podemos señalar que la transformación es un medio jurídico y una modalidad para 1a reorganización societaria, a trar'és de la cual una sociedad cambia su forma societaria v regulación actual por otras distintas, sin que ese cambio afecte la personalidad jurídica del ente jurídico-social. Al consen/arse la personalidad jurídica se mantienen los atributos de la misma, como nombre, domicilio, objeto social, entre otros.

Antes y después del cambio de forma, el sujeto de derecho sigue siendo el mismo, y la consecuencia más resaltante es que el cambio de tipo societario, y de la naturaleza misma de la persona jurídica, no requiere de la previa disolución de aquélla, que altere su situación. En términos prácticos, conforme lo exige la dinámica societaria, y atendiendo a que el único objetivo es adoptar las reglas de un tipo societario distinto al actual, la transformación evita tener que recurrir al proceso de disolución, liquidación y extinción de la sociedadylo Persona jurídica (proceso largo, complicado e innecesariamente oneroso), así como el ulterior paso de iniciar el procedimiento de constitución de la nueva forma societaria deseada.

(3)

BnuivErrr, Antonio, Sociedades mercantiles, T. 2, [Sociedad Anónima], Editorial Juridica Universitaria, México, 2002, p.560. Ibídem, p.561.

VIGENTE CARÁCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

2.

LA INNOVACIÓN

El artículo 346e del derogado Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades establecía que las sociedades constituidas legalmente podrán transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en la ley, sin cambiar su personalidad jurídica. Como podemos ver la transformación ya estaba regulada en la antigua LGS, pero sólo se permitía entre sociedades, sean éstas civiles o mercantiles'

En la Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades,(4) que estuvo a cargo de una Comisión Revisora de la cual formamos parte, se proPuso un cambio interesante. Se amplió la transformación, que estaba predicada sobre la base de que sólo se podía transformar una sociedad de una forma societaria a otra de las formas societarias reconocidas en la Ley, hacia otras personas jurídicas a fin de que se conviertan en sociedad y cualquier sociedad en otra forma de persona jurídica. Como se precisó, se abrió la puerta de la transformación más allá del ámbito societario. Hoy, como ha sido señalado en la introducción, podemos transformar una asociación, fundación o comité (aun cuando estas últimas carezcan de finalidad lucrativa), en cualquier sociedad civil o mercantil y viceversa. Debe quedar claro que, a nuestro entender, en el grupo de personas iurídicas a que se refiere la LGS están igualmente comprendidas otras como las empresas individuales de responsabilidad limitada y las cooperativas. El gran cambio está en el alcance del artículo 333a, que, aPartándose de la tendencia clásica, es amplio, puesto que señala: "toda clase de personas jurídicas" no existiendo razón Para una interpretación restrictiva ni mucho menos literal. La restricción, en todo caso, radica en que el tipo societario o la persona jurídica deben encontrarse regulados en la legislación peruana. Es interesante analizar las motivaciones que llevan al cambio y, en ese sentido, fundamentalmente se debe a razones económicas o en algunos casos a motivaciones jurídicas. Ejemplificando tales razones, Enrique Elías(s) señala que "es muy común encontrar la adopción de nuevas formas

(s)

Presentación a cargo del doctor Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la comisión Revisora del Congreso de la República. ErÍas Lenoza, Enrique, Derecho societario peruano,T.lll, Editora Normas Legales, Trujillo, 1999, pp.880- 881.

335

Oswoldo Hundskopf Exebio clue permitan a la empresa tipos de organizacirin adecuados, para acceder al financiamiento bancario, para realizar oferta pública de acciones o de obliga-

ciones, para contar con una mejor estructura de carácter fiscal, para limitar la responsabilidad de los socios, o para adecuarlo a su propio crecimiento o reducción, entre. otros" y también señala que "es frecuente que la motivación provenga de razones quL'son en principio meramente societarias, tales como, asegurar Ia permanencia de un número limitado de socios, lograr la preferencia en 1a adquisición de participaciones, cumplir con determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o capital de la empresa o adquirir una forma legal adecuada frente a una cambio substancial de sus operaciones", razones que también tienen un trasfondo económico.

3.

SUPUESTOS Y CASOS DE TRANSFORMACIÓN

Entre las varias opciones posibles, la transiormación puede darse principalmente en los siguientes supuestos:

a) b) c) d) e)

Entre los tipos de sociedades mercantiles; Entre los tipos de sociedades civiles; Entre los tipos de sociedades mercantiles v tipo de socieclacic.s civiles;

Entre los tipos de sociedacles mercantiles v personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, comités, coopr.rati\ ¡s, empresas indlviduaies cle responsabilidacl limitada r. otras); 1,; Entre los tipos de sociedades civiles v personas jurídicas (asociaciones, fundaciones, comités, cooperativas, empresas individuales de responsabilidad limitada y otras);

Los casos de transformación de sociedades constituidas y domiciliadas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles que radiquen en el Perú, y las sucursales establecidas en el país de sociedades constituidas en el extranjero a tipos de sociedades civiles o mercantiles, se regulan por los artículos 394e y 395'q de la LGS, razón por Ia cual no forman parLe del listado anterior.

3.1,. Transformación durante el proceso de liquidación La Transformación de las socied¿rdes en proceso de liquidación procede siempre que se revoque previamente el acuerdo de disolución, además de que no se haya dado inicio al re.parto del haber social y cuando 336

VIGENTE CARÁCIER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

liquidación de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración (art. 342e).

1a

3-2- Otras transformaciones Por la utilidad de esta institución, la LGS regula también otros casos como la transformación de personas jurídicas constituidas en el extranjero (art. 3944), y de las sucursales (Art. 3954).

Por otro lado, es posible una reorganización combinada, tal como está previsto en el artículo 392e, numeral 5, esto es, que se considera como

otras formas de reorganización a cualquier operación que combine transformaciones, con fusiones o escisiones.

4.

TRANSFORMACIONESESPEC¡ALES

FIay dos casos especiales relacionados con la posibilidad de transformar asociaciones civiles en sociedades anónimas.

a)

Entidades promotoras educativas con fines de lucro

Aquellas reguladas por el Decreto Legislativo No 882 del 9 de noviembre de 7996, es decir, de fecha anterior a la LGS, que como se sabe, inició su vigencia el 1 de enero de 1998 )' clue, incluso, para los efectos de las formalidades de la transformación, requirió de la expedición de una norma legal específica que fue el Decreto Supremo Na 007-98-ED. Según esta norma legal, las instituciones educativas particulares pueden organizarse jurídicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el Derecho común y en el régimen societario, pudiendo transformarse en sociedades anónimas con fines de lucro, debiendo tomarse en cuenta que esta norma fue dictada en el contexto de una creciente globalización y de la liberalización de la economía establecida por la Constitución Política de 1993. En efecto, el Decreto Legislativo Na 882 concede a toda persona/ natural o jurídica, la libre iniciativa privada para fundar, Promover/ conducir y gestionar instituciones educativas particulares, pudiendo adoptar la forma de organización que le resulte más conveniente y, si ya está constituida como asociación civil, transformarse en sociedad anónima, en la medida que cumplan con todas las exigencias del mencionado dispositivo legal.

337

Oswoldo Hundskopf Exebio

b)

Transformación de las Bolsas de Valores

La qr.re se deriva de la Ley Ne 27649, por medio de la cual se modificó la Ley del Mercado de Valores, y que en su parte pertinente reguló la transformación de las Bolsas de Valores, constituidas originalmente como asociaciones civiles, en sociedades anónimas. Conforme a su primera disposición transitoria y final, el capital social de la sociedad anónima resultante debe estar constituido por la diferencia entre los activos y pasivos reajustados a valores del mercado conforme conste en el balance general auditado al último día del mes anterior a la fecha de transformación. A manera informativa, la transformación de la Bolsa de Valores de Lima, de asociación a sociedad anónima, fue formalizada por escritura pública del 31 de diciembre del 2002, habiéndose inscrito en la partida registral Na 01974785.

5.

PROCEDIMIENTODETRANSFORMACIÓN

Dentro de los alcances de la derogada LGS, la transformación debía acordarse por junta de socios o accionistas, con quórum y mayoría calificada; realizarse tres publicaciones del acuerdo con intervalo de cinco días; esperar 30 días desde la última publicación referida para que los acreedores pudieran ejercer su derecho de oposición, si el acuerdo implicaba la limitación de la responsabilidad de los socios; para luego recién poder extender la escritura pública, a la que debía insertarse los balances cerrados al día antes de la junta y al día antes de la escritura pública, entre otros cuantos datos e información. La vigente LGS ha modificado el proceso substancialmente y, si bien los requisitos para adoptar el acuerdo y los de publicación en cuanto a lugar y pTazos subsisten, los demás aspectos han sido simplificados.

5.L.

Acuerdo de transformación

El artículo 3364 de la nueva Ley General de Sociedades establece los requisitos para el acuerdo de transformación, señalándose que éstos son los establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. La norma es clara y remite a los artículos societarios respectivos para las convocatorias y el quórum caiificado, sin dejar de reconocer las normas establecidas en el estatuto social.

338

aVIGENIE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

5.2. Publicidad

del acuerdo

La forma es muy importante de allí que haya que cuidar de la exigencia prevista en el artículo 3374 de la LGS, en el sentido de que el acuerdo debe ser publicado por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El objeto de la publicidad es hacer de conocimiento general y principalmente asegurar el derecho a la información de los socios, siendo que la fecha de la última publicación es muy importante puesto que nos sirve para el cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de separación.

5.3.

La escritura pública

Antes de formalizar la transformación, debe garantizarse a aquellos socios que hagan ejercicio de su derecho de separación, como lo establece el artículo 340a de la LGS. Luego se deberá elevar el acuerdo de transformación a escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos.

Hay que tener en cuenta lo que señala el artículo 339q en el sentido de que se deberá formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la esciitura pública, no siendo necesario insertar el balance de transformación. Ésta es una gran innovación, puesto que se eliminó el padecimiento que imponía la LGS en cuanto al deber de insertar los balances de transformación en la correspondiente escritura pública. Al respecto, en el ya citado texto de presentación de la Exposición del Proyecto de la LGS se señaló que "Ello era una exigencia prácticamente imposible de cumplir en las sociedades grandes pues implicaba tener que cerrar los balances en una fecha arbitraria y tenerlos listos para el día anterior al de la fecha de la escritura. Esto determinaba que se mistificara las cosas, que se dejaran abiertos los registros, se postergarala inserción de los balances, etcétera. El proyecto reconociendo cuál es el propósito del balance, esto es, dar una información transparente; lo poner a disposición en la sociedad, Pero ya no se inserta en la Escritura Pública."

5.4.

Fecha de vigencia e inscripción

El artículo 3414 de la LGS señala que la entrada en vigencia del acuerdo de transformación será al día siguiente de la fecha de la escritura

339

Oswoldo Hundskopf Exebio

pública respectiva. Sin embargo, la norma atribuye un carácter constitutivo al Registro, al establecer que la eficacia del acuerdo de transformación se encuentra supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro. Es, sin duda, una fecha de vigencia expeditiva, pero sujeta a la condición de su inscripción posterior. Al respecto, Fernando Molina Rey de Castro(6) puntualiza que "1o anterior implica que si bien la transformación surte efectos jurídicos inmediatos con la escritura pública (aunque no erga omr¿s naturalmente) los referidos afectos requieren ser convalidados con la inscripción en los Registros Públicos y prosiguiendo señala que "durante el lapso que media entre la escritura pública y la inscripción, por lo tanto, será la sociedad, bajo su nueva forma jurídica, la que realice los actos, pero los mismos podrán ser cuestionados si la transformación no cuenta finalmente con el viso de legalidad del regisirador público". En conclusión, la transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la Escritura Pública respectiva, pero su eficacia está sujeta la inscripción registral.

6.

a

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOs SOCIOS

6.1,. Derecho de separación

Al igual que la Lev derogada, la LGS establece que el acuerdo

de transformación es una causal que otorga al socio el derecho a separarse de la sociedad (artículo 338"). El derecho de separación está relacionado con el derecho a la libertad de asociación y libertad de empresa. En el artículo 3354 se aclara que el derecho de separación es la única excepción a la garantía de que, como resultado de la transformación, no se altera el porcentaje de representación que cada socio tiene en el capital social. En ese orden de ideas, la mencionada excepción consiste en que, de operar el derecho de separación del socio, se deberá efectuar una recomposición de la participación porcentual de los socios en el capital social.

Mientras que la Ley derogada disponía hasta dos plazos distintos en su artículo 2104, uno contado desde la fecha de celebración de la junta en la que se adoptaba el acuerdo (3 días), y el otro desde la inscripción del acuerdo en el registro (10 días), dependiendo de si el socio había concurrido

Morrrua R¡v Dr CasrRo, Fernando,

"Tratado de Derecho Mercantil", T. I, p. 1121.

Gaceta Jurídica, 7"'u'ed., Lima, 2003,

340

VIGENTE CARÁCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

o no a la junta, según las nuevas disposiciones del derecho de separación contenidas en el artículo 2000 de la LGS, éste debe ejecutarse dentro de los diez (10) días siguientes al de la última publicación de transformación. La

Ley derogada disponía hasta dos plazos distintos en su artículo 210e, uno contado desde la fecha de celebración de la Junta en la que se adoptaba el acuerdo (3 días), y el otro desde la inscripción del acuerdo en el registro (10 días), dependiendo de si el socio había concurrido o no a la junta. Hoy, la publicación es la base para determinar el plazo para el ejercicio del derecho de separación. Según el artículo 2004 de la LGS, además de señalar cómo se rea-

lizala valorización de las participaciones sociales que van a ser objeto de reembolso y el plazo para ello, establece los requisitos para que el socio pueda ejercer el derecho de separación, mediante carta notarial entregada a la sociedad hasta el décimo día siguiente a la fecha de publicación del aviso que publicita el acuerdo de transformación. Los requisitos son los siguientes:

a)

Aquellos que en la junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo;

b)

Los socios ausentes, los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto;

c)

Los titulares de acciones sin derecho a t'oto.

6.2. Inalterabilidad de las participaciones

porcentuales y otros derechos

Según el artículo 335'Qde la LGS, la transformación no puede significar la alteración en las participaciones Porcentuales de los socios, en sus acciones o participaciones, sin que hayan manifestado exPresamente su consentimiento. Sin embargo, cuando alguno o algunos de los socios ejerzan su derecho de separación, 1o cual es posible a tenor de lo establecido en el artículo 3384 de la LGS, resulta evidente que los demás verán incrementados en forma proporcional sus porcentajes de participación en la sociedad y, por lo tanto, no será necesario el consentimiento exPreso de cada uno.

Ahora bien, respecto a los títulos distintos de las acciones o participaciones, se aplica la misma regla general de inafectación de sus derechos especiales reconocidos por la sociedad antes de la transformación. Al respecto, tenemos que dentro de los derechos especiales se encuentran los beneficios de los fundadores; el derecho de suscripción preferente, tanto de nuevas acciones como de obligaciones convertibles en acciones; y los

341

Oswoldo Hundskopf Exebio

títulos de participación. Respecto de ellos, sólo mediante el consentimiento expreso de sus titulares, podría surgir una modificación o afectación en sus derechos especiales, pues una decisión unilateral de transformación, por parte de la junta general, no puede afectar a los terceros que contrataron con la sociedad.

7.

PROTECCIÓru OC TERCEROS

En la LGS derogada, la oposición de terceros era un derecho que estaba contemplado en el artículo 350a y que suponía la espera de 30 días para continuar con el proceso de transformación. La vigente LGS lo ha eliminado y no por ello los acreedores se encuentran desprotegidos. Si se recuerda, este derecho estaba reservado para el supuesto en que la transformación implicara el cambio de una sociedad de responsabilidad ilimitada a una limitada. Sin embargo, a tenor del artículo 334a, en estos supuestos los socios ilimitados siguen respondiendo por las deudas sociales concertadas con anterioridad al acuerdo.

ningún cambio en la jurídica, necesariamente va a generar cambios significativos personalidad que involucrarán no sólo la forma externa, sino, también, 1a forma interna de una organización, llegando en algunos casos a modificar las relaciones entre los socios o entre la sociedad y los nuevos terceros sobre cuestiones de responsabilidad y administración, entre otras variantes. Si bien es cierto que la transformación no trae

En cualquier caso, el artículo 334e de la Ley ha previsto la responsabilidad de los socios frente a terceros, cuando se trata de una sociedad transformada, y la regula en dos normas que a continuación señalamos:

a)

342

"Los socios, que en virtud de Ia transformación, asumen resPonsabilidad ilimitada, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación". Aquí resulta evidente que se trata de una extensión en la responsabilidad de la sociedad frente a sus acreedores, con lo cual no sólo van a responder ilimitadamente en las obligaciones contraídas con posterioridad a la transformación, sino que la responsabilidad también abarcará a las deudas anteriores a la misma. Este tipo de transformación, no es muy utilizada en nuestros días, ya que los empresarios prefieren, en salvaguarda de su patrimonio, acogerse bajo una responsabilidad limitada, siendo un ejemplo claro el gran número de sociedades anónimas que se han constituido en los últimos años.

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

b)

"Cuando los socios asumen responsabilidad limitada, no se afecta la responsabilidad ilimitada que les corresponde Por las deudas sociales anteriores contraídas antes de la transformación, salvo en ei caso de aquellas deudas cuyo acreedor acepta exPresamente". En términos prácticos, regla obliga a fijar una fecha de corte, que sería en principio la fecha del acuerdo de transformación; o Ia fecha de la escritura pública y ello permitirá conocer la fecha de origen de la deuda, y por ello, si es anterior, los socios, responden ilimitadamente y si son posteriores los socios responden limitadamente, con 1o cual no se afecta a los acreedores.

Desde luego, los acreedores de una sociedad en transformación no tienen por qué verse afectados respecto a las garantías de sus créditos, pues se trata de la misma Persona jurídica deudora que se comPrometió de manera ilimitada al cumplimiento de una obligación; por este motivo, no será necesario un proceso judicial oneroso y dilatado para ejercer ei derecho de oposición, pues cualquiera qlle sea la nueva forma adoptada, el tipo de responsabilidad frente a los acreedores dependerá del momento histórico en que se contrajo la obligación, es decir, como ya se ha mencionado, si la deuda de la sociedad de responsabilidad ilimitada se generó antes de la transformación, los socios responderán ilimitadamente li si se contrajo después, la responsabilidad será limitada. En conclusión, la situación de los acreedores v terceros no se verá afectada de modo alguno como resultado de Ia transformación de 1a sociedad.

8.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOC¡OS

Como ha sido señalado, transformación significa nueva organizaciÓn, estructura, funcionamiento y regulación. De allí que haya un cambio en la responsabilidad de los socios, el mismo que está regulado en el artículo 3344. a)

Si en la nueva forma societaria adoptada los socios asumen resPon-

sabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. b)

La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor acepte expresamente.

343

Oswoldo Hundskopf Exeb¡o

Por la transformación no se evade ninguna responsabilidad. Así ha sido previsto en la Ley General de Sociedades.

9.

NULIDAD CONTRA EL ACUERDO DE TRANSFORMACIÓN PRETENS¡ÓITI OT

Siempre que el acuerdo de la junta general o de la asamblea sea nulo procede la pretensión de nulidad del acuerdo de transformación inscrito en Registros.

El artículo 3434 de la LGS hace referencia al procedimiento para plantear la pretensión judicial de nulidad contra una transformación viciada, estableciendo que debe dirigirse contra la sociedad transformada; la vía procedimental es la del proceso abreviado y el plazo para su ejercicio caduca a los seis meses, contados a partir c1e Ia fecha de la inscripción de la transformación en el Registro. Compartimos la opinión de Elías Laroza(7) en cuanto a que esta norma es coherente con la tónica general adoptada por la LGS frente al tratamiento de las pretensiones de nulidad contra actos inscritos en el Registro, materia de los artículos 33a al37a, siendo aplicados también las causales v principios generales que establece el artículo 384 de ia LGS.

10.

TRANSFORMANDO UNA ASOCIACIÓN EN SOCIEDAD ANÓNIMA

En la Resolución Na 633-2004-SUNARP-TR-L del 25 de octubre de 2004 encontramos Lrn caso interesante de transformación de asociación

civil

a sociedad anónima.

a)

El2 de agosto de 2004 se solicitó la inscripción de la escritura pública de transformación de asociación civil a sociedad anónima, que otorgó la Asociación de Transporte Menor El Tigre, luego denominada Empresa de Transporte y Servicios Generales El Tigre S.A.

b)

El registrador formuló tacha sustantiva, invocando el artículo

BOa del Código Civil, relativo a asociaciones, precisando que éstas persiguen un fin no lucrativo y que el artículo 914 establece que los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos

Erírs Lanoza, Enrique, I)crecho Societnrio paruatn,

344

T.

III, cit., p.911.

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones y, finalmente, que el artículo 9Be es el que regula el destino final del haber neto resultante en el caso de su liquidación y extinción.

c)

En la Resolución Na 633-2004-SUNARP-TR-L se detallan cada uno de los fundamentos del recurso de apelación y se plantean las cuestiones que se deben determinar por la Sala, concentrándose las mismas en pronunciarse si procede la transformación de una asociación a sociedad anónima ),. de ser así. cuál debe ser el destino del oatrimonio

de la asociación.

d)

La Sala revoca la tacha y declara que el título puede inscribirse, siempre que se subsanen los siguientes defectos advertidos:

"72.Enla escritura pública de transformación venida en graclo, aparece inserta el Acta de Asamblea Ceneral Universal de Socios de la Asociación de Transporte Menor EI Tigre, realizada el 12 de mayo de 2004, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:

7.

Transformación de la asociación en sociedad anónima.

2.

Aprobación de la denominación de la sociedad a constittrir como "Empresa de Transportes l, Servicios Cenerales El Tigre S.A." Aprobación del valor nominal de las acciones, dei total del capital social y de los participantes. Aprobación del estatuto.

3. 4. 5.

Nombramiento del directorio y gerente".

De la citada acta, así como de la minuta inserta en la escritura pública, se aprecia que los asociados de la Asociación de Transporte Menor El Tigre conforman el capital social de la SociedadAnónima en la que deciden transformarse, mediante el aporte de dinero en efectivo, aporte que en conjunto asciende al monto de S/. 5.800.00 soles oro, suma cuyo depósito se

acredita mediante el inserto que obra en la escritura pública, efe'ctuado

en el Banco Wiese Sudameris.

De acuerdo con lo señalado en los párrafos precedentes, los asociados no estarían disponiendo del patrimonio de la asociación a efectos de conformar el capital social de la nueva "forma" adoptada.

34s

, Oswoldo HundskoPf Exebio

Sin embargo, dado que la citada persona jurídica dejará de regirse por las normas civiles, se mantiene pendiente la definición sobre el destino á" r, patrimonio, debiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta de Asamblea General donde se acuerda la transformación, de conformidad con el artículo 23q del estatuto de la asociación inscrita. 13. De otro lado, como se ha señalado en el acápite precedente, la Asamblea de fecha 12 de mayo de 2004, en la que se acordó la

transformación venida en grado, se ha denominado 'Asamblea lJniversal", lo cual supone la asistencia de la totalidad de los asociados, supuesto en la que no se requiere acreditar la convocatoria, conforme a la reiterada iurisprudencia y regulación registrales. Sin embargo, no se ha acompañado al título alzaclo el Padrón de Asociados extraído del Libro respectivo, llevado de conformidad con 1o previsto en el artículo B3a del Código Civil, en el que conste que los 29 asociados que adoptan el acuerdo de transformación, constituye la totalidad de los asociados de la Asociaciór-r de Transporte Menor El Tigre, a la fecha de la adopción del acuerdo."

Aquí tenemos un ejemplo de la polémica que aún existe respecto a la transformación de una asociación a sociedad anónima. Consideramos que es un error pensar que, resultado de la transformación, los antes asociados y hoy accionistas se van a beneficiar con el patrimonio de la asociación g,-re ha sido transformada en sociedad, Puesto que los bienes no Pasan a formar parte del patrimonio de los accionistas sino del capital social de la s rciedad, la cual hace que la diferencia sea muy grande. No es admisible la interpretación según la cual el propio Código Civil limita la transformación de las asociaciones, ya que el Código Civil fue redactado según las normas de la LGS derogada, dentro de las cuales no I e admitía la posibilidad de transformar una asociación en una sociedad. En el contexto de la Constitución Económica en la que se garantiza de empresa y la pluralidad económica, la Ley General de solibertad la ciedades ha provisto de un medio de reorganización que permita a todas las personas jurídicas a funcionar de la manela que ies asegure el cumplimiento de sus fines y las razones por las cuales fue constituida. Según el literal a del numeral24 del artículo 2e de la Constitución Política del Perú: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer

346

VIGENTE CARACIER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA

lo que ella no prohíbe"; en conseclrencia, al no existir impedimento legal, el patrimonio de la asociación puede perfectamente integrar el capital social de una sociedad anónima.

BIBLIOGRAFíA

B¡auuoNr CaurRcos, Ricardo, Comentarios a la Ley Generol de Sociedndes, Análisis artículo por artículo, 5a. ed. revisada, Gaceta Jurídica, 2005. Bnururrrr, Antonio, Sociedndes mercantiles, T. 2, [Sociedad Anónima], Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002.

Eríx L,rnozt, Enrique,

Derecho Societnrio peruolll, T.

III, Normas

Legaies,

'tggg.

Mor-rNa Rrv nE CasrRo, Fernando, "Tratado de Derecho Mercantil", T. I, Gaceta |urídica, 1"" ed., Lima, 2003, p.7727.

347

Oswoldo HundskoPf Exebio

ANEXO RESOLUCIÓN

NN

633.2OO4.SUNARP:TR.L

[-ima, 25 de octubre del 2004

APELANTE: LJUBICANADASÉ«UIA

TÍtuLo:

Ne212674 del o2-08-2004

RECURSO: REGISTRO:

Na38177 del 01-09-2004

ACTO

II.

(S).

Personas Jurídicas de Lima.

TRANSFORMACIÓN DE ASOCIACIÓN EN SOCIEDAD ANONIMA

ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACION PRESEN-

TADA Mediante el título venido en ¡;rado se solicita la inscripción de la transformación de Asociación Civil a Sociedad Anónima que otorga la Asociacirin de Transporte Menor El Tigre ahora denominada Empresa de- Transpoltes v Servicios Generales El Tigre Sociedad Anónima.

El título presentaclo está confc¡rmaclo por el parte notarial de la escritura pú-

blica de 24 de julio cle 200-l otorgada ante la \otaria Ptrblica de Lima Ljubica Nada Séku1a Delgado.

III.

DECISIÓNTUPUCNADA

El Registrador I,úblico del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral Na IX-Sede-Lima, Carlos Antonio Más Avalos, formuló tacha sustantiva en los siguientes términos: Se tacha sustantivamente el presente título de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 42o del Reglamento General de los Registros Públicos, por los siguientes

fundamentos:

-

EI artículo 80e del Código Civil establece'. "La asociación es una organización estable de pelsonas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad

común persigue ttn fin no lucrativo". El artículo 91a del Código Civil establece: "Los asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus aportaciones".

El artículo 984 del Código Civil establece: "Disuelta la asociación v concluida ia liquidación, el haber neto resultante es entregado a las Personas designadas en el estatuto, con exclusión de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectiva, ordena su aplicación a fines análogos en interés de 1a comunidad, dándose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociación"-

348

VIGENTE CARÁCTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACIÓN SOCIETARIA

De las normas glosadas se infiere que la normatividad referida a asociaciones reguladas con carácter general por el Código Civil, en razón de su finalidad no lucrativa, tanto en su acto de constitución, como en el decurso de su existencia v en sLl etapa final a través de su disolución, liquidación y extinción, no permite la atribución de patrimonio a sus asociados. En este orden de ideas, en el supuesto de permitirse por voluntad exclusivamente privada la transformación de una asociacirin en una sociedad anónima indirectamente se vulneraría la atribución patrimonial prohibida a favor de los asociados. Sin perjuicio de ello, no se acredita la universalidad de la Asamblea del 12.05.2004 a través de la presentación del libro de registro de asociados en copia certificada por nc¡tario o autenticada por fedatario".

IV.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La recurrente sustenta su recr-¡rso de apelación en los siguientes fundamentos:

-

La voluntad de los asociados para acordar su transformación en sociedad se encuentra básicamente strstentada en el principio constitucional si¡luiente: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que'ella no prohíbe". Al no existir prohibición de realizar una transformación de asociación en sociedad, los asociados se encuentran en plena libertad y capacidad para celebrar tal acto.

-

La Ley General de Sociedades en su artículo 3330, segundo párrafo señala expresamente: "...cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta Iev...", supuesto en el que la presente Asociación encaja perfectamente, en tanto se trata de una persona jurídica constituida en el Perú, no existiendo además impedimento legal para efectuar la transformación.

-

Los argllmentos del Registrador son arbitrarios ), suponen hechos inexistentes: Cuando alude ai artículo 80a del Código Civil, pretende afirmar que la asociación al transformarse en sociedad estaría realizando un tipo de actividad que le quitaría el carácter de "entidad con fin no lucrativo" lo que no es correcto afirmar, toda vez que al efectuarse la transformación, de la asociación en sociedad, ésta se adapta a un nuevo régimen legal y se convierte ya en una entidad con capacidad jr"rrídica

para realizar actividad lucrativa.

-

91q del Código Civil establece que los asociados renunciantes, excluidos y los sucesores de los muertos no pueden exigir el reembolso de sus aportaciones, así como ei artículo 98e del Código Civil señala que disuelta la asociación, el haber neto resultante se entrega a la entidad designada por la asociación, con exclusión de los asociados, pretende también de manera arbitraria, suponer que la asociación ha resuelto una disolución, liquidación y distribución patrimonial entre sus asociados, que realmente no existe, en tanto no consta como voluntad de los asociados, la de disolver la asociación, sino transformarla, que es una figura jurídica que, tal como señala el artículo 333q de la Le),; es permisible y no extraña cambio de personalidad jurídica, así como tampoco ha existido distribución patrimonial de bienes de la asociación, habiendo los socios

Cuando alude a que el artículo

349

Oswoldo HundskoPf Exebio

-

V.

aportado capital social con bienes de su patrimonio personal, lo cual se encuentra explícito en el acta de la asamblea de 12 de mayo de 2004, en el primer punto de agenda indica: "Los socios serían accionistas aportando su propio capital que se propone sea de Sl .200.00" Es de precisar que el proceso de transformación se ha llevado a cabo conforme al artículo 336 de la I-ey 26887 que señala: "La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto".

ANTECEDENTEREGISTRAL

La Asociacicin de Transporte El Tigre corre inscrita en la partida ele'ctrónica Nq11190014 del Registro de Personas Jurídicas de Lima. La referida inscripción se extendió sobre la base del título Na111087 del20 de iunio de 2000.

VI.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente la Vocal Martha del Carmen Silva Díaz. Cc¡n el informe

oral de la abogada Roxana E. Sigüeñas Méndez. De.

lo cxpuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a deter-

minar es la siguiente:

-

Si procede la transformación de una asociación en sociedad anónima. De ser así, ¿cuál debe ser el destino del patrimonio de la asociación?

VII. ANÁLISIS

1.

El artículo 333'qde la Ley'General de Sociedades establece lo siguiente:

"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o Persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en al¡;una de las sociedades reguladas por esta ley. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica".

Como se aprecia del indicado artículo, la Ley General de Sociedades vigente, a diferencia de la anteriot no se limita a contemplar la transformación del tipo societario, sino también prevé una transformación que involucra a la naturaleza misma, la sustancia de la persona jurídica. Elías Laroza(8), al comentar el citado artículo, señala 1o siguiente: "De esta manera la Ley otorga a la transformación de las sociedades una dimensión que antes no tenía, (...) la nueva LGS incluye la transformación de toda clase de personas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, y también la transformación de

(8)

350

Eríes Lenoza, Enrique, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Perú, 1999, T. III, p. 882'

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA IRANSFORMACION SOCIETARIA

cual(luier sociedad clue desee adoptar otra forma de persona jurídica no societaria, todo 1o cual implica cambios esenciales en la natt¡raleza de la persona jurídica transformada". 2. A decir de Elías Laroza, "Messineo sostenía que, encontrándose de por medio

dispclsiciones legales, no había contradicción alguna al admitir transformaciones con pérdida o adquisición de la personalidad jtrrídica o con cambios sustar.rciales en la naturaleza de la persona jtrrídica, como era el caso de la transformación de las fundaciones o cooperativas en sociedades con fines de lucro, o viceversa. En esa misma línea, la nueva Ley ha ampiiado el ámbito jurídico de las transformaciones a ciertas operaciones que, siéndolo en esencia, no responden al modelo tradicional del simple cambio del tipo societario". Beaumont Callirgos(e)al comentar el artículo 3330 de la Ley General de Sociedades señala que "este es uno de los cambios más importantes de esta ley". El autor antes citado agrega que "se ha abierto las puertas y l,entanas del inmueble donde se hospeda el derecho societario, para invitar a otras personas jurídicas que han tomado la decisión de mudarse, a que vayan a residir a la casa de aquél (...) El (artículo) 346 anterior sókr permitía mudar de una habitación a otra o de un piso a otro, pero del mismo edificio societario. Ahora la mudanza puede ser de y a otros inmuebles jurídicos". De lo ar.rteriormente expresado se concluye clue las personas jurídicas contemplaCivil, a partir de la vigencia de la Ley Ceneral de Sociedades, pueden transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta norma, siempre que la

das en el Código

ley no lo impida. 3. Se requiere entonces, determinar si existe algún impedimento legal para la transformación de una asociación en socier.lad anónima.

Al respecto, debe señalarse que, tratándose de la transformación de una persona regida por el Código Civil, Ia regulación societaria no ha contemplado la normativa aplicable. Así, el Reglamento del Registro de Sociedades regula este acto inscribible en sus artículos 1170 y 118'p. En el primero de ellos señala los requisitos que debe contener la escritura pública de transformación, precisando que se trata de "todos los requisitos exigidos para la nueva forma societaria adoptada". Agrega dicho artículo que si el acuerdo de transformación se adopta "en junta universal, el Registrador no exigirá que la escritura pública contenga la constancia de la publicación de los avisos establecida en el artículo 340q de Ia Ley". En el artículo 1180 del Reglamento del Registro de Sociedades, en armonía con lo establecido en el precitado artículo 333'Q de la Ley General de Sociedades, sobre la conservación de la personalidad jurídica de 1a persona jurídica transformada, se indica que "en la misma partida registral de la persona jurídica que se trasforma se inscribirá el acuerdo de transformación, la nueva forma societaria adoptada, así como los actos inscribibles posteriores relativos a ésta".

B¡eur,roN'r' Car.rrncos, Ricardo, Conrcntarios a la Nue:o¡ Ler¡ Ceneral de Sociedndcs, Gacela Jurídica, Lima, 1998, p 586.

351

Oswoldo Hundskopf Exebio Es necesario precisar, asimismo, qLle no se ha dictado normativa registral específica, qr,re precise los reqrrisitos para la inscripción de'la transformación de las personas jurídicas regidas por el Código Civil en socieclades reguladas por la L,ev General de Sociedacles, err aqtréllos casos en los t-¡ue no exista impedimento le.gal para que dich.r

transformación proceda.

En taI sentido, por el alcance general de la normatividad contemplada er.r el Reglamento del Registro de Sociedades, consideramos en principio, que ésta sería de aplicacirin -err lo c.¡uc fuere pertinente-, a los casos referic-los er.r el párrafo .rnterior. 4. Sin e'mbargo, el Rr'gistrador ha formulado la tacha del títt¡lo presentado, sobre la base de considerar que, en el caso de las asociaciones, ias normas previstas en los artículo 800,91! y 98!'del Código Civil "en razón de su finalidad no lucrativa, tanto en sll acto de constitución, conro en el decurso de su existencia v en su etapa final a través dc su disolt¡ci(rn, liquidación l extincirin, no permite la atribución de patrimonio a sus asociados". Agrega el Registrac'lor que "en este orden de ideas, en el supuesto de permitirse' por voluntad exclusivamente privada la transformación de t¡na asr¡ciacicin en una sociedad arrónima indirectamente se vtrlneraría la airibución patrimonial pr<> hibida a favor de- los asociados".

Del tenor de la tacha formulacla, se desprenc'lería que el Registrador consideraría que la propia normativa civil n¡encio¡¡ada, constituve el impedimento legal a que se re.fiereel artículo333adc la Lel,Cencr-¿rl deSociedades, para qr-re ¡rroceda la transformación de una asociación en sociedad. Por tanio, a continuaciiin analiza¡emos la indicacla normativa civil, tenierrdo e'n cuenta la apertura a la figura clc la transiormación contenida en la nueva normativa societaria. 5. Con relaciórr ¿ll artículo 80t del Código Civil, en el que se establece que la asoci.rción persigtre un fin no llrcrativo, r, qtre ello sería un inrpedimento para sll conversión en Lrna sociedad con fines de lucro c()mo es una sociec-lad anónima, c.rbe mencicurar las diversas opiniones vertidas al respecto.

Al respecto, Juan Espinoza Espinozatlo) sostiene r¡-re la "naturaleza c1e las personas no lucrativas no puede cambiar a una de carácter lucrativo" por ctranto "ello entra err manifiesio c<¡ntraste con la esencia de este tipo dc personas jurídicas, por cuanto ncr se explicaría que, en r-rna opción más e'xtrenra, como es la de la extinción de la misma, se exclr-rye la posibilidacl cle qr.re los miembros se beneficien económicamente con el

saldo restrltante." Sirr embargo, debemos señalar c¡ue las modificaciones sustanciales introducidas en la normativa societaria, conlo es el artículo 3334 baio conrentario, a decir de Elí.rs Laroza,ol\ responden principalmente a razones económicas, es decir, que los asociados pueden libremente decidir la adopción de una nueva "forma/' que le permita, entre

(10)

EslrNoza Esrrxoz¿, luan, [)ereclto de las Persottns,4i ecl., Gaceta Jurídica, Lima,2004, pp. 699 1,ss.

111)

cit.,

352

P.8E1.

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

otros, acceder al financiamiento bancario, realiza¡ oferta pública de acciones o cle clbligaciones, limitar la responsabilic'lad de los integrantes o adr¡uirir r-rna fornra legal adecuada fre.nte a un canrbio sustancial c1e sus operaciones o de sus expectativas de índole económico. De acuerdo al referido autor, "debido preciserme'nte a la variedad, siempre creciente, de motivaciones económicas rllle da lu¡;ar a los procesos de transformación de sociedades (...), nuestra nueva LGS no ha c1r-rerido circunscribir las transformaciones al tradicional cambio de una forma cle sociedad en otro tipo de sociedad" sit-to rlue "ha ampliado el espectro al ámbito de todas las personas jurídícas y no solamente al de las socieclades regulad.'rs por la propia le'y". Es pues el cambio en la finaliclad de la persona jurídica, la c¡ue precisamente, rla Iugar a str transformaciórr, rle persona jurídica no lucrativa a persona jtrrídica lucrativa. Sostcncr lo contrario suponclria Privar de cr¡ntenido a la nr¡rma consagrada en el artíctrlo 333! de la Lev General de Socieclacles.

6. Con relacirin a los artículos 91a v 98! clel Código Civil, referido el primero de ellos a la prohibicicin expresa del rcembolsc¡ de las a¡rortaciones a los asociados, en los casos clc rcnuncia, exclusión o sucesión y el segunclo, a la erclusión dc los asociados, respecto al haber nt,to resultantc cn los casc'rs cle clisolucirin y licpridación de la asociación, Juan Espinoza Espinoza, sostiene r.¡r-re "la iinalidad no lucrativa cle cste tipo de personas jurídicas se mantic'ne aún clespr.rés clr: sr-r lirirridaciiin. El transformar ttna persona jurídica no lucrativa en Llna h.rcrativa h.rría r.1ue los intc'grantes se beneficien directamer.rte con e'l patrimonio cie la persona jr-rríclica, posibilidad (luc no c'stá permitirla por la ler,, según Ios artículos citados.

Esta posibilidad tltreda ercluida destlt- ia constitr¡cirin dc la persona jr"rrídica no lucrativa, dr-rrante str vigenci;'r (cle ahi quc n() c.rbc Ia tr.¡nsfr¡nn.rcitin) c incluso, desptrés de su extinción". A continuacion menciona el supr-resto contenido en la Lev de Promocirin de la Inversión err la Edtrcación, D. t-eg. Nu882 como úrtica norma t'xcepcional que permite Ia transformaci(rn de las personas jurítlicas regidas por el Cócligo Civil en socieclacles, concluvertdo qr-re "la regla general es que no cabe la transformación de personas jurídicas no lucrativas a lucrativas, salvo en materia de personas jtr rídicas educati'n'as". Sin embargo, como manifestáramos en el cluinto acápite precedente, la nornra que

permite la transfr¡rmación de cualc¡trier L)ersona jurídica en sociedad está contemplada expresamente en una norma de ran¡;o legal, dictacla con posterioridad al Decreto Legislativo Nq882, ampliando los alcances de clicha disposición a todos los demás supuestos, en la medida qLle no exista impedimento legal. En cuanto a esta circttnstancia, consideramos qr-re el impedimento Iegal debería en todo caso fluir con claridad de la normativa re'gulatoria de las personas jurídicas o dictarse expresamente-. 7. No obstante ello, debemos reconocer la inexistencia de regulación cxpresa sobre el destino del patrimonio de la asociación, en los casos de que ésta decida su transformación en sociedad. En tal sentido, pueden admitirse las sigr-rientes posibilidades, debiendi¡ tenerse en cuenta quc la persona jurídica no se distrcive, ni se. liquida al transformarse:

353

Oswoldo Hundskopf Exebio a)

Colrsiderar qr-re el carnbio en la finalidad de la persona jurídica decidido por sus integrantes, supone igualmente la modificación de la voluntad sobre el destino del patrimonio, y que por lo tanto, al optar por una forma jurídica regida por la Ley General de Sociedades, v en consecuencia, no más regida por el Cóc{igo Civil, ese patrimonio pasaría a formar parte del capital social de la nueva "forma" adoptada.

b)

Considerar que si bien el Código Civil regula únicamente el destino del patrimonio, en casos de disolución y liquidación de [a asociación (situación que no se presenta en Ia transformación, en la cual la persona jr-rrídica se transforma sin disolve.rse), el hecho de su transformación a sociedad supone en estricto su "exclusión" del ámbito civil, y en esa medida, deberá aplicarse al patrimonio de la asociacicin, por analogía, la normativa contemplada en el artículo 98e del Código Civil para la disolución y liquidación de la asociación, es decir, entregar ios bielres que pudiesen existir (dado que no se trata en estricto de "haber neto resultante") a las personas designac-las en el estatuto o, de no ser esto posibie, proceder, a través de la Sala Civil dc la Corte Superior, a su aplicación a fines anákr¡;os en interés de la comunidad.

8. A decir de Rodrígo Uría(l2), "tradicionalmente, las posibiliclade's de transfornración han estado limitadas en nuestro ordenamiento en función de la atinidad de los tipos sociales involucrados, de modo que el cambio de forma sólo venía permitido cuando el tránsito se producía entre sociedades de una misma naturaleza". Agrega que "este criterio restrictivo ha sido (...) corregido en la reciente Let,cle Sociedadc,s de Responsabilidad Limitada que (...) amplia notablc'mente los supuestos de transformación al permitir la conversión de estas sociedades en sociedades civiles (...)" Señala que "lo que subvace bajo esta admisión de las transformaciones he.terogéneas o mixtas es la tendencía a desdibujar los elementos causales y dogmáticos qtre tradicionalmente han informado el sistenra societario v a convertir Ias formas sociales

en meras técnicas neutras de or¡;anización, que prácticamenie pueden escogerse o descartarse por motivos de simple conveniencia." Del anáhsis cle la legislación comparada, encontramos que la Ley de Sociedades sr.r artículo 93!, sobre transformación de sociedades cooperativas en sociedades de responsabilidad limitada, que en primer lugar, la transformación no afectará a la personalidad jurídica de la socie.dad transformada (aspecto regulado en el mismo sentido en la legislación peruana). Se establece asimismo, que "en defecto de normas específicamente aplicables, la transformación quedará sometida a las siguientes disposiciones: (...) b) El Fondo de Reserva obligatorio, el Fondo de Edlrcación y Promoción y cualesquiera otros Fr¡ndos o Reservas que no sean repartibles entre los socios, recibirán el destino establecido para el caso de disolución de las socied ades cooperativas." 9.

[-imitadas española establece en

Unr.+, Rodrigo 1999,

354

p.1238.

y

IvfuNÉ:v»rz,

Aurelio, Curso de Derecho Mercantil, T. I, Civitas, Madrid,

VIGENTE CARACTER INNOVADOR DE LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

En el mismo sentido, el artículo 218a del Reglamento del Registro Mercantil español establece que "en caso de transformación de cooperativa, en la escritura pública se expresarán también las normas que han sido aplicadas para la adopción del acuerdo de transformación, así como el destino que se haya dado a los Fondos o Reser",as que tuviere la entidad."

10. Como se aprecia, de acuerdo a la citada normativa, en la legislaci(rn española se ha optado por destinar los fondos o reservas, a Io establecido para el caso de disolución de las sociedades cooperativas, solución que en todo caso, resultaría concordante con la posibilidad de aplicar análogamente lo previsto en el artículo 98e de nuestro Código Civil, a Ia transformación de ia asociación en sociedacl. De lo expresado en los acápites precedentes, conclulmos en primer lugar, que la normativa civil no constihrye impedimento para la transformación de una asociación en sociedad anónima; cn se¡;undo lugar, consideramos que ante la ausencia de normativa sobre ei destino de los bienes de la asociación, resultaría de aplicación analógica, ei precitado artículo 98q del Código Civil y el estatuto de la asociación. Por tanto, procede revocar la tacha formulada por el Registrador. 11. De la lectura del estatuto de la Asociación submateria, que consta del título archivado Na111087 ttel 20 de junio de 2000, se aprecia que, de confbrmidad con el artículo 6a, "el patrimonio de la asociación es irrepartible aun en el caso de disolución, oportunidad en la que se procederá según se precisa cn el artículo 23!'de estos estatutos". El artículo 234 establece clue "ciisuelta la asociación una vez cumplida las obligaciones contraídas con terceros, su patrimonio será entrr.gado a otra institucicin similar, sin fi¡es de lucrg que se forme o Llue va esté formada v designe la asamblea general. En ningún caso procederá la entrega directa o indirecta del saldo de Ia liquidación a los asr¡ciados."

12. En la escritura pública de transformación venida en grado, aparece inserta el Acta de Asambiea General Universal de Socios de la Asociación de Transporte Menor El Tigre, realizada el 12 de mayo cle 2004, en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:

1. 2.

Transformación de la asociación en sociedad anónima.

3.

Aprobación del valor nominal de las acciones, del total del capital social y de los

4. 5.

Aprobación del estatuto.

Aprobación de la denominación de la sociedad a constituir como "Empresa de Transportes y Servicios Generales Ei Tigre S.A." participantes.

Nombramiento del directorio y gerente.

De Ia citada acta, así como de la minuta inserta en la escritura pública, se aprecia que los asociados de la Asociación de Transporte Menor El Tigre conforman el capital social de la Sociedad Anónima en la que deciden transformarse, mediante el aporte de dinero en efectivo, aporte que en conjunto asciende al monto de 5/.5,800.00 soles oro,

suma cuyo depósito se acreditq mediante el inserto que obra en la escrifura pública, efectuado en el Banco Wiese Sudameris.

3s5

Oswoldo Hundskopf Exebio De acuerdo a lo señ¿tlado en los párrafos precedentes, los asociados ncl estarían clisponienclo del patrimonio de la asociación a efectos de conformar el capital social de la nue'v¿r "forma" adoptada. Sin embargo, dado c¡ue la citada persona iurídica cleiará de ser regida por las nornras civiles, se mantiene pcndiente la definición sobre el destintl de sr-r patrimonio, clebiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta cle Asamblea General donde se act¡erda la transformación, de conformidad con el artículo 23o del estatuto de la Asociación inscrita. 13. Dc otro lado, como se ha señalado en el acápite precedente, la Asamblea de fecha 12 de mayo de 2004, en la tlue se acordó la transf
Sin embargo, no se ha acompañado al titulo alzaclo, el Padriin de Asociadc'¡s extraíclo del Libro respectivo, llevado de conformidad con lo previsto en el artíctllo 83e del Código Civil, cn el qtre conste c'¡ue los 29 asociados cltte adoptan el acuerdo de transformaciórr, constituve la totalidad de los ¿rsociaclos de la Asttciación de Transporte Menor El Tigre, a Ia fecha de la ado¡-rcitín dcl acuerclo. Por tanto, clcberá subsanarse la indicada cleficiencia. Ilstanclo a lo acordado por unar-rimidad.

VIII. RESOLUCIÓN REVOCAR la tacha formnlada por el Registratlor del Registro cle Personas Jurídicas de laZona Registral N"lX-Sede Lima, al titulo refericlo en el encabezamiento, l' DECLARAR cluc e-l mismo ¡.r¡1g¡-ls inscribirse, sien.rpre qLle se subsanelr los defectos advertidos err los acápites i2 r, 13 del análisis de la presente resolt¡ción. Regístrese v comuníc1tt ese

Gloria Amparo Salr,.rtierra Valdivia Martl'ra Del Carmen Silva Díaz Pedro Álamo Flidalgrr

3s6

I

I

Osvz,qroo Huxosr
Universidad Católica del Perúr, Magister en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho, Ha seguido cursos de especializactón en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca "*' de España, y el curso anual de Gestión y .&h. Promoción de Exportaciones en ESAN con Certificado de Experto en Comercio Exterior. Es a la fecha lv{iembro de Núü mero de la Academia Peruana de Derecho, profesor principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Linra, de la cual ha sido su Decano entre novier¡bre del 20A2 a mayo del 2008, profesor de la Maestría de Derecho Empresarial de dicha Universidad, l, Profesor del Doctorado de Derecho de 1.r Universidad Nacional N'fayor de San Marcos. Fue miembro de la Comisión Reform:rdora de la Ley General de Sociedades, r, de diver.sas Comisiones encargadas de elaborar provectos de Leyes J'Reglamentos. También ha sido Asesor de la Presidencia del Conseio de Ministros en dos ocasiones, y de varios Ministros de Estado. Actualmente es Presidente del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y Presidente del Instituto Peruano de Derecho Pesqucro, Presidente de la Comisión Consultiva de Arbitraje y del Centro de Arbitraje delColegio de Abogados de Lin.ra, Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de I-ima, delCentro de Arbitrafe de la Pontificia Univcrsidad Católica del Perú, del Centro de Arbitraje de AMCHAM PERÚ, delCentro de Arbirraje de CAPECO, y de la OSCE. Ha sido miembro delDirectorio de Conasev, Cenrromin Perú, Serpost, de la CONACO, de la Sociedad de Beneficencia de Lima y de la Sociedad Nacional de Pesquería, y ha integrado .

nff

357

Oswoldo HundskoPf Exeb¡o

el Directorio de diversas empresas privadas, siendo actualmente Presidente del Directorio de Lima Caucho S.A. Es autor de nue-

ve (09) tomos de Derecho Comercial, y de numerosos artículos publicados en revistas y periódicos, todos ellos sobre materias de Derecho Empresarial, expositor en diversos foros nacionales e internacionales y en el ámbito profesional es socio fundador del Estudio de Abogados Sparrow 8¿ Hundskopf y Villanueva.

Responsabilidad Social y Buen Gobierno Corporativo "23. En la actualidad, existe consenso en indicar que la ac-

tividad empresarial, siendo esencialmente lucrativa, no se

opone a que asuma su responsabilidad social. Los efectos que las empresas generan han suscitado que se tomen ciertas medidas a fin de lograr una inserción más pacífica de la empresa en la sociedad. Es así conlo se ha desarrollado el concepto de responsabilidad social de la empresa, que tiene diversos ámbitos de aplicación como el interno: el relatir.o al respeto de los derechos laborales de los trabajadores v al clima laboral interno, así como al buen gobierno corporativo; y el externo, que enfatiza más las re.laciones entre la empresa y la comunidad v su entorno,.(*)

I *{I I

(*)

Sentencia del Tribunal Constitucional, No 03343-2007-PAITC, de fecha 1,910212009.

aI

I

RESPONSABI LI DAD SOCIAL

Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA

Alonso Morales Acosta SUMARIO: l.Sistemas económicos. ll,Alcances de la responsabilidad socialempresarial. lll. Categorías básicas inherentes a la responsabilidad social. lV. Prácticas de buen gobierno corporativo.4.1. Relación con la responsabilidad socialde la empresa.4.2. Antecedentes de las prácticas de buen gobierno corporativo. V. De las prácticas a los principios del buen gobierno corporativo: la experiencia peruana. 5.1. Ejercicio idóneo de los derechos de los accionistas. 5.2 Tratamiento equitativo de los accionistas, incluidos minor¡tarios y extranjeros. 5.3. Comunicación, informacion y transparencia. 5.4. Responsabilidad del directorio- 5.5. Sociedades no inscritas en el registro público del mercado de valores. VI. Conclusiones. Bibliografía.

Para entender a cabalidad el verdadero sentido de lo que entende-

mos por buen gobierno corPorativo en nuestro País, resulta importante revisar los conceptos de grupos de interés y de responsabilidad social de 1a empresa, no sin antes mostrar un breve esquema de los distintos sistemas económicos y el roi que cumplen el Delecho público y el Derecho Privado en dichos sistemas.

I.

S¡sTEMAs ECONÓMICOS

Los sistemas económicos tienen un tradicional punto de referencia en la clásica división de Derecho público y Derecho privado.

361

a Alonso Moroles Acoslo

Así, el Derecho pirblico predomina en el orden económico cuando el Estado centraliza las principales decisiones económicas: qué producir, cómo producir, para quién producir. Este Estado, controlista si se quiere, en ejercicio de su ills int¡t¿l'i¡¡¡n expide normas imperativas, reglamentos y actos administrativos con el fin de producir y distribuir bienes y servicios, sustituyendo al mercado.

En contrapartida, el Derecho privado responde mejor a un modelo descentralizado, donde el mercado se sustenta en la oferta y la demanda; en buena cuenta, el mercado es un gran sistema de contratación en el cual el Estado sólo intervendría para remediar sus fallas y, eventualmente, r ealizar activi da d empresarial.

privado adoptado. De relacionada con el modelo económico parece ser inversa y ahí que, si se opta por el modelo centralizado, primará el sector público y el sector privado tendrá un rol subsidiario; mientras que, si se opta por el modelo de economía de mercado, predominará espontáneamente el sector privado y el sector público tendrá un rol subsidiario. En ese sentido, la extensión del Derecho Pírblico y el derecho

A partir de lo mencionado nos surgen las siguientes preguntas: ¿que función le corresponde al Derecho público en un sistema de mercado?, ¿qué medidas deben adoptarse para corregir las fallas del mercado sin clue se desnaturalicen sus principios v mecanismos de competencia?, r'¿cuál es el rol del Estado en ese contexto?

En principio, el Derecho publico debería buscar descentralizar su competencia con el fin de llegar a la sociedad eficientemente, así como reducir los costos de transacción relacionados con la libertad de elegir, tales como el costo por acceso a la información, elproceso de negociación, formalización y ejecución contractual, el acceso a un sistema de reparación eficiente, la solución de controversias, la reducción de las barreras de acceso al mercado, etc. En ese contexto, le corresponderá al Estado simular y asumir el rol de los grupos de interés cuando los costos de transacción hagan imposible o muy costosa Ia acción de sus propios derechos, vale decir, si hay un problema con los accionistas minoritarios, consumidores o con Ia comunidad habrá que asumir los costos de su representación en acciones judiciales de clase (class actions) o acciones administraiivas de oficio que pretendan velar por sus intereses (con participación de los entes reguladores).

362

I

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORAIIVO: EXPERIENCIA PERUANA

De otro lado, el rol sancionador de la administración deberá ser más incentivador que represivo. Asimismo, el Estado deberá velar por el cumplimiento del principio democrático administrativo -que manda consultar a los grupos de interés en audiencias sobre determinados temas que los

afecta- o informar las propuestas y medidas gubernamentaies mediante publicaciones u otros medios de difusión, con el objeto de que el marco institucional canalice soluciones eficaces respecto de los conflictos.

A propósito de ello, el Dr. Carlos Torres y Torres Lara(l) señalaba, hacia los años 1980s, la importancia de los grupos de interés en su interrelación con la empresa y la necesidad de distinguir los conflictos públicos de los privados. En ese sentido, explicaba el Dr. Torres y Torres Lara que existen distintos grupos de personas que podrían verse afectados de manera distinta de acuerdo con srls propios intereses por las acciones y decisiones de las empresas. Ello implicaba corroborar la existencia de exigencias sociales que surgen en cada grupo de interés y que la empresa debe atender con acciones de responsabilidad social.

En efecto, los llamados StakeholdersQ\ son gruPos específicos de personas a los que afectan, de una o de otra manera, las acciones y decisiones de la empresa, es decir, son aquellos que tienen algún interés sea legal, económico, cuitural o de otra índole en las operaciones )'decisiones de la empresa. Por ello, el exarnen de su relación con los grupos de interés permite a la empresa identificar las tareas o agenda pendiente en materia de responsabilidad social. En ese orden de ideas, cuando nos referimos a la dirección o al manejo de los grupos de interés, aludimos al proceso que emprenden los directivos de las empresas Para evitar que sus objetivos colisionen antagónicamente con los objetivos y expectativas de los distintos grupos de interés. Fue profesor de las cátedras de Derecho de la Empresa en la Universidad Nacional Ivlayor de San Marcos v en la Universidad de'Lima.

La palabra stakeholders se refiere a todas las partes participantes o posiblemente afectadas por un proyecto o una emPresa, como son: accionistas, empleados, inversionistas, propietarios de propiedades cercanas, la comunidad en general, comerciantes, gobierno, grupos sociales, sindicatos, gremios, campesinos, vecinos, quienes sean o qlle en forma alguna pueden ser afectados ya sea en forma positiva o negativa.

363

Alonso Moroles Acosto

II.

ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL Existen básicamente dos enfoques que definen la orientación y alcan-

ces que debe tener la responsabilidad de la empresa en la sociedad.

Elenfoque tradicional es explicado claramente por Milton Friedman enThe Social Res¡tonsibility of Business is to lncrease it's Profits,(3)donde nos indica que la responsabilidad social de las empresas consiste en incrementar sus beneficios al máximo. En dicha perspectiva los directivos de una empresa son empleados de sus accionistas )t como tales, tienen una responsabilidad directa hacia los mismos. Estas ideas sientan, desde los años 1960, las bases de un enfoque tra-

dicional basado en la maximización de beneficios Para la empresa. Según este enfoclue, la empresa contribuye con la sociedad generando trabajo o cumpliendo con el pago de los tributos; es decir, únicamente de este modo cumple con su responsabilidad pública.

Ante ello, Kenneth Arrow(a) se oPone a Friedman en su artículo: "social Responsibility and Economic Efficiency" discrepando con el postulado que enuncia que la única responsabilidad social de las emPresas sea maximizar beneficios, pues considera que esa misión básica de la empresa genera desigualdades.

Además, Montuschi, siguiendo a Arrow, atirma que: "En mercados imperfectos [...], no existe justilicación social para la maximización de beneficios. Además,la distribución del ingreso resultante de una maximización de beneficios irrestricta seria muy desigual y falta de equidad. Y este comportamiento tendería a apartar de Ia sociedad toda motivación de tipo altruista que puede ser tan legítima como la motivación egoísta".(s) Es así como este nuevo enfoque, que contrapone las directrices propuestas por Friedman, observa el surgimiento de nuevas presiones y pedidos a las empresas, siendo meridianamente claro que Ia sociedad

Social Responsibility of Business is to Increase it's Profits", Mngazine,13 de septiembre de 1970.

Fnrr»uar, Milton, "The en'fhe Neto York

Times

Annorv, K. J., "social Responsibility and Economic Efficiency", Pultlic Policy, Vol.21, Summer, 1973.

MoNlusclu, L., O¡t. cit., p.20.

364

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA

empieza a redefinir el rol y la responsabilidad de las empresas privadas. Surge así un nuevo contrato social entre empresas y la sociedad mediante los diversos grupos de interés que la conforman.(6) En definitiva, este nuevo contrato debe velar por una reducción del costo social cooperando con los grupos de interés, generando un nuevo rol en la organización y en la gerencia para crear una empresa más sensible o, lo que es lo mismo, socialmente responsable.

II!.

CATEGORíNS EÁSICAS INHERENTES A LA RESPONsABILIDAD

soctAL Hemos dicho que los principios v estándares que deben guiar el comportamiento en Ios negocios y la responsabilidad social de la empresa tienen como objeto maximizar su impacto positivo y minimizar su impacto negativo sobre los stakeholders.Para que ello sea posible es necesario cumplir con cuatro etapas básicas de deberes, con el objeto de alcanzar la responsabilidad social; según Juan Pedro Sulbarán(7) éstas son: La primera categoría, básica para toda actividad empresarial, corresponde a la responsabilidad de nnturnleza econónticn, la cual obliga a ser eficientes y generar utilidades para los socios o accionistas de la sociedad titular de la empresa. La segunda categoría correspond e ala resltottsabilidad legal; que obliga empresas a conducir su actir,,idad empresarial en observancia irrestricta del marco normativo y las regulaciones del Estado. a las

La tercera es \a responsnbilidad ética; reierida a las actividades que una empresa debe realizar más allá de lo que se establezca en las normas legales, dado que existe una expectativa de la sociedad en ese sentido.

Finalmente, la última categoría corresponde a ia res¡tonsobilidad filantrópica, que se refiere a las contribuciones que la empresa realiza en favor de la calidad de vida y bienestar de la comunidad en la que opera. Se trata de medidas necesarias de la empresa que no son esperadas por la

Moruruscru refiere de igual manera esta idea del contrato sociai entre las empresas v la sociedad, en un trabajo de Melvin Anshen, al respecto MoNruscttr, L., cit., p. 20. Sur-sA,R

(N, "El Concepto de Responsabitidad Social de la Empresa", pp.232-234.

365

Alonso Moroles Acosto

comunidad. Este tipo de responsabilidad corresponde a aquellas conductas y actividades que la sociedad aprueba y desea.(8) A efectos de ejemplificar lo descrito, pensemos en una sociedad dedicada a la explotación minera. En cuanto a la responsabilidad económica y legal, resultabastante claro que buscará la eficiencia en el manejo de su economía con el fin de ser rentable Para Sus socios o accionistas y, además, que conducirá dicho manejo en cumplimiento de la normativa de nuestro país.

Por otro lado, en relación con la responsabilidad ética, buscará sub-

sanar posibles pasivos ambientales que otras empresas mineras hayan provo¿ado o, en el supuesto de que sostenga una escuela para los hijos de ios trabajaclores de la mina, pern-ritirá el acceso a la misma de los demás niños de la comunidad en donde desarrolla sus funciones. Finalmente, esta empresa minera practicará la responsabilidad filantrópica si promueve y financia proglamas de desintoxicación y educación para jóvenes de la ciudad con problemas de drogadicción. Este programa, q.," s" enfoca en la solución de un problema, puede hallarse incluso fuera de su entorno inmediato. Sin embargo, dicho esfuerzo es compensado con una mejor imagen y liderazgo en un ámbito mas amplio de la sociedad.

tv.

PRÁCTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

4.1.,. Relación con la responsabilidad social de la emPresa En general, la temática de responsabilidad social ha sido identificada y desarrollada con ocasión de la problemática ambiental. Empero, no hay que perder de vista que los accic¡nistas y los "administradores" ("tecnócratas") son iambién un "gntpo de interés"; quizá respecto de ellos no se necesita alcanzar el nivel de "responsabilidad filantrópica" , plto sí los otros niveles: "responsa-

bilidad económica", "responsabilidad legal" y "responsabilidad ética". lndudablemente, si la organización societaria ("titular de la empresa") es conducida bajo principios y prácticas acordes con la justicia, dignidad y rr:speto de los socios y administradores, el modelo podrá ser replicado con ios dernás stnkeholders. Es un hecho que en el Perú la eficiencia económica cobra un papel importante para el cumplimient«r cle actitudes responsables de la emPresa con sus demás 5tuk"hold".t. Es así como son las grandes emPresas las que se preocupan cada vez más por generar este tipo de "cnpitnl de reputnciórt" adoptando medidas socialmcnte responsables.

366

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA

De ahí que, en la actualidad, las prácticas de buen gobierno corPorativo tomen cada vez más importancia en el Perú y el mundo, PaÍa elevar los estándares de transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la administración, resultando un medio adecuado para alcanzar mercados de valores más confiables y eficientes. Las prácticas de buen gobierno corporativo constituyen un estándar bajo cuyo marco las sociedades son dirigidas y controladas, comPrendiendo aspectos de regulación y de organización que pueden ser adecuadamente

implementados en una empresa.

Los resultados de esta implementación permitirán mantener y Convocar recursos humanos y capitales para hacerlos funcionar en forma eficiente, logrando un nuevo valor económico basado en 1a buena gestión de la empresa bajo dichos principios. El gobierno corporativo explica las reglas y los procedimientos a seguir para adoptar las decisiones en asuntos tales como el trato equitativo de los accionistas, el manejo de los conflictos de interés entrc accionistas (mayoritarios y minoritarios) y entre éstos y los administradores, la estructura de capital, los esquemas de remuneración e incentivos de la administración, las adquisiciones de control, la revelación de información y la influencia de inversionistas institucionales (que afectan el proceso a través del cual las rentas de la sociedad son distribuidas).

4.2.

Antecedentes de las prácticas de buen gobierno corporativo

En relación con el momento en que estas prácticas cobraron trascendencia podríamos precisar lo siguiente: "El tema de gobiernos corporativos cobró una mayor importancia a partir de la crisis asiática en 1.997 y al año siguiente con la debacle de Rusia, afectando los mercados mundiales. Significó muy fuertes críticas al Fondo Monetario y al Banco Mundial sobre su real capacidad para prevenir y enfrentar las crisis. En este contexto se creó el Foro de Estabilidad Financiera Internacional - FSF, teniendo como objetivo analizar las condiciones que se presentan a nivel mundial a fin de poder evitar futuras crisis sistémicas que se originan en los Países".(e)

Muchos países han tomado conciencia de este riesgo y han puesto en vigencia códigos que regulan las prácticas de gobierno corporativo,

Ixoacocrrra, Alejandro, Una propuesta para mejorar las prácticas de gobierrro corporativo en el Perú. p. 2.

367

Alonso Moroles Acosto

proponiendo directrices que midan el riesgo inherente así como el nivel de cumplimiento de las prácticas de gobierno corporativo. Por ejemplo, si nos referimos a la experiencia alemana en las prácticas de buen gobierno corporativo, podemos afirmar que se busca el equilibrio de los diferentes intereses vinculados a los grupos de interés (stnkeholders), Ia participación de los bancos en el financiamiento de las emPresas, una marcada tendencia a la gestión colectiva de las emPresas y a no concentrar la toma de decisiones en un pequeño núcleo. En Japón se busca e1 equilibrio de los grupos de interés,(1O)haciéndose referencia a 1a existencia de los Kieretsu (conglomerados) que es el modelo empresarial en el que existe una coalición de empresas unidas por ciertos intereses económicos, una suerte de grupo de negocios.

En nuestras latitudes, la Corporación Andina de Fome'nto (CAF), en marzo de2006, publicó los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo(11)en donde se desarrollan temas para la región en materia de gobierno corporativo tales como los derechos y el trato equitativo entre accionistas, la regulación adecuada de las juntas y asambleas generales de accionistas, la importancia del manejo en cuanto al funcionamiento del directorio, el control e información de los estac-los financieros de las empresas y la necesidad de (a manera de.feedltnck anual) acostumbrar a las empresas a elaborar informes anuales de buen gobierno corporativo en donde se evalúe el cumplimiento intemo de las normas de buen gobierno corporativo y se establezcan las metas para el siguiente año. En este contexto mundial, el Peru no ha sido ajeno a los avances y discu-

siones realizadas en tomo al buen gobierno corporativo de las sociedades.

A lo largo de los años, el marco regulador se ha venido adaptando a estas tendencias, concentrando esfuerzos en lograr que las emPresas peruanas alcancen estándares internacionales y puedan ofrecer mayor confianza a los inversionistas nacionales y extranjeros v en especial, al accionista minoritario. Actualmente, las buenas prácticas del gobierno corporativo no sólo son irnportantes para el funcionamiento de las "sociedades" (titulares de empresas), sino que la normatividad que incentiva la transparencia y la (10) IN»acoc-ura, Alejandro, cit., p.7. (11) Corporación Andina de Fomento (CAF). Lineamientos para un Código Andino de Cobierno Corporativo. Eficiencia, Equidad y Transparencia en el maneio empresarial, marzo, 2Q06.

368

RESPONSABILIDAD

soclAL

Y BUEN GOBIERNo

coRPoRAItvo:

EXpERtENCtA pERUANA

responsabilidad inherentes a estas prácticas resulta necesaria para lograr la integridad y credibilidad, elementos esenciales para el funcionamiento eficiente de una economía de mercado. "Por tanto, el gobierno corporativo; si tuviéramos que identificarlcr con una definición; una aproximación a éste sería el sistema (proceso y estructura) o la manera en la cual las empresas son dirigidas y control adas" .(12) A esto debe agregarse "la distribución de los derechos y responsabilidades entre todos los agentes involucrados con la empresa, tales como: el directorio, la gerencia, accionistas y otros stakeholders (grupos de interés), dando así las normas y procedimientos para una adecuada toma de decisiones, de acuerdo al contexto que se presente".(13) Por ello, en julio de 2002 se conformó un comité de alto nivel, con la participación del sector publico y privado, que reunió a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), el Ministerio de Economía y Finanzas, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Bolsa de Valores de Lima, la Asociación de Bancos, la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep) y la Asociación de Empresas Promotoras de Mercados de Capitales, a efectos de redactar un documento que homogenice las diversas posturas y se tenga un texto único y consensuado. Con dicho fin, fueron tomados en cuenta los Principios de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), aprobados en abril de 7999. DE LAS PRÁCTICAS A LOS PR!NCIPIOS DEL BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: LA EXPERIENCIA PERUANA

El resultado del trabajo del comité de alto nivel mencionado en el párrafo precedente supuso que en julio de 2002 se publicaran "Los Principios de Buen Gobierno para las Entidades Peruanas",(14) los cuales constituyen una guía para las empresas, de tal modo que su implementación evidencie una clara capacidad de autodeterminación y autorregulación, promoviéndose de esta manera la cultura de buenas prácticas de gobierno corporativo existente a nivel mundial.

(12) IruoacocuEe, Alejandro, Una propuesta..., cit., p. 4. (13) Loc. cit. (14) CONFIEP, "Los Principios del Buen Gobierno Corporativo para las entidades peru an as", julio, 2002.

Alonso Moroles Acoslo

Vale la pena aclarar que el cambio en la terminología (de "prácticas" a "principios") no supone la creación de unnuevo concepto, sino únicamente la adopción de una terminología más apropiada para la generalización de las reglas y soluciones aportadas por estas prácticas. De ahí que ésa sea la manera en que se ha decidido denominarlas en nuestro país y en algunos otros países del mundo. Estos principios tratan de evitar los conflictos entre accionistas, o entre éstos y Ios administrados, y orientar su solución; de allí que propugnen la transparencia, mecanismos a favor de Ia participación de los accionistas sea reconociendo sus titularidades, accediendo a la información, participando

en la toma de decisiones o en los cargos administrativos, velando por la reducción de los conflictos de intereses, el trato equitativo y no discriminatorio, así como la universalización de estos principios.

A continuación, vamos a referir sucintamente cómo es que se manifiestan estos principios en la práctica a través de la regulación de algunos temas muy puntuales pero que viabilizan la actuación idónea de accionistas y administradores:

5.1.

Ejercicio idóneo de los derechos de los accionistas

Bajo este principio se estipulan los métodos de registro de la propiedad y cOmo debe manejarse la matrlcula de acciones, traspasar o transferir las acciones, así como recibir oportunamente los certificados de suscripción preferente y las acciones suscritas en caso de aumento de capital. Asimismo, cómo recabar información relevante para la sociedad, participar y votar en las juntas generales de accionistas, designar a los miembros del directorio, o participar en los beneficios de la sociedad. En resumidas cuentas, lo que sebusca es que los mecanismos de control societario funcionen de una manera eficiente y transparente, y además

que toda información gravitante sea puesta al alcance del accionista.

5.2. Tratamiento equitativo

de los accionistas,

incluidos minoritarios y

extranieros Este precepto determina que, sea cual sea la categoría del accionista, éste debe tener los mismos derechos de voto y tener el acceso a la informa-

ción acerca de los derechos de voto. En el marco del gobiemo corporativo se debe asegurar que se respeten los derechos de los grupos de interés estipulados por ley, los cuales deben

370

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA

contar con Ia posibilidad de obtener reparación efectiva por la violación de sus derechos.

5.3. Comunicación,informacionytransparencia La comunicación incluye una información material sobre los resultados financieros y de explotación de la empresa, los objetivos, la participación mayoritaria y los derechos de voto, así como sobre los miembros del directorio, los ejecutivos principales y sus remuneraciones, los factores de riesgo, cuestiones referentes a los empleados y otros grupos de interés, las estructuras y políticas de gobierno, grupos de control, etc.

Los canales de divulgación de información deben permitir a los usuarios un acceso justo a la información, regular y a un costo razonable.

5.4.

Responsabilidad del directorio

Este principio tiene singular importancia, dado que el directorio maneja recursos ajenos, los recursos de los socios o accionistas, que les han sido dados con el encargo de explotarlos fructíferamente según los alcances de sus facultades y dentro del objeto social. En consecuencia, todo directorio debe desempeñar su labor de buena fe, con la diligencia, cuidado y reserva debidos, velando siempre por los intereses de la empresa y de sus accionistas.

Asimismo, debe actuar con los accionistas de forma justa, tener en cuenta los intereses de los grllpos de interés, evaluar y dirigir la estrategia corporativa, sustituir cuando sea necesario a los ejecutivos principales, así como fijar su retribución y supervisar la política de información.

5.5.

Sociedades no inscritas en el registro público del mercado de valores

Estos principios deberían expandirse estatutariamente o mediante políticas internas en aquellas sociedades bajo marcos regulatorios carentes de exigencias legislativas de transparencia. En efecto, resulta recomendable que la sociedad cuente con una estructura organizacional lógica y alineada con sus objetivos en la toma de decisiones y es recomendable la aplicación de estándares de suministros de información como el que se aplica a las sociedades inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores.

371

a

Alonso Moroles Acoslo

Los principios mencionados resultan importantes con el fin de promover un uso más eficiente de los recursos, ya que el dinero circula más fácilmente en las empresas eficientes, transparentes, predecibles y con trato justo.

En ese sentido, al ganar la confianza de los inversores se logrará atraer recursos a un menor costo para ser invertidos en la emPresa, lo cual le facilitará alcanzar sus objetivos. Fortaleza económica reforzada por el hecho de que las empresas con buenas prácticas de gobiemo corporativo son menos propensas a deslizarse hacia prácticas corruptas.

vr.

coNcLustoNEs

1.

Los principios y estándares que deben guiar el comportamiento en los negocios y la responsabilidad social de la empresa tienen como objeto maximizar el impacto positivo y minimizar el impacto negativo de la actividad empresarial sobre los grupos de interés o stakeholders.

2.

Para alcanzar la responsabilidad social de la empresa es necesario cumplir con cuatro categorías o etapas básicas de deberes: resPonsabilidad económica, legal, ética, y filantrópica.

3.

No obstante ello, debemos tener en cuenta que los accionistas son también un "grupo de interés" 1z sus reiaciones también deben regirse bajo 1os principios de transparencia, trato justo y digno. Es cierto que respecto de ellos no cabe alcanzar la etapa de "responsabilidad filantrópica" (pues en ésta se propone una suerte de "devolución" de beneficios en favor de Ia calidad de vida y bienestar de la comunidad), pero sí resultan exigibles los otros aspectos que integran la responsabilidad social, como la "responsabilidad económica", la "responsabilidad legal" y la "responsabilidad ética".

4.

Las prácticas de buen gobierno corporativo toman cada vez más importancia en el Perú y el mundo, para elevar los estándares de transparencia, trato justo, independencia y profesionalismo de la administración, resultando un medio para alcanzar mercados más confi ables y eficientes.

5.

Invertir en responsabilidad social y buenos gobiernos corporativos tiene varias ventajas. En primer término, neutraliza los desequilibrios

pronunciados entre '/grupos de interés" y empresa, 1o cual brinda estabilidad al modelo de mercado. También mejora la productividad

372

RESPONSABILIDAD SOCIAL Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: EXPERIENCIA PERUANA

y el clima para las inversiones de la empresa, Pues no sólo le da un buen nivel de transparencia y competitividad sino, además, una imagen más humana.

6.

difusión de la responsabilidad social de Ia empresa le brinde un valor agregado a la misma, convirtiéndola en un modelo para empresas idóneas en un mercado con mayores valores y que premia cada vez más este esfuerzo. Se espera que la

BIBLIOGRAFíA

Milton, "The Social Responsibility of Business is to Increase it's Profits", en The New York Times Magazine, 13 de septiembre de 7970.

FRrEDuaN,

Annow K. J., "social Responsibility and Economic Efficiency" ,Pttblic Policy, Yol.21, Summer, 1973. INoacocn¡a, Alejandro, lJna propuesta para meiorar las prácticas de gobierno corporativo en el Perú. p. 2. Corporación Andina de Fomento (cAF). Lineamientos para un Código Andino de Gobiemo Corporativo. Eficiencia, Equidad v Transparencia en el manejo empresarial, marzo,2006. Courrnr,, "Los Principios del Buen Gobierno Corporativo para las entidades

peruanas", julio, 2002.

373

AroNso Monelrs Acosrn A b«-,gado por Ia F:rcultad de DercA cho dc In Pontil'icia Universided J- \Carólica dcl Pcrú. Estr.ldios de Maestría en la mención de Derecho Civil y Comercial en i¿r Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Estudios de Doctorado en Derecho Empresarial de la Universidad de Sevilla. Diplomado en Derecho Aclminis-

trativo y Económico en la Universidad de Salamanca.

Profesor Titular en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. en las Cátedras de "Derecho Comercial", y "Tutela del Consumidor". Presidente de Ia Conrisión de Protección al Consumidor del

INDECOPI.

Miembro de la Comisión elaboradora delAntepro),ecro de Código de Consumo.

Consultor de la Oreanización Internacionai para las Migraciones o.r.M. Arbitro del Centro rle la Cámara de Comercio de Lima, delTribunal delCONSUCODE, delCentro de Arbitraje delColegio de Abogados de Lima y del Colegio de Ingenieros del Perú. Socio y Gerentc General del Estudio Torres y Torres Lara.

Director General de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Miembro del Instituto Peruano

cle Derecho

Mercantil.

Ha sido, Presidente del Tribunal Administrativo y Presidente del Comité de Protección al Accionista Minoritario de la CONASEV.

374

Arbitraje societario norma que existe en la Ley de Arbitraje, "Recogiendo la

se ha establecido la posibilidad que se pacte el arbitraje obligatorio en el pacto social haciéndolo así extensivo a los nuevos que entren a Ia sociedad".(*)

(r)

r

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a Ia Comisión Revisora del Congreso de la República.

EL ARBITRAJ E SOCI ETARIO

Ulises Montova Alberti SUMARIO: Marco legal del arbitraje. ll. Ventajas del arbitraje societario. lll. El arbitraje societario. lV. Materias susceptibles de arbitraje. V. El convenio arbitral societario. Vl. Aplicación de la cláusula arbitral a los administradores y para aquellos que dejaron de pertenecer a la sociedad. Vll. El convenio arbitral y los nuevos socios que se incorporan a la sociedad. Vlll. Acumulación de impugnaciones. lX. Arbitraje entre los socios. X. Arbitraje con terceros. Xl. El convenio arbitral y los grupos societar¡os. Bibliografía. I.

!.

MARCO LEGAL DEL ARBITRAJE

La Constitución Poiítica del Perú (1993¡,ttl así como la anterior (1979), consideran al arbitraje como jurisdicción. Así, al referirse a la unidad de jurisdicción en la administración de justicia, estabiece como excepción a esa

unidad el fuero arbitral. Porotra parte, el artículo 62e de la Constitución de 1,993 dispone que los conflictos derivados de la relación contractual se solucionaran en la vía arbitral o en la vía judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. En cuanto a la legislación en materia arbitral, esta se encuentra actualmente regulada por el Decreto Legislativo Ne 1071, Ley de Arbitraje,

(1)

Constitución de 1993, Artículo 1394.- "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de 1a función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de ia miiitar y arbitral. Í...)"

377

Ulises

Montoyo Alberti

vigente desde el 1 de septiembre de 2008, el que, al igual que las legislaciones anteriores, considera que la solución de las controversias mediante la expedición de un laudo que resuelve el conflicto tiene el efecto de cosa juzgada,@ obteniéndose, en consecuencia, los mismos resultados que una sentencia emitida por la jurisdicción civil. En lo que concierne al arbitraje estatutario, la Ley de Arbitraje lo menciona y considera en sL1 Sexta Disposición Complementaria,(3) al disponer que puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurídica para resolver las controversias entre esta y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios, o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Este artículo se refiere a las personas jurídicas en general, tal como serían las sociedades, las asociaciones, las organizaciones políticas, etc. Si bien el segundo párrafo del mencionado artículo, al tratar de los alcances del convenio arbitral, menciona a la sociedad en concordancia con el párrafo anteriot debería entenderse en nuestro concepto como referido a la persona

jurídica.

Ley de Arbitraje, Artículo 59!.- E.fectos del laudo. 1. Todo laudo es definitivo, inapelable v de obligatorio cumplimiento desde su

notificación a las partes. 2. El laudo produce efecto de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67q". (3)

Decreto I-egislativo Na 1071.- Sexta Disposición Complementaria.- Arbitraje estntutario.- Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una Persona jurídica para resolver las controversias entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. EI convenio arbitral alcanza a todos los miembros directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad así como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.

El convenio arbitral ncl alcanza a las convocatorias a junta, asambleas y consejos o cuando se requiera una atttorización que exiia la intervención del Ministerio Público".

378

a EL ARBITRA"JE SOCIETARIO

En particular, en lo que concierne a las sociedades comerciales y civiles, el arbitraje para estas personas jurídicas se encuentra normado en la Ley Na 26887, Ley General de Sociedades (LGS), según lo dispuesto en su artículo 48e modificado por el Decreto Legislativo ¡o 1971.{+)

El mencionado artículo, al estar ubicado en el Libro I de la LGS, contiene reglas que son aplicables a todas las sociedades comerciales, que pueden ser de capitales y de personas, la primera como la sociedad anónima, cuyo capital está representado por acciones, siendo sus tenedores denominados accionistas, quienes tienen una responsabilidad limitada, al responder el capital de la sociedad por las deudas y obligaciones que contraiga, y la segunda referida a las sociedades de personas como la sociedad colectiva donde se conjuga el nfectio societntis y el ius fraternitntis,la que se constiiuye en base al aporte de los socios, que pueden ser su trabajo y las contribuciones económicas, siendo su responsabilidad frente a las deudas y obligaciones que contraiga la sociedad de carácter solidario e ilimitado, comprendiendo además la mencionada Ley a las sociedades civiles.

II.

VENTAJAS DEL ARBITRAJE SOCIETARIO

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran, entre otras, la flexibilidad del procedimiento, la reducción de exigencias formales, Ia confidencialidad, larapidez y la seguridad.

Dentro de estas ventajas, en lo que respecta en particular al arbitraje societario, destacan: la confidencialidad, al tener el arbitraje un carácter privado, lo que limita su publicidad, aspecto que constituye una de las ca(4)

Ley Na 26687,Ley General de Sociedades. Artículo 48e.- Arbitraje.- "Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores v representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra situación prevista en esta ley.

El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así colno a aquellos que al momento de suscitarse Ia controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de conciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia." (Texto modificado por la Tercera Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nc 1071).

379

Ulises

Montoyo Alberti

racterísticas del procedimiento judicial, evitando de esta manera los efectos aclversos en la imagen de las partes; un menor deterioro de las relaciones

con la otra parte que todo conflicto conileva, pues si bien en el arbitraje existe confrontación, las partes se guardan una mayor consideración que en el procedimiento judicial; la rapidez, que significa un menor tiempo en la resolución del conflicto, lo que tiene una especial i::levancia económica en el campo comercíal. se debe añadir que no conviene al desenvolvimiento de la empresa clue se conozcan conflictos que puedan ser acogidos por la competencia, para lograr un desplazamiento en el interés del mercado, o que generen temores en proveedores y clientes Por los eventuales efectos que los mismos pudieran ocasionar en cuanto a 1a situación económica financiera de la soiiedu.l, porque todo ello implicaría una innecesaria y negativa exposición de asunios áomésticos con consecuencias impredecibles.(s) A esta consideraciones hay agregar la sobrecarga procesal de la administración de justicia y la confianza que las partes depositan en los árbitros, lo clue contribuye a que se considere al arbitraie como el medio idóneo para resolver los conflictos societarios, tanto internos como externos.

¡II.

EL ARBITRAJE SOCIETARIO El arbitraje nace al existir una controversia Producto de un conflicto(6).

Tratándose de sociedades nos encontramos ante un conflicto societario, derivado de las relaciones de naturaleza corporativa, las cuales son aquellas que se constituyen en el seno de un conjunto organizado de personas que participan en eimismo ejercicio comercial, industrial o profesional.(7) En lo que concierne al conflicto societario, este abarca los conflictos intrasocietarios que corresponden al ámbito interno de la sociedad, como

ot MoNralcÁx, Diana V., 'Acerca de la solución de los conflictos intrasocietarios a través de los procedimientos arbitrales", en La sociedad comercial y su actrmción en el mercodo. Actas del Prinrcr Congreso Argentino-español de Derecho Mercnntil, Comares, Granada, 2003, p. 900. F,rnrrr

El conflicto involucra a dos o más partes v tiene su origen en las divergencias entre ellos dc apreciaciones, métodos, conductas o valores generando sentimientos antagónicos. El grado de divergencia determina la seriedad y duración

del conflicto. Muñoz s¡nerÉ,L., "La sumisión arbitral para agremiados en el caso de relaciones eventuales", en Ln Ler¡ 1900-2, p. 1043.

380

EL ARBITRA"JE SOCIETARIO

sería el caso de las diferencias que podrían surgir entre el interés social v el interés particular de éstos, o entre la sociedad con sus representantes y administradores, o entre 1os mismos socios, encontrándose en este último caso la imposición de la voluntad de las mayorías, que muchas veces se contrapone con los derechos subjetivos de las minorías, generándose situaciones conflictivas en el ámbito de las decisiones de la junta. El arbitraje societario no reviste en nuestro sistema un carácter mandatario, es potestativo al señalar el artículo 4Bq de la LGS que se "pueden" en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral. Por otra parte, la mencionada LGS estable las disposiciones que obligatoriamente debe de contener el pacto o el estatuto de la sociedad, la que en el caso de la sociedad anónima se encuentra en los artículos 544 y 55a respectivamente. En lo que se refiere al estatuto, además del contenido obligatorio, dispone que puede contener: a) Ios demás pactos lícitos que estimen convenientes para Ia organización de la sociedad; y b) los convenios societarios entre accionistas clue los obliguen entre sí y para con la sociedad. En lo que se refiere al inciso a) el mismo tiene un carácter general, lo que incluiríala tláusula de arbitraje societario apJicable a los sujetos que menciona el artículo 4Ba de la LGS. Para incluir una cláusula arbitral en el estatuto con posterioridad

a

su inscripción, se requerirá una modificación deI mismo, aplicándose en consecuencia los requisitos establecidos en la LGS (artículos 115q inciso 2, 726e,727e

y

128a).

El inciso b) se refiere a los convenios societarios entre los accionistas los que obliguen entre sí y para con Ia sociedad, lo que da lugar al denominado "sindicato de accionistas", aspecto que se traiará posteriormente. Los convenios a que se refiere el literal b) que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.

IV.

MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE

En el campo del arbitraje societario habrá que determinar si e1 conflicto es arbitrable. En este sentido, el artículo 2a de Ia Ley de Arbitraje se refiere en general a las materias susceptibles de arbitraje, considerando que pueden someterse las controversias que son de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados internacionales o acuerdos internacionales autoricen. 381

Ulises

Montoyo Alberti

En cuanto a lo que se entiende por libre disposición, tratándose de un concepto jurídico indeterminado, da lugar a que surjan diferentes interpretaciones.(8)La tendencia en la doctrina es considerar que la libre disposición se refiere a la patrimonialidad de la materia. En este sentido, los asuntos patrimoniales podrán ser materia de arbitraje, mas no así los personales Este aspecto de la libre disposición es, en consecuencia, un criterio determinante de Ia arbitrabilidad en materia mercantil. Se puede afirmar que dentro del criterio de la libre disponibilidad de la materia mercantil se comprende todo aquello que se refiere a la determinación de aspectos patrimoniales de las instituciones mercantiles.(e)

En segundo lugar, también se ha invocado como fundamento para negar el arbitraje respecto de ciertos derechos de naturaleza societaria, la circunstancia de que éstos resulten exPresamente excluidos del arbitraje (artículo 4Be, LCS). Por otra parte, se considera que hay ciertos derechos que tienen el carácter de indisponible, por lo que no pueden someterse al arbitraie. En cuanto al criterio de indisponibilidad, señala Gaspar ¡"r'r(10) que el régimen jurídico de las sociedades anónimas reconoce abiertamente 1a autonomía de la voluntad de las partes. De hecho, en ias escrituras de constitución de dichas entidades se permite la inclusión de cuantos pactos y condiciones juzguen por con\/eniente establecer los socios y fundadores, siempre y cuando no se opongan a las leyes, ni contradigan los principios configuradores de la sociedad correspondiente. Con referencia al término "materias susceptible de arbitraje" algunos autores consideran que no es acertada para referirse al objeto de la facultad de disponer, tampoco resulta apropiado para indicar el objeto de un conflicto. Ello por cuanto que las cuestiones litigiosas se suscitan propiamente en torno a concretos derecho. En lo que se refiere a tratar de delimitar el campo de disponibilidad con arreglo a criterios generales resulta sumamente complejo; pero todavía lo es más -Por no decir imposible- pretender relacionar a priori todas las posibilidades de actuar que tiene el titular de un derecho. En este sentido, se impone encontrar otra forma más efectiva de concretar el ámbito de disponibilidad, lo que Parece que puede tener lugar partiendo del punto de vista contrario; esto es delimitando el campo de indisponibilidad. Cfr. Gaspen Len¡, Silvia, EI ámbito de aplicación del arbitraie, Arazandi, Pamplona, 1998, pp.90 y 91. Penelss Vrscosrnes, María del Pilar, 'Algunos problemas en torno a la arbitralidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia", en Foro de Derecho Mercantil. Reuista lnternacional, Na 5, octubre-diciembre, Bogotá, 2004, p.11. (10)

382

Grrspan Lrri.a, El ámbito de aplicación del arbitraie, cit., p. 154.

EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO

Un aspecto que ha sido materia de discusión en lo referente a la procedencia del arbitraje en el campo societario es distinguir si se trata de una sociedad abieria o cerrada. En este sentido, en lo que se refiere a la viabilidad del arbitraje societario respecto a la impugnación de los acuerdos societarios, existen planteamie¡¡6s(11) en que éste procedería en el caso de las sociedades anónimas abiertas y no tratándose de sociedades anónimas cerradas. Se sostiene que las primeras se relacionan con un interés colectivo o social, mientras las cerradas (sociedades familiares) existe un interés particular o individualizado, por lo que las impugnaciones de acuerdos dejarán de ser indisponibles, y en consecuencia, inarbitrables. Se objeta este planteamiento al considerarse que tampoco es acertada la distinción entre sociedades abiertas o cerradas como criterio determinante de la viabilidad del arbitraje respecto a la impugnación de acuerdos societarios. Ello por cuanto en realidad, no es exacto considerar que existe un interés público en la actuación de las sociedades anónimas. En lo que se refiere a someter a decisión arbitral la validez del acuer-

do social, algunos distinguen que la impugnación puede ser de acuerdos contrarios a la ley, sin perjuicio de que también puedan ser acuerdos contrarios al estatuto, de modo que se ha de concluir que la cuestión litigiosa excede de lo que según el convenio arbitral podía ser objeto de la institución, al limitarse aquél a las cuestiones relativas a la aplicación de los estatutos, resultando mucho más amplia la controversia existente entre los litigantes. Se arguye en este .uso qrá si bien la legislación societaria es

en buena medida Derecho necesario, no debe confundirse -como precisamente se ha hecho en el ámbito societario- el carácter de ius cogens de una norma con la disponibilidad o no de los clerechos subjetivos reconocidos en ella. Lo que en su caso se sornete a decisión arbitral no es la aplicación o no de una norma imperativa, sino el pronunciamiento sobre si en el caso concreto esa norrna se ha dejado de aplicar o se ha aplicado mal, dando lugar a la vulneración de un derecho subjetivo disponible. (rz) Un tema que la doctrina discute

es la

aplicación del arbitraje cuando

las circunstancias y la finalidad que motivan algunos de los procedimientos

reservados al Poder Judicial hacen inviable el sometimiento a un arbitraje. Muñoz PleNas, J.M., "E\ problema del arbitraje en las sociedades mercantiles", en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid, 1978, pp. 458 y

ss.

Gaspan Lrna, E/ ánúito de aplicación del arbitraje, cit., p. 154.

Ulises

Montoyo Alberti

En este sentido, las materias no arbitrables en el arbitraje societario las menciona el artículo 48a de la LGS en su penúltimo párrafo, al señalar que el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a junta de accionistas o de socios.(13) En las sociedades anónimas hay que distinguir cuándo se debe convocar a junta de accionistas, 1o que puede ser cuando lo manda la ley o lo disponen los estatutos o cuando es solicitado Por un número determinado de socios que señala la LGS.(14)

Los aspectos referentes a una convocatoria concierne a los plazos para convocárla, la agenda, la publicidad, el quórum.(1s)

V.

EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO

La inclusión del arbitraje como una cláusula del estatuto de la sociedad o su adopción posterior determina la aplicación del Código Civil en materia contractual y las disposiciones en forma particular de la Ley de Arbitraje, norma que dispone que debe ser por escrito, asPecto c1ue se cumple en el arbitraje societario al constituir una cláusula del estatuto. conveniente especificar en el convenio arbitral ciertas situaciones relacionadas con el arbitraje, a fin c1e evitar vacíos que puedan dilatar su inicio, o la aplicación de las normas supletorias contenidas en la Ley de Arbitraje y que podrían ser aquellas no deseadas.

Al respecto

(13)

es

Este párrafo ha sido introducido en la modificación del artícuio 48e contenida en la Disposición Modificatoria de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Na 1071.

Al comentar Enriclue Elías Laroza, la versión original del mencionado artículo que no contenía este precepto la consideración dentro de los asuntos no arbitiables, expresaba que las circunstancias 1' la finalidad que motivan algunos de los procedimientos reservados al Poder Judicial hace inviable el sometimiento a un árbitraje. Cfr. Erí¡s L,rnoz,t, Enrique, La Ley General de sociedades. Comentndn, Editorial Normas Legales, Trujillo, 1998, p. 103. Ley General de Sociedades, Artículo 713e.- Conaocatoria a la luntn.- El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, 1o acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicita un número de accionistas que representan cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. (15)

En lo que respecta a la convocatoria de junta de accionistas o de socios este aspecto lo trata diversos artículos de la LGS:614, 113e, 1.76e,117e,119e,1584,725', 1.

384

a, 349e, 37 4e a, 43a, 17 6e, 198e, 255e, 321 301

y

409e

.

EL ARBITRAJE SOCIETARIO

En este sentido, es conveniente determinar si el arbitraje será de derecho o de equidad, ad hoc o institucionai, la forma de nombrar a los árbitros, el número de ellos, el procedimiento a seguir tratándose de un arbitraje ad hoc, aspecto que se obvia en el caso del arbitraje institucional en razón del sometimiento al reglamento de la institución que administrará el arbitraje.

Al revestir el convenio arbitral un carácter potestativo, corresponde que la sociedad lo apruebe para que pueda constituir una de las cláusulas del pacto social o del estatuto, lo que, una vez aprobado e inscritos los instrumento mencionado es obligatorio para aquellas personas que menciona el artículo 4Bo de la LCA. En lo que se refiere al momento en que puede insertarse el convenio en el estatuto, señala Hundskop¡ {16) que: "El convenio arbitral puede ser insertado en un estatuto desde el mismo proceso de constitución de la sociedad, formando parte del estatuto desde el principio, o bien posteriormente puede ser incluido mediante modificación del estatuto con acuerdo aprobatorio de la junta general de socios. Una vez incluido, el convenio arbitral será obligatorio para la propia sociedad, los socios, los administrado

terceros que se sometan a é1". Identificando como un supuesto de "tercero" a quien se incorpora como socio transfiriendo después sus acciones o ejerciendo su derecho de separación, r, surge una controt,ersia derivada de este hecho, o del periodo en el cual fue accionista.

VI.

APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA ARBITRAL A LOS ADMINISTRADORES Y PARA AQUELLOS QUE DEJARON DE PERTENECER A LA SOCIEDAD

Algunos niegan esta aplicación del arbitraje en los conflictos que surgen entre la sociedad y sus administradores, al considerar que estas no han manifestado expresamente su aceptación de someterse al arbitraje de surgir alguna controversia con la sociedad que los involucre, basándose en que el sometimiento al arbitraje requiere de la aceptación de las partes, al tener el arbitraje un carácter voluntario. Por otro lado se sostiene que la responsabilidad de los administradores y representantes es de orden público, lo que significa qr,re los esta(16) HuN»sxopr Exrnlo, Oslvaldo,

Derecho Conrcrcinl. Temns Societnrios,T.IY, Fondo de de la Desarrollo Editorial Universidad de Lima, Lima, 2003, p.179.

385

Ulises

Montoyo Alberti

tutos no pueden exonerarlos de responsabilidad.(17) Lo que se trata es de hacer valer esa responsabilidad, sea mediante la vía arbitral o ¡udicial. En tai sentido, mediante la cláusula de sumisión al arbitraje contenida en los estatutos societarios, los socios, independientemente de su condición de fundadores, así como los administradores y miembros del Directorio que sean o no socios, quedan vinculados a Ia mencionad¿r sumisión.

Nuestra legislación es clara en lo referente a la aplicación del convenio arbitral que conste en el pacto o estatuto de la sociedad, a los administradores t directores que pueden no ser accionistas(18) o PartíciPes en la sociedad, y por 1o tanto se encuentran al margen de la aprobación o modificación de los estatutos, aspecto contemplado en el primer párrafo del artículo 480 de ia LCS. En Colombia puede llegarse a la misma conclusión, sea que se acepte la vieja doctrina que encasilla la relación entre el administrador, el representante legal y la sociedad como un contrato de mandato o que se invoque la renovada teoría organicista: io cierto es que el representante legal queda sujeto y obligado a respetar los estatutos sociales en su totalidad, pues lo aceptación del cargo genera de manera automática un convenio de adhesión respecto del contrato social. No puede inferirse que un representante legal acepte el cargo de administrador v simultáneamente excluya su obligación de cumplir y hacer cumplir los estatutos, siendo ésta, precisamente, su principai obligación.

La aplicación del arbitraje societario por las controversias que se originen entre la sociedad y los socios, accionistas, directivos, administraáores y representantes no se limita para aquellos que en la actualidad tengan tal condición, sino que también comPrende a todos aquellos que dejaron de serlo, siemple y cuando los conflictos Proventan de acciones que nacieron cuando tenían cualquiera de las condiciones referidas y se encuentren involucrados. La i_GS señala en su artículo 177e la responsabilidad de los directores y en los artículos L90e y 191a la responsabilidad del gerente, añadiendo el artículo l94e que es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendentes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente' Ley Ceneral de Salud, Artículo 760'.- Calidad de ncciotrista y persotltt nntural.- "No se requiere ser accionista para ser director a menos que el estatuto disponga

lo contrario. El cargo de director recae solo en Personas naturales".

386

EL

VII.

ARBIIRAJE SOCIETARIO

EL CONVENIO ARBITRAL Y LOS NUEVOS SOCIOS QUE SE IN-

CORPORAN A LA SOCIEDAD Es clara ia aplicación del convenio arbitral a los socios que participaron en la aprobación del estatuto que contenía dentro de sus artículos la cláusula arbitral. La discusión se presenta si ésta alcanza a aquellos que se incorporaron posteriormente a la sociedad, argumentándose que el sometimiento al arbitraje requiere el consentimiento expreso.

Algunos sostienen que se requiere la aceptación expresa e inequívoca de la cláusula arbitral, por lo que solo opera respecto a los socios que aprobaron su inclusión. Para otros, cualquier tercero que con posterioridad ingrese en la sociedad, aunque sea por una simple negociación de acciones, por adhesión está aceptando los estatutos sociales y,por ende, Ia cláusula arbitral; lo mismo ocurre con los representantes legales y miembros de la junta directiva. La doctrina y la jurisprudencia italianas consideran que las cláusulas arbítrales insertadas en el estatuto de cualquier agrupación vinculan a todos sus miembros, aun cuando estos últimos no hubieran participado en la redacción de tales estatutos.(1e) En un principio se sostuvo que el reconocimiento de las cláusulas arbítrales de carácter imperativo se justificaba en razón de que los acuerdos sociales son eficaces, no solo para quienes los estipulan, sino también frente a aquellos que suceden a estos últimos.

Sin embargo, surgieron voces discrepantes que sostenian que una cosa es subentrar en lugar de los socios originales y otra añadirse a estos últimos. Se estimó que respecto de quienes se incorporaban a la sociedad con posterioridad se debía aplicar la discipiina de las condiciones generales de los conkatos, por lo que la cláusula de arbitraje no podía aplicarse al nuevo socio que se incorporaba, a no ser que éste la hubiese aprobado directamente

por escrito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13414 del Código Civil italiano: "no tienen efecto, sino son específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que se establecen a favor de quien las ha predispuesto". Esta solución no convenció y, de hecho, fue rechazada expresamente

por la Corte di Casazione Civile en la sentencia de lL octubre 1960. Apartir de esta resolución la que se adhirió la doctrina mayoritaria- quedó

-a

(1e) Gaspan Lrna, El átnbito de aplicación del arbitraje, cit., pp.

149

y

150.

387

Ulises

Montoyo Alberti

zanjada )a polémica en el Derecho italiano. La Corte di Cassazjone Civile declaró que: "[...] la paridad de posición de los socios hace inaplicable en sus relaciones, una norma, cual es Ia del artículo 1,341..2.e del Codice Ciuile que presupone, por el contrario, una inicial contraPosición de intereses como la que resulta de colocar a uno de los contratantes, en posición preeminente respecto al otro u okos [...] En la sociedad, esa posición de preeminencia no se áa ni al tiempo de su constitución -es decir, en las relaciones entre los fundadores- ni durante la vida de la misma -es decir, entre socios fundadores y socios que se adhieren-, permaneciendo aun en tal caso los intereses de unos ligados a los intereses de otros por un vínculo de comunidad [...] y para la aprobación de la cláusula de compromiso, no existe otra forma, que la suscripción del estatuto en su conjunto." Para Lorca Navarrete, en esos supuestos el laudo arbitral produce, sin duda, efectos de cosa juzgada entre las partes del arbitraje, por lo que si el con'r.enio arbitral figura en una cláusula estatutaria, oblign n todos los socios, n quienes ln pnctaron y a quicnes se ndhieren n elln nl ndquirir deriaatianmente ln condición de socio, ya que en el contrato de sociedad el derecho a que las controversias se resuelvan mediante arbitraj e cott.fornn ln condición de socio, rlel misnn ntodo que ocurre en un contrnto bilnternl cnst¡ de cesión del nismo o de det'echos deriandos del mismo.lncluso vincula a los administradores, e inclttso a los terceros, quienes no pueden obtener una sentencia judicial que enerve los efectos de cosa juzgada del laudo arbitral.(20) En nuestro medio, ia LGS en su artículo 48e, segundo párrafo, señala claramente que cuando un nuevo socio se incorpora en la sociedad se somete a las estipulaciones del estatuto, por lo que queda adherido a convenio arbitral sin necesidad de ninguna declaración específica.

VIII. ACUMULACIÓN

DE IMPUGNACTONES

Las legislaciones societarias consideran los derechos que tienen los accionistas individuales y los accionistas minoritarios Para iniciar las acciones legales pertinentes, de considerar la falta de respeto a sus derechos o el incumplimiento de normas estatutarias. En este sentido, se entiende que las impugnaciones que se presenten sobre un mismo asunto serán materia de acumulación en un mismo proceso

(20) Lonce N.rvaRRrrr, Antonio Maria,

"E1

Derecho Procesal y el Derecho de Arbitraje

en Internet", p. 605 (www.leyprocesal.com).

388

EL ARBITRAJE

SOCIETARIO

fin de lograr un tratamiento uniforme de la validez o de ia anulabilidad de los acuerdos sociales materia de cuestionamiento. a

Entre las razones que se expone con relación a la necesidad de las acumulaciones se encuentra la posibilidad de que, aun existiendo convenio arbitral, se presente impugnaciones de acuerdos societarios en sede judicial. Para tal efecto, las legislaciones contemplan la denominada excepción arbitral (Ley General de Arbitraje, artículo 76e; Código Procesal Civil, artícu1o 4464 inciso 13). Sin embargo, puede darse el caso de que la sociedad no interponga la mencionada excepción, 1o que podría determinar una situación en la que se dictase un laudo que afirmase Ia validez o nuiidad de un acuerdo social, sin que el mismo impidiese una posterior sentencia judicial -porque la sociedad no interpuso la correspondiente excepción frente a otro socio impugnante- que afirmase lo contrario, en esta ocasión con eficacia frente a todos los socios. En tal caso, la eficacia de cosa juzgada del laudo arbitral queda en entredicho.

La viabilidad del arbitraje en materia de impugnación de acuerdos sociales exige, así, unas previsiones procedimentales que atajen los problemas que las especialidades sobre procesos en igual materia intentaron evitar. (21)

El acudir al Poder Judicial para la solución de una controversia sometida a la jurisdicción arbitral da lugar a que se pueda interponer la excepción de convenio arbitral, según lo dispuesto en el artículo 4464 del Código Procesal Civil, bastando Ia presentación de1 documento en que consta la estipulación arbitral.

IX.

ARBITRAJE ENTRE LOs SOCIOS

El artÍculo 8a de la LGS introduce la figura de pactos entre los socios o entre estos y terceros. Esta práctica no es nueva, se la conoce con el nombre de "sindicatos de voto", o "pacto de sindicación", otorgándoles validez y eficacia frente a la sociedad, siempre que se le haya comunicado oporfunamente. Estos pactos de sindicación son convenios entre dos o más socios o accionistas que permiten establecer una acción común dentro de Ia sociedad que se traduce en el sentido del coto en la junta general o en solicitudes a la

(21) Lór,rz SÁNcurz,

J.,

"Comentario", enTribunales

de

Justicia 199212, pp.766 y 767.

389

Ulises

Monloyo Alberti

sociedad. El sindicato puede tener diversas finalidades; entre ellas, puede ser de: votos, que tiene por finalidad el manejo y control de una sociedad, defensa de una minoría frente a la mayoría, bloqueo a fin de impedir o limitar ciertos actos. Estos convenios son exigibles en cuanto no contradigan el pacto social o el estatuto, los que prevalecerán sobre los acuerdos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron. Tal es el caso de la sociedad anónima abierta, en la que se impide la limitación a la transferencia de las acciones (LGS, artículo 254a).

X.

ARBITRAJE CON TERCEROS

Ilespecto a las relaciones que tiene la sociedad con terceros, los conflictos que pudieran snrgir corresponden a los de carácter extrasocietario, tales como los provenientes de los contratos de servicios, obra, compra de equipos, tecnología, eic. Nada inrpide cllre en los mencionados contratos pueda pactarse una cláusula para que el conflicto que pueda surgir se resuelva mediante el arbitraje, la que puede constar en el contrato o en documento aparte. La mención en el estatuto faculiando a la sociedad para que en este caso pue'da someterse al arbitraje no es suficiente para obligar a la otra parte, en razón de que en el conflicto extrasocietarit¡ no se puede irnponer a un tercero Ia voluntad de una las partes, descle que el arbitraje nace de la aceptación de las partes.(22) Los aspectos referentes al arbitraje extrasocietario corresponden únicamente a la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Ne 1071. En este sentido habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el Título II del referido Decreto Legislativo, que concierne al convenio arbitral.

XI.

EL CONVENIO ARBITRAL Y LOS GRUPOS SOCIETARIOS

En el campo arbitral se plantea la participación de las partes que no han suscrito el convenio arbitral, si es factible en el caso de los grupos societarios que el sometimiento al arbitraje de uno de los integrantes del grtrpo alcanza también a otro de sus integrantes, como sería la sociedad controladora.

(221 En algr-rnos casos, sin tener en cuenta

la

voluntad de las partes,

determinados conflictos sean resueltos obligatoriamente este caso se trata del arbitraje legal.

390

a

Ia lev dispone que través del arbitraje, en

EL ARBITRAJE SOCIETARIO

AI respecto habrá que distinguir el caso en que la parte que no ha suscrito el convenio desea ser incluida en el proceso arbitral y de la que no lo desea. La primera situación puede darse como consecuencia de que un laudo arbitral desfavorable a la empresa repercuta en la empresa que la controla. El segundo caso se refiere a que el demandante pretende que participe en el proceso arbitral la empresa controladora, que no ha suscrito el convenio arbitral, a efectos de que responda por lo que puede determinar el laudo de emitirse a su favor. En el primer caso es mucho más probable que el tribunal acceda a la solicitud que en e1 segundo, donde la parte materia de objeto no acordó la cláusula arbitral ni tampoco desea ser parte en el acuerdo litigioso.(zs) En rigor de verdad se trata, señala Caivano,(2a) de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los

convierte en una categoría especial de "terceros", que por alguna razón pueden considerarse "asimilados" a las partes. La línea argumental destinada a sostener la extensión de los efectos del acuerdo arbitral a quien no ha sido estrictamente parte de é1, ha sido objeto de desarrollo y proviene de distintas fuentes: laudos arbitrales, fallos jurisprudenciales y opiniones doctrinales.

Uno de los casos más conocidos, que en alguna medida puede considerarse el origen de la doctrina francesa del "grupo de sociedades", es el caso Dout Chenicnl c. lsoaer Saint Gobnin, arbitraje administrado por Ia Cámara de Comercio Intemacional (CC¡¡.tzsl El tribunal arbitral, integrado por Cnatc, W. Laurence; Panx, William W.; Peulsso^-, Jan, Internntional Contmerce Arbitration, 2"d edition, Oceana Publication, 7990, p. 96. CarvaNo Roeur, J., 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitrai a quien no ha sido designado", enLima Arbitrntiort,Na 1,

Lima, 2006, p.123. Para alcanzar esta decisión se revisó la correspondencia intercambiada entre las partes y se concluyó que no se había hecho la más ligera diferencia sobre cuál entidad dentro del Grupo Dow había firmado formalmente el contrato; el demandado había mantenido correspondencia con el personal de ambas Dow Chemical (U.S) y Dow Chemical (Francia) referente al cumplimiento del contrato con Dow Chemical (Suiza). El Tribunal concluvó que el demandad
391

Ulises

Montoyo Alberti

Berthold Goldman, Michel Vasseury Pieter Sanders, aceptó la legitimación para participar en el juicio arbitral (como demandantes) de dos sociedades del Grupo Dow no-signatarias del acuerdo arbitral, bajo el argumento de que "la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comPrometidas en ellos y en los conflictos que de ellos surgieron'.(26) Esta doctrina fue seguida en el caso CCI \a 4972 (en que debía resolverse si la cláusula firmada por la sociedad controlante podía ser extendida a sus subsidiarias) y en los casos CCI Nas 5721 y 5730 (en que, al contrario, se trataba de examinar si la cláusula firmada por 1a subsidiaria podía ser

extendida a la controlante). En el iaudo dictado en el caso CCI Na 5103 el Tribunal Arbitral, luego de anaiizar las circunstancias del caso, sosfuvo que "se cumpien las condiciones que llevan a reconocer ia unidad del grupo económico, )¡a que todas las sociedades que lo componen tienen 1a misma participación, tanto reai como aparente, en una relación contractual intemacional compieia, en la cual los intereses del grupo prevalecen por sobre el de cada una de ellas. La seguridad de 1as relaciones económicas intemacionales exige que se tome en cuenta esa realidad económica y que todas las sociedades del

(Francia) que sean partes del contrato (Cnerc/Panx/Peurssox, International Comnrcrce Arbitratiott, cit., p. 97).

(26) Mr. Ives Derains, un proponente de 1a aproximación del "grupo", reconoció que sería excesivo proponer que en el mOmento que una emPresa firma un acuerdo conteniendo una cláusula arbitral, todas las entidades que pueda controlar también están vinculadas por esta cláusula. Por otra parte tal Éirma constituye una prueba incipiente que la empresa que controla está sujeta a la jurisdicción arbitral, y puede ser confirmado por una efectiva participación de tal empresa en ei cumplimienio del contrato... Más allá del principio general los árbitros apreciarían sobre la base de caso por caso no solo la existencia de la intención del miembro del grupo para vincularse como un todo, pero también y especiaimente, si tal intención se establece, sus efectos prácticos vis-a-vis de cada una de las empresas del grupo consideradas separadamente (CxaIc/Panx/Paulssos, Intentntionnl Comnrcrce Arbitrntiort, cit., p. 98).

392

EL ARBITRA.JE SOCIETARIO

grupo respondan conjunta y solidariamente por las deudas de las que ellas, directa o indirectamente, sacaron provecho".(27) En cuanto a la jurisprudencia de los Tribunales Franceses, la Corte de París, al conocer del recurso de anulación deducido Apelaciones de contra el laudo arbitral dictado en el caso "Dow Chemical" comentado, confirmó el laudo. En la sentencia, la Corte razonó que no existían motivos suficientes para anularlo, desde que los árbitros, dentro de los límites de sus atribuciones, juzgaron y fundaron de manera pertinente y exenta de contradicción que la controlante había sido parte en los contratos a pesar de no haberlos firmado, y que la teoría del "grupo de sociedades", a la que los árbitros recurrieron como fundamento del laudo, es reconocida dentro de los usos mercantiles intemacionales.(28) La misma Corte de Apelaciones de París, al conocer del recurso de anulación deducido contra el laudo arbitral dictado en el caso KIS Frnnce c. Société Générale confirmó igualmente el laudo que había aplicado la doctrina /'grupos de sociedades" y había admitido en el proceso a sociedades de los subsidiarias de KIS France que no habían firmado el contrato.(2e) En términos'similares, en el caso Elf Aryitnine c. Grttpo

Orri,la Corte

sostuvo la validez del laudo que había declarado personalmente sujeto a la cláusula arbitral al controlante de varias empresas (el señor Mohamed Abdul Rahman Orri) ai haberse acreditado que los negocios eran realizados a lravés de varias sociedades, todas ellas controladas por el Señor Orri. Dijo la Corte que, de acuerdo con los usos y cosfumbres del comercio internacional, ia cláusula compromisoria incluida en un contrato intemacional puede extenderse a las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, "cuando su situación contracfual, las actividades y relaciones comerciales habituales existentes entre las partes hacen presumir que acePtaron la cláusula arbitral de cuya existencia y alcance tenían conocimiento, aunque no hayan suscrito el contrato en que ella se incluía". Contra esta decisión de la Corte de Apelaciones, el Sr. Orri planteó recurso de casación invocando la violación al artículo 11344 del Código Civil francés (fuente CervaNo Rogur, 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., p. 125. (28)

Cour d'appel de Paris,

(29)

Reaue de

l' Arbitrage,

2L1L01L983, Reaue de

1,992,

p.90 y

l' Arbitrage,

1984,

p.98.

ss.

393

a Ulises

Montoyo Alberti

de nuestro artíctrlo 1199'g). En sentencia del 11 de junio de1,997,Ia Corte de Casación denegó el recurso.(30)

En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales norteamericanos, señala Caivano(3l) que, si bien el arbitraje es consensual por naturaleza y nadie puede ser obligado a someterse a arbitraie, ello no implica que solo pueda ser sometido a arbitraje quien personalmente firmó la estipulación escrita. Conforme a la Ley Federal de Arbitraje, a las cláusulas arbitrales se le aplican los mismos principios y reglas de interpretación que a cualquier otro contrato; y los contratos pueden nacer mediante un consentimiento tácito, aunque no exista un documento expreso, infiriéndose el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las partes y puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito o que alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo. En otras palabras: bajo ciertas circunstancias, es posible que quienes no suscribjeron el acuerdo puedan exigir su cumplimiento o ser obligadas

arbitral; y que una parte pueda acordar o consentir someterse a arbitraje por medios diferentes de la firma Puesta en el instrumento que contiene la cláusula arbitral. a entrar en el proceso

uno de los casos más mencionados en la bibliografía comparada es "Thomson", fallado por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito.

En este caso, la Corie rechazó la pretensión de la demandante (Eyans & Sutheriand Computer Corporation) de extender la demanda arbitral a Tl-romson-CsF S.A., adquirente de la sociedad que había suscrito el contrato con 1a cláusuia arbitral (Redifussion Simulation Ltd.). Sin embargo, sistematizó los supuestos en que, conforme con los estándares jurisprudenciales norteamericanos, los efectos de un acuerdo arbitral pueden alcanzar a un no-firmante: (a) si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que, a través de otro contrato o documento "astlma las obligaciones y derechos del firmante", o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (incorporación por referencia); (b) si su conducta (30)

Cnn,rNro Roqur, 'Arbitraje y EruPos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 727 y 128-

Roeur, 'Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", cit., pp. 729 y 130. Carr,.q.No

394

E

L ARBITRA^,J E SOC

IEIARIO

indica que está aceptando someterse a arbitraje, por eiemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (asentimiento tácito); (c) si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (agencia); (d) Si la relación entre la matrizy su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (penetración del velo societario); y (e) si quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación. En realidad, en "Thomson" el tribunal se ocupó de recopilar y ordenar los diferentes criterios que los mismos tribunales venían estableciendo para

justificar que un no-firmante de la cláusula arbitral sea alcanzado por ella. En relación con estos aspectos, la legislación peruana contempla el caso de Ia extensión de la cláusula arbitral contenida en un contrato a quienes no lo han suscrito siempre que presien su consentimiento, debiendo tenerse presente para considerar tal someiimiento los siguientes elementos: a) la buena fe; b) la participación activa en la negociación del contrato; c) que esta participación sea determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o la que el convenio está relacionado, a quienes pretenden derivar derechos o beneficios del contrato según sus términos.

BIBL¡OGRAFíA CarvaNo Rogun, J., "Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido designado", en Lima Arbitrntion, Ne 1, Lima, 2006. CRarc, W. Laurence; PanIg William W.; PaurssoN, Jan, lnternational Commerce Arbitration, 2nd edition, Oceana Publication, 1990.

Erías Lanoza, Enrique, La Ley General de Sociedades. Comentnda, Editorial Normas Legales, Trujillo, 1998. Fannr pr Mo¡srelrÁN, Diana V., 'Acerca de la solución de los conflictos intrasocietarios a través de los procedimientos arbitrales", en La sociedad comercial y su actuación en el mercndo. Actas del Primer Congreso Argentino-español de Derecln Mercantil, Comares, Granada, 2003. Gaspen L¡ne, Silvia , El ámbito de aplicación del arbitraje, Arazandi, Pamplona, 7998.

395

Ulises

Monloyo Alberli

HuNnsxopr Exrsto, Oswaldo, Derecho Comercial.Temas Societarios, T.IV Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2003.

Muñoz PLeNas, J.M., "El problema del arbitraje en las sociedades mercantiles", en Estudios de Derecho Mercantil en homenaie a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid, 1978.

Muñoz SanarÉ, L., "La sumisión arbitral Para agremiados en el caso de relaciones eventuales" , en La Ley 1900-2.

Vrscostllas, María del Pilar, 'Algunos problemas en tomo a la arbitralidad mercantil: insolvencia y contrato de agencia", en Foro

PsRArns

de Derecho Mercantil. Reaista lnternacional, Ne 5, octubre-diciembre,

Bogotá,2004.

396

,

Josr UusEs MoNrovn ALs¡ntI bogado y economista. Doctor en Derecho y Ciencias Políticas por Ia Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha seguido estudios en la Universidad de Iilinois, Champaing-Urbana. Fondo de Cooperación Económica de Ultramar del Japón Tokio Japón. Fundación Alemana para el Desarrollo Internacional. Berlín. República Federal de Alemania. Instituto para el Desarrollo del Derecho Internacional. Roma. Italia (IDLI). Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en los cursos de Derecho Comercial, Derecho Financiero, Derecho Tributario, y de Conciliación y Arbitraf e. Ha enseñado también en las Universidades de Lima, San Martín de Porres y Universidad Nacional de Ingeniería. Ha sido Director de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho y CC.PP de la Universidad Nacional Mavor de San Marcos (tee6-2001). Decano de la Facultad de Derecho y ciencia Política de la universidad Nacional Mayor de San Marcos (2001-2004). vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Escuelas Insritutos y Facultades de Derecho (Afeidal) 2002-2006. Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2004). Presidente de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios de Abogados (2004).

Decano delColegio de Economistas de Lima (2006-2007). Magistrado del Jurado Nacional de Elecciones (2008-2010). Miembro del Comité Directivo de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) desde 1982 aI2003.

397

Ulises

Monfoyo Alberti

Presidente del Comité ! Derecho Comercial, Banca y Bolsa de la Federación Interamericana de Abogados (FIA), de 1995 al2CC9.

Doctor Honoris Causa de la Universidad Nacional de Cajamarca. Profesor Honorario de la Universidad San Martín de Porres, de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, de la Universidad Privada "Antonio Guillermo Urrelo", de ia Universidad "Los Angeles" y dela Universidad Técnica del Perú. Es autor de El Derecho Económico (Premio Fomento a la Cultura "Javier Prado", Mención Honrosa, 1966), La inflación y el derecho (Premio Fomento a 1a Cultura Manuel García Calderón, Mención Honrosa, 1971),

El arbitraje comercial (1988, "Premio al Libro" Federación Interamericana de Abogados - FIA i 989), LegisLación comerciaL y bursátil (1996) , coautor con Hernando Montoya Alberti de ios siguientes libros Comentario a la Nuwa Ley de Títulos Valores, Derecbo Comercial (tomos I y Ii, actualización de la obra delDr. Ulises Montoya Manfredi) y Derecbo Comercial

(tomo

III, Contratos

Mercantiles. Contratos Modernos).

Ha publicado numerosos artículos en materia comercial y arbitral en revistas especializadas del país y del extranjero.

398

I

LíMITES A LA MATERIA ARB¡TRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO

Paolo del Águi1a Ruiz de Somocurcio SUMARIO:

l. lntroducción. ll. Convenio arbitral y materia arbitrable. lll. Arbitraje societario. lV. Límites a la materia arbitrable en el arbitraje societar¡o. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Existen diferentes mecanismos para solucionar los conflictos de inteposibilidad es que una de las partes imponga su (la autotutela); sin embargo, dicho camino no la fuerza posición mediante es deseado dentro de un Estado de Derecho, Pues en la mayoría de veces resulta ser inequitativo e injusto. reses o controversias. Una

Otra posibilidad es que sean las propias partes los que se Pongan de acuerdo y arriben a una solución consensuada con relación a sus intereses contrapuestos; éstos son los mecanismos autocompositivos de resolución de conflictos, entre los cuales destacan la negociación, la mediación y la conciliación. Por su lado, las partes pueden también acudir a un tercero que estabLezcala solución de sus controversias de manera obligatoria y vinculante; son los denominados mecanismos heterocompositivos de composición de conflictos, en donde observamos al proceso judicial y al arbitraje.(1)

Si bien es cierto que la naturaleza del arbitraje es un tema discutido continua y fervientemente en la doctrina nacional y extrajera, no es menos cierto que ei

399

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

Sin perjuicio de las diferencias y similitudes entre estas dos formas de solucionar controversias -1o cual no es materia del presente artículo-, es innegable que en la actualidad existen una serie de ventajas comparativas que ofrece el arbitraje frente al proceso judicial, lo cual ha determinado que cada vez más personas prefieran pactar que sus controversias se solucionen en la vía arbitral.

A decir de Juan Guillermo Lohmann:

"La fórmula arbitral tiene a su favor: la confianza directa y personal en los árbitros, que no vienen impuestos; la rapidez en la sustanciación; la elección del lugar en el que habrá que realizarse; la facultad de elegir árbitros especializados a quienes las partes nombra directa o (en ciertos casos) indirectamente; pueden las partes establecer un particular procedimiento arbitral; se garantiza con mayor seguridad el secreto de lo que se discuta y resuelva; y el costo puede ser, en conjunto, significativamente menor que el que origina un juicio. (...)" .12\ Sin embargo, para que sea válido sustraer Ia solución de una controversia del fuero judicial y resolverla en la r'ía arbiiral, es necesario que las partes realicen un pacto en ese sentido, señalando la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los conf-lictos actuales o los que pudieran surgir, debiendo ser, además, la materia en cuestión, susceptible de arbitraje.

proceso judicial y el arbitraje comparten una lógica muy similar, Pues en ambos

un tercero independiente e imparcial, que recién conoce de las materias que está en contienda entre las partes, es quien dará un veredicto que ponga fin casos

a las mismas.

Al respecto, Fernando Vargas señala que "Es verdad que el proceso arbitral tiene similitudes de forma con el proceso público, en cuanto aporta (...) el elemento Iógico de un juicio. En el proceso arbitral existe una materia controvertida, dos partes con pretensiones opuestas, un fallador que son los árbitros y una decisión prroferida por el fallador. Es pues, un juicio en sentido lógico." Vanc¡s Gancíe, Fernando, "Naturaleza jurídica del arbitramiento civil". Tesis de Grado presentada para optar el título de Doctor en Ciencia Jurídicas en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Bogotá, D6a, pp.57 y 52. LosneN^- Luca Dr Texa, |uan Guillermo, El Arbitraje, Biblioteca para Leer el Código Civil, Vol. V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, p.34.

400

LíMITES

A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO

En este contexto, entre la enorme gama de conflictos que pueden ser

sometidos a arbitraje, se ha realizado una regulación particular con el llamado "arbitraje estatutario" respecto a las desavenencias de determinadas relaciones jurídicas que se puede someter a este mecanismo de solución de disputas. Sobre el particular, las normas especiales aplicables son la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nq 1071, Ley de Arbitr;j"(s) y el artículo 484 de la Ley General de Sociedades.(a) En este punto surge una primera observación, y es por qué el Decreto Legislativo Ne 1071 denomina a esta forma de convenio arbitral "arbitraje eststutario". La respuesta parece simple, y de seguro lo es Porque dicha

norma sólo regula -pero sin prohibir lo contrario- la posibilidad de incorporar convenios arbitrales en los estatutos sociales. Sin embargo, la Ley Óeneral de Sociedades -de manera más acertada, por cierto- establece que los convenios arbitrales no sólo podrán ser incorporados en los estatutos

SEXTA DISPOSICION COMPLEMENTARIA. Arbitraje estatutario. "Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una Persona iurídica para resolver las controversias entre la persona juridica v sus miembros, directivos, administradores, rePresentantes v funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez cle los acuerdos. El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes t, funcionarios que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubieserr dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuanclo se requiera una autorización que exija la intervención del

Ministerio Público". (4)

Cabe precisar que la citada norma fue modificada por el numeral 1) de la Tercera Disposición Modificatoria dei Decreto Legislativo Ne 1071, por el siguiente texto: "

Artículo

48e.-

Arbitrui

e.

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y rePresentantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y Para cualquier otra situación prevista en esta ley. El convenlo arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad así como a aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a jutrtas de accionistas o socios' EI pacto o estatuto social puede también contemplar un procedimiento de con-

ciliación para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia."

401

Poolo del Águilo Ruiz de Somocurcio

sociales(s), sino también en el pacto social. Por lo tanto, la denominación de "arbitraje estatutario" resulta limitada, siendo la denominación correcta "arbitraje societario", dada la materia que va a ser objeto de tratamiento arbitral.

En el mismo sentido, Oswaldo Hundskopf señala que:

"En cuanto a la denominación de este tipo de convenio que nos lieva a un arbitraje, coincidimos con Letura Rengifo, quien sostiene que debido a que el convenio arbitral puede encontrarse en el pacto social, en el estatuto, o cualquier norma equivalente, que entendemos provenga de un convenio entre accionistas, la denominación de arbitraje societario es preferible a la de arbitraje estatutario, por cuanto esta última podría generar la idea equivocada de que el convenio arbitral sólo puede insertarse en los estatutos de una persona jurídica".(0)

En ei presente artículo desarroilaremos de manera general los requisitos del convenio arbitral y la determinación de las materias que son susceptibles de arbitraje, para Iuego desglosar las implicancias del arbitraje societario, sobre todo en cuanto a la limitación particular que imponen las normas aplicables a estos temas con relación a las convocatorias a las juntas de accionistas o socios, asambleas y consejos.

II.

CONVENIO ARB¡TRAL Y MATERIA ARBITRABLE

El convenio arbitral es la piedra angular y de inicio en el arbitraje, 134 del Decreto Legislativo ¡o 1971{z) establece que es

siendo que el artículo

En este punto nos parece pertinente reproducir la cita que realiza C)swaldo Hund1o señalado por Enrique Elías: "[...], es un acierto de Ia LGS, establecer claramente la diferencia entre pacto social y el estatuto, en razón a que el primero

skopf de

coniiene la decisión de los fundadores acerca de la formación de ia Sociedad, str capital, los aportes v el nombramiento de los primeros administradores, y el segundo, que también es parte del pacto social, contiene las reglas fundamentales de la estructura 1, del funcionamiento de la sociedad." HUN»s«opr ExEsro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios sometidos a arbitraje con la participación de inversionistas extranjeros", en Arbitraje. Ponencias del Congreso lnternacional de Arbitraje 2007, Primera Parte, Palestra, Lima, 2008, p.227. (6)

Ibídern, p.237.

t7l

Su antecedente normativo lo encontramos en el artículo 9e de la Ley General de Arbitraje, que establecía: "El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes

402

a

LíMITES

A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA.JE SOCIETARIO

el acuerdo (de naturaleza contractual) mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

Al respecto, como indicamos líneas arríba, para que el convenio arbitral sea válido debe tener un contenido mínimo, a saber: (i) la decisión de 1as partes de pactar el arbitraje, y (ii) la determinación de la relación jurídica respecto de la cual se arbitrarán los actuales o potenciales conflictos. Sin embargo, este pacto puede contener otras estipulaciones adicionales. A decir de Femando Cantuarias, "otros elementos que las partes podrán

pactar en cualquier momento, Pero cuya omisión no obligará a suscribir un nuevo contrato, Son, entre otros: el numero de árbitros, la designación de los árbitros, la determinación de la materia controvertida, el lugar del arbitraje, el pacto acerca de si el arbitraje es de derecho o de conciencia, las reglas del proceso arbitral, la renuncia a los recursos impugnatorios, 1os costos del arbitraje, etc.".(8)

A su turno, vemos delimitada, la materia susceptible de arbitraje en el artículo 2a del Decreto Legislativo Ne 1071, según el cual pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos (e) internacionales autoricen. deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no, sean o no materia de un proceso judicial." Nótese que la definición de convenio arbitral es muy similar en ambas normas. CeNru,rnrrrs Selavnnnv, Fernando, Arbitraje cornet'cial r¡ de lns int'ersiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007, p' 116. Por su parte, el artículo establecía lo siguiente:

1a

de Ia derogada Ley General de Arbitraje, Ley Na 26572,

.DISPOSICIÓN GENERAL Artículo 1o.- Pueden someterse

a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre Ias cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría Promoverse; excepto: 1. Lus q,.r" versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución iudicial firme, salvo las conseiuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

403

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

Al respecto,

es

ilustrativo citar

a

Fernando Cantuarias cuando sobre

este tema expresa:

"Resulta una tarea complicada el poder deierminar de antemano qué puede someterse a arbitraje y qué se encuentra excluido de esta vía. Sin embargo, como regla general, puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier controversia referida a una materia que sea de libre disposición y que no pueda recurrirse a esta vía cuando se trate de cuestiones que interesan al orden público (delitos o faltas, otorgamiento de derechos monopólicos por parte del Estado como patentes y marcas, cuestiones referidas al Estado y a la capacidad civil de las personas, etc.)".(10) Sin embargo, hay que tener presente que los concePtos "controversias sobre materias de libre disposición" o "derechos de libre disposición"

no tienen un contenido definido per se, sino que serán las normas las que establezcan su contenido, lo cual puede variar en el tiempo. Sobre la noción de libre disposición, María del Pilar Perales afirma:

"El concepto de la libre disposición sobre el que gira la arbitrabilidad de la materia sometida a arbitraje es un concepto indeterminado que la doctrina española ha tratado de identificar con la materia patrimonial, de tal forma que las materias patrimoniales podrán ser objeto de arbitraje [...]. Sea como fuere, lo cierto es que la libre disponibilidad de la materia se ve limitada por ciertos criterios: las normas imperativas o de orden público y las competencias exclusivas de los tribunales".(11)

3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firnre. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público." (10)

C¡.Nru.,r nras Salavrnnv, Fernando, Arb

(11)

Prnalrs VrscasrlL¡s, María del Pilar, 'Arbitraje en Derecho Societario", en

itr

aj e co mer

cial. . ., ctt., p. 117

.

Arbitrnie. El arbitraje en las distintas areas del Derecho, Primera Parte. Palestra, Lima,2007, p.285.

404

t

LIMITES

I

A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA.JE SOCIEIARIO

De este modo, la materia arbitrable se encuentra circunscrita, por un lado, a los derechos de libre disposición, estando limitada a aquellos supuestos que las leyes de arbitraje o normas especiales establecen como no arbitrables; y por otro lado, también se halla enmarcada -en lo que a derechos disponibles se refiere- a aquellas materias que las partes desean solucionar mediante el mecanismo arbitral. Así pues, la ley y la voluntad de las partes se constituyen en límites de mayor y menor ratio, en su caso, sobre la materia arbitrable.

I¡I.

ARBITRAJESOCIETAR¡O

Como señalamos, el arbitraje societario está regulado en la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Na 1071 y en el artículo 4Ba de la Ley General de Sociedades (modificado por el numeral 1 de la Tercera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo N'q 1071). Previamente, su regulación estuvo dada en el artículo 1.2e de la Ley General de Arbitraje{rz) y el texto anterior del artículo 4Ba de la Ley General de Sociedades.(13) La regulación actual ha precisado algunos aspectos de la normativa precedente, sin embargo mantiene la denominación "arbitraje estatutario" que, como comentamos al inicio del presente artículo, es restrictiva atendiendo a las posibilidades que existen para que el arbitraje societario sea "Arbitraj e Estatutario Artículo 12o.- Constituven convenio arbitral válido

las estipr-rlaciones cctntenidas en los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y demás personas jurídicas, que establecen arbitraie obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados; las que surjan entre éstos respecto de sus derechos; las relativas a cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, y para las demás que versen sobre materia

relacionada con las correspondientes actividades, fin u objeto social". (13)

"Artículo

48o.-

Arbitraie. Conciliación

No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta ley o en las de aplicación supletoria a ésta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicación, a la sociedad, a los socios o administradtlres aun

cuando al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo y a los terceros que al contratar con Ia sociedad se sometan a la cláusula arbitral. El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la materia".

405

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

pactado fuera del Estatuto. Además, la normativa actual ha establecido límites particulares a la materia arbitrable en torno a un arbitraje societario, cuestión que analizaremos posteriormente. A estas alturas, es válido preguntarnos, ¿a qué y a quiénes alcanza el convenio?, pregunta que tiene respuesta con la siguiente cita de Oswaldo

Hundskopf:

"[...] lo que va a ser materia del presente trabajo, no son ios conflictos que una sociedad tiene cuando en la propia dinámica de sus actividades económicas que constituyen su objeto social, celebra actos, operaciones o contratos, con otras Sociedades y que en virhld de dicha relación, se generen controversias respecto a la interpretación de las cláusulas contractuales, o al cumplimiento o no de las prestaciones, entre otros temas, sino a los conflictos intemos que se puedan gestar en el seno de una sociedad, ya sea por conflictos entre los socios entre sí, o a las controversias con los administradores, directores y gerentes, tanto actuales, como a los que desempeñaron en el pasado tales cargos".(14) Podemos establecer que este tipo particular de convenio arbitral es un acto plurilateral en el que van a intervenir y/o quedar obligados a ir a arbitraje la sociedad, sus socios, accionistas, directivos, administradores, representantes y funcionarios, va sea que formen parte de la sociedad desde su constitución o que se incorporen con posterioridad, e incluso aquellos que al momento en que surja Ia controversia hubiesen dejado de serlo.

Al

respecto, Enrique Elías acertadamente señala que:

"Cuando un nuevo socio se incorpora a una sociedad se somete a las estipulaciones del estatuto y, en consecuencia, queda automáticamente adherido al convenio arbitral. Por lo tanto, las discrepancias o conflictos que se generen como consecuencia de la relación que éste mantenga con la sociedad y demás socios, así como los actos que realice estando sujeto a las estipulaciones del estatuto y al convenio arbitral, se resuelven mediante arbitraje aún cuando el socio hubiese dejado de serlo.'(1s)

(14)

Hux»sxorr ExEnlo, Oswaldo, "Conflictos intesocietarios...", cit., pp.

(1s)

Eríes Lanoza, Enrique, Derecho Societario: Ley Ceneral de Sociedades Legaies, Trujillo, 2001, p. 100.

406

del

221 y 222.

Perl, Normas

a

LÍMTES

A LA MATERIA ARBITRAL EN

EL ARBITRA"JE SOCIETARIO

En tanto, las materias particulares susceptibles de someterse a arbitraje serán aquellas relacionadas a ias coutroversias que surjan en el seno de la sociedad, tales como las discusiones sobre los derechos y obligaciones de las personas que están obligadas por el convenio arbitral, Ias relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos, y cualquier otra situación que establezca la ley; sin embargo, se excluye de los efectos del convenio arbitral a las materias referidas a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que exija la intervención del Ministerio i'}úblico.

Así pues, vemos que en el arbitraje societario se da una figura excePcional, pues en el convenio arbitral no se determinan las relaciones jtrrídicas a las cuales se extiende sus efectos, sino que en la práctica se aplicará a un cantidad indeterminada de relaciones jurídicas entre las Personas qlle conforman la sociedad en sus distintos niveles y lesPecto de materias diversas, aún no determinadas, siendo que las normas que regulan el arbitraie societario establecerán sus propios límites a las materias arbitrables.

Sobre este particular, Fernando Cantuarias hace la siguiente reflexión: necesariamente debe identificar la o las relaciones respecto de las cuales se arbitrarán las controversias. En ese sentido, si por cualquier motivo un pacto arbitral estipula, por ejemplo, que entre A y B se "arbitrará cualquier controversia", estaremos ante lo que se conoce como una renuncia genérica al Poder Judicial, que podrá conllevar la nulidad del pacto de arbitraje celebrado por las partes. Sin embargo, la LGA peruana incorpora una disposición especial que permite ampliar el contenido de un convenio arbitral, cuando se otorga dentro de los estatutos o normas equivalentes de sociedades civiles, mercantiles y dernás personas jurídicas. En efecto, nos referimos a la figura del convenio arbitral es-

"[...] u.t convenio arbitral

tatutario [..']".(16) Asimismo, las observaciones realizadas por Oswaldo Hundskopf en relación al artículo 124 de la Ley General de Arbitraje son aplicables a la regulación actual: (16) Ce¡¡ruanres Snlavtnnv, Fernando, Arbitraie comercial..., cit., pp.241, y 242.

407

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

"[...] a diferencia

de los convenios arbitrales bilaterales en los

cuales primero se identifican a las partes, y luego se especifican las relaciones jurídicas respecto áe las cuales se arbitrará las controversias, ya que de lo contrario son nulos, en los convenios arbitrales societarios la sifuación es diferente y especial, por las

siguientes razones: a) No es posible identificar a las partes de una potencial controversia, ya que tanto los accionistas, como los administradores y los terceros adherentes pueden cambiar en el tiempo. b) Asimismo, tampoco es posible especificar las controversias intersocietarias, en razón a que el artículo 72a de la LGA en el cual se establecen las materias máximas, resulta ser muy amplio (...¡".
Sin perjuicio de ello, una vez surgido el conflicto las partes podrían decidir renunciar voluntariamente al arbitraje si lo consideran conveniente. En efecto, como Oswaldo Hundskopf señala:

"[...] si la clausula arbitral

está incorporada en el estatuto, será obiigatorio para las partes someterse al arbitraje, pero nada implde que las partei de un futuro conflicto, q.r" podríu ser entre la sociedad, sus accionistas, terceros sometidos o sus administradores, decidan voluntariamente dejar de lado el procedimiento arbitral y someterse al I'oder Judicial."(ral (^t7) Huxosxor¡ Exrrro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios...", cit., pp.24Oy 241.

(18) HuN»sxorr Exrrro, Oswaldo, "ReJlexiones

sobre lo obligatoriedad del nrbitrnje esta-

tutnrio en unn Sociedad Mercantil", en Re¿risfa Peruana de lurisprudencinr Derecho Mercantil, Lima,2005, p. 14.

408

LIMITES

A LA

MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO

De otro lado, el convenio arbitral societario puede circunscribirse respecto a algunas de las materias permitidas por la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legisiativo Na 1071 y el artículo 48q de la Ley General de Sociedades. En tal sentido, nada impide que su inicialmente vasto campo de acción sea limitado por los interesados en el estatuto particular, o incluso, en un acto societario posterior. j§o obstante, no podrán formar parte de modo alguno de este tipo especial de convenio arbitral, las materias que se encuentran excluidas en la Ley de Arbitraje.

IV.

LíMffESALAMATERIAARBITRABLEEN ELARBITRA'ESOCIETARIO

La materia arbitrable que será objeto de los arbitrajes que se inicien por un convenio arbitral societario tiene un primer límite en la noción de libre disponibilidad ya desarrollada anteriormente; un segundo limite estará dado por el hecho de no sobrepasar lo establecido en los respectivos primeros párrafos de la Sexta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Ne 1071 y del artículo 4Bq de la Ley General de Sociedades, referidos ambos a las controversias derivadas de derechos y obligaciones entre accionistas, directivos, administradores, representantes y funcionarios con la sociedad y entre ellos, así como a aquellas relativas al cumplimiento del estatuto o la validez de los acuerdos. Sin embargo, los terceros párrafos de las leYet u.oardas establecen dos lirnitaciones particulares, referidas a que el convenio arbitral societario no alcanza: (i) alas convocatorias a juntas, asambleas y consejos de socios o asociados, y (ii) a los casos en que se requiera la autorización del Mirusterio Público.

La última de las limitaciones aludidas nos Parece absolutamente lógica, pues normalmente la intervención del Ministerio Público implica la presunta vulneración y discusión sobre derechos no disponibles por los particulares, con lo cual dicha limitación es sólo una precisión de la limitación general establecida en el artículo 2a del Decreto Legislativo Ne 1071' Sin embargo, la limitación referida a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos de socios o asociados nos Parece, cuando menos, cuestionable. Al respecto, la regulación anterior no establecía ninguna prevención sobre

ello. En ese contexto, Enrique Elías opinaba que, a Pesar de que las partes hayan pactado el arbitraje, sí existía una vía más expeditiva como la ejecuüva o la no contenciosa para alcanzar la convocatoria a junta de accionista o asociados, lo que hacía innecesario a las partes acudir al arbitraje.(rs) (1e) Erías Lenoza, Enrique,

Derecho Societnrio..., cit., p. 100

409

Poolo del Águilo Ruiz de Somocurcio

Al respecto, Fernando Cantuarias(2o) *urri6"sta no estar de acuerdir con la forma como se ha excluido tales materias, Pues si las partes Pactaban arbitraje para todos los supuestos en que surjan controversias y por lo tanto se obligaban a no ir al fuero judicial -aunque fuese más exPeditiva como una instancia no contenciosa-, dicho pacto debía ser respetado, sin periuicio de que las partes puedan limitar el pacto o renunciar al arbitraje.

Mario Castillo y Ricardo Vásquez(2r) cuando expresan que la materia arbitrable es definida por las normas, y que no depende de la naturaleza de los derechos en sí, Pues algo que es no arbitrable en un momento, normativamente puede serlo después; no estamos de acuerdo con las razones por las ctlales aParentemente se han establecido tales limitaciones. Si bien coincidimos con

Err primer lugar, cuando se discute acerca de Ia convocatoria a una junta de accionistas o similares sí existen controversias entre los integrantes de la sociedad respecto a llevar a cabo o no tal reunión; ello es así, aunque se haya establecido que esos temas se tengan que ver en un proceso judicial nO contencioSO. IncluSO, muchaS VeCeS tales cOntroversias suelen ser tan o más complicadas que las disputas que tienen como vía original otro proceso judicial (de conocimiento, sumario, entre otros). Además, si no existiera ninguna controversia en cuanto a la convocatoria a junta, tampoco sería necesaria la limitación expresa establecida en la Ley de Arbitraje, va que simplemente dicha materia sería no arbitrable por no existir desavenencias entre las partes (presupuesto necesario para iniciar un arbitraje).

El legislador nacional ha optado Por que tales materias sean no arbitrables mediante un convenio arbitral societario, a pesar de que cumplen con todos los requisitos establecidos para ello, en tanto es un tema controvertido de libre disposición que surge en el marco interno de una sociedad respecto de la cual existe un convenio arbitral válido y de alcance general. Por consiguiente, opinamos que la solución arribada en Legislativo Na 1071, referida a excluir Per se las controversias convocatorias a juntas, asambleas y conseios de la materia que parte de un arbitraie societario, no ha sido la más idónea, toda

el Decreto relativas a podría ser vez que el

(20) C,r.xru,rnres Sat.,wr«nv, Fernando, Arbitraje comercial..., cít., p.245. (21) Cas'urlo FnEvnr, Mario y VÁseuez Ku¡¡zr, Ricardo, "l'Jaturaleza y det'inición", en Arbitrnje. Et luicio Priaado: La oerdadera ret'orma de la lusticio, Palestra, Lima, 2A06, pp.75-82.

410

LIMITES

A LA MATERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO

Estado se ha suplantado en la voluntad de las partes v ha asumido que éstas van a preferir ir siempre a la vía judicial no contenciosa que acudir al arbitraje. Dicha opción, consideramos, se debió dejar a instancia de las partes, quienes en función de un análisis costo-beneficio, resultarán las más aptas para establecer, caso por caso, la conveniencia de pactar o no el arbitraje en todo supuesto o limitarlo en casos particulares, de acuerdo con las necesidades, conveniencias y realidad de la sociedad que integran.

B!BLIOGRAFíA CaNruanras Sllavrnnv, Fernando, Arbitraje comercinl y de las inaersiones, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima,2007.

Casrllro FRrvRr, Mario y VÁsqurz Kuruzr, Ricardo, "Naturaleza y definición" , en Arbitrnje. El jtricio priaado: la aerdadera reformn de lo lrrsticia,

Palestra, Lima,2006.

Erías L¿,noza, Enrique, Derecho Societnrio: Ley General de Sociedndes del Perú, Normas Legales, Trujillo, 2001.

Huu»sxopp Exenlo, Oswaldo, "Reflexiones sobre la obligatoriedad del arbitraje estatutario en una sociedad mercantil", en: Re¿risfa Peruann de lurisprudencis: Derecho Mercantil, Lima, 2005. HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, "Conflictos intersocietarios sometidos a arbitraje con la participación de inversionistas extranjeros", en Arbitraje. Ponencias del Congreso Internscionnl de Arbitraje 2007, Primera Parte, Palestra, Lima,2008. LosueNN Luca Dr TrNa, Juan Cuillermo, E/ Arbitraje, Biblioteca para Leer ei Código Civil, Vol. V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993. Prn¡.lEs Vrscasnlas, María del Pilar, 'Arbitraje en Derecho Societario", en Arbitraje. El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho, Primera Parte, Palestra, Lima, 2007. Vancas Gancía, Fernando, "Naturaleza jurídica del arbitramiento civil". Tesis de Crado presentada para optar el título de Doctor en Ciencia Jurídicas en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombía. Bogotá, 1964.

411

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

ANEXO

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL CON SUB ESPECIALIDAD COMERCIAL Exp.316-2005 Demandante Demandado

QUIMPAC S.A

lv{ateria

Anulación de Laudo Arbitral

Empresa de Generación Eléctrica San Gabán S.A.

RESOLUCION NUMEIiO Diecinue've I\4iraflores, treinta de enero de dos mil seis.

AUTOS Y VISTOS: Con el expediente arbitral acompañado en tres tomos a fojas un mil cincuentiséis; es materia de autos el Recurso de Anulación interpue'sto contra el laudo arbitral de

fecha treinta de mayo de dos mil cinco, corriente dc' iojas cuarentiuno a foias ciento cincuentiselis de autos y de fojas novecientos treintinueve a fojas mil cincuenticuatro del expediente arbitral, que resuelve en mayoría: i) declarar infundada la primera pretensión principal de Quimpac Sociedad Anónima consistente en que se declare la ineÉicacia de la comunicación EGESG número doscientos cincuentiocho -dos mil trescientos- GG del d ieciocho de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual San Gabán comtrnicó a Quimpac Sociedad Anónima su decisión de dar por resuelto el Contrato, ii) declarar infundada la pretensión accesoria a la primera pretensión principai de Quimpac Sociedad Anónima consistente en que declare que el Contrato se mantttvo vigente hasta el uno de junio de dos mil cuatro, iii) declarar infundada la segunda pretensión principal de Quimpac Sociedad Anónima consistente en que se declare que el monto que debe pagar Quimpac Sociedad Anónima a San Gabán por concepto del servicio de suministro de electricidad prestado entre el veintitrés de mayo de dos mil cuatro hasta el uno de junio del mismo año debe efectuarse sobre la base del precio pactado bajo el Contrato, iv) declarar infr-rndada Ia pretensión subordinada a Ia segunda pretensión principal de Quimpac Sociedad Anónima, consistente en que se ordene a San Gabán el pago de una indemnización por daños y perjuicios a favor de Quimpac Sociedad Anónima equivalente a la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el Contrato, ascender-¡te a la suma de un millón ciento cinco mil novecientos treintiocho dólares americanos, v) declarar fundada en Parte la primera pretensión de San Gabán )t en consecuencia, ordenar a Quimpac Sociedad Anónima el pago a favor de San Gabán la snma de cinco millones seiscientos treintidós mil seiscientos sesentiocho nuevos soles con cincuentiocho céntimos, más los intereses devengados sobre dicha suma a la tasa de interés legal nominal, a partir del día veinticinco de junio de dos

412

LIMITES

A LA MATERIA

ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO

pag,o efectivo, vi) declarar fundada en parte la segunda pretensión de San Cabán y, en consecuencia, ordenar el pago de los montos contenidos en las facfuras números cero doscientos veintinueve y cero cero cero doscientos treinta, declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses sobre dicho monto, vii) declarar fundada en parte la tercera pretensión de San Gabán, ordenándose a Quimpac Sociedad Anónima el pago de dos mil setecientos cincuentitrés nuevos soles con ochentitrés céntimos por concepto de mayores gastos incurridos por San Gabán por su negativa de aceptar oportunamente la Compensacjón por Resolución Inmotivada, y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Anónima con el pago de dos terceras partes de' las costas y costos que corresponden a San Gabán en el proceso arbitral. Interviniendo como Vocal ponente el señor Yaya Zumaeta; y,

mil cuatro hasta la fecha de

ATENDIENDO: PRIMERO: A que, conforme lo establece el artículo sesentiuno de la Ley número veintiséis mil quinientos setentidós, el Recurso de Ant¡lación tiene por objeto revisar únicamente la validez del laudo, ucontrolándose el cumpliniento de los recaudos legales, sin entrnr a oalorar el acierto o desacierto de ln decisión,)(1), esto es, qlre el Juez se encuentra Iimitado a revisar la forma mas no el fondo de la materia sometida a arbitraje. Es diferente, entonces, al Recurso de Apelación, cuvo objeto consiste -siempre y cuando se haya pactado y/o establecido por el Tribunal Arbitral la posibilidad de su admisión- en la revisión de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, de la aplicación e interpretación del derecho, conforme 1o disciplina el artículo sesenta de la glosada Ley de Arbitraje. SEGUNDO: A que, en el mismo sentido, doctrinariamente se señala que la anulación pernite directfi o indirectantenle attnlizar ln corrccciótt ert In n¡tlicnciótr de lo Ley hecha "no por los árbitros, o Io que es igrnl rtirr.qutn de las ra:otrcs que sott z,álidns cnusns dc ¡tedir ert la acción de anulación nfecta nl fondo de ln cotttrc,rersia; esto cs, n la inter¡tretaciótt de los hechos alegados por lns partes o a la aplicncittn del derecho sustattti¡,o hecho yor los árbitros; pues el control jurisdíccional en que consiste el recurso de anulnciótt se re.fiere solo a la actuacíón de los árbitros in procedend o. De ningutta mLulera puede referirse la acciótt de anulación (...) a la justicia del laudo...o al modo de resoh,erse la cuestión que integrn su objeto (.. ,)"tzl. TERCERO: A que, el artículo setentitrés del mismo cuerpo normativo, precisa taxativamente(3) las causales por las cuales puede ser anulado un laudo arbitral, siendo

ellas: a) la nulidad del convenio arbitral, b) que se haya vulnerado manifiestamente el derecho de defensa, c) que la composición dcl Tribunal Arbitral no se ajuste al convenio de las partes, d) que se haya laudado sin las mayorías requeridas, e) que se haya expedido el laudo fuera del plazo, siempre clue la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los árbitros antes de ser notificada con é1, fl que

(1)

(2)

Roque J, Can'aruo, "Los Laudos Arbitrales y su impugnación por Nulidad", en Jurisprudencia Argentina, No 5869, febrero de 1994, p. 10. Julio Gonzales Soria, Cornentarios a la nueva Ley de Arbitraje 6012003, de 23 de diciembre, Edi toria I Ar azandi, Madri d, 200a, pp. 473 -41 4. Por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva.

413

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

haya la dado sobre materia no sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros, y, gl la posibilidad del Juez de anular de oficio el laudo, total o parcialmente, en los casos que ia materia sometida a decisión de los árbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraie. se

CUARTO: A c¡ue, en el recurso de anulación corriente de foias ciento sesentia trés fojas ciento novelttiuno, Quimpac Sociedad Anónima invoca como causal de anulación la establecida en el numeral dos del artícuio setentitrés de la Ley General de Arbitraje, anotada en el literal b) de la consideración precedente: que se haya vulnerado manifiestamente el derecho de defensa, y siempre que haya sido objeto de reclamo expreso en. sede arbitral fundamentándola en lo siguiente: i) que el laudo cuestic¡nado afecta su derecho de defensa y a la tutela jurisdiccional efectiva, pues el mismo contiene una motivación defectuosa, contrariando los principios y derechos de Ia función jurisdiccional consagrados en la Constitución Política e incurriendo en causal de anulación prevista en la Ley General de Arbitraje, ii) que en reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de la República ha recogido el principio de la debida motivación como un elemento del debido proceso y del derecho de defensa de los justiciables, por lo que la afectación o inobservancia del deber de motivación de una decisión constituye una afectación manifiesta del derecho de defensa de las partes y, como tal, tipifica en la causal de anulación de laudo prevista en el inciso dos del artículo setentitrés de la Ley General de Arbitraje, iii) que los considerandos de las páginas treintiocho a cinctrenta y cincuentidós a sesentiocho del laudo, contienen una motivación aparente, pues los mismos no son razones suficientes Para concluir que San Gabán se encontraba en situación de cumplimiento de sus obligacic)nes Previstas en el Memorando de Entendimiento, ni que San Gabán cumplió con pagar la compensación por la resolución unilateral del contrato antes de la fecha señalada para que opere dicha resoiución, es decir antes del veintitrés de mayo de dos mil cuatro, iv) que la motivación del Tribunal no hace referencia al¡;una a los articulos mil doscientos cuarenta y mil trescientos treintitrés del Código Civil, normas que fueron citadas por Quimpac Sociedad Anónima en su escrito de alegatos y en su informe oral, v) que los usos y costumbres son necesariamente objeto de prueba, no pudiendo ser materia de presunciones, por lo que al no haber ofrecido ninguna de las partes medio probatorio referido a la existencia de un uso y costumbre comercial respecto al pago con cheques de gerencia, la afirmación efectuada por el Tribunal en la página cincuentinueve del laudo, carece de sustento, vi) que la afirmación contenida en la página sesentisiete del laudo constituye una motivación aparente, pues la misma no explica las razones y fundamentos que el Tribunal ha utilizado para señalar que de un día sábado a un Iunes es un plazo razonable para cobrar cheques de gerencia por aprt'rximadamente tres millones de dólares americanos, y, vii) que el laudo no analiza en absoluto la conducta de San Gabán de esperar el último día para ofrecer el pago, asumiendo los riesgos de su conducta negligente, por 1o que tal afirmación no es razón suficiente de las conclusiones a las que llega el Tribunal en su laudo.

QUINTO: A que, el derecho a la defensa no es otro que el que le asiste a una persona de poder apersonarse al proceso, contestar y contradecir los hechos que se le imputan, probados y alegar e impugnar las actuaciones judiciales que considere lesivas, conformando, por tales motivos, el ámbito del debido Proceso.

414

LIMITES

A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRAJE SOCIEIARIO

SEXTO: A que, otro de los contenidos del derecho al debido proceso es la debida

motivación de Ias resoluciones judiciales, recogida a nivel constitucional en el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado Peruano, esto es el derecho de obtener de los órganos de justicia una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. En ese sentido, el máximo intérprete de nuestra Carta Fundamental ha dejado establecido que "La Constitución no garantiza una determinada

extensión de la motioaciótt, por lo que su contenido esencial se rcspeta sientpre que exista fundamentaciótt jurídica, congruertcía entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismn, expresc una suftciente justificación de la decisión adoptada, atin si esta es breae o concisa, o se presentn el supuesto de motiaación por remisión.,(a) (el resaltado pertenece al Colegiado).

SÉpttUO: A que, el mismo derecho a la debida motivación, implica que cualquier decisión que se emita en un proceso cuente u(...) con un razonamiento que no sea aparentc o defectuoso, sirto t¡ue exponga de manera clara, lógica r¡ jurídica los ftmdanrcntos de hecho y derecho que la justit'ican, de manern tal que los destinatarios, o pnrtir de conocer las raTones por las cuales se decídió en utt sentido o en otro, estén en la a¡ttitud de realizar los actos necesnrios ¡tara ln defensn de su derecho."(s) (el subrayado pertenece a este Colegiado). Así pues la motivación debe ser " (...) en primer lugar 'a$iciente', esto es, debe er¡tresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirt,en parn dictada o mantenerla. En segtmdo térnino, debe ser 'razonnda', en el sentido de qtLe cn ella se obserute la pondernción judicial ett torno a la concurrencia rle todos los aspectos que justifican la ndopción de ln nzdida"6\.

OCTAVO: A que, de los argumentos expuestos en el recurso bajo examen (anotados en la cuarta consideración precedente), se advierte que los mismos cuestionan precisamente la razonabilidad con clue los árbitros han analizado y valorado los hechos y medios de prueba ofrecidos por las partes, a fin de concluir que la Empresa de Generación Eléctrica San Gabán Sociedad Anónima (en adelante San Gabán) se encontraba en sitt¡ación de cumplimiento de sus obligaciones previstas en el Memorando de Entendimiento, así como que cumplió con pagar la compensación por la resolución unilateral del Contrato antes de la fecha señalada para que opere dicha resolución (veintitrés de mayo de dos mil cuatro).

NOVENO: A que, esos argumentos no se subsumen en Ia causal de anulación invocada, resultando por el contrario adecuados para interponer un recurso de apelación y no uno de anulación, como el que nos octrpa, llevando aquellos nítidamente para este Colegiado la intención de una evaluación jurídicamente vedada en estos procesos: el del pronunciamiento del fondo de la materia sometida a arbitraje.

Exp. Nq 1230-2002-HC[IC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 29 de agosto de2002. Exp. Nq 6712-2005-HC,/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 20 de enero de 2006.

Exp. Na 791-2002-HC/TC, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" con fecha 7 de agosto de 2002.

415

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio

DÉCIMO: A que, sin perjuicio de lo expuesto (y sin entrar ¿1 tema de fondo de la controversia sujeta a arbitraje), apreciamos que en e-l cuestionado latrdo arbitral los integrantes del Tribunal sí han consignad<¡ r¡na motivación suficiente, razonada y lógica, en la medida y especificaciones establecidas por el Tribtrnal Constitucional (anotadas en la séptima consideración de la presente resolución) y de los fundamentos que lo sustentan. Así pues, de lo expuesto en el último párrafo de la página treintiséis, último párrafo de la respuesta a la pregunta signada con el ítem a.2.1 (página treintiséis), Ultimo párrafo de la págirra cuarentisiete y de la respuesta a la pregunta número a.2.4 (página cincuenta) del laudo arbitral, se aprecia la expresiór.r de la conclusión razonada y l
el laudo arbitral bajo análisis.

Como el pronunciamiento recaído en el expediente signado con el núnrero 1952005, de fecha 15 de noviembre de 2005.

416

LIMITES

A LA MAIERIA ARBITRAL EN EL ARBITRA^JE SOCIETARIO

DECIMOTERCERO: A que, finalmente, tratándose la causal invocada en el recurso de una de violación del derecho a Ia defensa, el justiciable se encuentra, en cualquier caso, en el imperativo de agotar el reclamo previsto en el acápite dos del artículo seientitrés de la Ley Ceneral de Arbitraje, ya que ella no hace distingo alguno sobre el momento o acto en el que tal derecho pueda haber sido vulnerado. Por lo que no habiendo procedido Quimpac Sociedad Anónima de ese modo, la causal invocada no puede ser amparada, apareciendo el laudo arbitral válidamente emitido. DECIMOCUARTO: A que, siendo esto así, los argumentos del recurso bajo examen carecen de sustento fáctico y legal, por lo que él debe ser declarado infundado. Por tales razones y de conformidad con lo establecido además por el artículo sesentiuno de la Ley General del Arbitraje y numerales doscientos y cuatrocientos doce del Código Procesal Civil; DECLARARON: a) INFUNDADO el Recurso de Anulación formuladcl mediante escrito corriente de fajas ciento sesentitrés a fojas ciento noventiuno, y, b) VÁLIDO el lauclo arbitral de fecha treinta cle mayo de dos mjl cinco, corriente de fojas cuarentiuno a fajas ciento cincuentiséis de autos y de fojas novecientos treintinueve a fojas mil cincuenticuatro

del expediente arbitral, que resuelve en mayoría: i) declarar infundada la primera pretensión principal de Quimpac Sociedad Arrónima consistente en que se declare la ineficacia de la comunicación EGESG número doscientos cincuentiocho - dos mil trescientos - GG del dieciocho de febrero de dos mil cuatro, mediante la cual San Gabán comunicó a Quimpac Sociedad Anónima su decisión de dar por resuelto el Contrato, ii) declarar iniundada la pretensión accesoria a la primera pretc-nsión ¡rrincipal de Quimpac Sociec-lad Anónima consistente en que declare quc'el Contrato se mantuvo vigente hasta el uno de junio de dos mil cuatro, iii) declarar infurrdada la segunda preiensión principal de Quimpac Sociedad Anónima consistente en que declare que se declare que el monto que debe pagar Quimpac Sociedad Anónima a San Gabán por concepto del servicio de suministro de electricidad prestado entre el veintitrés de mayo de dos mil cuatro hasta el uno de junio del mismo año debe efectuarse sobre Ia base del precio pactado bajo el Contrato, iv) declarar infundada la pretensión subordinada a la segunda pretensión principal de Quimpac Sociedad Anónima, consistente en que se ordene a San Gabán el pago de una indemnización por daños y per;'uicios a favor de Quimpac Sociedad Anónima equivalente a la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el Contrato, ascendente a ia suma de un millón ciento cinco mil novecientos treintiocho dólares americanos, v) declarar fundada en parte la primera pretensión de San Gabán y, en consecuencia, ordenar a Quimpac Sociedad Anónima el pago a favor de San Gabán la suma de cinco millones seiscientos treintidós mil seiscientos sesentiocho nuevos soles con cincuentiocho céntimos, más los intereses devengados sobre dicha suma a la tasa de interés legal nominal, a partir del día veinticinco de junio de dos mil cuatro hasta la fecha de pago efectivo, vi) declarar fundada en parte la segunda pretensión de San Cabán y, en consecuencia, ordenar el pago de los montos contenidos en las facturas números cero doscientos veintinueve )'cero cero cero doscientos treinta, declarando que no corresponde ordenar el pago de intereses

417

Poolo del Aguilo Ruiz de Somocurcio sol¡re dicho monto, vii) declarar fundacia en parte la tercera pretensión de San Gabán, ordenándose a Quimpac St'»ciedad Aniir-rima el pago de dc»s mil setecientos cincuentitrés nLlevos soles con ochentitrés cérrtimos por concepto de mayores gastos incurridos por San Gabán por sr.r negativa de aceptar oportunamente la Compensación por Resolución Inmotivada, y, viii) condenar a Quimpac Sociedad Anónima con el pago de dos terceras partes de las costas y costos que corres¡)o¡i.sn a San Gabán en el proceso arbitral; en los seguidos por QUIIvIPAC SOCIEDAD ANÓNIMA con EN1PRESA DE GENERACIÓN ELECTRICA SAN GABÁN SOCIEDAD ANÓNIMA SObTC ANULACIÓN DE LAUDO

ARBITRAt.; notificándose mediante cédula.

418

I

Pnoro or,r AcunR Rurz

oE,

SolrocuRcro

bogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho con mención en Derecho

de la Conrpetencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Derecho Mercantil con n'rención en Derecho de la Competencia en la Universidad de Salamanca, España. Secretario General del Centro de fubitraje de Ia Cámara de Comercio de Lima. Profesor en la Universidad Católica y en la Universidad de Lima; en los

cursos de Arbitraje, Derecho Concursal 1Derecho de la Competencia. Autor de diversos artículos jurídicos en áreas de su especialidad.

419

Aspectos procesales societarios ha ordenado los aspectos procesales de la Ley. Luego "Se de la dación de la Ley General de Sociedades ha habido en nuestro país un cambio procesal muy importante. Inclusive en la nomenclatura de los términos y la esencia de sus instituciones. Acorde con ello se ha adaptado al proyecto las nuevas formas procesales y a su actual terminología".(*)

r

--..-,...-...'.-,-.t.,..*.§II

(*)

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a Comisión Revisora del Congreso de la República.

la

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

J.

María Elena Guerra Cerrón(1)

SUMARIO: l. Ámbito procesal civil. 1.1. Crítica constructiva. 1.2. Norma procesal societaria o norma societaria procesal' 1.3. El concepto de "acción'l 1'4' Las vías procedimentales civiles. 1.5. La tutela cautelar. 1.6. Limitación de derechos: .l.7. De las pretensiones de nulidad e impugnación. 1.8. la sucesión procesal. conciliación extrajudicialcomo requ¡sito de procedibilidad. 1.9. El cobro de '1.10. Dist¡nción entre caducidad y prescripción . I.1 1. los dividendos pasivos. sanciones: multa y costas procesales, ll. El proceso arbitraly la conciliación. lll. Tutela penal. lV. Tutela constitucional. Bibliografia.

En el marco constitucional de 1993 que consaSró la economía social de mercado y la autonomía de ia voluntad de Ias Partes "comc) elemento

de la contraiación moderna", inmersos en el fenómeno del comercio sin fronteras, entre otros, la aprobación de la Ley Na 26887, Ley General de Sociedades (LGS), fue un acontecimiento sin Precedentes Por su carácter innovador y por la adecuación a la realidad económica, sin dejar de reconocer la importancia de la normativa comparada. Si bien la labor de la Comisión Redactora del anteproyecto de Ia Ley

General de Sociedades fue reconocida como positiva, según lo explicó el doctor Oswaldo Hundskopf, "el camino no fue sencillo, ya que en un principio muchos dudaban y cuestionaban la necesidad de contar con una

"Ver reseña personal en la página 38.

423

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

nueva ley, siendo tema de debate en múltiples seminarios, foros y mesas redondas, propiciándose con ello la publicación de artículos o ensayos sobre el particular. Por el tiempo transcurrido desde 1966, año de aprobación de la Ley Na 16124 modificada en 1984 por el Decreto Legislativo Na 311, por la propia dinámica del derecho societario, por las innovaciones introducidas en la últimas décadas en nuestro ordenamiento jurídico y finalmente por el imperativo de adecuar la legislación societaria a las nuevas concepciones y principios rectores de la economía de nuestro país recogidas en la actual Constitución, es que ahora ya nadie discute la necesidad y oportunidad de contar con una nlreva Ley General de Sociedu¿"t".(2) Durante la redacción del anteproyecto, e incluso después de la aprobación de la LGS, hubo observaciones, pedidos de aclaración y propuestas para superar algunos temas que fueron identificados como omisiones. En algunos casos las propuestas fueron acogidas y en otros no, existiendo siempre la posibilidad, y por qué no decir también, el imperativo, de debatir sobre las modificaciones o reformas que puedan resultar hoy, a doce años de Ia vigencia de la LGS, necesarias para mantenerla como una norma útil y moderna acorde con la realidad. Una revisión normativa es sana y conveniente, ello es innegable. Y es que, como 1o señaló el maestro Elías Laroza: "...es propio de toda codificación societaria, que, en Lln Periodo relativamente corto (y cuantas \¡eces sea necesario), sea modificada, sea mejorada y ampliada, mediante el aporte de nuevas instituciones y preceptos. Y que, en un lapso no ma\/or de veinte y veinticinco años, sea totalmente reformada. Ello responde a la naturaleza dinámica y necesariamente cambiante del derecho societario, que sigue la evolución, siempre acelerada, de las aciividades económicas".(3)

Al hablar de revisión normativa para formular propuestas de mejora, se entiende que debe tratarse de una revisión integral. Sin embargo, en este comentario no abordaremos los aspectos sustantivos sino sólo los relativos al ámbito procesal, esto es, a los medios de tutela del ente societario y de los miembros que lo integran. Sin perjuicio de lo señalado, no podemos dejar pasar esta oportunidad para dar nuestra opinión respecto al debate sobre la importancia o prioridad entre el Derecho civil y el Derecho comercial,

(2) (3) 424

Hu¡¡osropr Exrnlo, Oswaldo, "Introducción", en Nueoo Derecho Societario. I Seminnrio Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Lima, 1998, p.10.

Erías Lanoz¿, Enrique, Derecho societariopentano, Editorial Normas Legales, Lima, 1999,T.I, p. ix.

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

puesto que "...se dice que el derecho comercial es progresivo, que adopta ias costumbres, que es flexible, que es dinámico, que favorece la buena fe, ei crédito, la rapidez,lallbertad, la simplicidad, que es el derecho del capitalismo moderno, que tiende a ser internacional y se oponen estas características a las del derecho civil, en realidad lo que se dice es que el derecho comercial es actualmente mejor que el derecho civil y entonces lo lógico es hacer beneficiar al derecho civil de estas reglas meiores del derecho comercial".(a) Efectivamente, hoy existe todo un abanico de relaciones jurídicas muy distintas y complejas de aquellas que sirvieron a Ia formación del derecho civil, las mismas que se agrupan en el concepto de "la contratación moderna". Ante la existencia de conflictos en esas relaciones modernas, es c.l derecho comercial y sus diversas ramas jurídicas: derecho de consumo, derecho bancario, derecho marcario, derecho cambiario, derecho concursal, etc., los que brinclan respuestas adecuadas. Lo señalado no quiere decir que ubiquemos al derecho civil en un segundo lugar, puesto que consideramos que si el ordenamiento jurídico es una unidad, todas Ias normas son importantes y necesarias para su aplicación a los casos concretos, siendo que en muchos casos no es suficiente la norma especial, sino que hay que recurrir a otras dentro del mismo texto normativo u otro texto por interpretación sistemática.

t.

Árúglro PRoCESAL clvtL

1.

Crítica constructiva

Simultáneamente a los calificativos a la LGS como modema y especial, hubo algunas críticas constructivas respecto a los aspectos procesales en la misma. En el caso del maestro )uan Monroy Gálvez, acerca del proceso en la nueva Ley General de Sociedades, consideró que el tratamiento de la parte procesal en la Ley de Sociedades no se realizó con la prolijidad necesaria como para permitir a los usuarios de ella servirse de la norma a fin de asegurar el cumplimiento expeditivo del mandato por parte del emplazado. Monroy Gálvez elaboró un texto y ProPuso su inclusión en el anteproyecto, a manera de "Libro IV sobre la Actividad Judicial"; sin embargo, éste no fue incorporado. El fundamento del aporte iue que la Dn Sol.r C,rñIzenrs, Felipe, "El problema de la autonomía del Derecho Comerciai", en Trntado rle Derecho comercial conrpnrado, T. I, Montaner y Simón, Barcelona, 1963, p. 217.

425

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

norma procesai, por la relatividacl del cumplimiento espontáneo de la norma jurídica, es de mayor trascendencia que la norma sustantiva para garantizar la eficacia normativa. Por lo tanto, para él "resultaba impresciná;bl" qr" la nueva Lev General de Sociedades contuviera una regulación a.lecuáda, actualizada de la parte procesal y, sobre todo, correspondiente con sll importancia".(s) Por su parte la doctora Eugenia Ariano, consideró que la indicación clel canrino procesal (vía sumarísima, abreviada, "conocimiento", ejecutiva y no contenciosa) a seguir por cada pretensión tutelable jurisdiccionalmente, si bien era sencillo, no era coherente. Así, propuso, con criterio eminentemente subjetivo, teniendo en cuenta los sujetos legitimados tanto activa como pasivamente por la propia ley, para ejercitar o Para soportar ias clir,,ersas "pretensiones": Va Sea de los socitls (contra Sus consocios o ia sociedad, contra los administradores), de la sociedad contra los socios, y de los terceros (contra la sociedad o los socios).(6)

En cuanto a las observaciolres y posibles omisiones procesales en el anteproyecto de la LGS, en nuestra opinión, estas se debieron a que, si bien la Comisión I{edactora adecuó las r'ías procedimentales previsias en el mocierno Código Procesai Civil de 1993 al nuevo texto societario, no tuvo como norte redactar normas procesales, srno que orientó su ]abor a modernizar el cuerpo normativo sustantivo societario, en resPuesta a las necesidades del comercio v ia economía dei país dentro del fenómeno de la globalización en el cuai nos encontramos inmersos, y más bien, antes qrré p"r-r.rr en el proceso judicial, se apostó por el arbitraje y la conciliación (art. 4Ba de la LCS). se buscó solucionar para fue introducir la mayor cantidad de opciones societarias los conflictos societarios como consecuencia de un principio que podemos llamar "a favor de la sociedad o pro sociedad" y, en nuestro entender Como úitima ratio, se debía recurrir al Derecho civil por las vías ya previstas en el Código Procesal Civil.

Es más, como la

Lcs no es una norma sancionadora, lo que

MoNnov Girvnz-,Juan, "El Proceso en la nueva Ley General de Sociedades", en Ius et Veritas, Año IX, N'r 16, 1998, pp. 8-28. AnraNo Druo, Eugenia, 'Algunos aspectos procesales de la Ley General de sociedades", en lus et Praxis, Ne 34, enero-diciembre, Lima, 2003, pp. 83-102'

426

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

Si bien la Ley Ceneral de Sociedades -a pesar de ser una "ley de su tiempo" o, como también suele decirse "hija de su tiempo", por las innovaciones a 1998- aún mantiene la calidad de norma moderna, ello no quiere decir que no pueda ser objeto de revisión. Como lo señala Hernando Montoya Alberti, la "nueva tendencia del derecho societario viene cargada de cambios desde hace aproximadamente cinco años, podría decirse que desde que entró en vigencia la nueva Ley General de Sociedades (Ley Na 26887), con lo cual pareciera reafirmarse la necesidad de revisar continuamente las disposiciones que regulan la actividad mercantil y la económica" ,(71 y en esas disposiciones están consideradas las categorías procesales, opinión que comparte el doctor Hundskopf Exebio (iniegrante de Ia Comisión Redactora de la LGS) cuando señala que es conveniente "hacer una revisión de los aspectos procesales de la LGS, pues a criterio de los principales expertos en Derecho Procesal Civil, no hay una adecuada coordinación y regulación de las diferentes instituciones procesales en materia societaria".(8)

'1,.2. Norma procesal societaria o norma societaria procesal De la lectura del comentario publicado por el doctor Ernesto Blume Fortini,(e)titulado "El Derecho procesal constitucional", surgió la reflexión respecto a si podemos hablar de la norma procesal societaria o de Ia norma societaria procesal.

El profesor BIume establece la diferencia doctrinaria entre Derecho procesal constitucional (ámbito procesal) v Derecho constitucional procesal (ámbito constitucional), sentando su posición en el sentido de que no existen dos disciplinas, sino una sola y esta es el Derecho procesal constitucional, ya que de lo contrario tendría que admitirse que también hay un Derecho constitucional civil, otro penal o laboral, etc.

Ahora bien, en lo que se refiere a nuestro tema, por la importancia y especialidad del derecho societario, podríamos decir que a partir del derecho

Moruroya Alnrnu, Hernando, "Las prácticas del buen gobiemo en las sociedades", en lus et Praxis, N! 34, Lima, 2003.

Huruosxopr Exerro, Oswaldo, "Reflexiones sobre la Ley General de Sociedades, a los diez años de su vigencia" , en Actualidnd lurídica,T.171, Lima, 2008, p.290.

Bruur Fonrrur, Ernesto, "El derecho procesal constitucional" , en lus et Praxis, Nq 34, enero-diciembre, Lima, 2003, p. 281.

427

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

societario hay un derecho societario procesal, el mismo que regula con especificiclad algunas instituciones procesales necesarias para la seguridad a la necesidad de la ¡uiidica de las sóciedades, e incluso podría, atendiendo flexibilidad de operaciones de las sociedades en el mercado, crear nuevos mecanismos o instituciones procesales, iustificándose así la redacción de un Código Societario Procesal, con reglas procesales especiales. A ello abonaría 1o señalado en su momento por Elías Laroza, en el sentido de que las "normas societarias especiales para la impugnación de acllerdos nacen, pues, de la necesidad práctica de adecuar algunos aspectos procesales a las características y al complejo juego de intereses involutrado. Las disposiciones para la impugnación tienen como fundamento las particularidades anotadas y como finalidad lograr que el Proceso sea efeátivo y que se desaliente su uso abusivo. Ello no constituye en modo alguno..r"itiotta*iento de la indudable importancia y autonomía del de."iho procesal. Es sólo una forma de tomar en cuenta aspectos especiales de la impugnación de acuerdos de la sociedad, muy importantes, que son reconocidos por la doctrina".(10) sin embargo, la misma regla aplicada por Blume Fortini para el ámbito constitucional se aplica al campo societario, ya que el "Derecho procesal es uno solo, puesto que regula 1a función jurisdiciional del Estado, y sus Principios fundamentales son comunes a todas Sus ramas. Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicación se solicita, puede dividirse en derecho procesal civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o fiscal [...]. La evolución del derecho en general conduce lógicamente hacia su esPecialización y diversificación, a medida que se complican y transforman los fenómenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con mayor razónen el derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien en conjunto y con un criteiio común sus principios generales...-.(11) Entonces es impoitante que los aspectos Procesales societarios, aun siendo especiales, sean coherentes con el ordenamiento procesal general.

1.3.

El concepto de "acción"

En nuestro Código Procesal Civil en el artículo 2a se regula el ejercicio y alcances del derecho de acción, al que tiene derecho todo sujeto, ya sea persona natural o Persona jurídica, en ejercicio de su derecho a la tutela (10)

Erías Lanoz*r, Derecho societario peruano, clt. T. I, pp. 380-381.

(11)

DEvrs EcsaNoíl, Hernando, Teoría general del proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, T.I, p.9.

428

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

jurisdiccional efectiva. Así la "acción" es un derecho abstracto (o como algunos 1o reconocen, un poder jurídico) y, como lo describe el Tribunal Constitucional: "El derecho de acción es la facultad o poder jurídico del justiciable de acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela efectiva, independientemente de que cumpla con los requisitos formales o de que su derecho sea fundado. En ese sentido, toda persona natural o jurídica puede recurrir al órgano jurisdiccional para ejercitar su derecho de acción -plasmado físicamente en la demanda- en forma directa o mediante representante, con la finalidad de que este dé solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica, a través de una decisión fundada en derecho".(12) Por el nexo entre derecho de acción y la actividad procesal, se suele confundir acción con pretensión o proceso. Así lo verificamos en el articulado del Código Civil, por ejemplo: "acción de nulidad" (art. 275e), "eiercitar las acciones que correspondan" (art. 199q), "acciones impu¡;natorias"

(art. 92a), "acciones de responsabilidad subsidiaria (art. 562a) o "acción indemnizatoria" (art. 1987q) entre otras, situación que ha llevado a que en la práctica forense se usen regularmente como sinónimos los conceptos de acciones, pretensi.ones y procesos. Lo mismo ha ocurrido en la LGS: artículo 150o (acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad), artículo 151a (inadmisiblidad de otra acción destinada a impugnar), Io que talvezhubiera pasado inadvertido si no se hubiera enfrentado a Ia institución societaria de la "acción", que es una parte alícuota del capital social. Si bien no es grave esta situación, la solución está en reemplazar el término "acción" cuando a lo que se refiere la norma es a una pretensión o demanda.

'L.4.

Las vías procedimentales civiles

Como hemos señalado, la LGS no es una norma sancionadora y en general la idea es que se puedan solucionar los problemas directamente. De no ser así, por cada pretensión social o individual se ha establecido la vía procedimiental que corresponde, lo que encontramos acertado. Ello facilita la identificación inmediata de la vía judicial. En el Anexo No L presentamos un cuadro en el que se detallan las pretensiones societarias, la ubicación normativa y lavía procedimental correspondiente. Ahora bien, si por la celeridad que exige la actividad económica es necesario modificar las vías procedimentales ya establecidas o diseñar procesos más rápidos o

(12)

Sentencia Tribunal Constitucional, Exp. Ne 2642-2007-PAiTC de fecha 3U0812009.

429

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

desjudicializar algunas materias, habrá que hacerlo a partir de la práctica diaria y de los resultados obtenidos en la Judicatura. En cuanto al ejercicio del derecho de acción y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, estos son derechos fundamentales de las sociedades, al igual que 1o son para las personas jurídicas. Para el ejercicio efectivo del derecho a la tutela judicial en la vía civil se deben cumplir con los presupuestos procesales y los requisitos de la demanda que están previstos en el Código Procesal Civil. En el Anexo Nq 2 pueden revisarse dos resoluciones judiciales relativas a pretensiones civiles contra gerentes, así como el ejercicio de la pretensión individual y pretensión social.(13)

1.5.

La tutela cautelar

En el ámbito societario y comercial en general es de mucha importancia la eficacia y celeridad en la solución de conflictos para no limitar la función social de la sociedad. Entonces, qué duda cabe de que la mayor exigencia al órgano jurisdiccional es que garantice oportunamente la tutela

cautelar, cuyo fin es asegurar la efectividad de las decisiones judiciales. Las medidas cautelares en general pueden pedirse a título individual por los accionistas o socios o por la sociedad; sin embargo, como sabemos, para que se admita se debe cumplir con los presupuestos generales de verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora, y para su ejecución hay que cumplir con el requisito de contracautela (caución) en los términos que haya aprobado el Juez, ya que cuando pedimos la medida cautelar ofrecemos una contracautela, pero quien finalmente decide el monto y la forma (personal o real) es el Juez. En el Anexo Nq 3, la resolución judicial ilustra respecto a la calificación de una solicitud de medida cautelar atendiendo a los presupuestos exigidos. bien en el Perú tenemos un sistema de tutela cautelar en el cual hay una serie de medidas conservativas y otras innovativas, este ya no resulta suficiente y es necesario abrir el espectro a una tutela urgente, en la cual se considere no sólo la tutela cautelar sino también las medidas anticipativas, las autosatisfactivas y otras que puedan resultar necesarias y acordes con Ia natu ra leza societaria. Si

(13) Anexo Nq 2. En las dos resoluciones judiciales sé explican los requisitos generales en materia procesal exigidos en el ejercicio de pretensiones individuales y sociales.

430

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

A propósito de la tutela cautelar, "observemos, a manera de ejemplo, aquel caso en el que el socio de una empresa imptrgna un acuerdo de funta General de Accionistas. En el acuerdo en cuestión se ha decidido vender el 51% de las acciones a la compañía de la competencia. A su vez, sabemos que no se puede oPoner ningún derecho a terceros adquirentes de buena fe y título oneroso, es decir, que de concretarse el acuerdo con la transferencia de las acciones, no podrá haber reclamo alguno sobre la su tituiaridad frente al nuevo propietario. Ante esta situación, resulta iógico que mientras se discute la legitimidad del acuerdo adoptado por la ]unta -en el proceso de impugnación- deberá existir un mecanismo que suspenda Ia transferencia de acciones; de lo contrario, por más que una sentencia judicial le dé la razón al impugnante, su obtención habrá sido inútil si, en el transcurso del proceso, se ha producido daño irreparable con la realización de la transferencia adoptada".(t+) En este contexto pensamos en una medida innovativa, pero también es el momento para llamar la atención respecto de una figura muy Pocas veces recurrida que está a nuestra disposición en la norma procesal y que

puede resultar de suma utilidad en el ámbito comercial: la medida cautelar genérica, prevista en el artículo 629e del CPC. Sobre la misma Juan Monroy Palacios señala que "existe Io clue llamamos poder general de cautela del juez, que viene a ser una de ias más importantes expresiones del poder jurisdiccional. Se trata de un poder-deber por el cual se pueden otorgar medidas cautelares acordes con los requerimientos del Proceso y con prescindencia de que se encuentren exPresamente acogidas Por norma jurídica alguna. Nos encontramos entonces, frente a la posibilidad de que se puedan otorgar medidas cautelares atípicas".(ts) Es

principio general que, para ejercer el derecho a tutela cautelar,

no necesitamos de una norma que nos autorice o reconozca el derecho, y así lo entendió el legislador cuando precisó que "nada impide que en un proceso de impugnación de acuerdos societarios se solicite otro tipo de medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el Código Procesal Civil-,{r0) por lo que cuando se requiera cualquier pretensión

(14)

MoNnoy PalacroS, Juan José, nidad, Lima, 2002, pp. 41-a2.

(15)

MoNnov Pelactos,

(16)

Bases

para la t'ormación de una teorín catttelar, Comu-

formación de una teoría cautelar, cit., pp. 209-210. Erías Lanoza , Derecho societario peruano, cit., p.387. Bases

para

la

431

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

ante el Poder )udicial se podrá pedir tutela cautelar según Io previsto en el Código Procesal Civil. 1.5.1. Medida innooatiaa: suspensión de acuerdo impugnado En cuanto al derecho de pedir tutela cautelar, leamos detenidamente

el siguiente texto: "cuaRro: Que, conforme lo señala el demandante, es titular de diecisiete mil ochocientos once acciones, y verificando de los recaudos de la demanda, específicamente del anexo 18, que el capital social de la empresa contiene un millón seiscientos diecinueve seiscientos cuarenta y dos acciones, se evidencia liminarmente que el demandante no ostenta legitimidad para obrar, puesto que el núrnero de acciones de las que es tittrlar no alcanzan alveinte por ciento (20%) exigido por Ley".(17)

del

Este es un asunto sobre la legitimación para pedir Ia sr-rspensión acuerdo societario imptrgnado, previsto en el artículo 145a LGS,

que es objeto de mayor cuestionamiento por colisionar con el derecho a Ia tutela cautelar. Por un lado, según el artículo 1.104, está legitimado para impugnar judicialmente el accionista que ha hecho constar su oposición o tlue ha sido ilegítimamente privado de su clerecho; sin embargo, el accionista no estaría legitimado para pedir tutela cautelar, segírn el artículo 1-15", si no representa más del 20"/,, del capital suscrito.

Enriclue Palacios Pareja propone que los jueces, en Liso del control difuso, inapliquen el artículo 1454 de la LGS y concedan la medida cautelar innovativa a todo accionista que la solicita, independientemente de su porcentaje de participación en el capital, siempre que cumpla con los presupuestos de toda medida cautelar en referencia.(18)

Ante la vulneración del derecho a ia tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el artículo 139e de la Constitución Política, si bien por control difuso puede superarse Ia limitación, es conveniente que se haga la corrección en la LGS. Si el temor qLle se tiene, para mantener tal limitación en t'l artículo 145a, es que elJuez haga un superficial prejuzgamiento para

177) Resolución I c'lel Sexto Juzgado Civil Sub Especialidad Comercial de Lima en el Expediente Nu 2005-05387-0-1801-J R-CI-06 sobre Convocatoria Jr-rdicial, de fecha 3011212005.

{18) Palecros Pant¡a, Enrique, "lv{edidas cautelares en la impugnación de acuerdos", en El Peruatto,L.ima, 16 de noviembre de 2007, Sección Derecho.

432

I IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

conceder la suspensión solicitada por un accionista malicioso, entonces pueden evaluarse otras alternativas de prevención o sanción y tener más confianza en Ia especialización y discrecionalidad de Ia Magistratura.

1.6. Limitación

de derechos: la sucesión procesal

El artículo 141e de la LGS está en conflicfo con una institución procesaT, lo que fue inicialmente advertido y justificado por la Comisión Redactora cuando señaló que "aquí encontramos uno de los casos en los que la norma procesal especial debe contemplar dichas particularidades. La nueva LGS, en este artículo toma opciones legislativas muy concretas al resolver los problemas que plantea la legitimidad para iniciar el proceso y para permanecer en é1, por parte de los accionistas impugn¿¡fss".(1e) El artículo 1444 de la LGS exige que quien inicia un proceso mantenga la condición de accionista hasta el término del mismo, y que basta que se transfiera una acción para que el proceso de impugnación se extinga. A su vez, en el artículo 1084 del CPC se establece que por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido, precisándose los supuestos cuando procede la misma. Nótese que, entre los supuestos del artículo 108a del CPC, encontramos en el inciso 3 que el "adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De haber oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor."

Aun con las particularidades del derecho societario, sería conveniente evaluar en qué casos una transferencia de acciones tiene la connotación de "transferencia de derecho discutido" y además considerar que cuando "el derecho discutido" pueda indiscutiblemente afectar al nuevo accionista, no se le puede limitar su derecho de intervenir como sucesor procesal.

1,.7. De las pretensiones de nulidad

e

impugnación

En el tema de la nulidad e impugnación se presenta una doble regulación. En la parte general, artículos 35o(20) al 384, aplicable a todas las

(19)

Eríes Lenoz¡, Derecho societario peruano, cit., p. 379.

(20)

Ley General de Sociedades, Artículo 35e.- Pretensión de nulidad del pacto social. Caducidad.- La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la sociedad y sólo puede ser iniciada por personas con legítimo interés. La acción de nulidad caduca a los dos años de inscrita la escritura pública de constitución en el Registro.

433

t I

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

fgrmas societarias (sociedad anónima, sociedad colectiva, sociedades en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles), se regula la nulidad del pacto social y la nulidad de acuerdos societarios, mientras clue en la parte especial, artículos 139o al 151q, dedicada a Ia sociedad anónima y sus dos modalidades, está prevista la impugnación de acuerdos societarios y la nulidad de acuerdos societarios. Norma general

Norma especial para sociedad anónima

Nulidad de pacto social

Pretensión de nulidad

Artículo 35'

Artículo 150o Objeto: invalidar acuerdos de JG contrarios a

Objeto: declarar nulidad de pacto social Sujeto activo: personas con legítimo interés

normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el CC,

Sujeto pasivo: la sociedad

Sujeto activo: personas con legítimo interés

Caduca a los 2 años de inscrito

Sujeto pasivo: sociedad Caducidad al año de la adopción del acuerdo

Nulidad de acuerdos soc¡etarios

lmpugnación de acuerdos societarios

Artículo 38

Artículo 139o

Causales expresas.

Objeto: Nulidad de acuerdos

Objeto: Declarar nulidad de acuerdos Sujeto activo: personas con legítimo

Protección a tercero de buena fe

interés

Sujeto pasivo: [.a sociedad Caduca a los 2 años de inscrito.

Sobre la duplicidad normativa, Jairo Cieza Mora opina que si "bien es cierto, la nulidad de acuerdos Plopiamente dicha se encuentra regulada en el artículo 1504 de la LGS, esta institución se confunde y suPerPone en la práciica con la figura de la impugnación judicial de acuerdos, la cual se encuentra establecida en el artículo 139a de la LGS. Similar confusión se presenta en el ordenamiento civil en el cual las causales de impugnación

judicial de acuerdos prevista en el artículo

92a

del CC. En el formante

jr-rrispruclencial peruano existe también una suPerposición de conceptos cuando se habla de las causas para invocar la nulidad o la impugnación de determinado acuerdo en materia societaria, lo cual genera incertidumbre jurídica y se constituye en un obstáculo para el tráfico comercial. Se requiere de una sistematización de estos artículos que regule y distinga

434

IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

adecuadamente la nulidad e impugnación de acuerdos tanto en materia societaria como en el campo .iri1".(zt) La Comisión Redactora al parecer estuvo consciente de tal duplicidad y justificó la misma señalando que las "reglas generales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico Para velar que las manifestaciones de voluntad se ajusten al mismo -nulidad y anulabilidad del acto jurídicoresultan por sí solas insuficientes para el caso de las sociedades, debido a que la formación de la voluntad en estas Personas jurídicas se produce a través de un mecanismo complejo que oPera con reglas muy concretas, así como por los múltiples intereses en juego cuando se discute la nulidad de los acuerdos societarios: intereses de accionistas, de los terceros relacionados con la sociedad y el interés general de brindar seguridad al tráfico mg¡6¿¡¡i1".(22) Vemos que la labor de la Comisión Redactora fue creativa: por un lado se reguló la pretensión de nulidad genérica que corresponde a cualquier

persona con legítimo interés, para distinguirla de la pretensiórr impugnatoria (especial), que sólo corresponde a los accionistas de la sociedad anónima. Así lo ha entendido por Judicatura: "En materia de impr-rgnación de acuerdos de una entidad societaria, el derecho de impugnar, Por parte de un accionista, constituye un derecho propio no necesariamente vinculado a la protección de otros accionistas, Ia sociedad o terceros. El ejercicio de este derecho guarda relación con los derechos políticos del accionista, pues así como puede participar en la formación de la voluntad de la sociedad mediante la emisión del voto, también tiene derecho a velar que dichas decisiones se efectúen conforme a ley y al pacto social, no debiendo lesionar los intereses de la sociedad en beneficio de algunot to.iot''(23) La creatividad es mayor, ya que con el afán de manterler viva y activa una sociedad, aun cuando se presente una causal de nulidad, puede revocarse el acuerdo viciado o sustituirse, de tal modo que oPera la subsanación de una nulidad, lo que es singular si hacemos una comparación con el tratamiento de las nulidades en materia civil. (21) Creze Mona, Jairo, La nulidad y la impugnación de aurcrdos, Crijley, Lima, 2009, p. i 1. (22\ Erías L¡rnoza, Derecho societario peruano, cít., p.371,. (23) Tonnrs Cennasco, Manuel Alberto, "El derecho de impugnación de los acuerdos societarios", en AA.VV., Tratado de Derecho mercartil, Gaceta lurídica, Lima, 2003, T. l, p. 569.

435

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

En algunos casos también se cuestiona en la LGS el plazo corto de caducidad, con 1o que se estaría convalidando una nulidad por el transcurso del tiempo, pero algo similar ocurre en el Código Civil en el artículo 20019, cuando establece que a los diez años prescribe la "acción" de nulidad de acto jurídico. Entre otras, existen varias propuestas interesantes sobre este tema, como la que ha formulado ManuelTorres Carrasco en el sentido de que se establezca que, cuando sea evidente que el error, defecto o vicio sea subsanable, el ]uez otorgue a la sociedad un plazo razonable para que puedan subsanarlo previo acuerdo en reunión válida.(24)

1.8. Conciliación extrajudicial

como requisito de procedibilidad

En la Ley de Conciliación, modificada por el Decreto Legislativo Na 1070, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Na 014-2008-JUS, se establece cuáles son las materias conciliables antes de presentar una pretensión ante el Poder Judicial. El artículo 8a del Reglamento prescribe que son materias no conciliables Ia nulidad del acto jurídico, la declaración judicial de heredero, la violencia familiar, las materias que se ventilan ante el proceso contencioso administrativo v los procesos de impugnación judicial de acuerdos a que se refiere el artículo I390 de 1a Lev General de Sociedades y las pretensiones de nulidad a que se refiere el artículo 150q de la misma nornla, por ser materias indisponibles, y todas aquellas pretensiones que no sean de libre disposición por las partes conciliantes.

Además, por ejecutorias se ha determinado lo siguiente:

a)

En cuanto a la convocatoria judicial a junta obligatoria anual, "el artículo 114 de la Ley No 26887 determina que la ")unta General se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico" 1....]; se colige que tal acto debe realizarse ineludible y obligatoriamente cuando menos una vez en el periodo citado, por lo que resultaría il
t24t Loc. cit.

436

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

derecho indisponible, lo esencial es que en estos casos no se requiere la presentación de conciliación extrajudicial alguna".(2s) b)

Con relación a la adaptación, "laLey General de Sociedades faculta a los socios o administradores de una sociedad a convocar a una Junta Genera\ a \\evarse necesariamente para \a adaptación de \a misma a la Ley u otra forma societaria, por lo que no cabe exigir acuerdo conciliatorio alguno, pues la decisión de convocar no es potestativa de ningún órgano social sino imprescindible por los efectos que acarrearía que la persona jurídica no se adapte a la nueva Ley" .Qe)

1.9.

El cobro de los dividendos pasivos

22e de la LGS está no hay título ejecuando único de ejecución en que se remite al proceso cutivo. En el artículo 688a del CPC (modificado por el Decreto Legislativo Na 1069) se señala que se puede Promover Proceso único de ejecución en mérito de los siguientes títulos, siendo que en el inciso 11 está previsto: "Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo." Siendo asi, tal vez la redacción del artículo 22a no es la más adecuada, aunque se interpreta que si existe una obligación de Pago a la sociedad por aporte de capital y ésta es incumplida, tal obligación, materializada en una certificación de la sociedad del monto del dividendo pasivo, por voluntad de la ley constituye un título ejecutivo.

Al parecer, la objeción al contenido del artículo

En todo caso, sería conveniente que se señaie exPresamente el carácter ejecuiivo de la deuda. Téngase presente que nada impide que se pueda ir

también por el proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo. 1.10.

Distinción entre caducidad y prescripción

Como lo ha señalado el doctor Hernando Montoya Alberti, ni "la caducidad ni la prescripción extinguen el derecho como tal, sólo privan del ejercicio de la acción correspondiente. Tan es así que todas las legislaciones

Sentencia. Resolución cinco. Primera Sala sub especialidad comercial. Expediente Na 890-2007 7210u2007. Sentencia. Resolución cinco. Primera Sala sub especialidad comercial. Expediente N' 26382006 1,610112007.

437

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

consagran la validez del pago de una obligación prescrita".(27) Al respecto, la LGS ha optado en todos los casos por la caducidad; sin embargo, atendiendo a ios distintos efectos que producen los actos societarios, puede hacerse utra revisión clel articulado para determinar la conveniencia de mantener o no

la caducidad en determinados supuestos, máxime si el doctor Beaumont Callirgos, respecto del artículo 1B4e sobre caducidad de la responsabilidad de los directores, opina que se debe volver a la prescripción de dos años, no importando clue ella se calcule a partir de la fecha de adopción del acuerdo ¿r¡o.(zs) o de la realización del acto que originó "1

1.11. Sanciones: multa y costas procesales EI maestro Juan Monroy C,álvez, entre los importantes aportes que hizo en materia procesal, consideró conveniente establecer medidas para evitar el uso malicioso y abusivo del proceso, lo que podría ser una regulación especiai de costas y la imposición de multas. En lo que se refiere a las costas procesales, ello debe ser evaluado a la luz de los derechos funclamentales sobre igualdad de acceso a la Justicia. En lo clue no habría objeción es en la propuesta del maestro respecto del mecanismo disuasivo y sancionador de las multas, principalmente en

el caso de impugnaciones de acuerdos. Estas multas serían una sanción ejemplar para el litigante malicioso que ponga en marcha todo el aparato jurisdiccional en evidente abuso de su derecho, siendo el destino de la multa el Poder Judicial. En cuanto a la sanción que le pueda corresponder por algún perjuicio que pueda haber ocasionado a la emplazada/la sociedad, para ello el ordenamiento jurídico ha previsto los mecanismos apropiados. En el análisis integral de la normativa societaria, a efectos de mejorar los aspectos procesaies y demás, no debemos olvidar que "la LCS ncr cuenta con Lln regiarnento, razón por Ia cual los requisitos y formalidades específicos de cada uno de los procedimientos societarios registrales están contenidos en elReglamento del Registro de Sociedades [...]. [E]sta norma reglamentaria complementa los aspectos procesales de la LGS, e incorpora lirrcamientos legales a los requisitos y formalidades establecidas en dicho

(28)

Mox'rova ALsunlr, Flernando, "Comentarios preliminares", enNueua Ley deTítulos Vnlores,2a ed., Caceta Jurídica, Lima, 2000, p. 57. B¡¡ur,rr¡¡n-r Clllrncos, Ilicardo, Comentnrios a la Ley General de Sociedndes, 5a ed., Gaccta Jurídica, Lima, 2005, p. a60.

438

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

cuerpo legal" ,lzs) y cumplen igual papel los precedentes vinculantes de los pienos registrales. En la resolución registral que se lee en el Anexo Nq 4 puede verificarse que es elemental conocer y aplicar las normas registrales a efectos de asegurar que Proceda la inscripción de acuerdos.

II.

EL PROCESO ARBITRAL Y LA CONCILIACIÓN

por los MARCs (medios alternativos de solución de conflictos), de allí que se hable del arbitraje societario (antes arbitraje estatutario). En junio de 2008, en el paquete normativo dictado con motivo de la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, se exPidió el Decreto Legisiativo Na 1071 sobre modificaciones a la Ley General de Sociedades introducidas en la Ley de Arbitraje, siendo la principal modificación el artículo 48o de' 1a LCS, respecto a la facultad de socios o accionistas Para adoptar en el pacto o en el ésiatuto social un convenio arbitral para resolver la controversias tllte pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administrador"r y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estaiutos o Ia v¿rlidez de los acuerdos para cualquier otra situación prevista en la Ley. Ya hemos señalado que en la LGS se apuesta

Por otro lado, se reconocieron facultades de representación arbitral al gerente general sin limitación alguna (sal"'o que se hat'a Pact'do lo contraiio), estó es, que el gerente general, por su solo nombramiento, ptiede disponer de deréchos sustantivos que se discute'n en sede arbitral, e igualmente en el ejercicio de sus funciones de administrador, puede someier a arbitraje cualquier controversia derivada de los contratos que celebre.

Ha sido propuesto que, aun cuando exista una cláusula de arbitraje obligatoria en el estatuto, se pueda iniciar un procedimiento no contencioso (en l,os supuestos que la Ley remita al mismo). Sin embargo, consideramos que, en véz de acudir al Poder Judicial, es recomendable pensar en descongestionar el mismo de los asuntos no contenciosos y entregar su soluciótr á otros entes públicos o privados, como puede ser el caso de notarías o Cámaras de Comercio. entiende que se trata de un arbitraie de derecho (institucional o ad hoc), aunque nada impide que en algunos casos pueda ser de conciencia, coherente con la autonomía de ia voluntad de las partes. Se

(zsl

HuN»s«opr ExEnro, Oswaldo,Derecho comercial.Tentns sttcietnrios, T. VI, Universidad de Lima, Lima, 2006, p. 15.

439

-J. Morío Eleno Guerro Cenón

En cuanto a la conciliación, ésta debe ser evaluada como una forma alternativa al arbitraje o al proceso judicial, y no tanto como un requisito de procedibilidad para acudir al órgano jurisdiccional.

II!.

TUTELA PENAL

No obstante que el delito es perseguible de oficio y su titular es el Ministerio Público, en los artículos 1834 y 196q de la Ley General de Sociedades se señala expresamente que, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede recaer en los miembros del Directorio y del gerente general, ella no enerva la responsabilidad penal que les pueda corresponder, Por lo que se deberá recurrir al Código Penal para la tipificación de las conductas y al Código de Procedimientos Penales y Código Procesal Penal, de ser el caso, para el trámite de las respectivas denuncias.

IV.

TUTELACONSTITUC¡ONAL

En este libro podemos leer ampliamente el trabajo del doctor Beaumont Callirgos con relación al marco constitucional de las sociedades, quien ha señalado que "Id]ebemos entender que del orden constitucional en tanto unidad armónica (principio de unidad de la Constitución) fluyen los contornos en el que las sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello pasa por analizar el sustento constitucional que da vida a las sociedades, es decir a las libertades jurídicas que fundamentan su posibilidad fáctica y jurídica, me refiero a los derechos fundamentales de asociación y participación consagrados en nuestra Norma Fundamental. También es necesario examinar la titularidad de los derechos fundamentales de las sociedades como persona jurídica y su tutela jurisdiccional. Y por último, el análisis de la horizontalidad de los derechos fundamentales en sede societaÍia."

Efectivamente, el tema de la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, es uno que debe ponerse al debate Para que finalmente el Tribunal Constitucional vuelva a "enmendar la plana" con respecto al desconocimiento de su titularidad contenido en la Sentencia Na 06294-2007-PA/TC, contrariamente a lo que había decidido anteriormente en la Sente'ncia Na 0905-2001-AA/TC del1,410812002. Como también lo hemos señalado en reiterados comentarios que han sido publicados,(30) nuestra posición es que las sociedades son titulares de (30) Acerca del tema puede leerse GuEnna

CEnnóN, J. María Elena, Leuantamiento del uelo't¡ responsabilidad de las sociedades anónima, Crijley, Lima, 2009.

440

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

derechos fundamentales y que, por lo tanto, para efectos de su tutela constitucional habrá que remitirse al Código Procesal Constitucional: proceso de amparo, proceso de hábeas data y proceso de cumplimiento.

Nos preguntamos: ¿podrá rechazarse un pedido de amparo de una sociedad mercantil que alega que se ha seguido un proceso irregular en su contra vulnerando el debido proceso?, o ¿podrá negarse un pedido de hábeas data cuando una sociedad mercantil exija una rectificación a una información que afecta su prestigio comercial? Es obvia la respuesta.

B!BLIOGRAFíA AnreNo Druo, Eugenia, 'Algunos aspectos procesales de la Ley General de Sociedades" , en ILts et Prnxis, Na 34, enero-diciembre, Lima, 2003.

BnauuoNr Carrrncos, Ricardo, Comentarios a la Ley General de Sociedndes, 5a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005. Blun¿r FoRrlNr, Ernesto, "El derecho procesal constitucional", en lus et Praxis, Na 34, enero-diciembre, Lima, 2003. Ctnz¡. Mona, Jairo, La nulidad Lima, 2009.

y la impugnación de acuerdos, Grijley,

Dr Sora C.nñrzanrs, Felipe, "El problema de la autonomía del Derecho Comercial" , en Trntndo de Derecho comercinl comparado, T. I, Montaner y Simón, Barcelona, 1963.

Drvrs EcuaNoía, Hernando, Teorín getteral del proceso, T. i, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984. Ecrrarz MonENo, Daniel, "¿Disolver o no disolver? He ahí el dilema", en Legal Express, Na 53, Lima, 2005.

Ecnarz MonnNo, Daniel, "Lo errado, Io inconcluso y lo imprevisto en la LCS", en Estudios de Derecho Societario. Libro Homenaje a Enrique Elías Laroza, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2005.

Erías LeRoza, Enrique, Derecho societario peruano, T. I, Editorial Normas Legales, Lima,7999. Gurnna CrnnóN, J. María Elena, Leuantnmiento del uelo y responsabilidnd las sociedsdes nnónima, Grijley, Lima,2009.

de

HuNos«opr Exrnro, Oswaldo, "lntroducción", en Nueuo Derecho Societario. I Seminario Nacionnl sobre la Ley Ceneral de Sociedades, Universidad de Lima, Lima, 1998.

441

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

HuNIps«opr Exrnto, Osrvaldo, Derecho comercial. Temns societarios, T. Vi, Universidad de Lima, Lima,2006. HuNosxopr ExrBto, Oswaldo, "Reflexiones sobre la Ley General de Sociedades, a los diez años de su vigencia" , en Actualidad lurídica, T.771, Lima,2008. MoNnov GÁrvrz,Juan, "El proceso en la nueva Ley General de Sociedades", en lus et Veritas, Año IX, Na 16, 1998.

MoNRoy Paraclos, Juan José, Bases pnra Comunida d, Lima,2002.

Mo¡rovn

AL3ERT1,

la

formación de una teoría cnutelar,

Hernando, "Comentarios preliminares", en Nueaa Ley Lima, 2000.

de Títulos Vnlores, 2a ed., Gaceta Jurídica,

MoNrov.r ArnEntr, Hernando, "Las prácticas del buen gobierno en las sociedades" , en lus et Praxis, Ne 34, Lima, 2003. PRRE¡a, Enrique, "Medidas cautelares en la impugnación de acuerdos", en El Perunno, Lima,16 de noviembre de 2007, Sección Derecho.

Pnlacros

"El derecho de impugnación de los acuerdos societarios", en AA.VY., Trntsdo de Derecho mercnntil, T.I

Tonnss CaRnasco, Manuel Alberto,

(Derecho Societario), Gaceta Juridica, Lima, 2003.

442

TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

:9

:9

o o (¡) o

.g

o o o o

(¡)

0)

E

o

o .E

.9 L

U'

t¡l

o o g o o .t)

o E '6

o

.9

E

.f

.E

o

(!

G

G

E

E

E

o

o

U)

o (l, o o L o-

o

o E

o (§

E

o

.9

oo

o o o o o

.§

0)

!

o-

J

ú,

!

IJJ

zI¡J

É.

o

z.

o th o o o

o

o

o o o

o

.9

o o

.9

(,

(.)

o o o

o o o

o o o

o o o

z

z

.9

o .g a,

z

o .E

o

(! E

o

o lr tr :9

o (¡, (¡,

o.

o É

t o-

o t¡J J

É.

o-

IIJ

o

zl¡J o o J

o IJJ É.

.o (.)

o o o (§

o(g

.9

ó o

c)

o o

.0) 0)

c

.§

c N

o o ,E

po

0)

o)

o

,9

c .o

(§

(§

(!

f

.c

o o

o

f o o o

o) o)

E

o

.q)

'o

(§

o)

o

|r)

o-

c c.) E !

E

-o .l

E

o

!

o o

o o c(¡)

C

-ó

.

o o u,l o o a

E

o oE

o o

o

o (ú

E

0)

o .9

o o

E

o

c

(¡)

o

.q

o

E f

o-

N N

!

E

'6 o

x

Eo o a

o

q)

!

E !

a (ú

f

1'

o

0)

o

C

C

0)

p

E

.g

C

o

c o o o

(§

!

oo oE

o

o

o 0) 'o 0)

o-

a 0) o

E o

o o N c .o o

:(, o

uJ

z

o

ijJ-

N N

tr)

(o

o)

(,

N

o

(!

a

o o

.o

ñ .E o o

.o

q)

p

,9

C

c .o

o-

o

! a q) c

0)

o (§ E E(ú

o

o-

:o

ñ o

o

0)

.o

o-

_9

o

E

ra)

0)

q)

a

.N

o)

E

E o (,,

o o

z

o-

(§

'ó

z = 'o

'o

o o

(¡)

! c .o

E

l o (§ o ! c .o

-o .f, o-

c

o o E

(§

(§

.o

q)

o

o F

E

o E o o c .o

o !

É. =

UI

= d t¡J o

o

.9

(¡)

u)

oi xz

zlrJ

(¡) (¡,

E

0)

F g o o

o14

F

0,

o o

o

Zo

o

.f

lrJ

I¡J

:9 (,

N

(§

o o o

E a

G

a o o o oó o

! c

pd)

.9

c o '6

o (§

E o

o

E ! l

.=

.o

! (§

C

o

E

.E

o N c(E

o o o o

(ú

-o

c

c

o

(§

o

o N

@

o-

0.)

o o

!

q)

o o

O)

o O (§

o ! c

,-

¡E

x

ul

tCO

0,

o

0)

o o oo o !

0)

0,

q)

o

f o

(!

o

! C

.o

o (! C

l o (ú

c

'ó (§

c

l o-

o) =o

-E

-E

s

(r)

.t

443

J. Morío Eleno Gueno Cerrón

G

o

r!

(E

o

o

o,

cD

o o

o

o

o .g .E

(,

o o

o

o E

o

'tr (!

E

o

c

o o

,9

.g

E '6 o o

.E

o

o o

o

o

o E '6 J F

E

o u¡ o z o o o =, o t¡J

É.

o F zt¡J

) = o

o F

0)

o o q)

f F F

.=

o q)

o

o) (E

c (¡)

ü,

o IJJ

o o

J L¡J

0)

o.F .f E

o (ú

'6

E

o

p

c(! o o

-o

c

q)

o o o

o

o (¡)

0)

c

(¡)

=o

E

ñ E

(§

Eo

o

E

(¡)

f

;

(! f

(ú

o o

(o

o o

o.

p

G

z

o

o ro

@

444

ro

G

o

o o

c '6

c 0) 0)

c

C)

o)

E(§

e

o z '9 o o lr o o =

G

E

E

o

o

o E '6

(g

(ú

E

E

o

o

o

o

o

.E

.E

.§

.9.

o

o

.a

l¡

ro

E

(I,

E U'

t,o .g

(¡)

-o

c)

E

o

o o (§

o) o)

c)

! c :9 o (§

c .o

o oo o

o

o-

o --o-

0) 0)

o

o

o o

! c .o

(§

o

o

0)

E

(E

E

(!

'6 f

o

o

c .o

o

.0

(§

o o

o.

o

o E

ñ

o0,

o

L

É.

a

co

o o)

o o c\|

o o)

c o o o

(E

0.)

C)

.9

uJ

c .o

'6 0) o l o

o-

o-

o

.o

o) (E

o-

o q) É o

!

t

.g

E f

o '6

.U

(¡)

(E

ril

tL

O)

F.-

N

o

o

(¡)

0)

E

o o ]U o o a

tr

c

o

f

(ú ¡C

z

@

o

C)

z = .o

IJJ

c) 0)

oE

-c

E

t¡J

É

o

E o

.s

o

o J 6 o z o o. o t¡J

F

!

C)

o N

= o

0)

É. É.

o

=

(§

(! E

F

.4

o-

-c)

o

'6

o

o

0)

aÍt

o E '6

(§

o o

o o E :,

.2 c .q

0)

o-

o .E

.9. (f,

(ú

o

o .E

o

c o) o)

o o o o

z .o z o

ul

o lrJ 6 o (h

(-,

o a

E

o o o o

0) 'o o

E

G

(E

o oa o

c o

0)

:9

o o o

o_ 0)

o o

G

0)

'6 o

E= o

0)

T'

c)

c)

E o f E

o c .o

a o

x 0)

i

o o) o

'o

.o

o-

E C)

q)

(§

0)

.o

o .q f

(§ o)

!

o o

J

!

o

0)

o ú. E¡

= o o o o uJ 5 o a

!

0) 0)

c

o 1'

o o '6 o o

.o

o q)

T'

o-

:9

0)

E E

¡x

!

(ú

0) c)

.o

c .o

'd

(¡)

o Lr

o

I

U)

o $ N

N

ro

(o

N

c\¡

¡.-

OJ

(§

6

@

c o

t¡J

ú.

o o

'o

cr) c\¡

J

E

(¡)

FN

o) N

()

E

o o

c .o .a

o o

o

o co O)

C\¡

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

.§ G

:9 (,

:9

o (¡)

(,

t,o

1'

6

.9

o

.9

o o

'a o

':o o (¡, o

o

o .5 E» (,

0,

o (,

c

t,o

o o (,

.E

o

o

o

o

o-

o-

-o

o

o

.E

.-E

o

lC .E

G

o

o 'tr o E

E

¡tt

a

o

§

o

o

o

.E

.E

.E

.9

,9

o

(o

(E

(§

E

E

E

E

to

a

a

o

o E 'a L

G

f

o E :E (g

, o E

o

E

.9

o o

o

q,

.E

tr

o

.9

c

o o

G

o

z

o=

o

0

o

E

o

!'6

z

(¡)

'9 o 2

.h t¡t

o

o o uj o o U)

q

IJJ

z 9 () o J

o¡ I

E (¡)

o o

o UJ o z

tNo

9.

E (§

'9

ul =

0)

o 0) o

U; q)

.c

.9

E o

(¡)

o (!

.9r

ño

U; (»

a

Io

; o (ú

(I

ú) (ú

N

z o É o l¡J É.

:9 C

'ó (§

E

0)

6

o E

0)

!

o

c o

§ o.)

o

o-

o o) o

o-

c .o

C

o-

c

!

E !

o

p l

a a o

:9

o 'o

l

6

ó

CL

o

'o

q

c .o (U

(§

o 0)

a

0)

!

o o

!

C) (¡)

z

o

(Y)

(o ro

o

o

o

o_

-o

:Q

.9

.a

ó

o or¡)

:9

()

(ú

o

a l

(¡)

E !

o

o o o

T'

o

E .o

a '6 a o

Io

o D g

.o

o

oC .o

o (0 o

o. 0)

o o 6

É 0) E

=

o

n)

f

o (§ o

o o (¡)

(E (.)

E

zl

o

o

r)

rf)

(')

¡o

(»

'o '6

o)

o

E

C

(ú

p

0)

G

o

o

E

: ¡a

¿ 'a o f J

0)

J

o

0-

)

É.

0)

z

o a

t¡J

LIJ

UJ

z .o

o (E

U'

O)

x

o

.9

o

É

IU

0.)

.:

o C

:9

o

o

o

É.

o) (ú

a (¡)

o

E

o q) o

!(6

!

f,

p

0)

E

g

o o o

o

o

o

0) .<,

a

O

l

.9

o o o -o o '5

g E c .o

'ó (§

c

o) .6 o)

o

a o

c

o 'o

c =

o o

o0)

E '=

g (§

c

t¡J

É

o IJJ o o

l!

o o o

(f,

f

o)

o

':! (! !

0)

'o

o o

§

q)

'lf c .o

(g

l

o¡ o)

.:

E (§ E .e

o o o o 0)

D

o

o o o

E

= E

.0.)

=

O

É.

6 .o o

N N tt

N

(o

(o

§

C.¡

0)

.s

.0)

t-

o

o

N .C

(E

0)

'o

cf)

(0 C\¡ CO

@ c\l

c)

§ ó

ó

(o co

@

(r)

O)

o §

o

*

o

.E ro

Í

\¡

445

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

ANEXO

NO

2

Exigencia de cumplimiento de requisitos procesales generales para pretensión de responsabilidad social EXPEDIENTE

2736 - 05

DEMANDANTE DEMANDADO MATERIA

Midas Inversiones S.A.C Miguel Vértiz Herrera Obligación de Dar Suma de Dinero - Conocimiento

SECRETARIO

Walter Flores Gutiérrez

RESOT,UCIÓN NÚMERO: UNO

Miraflores, clieciocho de agosto del año dt¡s mil Cinco. AUTOS Y VISIOS; con

t--l

arancel judicial, ir clemás anexos c¡ue sé adjuntan;

v ATENDIENDO; PRIMERO: Que, si bir-n es cierto, que toda persona tie¡re derecho a act¡dir al órgano

jurisdiccional a fin de solucionar un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, también es que a tal efecio toda clemanda dcbe reunir los requisitos generales previstos en los artícu los 1 30", 131" , 132' , 133', .12-{' r' -125' del Cód igo Procesa 1 Civil y asimismo no incurrir en las causales de inadmisibilidad e improcedencia previstas en los artículos126" v 127" del citado código, además de Ias normas especiales que su naturaieza correspondan; SEGUNDO: Que, el petitorio de la presente demanda consiste en la Obligación de devolver una suma de dinero clue debe cumplir el demandado por el período cornprenclido desde el primero de enero al treinta de noviembre del dos mil dos, durante el cual ejercició los cargos de administrador 1, apoderado especial de la recurrente; TERCERO: Que, como refiere Matheus [.ópez(l)citando a Guasp "Podemos definir la pretensión procesal como el pedido concreto y especifico realizado por un justiciable de un determinado pronunciamiento judicial dirigido a la satisfacción de tal solícitud"; Agrega, que son dos los elementos rle la pretensión: El objeto (conocido como petitum o petitorio) y el título (causa petendi o causa pedir); y este a su vez tiene dos componentes (fundamento fáctico y jurídico);

CUARTO: Que, en la exposición fáctica la recurrente señala que: durante el período

comprendido entre el primero de enero de dos mil dos y el treintiuno de octubre de dos mil dos el demandado ejerció los cargos de administrador y apoderado especial

M.rrrrsus Lónr:2, Carlos Alberto, Parte Tercero, Acumulación e Intervención Procesal, Palestra Editores, p. 58.

446

IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

de la sociedad recurrente; y que como tal debía ejercer su carSo con Ia diligencia de un ordenado empresario y representante leal conforme 1o establece el artículo ciento setenta y uno de la Ley General de Sociedades, esto es, cuidando io intereses de la sociedad y de los accionistas quienes les otorgaron en base a una relación de confianza. Y agrega en esta medida se configura como supuesto constituido de infracción del deber de lealtad, aquel en que ios administradores utilizan o se aProvechan del cargo que ostentan de los bienes que integran el patrimonio social o de la información social que posea la sociedad, con el objeto de obtener algún beneficio personal; siendo el caso, a solicitud de la actual gerencia y con la finalidad de determinar la cuentas por cobrar por el demandado así como su responsabilidad en el uso de recursos de la empresa se realizó una auditoria a la gestión del demandado apreciándose del informe de auditoria detectó irregularidades en la gestión del demandado, ante 1o cual se le requirió el pago de lo adeudado mediante una carta notarial siendo ei caso que hasta la fecha no ha cumplido con rendir ct¡enta alguna; se hace referencia que el demandado demuestra poco interés en afrontar su responsabilidad de rendir cuentas ante la sociedad y sus accionistas sobre la función desempeñada; de 1o cual se colige que el supuesto fáctico de la pretensión se sustenta en un supuesto de responsabilidad del administrador, indicado; Que, en este contexto, es de resaltar que nrlestra legislación societaria regula la posibilidad de promover la pretensión de responsabilidad social cclnforme se encuentra previsto por el artícuio 1814 de la Ley 26887,Ley General de Sociedades; Que, así tratándose de pretensión social de responsabilidad contra cualquier director, administrador, etc., la norma acotada ha precisado el requisito previo que Ia sociedad debe cumplir para incoar la acción correspondiente;

QUINTO: Que, así mismo es menester precisar que, la Obiigación de dar suma de dinero implica una relación de acreedor v deudor, una relación iurídica material en la cual exista una concertación obligacional; SEXTO: Que, el inciso sexto del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código Procesal Civil señala que es uno de los requisitos de la demanda son: "Los hechos en que se funde el petitorio, expuesto enumeradamente». Ello significa que entre el petitorio (Núcleo de la pretensión) y los hechos (que la sustenta) debe existir una adecuada y lógica relación de corresponclencia; cuando falta ésta se dice que no hay conexión lógica entre los hechos y el petitorio; SÉtltr¿O: Que, siendo ello así, se advierte falta de conexión Iógica entre los hechos y el petitorio incurriendo la incoada en causal de improcedencia; fundamentos Por los cuales v de conformidad con lo previsto por los incisos 2) y 5) del artículo 427a del

Código Procesal Civil; SE RESUELVE:

DECLARAR IMPROCEDENTE la demanda y consentida o ejecutoriada que sea la presente, devuélvase los anexos y archívese los actuados.-Notificándose.

447

J.

Morío Eleno Guerro Cenón

Cumplimiento de requisitos procesales en pretensión social de responsabilidad y la pretensión individual de responsabilidad Expediente

200s-01 636-0-1 801 -jr-Ci-06

Demandante

Ilossi Castro Cina-Laslenia Rossi Castro Alda Otilia Rossi Castro Dante Rossano

Iiossi Castro Elida Edda Rossi Castro Juan Gino RESOLUCION NUMERO UNO Lima, Junio Veintitrés del Dos Mil Cinco

AUTOS Y VISTOS: Con el escrito de demanda, el arancel judicial y anexos que

se

presentan, al respecto, y:

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es principio de orden procesal, el estricto cumplimiento de las normas procesales contenidas en el ordenamiento vigente, tanto para el Juzgador como para las partes en proceso; debiendo tenerse presente clue conforme lo establece el Artículo VII del Titulo I'reliminar del Código Procesal Civil el Tt¡ez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no hat'a sidcl invocado por las partes o lo haya sido erróneamente; SEGUNDO: Que en el caso de autos se postula como pretensión principal (i) la indemnización por Responsabilidad Cir,il de los Gerentes de una Sociedad Anónima y como pretensión accesoria (ii) la separación de los gerentes y la designación de nuevo representante; TERCERO: Que en relación a la pretensión principal debe tenerse en cuenta que el artículo 1890 de la Ley General de Sociedades -Ley Ne 26887- establece que son aplicables al Gerente, en cuanto hubiere lrrgar, las disposiciones sobre impedimentos v acciones de responsabilidad de los Directores; por lo que, al presente caso, le resulta enteramente aplicable lo contemplado por los artículos 1810 y 1820 de Ia referida ley de sociedades;

Al respecto, debe tenerse en claro la diferenciación que la legislación y la doctrina ha establecido en cuanto a la llamada Pretensión Social de Responsabilidad y la Pretensión Individual de Responsabilidad; precisando que, en cuanto a la primera de ellas, la titular es la sociedad, siendo el presupuesto la existencia de un daño ocasionado por los Gerentes y/o Directores que afecte directamente al patrimonio social, y que por tanto, se tienda a la defensa de los intereses sociales, aun así se verifiquen daños a los accionistas, pero de forma indirecta; pues en el segundo supuesto, esto es, en la Pretensión Individual de Responsabilidad, el titular de la acción viene a ser el perjudicado directo, sea socio o tercero, quien reclama individualmente la reparación del daño que ha sufrido directamente en sus propios intereses, tratándose por tanto, sólo

448

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

directos, causados por Ios gerentes y/o directores, pero de ningnna forma, de daños indirectos en menoscabo del patrimonic'l social y de la sociedad como tal; cle los daños

CUARTO: Que, en la prcsente causa quien demanda no es la sociedad, sino la actora t:n su calidad de accionista dirigiendo la acción contra los cuatro Gerentes de dicha persona jurídica, alcgando su c.rlidad también de Gerente; por lo que nos encontramos ante una preiensión individual de responsabilidad, la cual debe cumplir con los recluisitos y slrpuestos procesales previstos en la norma societaria;

QUINTO: Que, al respc.cio se verifica que la actora funda sus pretensiones en Io dispuesto por el Artículo 1900 de [a L,ey Ne 26887, Ley General de Sociedad, señalando que los Cerentes demandados han venido cometiendo una serie de irregtrlaridades en la administracirin de la empresa, vulnerando por ello sus derechos, estable'cidos tanto en la Ley como en sus Estatutos; que dichas irregularidades se encuentran referidas a actos que Iesionarían a la sociedacl más no al accionista, como: a) La inexistencia del sistema dc contabilidad, b) la ve.raciclad c1e las informaciones, c) el ocultamiento de irregularidades en la empresa v d) el no pago c1e utilidades conforme lo estable.ce la Ley; Que, en ese sentido, no se e'vidr.ncia de lo manifestaclo por la actora nn daño directo que sustente Ia pre'tensicin individual de responsabilidad de los gerentes; más aún si de k¡s numerales siete y ocho de sus fundamentr¡s de hecho, se eviclencia clue la sociedad se reunió en Junta Obligatoria Anual de Accionistas el dieciséis de febrero del presente año, y que los accionistas de la sociedad, en tal acto presc-ntaron los balances correspondiL.ntes a los años dos mil dos, dos mil tres v clos mil cuatro, resultado que la empresa no había tenido nÍngún ingreso ni utilidades; 1o clue evidencia clue la sociedad es la (lue adoptó dicho acuerdo v no la gerencia, siendo quc ésta se constituye en un operadclr de las decisiones del órgano márimo de la Jtrnta, no pudiendo por ello responder por acciones tomaclas r,n cllmplimiento de act¡erdos societarios; Que, lo manifestado por Ia actora respecto al no aumento de capital social y no reparto de utilidades es acuerdo de junta por lo que no cabe responsabilizar a la gerencia por su actuación;

SEXTO: Que por tanto, de lo referido precedentemente se evidencia (i) clue los snpuestos de responsabilidad consignados en la demanda y atribuidos a la gerencia no generan daños directos contra el accionante y (ii) existen acuerdos tomados por la última Junta Obligatoria Anual de Accionistas, órgano n-ráximo de la sociedad, que justifican el actuar de la gerencia; por lo que se colige que la presente acción así planteada contra el Organo de Administración de la Sociedad, esto es, contra cuatro integrantes de la Cerencia como tales, es manifiestamente improcedente; más aún, cuando se evidencia que habiendo planteado su Pretensión lndividual de Responsabilidad, de los hechos se verifica que denuncia actos que constituyen manifestación de la Sociedad en sí misma, a través de su Asamblea General de Accionistas, y no de acuerdos de la Cerencia; v mucho menos ha hecho referencia a dalias directos sufridos a causa de la gestión de la Cerencia, sino más bien de la sociedad como tal por medio de su órgano máximo;

449

J. Morío Eleno Gueno Cerrón

SÉplll¿O: Que; en cuanto a la pretensión accesoria de remoción de Ia gerencia, este constituye una facultad asignada por I-ey al directorio y a la Junta General conforme se verifica del artículo 187 y 762 de la Ley General de Sociedades, en ese sentido, resulta manifiesta improcedente la demanda formulada, Por lo que, en atención a lo expuest
450

, IUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

ANEXO

N.3

Pedido de medida cautelar en futura pretensión indemnizatoria contra gerente y directores CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEXTOJUZGADO COMERCIAL 2006-00317 -76-1 80 i

Demandante

Materia Especialista

:

-J

r-Ci-06

Peñaranda Castañeda César Alberto Peñaranda Castañeda Rómulo Jorge

:

Indemnización

:

Sacsa Delgado, Miiuska

RESOLUCIÓN NUMERO UNO

Lima, Enero Veinticuatro del dos mil cinco. 'AUTOS Y VISTOS: Con el escrito de solicitud cautelar fuera del proceso, con el arancel judicial y anexos que se presentan; y dando cuc-nta conjuntamente con el escrito presentado por los demandantes en la fecha; y:

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, conforme lo contempla el artículo 608! del Código Procesal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; asimismo, conforme lo establece el Artículo 61.1! del acotado, el Jr-rez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado v necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, debiendo tener presente que, la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción cle nulidad;

SEGUNDO: Que, en el caso de autos se solicita amparo cauteiar, cuyo objeto persigue que esta judicatura disponga la suspensión de ]as facultades de Ios demandados Rómulo Fernando Peñaranda Ramírez y César Augusto Anza Campos, en sus calidades de Director-Gerente General y Director de Ia empresa Centro Diesel dei Perú S.A., respectivamente, y que se disponga que la administración de la referida empresa quede a cargo de los accionantes; señalando que la pretensión a incoar en la futura demanda, a tramitarse en la vía del Proceso de Conocimiento, será una de Indemnización por Daños y Perjuicios por responsabilidad del Gerente General y Director antes

seña lados;

TERCERO: Que, al respecto, debe tenerse presente que tanto la legislación societaria, así como la doctrina, han delimitado los alcances de la llamada Pretensión Social

451

J. Morío Eleno Guerro Cerrón de Responsabilidad

1,

la Pretensión Individr-ralde Responsabilidad; precisando que/ en

titular de la acción y el derecho de indemnización lo es la sociedacl, siendo el presr.rpuesto la existencia de un daño ocasionado Por los Cerentes y/o Directores que afecte directamente al interés de la sociedad, específicamente en cuanto a sr-r patrimonio social, lo c1r,re conduce qlre por tanto, a que se oriente a la defensa de los interóses sociales, aún así se verifiquen daños a los accionistas, Pero que han sid«-r proclucidos cle forma indirecta; Pues en el segundo suPuesto, esto es, en la Pretensión individual de Responsabilidad, ei titular de la acción viene a ser el perjudicado directo, sea socio o tercero accionante, quien reclama para sí, individualmente, ia reparación del claño que ha sufriclo directamente en sus propios intereses, tratándose por tanto, sóio dc los daños directos causados por los gerentes y / o directores, pero de ningttna forma, cnanto

a la

primera

cle ellas, la

de daños inclirectos producidos como consecuencia del menoscabo del patrimonio social;,de la sociedacl como tal; debiendo señalar al respecto, que tal diferenciación dc preiensiones ha sido expresamente reconocida y establecida por la Primera Sala Ciül SuU Especialidaci Comercial de Lirna en pronunciamiento de vista(2);

CUARTO: Que, siendo esto asi, se evidencia que los demandantes señalan expresamente, en el punto primero (i) de su solicitud cautelar, que el petitorio a instaurarse en la demanda, consistirá en .la cleclaración judicial de Responsabilidad del DirectorGerente General y Director, por la indebida e irregular administración que vienen ejercienclo respecto de la empresa (antes señalada), y que, en consecuencia se ordene pugo je la inc'lemnización correspondiente por los daños y perjuicitls causados a la "i roii"áud"; alegando seguiclamente t1ue, dicha controversia se resumL- en «determinar si (los demandados) han incumplido con las obligaciones de administracitin, representación, gestión v protección de los intereses sociales (de Ia empresa Centro Diesel del Perír S.A.¡ qtre les correspondían como Director-Gerente Ceneral v Director, de acuerdo a lo dispuesto en la Lev General de Sociedades )'en el estatuto de la sociedadr; esto ultimo, coniorme lo señala texlualmente en la página cinco de su solicitud cautelar; por 1o que, en consecuencia, se puede concluir que la pretensión a plantear en la demancla, corresponde a una Pretensión Social de Responsabilidad, por lo que, atendiendo a que, la solicitud cautelar se dirige contra el Gerente General, que a sll vez ostenta la calidacl de Director y contra otro Director de la Sociedad, es que debe tenerse presente lo clispuesto por el Artículo 1894 de la Ley General de Sociedades, la cual establece que son aplicables al Gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impeclimentos y Ácciones de Responsabilidad de los Directores; Por lo que, al presenteiaso, resulta enteramente aplicable lo contemplado por el Artículo 181e de la referida Ley de Sociedades;

QUINTO: Que, en consecuencia, se evidencia así, que el dispositivo legal en referencia, establece qré.lu pretensión social de responsabilidad contra cualquier director (o gerente) se promueve en virtud de acuerdo de la Junta General, esto en el entendido de que al ser la sociedad la titular de la acción, su voluntad de accionar por

responsabilidacl contra los miembros (o ex miembros) de sus Órganos de Administra-

Así se ve del Auto de vista, de fecha treinta y uno de agosto del dos mil cinco, en-ritido en la causa número 593-2005, por Ia cual se confirma la Resolución Uno de esta judicatura en el expediente 1636-2005, sobre Indemnización.

452

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

ción, debe derivar de str ór¡¡ano supremo que rL.presente su voluntad social, órgano que 1o constituye la Junta Ceneral de Accionistas, puesto que, como se ha señalado, es a través de este órgano que la sociedad expresa str voluntad, esto conforme se desprende de lo establecido por el Artículo 11lq de la citada ley especial, así como, por la propia naturaleza jurídica de este órgano de gobierno; sin perjuicio de tcner presente que si bien la ley ha establecido la posibilidad de qr"re krs accionistas interpongan esta acción en forma directa, sin embargo, esto se da con el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos, pero que, presuponen necesariamente, el acuerdo en ese sentido de la Junta Ceneral de Accionistas; SEXTO: Que, sin embargo, del tenor de la presente medida cautelar no se evidencia,

ni de los fundamentos de hecho, ni de los recaudos presentados, clue

Ia Jtrnta

Ceneral

de Accionistas de la empresa de autos, haya tomado el acuerdo a efectos de interponer

la Acción Pretensión Socia'l dc Responsabilidad del Gerente General y Director; por lo que, no verificándose tal presupuesto, el derecho invocado resulta inverosímil, v por tanto, no procede disponer amparo cautelar; debiendo dejar establecido t¡ue esta judicatura, al advertir la deficiencia en cuanto a este requisito de la concesión de las medidas cautelares, tal como lo establece el Artículo 611 o del Código Procesal Civil, se encLrentra imposibiiitada de verificar los demás presupuestos, entre ellos el peligro en la demora, así como la adecuación del petitorio cautelar en cuanto a la proporcic.rnabilidac'l y razonabilidad con el petitorio principal detallado; por lo que, este Juz-gado: RESUELVE:

RECHAZAR la solicitud de MEDIDA CAUTET-AR por AUSENCIA DE VEROSIMILITUD EN EL DERECIIO INVOCADO, debiendo archivarse los de la materia, devolviéndose los anexos bajo cargo; consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución.

Notifíquese. Nota: La presente resolución fue anulada por la Sala Comercial mediante resolución de fecha 8 de marzo de 2006, recaída en el Exp. 286-06

453

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

ANEXO

N.4

Calificación registral de cumplimiento de norrnas societarias en solicitud de modificación de Estatuto Lima,26 de a¡;osto de 7999 VISTA, la apelación interpuesta por don GERMÁN FLÓREZ GARCÍA RADA (Hoja 19 de abril de 1999J, contra la observación formulada por el Registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima Dr. Cesar Eugenio Mavhua Fuentes, a la solicitud de inscripción de modificación parcial de estatuto de Aurora Productos Químicos e Industriales S.A. y rectificación de asiento registral, en mérito a partes notariales de escritura pública. El titulo se presento el 10 de marzo de 1999 baio el N'40261 - El Registrador denegó la solicitud de inscripción en los siguientes términos: "El acuerdo de reducción de capitai por devolución de aportes debe ser acordada ccrn las formalidades previstas en los artículos 198, 215,217,218 (segundo párrafo) y siguientes de la Ley General de Sociedades. Ilespecto a su recurso de fecha 19.01 .99, de fecha anterior a la presentación del titulo, es pertinente que aclare la solicitud en ella contenida por cuanto los acuerdos adoptados en Junta General del 30.03.98 corren debidamente inscritos en la partida de la sociedad"; con el informe oral del abogado Germán Florez García Rada, interviniendo como Vocal ponente la Dra. Nora Mariella

de'Iramite N'11389 del

Aldana Durán;y,

CONSIDERANDO: Que, mediante el título venido en gradcr se solicita la inscripción de la modiñcación parcial del estatuto de Aurora Productos Quimicos e Industriales S.A. r' rectihcación de asiento registral, en mérito a partes notariales de la c'scritura publica de fecha 14 de enero de1999 extendida ante el Notario de Lima Dr. Alberto Flores Barrón, instru-

mento en el que aparecen insertas las actas de las juntas generales realizadas el 30 de marzo y 3 de diciembre de 1998, asi como copias certificadas por Notario del acta de junta general de accionistas del 29 de mayo de 1998 y los originales de los avisos de convocatoria a dicha junta; además de presentar copia simple de la escritura publica de modificación del estatuto del 22 de diciembre de'1998 extendida ante el Notario de Lima,Dr. Alberto Flores Barrón; Que, revisada la partida registral, a fojas 302 del tomo 32i que continúa en la ficha 1.1J792y en la partida electrónica N'03019722 del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurídicas de Lima, consta en el asiento electrónico B 00001 el último aumento de capital social ascendente a la suma de S/.3 581 729.00 nuevos soles, íntegramente

N"

suscrito y pagado, así como la modificación total del estatuto como consecuencia de la adecuación a la nueva Ley General de Sociedades, acordada en junta general del 30 de marzo de 1998 y ratificada en la junta general del 3 de diciembre de 1998, acuerdos inscritos en mérito al título 212858 del I4 de diciembre de 1998; Que, la modificación parcial del estatuto de la sociedad materia de inscripción, refiere a la reducción del capital social como consecuencia del ejercicio del derecho de separación de un accionista; se

454

TUIELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

Que, al respecto, cabe señalar que el derecho de separación es una facultad que tiene el accionista de retirarse de la sociedad en los casos expresamente previstos en la ley o el estatuto, como consecuencia del cual la sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos rreses a partir del ejercicio de este derecho, conforme alArt.200 de la l-ey Ce-neral de Sociedades; siendo que esta Ley no ha regulado en forma especifica las consc'cuencias que este reembolso genera en las acciones cuyo valor es reembolsado y en el capital;

Que, las reglas generales respecto al reembolso y amortización de acciones se encuentran contempladas en el Art. 104 de la Ley General de Sociedades, que regula la adquisición por la sociedad de sus propias acciones, resultando que el reembolso del valor de las acciones puede dar lugar o no a la amo¡tización de las mismas y, el caso de amortización, puede dar lugar o no a la reducción del capital; Que, en consecuencia, el reembolso del valor de las acciones no genera necesariamente una reducción del capital, puesto que las acciones pueden no ser amortizadas, en cuyo caso deben venderse o mantenerse en cartera por un plazo no mayor de c'lesafíos, v en caso de ser amortizadas, pueden ser adtluiridas por la st¡ciedad con cargo a beneficit¡s y re.serv?s libres; en caso de ejercicio del derecho de separación dc' un accionista, la junta gerreral deberá entonces acordar si se amortizarán o no las acciones, v en el primero de los casos, si se reducirá el capital o se incremental proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones; Que, en el caso-bajo análisis en la junta general del 30 de marzo de 1998 se acordó el cambio del objeto social y se iacultó al Sr. Wilbert Segovia Quin para suscribir los documentos necesarios para formalizar la reducción del capital que eventualmente se produciría al ejercer algún accionista su derecho de separación; L\n consecuencia, se observa que la junta general optó antc'ladamente por la reducción del capital;

Que, corresponde definir si la reducción del capital a consecuencia del eje'rcicio del derecho de separación debe reunir todas las formalidades qur. la Ley Ceneral de Sociedades establece para la misma, o si -tal como argumenta el aPelante-, dichas formalidades no son de aplicación por ser obligatorio el reembolso al accionista que e1'erce el derecho de separación;

Qtre, la reducción del capital esta regulada en los artículos 215 y siguientes de la Ley Ge'neral de Sociedades, regulación que establece un conjunto de requisitos respecto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo y una serie de garantías en favor de los acreedores de la sociedad, esto último para el caso en que la reducción del capital implique la devolución dc. aportes a los accionistas o la exención de ade'udos

por razón de los aportes; Que, en cuanto a la forma en que debe adoptarse el acuerdo, el Art. 217 de la Ley General de Sociedades establece que el acuerdo de reducción de capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo, rnientras el Art. 215 señala que consta en escritura pública y se inscribe en el Registro; siendo ello así, la reducción acordada a consecuencia del ejercicio del derecho de separación debe también cumplir estos requisitos puesto qLle -como ya se ha visto- la reducción del

455

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

capital no es una consecuencia necesaria de Ia separación del accionista, requiriéndosc de un acuerdo adoptado por la jtrnta general; Qr,re, en lo tlue respecta al derecho de oposición de los acreedores, el Art. 219 consagra el clerecho cle krs acreedores de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducciór¡ si su crédito no se encuentra garantizado, el clue clebe ejercerse dentro de los 30 días siguientes a la publicación clel trltimo de los tres al,isos cornunicanr-lo cl acuerdo de reducción del capital que manda realizar el Arl.217 de la Lev General de Sociedades; la oposición suspende la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditc¡s o los ¡;arantice a satisfacción del Juez; Que-, el reembolso del valor de las accionc-s de quien ejercita el derechr¡ de separaciirn no puede ser suspenclido por la oposición de los acreedores, puesto que ello implicaría dejar sin contenido el derecho de separación; aden-rás, el Art. 200 de ia Ley' General de Sociedades sólo ha previsto como sL¡pL¡estos de la dilación del reembolso el i¡ure éste pr-rsiese en peligro la estabilidad de la empresa o que la sociedad no estu',,iese en posibiliclad de realizarlo, caso en qr-re el reemb«rlso se efr'ctúa en los plazt.rs y form.r de pago qtre determine el juez a solicitud de la sociedad; ncl señalando la citada ley que el rcembolso pueda suspenderse por oposición de los acreedores, lo glle no ¡rodría admitirse tomando en cucnta qtre r'l derecho de separación no ptrc'de exclnirse ni su ejercicio puede hacerse mas Bravoso, conforme a la última parte del Art. 200 antes citado;

Que, de otra parte, tampoco podría admitirse c.lue se eiecute l.r reducción tiei capital afectanc-lo a los acrec'dores, Lruesto que- esios tienr'n igualmente derecho al prasr.r ¡lg 5¡5 créditos o a que sean garantizaclos; por ello, si bien el reenlbolso a los accionist.rs tlue ejercitan el derecho rie separación no puede c.lilatarse.r menos qL¡e se ponsa L-n peligrtr

la estabilidad de la empresa o la sociedad no cstur'iese en posibilidad

c1e reahzarlo, la reducción de la cuenta capital no ¡'rodrá ejecutarse sino después de transcurrir-lo el plazo con qlre clrentan los acrec'dores pa¡a oponerse al acuerdo;

Que,, si bie¡r el efecto inmediato de.l ejercicio del derecho de oposición a la reducciirn del capital por parte de los acreedores es evitar la disminución del patrimonio de la socie.dad, puesto que suspenrle ia devolución de aportes o la exención de las sunras adeudadas, tamt-¡ién esta oposicitin pretende evitar la reducción de la cifra del capital, la que cletermina el mínimo patrimonio neto tlue debe tener la sociedat'l para qLle proceda el pago de dividenclos, conforme lo establece el Art. 230 de la Lev Ccneral cle Sociedades; consecuentemente, si e) patrimonio neto rest¡lta ser inferior al capital, no pueden repartirse dividendos, 1o que constifuye una protección para los acreedores;

Que, la oposición de los acreedores a la reducción del capital no puede evitar el reetnbolso del valor cle Ias acciorres de c¡uien ejercita su dereclro de separación, pero sí puede evitar que la cifra dei capital se reduzca, de manera r'¡ue la sociedacl no podrá repartir dividendos hasta que eI patrimonio se haya recuperado de la disminución en el rnismo que supone el reembolso al accionista que se separo; por esta razón, cuandcr la junta general acuerda reducir el capital a consecuencia de la separación de un socio, igualmente debe ctrmplirse con publicar dicho acuerdo por tres veces con intervaios de cinco días y la reducción de la cifra del capital sólo podrá inscribirse si ¡ledia declaración del gerente general en el sentido que los acreedores no han presentadtr oposición a Ia ejecución del acuerdo;

456

TUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

Que, en este caso la junta general acordó Ia reducción clel capital para la eventualidad tlue algún accionista ejerciera sn rlerecho de separación, Pero no expresó1a cifra en qqe se reáuciría c'l capitalni dc.más aspectos c¡ue señala el Art.217 de la Ley Ceneral de §ociedacles; por el contrario se aprecia que la cifra en que se reduce el capital social ha sido establecida en la minr,rta suscrita por lVilbert Segotia Quin v Julio Mendoza Allca -este írltimo, accionista separado de la sociedad-, y no por la junta general; qr-re, si bien en la junta general realizada el 30 de nlarzo de 1998 se autoriza al primero áe los nombrados: "... para qtle en nombre y representación de la sociedad suscriba toclos los documentos públicos y privados necesarios para formalizar la reducción de capital.."; ello puttde referirse sólo al asPecto cle la ejecución del acuerdo de reducción del capitai, por cuant() el órgano encargado de acordar la cifra en que se reduce e1 capital, la forma como se realiza,los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el p.o.ódi*i".rto mediante el cual se lleva a cabo, es la junta general; en consecuencia, el icto realizado por el representante de la sociedad no constituve manifestación suficiente para efectuar Ia reducción del capital de la sociedad;

Que, aclemeis, no se ha permitido a los acreedores el eiercicio de la oposición a la ejecución del acuerdo de reducción, puesto rlue no se ha publicado el acuerdo tal como lo manda el Arl.217 de la Lev Gerleral de Sociec-lades; Que, en cuanto ai pediclo dc rectificacirin de asiento registral cabe señalar que el escrito de fecha 19 de eÁero de1999 que hace mención el Registrador en la observación apelada, no aparece en el titulcl subexámine, sin en.rbargo, en el recurso de apelación ró in,ii.u que mediante el referido escrito se solicita rectiÉicar el asienio B 00001 de la particla irlá gOt9ZZZ, en el c¡ue aparcce inscrita Ia adecuación del estatuto a la nueva Lev Generai de Sociedades, en io que respe'cta al cambio de objeto social; agregándose a.temás qtre se desisten tle la rectilicación en lo conccmir'r1te al cambio de denominación social solicitada mediante cscrito tle fcch¡ 13 de enero de 1999; Q-re, al respecto la rectiric.¡ción cie los L'rrores nrateriales en que hava incurrido el Registraclor al extencler un asiento de inseripción busca adecuar el mismo al título que sirvió áomo sustento para efectuar la inscripción; apreciándose que la sociedad subexámine al adecuar sus estatLltos a Ia nueva Ley General de Sociedades, ha variado su denominación de Aurora Fábrica de Procluctos Químicos e lndustriales S.A. a la de Aurora Productos Químicos e lndustriales S.A. ,v ha cambiado su objeto social; sin embargo, el Registrador al extender el asiento indica que en las juntas generales del 30 de rnarzo y 3 de diciembre de 1998 se acordó: "2) adecuar los estatutos a la Nueva Ley General de Sociedades

conservando su denominación, objeto, duraci
Que, conforme al Art. 85 de la Ley del Notariado, el parte es expedido con el sello y firma del Notario; sin embargo, en el parte de la escritura pública del 14 de enero de 1999 que obra en el título baio examen falta la Éirma del Notario; Que, con el escrito de apelación el solicitante ha presentado copia certiÉicada del acta de junta generai del 29 de mavo de 1998 y sus avisos de convocatoria respectivos;

457

J. Morío Eleno Guerro Cerrón en esta junta se desigrraron alrditores externos, se aplicaron los excedenies de reevalua-

cirin para cubrir perdidas, se eligió al directorio, se designó al gerente general adjunto

y se revL)cAron poderes; mediante el presente iítulo se ha solicitado la modificación parcial de estatr"¡to y la rectificación de asientc'r, no teniendo los acuerdos adoptados en la;'unta gcneral tiel 29 de mayo de 1998 relación alguna con esta solicitud, por 1o que en tot'lo caso deberá presentarse por el c'liario a través de un nuevo título para su caliÉicación por el Registrador; De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 del Código Civil, numeral 151 clel Regiamento General de los Registros Públicos, no resulta procedente acoger la presente solicitud de inscripción; y,

IV artíctrlos 150 y

Estando a lo acordado; SE RESUELVE:

1.- CO\FIRMAR

la c-lenegatoria de inscripcicin formulada por el Registrador del

Regisiro cle Personas Jr.rridicas de Lima, al títu1o referido en la parte expositiva, por krs fundamentos exptrestos en los con.siderandos que anieceden.

?-.- DISPO\ER

que el Regisiratlt¡r del referido Ilegistro procecla a rectificar el asiento la partida electrtir,.ica \'3019722 en cuanto a la denominación y objeto de la sociedad, por los funclamentt¡s señalados en el décimo no\¡eno considerando de la presente' resolucirin. B 00001 de

RE(;ÍSTRESF Y CO\IU\IQUESE.. (FDO ).DR\ Ei 5\.\ \ \SQL EZ TORRFS, PRE. SIDE\TA DE L.\ SECU\D,{ SALA DEL TRIBU\AL REGISTR\L. DR \\'{LTER PO\,IA \IORALES, \'OCAL DEL TRIBU\AL REGISTI-\1.. DR.\ \ORA \lARIELLA AI-DA\A DURA\, \'OCAL DEL TRIBU\AL REGJSTI{AL.

ANÁLISIS Y CRíTICA IURISPRUDENCIAL

1.

Introducción

La resolución materia del presente comentario fue expedida con fecha 26 de agosto de 1999 por la Seguncla Sala del Tribunal Registral, resolviéndose de esta manera la apelacilin interpuesia contra la observación formulada por el registrador del Registro cle. Personas Jurídicas de Lir:ra, a la solicitud de inscripción de la escritura pública de modificación parcial de estatutr¡s de Aurora Productos Químicos Industriales S.A.

Ife la lectura de la indicada resolución se aprecia que ésta contiene dos partes marcadame.nte cliferenciadas una de otra y que son:

.

458

El pronlrnciamiento Cel'fribunal con respecto a la observación formulada por el registradclr, a través de la cual deniega la solicitud de inscripción, en razón rie que el acuerdo de reducción de capital por devolución de aportes, que forma parte integrante del título materia de la inscripcicin, debe ser acordado con las formalidades previstas en los artículos 198, 215, 21,7,218 (segundo párrafo) y siguientes de la LCS.

tIUTELA PROCESAL GENERAL DE LAS SOCIEDADES Y SUS MIEMBROS

El pronunciamiento del registrador sobre el pedido de rectificación del asienttr registral 8-00001 de la partida 3079722 en e1 que aparece inscrita la adecuación del estatuto a ia nueva LGS en lo que respecta al cambio de1 objeto social.

Es pertinente señalar al respecto que los comentarios que se formularán

a

continuación, bajo el esquema adoptado al efecto, estarán referidos única y exclusivamente a 1a primera parte anteriormente señalada, ya que consideramos que en ella se tocan importantes temas societarios que nos permitirán reflexionar acerca de los alcances de las normas legales contenidas en la Ley Na 26887 (LGS), que les son pertinentes, así como con respecto a su aplicación practica, y en ese sentido desde ya señalamos que estamos plenamente de acuerdo con el primer extremo de la resolución del Tribunal, a través de 1a cual se confirma la denegatoria de inscripción formulada por el registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima, no coincidiendo, sin embargo, con algunos de los argumentos incluidos en la parte considerativa de ia resolución bajo comentario.

459

El deber de tributar y el principio de comunicación y transparencia informativa (*) El marco del gobierno cie las sociedades debe asegLrrar que se presenta la información de manera precisa y de modo regr.rlar acerca de todas las cuestiones materiales referentes a Ia sociedad, incluidos los resuitados, 1a situación Éinan-

cie¡a, la propiedad v ei gobierno corporativo.

:ll

:I

I

rin cipios de bu en gobierno pnrn las so ciedades penmtws (en http://wwrv.conasev. gob pe/Ace rcad e/BuenGobierno/principios_buen_gobie rno. pd f ). P

"CONTROLLED FORE¡GN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA: UNA MIRADA A SU EVENTUAL APLICACION LEGISLATIVA

Carlos Chirinos St¡ta SUMARIO: l. lntroducción. ll. Base jurisdiccional en el impuesto a la renta. lll. Planificación fiscal internacional y medidas para evitar la elusión. lV. La regla de transparencia fiscal internacional. |V.1. Esbozando sus características. 1V.2. Legislación comparada. V. Su eventual conflicto con los convenios para evitar la doble imposición (CDl). Vl. A propósito de su tratamiento en la Unión Europea. Vll. Conclusión. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

Hace algunos meses caminaba por los pasillos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela cuando de pronto una conversación que se llevaba a cabo entre las aulas llegó a mis oídos. Sucedía que un grupo de profesionales intercambiaba ideas en torno a un tópico que en el marco de la legislación fiscal comparada tiene muchos años, Pero que en nuestro país resultabu -y aún resulta- lejanamente aprehensible. Nos referimos a las "Controlled Foreign Company Rules" o, también conocidas como normas sobre "Transparencia Fiscal Internacional".(1)

Para efecto del presente documento utilizare.mos indistintamente los términos "Controlled Foreign Company Rules" o "Transparencia Fiscal Internacional".

463

Corlos Chirinos Solo

Imaginemos clue Llna emPresa ubicada en nuestro país, a la que llamaremos ZZZ (empresa controlante), evalúa la posibiiidad de efectuar un préstamo a una emplesa ubicacla en México. Siendo así, en lugar de iniciar un contacto directo con la mencionada empresa, opta por constituir una empresa en, digamos, Panamá (empresa controlada), y desde ahí efectuar el préstamo a la prestataria mexicana. La consecuencia será la siguiente: el ingreso por los intereses por el Éinanciamiento no pagará Impuesto a ia Renta en nttestro país, en tanto, Como será obvio, los intereses Se Considerarán como ingreso para la subsidiaria panameña. Con este escluema tan simple se habrá Iogrado un objetivo tlue beneficia al grupo económico peruano: diferir el pago del Impuesto a la Renta en nuestro país, el cual se aplicará solo cuando la empresa panameña distribuya los divic-iendos a nlrestra enpresaZZZ. Esta operación c.s abiertamcnte enfrentada por 1as legislaciones tributarias de la mayor parte de los países desarrollados, evitando con ello el perjuicio que se produce en las arcas fiscales de los Estados de domicilio de las empresas controlantes. Diferir el pago del lmpuesto a la Renta a través de maniobras como Ia comentad;'r ha generaclo la implementación de instrumentos fiscales para enfre¡tarlas, r. 1as "Cc¡ntrolled Foreign Comp-r¿¡1' RuleS" constitttVen preCisamente ttn mt'Calrismo qLle merece ser estudiado y evaluado a la luz de stl futtira implementación en nllestlo país, m.irime si el crecimiento económico r'1a progresiva expansión de nuestras emPresas es hoy algo difícil de cuestiouar.

A continuación expondremos los rasgos fundamentales de este instrumento, mostratrdo el estado actual de las aristas que deben considerarse al evaluar su implementación.

II.

BASE JURISDICCIONAL EN EL IMPUESTO A LA RENTA

Las empresas domiciliaclas en nuestro país se enclrentran obligadas a tributar para el fisco peruano de acuerdo al criterio de renta mundial.(2)

(2)

464

Señala Xavier que: "[...] de acuerdo con el principio de universalidad o de renta mundial (aplicable al impuesto a la Renta dc' donriciliados), las persotlas físicas y las personas jtrrídicas domiciliaclas en el país serán tributadas por la totalidad de sus rentas, sea cual fuere e,l lr.rgar de su prodr-rcc'iólr, dc suerte qr-re las norrnas tributarias internas se aplican a los hechos cttvo elemento de conexicin subjetivo (domiciiio) esté situaclo en el territorio del país, aunque el elemento de conexión obfetivo (fuente) esté situado en cl exterior" (X,rvr r:11 Albe rlc¡, Derccho tributnrio itttertncíonal. Corrcc¡ttos _firndmnetttoles, Abaco/Unive'rsiclad Atlstral, Btlenos Aires, 2004, p. 315).

t

.CONTROLLED

FOREIGN COMPANY RULES'Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

Esto supone que si una empresa domicilia en el Perú, es irrelevante para

fines sustanciaies dónde genera la renta, Pues en cualquier caso, está obligada a pagar el Impuesto a la Renta en nuestro país.(:) Por otro lado, las empresas no domiciliadas tributarán únicamente Por sus rentas de fuente peruana, lo que suPone que Si genera rentas en el exterior, dichos beneficios no se afectarán en nuestro país, siendo indiferente el fisco peruano ante esas ganancias.(a) Ahora bien, para determinar cuándo una emPresa se encuentra domiciliada, la propia Ley del Impuesto a Ia Renta (en adelante, LIR) señala en el inciso d) del artículo 7e que, tratándose de empresas, se encuentran domiciliadas las personas jurídicas constituidas en el país. Es así que, Para determinar si una empresa se encuentra domiciliada, debemos recurrir a la l,ey General de Sociedades (Ley Ns 26887), la que en su artículo 50 señala que "La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto [...]"' Así las cosas, no resulta una tarea complicada determinar dónde se encuentra domiciliada una emPresa Para fines tributarios, pues es suficiente recurrir a nuestra Ley General de Sociedades. En consecuencia, las empresas que no se constituyen en territorio peruano, de acuerdo a la Ley Na 26887, deberán efectuar el pago del Impuesto a la Renta únicamente Por sus rentas Señala Amatucci, respecto de este criterio que es denominado como "renta mundial", lo siguiente: "El Estado, en cu)/o territorio el contribuyente tiene la ciudadanía o la residencia (o el domicilio), ejerce la potestad tributaria frente al rédito global, en cualquier parte del mundo donde el mismo -o parte del mismo- haya sido por él producido". Agrega también AueruccI, en algo que tiene estricta relación con el tema de este trabajo: "El criterio mundial elimina también las condiciones de actuación de prácticas elusivas y por consiguiente el contribuyente elige sus opciones de producir porciones de su renta en el extranjero por razones no ligadas a la sustracción del principio de progresividad" (Ar"raruccI, Andrea, "La territorialidad en los impuestos directos", en Ucxuen, Víctor; Atreutn,tuo, Alejandro y TevnIn,r, Heleno [coords.], lntpuestos sobre el cotnercio internacional,2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 402-403). El artículo 6, de la Ley del Impuesto a la Renta señala que están sujetas al Impuesto

a la Renta la totalidad de las rentas gravadas que obtengan los contribuyentes que, conforme a las disposiciones de esta Ley, se consideran domiciliados en el país, sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas naturales, el lugar de constitución de ias jurídicas, ni la ubicación de la fuente productora. Agrega que en caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recae solo sobre las rentas gravadas

de fuente peruana.

465

Corlos Chirinos Soto

de fuente peruana, o lo que es lo mismo, por sus rentas que tengan algún vínculo económico expresamente establecido en 1u ¡1¡.{s) Siendo ello así, el tratamiento para fines del Impuesto a la Renta resulta claramente distinguible según se trate de empresas domiciliadas en nuestro pais y empresas domiciliadas en otros países. Ello, como se podrá advertir, da lugar en la práctica a la posibilidad de planeamientos tributarios de tipo intemacional, lo que en términos de Arespacochaga, tiene por objeto analizar la interacción entre los sistemas jurídicos-fiscales de al menos dos Estados, estableciéndose fórmulas de acción coordinada que permita obtener un resultado eficiente desde el punto de vista fiscal.(6) Regresemos al supuesto de nuestra empresa ZZZ, que analizando la legislación de nuestro país y la de un tercer país ubicado en el exterior, optó por constituir una subsidiaria en el exterior (Panamá) seguramente sabiendo que este país ofrece ventajas comparativas en términos fiscales (menores tasas del Impuesto a la Renta) en relación con otros. De esta forma,

planificando su transacción, prefirió crear una empresa "de papel" fuera del Perú, evitando con ello el pago del impuesto por un tiempo determinado, y irasladando todo el beneficio por la transacción hacia un territorio de privilegios fiscales. Debemos hacer notar que la planificación fiscal internacional es una actividad perfectamente legítima, más aún, es deseable, cuando no necesaria, como parte de la planilicación empresarial.(7) Siendo así, solo podría ser cuestionable cuando perjudica la recaudación y los ingresos de los Estados a trar,és de operaciones especialmente creadas para dichos fines, de ahí que la legislación comparada haya creado instrumentos para enfrentarlas, como profundizamos a continuación. El artículo 9e de la LIR señala una serie de supuestos cuya renta califica de fuente peruana, cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan

en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, entre otros, a saber: - Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades, cuando la empresa o sociedad que los distribuya, pague o acredite se encuentre domiciliada en el país, y - Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en territorio nacional. ARrspacocuaca, Joaquín de, l-a planrficación fiscal internacional, Marcial Pons,

Madrid, A»ot

1998, p. 437.

tNII',ro,

Pietro, La planificación fiscal internacional y

los paraísos t'iscales,

Asociación

Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agosto 2002. (www.aaef.org.ar).

466

"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

III.

PLANIFICACIÓN FISCAL TNTERNACIONAL Y MEDIDAS PARA EV¡TAR LA ELUSIÓN

Todos los sujetos pueden atenuar la imposición a través de mecanismos lícitos que el propio ordenamiento tributario brinda, y esto es así también a nivel internacional. A decir de Baker, lo que caracteriza a la planificación fiscal intemacional es que los contribuyentes toman ventaja de una opción fiscalmente atractiva y ofrecida por las legislaciones, sin caer en la defraudación tributaria y en Ia evasión.(8)

Cada empresa puede, con total discreción, considerar estructuras empresariales a fin de atenuar o evitar el pago del impuesto; sin embargo, ello no debería implicar un comportamiento ilícito, ni tampoco el uso de figuras jurídicas que puedan suponer algún extremo de abuso del derecho. Pues bien, sin ánimos de profundizar en este aspecto, sí podemos afirmar con total claridad que la instrumentalización de empresas del exterior para evitar el pago del Impuesto a la Renta y lograr su diferimiento es una práctica abusiva que debe ser enfrentada con los instrumentos que nos brinda el derecho, y particularmente, el Derecho Tributario. Entre algunas de las nurnerosas medidas conocidas para enfrentar las conductas evasivas y abusivas a nivel internacional, tenemos las siguientes: -

Subcapitalización Precios de transferencia Reglas anti-paraíso Controlled Foreign Company Rules.

Las tres primeras medidas, entre otras reconocidas por la legislación comparada, han sido reconocidas en nuestra legislación. A saber, la regla de subcapitalización,la que busca evitar el menor pago de impuestos como consecuencia de financiamientos que debieran ser aportes de capital, se encuentra regulada en el inciso a) del artículo 37e de la LIR. Por otro lado, la regla de precios de transferencia, que busca evitar la manipulación de precios entre empresas vinculadas, se encuentra consagrada en el artículo 324-A de la LIR; finalmente, la regla antiparaíso se encuentra recogida en el inciso m) del artículo 444 de la ley citada. Estas medidas, de alguna u otra forma, se destinan a evitar las prácticas que perjudican los ingresos de los Estados por maniobras elusivas.

Bax¡& Philip,

Tax aaoidance, tax eaasion Ü tax mitigatior. (www.taxbar.com).

467

Corlos Chirinos Solo

Subcapitalización

A través de esta regla los Estados buscan evitar el ahuecamiento de la recaudación debido a financiamientos que en realidad debieran ser calificados como aportes de capital. Sería el caso de una empresa cuya vinculada se encuentra con un déficit de patrimonio tal que requiere de una inyección de capital, el mismo que es realizado por una empresa vinculada pero utilizando una estructura distinta al aporte de capital: el financiamiento. Esta estructura de préstamo le otorga la posibilidad a la empresa prestataria de considerar los intereses como gasto deducible y además, tratándose de operaciones entre una empresa domiciliada y otra que no lo es, en la mayoría de los casos el interés estará sujeto a una tasa de retención menor a la regular (esto último no aplica en nuestro país, pues en cualquier caso, el interés por créditos del exterior está sujeto a Ia tasa de 30% tratándose de empresas vinculadas(e)).(10) Esta operación es fiscaimente más atractiva para el grupo que efectuar un aporte de capital (los dividendos a favor de empresas no domiciliadas se encuentran sujetos a una tasa de retención de 4.1,"/.). Precios de transferencia Las normas sobre precios de transferencia están destinadas a evitar el perjuicio que origina a los Estados el que empresas vinculadas manipulen sus precios, de tal manera que menoscaben la recaudación. Así, podemos ejemplificar lo que sucedería cuando una empresa del exterior, ubicada en una zona de menor tasa impositiva, opta por prestar servicios a su vinculada en nuestro país a un valor sobre el de mercado. La consecuencia será muy simple: la empresa peruana considerará un gasto mayor al que registraría por un servicio prestado por un tercero independiente, y el prestador ¡;enerará un mayor ingreso, pero en tanto se encuentra ubicado en una zona privilegiada fiscalmente, el efecto tributario para el grupo será muy beneficioso, perjudicando al Estado del domicilio de la usuaria del servicio.

(e)

Conforme al inciso i) del artículo

56q de

la LIR.

(10) La regla de subcapitalización

se encuentra regulada en el último párrafo del inciso a) del artículo 37'qde la LIR, el cual señala que serán deducibles los intereses provenientes de endeudamientos de contribuyentes con partes vinculadas cuando

dicho endeudamiento no exceda del resultado de aplicar el coeficiente que se determine mediante decreto supremo sobre el patrimonio del contribuyente. Agrega que los intereses que se obtengan por el exceso de endeudamiento que resulte de la aplicación del coeficiente no serán deducibles.

468

.CONTROLLED

FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

por 1o expuesto que las normas sobre precios de transferencia son de tal importancia el día de hoy, que su estudio especializado requiere'un conocimiento jurídico y económico muy riguroso. Los precios de transferencia constituyen medidas destinadas a evitar la práctica abusiva de las normas fiscales producida por la manipulación de precios entre vinculadas.(11) Es

Reglas antiparaísos Los paraísos fiscales son zonas de baja o nula imposición que ofrecen diversas facilidades relacionadas a la conservación y confidenciaiidad de la información. En tal sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCOU¡.ttz) ha iniciado ya desde hace varios años un conjunto de políticas con la finalidad de eliminar este tipo de áreas, en tanto perjudican la recaudación de los Estados. Es necesario indicar que el cuestionamiento no es por el simple ofrecimiento de tasas impositivas reducidas, sino principalmente por el ocultamiento de la información económica y financiera que ofrecen a los inversionistas del mundo. Es por eso que la mayoría de los países han adoptado diversas medidas destinadas a tutelar sus intereses, y el Perú no es la excepción.(13) En

En nuestro país las normas sobre precios de transierencia se encuentran reguladas en el artículo 32q-A de la LIR, las que señalan lo siguiente: "En la determinación del valor de mercado de las transacciones a que se refiere el numeral 4) del artículo 32q, deberá tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: a) Ámbito de aplicación: Las normas de precios de transfcrencia serán de aplicación cuando la valoración convenida hubiera determinado un pago del Impuesto a la Renta, en el país, inferior al que hubiere correspondido por aplicación del valor de mercado. En todo caso, resultarán de aplicación en los siguientes supuestos: 1) Cuando se trate de operaciones internacionales en donde concurran dcls o más países o jurisdicciones distintas. 2) Cuando se trate de operaciones nacionales en las c1ue, al menos, una de las partes sea un sujeto inafecto, salvo el Sector Público Nacional; goce de exoneraciones del Impuesto a la Renta, pertenezca a regímenes diferenciales del Impuesto a la Renta o tenga suscrito un convenio que garantiza la estabilidad tributaria. 3) Cuando se trate de operaciones nacionales en las que, al menos, una de las partes haya obtenido pórdidas en los últimos seis (6) ejercicios gravables.

La OCDE es una organización de carácter global que agrupa a los países más avanzados de la urbe. En América, Ios únicos países miembros son México y Estados Unidos. Como se ha señalado, esta regla se encuentra consagrada en el inciso m) del artículo 44e de la LIR.

469

Corlos Chirinos Soto

nuestro país, se ha regulado una prohibición de aceptación de gastos con sujetos que se encuentren ubicados en dichas zonas privilegiadas, o en todo caso, no estando ubicados en estos territorios, obtengan beneficios a través de estas jurisdicciones. Esta regla tiene excepciones tratándose de gastos financieros (créditos), seguros, transporte, entre otros.

No podemos dejar de expresar una propuesta ya señalada en otras oportunidades respecto de la necesidad de la conversión del rechazo de los gastos efectuados con paraísos fiscales (regulado en el inciso m) del artículo 44a dela LIR) hacia una presunción relativa a favor de la Administración Tributaria Peruana, de tal forma que se pueda acreditar porparte de la empresa domiciliada que los gastos con paraísos fiscales son reales y fehacientes.

¡V.

LA REGLA DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNAC¡ONAL(I4)

Como señalamos al inicio de estas líneas, el principio de renta mundial supone que los domiciliados tributen en nuestro país, en su lugar de constitución, independientemente del lugar de generación de la ganancia. Siendo así, las reglas de "Controlled Foreign Companies" o de Transparencia Fiscal Internacional precisamente perfeccionan y corrigen las distorsiones de este principio en aquellas estructuras empresariales en las que se ha utilizado abusivamente una forma juridica para diferir el pago del lmpuesto a Ia Renta. Recordemos nuestra empresa ZZZ, que había constituido una empresa en Panamá y desde ahí efectúa un préstamo a una empresa ubicada en México. Con esta estructura, la empres ZZZ logró evitar el pago del Impuesto a la Renta por los intereses provenientes de México, en tanto no es aquella, sino la empresa panameña, su subsidiaria, la que obtiene la renta. Esta estructura abusiva deZZZdebe ser enfrentada con instrumentos jurídicos que permitan que las ganancias de la empresa panameña tributen en nuestro país, como si el préstamo hubiera sido efectuado directamente por ZZZ. Solo de esta manera se quebraría esta estructura abusiva, creada (14) La transparencia fiscal internacional fue establecida por vez primera en1962, en los Estados Unidos, en el contexto de un ambicioso proyecto presentado por la Administración Kennedy, el cual fue significativamente recortado en el órgano legislativo. Desde entonces los principales países de Ia OCDE han incorporado a sus ordenamientos tributarios este tipo de normas. España lo hizo en 1994, y no son pocos los paises de Latinoamérica que también las han establecido, entre ellog México, Argentina, Venezuela y Brasil.

470

"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ..,

con la única intención de aminorar la tributación del gruPo, a costa de la recaudación del Estado de ZZZ. Pues bien, en términos simples, la regla de transparencia fiscal exige

que en situaciones como las consideradas, la renta por el préstamo de la empresa panameña, sea directamente gravada en nuestro país, exigiéndose el pago del impuesto a la emPresa Peruana. Siendo así, la Administración Tributaria peruana se dirigiría a esta última a fin de exigirle el pago del impuesto que corresponde por el préstamo que efectuó 1a empresa Panameña. Esto no es más que la consagración del principio de renta mundial ahí donde se distorsiona por comportamientos abusivos.

ilustrativo 1o señalado por e} proiesor español Sanz Cadea sobre el particular: "El artículo 31a de la Constitución (española) establece el principio de capacidad económica como máximo inspirador de'un sistema tributario regido por los principios de igualdad, progresividad y no confiscatoriedad. Pues bien, los principios referidos se satisfacen gravando la renta obtenida por las personas físicas y jurídicas residentes en territorio español con independencia del lugar donde se hubiere producido (lo suEs

brayado €s nuestro)".(1s)

importante asumir con claridad el rol de este instrumento antielusivo, pues ello nos apoyará más adelante a soportar nuestras conclusiones. La regla de transparencia fiscal no busca más que consagrar el principio de renta mundial ahí donde las conductas abusivas pretenden evitar o diferir el pago del Impuesto a la Renta. Resultan esclarecedoras nuevamente las palabras de Sanz Gadea, quien refiriéndose a la regla de transparencia fiscal española, cita 1o siguiente: "[...] bajo determinadas circunstancias, las rentas obtenidas por entidades no residentes en territorio español tributarán en sede de las personas o entidades jurídicas residentes en territorio español que las controlan [...] en efecto, si el sistema de imposición sobre la renta está regido, entre otros, por el principio del gravamen de la renta mundial, cualquiera que fuere el lugar donde se hubiere producido, la coherencia de dicho sistema exige que el principio referido no pueda ser preterido mediante la desviación de rentas hacia entidades no residentes en territorio español".(16) Es

Seruz Gepse, Eduardo, kansytarencia t'iscal internncional, Centro de Estudios Fi-

nancieros, Madrid, 1,996, p.13. (16)

SaNz GaoEa, Transparencia t'iscal internacional, cit.,

p.74.

471

Corlos Chirinos Solo

De otro lado, no podemos estar más de acuerdo cuando el profesor español señala que. "El punto neurálgico de las normas sobre transparencia

fiscal internacional reside en concretar las circunstancias que racionalmente denotan una desviación de rentas. Si estas circunstancias han sido correctamente seleccionadas y bien definidas legalmente, las normas sobre Transparencia Fiscal Intemacional constituirán una pieza que se integrará armónicamente en el sistema de imposición directa sobre la renta [...] las ideas precedentes permiten descartar como fundamento de las normas sobre transparencia fiscal internacional, entre otras, la necesidad de atajar el fraude fiscal y la extensión del concepto de renta gravable'.(17) Lo explicado muestra qtre la regla de Transparencia Fiscal Internacional no hace más que consagrar el criterio de renta mundial en el esquema legislativo de un país. Seguimos al profesor español citado en cuanto menciona que no extiende el concepto de renta gravable a supuestos no regulados; sin embargo, creemos que sí existe un ánimo de enfrentar el abuso de las normas por parte de los contribuyentes. En efecto, seguimos de manera más cercana a Altamirano cuando señala que "el presupuesto de las normas de Transparencia Fiscal Internacional es el diferimiento de impuestos fundado en simttlación o abuso de las formas jurídicas, al amparo c-ie otra jurisdicción tributaria".(18) No podemos negar que, si bien las normas materia de análisis están destinadas a concretar y perfeccionar el principio de renta mundial, también buscan enfrentar el diferimiento elusivo de la renta respecto de un Estado determinado, lo que parece no compartir el profesor Sanz Cadea. Es innegable que se cumplen de manera simultánea dos fundamentos: i) Asentamiento del principio de renta mundial, y ii) Enfrentar comportamientos abusivos de la norma fiscal.(1e) (17't Loc. cit.

(18) Citado por Vanrr-a, Pablo, "Cotttrolled

Foreign Companies: causas y efectos de su aplicación legislativa", en PrsroNr, Pasquale y Tevcrre, Heleno (coords.), Estudios de dcrecho tributario constitucional e internncional, Abaco, Buenos Aires, 2005, p.956.

(1e) En la misma línea se inscribe FnaNzr, cuando señala que: "Las Controlled

Foreign Company Ru/es se justifican por fines de carácter antielusivo, es decir, a los únicos

efectos de contrarrestar el fenómeno del diferimiento de la imposición realizado

a través de sujetos no residentes localiz.rdos en ordenamientos jurídicos que poseen un régimen fiscal privilegiado. No obstante, limitar la naturaleza de esta normativa a valoraciones de mero car¿lcter antielusivo parece reduccionista:

ciertamente, la ratic'r exclusivamente aniielusiva no explica qlle en algunos

472

"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

En efecto, los domiciliados pueden, utilizando diferentes estructuras empresariales, desviar las ganancias a empresas no residentes controladas que están, además, sujetas a un tratamiento tributario más favorable sobre el ingreso generado. Esto permite a los contribuyentes diferir elusivamente el pago del impuesto hasta que las utilidades de la no domiciliada sean finalmente distribuidas. Para evitar este diferimiento, los sistemas tributarios de los países más avanzados regulan la regla materia de análisis, de tal

manera que se elimine el beneficio derivado del citado diferimiento.(20)

Ahora que hemos delineado el fundamento de la regla de transparencia fiscal, veamos algunos aspectos que caracterizan en la legislación a este instrumento fiscal. IV.1. Esbozando sus características En la legislación comparada se han establecido las normas de trans-

parencia fiscal adoptando diversas particularidades, Pero en todos los casos podemos extraer los siguientes aspectos esenciales que deberán ser evaluados ante su eventual aplicación legislativa en nuestro país: El control y el niztel

de

graanmen (ámbito xúietiao)

Resulta de relevancia determinar el grado de control clue debería existir por parte de la er-npresa domiciliada a fin de ser pasible de las normas sobre Transparencia Fiscal Internacional. Será importante que se regule su aplicabilidad solo en aquellos supuestos en los que exista un grado de control tal que permita a las empresas efectivamente diferir la distribución de las utilidades por parte de la no domiciliada.

ordenamientos jurídicos exista una controlled foreígn cLtmpany legislatiorts cuyo ámbito objetivo de aplicación alcanza rentas de sujetos controlados no situadi¡s en territorios con régimen fiscal privilegiado. En efecto, si se obse'rva detenidamente, el tema de las Conirolled Foreign Company legislntiotts se encuentra indisolublemente ligado a las políticas que adoptan los Estados al momento de sujetar a imposición las rentas obtenidas por sus propios residentes en el extranjero. Cfr. Fn¡trszr, Roberto, "El régimen de imputación de las rentas de los sujetos controlados no residentes", en Ucxven, Víctor; AlreurnaNo, Alejandro y Tavrrn,r, Heleno (coords.), lmpuestos sobre el comercio internacional,2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2008, p.980.

(20) Russo, Raffaele (ed.), Fundamentals of International Ta¡ Platrning, IBDF, 2007, p. 213.

473

Corlos Chirinos Soto

Respecto del nivel de gravamen, la mayor parte de legislaciones adoptan la regla bajo el criterio de designated jurisdiction, esto es, identifican los paraísos fiscales o zonas en las que deba estar constituida la empresa controlada a fin de aplicar las normas sobre Transparencia Fiscal Internacional. La mayoría de los países regula una "black list" de las zonas o países privilegiados en los que se aplicaría esta regla. En nuestro país, a fin de identificar los paraísos fiscales, contamos con dos mecanismos: i) Identificarlos directamente, y ii) Establecer parámetros.(21) Estos criterios podrían ser considerados para la eventual aplicación de las normas de Transparencia Fiscal Internacional. Por otro lado, un sector de países adopta la regla de global approach, esto es, aplican la regla de transparencia fiscal independientemente del grado de imposición del país o zona en la que se encuentra domiciliada la empresa controlada. Aquí es irrelevante cualquier privilegio fiscal que brinde el país de la controlada; simplemente se aplica sin condiciones, imputándose la renta a la empresa domiciliada controlante. Tipos de rentas comprendidos (ámbito objetiao) Los Estados tienen la opción de, o de aplicar la regla sobre el total de las rentas que obtenga la empresa controlada, o únicamente sobre las rentas

(21) El artículo 86e del Reglamento de la LIR señala que se consideran países o territorios de baja o nuia imposición a los incluidos en el Anexo. Agrega que, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, también se considera país o territorio de baja o nula imposición a aquél donde la tasa efectiva del Impuesto a la Renta, cualquiera fuese la denominación que se dé a este tributo, sea cero por ciento (0%) o inferior en un cincuenta por ciento (50%) o más a la que correspondería en el Perú sobre rentas de la misma naturaleza, de conformidad con el Régimen General del Impuesto, y que, adicionalmente, presente al menos una de las sigu ientes características:

a) Que no esté dispuesto a brindar información de los sujetos beneficiados con gravamen nulo o bajo. b) Que en el país o territorio exista un régimen tributario particular para no residentes que contemple beneficios o ventajas tributarias que excluya explícita o implícitamente a los residentes. c) Que los sujetos beneficiados con una tributación baja o nula se encuentren impedidos, explícita o implícitamente, de operar en el mercado doméstico de

dicho país o territorio. d) Que el país o territorio se publicite a sí mismo, o se perciba que se publicita a sí mismo, como un país o territorio a ser usado por no residentes para escapar del gravamen en su país de residencia.

474

"CONTROLTED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

pasivas. La mayoría de los Estados que adoptan la regla de Transparencia Fiscal Internacional aplican la regla únicamente en relación con las rentas pasivas, esto es, regalías, dividendos e intereses, lo cual tiene su fundamento en lo siguiente: Tratándose de una regla antielusiva, su aplicación solo

tiene sentido en supuestos dónde no hay una real actividad empresarial por parte de la controlada, y se evidencie una clara intención de desviar la utilidad a otros países.lmaginemos una empresa de sewicios domicitiada en nuestro país creando una empresa en el exterior con fines de desviar la renta vinculada a un préstamo (renta pasiva). Los intereses constituyen una renta eventual que no tienen relación con el giro de negocio de Ia empresa domiciliada, supuesto en el cual se vislumbra la intención de desviar la renta a otros países. Distinto es el supuesto en el que la empresa domiciliada que presta servicios tiene legítimamente una subsidiaria en otro país desde el cual preste servicios, los que son parte del propio giro del negocio. En este último escenario no se aplicaría -o no debería aplicarse- la regla de Transparencia Fiscal Internacional. Mecanismo de imputación Un aspecto importante paralaaplicación de las reglas de Transparencia Fiscal Intemacional está relacionado con la norma que se debe aplicar para determinar la renta de la empresa controlada a fin de identificar el importe que deberá ser gravado en el país de domicilio de la controlante. ¿Aplicamos las normas del país de la controlada o las normas tributarias del país de Ia controlante? Pues bien, todos los países que regulan esta regla disponen que la renta del sujeto no domiciliado sea imputada a los sujetos controlantes conforme las modalidades de determinación de la renta del Estado de residencia de los sujetos controlantes. Nos informa Franze que la motivación de este tipo de comportamiento puede intuirse fácilmente: Si el fin de la normativa en examen es contrarrestar el diferimiento de la imposición de las utilidades obtenidas por los sujetos no domiciliados, este fin puede ser alcanzado solo si las normas de determinación de dicha renta son las disposiciones del Estado de residencia de los sujetos controlantes.(22)

IV.2. Legislación comparada Como hemos mencionado, en nuestros países tenemos a Argentina, Brasil, Venezuela y México, entre los países que han adoptado desde hace

(22\ FnaNzr, "El régimen de imputación de las rentas de los sujetos controlados no residentes", cit., p. 984.

475

Corlos Chirinos Soto

varios años la regla de Transparencia Fiscal Internacional. En la urbe mundial, entre otros, tenemos a Francia, Italia, Australia, Suecia, Japón, Holanda, Reino Unido y desde luego Estados Unidos, entre otros. No es pues una regla nueva ni un instrumento desconocido en la legislación comparada y muy estudiada en el Derecho Tributario Internacional. En Australia, la regla de Transparencia Fiscal Intemacional exige que la empresa domiciliada tenga, por 1o menos, el50% del control directo o indirecto en la empresa no controlada, siendo aplicable únicamente respecto de rentas pasivas y otorgando un crédito por el impuesto a las ganancias pagado por la controlada en su país de domicilio, el cual debe ser un país o zona previamente listada como paraíso fiscal.

En Francia, la regla de Transparencia Fiscal Internacional se aplica solamente cuando la empresa controlada se encuentra fuera de la Unión Europea, y en este caso, se aplica bajo las características citadas en el caso de Australia. Veremos más adelante las razones para esta aplicación, la misma que viene implementándose de esa manera en los países de la Unión Europea. En Italia se aplican las reglas de Transparencia Fiscal Internacional, otorgándole la posibilidad a la empresa controlante donliciliada de acre-

ditar que la empresa controlada ubicada en el exterior realiza actividad empresarial real y coherente con el giro del negocio. Si logra acreditar dicha situación, no se aplican ias reglas materia de comentario. En Japón las normas fiscales establecen que la Transparencia Fiscal Internacional se aplica desde que las empresas domiciliadas controlan el 5% de las participaciones con derecho a voto de la empresa controlada domiciliada en el extranjero. En nuestro continente, Venezuela recoge el régimen de Transparencia Fiscal Internacional, el cual entró en vigencia en el 2001, y establece que se aplica cuando la empresa domiciliada tiene el poder para distribuir utilidades en la entidad extranjera y no las distribuya. En este caso, aunque el inversionista domiciliado no reciba dividendos, como la entidad se considera transparente, la empresa domiciliada debería reportar sus ingresos, costos y gastos, y la renta extraterritorial sería gravable con el impuesto venezolano. Si esta renta produjo impuesto a las ganancias en el extranjero, éste podrá restarse del impuesto venezolano, siempre que no exceda de la alícuota máxima del34% (que es la tasa del impuesto en ese país).

476

a ,,CONTROLLED

FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ,..

En Argentina, más allá de efectuar algunas distinciones tratándose de sociedades de personas o de capital, la regla es similar a las explicadas en 1a legislaciones anteriores. Esta regla, insistimos, ya tiene una larga experiencia en la legislación comparada y desde ningún punto de vista debería ser entendida como un instrumento que perjudique la exportación o el crecimiento de las empresas domiciliadas en los países en los que se ubica la sociedad controlante. El que países de Latinoamérica ya reconozcan esta regla es muestra de su importancia y compatibilidad con el crecimiento económico de los países.

V.

SU EVENTUAL CONFL¡CTO CON LOS CONVENIOS PARA EVITAR

LA DOBLE rMPOs¡CrÓN (CDr) bien la regla analizada tiene ya varios años en el escenario internacional, no podemos negar que aún entre los países con mayor experiencia este instrumento no descifra su estatus en relación a los CDIs.(23) La problemática se encuentra en la siguiente pregunta: ¿La regla de Transparencia Fiscal Internacional es compatible con la aplicación de CDIs cuando estos siguen el modelo de la OCD[?(2a) ¡or CDIs que siguen el modelo de la OCDE establecen que la renta será gravable en el país de domicilio del beneficiario de la renta, señalando que también podrá ser gravado en el país del que pro\/enga la renta siempre que en este último se configure un establecimiento permanente, de acuerdo a la definición que en cada caso tenga ei CDL Siendo así, supongamos que, en el ejemplo de nuestra empresa ZZZ, Perú tuviera un CDI con Panamá. Según este hipotético CDI, la renta de la empresa panameña sería gravable únicamente en dicho país Si

Los Convenios para Evitar 1a Doble Imposición constituyen acuerdos celebrados entre los Estados para evitar la situación indeseada de gravar dos veces una misma renta, distribuyendo la potestad tributaria entre los países, brindándole a uno ellos la capacidad de gravar la renta de una operación (generalmente otorgan un crédito tributario por el Impuesto a la Renta pagado en el otro país). Nuestro país tiene vigente los Convenios para Evitar la Doble Imposición con Chile, Canadá,

Brasil y la Comunidad Andina. (24\

La OCDE aprueba y revisa periódicamente el modelo de CDI para evitar la doble imposición. La última versión del modelo de CDI es del 2008. Este modelo

utilizado como base para la celebración concreta de los CDIs entre los países desarrollados y en desarrollo. En nuestro país los CDIs con Chile, Canadá y Brasil siguen este modelo, con diferencias en determinados aspectos específicos. es

477

Corlos Chirinos Soto

(país del domicilio de la beneficiaria de los intereses); sin embargo, de acuerdo a la imaginaria regla de Transparencia Fiscal Internacional que exista en nuestro país, la citada renta deberá ser gravada en nuestro país, independientemente que la emPresa panameña Pague impuesto en dicho país (en todo caso, nuestro país le otorgaría un crédito por el impuesto pagado en Panamá). Sobre la interrogante planteada señalada, la doctrina intemacional no se muestra uniforme, existiendo importantes e interesantes argumentos en cada extremo. Aún cuando no es una problemática que se relacione por el momento -y solo por el momento- con nuestro paí5,(2s) es importante exponer los argumentos en mención:

Quienes acuerdan por la incompatibilidad de las normas de Transparencia Fiscal Internacional y las normas de un CDI, señalan que dichas disposiciones perjudican la disposición del artículo 7a, párrafo 7 del Modelo OCDE, según el cual "las utilidades de una empresa de un Estado contratante son imponibles en dicho Estado, a menos que la empresa desempeñe su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente allí situado. Si la empresa realiza en tal forma su actividad, las utilidades de la empresa son imponibles en el otro Estado pero solo en la medida que dichas utilidades sean atribuibles al establecimiento permanente". La lesión de la citada disposición se verificaría por el hecho de que el régimen de imputación de las rentas de los strjetos controlados no domiciliados (Transparencia Fiscal Internacional) de hecho sujeta a imposición las rentas del sujeto extranjero aún sin presencia de un establecimiento del sujeto controlado en el Estado del domicilio de la controlante.(26)

Por otro lado, quienes impugnan esta última posición, sostienen que el régimen de Transparencia Fiscal Internacional hace referencia a la (25) Ello pues nuestro país no recoge las normas sobre Transparencia Fiscal Internacional. Sin embargo, a partir de este año se aplica el Convenio para Evitar la Doble Imposicicin con llrasil, siendo que este país sí recoge la normativa sobre Transparencia Fiscal Intemacional, por lo que sus empresas controladas en nuestro

país deberán evaluar la problemática explicada. Lo mismo sucederá cuando se retome la negociación con España, pues este país aplica la regla de Transparencia Fiscal Intemacional al día de hoy.

(261 FRaNzr, "El régimen de imputación de las rentas de los sujetos controlados no residentes", cit., p. 986.

478

"CONTROLLED FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA ...

tributación de la renta de la empresa controlante y no a la de la controlada, ala luz del principio de renta mundial que explicamos al inicio de las presentes líneas.

La discusión antedicha ha llevado a diversos países a consagrar una cláusula protocolar en la que expresamente se señala que la regla de Transparencia Fiscal Internacional es aplicable, independientemente del CDI celebrado (es el caso por ejemplo, de los CDIs entre España y Suiza, en el que se incluyó la citada clausula en e12006; o el CDI entre España y Serbia del9 de marzo de2009, entre otros). Desde nuestra perspectiva, las normas de Transparencia Fiscal Internacional son incompatibles con los CDIs celebrados, y la consagración de la cláusula protocolar señalada en el párrafo anterior evidencia que solo en estos supuestos y entre los países que la incluyen podría llevar a su aplicación. En esa línea se pronuncia Rosembuj, al expresar que: "Las normas de Transparencia Fiscal Intemacional son incompatibles con los convenios para evitar la doble imposición vigentes, en virtud de la imposibilidad jurídica de que una de las partes disponga Ia ultraterritorialidad de la tributación sin acuerdo del otro Estado contratante" .(2T ¡,1ut aún, ya sobre este aspecto se ha pronunciado la Corte Administrativa de Apelación de París, la que mediante resolución de 30 de enero de 2001 se ha manifestado a favor de la incompatibilidad de las primeras con respecto a la norma convencional, con ideas similares las explicadas.

Como puede verse, resulta un aspecto de absoluta importancia el análisis de la relación entre las normas de Transparencia Fiscal Intemacional y las normas de los CDIs, que en un futuro no muy lejano esperemos tengamos que retomar.

VI.

A PROPÓSITO DE SU TRATAM¡ENTO EN LA UNIÓN EUROPEA

La regla materia de análisis tiene un lugar especial en el.rfrarco de las relaciones entre los paises de la Unión Europea. Su análisis y discusión (fuera de lo explicado respecto de los CDIs) se enfrenta con un escenario en el que rigen principios y parárnetros de entendimiento muy distintos ir hasta cierto punto alejado para la realidad peruana.

{27t Citado por Ve *rre.,

"

Controlled Foreign Companies: causas y efectos de su aplicación

legislativa", cit., p. 967.

479

Corlos Chirinos Soto

El Tratado de la Unión Europea constituye el documento más importante del proceso de integración de la Unión Europea, lo que exige que las normas de los países no vulneren las disposiciones y principios plasmados en dicho cuerpo normativo. Siendo así, la regla no es distinta para la materia tributaria, lo que exige que las normas fiscales de ningún modo se contrapongan al Tratado. En esa línea, el artículo 43q del citado Tratado señala que "queda rán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro". Sobre el particular, existe una jurisprudencia qlre resume la problemática dictada por el Tribunal Supremo de la Unión Europea (o también conocido como el Tribunal de Luxemburgo) sobre el caso Cadbury-Schweppes de 2006. Cadbury Schweppes PLC era la sociedad matriz del grupo

Cadburv Schweppes, que ejercía su actividad en el sector de bebidas y confitería. El grupo contaba, en particular, con dos filiales en Irlanda, Cadbury Schlveppes Treasury Services (CSTS) y Cadbury Schweppes Treasury International (CSTI), constituidas en el seno del International Financial Services Centre (IFSC) de Dublín, donde estaban sujetas en 1996 a un tipo impositivo del 10%. Estas dos sociedades estaban encargadas de captar financiación y ponerla a disposición del grupo. Según la Administración Tributaria inglesa, CSTS y CSTI se establecieron en Dubiín exclusivamente con el fin de acogerse al régimen liscal favorable del IFSC v para que no se le aplicaran determinadas disposiciones fiscales del Reino Unido. El Tribunal señaló que la regla de Transparencia Fiscal Internacional "es de aplicación cuando la empresa controlada está sujeta, en el Estado en

que está establecida, a Lln "nivel de tributación inferior", 1o que sucedió, virtud de dicha legislación, en los e¡'ercicios económicos en que el impuesto pagado por la empresa controlada fue inferior a tres cuartas partes del impuesto que habría pagado en el Reino Unido sobre los beneficios imponibles si éstos se hubieran sido calculados a efectos de tributación en este Estado miembro". en

Agrega el Tribunal que: "[...] para que la legislación sobre Transparencia Fiscal Intemacional sea conforme al Derecho comunitario, la aplicación del régimen de tributación previsto por la citada legislación debe quedar descartada cuando, a pesar de que existan motivos de índole fiscal, la constitución de una empresa controlada en el exterior responda a una realidad económica" (ap.65). Dicha constitución ha de corresponderse con una implantación real que tenga por objeto la realización de actividades económicas efectivas en el Estado miembro de acogida, como se despren-

..CONTROILED

FOREIGN COMPANY RULES" Y EL IMPUESTO A LA RENTA .,.

de de la jurisprudencia recordada en los apartados 52 a 54 de la presente sentencia" (ap. 66). Dicha constatación debe basarse en elementos objetivos

y verificables por terceros relativos, en particular, al nivel de existencia física de la empresa controlada por lo que a locales, personal y equipos se

refiere" (ap. 67)." La jurisprudencia citada marcó un hito en el desarrollo de la regla de Transparencia Fiscal Internacional en el Proceso de armonización de impuestos directos en la Unión Europea, y desde ahí diversos países de la urbe europea han eliminado la aplicación de la regla de transparencia fiscal entre países de la Unión euroPea (tal es el caso de Francia, por ejemplo, caso que ya habíamos explicado anteriormente, en el que solo es aplicable cuando la empresa controlada se ubica fuera de la Unión Er,rropea; en el caso de España desde el 2008 se ha reinsertado Ia regla de Transparencia Fiscal Internacional solo para el caso de emPresas, pues para Pelsonas naturales solo se aplica cuando la empresa controlada se ubica fuera de la Unión Europea). En todo caso, sirva esta sección de nuestra exposición para entender el progreso qlre un gruPo de países adquiere en un Proceso de integración regional.

Nuestro país intenta ser parte de un Proceso de integración en el marco de la Comunidad Andina, con las limitaciones propias de países que aún tiene un travecto por recorrer.

vil.

coNclusloN

La regia de Transparencia Fiscal Internacional constituye un mecanismo que se fundamenta en dos aristas: i) Es una medida que se enfrenta con una conducta elusiva destinada a diferir el pago del Impuesto a la Renta; y ii) Se destina a perfeccionar el principio de renta mundial, por el cual los domiciliados deben tributar por las rentas que obtengan en cualquier lugar del mundo. Ello implica concretar la neutralidad en el plano de las exportaciones, generando un trato igualitario a todos los domiciliados, independientemente de las formas jurídicas adoptadas en las inversiones en el exterior. Resulta una medida que en su evaluación para una futura implementación debe considerar 1a experiencia comparada, debiendo identificar aquellas rentas que puedan ser alcanzadas por la regla, dependiendo de la realidad peruana y del grado de inversiones en el exterior. Sustentado en los fundamentos que hemos explicado en estas líneas, no Podemos, sin más y dogmáticamente, considerar a esta regla como nociva para las emPresas 481

Corlos Chirinos Solo

perllanas que invierten en el exterior. De ningún modo ello puede ser así, pues esta regla, bien entendida y correctamente diseñada, acompañada de un mejoramiento en el grado de eficiencia de la Administración Tributaria, será un instrumento sumamente útil para el Estado como tal'

Finaimente, habida cuenta de la experiencia de esta regla en la legislación comparada, será necesario considerar que su evaluación implicará una toma de posición respecto de la problemática sobre su conflicto con los CDIs. Esperamos que estas breves líneas contribuyan con la discusión y brinde, aunque el tema tiene muchas más aristas, elementos base para su correcta implementación en un futuro cercano.

B¡BLIOGRAFíA AooNr.¡rNo, Pietro, La ¡tlnnit'icación fiscnl internncional y los parnísos fiscnles, Asociación Argentina de Estudios Fiscales. Periodo: Agostr: 2002.

(www.aaef.org.ar).

Auaruccr, An drea,"La territorialidad en los impuestos directos", en Ucxuan, Víctor; ALrar,IlRaNo, Alejandro v T.t'¡tR¡, Heleno (coords.), ltn¡tuestos sobre el comercio internncionnl,2a ed., Marcial Pons, ivladricl, 2008. A«rsprrcocHAcA, Joaquín de, Ln plnni_ficnciórt .fiscnl internncionrtl, Marcial Pons, Madrid, 1998. BaxEn, Philip, Tnx nooidnnce, tnx eunsiott

Ú

tnx nitignfioiz. (www.taxbar.com)

Fn¡Nzr, Roberto, "El régimen de imputación de las rentas de los sujetos controlados no residentes", ell lJcruan, Víctor; Alra,lalna¡o, Alejandro y TavErna, Heleno (coords.), lntpuestos sobre el comercio internncional, 2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2008. PrsroNn, Pasquale y Tavrtna, Heieno (coords.), Estudios de derecho tributsrio constitucionnl e internncionnl, Abaco, Buenos Aires, 2005. Russo, Raffaele (ed.), Fundamentnls of lnternntional Tnx Plnnning,IBDF, 2007. SeNz Gensa, Eduardo , Trnnsparencia fiscal internncionttl, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 1 996.

Alberto, Derecho tributnrio internncionnl. Conceptos fundamentales, Abaco/Universidad Austral, Buenos Aires, 2004.

XavrER,

482

Cenlos CnrnlNos Sorn arlos Chirinos es abogado, graduado cn la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mavor de San Marcos. Ha seguido estudios de posgrado en Tributación en la Facultad de Contabilidad de la Pontificia Universidad Católica delPeni. Ha seguido cursos de especializ-ación c,n tributación internacional en la Facultad de Derecl-ro de la Universided de Santiaqo de Compostela (España) y en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Argentina).

l-L

Ha sido asistente de cátedra en los cursos de Impuesto a la Renta en la Facultad de Derecho de la Universidad N¡cional Mayor de San Marcos, desempeñándose actualmenre conlo :rdjunto en el curso de la referencia. En el 2006 fue asisrenre de docencia en cl curscr

de Impuesto General a las Ventas en la tr{¡esrría en Tribut:rción v Política Fiscal de la Universidad de Lima. Ha publicado diversos artículos cn materia tributaria en revistas jurídicas del medio local referidos al Impuesro a ia Renta, Impuesto General a las Venta v Tributación Inrernacional.

Ha realizado prácticas en la División de Reclamaciones de la inrendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, y ha laborado en importantes estudios de abogados del medio local y en el área de impuestos de auditoras de prestigio internacional, siendo actualmente Senior en la División de Tax

& Legalde Deloitte

Perú.

Desde estudiante ha promovido la formación y consolidación de grupos de estudios en materia tributaria, así como la profundización de la invcsti-

gación en

l¿r

materia, teniendo para el efecto el apoyo y asesoramiento de

destacados y prestigiosos especiaiistas del medio local y del extranjero.

483

Aspectos penales societarios «Se trata de desarrollar una concepción racional de la regulación penal sobre las empresas partiendo de que los peligros no solo provienen del titular de la corporación sino

del sistema empresarial en sí mismo [...]". Dannecker, Gerhard

I

I¡

¡

t.-

LA PERSONA JURíDICA COMO ENTE ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL:

UNA MIRADA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES ANON¡MAS

Luis Alberto Solís Vásquez SUMARIO: l. Fundamentos de la posibilidad de responsabilidad penal de las emprell, Matices sobre el derecho penal económico. lll. Fundamentos de la

sas.

imposlbilidad dogmática para la criminalidad de la empresa. lV, El societas delinquere non potest. V. Criterios de culpabilidad de las personas jurídicas. Vl. Las personas jurídicas en el Código de 1991 y la legislación penal complementaría. Vlt. La responsabif idad penaf de fas sociedades anónimas. Vlll. Conclusiones. Bibliografía.

I.

INTRODUCC¡ÓN

De la mano con el desarrollo de nuestras sociedades (en el cual el avance tecnológico simplifica cadavez más la vida de las personas,la globalización reduce y hasta tiende a la eliminación de nuestras fronteras y las relaciones humanas se toman más dinámicas y plurales) han emergido no solo mayores beneficios sino también nuevos "riesgos" y "peligros" que generan ineludiblemente nuevos conflictos sociales.

487

luis Alberlo Solís Votquez

En esta "sociedad del riesgo"(1) en que vivimos, estamos expuestos a una mayor afeciación de nuestros bienes jurídicos elementales, que

demandan al Derecho penal(z) un adelantamiento de su protección. Por eso se ha acuñado ciertos fundamentos que difieren del tradicional esquema de protección de bienes jurídicos hasta estadios previos a la producción del resultado. En este sentido, teniendo en cuenta que el Derecho evoluciona al ritmo de 1as transformaciones sociales(3) (como por ejemplo, la proliferación de conductas riesgosas propias de la interacción en la sociedad actual) la actuaiización del ordenamiento jurídico es una necesidad ineludible.

Por ello, nuestra legislación al igual que otras legislaciones a nivel mundial ante la inobservancia de los límites dei riesgo permitido, de las normas de conducta el deber de cuidado objetivamente exigible en el

(1)

(2)

El conceprto de "sociedacl del riesgo" se incorpora a la reflexicín académica cle la mano de Ulrich Beck en 1986 con la publicación de su obra Ln socie dnd del riesgo. Hacia utm nucoa ntoderttidnd. En dicha obra se reÉiere a Lrna nueva forma de organización y estructuración de la societlad, clue empieza a emerger a finales de la década de1970, en todos sus nir.'eles; técnico-procluctivo, social v culturai; además, para dicho autor, lo caracteristico de la socied.rd de riesgo es una metamorfosis de peligro, difícil de delimitar v controlar: los mercados se derrumban, domina la escasez en la abnndancia, los sistem.rs del derecho no abarcan los estados de las cosas [...], las reglas cotidianas de la vida son puestas de cabeza, etc. irr crteirso, en L.rrss, lVilliam, "Comentario a la obra de Ulrich Beck: Socladn d ett riesgo, lmcia utttt nttet n nndernidnd" , en Polis 97 , México, 7997 , pp. 197-203 (versión en línea: http:// wrvw.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/polis/c onll7997lprlpr14.pclf ).

Roxrs, citando la obra de P«rrrwirz sobre Derecho penal y riesgo, señala clue en dicha ob¡a se traia sobre la cuestión de hasta qué punto el Derecho penal está en condiciones de hacer frente con su tradicional instrumental liberal y ajustado al Estado de Derecho, al que también pertenece sobre todo el concepto de bien

jurídico,

a los modernos riesgos de la vida (como los de tipo atómico, químico, ecol
(3)

Agrega Aníbal Tonnes VÁseurz (lntroducción nl Derecho,Idemsa, Í,ima, 1999, pp. 54 y ss.) que para que el Derecho regule efectivamente la vida de relación social, es decir para que sea eficaz, debe adecuarse a los cambios sociales. Debe haber

una adecuación entre los efectos previstos en la norma y los efectos que están realmente despliegan en la realidad. Si la sociedad o parte de ella se transforma (se modifican los modos de conducta establecidos) el derecho también se transforma y en el plano de su creación (mediante modiÉicación, extinción o sustitución de normas jurídicas por otras) como en el de su aplicación (modiÉicando en el sentido de las normas vía interpretación para adecuarlo a la nueva realidad).

488

tA

PERSONA JURíDICA

COMO ENIE ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL ...

tráfico social -en todos sus ámbitos- y ante esta creciente aparición de los llamados macro peligros (atómicos, químicos, ecológicos, genéticos entre otros) ha tutelado ciertos intereses llamados "difusos", "colectivos" o "supraindividuales" de titularidad compartida por los ciudadanos integrantes de una sociedad y ha crimin alizado, en aras de una política criminal garantista que permita la convivencia pacífica humana, ciertas conductas, cuvo centro radica en la generación de una condición que hace peligrar al bien jurídico o que per se son considerados peligrosas, nos referimos a los (s) llamados delitos de peligro.(+) Este fundamento probablemente ha generado una de las mayores

discusiones en la dogmática penal, hasta llegar afirmarse Ia tendencia expansiva del Derecho penal;(6) no obstante existe otro tema también espinoso, controversial e íntimamente ligado con estos peligros. Nos referimos a las afectaciones realizadas por la creciente criminalidad económica y organizada que emergen por lo complejo y plural de nuestras sociedades y ante el incremento gigantesco de la economía global, llevando a las empresas,(7) en su mayoría, a cometer delitos económicos con mayor

Hessrurn y Muñoz Cosor cuestionan 1a protección de los bienes jurídicos colectivos y con e1lo a los llamaCos delitos de peligrtr que lo protegen (especialmente los de peligro abstracto) r-consideran que una de las características del Derecho Penal moderno es la utilizacirin como instrumento de expansión, tanto de los bienes jurídicos colectivos como de los delitos de peligro abstracto; que conlleva cada vez más a un acentuado alejamiento de la conducta individual

-propio del Derecho penal clásico- y que los delitos de peligro abstracto, conllevan serios cuestionamientos a nivel de causación, al dispensar la prueba de un daño; apreciándose un uso creciente del Derecho penal en ámbitos en los que no aprecia una víctima o esta es lejana, asumiendo más bien un papel simbólico. Cfr. CanNrva¡-¡ RoonícuEz, RaúI, 'Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes jurídicos strpraindividuales", en Reoista Chilena de Derecho, Vol. 27, Nq 1, Santiago, 2000, pp. 135-153. Vide también in extenso, Conraze vtxurza, Carl0s, Delitos medioambientales: ¿De peligro (concreto, abstracto o hipotético) o de iesión?, en Revista Jurídica

(Universidad Católica de Santiago de Guayaquil), Nn 17, Guayaquil, 2004. pp. 169-192 (versión en línea: http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/ elitos-Medio-Ambientales.pdf ). revistas/2004 I 17 I 77 -D Vide, ampliamente, S¡lve SÁrvcHuz, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en lns sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 7999, pp.21.y ss. Siendo uno de los principales ilícitos derívados de la criminalidad empresarial, los ilamados delitos económicos, que en palabras de Klaus TtrorualvN "comprende

489

Luis

Alberto Solís Vcísquez

frecuencia. Convirtiéndose así en los principales agentes de riesgo para los bienes jurídicos, no solamente colectivos sino también fundamentales como la vida o la salud.(S)

Lo que ha impulsado a diversos tratadistas a reflexionar y fundamentar la necesidad de sancionar tales comportamientos no solo a la persona natural sino a los entes colectivos. Es decir el hecho de imputarle responsabilidad penal a las personas jurídicas, y en especial a las empresas. Sin embargo, dicha postura contraviene radicalmente con el principio tradicional de societns delinErcre non potest enraizado en nuestro sistema penal desde hace siglos; y por el cual se hace imposible pretender que las personas jurídicas respondan penalmente. Dicha postura, pretende desmitificar los tradicionales cimientos dogmáticos del derecho penal sobre imputación -sobre quien recae la responsabilidad penal de un hecho delictivo-, que comúnmente es atribuible a las

en primer término las transgresiones en el ámbito del Derecho AdministrativoEconómico, o sea contra la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía y abarca también las infracciones en el campo de los demás bienes jurídicos colectivos o supraindir.'iduales de la vida económica, los cuales pcrr necesidad conceptual, trascienden los bienes jurídicr-rs indir-iduales e incluve, Éinalmente los delitos patrimoniales clásicos (estafa, extorsión, defraudación, cLrhecho, etc.) cuando estos se dirigen contra patrimonios supraindividuaies (como cuando en los casos de obtención de fraudulenta de subvenciones o créditos estatales) o cuando constituyen abuso de medidas e instrumentos de la vida económica (como en la hipótesis de un cheque en descubierto o un falso balance". (8)

La empresa es una organización generadora de riesgos que se desarrollan en tres

momentos: a) En el propio proceso de producción: es el caso de ios accidentes laborales. El trabajador al estar en contacto con la máquina y realizar actividades peligrosas en el desenvolvimiento de sus labores, pone en riesgo su vida y su salud. b) Con los bienes producidos por la actividad industrial. La producción masiva de productos y alimentos en grandes escalas, su comercialización por grandes cadenas dificultan la determinación de los procesos causales que

intervienen desde que ei producto empieza a elaborarse hasta que llega al const¡midor. De ahí Ia compiejidad de la determinación de la responsabilidad

por productos defectuosos. c) Con los desechos industriales. Los desechos de la actividad industrial pueden ser generadores de riesgos constitutivos de delitos. La emisión de humos, emisión de gases tóxicos, productos radiactivos, etc. Muchos de ellos podrían producir delitos contra el ambiente, patrimonio artístico, etc. Cfr. Zúñrca Roonícutz, Laura, "La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido", en Dlrco Díez-Sexros, María Rosario y Eduardo A. Fen¡Áx Cerennós, El sistema penal frente a los retos de la nueaa sociedad, Colex, Madrid, 2003.

490

, LA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONóMICO EN

EL DERECHO PENAL ...

personas físicas; no obstante, ante la realidad manifiesta que nos arrostra un incremento de la criminalidad económica se debe cuestionar y analizar, si es posible imputar a las personas jurídicas un hecho delictivo. Dado que los actos con relevancia penal no son solo cometidos por Personas naturales, que actúan de modo autónomo, sino por agrupaciones de personas organizadas

en estrucfuras regularmente complejas, con lineamientos de división del trabajo y en cuyo seno se concentran grandes cuotas de poder.o) En este sentido, países como el Reino [Jnido, Dinamarca, Holanda, Francia, Portugal, Estados Unidos,(1o) Finlandia, Japón, Noruega y España(rr) se orientan a castigar con sanciones punitivas a las personas jurídicas. Empero, en otros lugares como Alemania e Italia solo se aplican sanciones económicas contra las personas jurídicas y en Bélgica, Crecia, Austria, Canadá y en nuestro país,(12) se imponen sanciones de carácter civil o administrativo a dichos entes. Cfr. Lóprz Wosc, Rosario Susana, 'Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Determinación de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: ¿sanción penal o medida administrativa?, en Urbe ef lus (Revista de Análisis Jurídico), Na 6, Buenos Aires, 2005 (versión en línea: http://www.urbeetius.orglnewsletters/06/news6-lopezwon g.pd f ). (10)

En este país se condena penalmente a una emPresa Por ios delitos que cometen sus directores o administradores, imponiéndose multas, cierre de locales, cancelación de licencias, decretar una intervención o cúratela judicial, etc., al margen e independientemente de la responsabilidad penal de esos directores o administradores. En España, se promovió la reforma del Código Penal a través de un proyecto de Ley Orgánica, en el cual uno de los puntos relevantes, es la extensión de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, siendo ésta complementaria de la que recaiga sobre las personas físicas que gobiernan una sociedad mercantil o sobre aquellos trabajadores que, estando sometidos a la autoridad, cometan un delito o no ejerzan el suficiente control para evitarlo. Asimismo, para que las sociedades mercantiles no puedan burlar esta obligación por el camino de la desaparicióry se modifica el artículo 130 del Código Penal especificando que la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal. Vide, HEnnaruz, Arantxa, "España tipifica como delito penal los ataques informáticos", en http://www.csospain.es/Espana-tipifica-como-87117. delito-penal-los-ataques-informaticos/seccion-actualidad/noticia En nuestro Código Penal, solo responde penalmente la persona natural y se adopta el principio de personalidad de las penas y no se acepta la responsabilidad penal de las personas jurídicas. ln extenso: Cano Conta, Dino Carlos, "¿Responsabilidad penal de los medios de comunicación por actos de sus directores, administradores o propietarios?", en Palestra. Portal de Astttttos Públicos de la PUCP (versión en línea: http :/lpalestra.pucp.edu.pe/pal-com/?fi lretica/caro.htm).

491

Luis

Alberto Solís Vdsquez

Por eilo en el presente artículo desarrollaremos solo lo concemiente responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente de las sociedades anónimas. Por el cual anahzaremos las diferentes posturas doctrinarias sobre el mismo y el tratamiento de Ia persona jurídica en nuestro sistema legal. a la

II.

MATICES SOBRE EL DERECHO PENAL ECONÓMICO

El derecho penal económico ha ido evolucionado en las distintas etapas de nuestra generosa historia y puedo afirmar que donde existió un derecho penal existió un derecho penal económico, esto claro de acorde al sistema y estructura que se manejaba en cada periodo.

En los países en general, especialmente en la década del setenta se fue produciendo un fenómeno asociativo, países como Alemania, quienes empezaron a dar Ia lucha a esta especie de criminalidad económica, al igual como en el resto de Europa, esto en collsecuencia de Ia Segunda Guerra Mundial, corrigieron muchos de los desatinos en sus legislaciones, evitando conductas fraudulentas de Ias empresas, Para que estas no intentaran salir de dichas crisis a costa de vulnerar bienes jurídicos que todo Estado debe resguardar, dentro de una economía en reconstrucción. El derecho penal económico apareció con más fuerza a consecuencia de los progresos técnicos v prácticos, que se manifestaron en base a nuevas formas de comisión delictiva y estos excedían aquellos límites de Ia actividad empresarial,(13) lo cual trajo como consecuencia la presencia del Estado para fijar límites jurídicos acerca del ámbito de desarrollo de las empresas dentro del mercado y con ello se estaría delimitando también

los delitos económicos empresariales. En el siglo XX, con el constitucionalismo liberal que rigió los Estados,

recogió como intereses a proteger los estrictamente individuales, como la propiedad, la posesión, etc., derechos subjetivos que hacían alusión a una vinculación del sujeto con su patrimonio. Es por esta causa que teorías como la de Adam Smith y la "mano invisible" que ilustraba una concepción colectiva del sistema económico, era algo lejana y es en esta etapa de fines de siglo XX que las protestas dieron origen a las agrupaciones de trabajadores con fines comunes en relación a su situación iaboral dando origen a lo que hoy se conocen como los sindicatos. se

(13) Dentro de ella entenderemos actividad industrial, comercial y financtera.

492

tA

PERSONA JURIDICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ,..

La crisis de Wall Street es otro evento importante de mencionar, pues produjo una grave recesión en la economía norteamericana, sifuación que determinó un cambio de visión política económica de Estados grli¿ot.(ra) El mercado no podía regularse por sí mismo con las leyes de oferta y demanda ni con los teoremas de buen gobiemo corporativo, que hoy son temas de mucha difusión e investigación. Por tal razón estaba claro que el mercado no podía regularse por sí solo, pues los agentes económicos, a fin de obtener mayores utilidades, acudían a una serie de prácticas económicas y financierás que desencadenaban una serie de perturbaciones v distorsiones en el mercado laboral y de capitales. Estas situaciones patológicas dentro del mercado afectan en gran medida su desarrollo y normal funcionamiento podrían ser como ejemplos: el cierre de empresas fraudulentas, la concertación de precios, el abuso de la posición de dominio, la simulación cualitativa y cuantitativa del producto, etc. Estas conductas, que manifestaban un daño sensibie a intereses socio-económicos dignos de protección, ha permitido estudiar la evolución del modelo capitalista hacia modelos monopolísticos conllevados a una disminución de los límites relativos al momento de "ejercicio" de la actividad empresarial, lo que determinó un global debilitamiento del esquema expuesto (modelo liberal), fundamentalmente porque entre ios productores surgen posiciones dominadas y posiciones dominantes, siendo las empresas dominantes las que fijan las reglas del mercado.(1s) Si nos orientamos con lo que continua en nuestra historia, nos daremos cuenta que el reconocimiento de los derechos sociales y económicos es un paso emergente dentro de una economía social de derecho, pues el mercado por las distintas sifuaciones explicadas en los párrafos anteriores tenía que ser regulado por el Estado, no como política de intervención sino por la tutela de derechos.

La conclusión sobre la existencia del derecho penal económico es que pese a la tesis económica que se viva, llámese capitalismo como ya el desaparecido socialismo, solo demuestra que su función es independiente En efecto, la proliferación de la actividad industrial y económica, no solo trajo prosperidad y riq:ueza, sino también explotación y marginación. Zor»o Álvennz, Juan Ignacio, "Protección penal del consumidor", en AA.W., La nueoa delincuencia, Consejo General del Poder ]udicial, Madrid, 2000,

p. 1,32. (versión en línea: http://www.fgr.cu/Biblioteca%20Juridica/ Proteccion%20Consumidor/5PROTECCION%20PENAL%20D8%20 LOS%20CONSUMIDORES.htmI).

493

tLuis

Alberto Solís Vüsquez

del tipo de economía, desde siempre consiste en prevenir y reprimir hechos que infringen prohibiciones.(16)

III.

CUESTIONES Y DESARROLLO HISTóR¡CO DE LA RESPONSABIL¡DAD PENAL DE LAS PERSONAS JURíDICAS: LA NUEVA REALIDAD CRIMINOLóCICN

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un tema de discusión constante en la doctrina penal intema y comparada, que tiene cuestionamientos como el hecho de que a pesar de las distintas posturas, que trataremos de esbozar en el presenta trabajo, hasta la fecha nuestra tradición jurídica toma como regla general el principio el societas delinquerenon potest, que conlleva a una discusión y a una negación sobre la posibilidad, ventajas y mecanismos de aplicación de medidas directas hacia las personas jurídicas con la finalidad de hacer más efectiva la represión penal,(12) ya que son estos entes los que origina los fenómenos económicos que son estudiados por ei derecho penal económico, por esto es que la discusión ha tomado distintos puntos de referencia dada la coyuntura y el momento situacional que ha generado distintas ideas dogmáticas. Los cambios sociales han llevado a que las manifestaciones de criminalidad tengan hoy en día un carácter complejo, que tiene como ápice la modernidad, que se diferencia enormemente de sus originarias manifestaciones, por ello Ferrajoli(t8) señala: "Se tiene que idear soluciones eficaces contra la nueva macro

criminalidad, pero que no desborden los presupuestos garantísticos de un Estado de Derecho, como el que se ha instaurado en la práctica de la mayoría de Estados en la actualidad." Las manifestaciones de este crimen organizado conlleva a una expansión de principios propios del derecho penal, tomando como partida que un principio entabla un fundamento, con esto estamos afirmando que las distintas corrientes y posiciones que habitan en nuestro medio de Aucrn LrñÁN, Clemente, "El derecho penal de la economía problemática", en AA.VV., La nueaa delinutencia, Consejo Ceneral del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp.28 y 29. í7\

Bacrcerupo Saccrsr, Silvina, La responsabilidad penal lo blanch, Barcelona, 7998,p.65.

Vide Frnna¡olr, Luigi,

494

Dere.cho

de las personas

jurídicas, Tirant

y razón, Trotta, Madrid, 1995, p.104.

tLA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN

EL DERECHO PENAL

.

.

discusión doctrinaria, presentan tipos penales nuevos, haciendo que el catalogo penal tenga más conductas típicas y se agravan a los que ya existen, consecuencia que a criterio de la doctrina tradicional. Ante tal realidad se violenta el principio de ultima ratio para tomar un criterio distinto como es el de primera ratio, que ha sido descartado por ei derecho penal como medio de control social en el cual se ha estudiado que será el derecho penal la última vía para un control. Para entender estas organizaciones criminales es preciso enfatizar en algunas características propias y posteriormente analizar el aspecto histórico de la presencia de la responsabilidad penal de las personas jurídica5(re), para darle un marco, un tanto somero, a la criminalidad organtzada como también brindar otro para el desarrollo de la responsabilidad penal, todo esto con la finalidad de plantear el importantísimo marco histórico y los aportes que se han elaborado hasta la fecha con e\ propósito de brindar mayor claridad a los problemas que aquejan nuestras legislaciones.

En el presente cuadro trataremos lo aportado por Gracia M¿¡¡fn(20) que son características explicativas en base a puntos sociológicos de las

organizaciones criminales complejas como son:

Sociedades de

Globalización y Criminalidad

Riesgo

organizada

Sociedades Complejas

a.

Sociedad de riesgo La sociedad modema

es Lrna

sociedad de riesgo en palabras de Ulrich

induskiales y económicos los que la sociedad asume cadavez nuevos riesgos. Beck,(2r) quien señala que son los avances son los avances tecnológicos,

por persona jurídica (o persona moral) a los entes que, para la realización de determinados fines colectivos, las normas jurídicas les reconocen capacidad para ser titular de derechos y contraer obligaciones. Son las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones. Se entiende

Gnacre ManríN, Luis, "La cuestión de la responsabilidad penal propias de las personas jurídicas", en su Estudios de derecho penal, ldemsa, Lima, 2004, p.12. Cfr. Frnnalort, Derecho y razón, cit., p. 110.

495

Luis

Alberto Solís VEsquez

La situación que se analiza en un contexto de cambio inmediato y algo lesivo en su proceso, es precisamente el peligro latente de Ilegar a vuinerar algún bien jurídico. Por lo que en este nuevo contexto se conceptu alizala conducta punible de una forma distinta en el cual lejos de esperar que se materialice la lesión, es decir, la efectiva lesióry se incrimina la sola conducta creadora del riesgo sobre el bien jurídico, esta situación 1leva a verificar la creación de nuevos bienes jurídicos colectivos con lo cual se exige presupuestos de responsabilidad concentrados y desvaiorando la acción penal, nosotros entendemos con lo señalado y nos aventuramos a plantear un ejemplo; ante el riesgo de la no determinación de la persona que amenaza dichos bienes jurídicos colectivos ante los criterios de fungibilidad que hacen que las personas puedan ser cambiadas sin que afecten para ello el trabajo o la iabor encomendada es que las empresas de nueskos tiempos tan distintas a las ya desfasadas encomanditarias, que se caracterizaba más por el lazo familiar y que eran determinables en su núrnero de socios, hoy en día se evidencia criterios de fungibilidad, automatismo y hasta aparatos al margen del poder en aigunas organizaciones que hoy reciben el nombre de criminaiidad organizada.Qzl El resultaclo de esta operación de criminalidad organizada es la configura de una sociedad modema como una objetivamente insegura y una pretensión de búsqueda por parte de Ios Estados y del mismo derecho penal del responsable es solo una situación añorada, ya que la evolución de la sociedad va dos pasos por delante que el derecho que desea alcanzar los cambios v regular situaciones vulnerables y de esta forma lograr \a paz social en justicia.

b.

Sociedad compleja

En este punto mencionaremos a Luhmann,(23) como el mejor representante de la presente teoría con sus aportes sobre la complejización de las sociedades modernas, por ello el autor señala:

"Que hay elementos como la colectividad, la organización, la división del trabajo y las jerarquías, consecuencia de lo señalado es que ias personas realizan comportamientos que no (?2) Roxrs, Claus, Atrtoría y doninio

del hecho en Derecho penal, Marcial Pons,

Madrid,

2000, p.79.

(23) Citado por Zúirca Roonícurz, Laura,

Bases parn un modelo de imputación de responsabilidnd pennl a lns personas jurídicas, 2a ed., Aranzadi, Pamplona,

2003, p.23.

496

LA PERSONA JUR|DICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL

se atreverían a realizar si se encontraran solos, empezando

a

hablar con esto de actitud criminal en gruPo."

c.

Globalización y criminalidad organizada

La Comunidad Europea es un ejemplo palpable de lo que hoy conocemos como integridad supranacional, sumado ai fenómeiro de la globalización, son factores que son propios de las sociedades post-industriales,

donde los Estados se integran por políticas económicas y donde median acuerdos de mercado libre. Si analizamos esta cuestión nos encontraremos con que ambos fenómenos tienen un doble efecto en la delincuencia tal como 1o señalaremos en el siguiente cuadro:

Oeterm inadás

conductas calificadas como del¡ci¡vas dejan de

serlo por la f¡nal¡dad de integraclón

La aparic¡on de nuevas fotmas

del¡ctivas

En líneas generales tratamos de mostrar que estamos señalando un tema importantísimo y muy estudiado como es la criminalidad organizada, que se enfoca en la intervención de entes colectivos de personas estructuradas jerárquicamente. Silva Sánchez opina sobre este punto que:

"La asignación al Derecho Penal de papeles relevantes en las respuestas a los ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional implica 1a flexibilización de las categorías y relativízación de los principios garantistas del derecho penal como son el principio de proporcionalidad, lesividad, culpabilidad, etc." De esta afirmación podemos ir divisando que la criminalidad organizada se vale de los mecanismos de expansión de mercado lo que hoy se conoce como libre comercio donde las fronteras son solo en los maPas de ubicación ya que hasta la fecha son muchas las legislaciones que tiene

497

Luis

Alberto Solís Vósquez

en la mira lograr los objetivos que la comunidad europea ha desarrollado siendo de esta forma ante los ojos de los países en vías de desarrollo un bloque sólido, pero la objeción a este paisaje de situaciones positivas es la imposibilidad de homogenizar la persecución penal y lograr un códigcr penai aplicable a todos los países que son parte de dicha comunidad, que precisamente es porque dichos mecanismos de libre comercio hacen de que cuando se dé la persecución penal del delito esta sea poco probable en dichas condiciones al ser la criminalidad organizada parte patológica de los mecanismos del libre comercio que hasta la fecha se han ido dando esfuerzos por tratar de regular a manera de un tema penal intemacional.

Con todo este marco pasaremos a esbozar el desarrollo histórico de la responsabilidad penai de la persona jurídica, como sujeto penalmente responsable a Ia luz de las corrientes y los estados económicos:

-Or,*,

n.zíl--i.lii i ",,.,

García (¿1zs¡6(24) menciona que a finales del siglo XVIII las personas jurídicas comenzaron a tener una participación extensiva y constante, lo que se va denominar como el fenómeno corporativo, en el interior del tráfico jurídico-comercial. Bajo esta situación en el interior de la dockina se debatía concepciones sobre la nafuraleza de persona jurídica surgiendo así muchas teorías que tratarían de explicar su esencia muchas de ellas encontradas en la dogmática jurídica, de las cuales destacan la teoría de Savigny, quien con su postura individualista niega totalmente a la persona jurídica como un ente que pueda ser calificado como persona y le da la categoría de ficción empleable en el Derecho civil y negada para el Derecho penal, por otro lado se opuso 6i".¡"(m) quien plantea una teoría orgánica como la biología, considerando a la persona jurídica como un organismo (24t

Gancíe Cavrnq Perry La persona jurídica en el derecho

(2s)

Bacrcelupo Seccrsr, La responsabilidad penal de las personas jtrrídicas, cit., p. 65.

498

pan| Gij\ey, Lkna,

2008 , p .

17

.

LA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONóMICO EN

EL DERECHO PENAL ...

que podía participar perfectamente en Ia vida social f, por tanto, podía tener una personalidad colectiva real. Y a lo que atacaba Savigny, que la persona juridica no tenía voluntad ni era un ser pensante, responde Gierke señalando que la persona jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos, en buena cuenta son las que la representan.

Muchos autores se enfilaron a las teorías dominantes de la época como las que hemos mencionado, con lo cual surgió la necesidad de ver si se podría hablar de responsabilidad penal de la persona jurídica y decidir si la pena se podría desplegar, para ello era necesario ver cómo estaban constituidos los sujetos del Derecho penal, de todo este debate surgió la posfura dominante conocido con el aforismo societas delinquere non potest. En un segundo estadio sobre la responsabilidad penal de la persona 1o citaremos en los países en general, especialmente en la década del setenta se fue produciendo un fenómeno asociaüvo, países como Alemania, quienes empezaron a dar la lucha a esta especie de criminalidad económica,

jurídica,

a1 igual como en el resto de Europa, esto en consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, corrigieron muchos de los desatinos en sus legislaciones, evitando conductas fraudulentas de las empresas, para que estas no intentaran salir de dichas crisis a costa de vulnerar bienes jurídicos que todo Estado debe resguardar, dentro de una economía en reconstrucción.

El Derecho penal económico apareció con más fuerza a consecuencia de los progresos técnicos y prácticos, que se manifestaron en base a nuevas formas de comisión delictiva y estos excedían aquellos límites de la actividad empresariai,(26) lo cual trajo como consecuencia la presencia del Estado para fijar límites jurídicos acerca del ámbito de desarrollo de las empresas dentro del mercado y con ello se estaría delimitando también los delitos económicos empresariales. Este panorama llevó a que la doctrina se volviera a plantear las cuestiones relativas a la persona jurídica y su responsabilidad, sin embargo el remecimiento del principio de la irresponsabilidad(zD penal de las personas jurídicas por las instancias judiciales motivo que en 1953 se discutiera en el Congreso Alemán de Juristas la cuestión de si la persona jurídica podía cometer delitos o no. Donde la opinión dominante fue entender que la persona jurídica no podía tener responsabilidad penal por carecer fundamentalmente de capacidad de acción.(28)

(26) Dentro de ella entenderemos actividad industrial, comercial y financiera. (271 Gancía Cavrno, La

persona

jurídica en el derecho penal, cit., p. 19.

(28) Gancía CavEno, La persona jurídica

en el derecho penal, cit.,

p.20.

499

Luis

Alberto Solís Vosquez

La confrontación no acabó en temas enfocados a la acción o a la responsabilidad penal de la persona iurídica sino que se vieron posibilidades de imponer medidas de seguridad a las Personas jurídicas y aunque no se materializaron fue un avance en la aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas, aunque, como ya se evidencia hoy en día, las medidas administrativas sancionadoras como las multas o las inhabilitaciones coincide con la fuerzaque ha tenido el deseo de punibilidad las ramas de derecho brindándole una suerte de fuerza sancionadora, en el deseo de equiparar la pena penal como sanción con una sanción administrativa tratando de que estos entes no desarrollen figuras criminales, todo esto como parte de una política criminal propias de la mitad del siglo XX.

Como tercer punto debemos comentar un fenómeno de gran trascendencia que se vivifica en Europa con la corriente de integración donde los Estados que se integraron a la misma con la finalidad de proteger su mercado lanzaron condiciones de mercado común, incorporando sin aún tener claro el panorama y con una solución a la discusión sanciones a las personas jurídicas, claro está que esta decisión está basada más en enfoques penales que de corte jurídico, todo esto reforzado con los muchos tratados firmados entre los países en su lucha contra la criminalidad organizada trasnacional como por ejemPlo la Convención de Palermo.

Anuestro criterio debe intentarse ir de la mano las cuestiones políücas con las cuestiones jurídicas en donde es la doctrina la que debe brindar las respuestas a todos los cuestionamientos que surgen en la práctica, ya que si se imparte justicia con la carencia de razones justificadas para intervenir a los ciudadanos como a las empresas se estaría administrando justicia arbitrariamente que no es propio de un Estado de Derecho.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS

El derecho penal clásico enfocó la conducta individual como el eie de toda la teoría del delito, actualmente se trata de conkolar las disfunciones sociales,(2e) actualmente se evidencia temas de lavado de dinero, criminalidad económica, la responsabilidad por Productos defectuoso, la protección penal del medio ambiente, todos estos ámbitos están compuestos

(¿e\ Hrlsr, Günter, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", en Anttario de Derecho Penal 1996, monográfico sobre "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Lima, 1'996, p.19.

500

LA PERSONA JURIDICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...

de conductas lejanas a las planteadas por el derecho penal ciásico, lejos quedaron aquellas, actualmente se visualiza conductas colectivas como las empresas que son entes propios de desarrollo social.

Con este panorama, si acudimos al derecho penal tradicional encontraremos muchas dificultades, para identificar autores, por eso las asociaciones, empresas y centro de financiamientos son los primeros en la política criminal de los estados. EI problema central en líneas de Heine,(30) resulta de Ia dispersión de las actividades operativas, de la posesión de información v del poder de decisión. El derecho penal tradicional presupone los aspectos señaiados en una persona únicamente; en consecuencia, el fraccionamiento en el seno de la organización puede conducir hacia una irresponsabilidad individual de carácter estructural, sumados a los mecanismos de encubrimientos intemos propios de toda empresa, por io que todo esto genera posibilidades de encubrir, inducir en error y de generar vacíos de competencia que pueda hacer ineficaz cualquier indagación a causa de la estructura de la empresa.

Frente a esta situación, los legisladores han reaccionado buscando adaptar criterios de imputación del derecho penal individual en su faceta general a las nuevas situaciones, esto a base de un puente que permita identificar a los verdaderos responsables a partir de los principio de responsabilidad general, sin embargo, esta posfura tiene que tener como aceptación los límites del derecho sancionador tradicionai, y'a que se impondría únicamente penas privativas de Iibertad condicionales, las multas y la reparación civil cor¡ería por cuenta de la persona jurídica en una suerte de sujeto solidario, para 1o cual surge la temática de verificar si la persona jurídica puede ser un tercero responsable, en esta ocasión no desarrollaremos este acápite de una investigación hermosa pero mencionamos que también es un tema debatido, que se pagaria con el activo que la empresa a destinado para el pago de los gastos que conlleva o genera el desarrollo de su objeto social y el riesgo que corre la empresa solo se limitaría a perder los beneficios tributarios si es que se les ha otorgado, todo esto sin ver el caso peruano, ya que median los artículos 104q y 1050 del Código Penal que tipifica consecuencias accesorias aplicables a la persona jurídica que tampoco tocaremos como punto central en el presente trabajo pero que invitamos a investigar, solo tocando el punto desde una perspectiva comparada y general. (30) HrrNr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", cit., p. 22.

501

Luis

Alberto Solís Vcisquez

Anivel intemacional la tendencia es clara, se debe responsabilizar ala persona jurídica. Existen proyectos de ley en este sentido en Suiza, Bélgica, en donde se ha acentuado la responsabilidad de las empresas en multas en su lucha por ejemplo de la protección del medio ambiente.

En su conjunto la evolución necesita desarrollar aspectos de concepciones dogmáticas, por tal razón la poca consistencia ha generado mucho escepticismo en cuanto a la punición de las empresas, es necesario por eso un derecho penai con dirección y fundamentos de derecho comparado. Las sanciones que debemos hacer presentes como mecanismos para

reprimir las infracciones son más de índole administrativa, aun cuando puede ser muchas veces más severas que la multa penal.(31) Por otro lado, pasaremos a mostrar tres modelos que explican básicamente la responsabilidad penal de las empresas:

Acto del organo como falta de la empresa

Orga nizacion

defíciente

de la corporacion

Princípio de Causalidad

En el primer caso hay un acto del órgano como falta de la empresa, el hilo conductor es la clásica teoría de la identificación: una empresa debe ser identificada con las personas que de manera activa son responsables de ella. En el segundo caso, organización deficiente de la corporación,

relación a un determinado desarreglo social, por ejemplo, un enriquecimiento de la empresa, con una organización deficiente de la corporación; en este sentido, a diferencia del primer modelo no es necesario se pone en

(31) Hrrur, "La responsabilidad penai de ias empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales" , cit., p. 27 .

502

LA PERSONA JURíD¡CA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL ...

verificar si el acto es obra de un representante de la emPresa, pero sí deben presentarse deficiencias en su organización. En el tercer modeio que se enfoca en el principio de causalidad, se renuncia completamente a la prueba de tales errores, es suficiente comprobar 1a organización compleja á" una empresa para poder imputarle como causante de determinados desórdenes sociales (por ejemplo: la infracción de determinados valores límites fijados por el Estado). Debemos dejar en claro sobre el último modelo señalado, que solo observar las disposiciones del Estado, sin embargo cada vez está más en boga que si hablamos de sociedades industriales, el Estado ya no puede fijar más y de manera definitiva los riesgos y aun con un control estricto el Estado ya no podría tener un conocimiento adecuado de las fuerzas de peligro que generan las explotaciones de las empresas, la duda queda en el sentido Como transformar esta libertad empresarial surnado a un mayor conocimiento que garantiza a las organizaciones empresariales se puede transformar en responsabilidad en la explotación, está ciaro que si nosotros aceptamos el riesgo que conlleva que estos entes, que mueven el mercado, necesitan para desarrollar su objeto social, estos entes deben aceptar Ia responsabilidad si en el desarrollo de su objeto social el riesgo permitido se incrementa al punto de volverse insoportable V se vuelque en uno no permitido. Es en este escenario en el cual deberíamos emPezar a hablar de una responsabilidad penal de empresas, sin deiar de lado otros escenarios que en ia práctica se desarrollan muchas veces sin que los ciudadanos ni los legisladores se percaten.

V.

FUNDAMENTOS DE LA IMPOSIBILIDAD DOGMÁT¡CA PARA LA CRIMINALIDAD DE LA EMPRE5A. ELSOC,ETAS DELINQUERE NON POTEST

En este punto de desarrollo veremos la posición clásica dogmática que a través de los años no ha podido encontrar una solución a ios distintos problemas que hemos venido esbozando sobre la criminalidad organizada, ya que como Gracia ¡4¿tlir't(32) señala:

'Al igual que los países de influencia germánica tomamos como patrón el aforismo el societas delinquere non potest, que rechaza

(32) Vide Hr¡xr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", cit., p.471.

503

tLuis

Alberto Solís Vósquez

tradicionalmente cuaiquier tipo de responsabilidad penal de las personas jurídicas y considera que en los casos de comisión de un delito, la responsabilidad penal alcance únicamente a las personas físicas que actúan por la persona jurídica, con 1o cual colegimos que no se imputará a la persona jurídica porque esta carece de capacidad de acción, culpabilidad y pena siendo estas

incapaces de ser consideradas criminalmente responsables." De esta manera, en base a los lineamientos que desarrollaremos en ei presente punto ei cuadro que a continuación presentamos servirá de punto de referencia para ver cómo es que se ha ido desarrollando la imposibilidad dogmática para lograr una teoría de capacidad de acción:

ln(.ip¡c¡d,,)d dc Jc¿¡orl clt la perscn.r luridrc"t

lnc.)p¿crdad dü Culp.i l:rlid

rd

lnc,:pacid;d de

Pena

La incapacidad de acción por parte de las personas jurídicas, reciben como fundamento principai que la acción es voluntaria y ai ver que la persona jurídica no tiene voluntad ya que solo ia persona humana la posee no podría responsabilizarse por los ilícitos que se cometieran, esto se colige con ei hecho de que si una persona jurídica no posee acción no puede realizar acciones típicas antijurídicas y por tal razón no podrá ser impuestas las medidas de seguridad, medidas propias del derecho penal. Es así que ]ean Pradel(33) considera a la persona colectiva como ficción, puesto que no posee voluntad personal como 1a persona natural, por ende, para eiautor la primera no sería responsable penalmente por faltarle tal condición. Por otro lado, Ferjóo Sánchez$a) considera que:

PnaorL, Jean, "La responsabilidad penal de la persona moral", en Anttnrio de monográfico sobre "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Lima, 7996, p. 7 6. Derecho Pennl'1996,

(3¿)

504

FE¡óo SÁxorEz, Bernardo, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿un medio eficaz de protección del medio ambiente?", en Rs?isln pentann de Ciencins Pennles, Nn 9, Lima, 7998, p.2a6.

LA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL

..

"La incapacidad por culpabilidad, entendiendo este concepto de culpabilidad en el sentido tradicional, como un juicio de reproche que se hace al autor por haber actuado antijurídicamente, esto constituye un reproche subjetivo de la persona física, la culpabiiidad que se trata de imponer a las personas jurídicas es siempre la culpabilidad por el hecho o la decisión de otro". La incapacidad de la pena para la persona jurídica, constituye que no se le puede imponer sanciones penales ya que al carecer de acción y culpabilidad no habría sustento para que se le impor.ga,y la crítica mayor a ios que están de acuerdo a la posibilidad de que sí se imponga penas a las personas jurídicas es que esta también sería recibida por los socios inocentes.

momento que los códigos como el nuestro hacen a los socios representantes como responsables a título de autores del delito aunque los elementos del delito no concurran en el, pero sí en la representada, criterio del artículo 27e de nuestro Código Penal y la presencia de las medidas accesorias que dependen de 1a punición al autor físico sin que para ellos se pruebe la responsabilidad v culpabilidad de la persona jurídica. Es así como lo señalaremos en su

VI.

CRITERIOS DE CULPABILTDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

La discusión central radica pues en su falta de capacidad de culpabilidad, de la persona jurídica, 1o que hace un fomento negativo mayor, la posición dominante y tradicional, no obstante la persona jurídica integra un ámbito de organización a la que se le puede atribuir algunos hechos sociales y que estas sí cuentan con regulaciones como la civil y la comercial.

verificar si el predominio va más por ei principio de culpabilidad o de un derecho de medidas de seguridad, pues si se discute de manera tradicional la cuestión de capacidad de acción y de culpabilidad de las empresas en el Derecho penal, entonces se tendrá que trasladar las concepciones que se dan para la imputación individual de personas naturales a las agrupaciones de personas, y más aun si no hablamos de pequeñas empresas sino de grandes empresas con estructuras complejas en donde el poder social de una empresa es completamente diferente a la capacidad de acción de una persona natural. Se debe

505

Luis

Alberto Solís Vósquez

La funcionabilidad de la culpabilidad y del Derecho de medidas de seguridad es la cuestión ya que ambos han sido diseñados para personas naturales, sus categorías cumplen funciones diferentes y cada vez ante las nuevas manifestaciones delictivas son menos funcionales, sumado a que ia defensa y la protección de los bienes jurídicos y los intereses son de corte colectivo como el caso del funcionamiento de capiteles, la seguridad de los consumidores, el equilibrio ecológico, entre otros; que hace ostensible la pérdida de visión del responsable o criminal y del acto criminal, por la complejidad de la organización. Tiedemann,(ss) 6i¡u¿o por Günter Heine, elabora el concepto de culpa-

bilidad normativo- social, que permite formular un reproche social propio a la organización, la decisión individual errada de un presentante, es una conditio sine qua rlon, para el autor, ambos se conforman sin una justificación dogmática, col-l una autoría general, con esto Tiedemann reconoce que el problema de fondo no es resuelto debido a que así no se llega a determinar cuál es el órgano que en concreto actúa. Su discípulo Deruyck, señala que no es decisivo que el deber de vigilancia sea violado por el órgano de la empresa, sino que basta simplemente que lo sea por la organización de esta manera estaremos limitando la culpabilidad ai reproche de que no se ha tomado la decisión colectiva adecuada a la legalidad. Según estos autores, la premisa de un concepto de culpabilidad es abandonada, \,para muchos esta posición es coincidente con el modelo de medias de seguridad. En estas circunstancias se habla de riesgo ¡ternitido, claro que no se verifica claramente por quién, por qué medios y con qué consecuencias debe sobrepasarse el riesgo permitido, siendo incierto si este criterio se mide de acuerdo a las posibilidades del individuo o la empresa. Debemos aportar, antes de aunamos a un criterio paralelo de aplicación de la responsabilidad penal para las empresas, algunos rasgos de la política criminal de cara a la realidad modema, que en base a toda esta discusión han tomado atención y han brindado cinco modelos diferentes para enfrentar los hechos criminales nuevos que son de difícil encare por nuestro código penal, todos estos modelos están fijados en atención a los casos y a las bases tradicionaies del derecho penal:

Hrri.r, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales" , cit., p. 37 .

506

I

LA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL ...

\

I

Analizaremos escuetamente estas medidas. Así, nos referiremos a responsabilidad civil, en su modalidad subsidiaria o cumulativa, de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus empleados. Serán medidas de seguridad, que conforman el sistema modemo del Derecho penal, sin olvidar su procedencia del Derecho administrativo. Las sanciones administrativas impuestas por autoridades admrnistrativas, pero profundamente reformadas recientemente en algunos países en diversos aspectos para finalmente tener un régimen casi penal. La verdadera responsabilidad penal, brindando algunas diferencias existentes entre el autor físico y la persona jurídica, las medidas mixtas que son de carácter penal, administrativo y civil, que engloban por ejemplo la disolución de la agrupación que tratan de frenar la posibilidad de que comentan hechos delictivos. Pasaremos a tratar un tema importantísimo que corresponde a la tipicidad subjeüva, es así que si hablamos de dolo, culpa y conciencia de la ilicitud se deviene el cuestionamiento: ¿una empresn puede tener dolo?Q6l Siendo estos elementos subjetivos en el derecho penal individual ya no se establecen como un conocimiento real del autor, sino que se fijan de

(36) HrrNr, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", cit., p. 43.

507

Luis

Alberto Solís Vosquez

acuerdo a criterios sociales, la imputación que se hace a una emplesa eS en realidad menos problemática que en el caso de una Persona natural, ya que Ia primera es.r-rás real a condición que se pueda imputa, igualmente, a la empresa autora en su conjunto el conocimiento poseído Por sus secciones legal y de seguridad.

si analizamos la categoría de la culpabilidad por la conducción de la empresa, en tanto forma de responsabilidad de la empresa de forma obliga a71uez a justificar, en diferencia a la materia civil, admi"rp".ífi.u, niitrativa o comercia, que ha considerad ola indiuidualidnd9T) de la empresa concreta, tanto la culpabilidad por la conducción de la empresa, presentada en el presente trabajo, como la culpabilidad particular del Derecho Penal individual sería a manera de lege ferenda dos causas de responsabilidad diferentes que caracterizariandos ámbitos de responsabilidad distintas, así cuando hablamos de un colectivo Por un lado y de la forma individual por el otro, donde ambas formas de responsabilidad deben ser consideradas y reprimidas de manera paralela.

incluir el sistema de responsabilidad integral en el Estado de Derecho que casi todos los países aplican. En tal sentido el derecho comparado muestra que cuanto más general sea la norma de responsabilidad de ias emPresas, tanto más inseguras deviene ia posibilidad de definir las responsabilidades, dependiendo del tipo de enie económico se debe orientas las soluciones, el Derecho Penal de la empresa necesita un catalogo de sanciones amplio, que incluya los instru..t".rtor del Derecho administrativo, debe sobrevalorarse a las sanciones preventivas que tienen por finalidad asegurar una regulación adecuada del peligro sobre la sanción financiera que se prevé para los casos graves por una pena patrimonial.(38) Para nosotros es mejor intentar

VII. LAs PERSONAS

JURíDICAS EN EL CÓDIGO DE 1991

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestra legislación penal ha sido ampliamente tratada y la mayoría de veces los juristas han llegado a la determinación que las condiciones de punibilidad están

penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", cit., p. 44. Trr»Evexx, Klaus, Temas de Derecho penal econónrico y ambiental, Idemsa, Lima,

Hilxr, "La responsabilidad \998, p.21,8.

so8

I.A PERSONA JURÍDICA

COMO

ENTE

ECONóMICO EN

EL DERECHO PENAL

.

,

solo concedidas a las personas naturales, las personas jurídicas son así conservadas fuera del derecho penal. Esto está confirmado por disposiciones de la parte general, así como por normas de la parte especial. Como a continuación expondremos: El art. 27a C.P, señala:

"El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una socied ady realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamenten la penalidad de este tipo no concurran en é1, pero sí en la representada".

En este artículo, observamos que hay un problema de autoría y responsabilidad penal, y reconoce implícitamente que el órgano de representación de una persona jurídica o el socio representante autorizado de una empresa son los únicos responsables a tífulos de autores de un delito, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este delito no concurran en é1, pero sí en la representada. Y en consecuencia se excluye de responsabilidad penal de la persona jurídica en tanto ¡¿1.(ar) Según nuestro Código Penal la persona jurídica no comete delito alguno y esto se materializa en su parte especial, es evidente que ia utilizaciónde la formula penal tradicional "el que..." para referirse al autor del comportamiento delictuoso, significa que se piensa en la persona natural y no en la persona jurídica. La exposición de motivos del Código Penal justifica 1a regulación de estos delitos porque "laley penal no podía permanecerse insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica entendida como un orden".

Si seguimos hablando del mismo cuerpo normativo, se explica que se prevén como delictivas conductas monopólicas, oligopólicas, prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad comercial-mercantil.

(3e) Hunraoo Pozo,Iosé, "Personas jurídicas y responsabilidad penal"

, en Anuario de monográfico sobre "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Lima, 1.996, p. 141. Derecho Penal1996,

Luis

Se tiene en cuenta,

Alberto Solís Vdsquez

por ejemplo

1o

dispuesto en el art.232e:

"El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios, con el obieto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 364, incisos 2y 4!' Por lo que nos preguntamos en función al presente articulado, si los medios punitivos previstos en el código son suficientes para reprimir estos tipos cie criminalidad económica. En e1 artículo 232a prevé la represión de quien, infringiendo la ley de la materia abusa de posiciones monopólicos u oligopólicas, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en Ia actividad productiva, mercantil o de servicio con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia. La muy compieja realidad económica que se vive hoy en día con estos tipos de actividades nos lleva a darnos cuenta que más que una persona individual, son los acuerdos colectivos las que hacen muy difícil la identificación de ia o las personas individuales por su fungibilidad, que han abusado de un poder económico que es en realidad un poder colectivo, si a esto se agregan las dificultades para probar. En estas circunstancias la culpabilidad de la persona natural en cuestión, como así lo señaia nuestro código, es fácil dudar de la eficacia del derecho penal tradicional para reprimir y evitar este tipo de comportamientos. (ao) El legislador ha tomado como referencia Io realizado por los demás utilizado a la par de la norma penal con referencia individualista, medidas accesorias de la pena que también les son aplicables a las personas jurídicas. países y ha

En el nrt.

1-04a

que n ln letrn dice:

"El luez decretará, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas jurídicas como consecuencia de la (40) Ceupos AsRa¡o, Liliana, 'Análisis del abuso del poder económico en la persecución penal de la criminalidad económica en el Perú, a propósito del Decreto Legislativo

510

N'g 1034 del2510812008" , en Cathedra Lex, Ne 13,

Lima, 2009, p. 188.

a

LA PERSONA JURIDICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...

infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquéllos, si sus bienes fueran insuficientes". Nos damos cuenta que se establece la privación de los beneficios obtenidos por la persona jurídica como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes. Esto solo asegura la reparación civil impuesta al autor individual, la disposición dice que la privación de beneficios se decretará solo cuando sea necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civll, de quienes son castigados como responsables de delito, si sus bienes no fuera suficientes. En el artícuio 105o se evidenciará las medidas aplicables a ias personas jurídicas, estas son las que el legislador peruano consideró del modelo español que a Ia letra dice:

"Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:

1,. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter

2. 3. 4.

temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité. Suspensión de las acti'n,idades de Ia sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

5.

Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuvo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores". 511

Luis

Alberto Solís Vosquez

Se prevé una serie de medidas calificadas de manera accesoria a las impuestas a los miembros de una persona jurídica, sin embargo su naturaleza permite pensar que se trata de sanciones impuestas a las personas jurídicas de manera simulada como la grave medida de Ia disolución de la persona jurídica, debe apiicarse ofreciendo a todos los interesados las garantías procesales debidas, pues denominar consecuencias accesorias a lo que constituye verdaderas sanciones significa entender que ias mismas, comportan graves privaciones v restricciones del derecho.

Otra situación también importante es dejar en claro, que estas sanciones o consecuencias accesoria en terminología no tiene importancia, si su aplicación se hace depender de la punición de un autor material o individual, que pertenece a la persona jurídica, ya que los verdaderos efectos de la pena los va sufrir dicho agente individual por la actividad ilícita y pese a esto, la empresa sacará provecho indebido del delito cometido.

Concluimos por la normatividad estudiada que algunos podrán tomar como base de explicación para el artículo 27e que el delito es un comportamiento en negativo humano, y lo equipararán con el desempeño institucional de la empresa ya que es manejado tamblén por personas humanas, y como consecuencia el representante de una persona jurídica responde por el delito ), lo será aunque no se den uno o más de los elementos constihrtivos de la infracción, es así que el gerente general de una empresa incurrirá en la figura delictiva especihca v responderá por ese hecho, si ia empresa la que está representando acusa de las calidades clelictivas. Todo lo que hemos señalado dista tanto de Io explicado en párrafos anteriores por lo que las discusiones no deberían ser ajenas para el legislador nacionai va que siempre el derecho está en Ia búsqueda del perfeccionamiento y así como hemos planteado un punto sobre la responsabilidad penai de las empresas debemos continuar con los estudios y con las criticas tratando de llegar con esto a un consenso que servirá para afrontar las nuevas situaciones patologias que se vendrán producto del libre mercado, las firmas de los tratados de libre comercio y elproceso de integración de los países que no son realidades lejas a la nuestra.

VIt.

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

A lo largo de la hi.storia de la humanidad, aun en su estado primitivo, el hombre ha tenido que agruparse para llevar a cabo fines en común, muchos de esos fines inicialmente fueron de subsistencia. Sin embargo, con el transcurrir del tiempo, los grupos fueron más pequeños y los fines

512

tLA PERSONA JURIDICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...

más complejos y restrictivos. Como, por ejemplo, ios perseguidos por Ias personas jurídicas. En nuestro sistema iegal, Ias personas jurídicas se encuentran reguladas en elCódigo Civil, en la Ley General de Sociedades (LGS) y en otras normas dirigidas para universidades, comunidades campesinas, personas

jurídicas de derecho público, etc. En el primer cuerpo legal, exclusivamente, se regula sobre Ias personas jurídicas sin fines de lucro como las asociaciones, fundaciones y comités, mas las personas jurídicas que buscan

o persiguen un beneficio económico para el grupo están reguladas por la Ley General de Sociedades. La misma que regula la creación, desarrollo y fin de las pnncipales personas jurídicas de derecho privado con fines de lucro, como son: la sociedad anónima, sociedad anónima cerrada, sociedad anónima abierta, sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedad civil. Respecto a estas últimas personas jurídicas, cabe mencionar que para que exista pluralidad se exige un número mínimo de dos personas, que pueden ser personas naturales o jurídicas; sin embargo en casos donde el único socio es el Estado o en otros casos señalados por ley, esto es prescindible. Por otro lado, la sociedad adquiere personalidad juridica, es decir existe en el tráfico jurídico-comercial, desde su inscripción en los regiskos v la mantiene hasta que se inscribe su exhnción. Asrmismo, cabe señalar que la conducción de estos entes colecti\¡os se realiza a trar.és de sus representantes, que siempre

son personas naturales que obligan a sus representadas al acatamiento de las obligaciones que dimanan de sus propias finalidades.

En este sentido, cabe preguntarnos si las personas jurídicas, especialmente las sclciedades anónimas, ¿tienen o no autonomía respecto a sus miembros integrantes? Para contestar dicha interrogante es preciso manifestar que las personas jurídicas, adquieren personalidad jurídica desde su inscripción en los registros públicos respectivos. Siendo capaces de realizar actos jurídicos congruentes con su finalidad. Dado que se les considera como portadoras reales de una voluntad. Por ello, en nuestro sistema legal las personas jurídicas tienen existencia distinta a la de sus miembros, tal como lo reza el siguiente artículo. Art.78e del Código Civil, "la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros, y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas".

513

Luis

Alberto Solís V&squez

Asimismo, la autonomía de las personas juridicas con fines de lucro como las sociedades anónimas y comerciales de responsabilidad limitada, también se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades. Dado que si una persona natural -no autorizada para ejercer la representación de la sociedad - realíza determinados actos a nombre de esta, no obliga a la sociedad a cumplirlos. Véase:

Artículo 13q, LGS: "Quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores". En este orden, se advierte que la sociedad anónima tiene voluntad distinta a sus socios, no obstante son los representantes de la misma, quienes asumen la responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasione la sociedad, Véase:

Artículo

777e,

LGS "Los directores responden, ilimitada y

solidariamente, ante la sociedad, los accionistas v los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estafuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que esta disponga algo distinto para determinados casos particulares. Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que éstos hubieran cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la junta general." Artículo 178a, LGS: "No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado conocimiento de é1, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial." En estos artículos advertimos, Que la responsabilidad de la sociedad se centra en los directores, en atención a que es a él a quien los socios han

depositado su confianza. Por ejemplo, el director es responsable si, toma

514

a

IA

PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL ,..

acuerdos o realiza de actos contrarios a Ia ley o al estatuto, o incumple l
Además de las responsabilidades que acarrean estas conductas, existen otras que exigen responsabilidad tanto civil como penal. I§os referimos a cuando el director actúa con dolo -teniendo en cuenta su acepción amplia-, es decir con artificio, engaño, astucia o maquinación que se emplee con malicia para causar un daño previsto e indebido ya sea a la sociedad, a los accionistas o a terceros cualesquiera que estos sean.(41) Cuando hablamos de una responsabilidad civil, nos referimos a una obligación de indemnizar y cuando nos referimos a la responsabilidad penal, habiamos del cumplimiento de penas privativas de libertad. Como podemos advertir, haciendo un análisis sistemático de nuestras legislaciones tanto en la civil como en el societario las personas jurídicas tienen personalidad distinta a la de sus miembros que la componen y pueden ejercer y obran libremente en el tráfico jurídico; no obstante en esas mismas

legislaciones como en la penal no existe ninguna norrna que le otorgue responsabilidad a la persona jurídica, como ente colectivo. Dirigiéndose más bien dicha imputación a ios representantes de estas entidades y especialmente, a los directores cuando hablamos de Sociedades Anónimas.

Conciuyendo entonces que actualmente las sociedades anónimas no pueden responder penalmente por las conductas que realicen. Mas si es atribuible a los directores las responsabilidades penales que se derivan de la sociedad.

vilt. coNclustoNEs a. En diferentes países se ha evidenciado

que la opción político criminal es diferente por las diferentes tradiciones siendo por ejemplo la tradi-

ción anglosajona para Estados Unidos o Inglaterra y

es

precisamente

(41) LozaNo HrnuÁruoxz, Julio Carlos, "Responsabilidad de gerentes y directores

en casos de crisis patrimoniales", en http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro-de-

recho_competencia/ArticuiosyEnsayos/A_Responsabilidad_de_gerentes_y_directores.doc.

515

Luis

Alberto SolÍs Vósquez

donde se admite, al menos en determinados ámbitos relacionados con la actuación de las personas jurídicas, condenar penalmente a una empresa por los delitos que cometen sus directores o administradores, pudiendo imponerse multas, cierre de locales, cancelación de licencias, decretar una intervención o curatela judicial, etc., y que lógicamente está muy al margen de la resporisabilidad penal que puede conllevar a sus directores o administradores. b.

Solo en base a una legislación fuerte y que sea relativa al Derecho penal económico, se podrá apreciar comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes iurídicos que peligran generalmente en ia vinculación con las empresas y Personas jurídicas en general, privadas y estatales, incluso sin personería jurídica legalmente reconocida como nuestra Ley General de Sociedades regula para nuestro caso y que en parte en nuestro país son reconocidas y con mucha kascendencia en el mercado.

Así como nuestro caso prevé ia posibilidad de Personas jurídicas irregulares, este fenómeno expansivo se observa en Latinoamérica, sobre todo en Venezuela, Argentina v Brasil v cosa curiosa de mencionar por la situación económica v iurídica singular, encontramos que el Código Penal cubano, tras la reforma de 7997 ha incorporado una regla de responsabilidad penal de persona s iurídicas, debemos concluir que en varios de estos países ia solución se ha adoptado con fundamentos jurídico-penales de trascendencia. d.

e.

sI6

En el trabajo esbozado para entender cómo juega la responsabilidad penal en países desarrollados como Alemania debemos resaltar lo ya explicado y señalado por Tiedemann quien sostiene que las Personas jurídicas deben ser penalmente sancionadas porque al haber sido usadas como medio de comisión o encubrimiento demuestran un claro defecto de organización para enfrentar los riesgos de funcionamiento. En similar sentido la postura de Heine es similar ante la idea de que este defiende que la responsabilidad de las personas jurídicas se deriva de una deficiente administración del riesgo de la actividad. En nuestro caso, Hurtado Pozo y Zuñiga Rodríguez, partiendo de estos fundamentos, dejaron en claro la necesidad de que la legislación recoja en el mediano plazo la responsabilidad penal de las empresas en orden a controlar estos "riesgos de funcionamiento"' Sin embargo hemos dejado claro que nuestro país no reconoce la estricta responsabilidad penal de las Personas jurídicas, puesto que utiliza

LA PERSONA JURíDICA

COMO

ENTE

ECONÓMICO EN EL DERECHO PENAL ...

criterios del Derecho administrativo sancionador lo cual no significa que para la legislación penal sea irrelevante que una empresa haya servido como medio de comisión o encubrimiento de actos.tipificados como delitos. En tal sentido, conforme al Código Penal vigente, las personas jurídicas pueden asumir dos tipos de responsabilidad: la responsabilidad civil y la llamada responsabilidad accesoria. Debemos afirmar que la persona jurídica tiene siempre el indicativo de ser en sí misma peligrosa por el tipo de actividad que realiza y su vínculo con la sociedad tan propensa a causar vulneraciones, más allá de sus propietarios o administradores, entonces es la labor nueska esbozar prevenciones en forma de medidas para controlar esa peligrosidad objetiva, expresada a través de las acciones antijurídicas de las personas físicas que actúan a favor o por cuenta de la persona iurídica, la idea es que ni el riesgo ni la actividad se mantenga por lo tanto no basta una sanción administrativa que trate de controlar el injusto para el administrador si el riesgo persiste, para este caso nos parece apropiado que utilizar criterios limitativos o restrictivos de dicha actividad económica en dicha persona jurídica sería una medida más que buena de tal forma que si existiese especial gravedad, a través de medidas que impidan Ia continuidad de la actividad empresarial.

BTBLIOGRAFíA Aucsn LrñÁx, Clemente, "El derecho penal de ia economía problemática", en AA.VV., Ln nuean delincttencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,2000. Bacrcerupo Saccrsn, Silvina, La responsabilidad pennl de las personas jurídicas, Tirant lo blanch, Barcelona, 7998; Ara,Lima,2002.

Cauros Asra¡o, Liliana, 'Análisis del abuso del poder económico en Ia persecución penal de la criminalidad económica en el Perú, a propósito del Decreto Legislativo NJa 1034 del2510812008", en Cnthedra Lex, Na 13, Lima, 2009, p.7BB. CanNrvarr RoonÍcurz, RaúI, 'Algunas reflexiones en relación a la protección penal de los bienes ¡'urídicos supraindividuales", en Reaista Chilena de Derecho, YoL. 27, Nq L, Santiago, 2000. Cano Conla, Dino Carlos, "¿Responsabilidad penal de los medios de comunicación por actos de sus directores, administradores o propietarios?", en Palestra. Portal de Asuntos Públicos de la PUCP (versión en línea: http:ll

palestra.pucp.edu.pelpal_com/?fi le:etica/caro.htm).

517

Luis

Alberio Solís Vdsquez

Conr¿za VrxuEzl, Carlos, Delitos medioambientales: ¿De peligro (concreto, abstracto o hipotético) o de lesión?, en Revista Jurídica (Universidad Católica de Santiago de Guayaquil), N'o 17, Guayaqull,2004. pp.169-1'92

(versión en línea: http://wwwrevistajuridicaonline.com/images/stories/ revistas/2OMl77

I

pdf ).

77

-Delitos-Medio-Ambientales. Fnr¡óo SÁNcurz, Bernardo, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿un medio ehcaz de protección del medio ambiente?" , en Reaista Peruana de Ciencias Penales, No 9, pBpn

Lima, 1998.

q;olrr Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1995.

Gancía Cavrno, Percy, La persona jurídica en el derecho pennl, Crijley, Lima, 2008.

Gnacr¡. ManrÍx, Luis, "La responsabilidad penal de las propias Personas

jurídicas", en Reaista Perunna de Ciencias Penales, Nq 4, Lima, 1994. Gnacr,r Manríx, Luis, "La cuestión de la responsabilidad penal propias de las personas jurídicas", en su Estudios de derecho penal, Idemsa, Lima,2004.

HrrNr, Günter, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional v consecuencias nacionaies", en Anuario de Derecho Pennl 1996, monográfico sobre "La responsabilidad penal de las Personas jurídicas", Lima, 7996. HEnn¡xz, Arantxa, "España tipifica como delito penal los ataques informáticos", en http://wu,w.csospain.es/Espana-tipifi ca-como-delito-penallos-ataques-inf ormaticos/seccion-actuali d ad/noticia-97 777 . Hunra»o Pozo,José, "Personas jurídicas y responsabilidad penal", enAnuario de Derecho Penal1996, monográfico sobre "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Lima, 1996. Lrrss, William, "Comentario

a la obra de Ulrich Beck: Sociedad en riesgo, hncia una nuel)a modernidad" , en Polis 97 , México, 7997, pp. 797-203 (versión en línea : http //www. juridicas.unam. mx/publica/librev I r ev I p olis I contl 1997 I pr I pr74.p df). :

Lópnz WoNc, Rosario Susana, 'Acerca de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas. Determinación de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias: ¿sanción penal o medida administrativa?, en Urbe ef ftls (Revista de Análisis Jurídico), Ne 6, Buenos Aires, 2005 (versión en línea: http ://wwwurbeetius.org/newsletters/06/news6-lopezwong.pdf).

518

LA PERSONA JURIDICA

COMO

ENTE

ECONOMICO EN EL DERECHO PENAL ...

Loz.q,xo HnxNÁsonz, julio Carlos, "Responsabilidad de gerentes y directores en casos de crisis patrimoniales", en http://www.derecho.usmp.edu. pe/centro_de recho_competenci a/ArticulosyEnsayos/A_Responsabili-

dad_de_gerentes_y_directores.doc. PnA»rL, Jean, "La responsabilidad penal de la persona moral", en Anuario de Derecho Penal 1996, monográfico sobre "La responsabilidad penal de las personas jurídicas" , Lima, 7996. Roxrn, Claus, Derecho penal. Parte genersl. Futtdanrcntos. Ln estructurn del delito, Civitas, Madrid, 1997.

de

la teoría

RoxrN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Ma-

drid,2000. Srrva SÁxcsrz, Jesús María, La expansión del dereclnpenal. Aspectos delapolítica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999.

Srrva SÁxcHrz, Jesús María, ¿Libertad económics o fraudes punibles? Rlesgos penalmente releaantes e irreleaantes en la actittidad econónico-empresarial,

Marcial Pons, Madrid, 2003. TrroErr¿,NN, Klaus, 'I'emas de Derecho pennl econónúco t¡ antbiental, Idemsa, Lima,1.998. Tonn¡s VÁsqurz, Aníbal, ltúrt¡dtt ccitltt al D ere dn, Idemsa, Líma, 7999.

ZotooÁrtaRrz, Juan Ignacio, "Protección penal del consumidor", en AA.W, La nueas delinurcncín, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000 (ve rsión en Iínea : http ://u, rv u'. f gr. cu/Bibl ioteca%20]u rid ica/Pro teccion%20Consumidor/5PROTECCiON%20PEN

AL%20DE%20LOS%20

CONSUil{IDORES.html).

Zúñrca RoonÍcurz, Laura, "La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, un punto y seguido", en Dlrco Díaz-Saruros, María Rosario y Eduardo A. FanrÁN Carannós, El sistemn penal frente a los retos de la ruteaa sociedad, Colex, Madrid, 2003. Zúñrca RonRícurz, Laura, Basespnraunmodelo de imputación deresponsabilidnd penal a lns personas jurídicns,2? ed., Aranzadi, Pamplona, 2003.

519

t-

Lurs ArsERTo Sous VÁseunz gresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la MaesSan

tría de la Universidad Particular Martín de Porres y delVIII PROFA

en la Academia de la Magistratura.

Actlralmente realiza estudios de Doctorado y cursos diversos en la Academia de la Magistratura.

Es conferencista en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Universidad Inca Garcilaso de la Vesa, así como el Colegio de Abogados de Lim:r, entre otros. Tiene experiencia en el Poder Judici;rl e n el ár.-a penal por nrás de ll años. Ha sido Juez Penal Titul:rr del Juzgado Unipersonal de la Corte de Trujillo, Juez Penal del 21 Juzgado Penal para Procesos con Reos en Cárcelde la Corte Superior deJusticia de Lima,Juez Penal del2TJuzgado Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima y asistente de Juez Superior en ia 4' Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel.

Catedrático en la Universidad inca Garcilaso de la Vega en el curso de Derecho Procesal Penal.

520

Prescripción y caducidad en materia societaria "Todos los plazos de la ley se han convertido en plazos de caducidad. Se ha eliminado los plazos de prescripción. El derecho societario es un derecho rápido, dinámico, es un derecho que debe ser claro y muy bien delimitado. En consecuencias, no se condice con la prescripción que tiene elementos como la suspensión, la inte'rrupción v la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella la caducidad mata el derecho v la sirr-ración queda determinada de manera clara v delinitiva. Este es un elemento interesante que seha introducirlo en el provecto,,.{+)

II

(*)

I

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA

CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

Ricardo Beaumont Callirgos{t)

La detección de evidencias de hechos dolosos por parte de los directores se obtiene o consigue, en ocasiones, en lapsos posteriores al periodo de caducidad que es de dos años, a lo que se suma que la investigación realtzada demora más de dos años, con lo cual ya han caducado el derecho y la acción. Así se produce el abuso en la utilización del instituto de la "caducidad" para encubrir el fraude que por acción u omisión, en ocasiones, cometen los directores de las sociedades anónimas de capital social privado, o íntegramente del Estado, o capital social mixto (capital del Estado y de la actividad privada), en la administración y gestión de las operaciones y negocios conducentes al objeto social previsto en su estatuto, y aun, en algunos casos, saliéndose de é1, lo que en la doctrina se denomina, actos ultra aires. En esie contexto, debería cambiarse la institución de la caducidad por la institución de la prescripción, con lo cual, al detectarse hechos dolosos, es posible interrumpir el periodo de prescripción para poder realizar las investigaciones y determinar las responsabilidades.

No es conveniente ni razonable coludirse y apoyar la deslealtad, la corrupción, el dolo, la grave negligencia, el abuso de facultades o el in-

Ver reseña personal en la página 60.

s23

Ricordo Beoumont Collirgos

cr-rmplimiento de obligaciones (directorales o gerenciales), así como otras figuras, 1o que se logra y se viene logrando con normas jurídicas como "caducidad 2 años, a contar desde la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño". Es muy difíci1 o prácticamente imposible, en este lapso tan breve de solamente dos años no solo identificar los hechos sino encuadrarlos en las causales de responsabilidad y, repetimos, tener las evidencias del caso, lo que en ocasiones precisa de auditorias e investigaciones especiaies. Apréciese que este lapso empieza a correr desde la comisión del acto o la adopción del acuerdo dañoso y ello no resulta sencillo mientras el director continúe en el cargo, por el poder que ostenta y el ascendiente que tiene sobre la gerencia general y los demás ejecutivos de la empresa. Hav que aguardar entonces que él deje el cargo y en ocasiones, cuando ello ocurre, ya se han tapado o encubierto las evidencias y la investigación se torna lenta y difícil, si no imposible.

PROPUESTAS DE REFORMA

"DERECHO A FORMALIZAR SOCIEDADES ES TNCADUCTBLE (',¡MPRESCR!PTtBLE',)" de la Ley Nq 26887 establece que cuando el pacto social -que incluye el estatuto-, no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo. El artículo

5e

En ocasiones tal situación se debe al descuido de algunos socios, sin mala intención, pero que les acarrea efectos nefastos, toda vez que los compromete a todos, personal, solidaria e ilimitadamente por los contratos, y en general, por los actos jurídicos realizados desde el inicio, e incluso daños y perjuicios y responsabilidad penal, de ser el caso, según lo prevé el artículo 424a del mismo cuerpo legal. Cuando la disposición legal no establece expresamente un plazo de caducidad, como en este caso, se debe recurrir a la norma general del artículo 49a que lo es de dos años. Existe un número muy significativo de casos en procura de regularización que no se realizan por la limitación temporai impuesta. Resulta conveniente al interés socioempresarial de la nación prestar

facilidades permanentes a los empresarios informales que lo requieren hasta qne las condiciones del país se modifiquen y resulte desaconsejable

524

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

mantener esta norma, debiendo plantear en aquella oportunidad, su abrogación o modificación. En anteriores ocasiones se han dictado normas similares, como por ejemplo la Ley Ne 27673 del 20 de febrero de2002, que ante el descuido de no adecuar los estatutos societarios a la nueva Ley Na 26887 dentro de los plazos concedidos y haber caído, por ende, en causal de irregularidad, les permite hacerlo en cualquier momento futuro, dejando de serlo cuando ello ocurra, padeciendo y soportando, por cierto, los nocivos efectos de la ley durante tai periodo de irregularidad. Propuesta:

Adiciónese un cuarto párrafo al Artículo mismo que quedará redactado así:

Artículo

5e

de la Ley Na 26887, el

5n.- Contenido y formalitlades del ncto cottstittttiuo

La sociedad se constituye Por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En 1a escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con ias características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párra[o anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.

Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo. El derecho de los socios a que se refiere el párrafo .rnterior es incaducible. "RESPONSABIL!DAD DE DIRECTORES DE SOCIEDADES ANéNIMAS PRESCR¡B¡RÁ A LOS DOS AÑOS" Las disposiciones de las Leyes N'Q 16123 y Decreto Legislativo Ne Ley 31,1,, de Sociedades Mercantiles y anterior Ley General de Sociedades, respectivamente, regularon la responsabilidad de los directores bajo el esquema de la prescripción. La prescripción extingue la acción mas no el derecho mismo y solo prospera cuando es deducida como excepción o medio de defensa por el

525

Ricordo Beoumonl Collirgos

demanclado, no pudiendo los jueces argüirla ni aplicarla de oficio en sus resoluciones, en caso distinto.

El Código Civil de 7984 ha mejorado este instituto porque ahora dicha prescripción se suspende, segun el artículo 19944 inciso 7, entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen en el ejercicio del cargo, regulación que no existía en el artículo 1157a del Código Civil de 1936, Libro V, Del Derecho de Obligaciones, Título X, De la Prescripción Extintiva. Además, la prescripción admite interrupción, por ejemplo, citación con la demanda, según lo dispone el artículo 7996e, inciso 3, del Código Civil.

La caducidad, en cambio, extingue el derecho y la acción correspondiente, no admitiendo en modo alguno suspensión ni interrupción, porque su plazo es perentorio y fatal, pudiendo dejar impunes por ello los acuerdos o actos adoptados por directores que fueren contrarios a la ley, al estatuto o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave, regulación que se extrema en tanto v en cuanto la norma prevé que dicho plazo de caducidad empieza a contarse a partir de la fecha de adopción del acuerdo o de la de realización del acto que originó el daño. La caducidad, a los fines de la responsabilidad de los directores, tiene otro inconveniente, cual es el de tener Ia opción de invocarse de oficio por eljuzgador,jurisdiccional o arbitral, sin necesidad de que ella sea deducida

como excepción o medio de defensa por parte del demandado.

Los directores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. La responsabilidad de los directores se encuentra ampliamente regulada por la Ley General de Sociedades, en particular y entre otros, en sus artículos 12a, 18a, 40a,76a, 706a, 762e,'1,75e, 1,76e, 177e, 779e,7804,2784,2204, 225a,348e,373e, 407e inc. 4 y 409q. Una norma emparentada con la Ley General de Sociedades es la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, Na26702, publicada el9 de diciembre de 7996, toda vez que, por ejemplo, su artículo 4q establece que las disposiciones del Derecho mercantil y del Derecho común, así como los usos y prácticas comerciales, son de aplicación supletoria a las empresas,(2) ,.,'"1

"Las empresas del sistema financiero y de seguros autorizadas a oPerar en el país

y sus subsidiarias...".

526

, LOS INSTITUIOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

culo 124 que ordena que las empresas deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima; el artículo 50q sobre el nitmero mínimo de accionistas que establece la LGS; los artículos 61a y 74e, etc. Respecto al tópico de la responsabilidad, sus artículos79a a 94q, relativos al Directorio y Cerencia, tiene idéntica concepción que la Ley General de Sociedades, Decreto Legislativo Ne 311 de 1985, y por ende, se puede colegir que su tratamiento respecto al tema es el de la prescripción, y desde 1998 hasta Ia fecha no hemos visto proyecto ni modificación alguna orientada a modificar su regulación por el de caducidnd. No podemos dejar de reflexionar que si la caducidad hubiese sido un ejemplo a seguir, los siete años transcurridos habrían llevado a efectuar cambios en la legislación de otras entidades que guardan con la Ley de Sociedades cercanía conceptual y legislativa, y ello no ha ocurrido.

Un ordenamiento jurídico que proPenda y apoye la rectitud de los actos de los altos funcionarios de las sociedades, su lealtad, discreción y reserva, así como el cumplimiento de los deberes asumidos de conformidad con la ley, los estatutos y los acuerdos de las juntas generales, le resulta adecuado y pertinente no dar lugar a la impunidad de actos corruptos, desleales, abusivos o gravemente negligentes. Propuesta:

Modifíquese el texto del Artículo 184a de la Ley Ns 26887, el que quedará redactado del modo que sigue:

Artículo

184s.- Prescripción de la responsabilidad La responsabilidad ciuil de los directores prescribe n los dos años de ln fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que origittó el daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

"RESPONSABIL¡DAD DE GERENTES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS PRESCRTBIRÁ A LOS DOS AÑOS" Las disposiciones de las Leyes Na 16123 y Decreto Legislativo Na 377,Ley de Sociedades Mercantiles y anterior Ley General de Sociedades, respectivamente, regularon la responsabilidad de los gerentes bajo el esquema de la prescripción.

La prescripción extingue la acción no el derecho mismo y solo prospera cuando es deducida como excepción o medio de defensa por el 527

Ricordo Beoumont Collirgos

demandado, no pudiendo los jueces argtiirla ni aplicarla de oficio en sus resoluciones, en caso distinto.

El Código Civil de 1984 ha mejorado este instituto porque ahora dicha prescripción se suspende, según el artículo 1994a inciso 7, entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras éstos continúen en el ejercicio del cargo, regulación que no existía en el artículo 1.157q del Código Civil de 7936, Libro V, Del Derecho de Obligaciones, Título X, De la Prescripción Extintiva. Además, la prescripción admite interrupción, Por ejemPlo, citación con la demanda, segirn lo dispone el artículo 1996a inciso 3 del Código Civil.

La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente, no admitiendo en modo alguno suspensión ni interrupción porque su plazo es perentorio y fatal, pudiendo dejar impune el daño y perjuicio qtre ocasione el gerente por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave, regulación que se extrema en tanto y en cuanto la norma prevé que dicho plazo de caducidad empieza a contarse a partir del acto realizado u omitido por aquél. La caducidad, a los fines cle la responsabilidad cle los gerentes, tiene otro inconveniente, cual es el de tener la opción de invocarse de oficio por el juzgador, jurisdiccional o arbrtral, sln necesidad de que ella sea declucida como excepción o medio de defensa por parte del demandado. Los gerentes deben desempeñar el cargo, según doctrina y jurisprudencia uniforme, igual que los directores, es decir, con la diligencia de un ordenado comerciante y de un rePresentante leal. La responsabilidad de Ios gerentes se encuentra claramente regulada por la Ley Generai de Sociedades, en particular y entre otros, en sus artí-

culos 124,

1Ba, 40e, 779e,1.89e,190Q,797a,792e, L95a

y 2254.

Un ordenamiento iurídico que proPenda y apoye la rectitud de los actos de los altos funcionarios de las sociedades, su lealtad, discreción y rescrva, así como el cumplimiento de los deberes asumidos de conformidad con la ley, los estatutos, los acuerdos de las iuntas generales y del directorio, le resulta adecuado y pertinente no dar lugar a la impunidad de actos u omisiones que conciernen al cumplimiento de las obligaciones gerenciales, ni dar cabida a los actos corruptos, desleales, abusivos o gral,emente negligentes.

528

LOS INSTITUIOS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

Propuesta:

Modifíquese el texto del artículo 197a de la Ley Na 26887 el que quedará redactado del modo que sigue:

Artículo

197e.- Prescripción de la responsabilidad

La responsabilidad ciail del gerente prescribe a los dos años contados a partir de la fecha del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

"PARA EVITAR REMATE JUDICIAL ¡NÚTIL, SE SUSTITUYE SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTíCULO

DE LA LEY N"

239"

26887'

El artículo 239a de la Ley prevé que cuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial y que dentro de los diez días útiles posteriores a la venta forzosa,la sociedad tiene el derecho de sublogarse en el adjudicatario de las acciones por el mismo precio que éste hubiese pagado por ellas.

No es coherente notificar a la sociedad haciéndole conocer que las acciones de uno de sus socios se están vendiendo en el proceso judicial correspondiente y que, después de que ellas han sido vendidas en subasta o remate judicial arreglado a derecho, y por tanto haya un adjudicatario legítimo, venga la sociedad a subrogarse en dicho nuevo titular, reembolsándole la cantidad que él pagó por ellas. La sociedad debería solicitar de inmediato, por ejemplo en un plazo no mayor a diez días, que dichas acciones le sean adjudicadas por el precio base del remate o subasta, evitando con tal decisión la realización de dicho evento, y con é1, el concurso o la concurrencia de diversas personas interesadas, a quienes incluso se les solicita doblar un porcentaje del valor a subastarse para ser postores, ocasionando todo ello perjuicios, agravios, demoras y recargo de tareas judiciales.

Los instrumentos legales deben ordenar y facilitar las cosas de modo tal que no hayan personas que resulten agraviadas o perjudicadas por actuaciones judiciales incorrectas aunque, increíblemente, ajustadas a derecho o a ley.

s29

Ricordo Beoumont Collirgos

Propuesta: Modifíquese el segundo párrafo del artículo 239e de la Ley No 26887 cuyo nuevo texto quedará como sigue:

Artículo

239a.- Adquisición preferente en caso de enajenación

forzosn

Dentro de los diez días útiles contados a partir de la notificación, la sociedad tendrá el derecho de adjudicación depositando el precio base que se hubiese indicado para el futuro acto de subasta. Adquirida la participación por la sociedad, el gerente general procede en la forma indicada en el primer párrafo del artículo 237a. Si ningún accionista se interesa en la compra, tales acciones se consideran amortizadas con la consiguiente reducción de capital. Si la sociedad, en el plazo previsto, no expresa su voluntad de adquisición acompañada del correspondiente depósito, caduca su derecho, y los adjudicatarios de las acciones en subasta judicial serán considerados nuevos socios de la sociedad con todos los derechos que la lev y los estatutos les acuerde. "RESPONSABILIDAD DE GERENTE DE SRL PRESCRIBE A LOS DOS AÑOS" En la sociedad comercial de responsabilidad limitada los socios confían el patrimonio que han aportado a la habilidad, competencia, audacia y lealtad de su gerente general, quien, en la práctica, tiene las atribuciones y facultades del directorio y gerencia general de una sociedad anónima.

A diferencia de las leyes anteriores sobre la materia, tanto la Ley Ne 16123 de Sociedades Mercantiles de L966, como el Decreto Legislativo Na 311, Ley General de Sociedades de 1985, que establecían que la responsabilidad del gerente de una sociedad de responsabilidad limitada prescribía a los dos años, la nueva Ley Nq 26887, vigente desde 1998, establece en su artículo 289e que la responsabilidad de dicho funcionario caduca en el referido lapso. La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo, y además se mantiene suspendida entre las personas jurídicas y sus administradores mientras éstos continúen en el ejercicio del cargo. La caducidad,

530

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

en cambio, extingue el derecho y la acción correspondiente y no admite interrupción ni suspensión de naturalezaalguna. Lo severo de la caducidad, en este aspecto, es evidente. Según el artículo 289e,la responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto realizado u omitido Por éste, de modo tal que los eventuales actos o contratos desleales o corruptos celebrados por aquél no pueden ser ni denunciados por la junta de socios ni juzgados por los tribunales de justicia después de haber transcurrido dos años desde dicha oportunidad. En cambio, si se trata de prescripción, el plazo empieza a contarse recién, y en todo caso, en la oportunidad en que dicho gerente renuncia o es removido del cargo, porque, como ha sido mencionado, el plazo de prescripción con él se habría suspendido en la medida en que dicho funcionario continuaba desempeñando el cargo.

Cuando el funcionario que ejerce la administración y gestión de la sociedad se desempeña con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, que es lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia exige a los directores y gerentes de aquélla, la indicación de si su responsabilidad está sometida a caducidad o prescripción le importa poco/ pues sus actos y contratos pueden ser revisados y auditados las veces que se solicite y siempre los encontrarán limpios, transparentes, sin huella de afectaciones de inmoralidad de tipo alguno. Más bien, a los funcionarios cuyo desempeño es corrupto o desleal les interesa sobremanera mantener la caducidad para encubrir y tapar, irremediablemente, los actos y contratos con antigüedad mayor a los dos años, absolutamente irrevisables, totalmente indenunciables, caducidad invocable de oficio por el juez quien puede incluso disponer el archivo inmediato de autos, ya que la caducidad no requiere ser deducida como excepción o medio de defensa, tal cual sí es posible hacerlo en la prescripción. Propuesta:

Modifíquese prescripción por caducidad en resPonsabilidad de gerentes de sociedades comerciales de responsabilidad limitada

Artículo

289a.- Presuipción de la responsabilidad

La responsabilidad civil del gerente prescribe a los dos años contados a partir de la fecha del acto realizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad y reparación penal que se ordenara, si fuera el caso. 531

Ricordo Beoumont Collirgos

"RESPONSABILIDAD DE LIQUIDADORES PRESCRIBE A LOs DOS AÑOS" La responsabilidad de los liquidadores, como norma general, caduca a los dos años de la fecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el daño, a tenor de la remisión que realiza el quinto párrafo del artículo 474a a la responsabilidad de los directores y gerentes

de sociedades anónimas, por lo tanto, a los artículos 184a y 197e de la Ley: caducidad de dos años desde la adopción del acuerdo, en caso de Comisión Liquidadora, o realización del acto, en el caso de un liquidador.

Sin embargo, el artículo 415a, último párrafo, en tanto norma especial, dice otra cosa. La responsabilidad de los liquidadores caduca a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe 1a extinción de la sociedad en el Registro.

La fecha de inscripción de la extinción en el Registro es objetiva, evidente e indiscutible. Aquí no hay duda. En cambio, la fecha de terminación del cargo por haber realizado la liquidación y por resolución judicial mediando justa causa y solicitud del 20"/" del capital social, sí puede ser manipulada para iniciar el cómputo de la caducidad de actos anteriores, eventualmente corruptos. Hay que reconocer que no es mala la norma de la parte final del artículo 415q porque viene a ser una suerte de prescripción, símil al artículo 1994e, inciso 7, enla medida en que trae los actos y contratos celebrados a la fecha de terminación del cargo o inscripción de la extinción. Pero siempre quedan dudas sobre la forma de probar la terminación del cargo. Propuesta: Modifíquese el párrafo final del artículo 4154 por el siguiente:

Artículo 4\5a.- Término de las,funciones

de los liquidadores

" [. ..]

La responsabilidad de los liquidadores prescribe a los dos años desde la terminación del cargo o desde el día en que se inscribe la extinción de la sociedad en el Registro".

s32

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESIA DE REFORMA

"IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO DE REGULARIZACIÓN O DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES IRREGULARES' El artículo 5e de la Ley Na 26887 establece que el derecho del socio a demandar el otorgamiento de la escritura pública es imprescriptible, habiéndose dictado la norma para facilitar el descuido de muchas personas que trabajan en y para sociedades irregulares o de hecho, con la correspondiente responsabilidad personal y solidaria a que se refiere el articulo 424e. Las sociedades irregulares tienen, como sabemos, y lo informa el artículo 426e de la Ley Ne 26887, las opciones de regularización que se regirían

por el artículo

179a

y de disolución, que lo harían por el artículo

409e.

Si el derecho a demandar el otorgamiento de la escritura pública a la sociedad en formación y a los demás socios es imprescriptible, por las misma razones, -a las que nos remitimos-, tiene que ser imprescriptible el derecho de los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores, a demandar la regularizacióno la disolución de la sociedad. El articulo 4264 no indicab aplazoy en todo caso había que estar, por remisión, al artículo 49q de la Ley, es decir, a dos años de caducidad.

Propuesta: Agréguese un segundo párrafo al artículo 126a de la Le1'

Artículo

426e.- Regulnriznción o disolución de la sociedad

N'Q

26887.

irregulnr

"Los socios, los acreedores de éstos o de la sociedad o los administradores pueden solicitar altemativamente la regularización o disolución de la sociedad, conforme al procedimiento establecido en el artículo 1190 o en el artículo 4094, según el caso. El derecho a demandar la regularización o disolución previsto en el párrafo anterior es incaducible". "PRETENSIONES DE LEY GENERAL DE SOCIEDADES SE RIGEN POR CADUCIDAD O PRESCRIPCIÓN, SEGÚN LOS CASOS"

La Ley N'q 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, y el Decreto Legislativo Ne 311, Ley General de Sociedades, regularon las acciones de los

533

Ricordo Beoumont Collirgos

socios, de sus directores, gerentes y liquidadores, y de terceros con legítimo interés contra la sociedad y viceversa, bajo el instituto y régimen de la prescripción, es decir, que con el decurso del tiempo, de no ejercitarse en la forma de ley, se perdía la acción aunque no el derecho mismo.

La nueva Ley General de Sociedades Na 26887 modificó sustancialmente la materia, estableciendo para todos los casos societarios, el instituto y régimen de la caducidad, con el cual, con el decurso del tiempo, de no ejercitarse en la forma de ley, se pierde el derecho y la acción conducente a su reconocimiento. La experiencia a contar desde 1998, fecha de su entrada en vigencia, ha demostrado que en algunas circunstancias es conveniente sustituir la caducidad por la prescripción, para evitar daños irremediables y aun, en otras situaciones o circunstancias, establecer que el derecho es incaducible o imprescriptible.

Propuesta:

Modifíquese el artículo tado como sigue:

Artículo

49a

de la Ley Ns 26887 el que quedará redac-

49e.- Caducidad v prescripción

Excepto los casos de imprescriptibilidad preuistos en los artículos 50 y 426a de esta Ley, y los de regulación al amparo del instituto y régimen de la prescripción a que se refieren los arts. L84e, L97a, 239a, 289a y

pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva

41,5e, las

la pretensión. CONCLUSIONES

1.

534

Consideramos que será interesante recuperar la prescripción, con sus importantes características, para las situaciones que se recomienda. En efecto, para éstas, será muy conveniente que su plazo se suspenda o se interrumpa, que necesariamente deba ser invocada como excepción y gue, por el mismo motivo, no puedan los magistrados ni las autoridades administrativas aplicarlas de oficio en sus resoluciones.

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

2.

a

J.

4.

6.

Con similar lógica, hemos llegado a la conclusión de que la opción y el derecho para que las sociedades "en formación" o las "irregulares" se formalicen o se regularicen deben ser Permanentes, continuos, sin plazo -ni de prescripción ni de caducidad- ergo, el derecho acá debe ser incaducible o, Para exPresarlo del modo más usual 1' difundido en la doctrina, "imprescriptible". Por 1o menos, la situación del Perú actual eso recomienda. Cuánto anhelamos que en un futuro próximo esta realidad pueda modificarse y en aquel entonces una nueva ley disponga la "prescripción" de este derecho en el lapso de dos años. Pero, por ahora, debe ser incaducible.

Estimamos que el plazo de caducidad máximo debe ser el de la regla general del artículo 49e, es decir, dos años, el mismo que se aplica de modo expreso o por remisión, en una decena de casos. No existe justificación para que solamente, en dos supuestos de hechr.. regulados por la ley, se conceda tres años. Para éstos, ProPonemos el correspondiente ajuste. Existe un plazo de caducidad de un año, dos de seis meses, uno de dos o tres meses y siete de treinta días, uno de sesenta días, dos de quince días, y nueve de diez días, los que hemos revisado cuidadosamente y con los cuales estamos totalmente conformes. Proponemos tres plazos de caducidad que han sido, a nuestro juicio, omitidos. Nos referimos al de los pedidos para con\¡ocatoria a junta general a solicitud de accionistas, convocatoria judicial para junta obligatoria anual y para expedición de copias certificadas. En el primero de estos tres, incluso, conceptuatnos además que podrítl dejarse en libertad Para que los accionistas regulen la materia en sus estatutos, siempre que ello no signifique prohibición al ejercicio de este vital e insoslayable derecho. Finalmente -y como nuestra investigación tiene que ver con 1a cadttcidad de instituciones y actos en general, y obligaciones y derechos de directores y gerentes de sociedades en particular-, subrayamos acá que, increíblemente, el28 de mayo de2004 se publicó la Ley N0 28233,que prorroga la suspensión de los efectos de los artículos 1764, 220e y 407q inciso 4, hasta el 31 de diciembre de 2004. Como es de público conocimiento, desde 1991 hasta 2003 el legislador cuidó de promulgar y publicar la ley de prórroga entre los meses de noviembre y diciembre de cada año. Esta vez, irresponsablemente, se ha deiado pasar cinco meses completos, con las muy incómodas y nefastas coniecuencias que ello genera, tanto a título personal como empresarial,

535

I R¡cordo Beoumonl Collirgos

tales como demandas judiciales sustentadas en los artículos 176e,220a, 407e inciso 4, 409e, 424e y 4304 de la LGS; y demandas ante Indecopi o entidades habilitadas sustentadas en la Ley Nq 27809. Nos quedan

dos preguntas: (i) ¿por qué no se prorrogó, de una vez por todas, hasta el 31 de diciembre de 2006?,y (2) ¿hasta cuándo continuará esto? Consideramos que es inconveniente mantener una situación así en el empresariado nacional, ámbito en el que los bancos, financieras y proveedores en general no tienen la certeza de una conducta arreglada a derecho por parte de los directores de las sociedades anónimas, pues aun en el caso de tener pérdidas significativas, ellos no están en la obligación de convocar a junta de accionistas para informarles de esta situación, ni a junta de acreedores para los fines de ley.

536

LOS INSTIIUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

ANEXO Plazo de caducidad para impugnación de acuerdos

EXPEDIENTE

1655 - 2005.

óncnNo

PRIMERA SALA CIVIT SUBESPECIALIDAD CbUENCIEI. (Corte Superior de Justicia dt' Lima).

IURTSDICCIoNAL

REFERENCIA LEGAL

-

Código Civil: Art.2003. - Ley General de Sociedades:Arts. 38e, 1384, 139e, 142'), 143o, 150 y 244. - Cirdigo Procesal Civil: Art. 121,364 y 383.

Resolución número seis.

Miraflores, veintinueve de marzo de dos mil seis. VISTOS: Viene en gradode apelación la sentencia corriente de fojas doscientos veintidós a doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre de dos mil cuatro, que declara improcedente la demanda interpuesta de fojas cuarentisóis a sesenta, con costas v costos del proceso. Interviniendo como vocal ponente el señor Yat'a Zumaeta, 1',

CONSIDERANDO: Primero: Que, en el recurso que motivó la alzada del expediente

a esta

instancia

adquem, corriente de fojas doscientos treinta a doscientos treinticinco, Wilson Huamaní Chalco expresa lo siguiente: i) que la sentencia es nula por no adecuarse al petitorio

ni al punto controvertido fijado por el juzgado, no habiéndose pronunciado sobre lo que es materia de la demanda, ii) que el petitorio de la demanda tuvo por objeto que se declare la nulidad del acuerdo social (del cinco de abril de dos mil dos), así como cualquier inscripción registral generada por dicho acuerdo, iii) que en la audiencia de conciliación se fijó como punto controvertido el determinar si resulta procedente declarar judicialmente la nulidad del acuerdo societario de fecha cinco de abril de dos mil dos, así como la de la inscripción registral que ésta haya generado, iv) que en la sentenciase modifica el punto controvertido invocándose erróneamente el artículo ciento treintinueve de la Ley General de sociedades, v) que la li fis es sobre nulidad de un acto jurídico, llámese acuerdo societario, prevista y sancionada por los artículos treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, y, vi) que ia Ley Ceneral de Sociedades establece una distinción muy clara entre la separación y la exclusión de un accionista, por lo que al no verse rectificado en forma alguna el acuerdo societario y atendiendo a que la separación es un derecho potestativo del accionista, la separación acordada por Junta General de Accionistas del cinco de abril de dos, resulta ser un acuerdo nulo por ser contrario a normas imperativas.

537

Ricordo Beoumont Collirgos

Segundo: Que, ]a doctrina procesal es pacífica al sostener que el Juez para de-

terminai la existencia de una reiación jurídica procesal válida, cuenta con tres filtros y/o estadios: el primero al momento de calificar la demanda, el segundo en la etapa áe saneamiento procesal, y el tercero al momento de emitir la sentencia y/o el auto definitivo de la instancia (1). Tercero: Que, el determinar la existencia de una relación iurídica procesal válida, implica la revisión y análisis de la concurrencia de los presupuestos procesales (compeiencia, capacidad procesal y requisitos de la demanda) y de las condiciones de la ácción (también llamados presupuestos materiales, voluntad de la iey, interés para obrar y legitimidad para obrar).

cuarto: Que, la caducidad es una sanción que impone el ordenamiento legal a quien teniendo expedito su derecho para ejercerlo no lo hace dentro del plazo que el mismo ordenamiento establece para ello, no ejercitándose la acción necesaria para la preservación del derecho sustancial que se invoca. El artículo dos mil tres del Código Civil establece expresamente que "La caducidad extingue el derecho y la acción correspond ientr"'. Quinto: Que, además, la caducidad tiene estrecha relación con el interés para obrar, toda vez que si el titular de un derecho no 1o ejerce dentro del plazo que el ordenamiento legal le cónfiere para hacerlo, es evidente que ha perdido el interés para accionar y/o .u.lu*u. tal derecho en un Proceso iudicial, por lo que el mismo "requisito" Puede ser evaluado por el Juzgador incluso al momento de expedir sentencia. Sexto: Que, del petitorio de la demanda corriente de foias cuarentiséis a sesenta, se advierte claramenle que el demandante acude al órgano jurisdiccional solicitando "la impugnación del acuerdo societario de .fechtt 05 de abril del 2002, que decide por mnyoría de accionis la separación como accionista del recurrente Wilsott Huamaní Chalco, la presente demanda impugnatiua tiene por objeto que su despacho declare la nulidad de dicho ncuerdo social, así como cualquier inscripción registral generado (sic) por dicho acuerdo" (Las cursivas son del colegiado).

Séptimo: Que, asimismo, de la fundamentación jurídica invocada en la demanda se aprecia la rernisión a los artículos ciento treinticinco, ciento treintiocho, ciento treintinueve, ciento cuarentitrés y doscientos cuarenticuatro de la Ley veintiséis mil ochocientos ochentisiete - Ley General de Sociedades. Tales dispositivos refieren a la posibilidad de impugnar los acuerdos que contravengan Io dispuesto en dicho cuerpo ñormativo, la vía procesal en la que tal impugnación debe tramitarse y el derecho que les asiste a los socios de separarse de la sociedad. Octavo: Que, de 1o expuesto no cabe duda a este suPerior colegiado que la Pretensión contenida en la demanda no es otra que la impugnación de acuerdos societarios, la que conforme al artículo ciento cuarentidós de la propia Ley General de Sociedades, tiene un plazo de caducidad de dos meses desde la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta, de tres meses si no concurrió, y tratándose de acuerdos inscribibles dentro del mes siguiente a la inscripción.

Noveno: Que, de la copia certificada del Acta de Junta General de Accionistas de la empresa demandada de fecha cinco de abril de dos mil dos, corriente a fojas cuarenta y cuarentiuno, se advierte que el demandante Wilson Huamaní Chalco concurrió a la

538

a

LOS INSTITUTOS DE LA PRESCRIPCION Y LA CADUCIDAD: PROPUESTA DE REFORMA

Junta donde se adoptó el acuerdo que impugna. En tal medida, el plazo de caducidad establecido para poder interponer la respectiva demanda caducó el cinco de junio de dos mil dos, por lo que habiéndose interpuesto la demanda con fecha veintiséis del mismo mes y año, ésta deviene en improcedente.

Decimo: Que, el argumento circunscrito a que la demanda de su propósito se sustenta en los artículos treintiocho y ciento cincuenta de la Ley General de Sociedades, no merece amparo, no solo porque tales dispositivos no fueron invocados en la demanda, sino porque en todo caso los fundamentos de hecho en los cuales ella se sustenta no aluden a Ia contravención a normas de orden público, buenas costumbres ylo alas estipulaciones del pacto social, supuestos por los cuales -entre otros- procede Ia declaración de nulidad de un acuerdo societario, en virtud al artículo treintiocho del mencionado cuerpo normativo.

Undécimo: Que, en tal medida, los argumentos de la apelación destinados

a

cuestionar los motivos por los cuales el juzgador evaluó la procedencia de la demanda en atención al plazo de caducidad de la misma, resultan carentes de sustento, extendiéndose Ia falencia probatoria a la afirmación de que lo pretendido en la incoada no es una impugnación de acuerdos societarios.

Duodécimo: Que, por lo demás, la sentencia alzada no es incongruente con el punto controvertido fijado en la Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliación levantada el diecisiete de junio del dos mil tres desde que la mejor doctrina nacional reconoce que la impugnación tiene como finalidad la declaración de nulidad del acuerdo cuestionado.

Decimotercero: Que, finalmente, los razonamientos precedentes no permiten a emitir pronunciamiento sobre el argumento anotado en el literal c) de la primera consideración precedente, al referirse él al asunto de fondo que no ha sido

este Colegiado

evaluado en la sentencia apelada.

Decimocuarto: Que, siendo esto así, los fundamentos expresados en el recurso de alzada no abandonan la finalidad que refiere el artículo trescientos sesenticuatro del Código Procesal Civil, siendo lo concreto que el impugnante no ha podido desvirtuar 1os motivos por los cuales se dictó la sentencia, por lo que ésta debe ser confirmada. Por tales razones y de conformidad con lo establecido además por el artículo trescientos ochentitrés del Código Procesal Civil; SE RESUELVE:

CONFIRMARIa sentencia apelada corriente de fojas del doscientos veintidós doscientos veinticinco, su fecha quince de octubre del dos mil cuatro, que declara improcedente la demanda interpuesta de fojas cuarentiséis a sesenta, con costas y costos del proceso; en los seguidos por WILSON HUAMANI CHALCO con INVERSIONES GENERALES SAN FRANCISCO DE ASIS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA sobre IMPUGNACION DE ACUERDO; notificándose mediante a

cedula y devolviéndose.-

539

Disolució. y liquidación extincitin y liquidación de socie"En cuanto a disolucióry dades se ha precisado las tres etapas del proceso. La ley señala muy claramente las causales de disolucióry el mecanismo de liquidación, para la extinción la trataba un poco al paso. Se ha precisado que la culminación del proceso es la extinción, que es la que concluye con la personalidad jurídica de la sociedad".(*)

,....,...,-

(*)

üII

*

I

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

t.-

EL FENÓMENO JURíDICO DEL

PROCESO DE DISOLUCIÓN

Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

José Enrique Palma Navea

SUMARIO: l. Disolución. 1.1. causales de Disolrción aplicables a todas las sociedades. 1.2. Causales especiales de disolución. 1.3. Continuación de actividades de una sociedad que ha incurrido en causal de disolución. ll. Liquidación. 2.1. Designación yfunciones del liquidador.2.2. Distribución del haber social. lll. Extinc¡ón. Bibliografía.

Las sociedades reguladas por la Ley General de sociedades son personas jurídicas, integradas Por una pluralidad de personas, con vida propia e independiente de éstas, que crea, mediante la suscripción del pu.to social, una comPleja red de vínculos y relaciones jurídicas de caiáct"r patrimonial, no sólo con y entre sus socios, sino también y fundamentalmente con terceros. En tal virtud, el proceso de disolución y liquidación de sociedades es un fenómeno juridico bastante complejo, Pues sí éste comprendiera sólo aspectos contractuales entre sus socios, lograr la extinción sería relativamente sencillo, toda vez que los contratantes saldarían entre sí sus cuentas, recobrarían sus aportaciones y se rePartirían los fondos remanentes. Sin embargo, la sociedad es evidentemente más que un contrato, es una colectividad que actúa, como ya lo hemos señalado, bajo la forma de persona jurídica, relacionándose con quienes no son socios (terceros), y creando

543

José Enrique Polmo Noveo

una trama de vínculos jurídicos que no pueden cortarse de golpe en el momento de la disolución del pacto social.(1) Las circunstancias que, de acuerdo a la ley, el estatuto, el pacto social ylo elconvenio de socios, pueden Poner fin al pacto social, se denominan causas (causales) de disolución, y el estado que resulta de la presencia de una de esas causas es lo que comúnmente se denomina estado de disolución.

sin embargo, la existencia de una causa de disolución no acaba de inmediata con Ia sociedad, sino que la presencia de ésta determina sólo el punto de inicio del estado de disolución, el cual desemboca en la etapa de liquidación,(2) y concluye con la extinción de la sociedad.

manera automática

e

La Ley General de sociedades (LGS) establece claramente las tres etapas de este proceso relacionado con el decaimiento de la sociedad: la disolución,la liquidnción y la extinción. A continuación comentaremos cada una de estas etapas.

I.

DISOLUCIÓN

La disoluciórz de la sociedad produce la cesación del pacto social v al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido que los so-

cios ya no están obligados a perseguir el fin común con medios comunes, sino que están autorizados a pretender la restitución de sus respectivas aportaciones en dinero o en especies.(3)Además, como consecuencia de Ia disolución,la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operaciones, salvo que sean las estrictamente necesarias para la consecución de los objetivos del proceso de liquidación, y la totalidad de su patrimonio debe destinarse al pago a sus acreedores, surgiendo así el derecho preferencial de éstos frente a los socios. Los socios tendrán derecho a la cuota parte del remanente social, sólo y únicamente cuando se haya cumplido con Pagar los créditos de la totalidad de acreedores.

No obstante lo antes mencionado, debe tenerse en cuenta que, aun luego de producida la disolución de la sociedad, ésta conserva su PeISonalidad jurídica mientras dura el Proceso de liquidación y hasta que se inscriba su extinción en los Registros Públicos. La sociedad se convierte

(1)

(2t (3)

544

Gennrcurl Joaquíry Curso de derecho mercantil, ga ed., Porrua, Méxicg 1993, p. 105. Roonícurz, Joaquín, Curso de dereclo mercantil, Porrúa, México, 7994, p' 75. MoNrove Merurne»t, Ulises, Derecho comercial, 9a ed., Grijley, Lirna, '1998, p. 32.

a

EL FENOMENO JURIDICO DEL PROCESO DE DISOLUCION Y LIOUIDACION ...

en un ente cuyo patrimonio se encuentra en proceso de liquidación y que subsiste con elúnico objeto de concluir dicho proceso.

Cuando se presenta alguna de las causales de disolución previstas en la ley, el estatuto, el pacto social o el convenio de socios, corresponde al directorio, al administrador, al gerente o a cuaiquier socio convocar a junta general, a fin de proceder al reconocimiento de la existencia de la causa de disolución, mediante acuerdo que se deberá adoptar respetando las mavorías establecidas en la ley o el estatuto. En el caso de la sociedad anónima, cualquier socio, director o gerente puede solicitar al directorio la convocatoria de ia junta general. En el supuesto de que la junta general no se reúna o si, reunida ésta, no adoptase el acuerdo de disolución o lo que corresponda (revertir la situación que originó Ia causa de disolución), según sea elcaso, se puede soiicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad. Declarada 1a disolución, conforme ai procedimiento antes expuesto, ei acuerdo de disolución deberá publicarse, dentro de los diez (10) días siguientes, por tres veces consecutirras y, posteriormente, inscribirse en los Registros Públicos. La LGS regula las causas de disolución apiicables a todas las clases de sociedades, así como las causas especiales aplicables específicamente a las sociedades colecüvas y en comandita, tal como 1o explicamos a continuación.

1.1.

Causales de disolución aplicables a todas las sociedades

El artículo 407a de Ia LCS reguia las causas que inciden en todas Ias clases de sociedades reguladas por esta ler,, entiéndase sociedades anónirnas, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad colectiva, sociedades en comandita y sociedades civiles. 1.1-.L

Vencimiento del plazo de duración

El aencimiento del plnzo

de

durnción, como causal de disolución, opera

ipso iure (de pleno de derecho) y no requiere de inscripción en Ios Registros Públicos, toda vez que el acto de constitución o el acuerdo posterior de los socios ya había establecido el plazo de vigencia de la sociedad y, al encontrarse dicha condición inscrita, se habría cumplido con la exigencia de la

publicidad requerida frente a terceros. Ulises Montoya Manfredi,(a)señala con relación a esta causal de disolución que el cumplimiento del plazo importa inexorablemente el tránsito a la liquidación de la sociedad. Moxrove MaxE«ror, Derecho comercial, cit., p.35

545

I

José Enrique Polmo Noveo

I

Resulta necesario precisar que sólo esta causa, por las razones antes anotadas, funciona de pleno derecho; todas ias demás causales de disolución deben seI, necesaria y previamente, invocadas y reconocidas por ia junta general, o en su defecto por el iuez, y surtirán efectos frente a i"r.".o, sólo desde el momento en que se inscriba el estado de disolución en los Registros Públicos. No obstante ello, aun en este caso se requerirá de la intervención de ia junta general o, en su defecto, del juez, para designar a los liquidadores, a iin deáar )ñdo a )a hcpidación del patrimonio de la sociedad. 1.1.2. Conclusiótt clel obieto socisl

La conclusión del objeto socinl, la imposibilidnd mnnit'iesta de renliznrlo o stt t"to renlizacitln clttrnnte un ¡teriodo prolongndo, es otra de las causales de disolución establecida por la ley. Como sabemos, el objeto sociai es ei fin perseguido por la sociedad. Consecuentemente, si se dio cumplimiento al fin para el cual nació, o si dicho fin se hace imposible de cumplir, la sociedad no tendrá ya razón de ser ni de existir, debiendo en consecuencia determinarse su disolución. Cabe anotar que resulta sumamente subjetiva v dejada al arbitrio la determinación del denominado "periodo prolongado". ¿será de seis meses, un año, tres años, o habrá que tener en cuenta para ello la empresa o actividad que realice ia sociedad? En todo caso, entendemos que deberán ser los soci,os, o en su defecto el juez, ios que, en cada caso, decidirán qué se considera 1.1..3

por "período prolongado".

Continuttda inoctit¡idad de la junta generfll

Se considera también causal de disolución aplicable a todas las sociedades lo continuadn innctiuidnd de la junta genetnl. La antigua Ley General de Sociedades consideraba esta causal únicamente Para las so-

ciedades anónimas. esta causal de o en su socios, los cada caso, en determinada, disolución deberá ser Por dicho período defecto por el juez, toda vez que la Ley tampoco cuantifica de tiempo. Cabe anotar, como referencia,lo establecido en la Décima Disposición Transitoria de la Ley, la cual dispone que " se Presume ln extinción de toda sociednrl mercantil o ciail que no hs inscrito ttcto societario alguno en los

Al igual que en el supuesto en el numeral anterior,

diez (L0) nños precedentes n ln publicnción de ln LGS.

s46

EL FENOMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y TIOUIDACIóN ...

7.1.4. Pér¡lidos que reduzcan el

pntrimonio de la sociedsd

Las ¡térdidns quc reducen el pntrimonio ncto de ln sociednd n unn cnntidnd inferior a ln tercera pnrte del cnpitol socinl pngndo, son otra de las causales de disolución previstas por la LGS. No obstante, la Ley permite que esta causa de disolución sea revertida si se resarcen las pérdidas o si se aumenta o reduce el capital social pagado en cantidad suficiente. Sobre esta causa de disolución, es importante comentar que la Octava Disposición Transitoria de la LGS suspendió los efectos del inciso 4 del artículo 407q hasta el 31 de diciembre de 7999, suspensión que el Congreso de la República prorrogó, año tras año, hasta el 31 de diciembre de 2004, atencliendo a las dificultades económicas y financieras por las que atravesaron los distintos sectores empresariales del país a finales de la década pasada e inicios de ésta, habida cuenta de que, en virtud de los artículos 176e,220a y 407o inciso 4 de la LCS, las sociedades estaban obligadas a solicitar su declaratoria de insolv encia, reducir su capital o disolverse.

En consecuencia, a partir del 1 de enero de 2005, tras no haberse prorrogado el plazo establecido por el artículo único de la Ley No 27610, la causal de disolución bajo comentario se encuentra en vigor. 1.1.5. Aarcrdo de

junta

de acreedores

considera que la sociedad se disueive también ¡:or acuerdo de juntn de ncreedctres, ndo¡ttndo de cotfornridad cott ln ley de ln mnterin, esto es la Ley I{o 27809, Ley Ceneral del Sistema Concursal. Se

Con relación a esta causal, es preciso mencionar que mediante el Decreto Ley Na 26776, sustituido por el Decreto Legislativo Ns 845 primero, y luego por la Ley Na 27809,1s1se estableció en nuestro país un nuevo procedimiento en materia concursal, mediante el cual, entre otros aspectos, se delegó en los acreedores la facultad de decidir sobre el destino del deudor concursado. Este mecanismo legal supone, previamente, el sometimiento del deudor a concurso por parte de la Comísión de Procedimientos Concursales, luego de lo cual ésta convoca a los acreedores, quienes reunidos en junta deciden el destino del deudor. lJna de las opciones que tienen los acreedores para decidir sobre el desüno de su deudor es precisamente la disolución. De esta manera, el procedimiento de liquidación es regulado por la Ley Ceneral del Sistema Concursal. La Ley General del Sistema Concursal (Ley Na 27809) fue modificada por la Ley Na 28709 y el Decreto Legislativo I{n 1050.

547

José Enrique Polmo Noveo

En tal sentido, podemos afirmar que coexisten en nuestra legislación dos procedimientos altemati'u,os de liquidación de sociedades, uno regulado

por la Ley General de Sociedades, y otro por la Ley General dei Sistema Concurs¿ri. Eiio, sin considerar otros dispositivos legales que regulan la liquidación de sociedades qlle realizan actividades especiales, como es el caso de Ias empresas bancarias, financieras, de seguíos y sociedades administrador¿rs de fondos de pensiones, las mismas que por su naturaleza y actividades particulares se regulan, además de la Ley General de Sociedades, por sus propias normas. No está demás mencionar que, en nuestro ordenamiento legal, también existen normas que crean y reglamentan otros tipos de personas jurídicas, como es el caso de las empresas individuales de responsabilidad limitada, las cooperativas, las asociaciones, entre otras, cr-rya disolución y liquidación se regula por las normas respectiva.

AI respecto, hemos considerado conrreniente resaltar Ias principales diferencias que existen entre el procedimiento de liquidación regulado en ia Ley General del Sistema Concursal (LGSC) y el procedimiento de liquidación regiamentaclo en la Ley Generai de Sociedadcs (LCS), ias cuales señalamos a continuación: (i) LGSC: el acuerclo de disolución v el nombramiento del liquidador es adoptado por la junta de acreedores; LGS: la junta general es la que adopta dichos acuerdos o en su defecto el juez; (ii) LGSC: el liquidador necesariamente debe ser una persona natural o jurídica registrada en la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi; LGS: el Iiquidador o los liquidadores pueden ser cuaiquier persona natural o jurídica, debiendo ser su número impar; (iii) LGSC: el liquidador debe presentar un proyecto de convenio de liquidación, el cual debe ser aprobado por Ia junta de acreedores y firmado por el presidente de la junta y el liquidador. En dicho convenio necesariamente deben establecerse los honorarios del liquidador, la proyección de gastos, así como la modalidad y condiciones para la realización de los activos; LGS:no se establece formalidad alguna al respecto; (iv) LGSC: estabiece la posibilidad de que la junta de acreedores acuerde elcambio de destino del deudor a una reestructuración patrimonial, cuando ésta resulte viable; LGS: la junta general, de darse las circunstancias, puecle acordar el levantamiento del estado de disolución y liquidación de la sociedad; (v) LGSC: prevé un mecanismo de protección legal del patrimonio de la empresa en liquidación, desde el momento en que se declara su sometimiento a concurso, en mérito del cual se suspende la ejecución de los embargos y, en general, de cualquier medida cautelar trabada sobre bienes o dinero de la empresa; LGS: los procesos judiciales,

548

EL FENóMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCION Y LIAUIDACION ...

arbitrales o coactivos siguen su trámite normal, debiéndose apersonar, ei o los liquidadores, a dichos procesos en representación de la sociedad; (vi) LGSC: se prevé la posibilidad de que la emPresa en liquidación continúe con sus actividades, en caso se decida por la "liquidación en marcha", ello con el objeto de realizar los activos como una unidad de negocio. LCS: acordada la disolución la sociedad, las actividades de ésta deben cesar; (vii) LGSC: la transferencia de bienes del deudor concursado por parte del liquidador genera el levantamiento automático de todas las cargas, gravámenes y medidas cautelares que pesen sobre éstos; LCS: se requiere que el acreedor o el juez levante las cargas y gravámenes, así como las medidas cautelares, respectivamente; (viii) LGSC: se establece de manera taxativa un orden de preferencia(6) conforme al cual el liquidador debe

Ley General del Sistema Concursal. A¡tículo 42'.' Ordett dc prefetettan 42.7.Enlos procedimientos de disolución y liquidación, el orden de preferencia en el pago de los créditos es el siguiente:

Primero: Remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por 1a oficina de Normalización Previsional, la Caja de Beneficios y Segurídad Social del Pescador u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses v gastos que Por tales conceptos pudieran originarse. Los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluven los conceptos a que se refiere el Artícult.r 30 de1 Decreto Ler' \e 25897, con excepción de las comisiones cobradas por la administración de los ft¡ndos privados de pensiones

Segundo: Los créditos alimentarios. Tercero: Los créditos garantizados con hipoteca, garantía mobiliaria, anticresis, warrants, derecho de retención o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el Artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritas en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adju-

dicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos. Cuarto: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Seguro Social de Salud - ESSALUD, sean tributos, multas, intereses, moras/ costas y recargos' Quinto: Los créditos no comprendidos en los órdenes precedentes; y la parte de los créditos tributarios que, conforme al literal d) del numerai 48.3 del Artículo 48, sean transferidos del cuarto al quinto orden; y el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que gar antizaba dichos créditos. "

549

José Enrique Polmo Noveo

pagar Ios créditos de los acreedores; LGS: no establece de manera exPresa la prelación para el pago de los créditos, sin embargo la legislación general la regula de manera indirecta.(7) 1.1.6. Falta de

pluralidad de socios

Lafaltn de plurnlidnd de socios determina la disolución de una sociedad si en el término de seis (6) meses dicha pluralidad no es reconstituida. La piuralidad de socios, según lo dispone el artículo 4a de la LCS, es requisito indispensable para la constitución de una sociedad, cualquiera sea la forma que ella adopte, estableciendo para tal efecto Ia participación de cuando menos dos socios, personas nafurales o Personas jurídicas. Desaparecida la pluralidad de socios, estamos frente a una causa de disoiución. Sin embargo, esta causal se puede revertir, siempre y cuando dentro de los seis (6) meses siguientes al hecho que la produjo se reconstituye el número plural de socios. Si la pluralidad no se reconstituye en el

(7)

Constitución Política, Artículo 24'.'Dere

cluls dcl trnbnínLlor El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa v suficiente, que Procure, para él y su familia, el bienestar material v espiritual. El pago cie la remuneración v de los beneÉicios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cr.talquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores ;' de los empleadores. Código Tributario, Artículo 6a.- Prelnciótt de detdns tributarins Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre 1as demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuvos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, y los intereses y gastos que Por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos a que se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nq 25897; alimentos; e hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro. La Administración Tributaria podrá solicitar a los Registros la inscripción de Resoiuciones de Determinación, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa, la misma que deberá anotarse a simple solicitud de la Administración, obteniendo así ia prioridad en el tiempo de inscripción que determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. La preferencia de los créditos implica que unos excluyen a los otros según el orden establecido en el presente artículo. I-os derechos de prelación pueden ser invocados y declarados en cualquier

momento.

s50

EL

FENOMENO JUR|DICO DEL PROCESO DE DISOTUCIÓN Y LIOUIDACIÓN

.,

plazo mencionado, la ley establece que la sociedad se disuelve de pleno derecho, al término de ese plazo. Sobre este particular, observamos que se presenta un problema de orden práctico respecto de la forma como opera esta causal de disolución. A diferencia de lo que sucede cuando se produce el vencimiento del plazo de duración, caso en el cual resulta coherente y lógico que la disolución opere de pleno derecho (por cuanto ésta surge de la inscripción registral primigenia que establece el plazo de vigencia de la sociedad, que es de público conocimiento en virtud del principio de publicidad registral), en el caso de la disolución por falta de pluralidad de socios no sucede Io mismo. En efecto, frente a la causal de disolución por ausencia de pluralidad no reconstituida dentro del plazo legaf no existe manera de que los terceros puedan tomar conocimiento de este hecho una vez producido, quedando la manifestación y publicidad ciel mismo a la voluntad de quien sería el "único" socio. Podría incluso suceder que la sociedad continúe operando luego de kanscurrido dicho penodo, por mucho üempo más, con ese único socio, sin que ello sea de conocimiento de terceros. Ante tal situación, se presentan varias interrogantes no resueltas con relación a esta causal de disolución: ¿opera de pleno derecho?,

¿cómo se formaliza la disolución?, ¿quién nombra a Ios liquidadores?

1.1.7. Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República

La disolución de la sociedad puede ser también adoptada mediante resolución de ln Corte Suprenrn de Justícin de la Re¡túblicn. En efecto, ia causal de disolución contemplada en el artículo 410q de ia LGS constituye una causal

extraordinaria, en virfud de la cuai el Poder Ejecutivo, mediante Resolución suprema expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, puede solicitar a la Corte Suprema la disolución de aquellas sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. La LCS señala que la corte suprema resuelve en doble instancia la disolución o la continuación de la sociedad, concediendo a los representantes de la sociedad el derecho de presentar las pruebas de descargo que estimen pertinentes. Si la Corte Suprema declara la disolución, el directorio, los gerentes o los administradores, segúrr sea el caso, deberán convocar a junta general para que se designen a los liquidadores y se dé inicio al proceso cle liquidación. En caso de que la junta general no se reúna, o si reunida ésta no adopta el acuerdo respectivo, cualquier socio o tercero puede solicitar a la autoridad judicial el nombramiento de los liquidadores a fin de que se dé inicio al proceso de liquidación.

551

José Enrique Polmo Noveo

Este supuesto de disolución se aplicó sólo una vez en nuestro país y fue en la décida de 1990, para el caso de la empresa, aún en liquidación,

Centro Latinoarnericano de Asesoría Ernpresarial S.A. - CLAE, en el que la Corte Suprema de Justicia de Ia República declaró la disolución de esta empresa por realizar actividades de intermediación financiera, sin estar facultada para el efecto. Acuerdo de la junta Sener&l de ls sociedod La LGS establece qlue esfncultnd deln jmttn genernl, ncordar ln disolución de ln sociedncl, sin Ete medie cnusn legal o estntutnrin. Mediante esta disposición se reconoce el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, por ei cuai los socios tienen la facultad de regular sus derechos mediante el libre acuerdo de voluntades. Teniendo en cuenta que este acueldo importa aclemás la modificación del estatuto o del pacto social, se deben considerar las formalidades y mayorías contempladas por la ley para ese efecto. 1.1".8.

Cabe señalar que, no obstante io mencionado en el párrafo anterior, el artículo 411q de la LGS dispone que elEstado tiene la atribución de ordenar la continuación forzosa de la sociedad (só1o aplicable a 1as sociedades anónimas) si, por razones de seguridad nacional o necesidad pública declarada por ley, se considera que ésta debe conhnuar con sus achvidades. En este caso, el

Eitado debe disponer la forma como continuará la sociedad r' los recursos con que se indemnizarán a sus accionistas. Sin embargo, es facultad de ios accionistas acordar la continuación de las actividades de la sociedad, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de publicación de la resolución que ordena la continuación forzosa. 1.1.9. Cunlquier otrrt c<so establecida en

lo ley

Finalmente, las sociedades pueden también disolverse por runlquier otrfi cousn establecidn en ln ley, o ¡treaistn en el pncto social, el estntuto, o cotructtio rle socios registrndo ante ln sociedad. En efecto, la ley puede establecer causales de clisolución distintas a las establecidas en la Ley General de Sociedades' Es el caso de aquellas contenidas en la Ley General del Sistema Financiero, la Ley del Siitema de Seguros, la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y seguros y la Ley del sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, por citar algunas. Como sabemos, los bancos, empresas financieras, de seguros, así como las administradoras de fondos de pensiones deben constituirse necesariamente como sociedades anónimas,

552

EL FENÓMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIóN Y LIOUIDACIÓN ..,

siéndoies, por ende, de aplicación la Ley General de Sociedades; sin embargo, las disposiciones legales que regulan a estas entidades establecen reglas especiales, dentro de las cuales se encontrarían las otras causales de disolución, además de las previstas en el artÍculo 407a de la LGS, o las que hubieran determinado los socios en el Pacto sociai, el estatuto o el convenio de socios. Cabe destacar que una novedad contenida en la Ley General de Sociedades la constituye el reconocimiento de los pactos o convenios entre socios, consagrados expresamente en el artículo 84, mediante los cuales se pueden establecer causales de disolución distintas a las contenidas en la ley. Por último, debemos señalar con relación a las causas que originan la

disolución de una sociedad, que la causal de disolución por fusión de dos o más sociedades prevista en la antigua Ley de Sociedades Mercantiles, ya no es considerada como tal en la LGS, ello en virtud de que el artículo 3454 dispone que no se requiere acordar la disolución, ni se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen Por fusión.

L.2.

Causales especiales de disolución

De otra parte, el artículo 4084 de la LGS regula las causales especiales de disolución apiicables exclusivamente a las sociedades colectivas o en comandita, atendiendo al carácter personalista que tiene este tipo de sociedades, en virtud del cual los socios inten,ienen directamente en ia gestión v responden de manera personal, solidaria e ilimitada É¡ente a las deudas sociales.

En este sentido, la leiz establece que la sociedad colectiva se disuelve, además de las causales generales establecidas en el artículo 407e, por muerte o inca¡tncidnd sobreainiente de uno de los socios, salvo que el pacto social establezcaque la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre 1os demás socios.

Con relación a la sociedad en comandita simple, la ley establece que ésta se disuelve, además de las causales generales establecidas en el artículo 407a, cuando no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectiao, salvo que dentro del plazo de seis (6) meses se restifuya al socio comanditario o colectivo faltante. Por último, en el caso de la sociedad en comandita por acciones, la ley dispone que ésta se disuelve, además, si cesnn en su cargo todos los ndministradores, y éstos no son sustituidos dentro del término de los seis (6) meses.

553

José Enrique Polmo Noveo

'1.3. Continuación

de actividades de una sociedad que ha incurrido en causal de disolución

El artículo 4234 de la LCS señala que es irregular la sociedad que continúa en actividad, a pesar de haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. Cabe mencionar que las causas por las cuales una sociedad puede ser considerada irregular son bien porque esta no se ha constifuido o inscrito con arreglo a ley (causas de origen), o bien porque habiendo tenido la calidad de regular, no ha observado determinadas exigencias legales (causas sobrevinientes), como haber incurrido en causal de disolución y haber continuado en actividad.

El concepto de sociedad irregular lógicamente es la antítesis del de sociedad regular. Esta última nace de la concurrencia de un doble requisito: (i) el otorgamiento de una escritura pública, y (ii) su posterior inscripción en los Registros Públicos. Más aún, a Ia inscripción registral se la dota de un efecto adicional al de la publicidad material positiva, que consiste en otorgarle a la sociedad personalid ad jurídica. En tal sentido, las sociedades que cumplan con ese doble requisito serán sociedades regulares o legales. En tanto, aquellas que no lo cumplan serán irregulares, pero no ilegales, pues la ley les reconoce determinadas consecuencias, distinguiéndose el aspecto interno (relaciones de los socios entre sí) del aspecto extemo (relaciones de la sociedad con terceros).(E) Con relación a las consecuencias reconocidas por la ley a las sociedades irregulares, se debe distinguir en primer término el aspecto intemo. La falta de elevación a escritura pública del contrato de constitución de sociedad, o su no inscripción en los Registros Públicos, no implica la invalidez o nulidad del acto, pues como ya lo hemos visto, y según lo establecen

los artículos 425a, 426a, 427a y 428e de la LGS, el pacto social, el estatuto e incluso los convenios o acuerdos celebrados entre los socios mantienen plena validez entre ellos. Respecto al aspecto extemo, cabe señalar que, si bien la irregularidad de la sociedad supone la presencia de consecuencias trascendentes, fundamentalmente con relación a la personalidad jurídica de la sociedad -toda vez que ésta se adquiere única y exclusivamente con su inscripción en los

Registros Públicos-, debemos destacar que la ley reconoce, aunque con

(8)

554

Cannrcurs, Curso

de derecho

mercantil, cit., pp. 338-339.

EL

FENóMENO JUR(OICO OEL PROCESO DE OISOLUCIÓN Y LIAUIOACIÓN ...

grandes limitaciones, la validez del acto de constifución y, consecuentemente, la existencia de la sociedad irregular. Así, el artículo 4240 establece que quienes actúan en nombre de la sociedad son solidariamente responsables con ésta. En consecuencia, podemos afirmar que, si bien no tiene la calidad de

persona jurídica, la sociedad irregular es un ente ai que la ley le reconoce existencia y le concede subjetividad jurídica.

En efecto, Carios Fernández Sessarego, refiriéndose a las organizaciones de personas no inscritas, reguladas Por el Código Civil y cuyas apreciaciones son perfectamente aplicables a las sociedades irregulares tratadas por la Ley General de Sociedades, señala esclarecedoramente y relevándonos de mayores comentarios que, "es dable advertir que la regulación de dichas organizaciones de personas no significa la creación de otras tantas personas jurídicas, sino simplemente el que se les otorga subjetividad, al determinar el Código algunas normas de conducta intersubjetiva aplicables a la asociación, al comité y a la fundación, que no cumplen con la formalidad legal de constituirse como Personas mediante instrumento inscrito. Se trata pues, de reconocer a nivel normativo la existencia en la realidad social de una nueva categoría de sujetos de derecho, formalmente diversos a la tradicional persona jurídica. La distinción radica en que esta especie de sujeto de derecho, por no haber cumplido con la formalidad de la inscripción - a partir de la cual tiene existencia legal la persona jurídica -, no constituye un centro unitano de imputación de deberes y derechos según la operación formal de reducción a la unidad ideal de una pluralidad de personas naturales actuantes, para el efecto de atribuir situaciones jurídicas a dicho centro normativo. Las indicadas organizaciones se mantienen, Por tanto, como pluralidad de personas naturales a las cuales el Código concede subjetividad jurídica. Este reconocimiento normativo faculta a dicha pluralidad -sin dejar de ser tal- a celebrar determinados actos jurídicos y a comparecer en juicio. Al no constituirse como unidad normativa de imputación de derechos y deberes, elpatrimonio de dichas organizaciones no inscritas se mantiene como un fondo [...]. Esta situación origina, a su vez, que el fondo común responda por las obligaciones contraídas y que los integrantes de tales sujetos de derecho se constituyan como responsables solidarios de las obligaciones asumidas [...]".(e)

FrnNÁruorz Srssenrco, Carlos, Derecho de

las personas, 5a

ed., Cultural Cuzco, Lima,

1,992, pp.220-221..

555

José Enrique Polmo Noveo

1.3.1. Efectos de l&

inegulnridad

A fin de entender los efectos de la irregularidad, debemos distinguir entre las relaciones internas (a nivel de socios y entre éstos con la sociedad) v las relaciones externas (entre la sociedad con terceros) que se presentan en toc{a sociedad. En el primer caso, el pacto social, el estatuto y los acuerdos o convenios entre los socios mantienen plenos efectos, de manera tal que los socios quedan obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieran comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo 1o que sea necesario para dar cumplimiento al objeto social o, en caso de liquidación de Ia sociedad, para cubrir las obligaciones contraídas con terceros (artículo 425a).Igualmente, los socios pueden solicitar alternativamente la regularización o formalización de la sociedad irregular, o su disolución y liquidación (artícuio 426a), quedando facultados, incluso, a separarse de 1a sociedacl si la junta general no aceptara la solicitud de regularización o disolución (artículo 427a). En este último supuesto, el derecho de solicitar la disoiución y liquidación de la sociedad irreguiar alcanza también a los acreeCores de la sociedad. En el segundo caso, el artículo 42.1q señala que los administradores, representantes 1,, en general, quienes se presenten frente a terceros actuando en nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e iiimitadamente responsables por los contratos \,, en general, por los actos jurídicos realizados por ésta, ya sea que la irregularidad se haya producido en el momento de la constitución de la sociedad, o que ésta se haya producido por causal sobreviniente, como es el caso materia de esta nota. De otra parte, el artículo 4284 prescribe que las relaciones internas en las sociedades irregulares que se dan entre los socios y, aquellas relaciones entre éstos y la sociedad, se rigen por el pacto o acuerdo del que éstas se hubieran derivado y, supletoriamente por las disposiciones de la LGS. De Ia misma manera, el pacto social, el estatuto y los convenios o acuerdos entre socios y sus modificaciones, así como las consecuencias que de ellos se deriven, son váiidos entre los socios. Empero, éstos no perjudican a Ios terceros, quienes pueden utilizar lo establecido en eilos -pacto social, estatuto, convenios o acuerdos- en todo 1o que les favorezca, no pudiendo oponerse ningún acuerdo o contrato que tienda a limitar o excluir la responsabilidad de los socios o los administradores.

556

EL FENÓMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIOUIDACIÓN ,..

1.3.2.

Administrnción y representación de ls sociednd iruegrúnr

La administración de la sociedad irreguiar corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social o en el estatuto o en Ios acuerdos celebrados entre los socios, presumiéndose que los socios y administradores, se encuentran facuitados individual e indistintatnente para realizar actos de carácter urgente y PaIa solicitar medidas cautelares en procesos judiciales.

Sin embargo, los terceros podrán considerar como representante de la sociedad irreguiar a cualquiera de los socios o administradores, sin que se pueda oponer contra éstos las limitaciones de Ia representación, salvo que se demuestre que ei tercero tenía conocimiento de los pactos o acuerdos que determinaban la representación de la sociedad. En este caso, la ley protege la buena fe, es decir, la ignorancia o desconocimiento de los terceros de tales pactos o acuerdos.(10) En este sentido, Ricardo Beaumont,(11) señala que el régimen de administración de las sociedades irregulares es compatible y similar ai de la sociedad colectiva, en 1a que, salvo disposición distinta del pacto social, l.r administración de la sociedad corresponde, separadamente e individualmente, a cada uno de los socios, pues esta atribución va de la mano con Ia condición de socio v debe ejercitarse en forma personal. Sin embargo, el pacto social puede establecer que la administración sea ejercrda en forrna conjunta, caso en el cual se requerirá de unanimidad de los socios administradores para realizar 1a gestión \¡ rePresentación de la sociedad.

liquidnción de ls sociedod irregilat

1.3.3. Disolución y

Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento legal reconoce la existencia de la sociedad irregulal y que la actividad desarrollada por ésta puede generar no sólo relaciones entre los socios, sino también con terceros, la ley regula la disolución y liquidación de estas sociedades. De esta manera, y dada su condjción de irregular, el artículo 429a de Ia LGS establece que la disolución de este tipo de sociedades puede tener

(10) Mosrove Maxrnror, Derecho contercinl, cit., p.728. (11) Brnunor¡r CaLLrRGot Ricardo, Comentnrios alanuettnLey

General de Sociedades,Cacela

Jurídi ca, Lima, 1,998, p. 23. 7

557

José Enrique Polmo Noveo

lugar sin observar las formalidades exigidas para las sociedades regulares, pudiéndose acreditar este estado (disolución), entre los socios y frente a terceros, por cualquier medio probatorio. Es decir, que para declarar la disolución de una sociedad irregular no es necesario observar los requisitos establecidos para el efecto en la ley, el pacto social, el estatuto o en los acuerdos o convenios celebrados entre los socios. Cabe señalar que sólo se inscribe la disolución de aquellas sociedades que hubieran estado inscritas en los Registros Públicos, esto es, aquellas sociedades que, habiendo sido regulares, por causa sobreviniente devinieron en irregulares.

Con relación al proceso de liquidación de las sociedades irregulares, debemos mencionar que éste debe sujetarse a las disposiciones del pacto social y de la Ley Generai de Sociedades.

Es de destacar que los acreedores de la sociedad irregular, que concurran al proceso de liquidación, no están limitados para ejercer las acciones conducentes a obtener el cobro de sus acreencias contra los socios, administradores o representantes de la sociedad, ello en razón de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada que mantienen éstos frente a los acreedores.

Consideramos oportuno referimos a las disposiciones del artículo la LCS, el cual señala que la insolvencia o la quiebra de la sociedad irregular se sujeta a la ley de la materia, es decir, la Ley Ceneral del Sistema Concursal. 4324 de

De esta manera, teniendo en consideración la responsabilidad personal, solidaria e limitada que la ley determina para los socios de este tipo de sociedades, debemos destacar que también es facultad de los acreedores solicitar el sometimiento a concurso, individual o conjuntamente, de los socios.

It.

LlQUIDACIÓN

La segunda etapa del proceso, que se inicia luego de aparecida alguna de las causales de disolución antes mencionadas, es la liquidación.

La liquidación la podemos definir como el conjunto de operaciones y/o actos que se deben realizar en la sociedad que se encuentra en estado de disolución, tendientes a la realización de su activo, al pago de su pasivo

558

-EL

FENóMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIOUIDACION ...

y la distribución entre los socios del remanente del patrimonio social,

si

es que 1o hubiere.(l2)

Como lo hemos anotado líneas arriba y de acuerdo con lo preceptuado por el arüculo 4134 de la LGS, la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras se realiza el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, para lo cual deberá añadir a su razón o denominación social la frase "en liquidación". De la misma manera, desde el momento mismo en que se acuerda la disolución cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad, asumiendo tales funciones el liquidador, de conformidad con la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general que se hubieran adoptado sobre el particular. Cabe destacar que los rePresentantes de la sociedad cesados en sus cargos pueden ser requeridos por el Iiquidador a fin de que proporcionen la información y la documentación necesarias para el desarrollo del proceso liquidatorio. Ricardo Beaumont(l3) explica que, al acordarse la disolución e iniciarse el proceso de liquidación, tres cosas cambian: uno, cambia el objeto social, que ya no será el previsto en el pacto social y el estatuto, sino el de realizar

los activos para pagar los pasivos; dos, cambialarazón o denominación social, pues habrá que agregar en la correspondencia y documentación de la sociedad la frase "en liquidación"; y tres, cambia la representación, pues la sociedad ya no estará más representada por el directorio, los administradores o los gerentes, sino por el o los liquidadores.

2|1,. Designación y funciones del liquidador De acuerdo con lo señalado en el artículo 414e de la LGS, el liquidador o los liquidadores son designados, según sea el caso, por la junta general, por los socios o por el juez, salvo que el estatuto, el pacto social o los con-

venios entre socios debidamente inscritos ante la sociedad lo hubiesen hecho, o que la ley disponga cosa distinta.

HuNrosxopr E., Oswaldo, Derecho Comercial. Nueoas orientaciones y ternas modernos,2a ed., Universidad de Lima, Lima, 1994,T.1I, p.64. Brauir.roNr Can¡ncos, Comentarios a la nuetta Ley General de Sociedades, cit., p. 644.

559

José Enrique Polmo Noveo

Es importante señalar que el número de iiquidadores debe ser necesariamente impar. Con relación a ello, si bien la iey se refiere a éste en sentido piural, estimamos que no existe impedimento legal alguno para que una sola persona natural o jurídica reaiice las funciones de liquidador, por cuanto la iey en relación a este particular no ha establecido un número mínimo, como sí lo hace, por ejemplo, el artículo1'44e de la LGS para el caso de los directores, que dispone un mínimo de tres (3). Por lo demás, esta duda se disipa con la lectura del artículo 421a de la LGS, cuando, al referirse a la solicitud de extinción de la sociedad, señala que ésta se presenta mediante recurso firmado por el o los liquidadores. Es obvio que, en caso se designe como liquidador a una persona jurídica, ésta deberá nombrar a la persona natural que la representará. Es importante considerar que tanto las limitaciones legales y estatutarias para el nombramiento del liquidador, así como la vacancia y las res-

ponsabiiidades del carBo, se regulan, en cuanto les fuera aplicable, por Ias normas que rigen a los directores y al gerente de 1a sociedad anónima. Dentro de las funciones del Iiquidador se encuentra la de representar a la sociedad en liquidación, de acuerdo con las facultades establecidas por la leiz, el estatuto, el pacto social, ios convenios celebrados entre socios inscritos ante la sociedad v los acuerdos de junta general. Asimismo, el liquidador está facultado a ejercer la representación de la sociedad en juicio por el solo mérito de su designación como tal, bastando para ello la presentación de la copia certificada del documento en el que conste su nombramiento. Son también funciones dei liquidador: la formulación dei inventario, los estacios financieros y las cuentas a la fecha en que se inicia la liquidación; requerir la participación de los directores, gerentes, administradores y representantes en general cesantes; llevar y custodiar los libros y corres-

pondencia de la sociedad; velar por la integridad del patrimonio de la sociedad; realizar las operaciones pendientes y las nuevas necesarias para la marcha del proceso liquidatorio; transferir a título oneroso los bienes sociales; exigir el pago de los créditos y dividendos pasivos existentes al inici¿'rrse 1a liquidación; concertar transacciones y asumir compromisos convenientes al proceso liquidatorio; pagar a los acreedores de la sociedad; y convocar a la junta general, cuando lo estime necesario o así lo disponga la iey, el estatuto, ei pacto social, los convenios celebrados entre los accionistas inscritos ante la sociedad, o por disposición de la junta general.

De otro lado, son obiigaciones de1 liquidador, entre otras, solicitar la declaración judicial de quiebra, de conformidad con las reglas de la

560

EL FENÓMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIóN Y LIOUIDACIÓN ...

Ley General del Sistema Concursal, cuando se extinga el patrimonio de la sociedad en liquidación y queden acreedores impagos; presentar a la funta general, previa convocatoria, los estados financieros y demás cuentas de los ejercicios que venzan durante el proceso de liquidación o los balances correspondientes a otros periodos cuya formulación contemple la ley; presentar para la aprobación de la junta general, previa convocatoria, la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y las demás cuentas que correspondan, las mismas que deben estar auditadas. Según lo hemos anotado anteriormente, es obligación del liquidador convocar a junta general para la aprobación del balance final de liquidación. Si, a pesar de la convocatoria, la junta no se realiza en primera ni en segunda convocatoria, el balance final de liquidación se considera aprobado por la

junta general. lJna vez aprobado el balance final, expresa o tácitamente, éste debe publicarse por una sola vez. Por último, las funciones del cargo de liquidador terminan por haberse realizado la liquidación; por remoción o renuncia; o por resolución judicial emitida a solicitud de socios que rePresenten cuando menos Ia quinta parte del capital social. La responsabilidad del cargo de liquidador caduca a los dos (2) años contados desde el día de terminación del cargo o inscrita la extinción de la sociedad.

2.2. Distribución del haber social Una vez aprobado el balance final de liquidación y los demás documentos exigidos por Ia ley, el liquidador procederá a distrib:uir elhaber social remanente, única y exclusivamente si se ha cumplido con pagar a todos los acreedores de la sociedad o, en su defecto, si se ha consignado el importe de sus créditos en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional. El artículo 4204 de la LGS detalla las reglas por las cuales el liquidador debe proceder a diskibuir el haber social entre los socios, una vez pagados los créditos de los acreedores.

ilr.

ExTrNcróN

Concluido el proceso de liquidación, es obligación del liquidador inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, mediante una solicitud, en la cual se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del remanente y las consignaciones efectuadas, en 561

José Enrique Polmo Noveo

caso de que ios acreedores no hubieran cobrado sus créditos, acompañando

la publicación del balance final de liquidación. Al momento de inscribir la extinción de la sociedad, se debe señalar el nombre y domicilio de la persona que custodiará los libros y la documentación de la sociedad en estado de disolución. Debe resaltarse que el artículo 422e de la LGS establece el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos luego de extinguida la sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a los socios. Mientras que en el caso de las sociedades anónimas, sociedades en comandita simple y sociedad en comandita por acciones (la LGS ha omitido a la sociedad comercial de responsabilidad iimitada y a las sociedades civiles), los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a Ios socios hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación. Si la falta de pago se debió a culpa del liquidador los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a éstos. Cabe mencionar que el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos frente a los socios o liquidadores, según sea el caso, caduca a los dos (2) años desde la inscripción de la extinción de la sociedad.

Consideramos importante precisar que la extinción de la sociedad, conforme a las disposiciones estabiecidas en los artículos 421e ,t, 422e dela LGS, procede única y exclusivamente cuando en el proceso de liquidación se han pagado ios créditos de todos los acreedores.

Empero, si durante la tramitación del proceso de liquidación se agotan los activos quedando acreedores impagos, el liquidador deberá soiicitar al Juez civil del lugar correspondiente a la sede social de la sociedad la declaración judicial de Eúebrn, de conformidad con lo prescrito en el artículo 99a de la Ley General del Sistema Concursal.(14) En este caso el

(r4)

562

Ley General del Sistema Concursal, Artículo 99'.- Procedimiento judicial de Eiebra 99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se veriÉique eI supuesto previsto en el artículo 88.7 el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el juez Especializado en lo Civil. 99.2. Presentada la demanda el Juez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa veriÉicación de la extinción del patrimonio a partir del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y ia incobrabilidad de sus deudas" 99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos.

EL FENÓMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIOUIDACIÓN ..

del balance Juez, previa verificación de la extinción del patrimonio, a partir

áe hquidación, sin más trámite declarará la quiebra y la extinción de la sociedad, así como la incobrabilidad de sus deudas. El auto que declala

find

la quiebra y la extinción de Ia sociedad, deberá publicarse en el Diario Ofiilal El Perunno por dos días consecutivos e inscribirse en los Registros Públicos. En este caso, la función del iiquidador termina con la inscripción de Ia extinción de la sociedad en los Registros Públicos. Finalmente, y conforme lo establece el artículo99o de la Ley General del Sistema Concursal, una vez ejecutoriado el auto que declara la quiebra, se da por concluido el proceso y el juez ordena su archivamiento definitivo, emitiendo los certificados de incobrabilidad a los acreedores impagos.

BIBLIOGRAFíA Br,euraoxr CeLLtncos, Ricardo, ,,Comentarios a la Nueva Ley General de Sociedades,, Gaceta Jurídica Editores, Lu ed., 1998, Lima.

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la Republica. FrRNeNnrz SrsseRrco, Carlos, ,,Derecho de las Personasr. Cuzco Editores, Lima, 1992.

5a

ed., Cultural

99.4. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y el Juez ordenará su archivo, así como la inscripción de la exiinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de

incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente. 99.5. Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificados generarán los mismos efectos que aquéllos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caio, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal. Óg.A.fu declaración de la incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a ia principal constituida en el exterior.

563

José Enrique Polmo Noveo

GaRRrGUrs, Joaquín, «Curso de Derecho México, 1993.

Mercantilr,

9u ed.,

Editorial Porrúa,

Huxosropr E., Oswaldo, ,,Derecho Comercial. l§uevas Orientaciones y Temas Modemos,,. T. II, Universidad de Lima. 2a ed.,7994,Lima.

La Ley General del Sistema Concursal (Ley 278A9) fue modificada por la Ley 28709 y el Decreto Legislativo 1050.

MoNrova MANrnrnt, Ulises, .,Derecho Comercialrr,9u ed., Grijley, Lima. 1.998.

RoonIcutz, Joaquín, ,,Curso de Derecho Mercantil", Editorial Porrúa, México, 1994.

564

Et FENÓMENo JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIOUIDACIÓN ...

ANEXO

INACTIVIDAD CONTINUA DE LA JUNTA GENERAL COMO CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD Osrvaldo Eugenio Arriz Urquizo

(Publicado:

04107 12006)

CAS. N'959-2005 LIMA. Lima, veinticinco de noviembre de dos mil cinco.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa novecientos cincuenta y nueve guión dos mil cinco en audiencia pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: l. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y tres, su fecha dieciocho de enero de dos mil cinco, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corle Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas quinientos once, su fecha diez de mayo de dos mil cuatro, declara fundada la demanda de disolución de sociedad; con lo demás que contiene. 2. FLTNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolución del trece de julio último obrante en el cuaderno de casación, esta Sala Suprema declaró procedente el recurso de casación propuesto por la litisconsofte Rosa ElenaArriz Urquizo, por la causal prevista en el inciso I del artículo 386 el Código Procesal Civil al amparo del cual alega la interpretación errónea del artículo 407 inciso 3 de la Ley 26881 - Ley General de Sociedades. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que la causal de interpretación errónea se refiere a la equivocación o error acerca del contenido de la norma por desconocimiento de los principios de interpretación de las leyes. Segundo.- La disolución es el estado de la sociedad proveniente de causas legales. contractuales o estatutarias. que impide Ia continuación normal del ejercicio del objeto social. encontrándose entre las causales de la misrna la continuada inactividad de la Junta General. Tercero.- En este sentido, de los instrumentos corrientes en autos se advierte que desde el año dos mil uno inclusive hasta la actualidad la empresa Automotriz San Francisco Sociedad de Responsabilidad Limitada no ha realizado junta general alguna referida a la aprobación de balance general y estados financieros o que verse sobre tema relativos al objeto social. Cuarto.- Que, la Junta realizada el veintiocho de octubre de dos mil dos, como lo reconocen tanto el accionante como la litisconsofie recurrente, se ha llevado a cabo únicamente para acordar la venta de un vehículo y para el pago de los beneficios sociales de algunos trabajadores; por lo que en modo alguno puede ser considerada como un acto que acredite la continuidad en la realización de Juntas en la empresa emplazada. Quinto.- Siendo ello así, es de verse que el anículo 407 inciso 3 de la Ley General de Sociedades se encuentra debidamente interpretado, máxime cuando no se ha acreditado que la inactividad de la Junta General obedezca a caso fortuito o fuerza mayor.4. DECISION: Por las consideraciones precedentes y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: a) Declararon INFLTNDADO el recurso de casación de fojas seiscientos diecinueve, interpuesto por doña Rosa Elena Arriz Urquizo; en consecuencia decidieron NO CASAR la sentencia de vista de fojas quinientos setenta y tres, su fecha dieciocho de enero de dos mil cinco. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos del recurso. c)

565

José Enrique Polmo Noveo

DISPUSIERON 1a publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por don Oswaldo Eugenio Arriz Urquizo, con Automotriz San Francisco Sociedad de Responsabilidad Limitada, sobre disolución de sociedad;y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS AVALOS, EGUSQUIZA ROCA, MANSILLA NOVELLA, HERNANDEZ PEREZ

INEFICACIA DE ACTO JURÍDICO Y OTRO cAS. N" 3777-2006 LAMBAYEQUE. Lima, cinco de diciembre de dos mil seis.- La Sala

Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa número tres rnil setecientos setenta y siete guión dos mil seis en audiencia pública de la fecha y

producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente resolución: l. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Empresa de Transportes Turismo Arberia Sociedad Anónima Cerrada contra la resolución de vista copiada a fojas ciento veintisiete, su fecha veintidós de agosto de dos mil seis, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, en cuanto revoca el auto apelado contenido en la resolución número cuatro copiado a fojas ciento dos, su fecha veinticinco de abril del mismo año, que declaró infundada la excepción

de prescripción extintiva propuesta por la demandada, y, reformándola, declara fundada dicha excepción, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso; en los

seguidos con Trucks and Motors del Peru Sociedad Anónima Cerrada y otro, sobre ineflcacia de acto jurídico.2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema. mediante resolución de veintitrés de octubre último, ha estimado procedente el recurso de casación por la causal prevista en el inciso 2 del aftículo 386 del Código Procesal Civil, referida a Ia inaplicación del artículo l3 de la Ley General de Sociedades. sustentado en que el excederse en el ejercicio de la representación hace al acto jurídico ineficaz. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artículo 161 del Código Civil regula los supuestos de exceso de representación o ausencia de la misma, estableciendo que el acto jurídico celebrado por el representante, excediendo los límites de las facultades que se le hubiera conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten ffente a éste y a terceros; en ese mismo sentido señala que también es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. Segundo.- Que, por su parte el artículo 13 de la Ley General de Sociedades -Ley 26887- regula para el caso de las sociedades los actos que no obligan a la misma, estableciendo que quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos, aunque los celebren a nombre de ella. Tercero.- Que, en materia de la teoría general del actojurídico debe distinguirse la ineficacia en sentido lato de las causas que la motivan; de tal manera que la primera de ellas es entendida como las diversas hipótesis en las cuales el negocio no produce efectosjurÍdicos (Renato Socognamiglio: "Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico", Editora Jurídica Grijley, Primera Edición, noviembre - mil noyecientos noventa y cuatro, página cuatrocientos veintiuno). En ese sentido, la ineficacia es la carencia de efectos normales con motivo de la celebración de un acto jurídico, esto es, cuando el negocio jurídico no produce efectos jurídicos, lo cual puede obedecer a diversas causas, como el caso en que el negociojurídico sea inválido, que se encuentre sujeto a una condición suspensiva, que sea resuelto u otra causa que no le permita producir efectos jurídicos o que impidan o extingan los mismos. Cuarto.-

566

EL FENÓMENO JURíDICO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIOUIDACIóN ..,

Que, la invalidez del acto jurídico conlleva a la ineficacia del mismo por razones estructurales que obedecen al contenido mismo del negocio, ya sea por la falta de un requisito

devalidezdel actojurídicoaqueserefiereel artÍculo l40del CódigoCivil oporlacontravención de una norma imperativa, o por la existencia de un vicio de la voluntad u otra circunstancia que vicia el negocio; sancionándose en el primer caso con la nulidad del acto jurídico, según lo prescribe el añículo 219 del Código Civil, y en el segundo caso con la anulabilidad del mismo, conforme al artículo 221 del citado Código, situación que requiere ser declarada judicialmente, como lo prevé el artículo 222 del referido Código. Quinto.Que, el supuesto de exceso de representación o ausencia de la misma no puede considerarse como un caso de invalidez del acto jurídico, porque no afecta la estructura misma del negocio, sino que se trata de un acto ineficaz e que no produce efectos en relación al representado, porque el representante se ha excedido en su representación o simplemente no existe poder; constituyendo este caso un supuesto especial de ineficacia del acto jurídico. Sexto.- Que, teniendo en cuenta la diferencia expresada anteriormente, el acto jurídico celebrado por el representante excediendo su poder o cuando no exista el mismo. puede conllevar a la ratificación del actojurídico por el representado, conforme al artículo 162 del Código Civil, supuesto que resulta ser diferente al caso de la confirmación del acto jurídico que prevé el artículo 231 del mismo Código y que se aplica para el acto jurídico que sufre de una causal de anulación para efectos de sanear el vicio que lo contiene; no pudiendo en este sentido confundirse ambas instituciones, como lo ha efectuado la Sala de mérito; ni confundirse la naturaleza de lo previsto en el artículo 161 del anotado cuerpo legal, que prevé un supuesto particular de ineficacia del actojurídico, con la disposición del artÍculo 221 del acotado, que prevé el supuesto de anulación del actojurídico. Sétimo.Que, en ese sentido, el plazo de prescripción previsto en el artículo 200 I inciso 4 del Código Civil, para los actos jurídicos anulables no resulta de aplicación para el supuesto de ineficacia del acto jurídico previsto en el artículo l6l del citado Código; resultando de aplicación para la ineficacia del acto jurídico por exceso de representación el plazo de prescripción general previsto para las acciones personales. conforme al artículo 2001 inciso I del citado Código, situación diferente para el caso del falso procurador o la ausencia de representación, en la que no puede considerarse la existencia de un plazo para accionar si se tiene en cuenta que en este caso no existe ninguna vinculación con el representado. Octavo.- Que, para las sociedades mercantiles existe un régimen especial respecto de los plazos para poder accionar Íiente a actos celebrados por las mismas, estableciendo el artículo 43 de la Ley General de Sociedades que las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a paftir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión. Noveno.- Que, la adopción de un plazo de caducidad para las pretensiones derivadas de la l,ey de Sociedades Mercantiles tuvo pL\r finalidad eliminar la incertidumbre que se generaba para las sociedades y terceros contratantes con ellas, al estar sujeto a estas vicisitudes; señalando esta finalidad el doctor Enrique Normand, Presidente de la Comisión Reformadora de la Ley, quien expresaba lo siguiente; "Todos los plazos de la ley han sido convertidos en plazo de caducidad. Se han eliminado los plazos de prescripción. El derecho societario es rápido, dinámico, es un derecho que debe ser claro y muy bien delimitado. En consecuencia no se condice con la prescripción, que tiene elementos como la suspensión, la interrupción y la necesidad de ser invocada. Contrapuesta a ella, la caducidad mata el derecho y la situación queda determinada de manera clara y defini-

567

José Enrique Polmo Noveo

tiva" (citado por el doctor Enrique Elías Laroza, en: "Ley General de Sociedades Comentada", Editora Nonnas Legales, T'rujillo - mil novecientos noventa y ocho, Primer Volumen, página ciento cuatro). Décimo.- Que, en el caso sub-materia, Empresa de Transportes Turismo Arberia Sociedad Anónima Cerrada ha solicitado la ineficacia del acto jurídico contenido en los documentos sobre resolución de contrato celebrados por su gerente general con la Empresa Trucks and Motors del Peru Sociedad Anónima Cerrada, para lo cual ha invocado los alcances del artículo 161 del Código Civil y 13 de la Ley Generai de Sociedades. Undécimo.- Que, Ia actora ha solicitado la ineficacia del acto jurídico celeseñala- se excedió en su representación, brado por su gerente general, quien -según y la empresa contratante; rigiendo en este gerente citado contra el dirigiendo su dentanda caso lo dispuesto en el ar1ículo 49 de la Ley General de Sociedades, que establece un plazo de caducidad de dos años a partir de la fecha de los actos que motivan la pretensión, el mismo que en el presente caso se ha excedido por cuanto los actos cuestionados fueron celebrados en julio y julio de mil novecientos noventa y nueve, como se advierte a fojas sesenta y dos y sesenta y cinco, respectivamente; no resultando aplicable el artículo 13 de la Ley General de Sociedades, si se tiene en cuenta la existencia del citado plazo de caducidad de dos años, señalado anteriormente. Duodécimo.- Que, finalmente, cabe señalar que respecto del artículo 13 de la Ley General de Sociedades, debe distinguirse dos supuestos, al igual que en el artículo l6l del Código Civil: el del representante que se excede en su poder, y el del falso procurador o persona que no tiene ninguna representación; supuesto este último cuya acción no puede ser considerada sujeta a un plazo de caducidad que se señala, pues conforme se ha considerado anteriormente no existe en este caso ninguna vinculación con el representado. Décimo Tercero.- Que, en consecuencia, en el presente caso no se ha incurrido en inaplicación de la norma de derecho material denunciada. no incidiendo sobre el sentido de lo resuelto el error en la motivación expresada en la sentencia de vista. cuva corrección ha sido efectuada conforme a Io señalado precedentemente. respecto de Ia existencia de un plazo de caducidad, más no de prescripción: resultando de aplicación lo prescrito en el artículo.i97 segundo párrafo del Código Procesal Civil, y el artículo l72cuarto párrafo del mismo Código, en cuanto se refiere a la existencia del principio de subsanación; razón por la que el recurso de casación interpuesto deviene en infundado. 4. DECISiÓN: Por tales consideraciones: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación de fojas ciento ochenta y cinco, interpuesto por la Empresa de Transportes Turismo Arberia Sociedad Anónima Cerrada; en consecuencia, NO CASARON la resolución

de vista copiada a fojas ciento veintisiete, su fecha veintidós de agosto de dos mil seis. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como al pago de las Costas y costos originados en Ia tramitación del presente recurso; en los seguidos con Trucks and Motors del Perú Sociedad Anónima Cerrada y,otro, sobre ineficacia de actojurídico y otros conceptos (cuaderno de apelación).

c) DISPUSIERON la publicación de esta resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; actuando como Vocal Ponente el señor Caroajulca Bustamante; y los devolvieron.- SS. SANCHEZ-PALACIOS PAIVA, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA, MIRANDA CANALES.

s68

l JosÉ

A A

P¡llte Nnvnn

bogado egresado de l¿ Universidad

de Lima. l.'iene unr M¡estría en I \D.r..ho Civil y Comercial por [a Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1991),Doctor en Derecho por Universidad Nacional Mayor de San Marcos (1999). Es profesor de los cursos de Derecho Concursal y Reestructuración Patrimonial y de Seminario de Administración de Empresas, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Es miembro de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Lima. Ha srdo Secretario Técnico de la Comisión de Reestructuración Empresarial del Colegio de Abogados de Lima (1993 - 1995) t'iue represenr¡nte de la empresa Iiquidadora del Banco República.

569

El procedimiento de quiebra "[Una] vez que ios liquidado¡es determinen que hay deudas pendientes y que no existen activos que puedan satisfacerlas, deben recurrir al. Juez para que, según lo dispuesto en el citado artículo 880 del Decreto Legislativo Na 845, previa verificación del balance final de Iiquidación, declare la quiebra de la sociedad, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de las deudas".(*)

I

§l I

Erías Laxoza, Enrique, Derecho societariopentano,2u ed., Editorial Normas Legales,

Trujillo, 2000, T. III, p. 1111.

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIÓN" DE LAS SOCIEDADES

Eugenia Ariano Deho SUMARIO: 1. Premisa: el artículo 99o de la Ley General del Sistema Concursal.2. La quiebra (y el "quebrado") en la Ley de Quiebras de 1932. 3. La Ley de Reestructurac¡ón Empresarial y la extinción de la "empresa'l4. La declaración

judicial "de quiebra" por insuñciencia de activos y la "incobrabilidad de las deudas" en la Ley de Reestructuración Patrimonial. 5. El heterodoxo

"procedimiento judicial de quiebra": presupuestos, competencia y procedimiento. 6. La absoluta inutilidad de la declaración de quiebra. 8. Sigue. "lncobrabilidad" de los créditos: ¿efecto jurídico o meramente contable? Los jueces "cast¡gadores': 9. La emisión de los "certificados de incobrabilidad" por la Comisión. l0. "Quiebra" de una sucursal de sociedad extranjera. 1 1, Reflexiones conclusivas. BibliografÍa.

1.

PREMISA: ELARTíCULO 99" DE LA LEYGENERAL DELS¡STEMA CONCURSAL

El llamado "procedimiento judicial de quiebra" , en el contexto de un sistema concursal como el (re)consagrado en la Ley General del Sistema Concursal (LGSC), no puede sino causar perplejidad, tanto que resulta particularmente difícil entender 7a razón de su existencia y, en particular, el que se haya mantenido la palabra " quiebra" para identificarlo.

En efecto, tal disposición señala: 99.1. Cuando en los procedimientos de disolución y

se

iiquidación verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7 el Liqui-

573

Eugenio Ariono Deho

dador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil. 99.2. Presentada la demanda elJuez, dentro de los treinta (30) días siguientes de presentada la solicitud, y previa verificación del balance final de liquidación que deberá adjuntarse en copia, sin más trámite, declarará la quiebra del deudor y la incobrabilidad de sus deudas. 99.3. El auto que declara la quiebra del deudor, la extinción del patrimonio del deudor y la incobrabilidad de las deudas, deberá ser publicado en el Diario Oficial El Peruano por dos (2) días consecutivos. 99.4. Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la quiebra, concluirá el procedimiento y elJuez ordenará su archivo, así como la inscripción de la extinción del patrimonio del deudor, en su caso, y emitirá los certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos. Asimismo, la declaración de la extinción del patrimonio del deudor contenida en dicho

auto, deberá ser registrada por el Liquidador en el Registro Público correspondiente. 99.5. Los certificados de incobrabilidad también podrán ser entregados por la Comisión en aquellos casos en los que un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos una vez que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor. Dichos certificádoi generarán los mismos efectos que aquellos expedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra. En tal caso, la Comisión emitirá una resolución que excluya a dicho acreedor del procedimiento concursal. 99.6.Ladeclaración de incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior. Lo primero que hay que tener en cuenta es que el artículo 99 LGSC constituye la versión refundida de los artículos 88a y 127a de la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP) de 7996, que respecüvamente regulaban la "quiebra de empresas" y aquella de las "personas nafurales". Esta "refundición" explica (como 1o evidenciaré más adelante) algunas de sus incoherencias, pero lo importante es dejar desde ya establecido que el artículo 99 LGSC no es un producto "nuevo" de esa lev sino que se deriva directamente de la LRP,

574

tPROCEDIMIENTO JUDICIAL DE SUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES

que es la ley que le da a la palabra "quiebra" un significado absolutamente "heterodoxo"(1) o, como también se ha dicho, "eufemístico-.(2)

De allí que a fin de entender las perplejidades y dificultades que se provocan a quien afronte jurídicamente lo allí previsto, se impone el que previamente se aborde el cómo se llegó a la heterodoxa (o eufemística) "quiebra" de la LRP.

2.

LA QUIEBRA (Y EL"QUEBRADO") EN LA LEY DE QUIEBRAS DE

1932 Y para ello conviene echar una rápida mirada a lo que significaba iurídicamente la "quiebra" cuando aún nos encontrábamos en plena "ortodoxia", es decir (para no adentrarnos en exceso en los meandros de la compleja y secular historia de la quiebra), mientras estuvo vigente la Ley Na 7566, Ley de Quiebras (LQ) de 1932. Pues bien, la LQ concebía al "juicio de quiebra" como aquél que tenía

"por objeto realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por ley" (artículo 1). Ergo, desde su delimitación objetiva el "juicio de quiebra" emergía con claridad como un procedimiento de ejecución uniuersnl (en cuanto se procedía sobre todos los "bienes" del deudor) y colectizrn (en cuanto se enderezaba al "pugo de Ifodns] sus deudas"), cual máxima concretización del principio de responsabilidad patrimonial en virtud del cual el deudor responde por todns sus obligaciones con fodos los bienes que integran su patrimonio. El procedimiento de quiebra (cual ejecución universal y colectiva) se iniciaba a petición del propio deudor, o de uno o varios de sus acreedores o por ei "Ministerio Fiscal" (artículo 8" LQ) y si se daban los presupuestos para ello, el juez declaraba de inmediato y por auto, al sujeto en "quiebra" (artículo 27a LQ).

(1)

En ei tercer sentido del Diccionario de la Real Academia Española: "Disconforme con doctrinas o prácticas generalmente admitidas".

Así, Sonnrvrlle ENCrso, Tomás, El proceso concursal peruano. La Ley de Reestructuración Patrimonial,Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, pp.26 y ss., quien señala, para ser precisos, que "dentro de la nueva concepción concursal [a de la LRP], la quiebra, como tal ha dejado de existir. La nueva ley le ha extendido [...] su partida de defunción, y solamente se la mantiene por eufemismo jurídico".

575

Eugenio Ariono Deho

Tal auto provocaba inmedintnmenteunaserie de efectos patrimoniales sobre el deudor y sus acreedores (v. artículos 43a-70"- LQ{s);, pero, sobre todo, colocaba al deudor así declarado en un estatus: el de quebrndo. En tal sentido, "quebrado" era el estatus del sujeto sometido a un procedimiento de quiebra, un estatus que duraba todo el tiempo que durara el tal procedimiento, vale decir, hasta su sobreseimiento definitivo (artículo 174'QLQ) o, en todo caso, hasta su clausura (artículo 244a LQ).

pero el estndo de quiebra conllevaba además para la persona naturnl así declarada una serie de inhabilitaciohes,(4) que duraban hasta que se le rehabilitara, lo que dependía de que la quiebra fuera de calificada como fortuita, culpable o fraudulenta: en el primer caso, la rehabilitación se producía de derecho al quedar firme la resolución que absolvía al fallido o ie mandaba archivar la investigación criminal (artículo 247aLQ); mientras que en el caso de quiebra calificada como culpable o fraudulenta las inhabilitaciones duraban hasta cuando se declarara al quebrado "rehabilitado" por el propio juez de la quiebra (artículo 248a y ss. LQ). Por lo tanto, quedaba claro que durante la vigencia de la LQ, "qr"brado" era el estafu s del sometido nl procediniento de quiebrn, un estatus que iniciaba con la emisión del auto de quiebra )' que cesaba con el cierre del procedimiento, salvo el mantenimiento de las inhabilitaciones para los iupuestos en los que la quiebra hubiera sido (penalmente) considerada cuipable o fraudulenta, en cuyo caso se requería una exPresa declaración judicial de "rehabilitación". Hay que tener muy presente que el procedimiento de quiebra terminaba tanto en el (raro) caso en que se Pagalan todos los créditos como en el (más comírn) en que el activo se agotara quedando acreedores pendientes de

(3)

(4)

Entre los principales: el deudor quedaba privado del derecho de administrar sus bienes presentes, cuya administración pasaba al síndico; todas 1as obligaciones se hacían exigibles aunque aún no vencidas; todos losjuicios contra el quebrado debían acumularse al de quiebra; los acreedores ya no podían intentar ejecuciones individuales y sus derechos de crédito tenían que hacerse valer en el juicio de quiebra; todos ios embargos quedaban sin efecto, etc. Las principales inhabilitaciones que generaba el estado de quiebra (dispersas en

el ordenamiento) estaban relacionadas con la actividad de administrar "otros" patrimonios (así, ser director o gerente de una sociedad o ser tutor o curador de un incapaz) o con la actividad comercial. Véase, a modo de ejemplo, el inciso 7 del artículo 490q del Código Civil de 1936 (que inhabilitaba para ser tutores (aún -nótese- a los "que estén sujetos a un procedimiento de quiebra") y el vigente) artícuio 134 del Código de Comercio.

576

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES

pago (artícu lo 244' LQ). En estc último caso (v otros, como el de los créditos rechazados o presentados extemporáneamente para su reconocimiento), los acreedores conservaban "acción contra el deudor para el efecto de perseguir ios bienes que éste adqui[riera] después de terminada Ia quiebra y en su caso los que recib[iera] como sobrante" (v. artículo 245a LQ).

Ergo, el cierre del procedimiento de quiebra nunca provocaba la "extinción" del deudor (io que suena risible tratándose de personas naturales...), ni siquiera cuando éste fuera una persona jurídica,(5) la cual continuaba dc derecho existiendo como tal.

3.

LA LEY DE REESTRUCTURACIóN EMPRESARIAS Y LA EXTINCIÓN DE LA'EMPRESA'

Con el Decreto Ley No 26116,I-ey de Reestructuración Empresariai (LRE) del 28 de diciembre de 7992,(6) las cosas comenzaron a cambiar. Como elleitnrctiu de tal ley era permitir el "reflotamiento" de la "empresa" en crisis, no se quiso ya que ai procedimiento de quiebra (o sea, a la ejecución judicial universal y concursal) se pudiera llegar de inmediato, sino que estableció una fase previa " desjtrdicinlizndn" a llevarse a cabo ante la novísima "Comisión de Simplificación de Acceso ir Salida del \,Iercado" dei (también novísimo) Indecopi, Comisión a 1a que se encargó la función tanto de recibir v calificar las solicitudes de declaración "de insolvencia" del deudor (toda una novedad) planteadas va sea "por uno o varios acreedores" o por el propio deudor (artículo 2a, LRE), como, de ser ei caso, de proceder al reconocimiento de los créc-iitos (artículo 4a) v convocar a Junta de Acreedores (artículo 3a LRE). A tal Junta le correspondía, a su vez, ia función de acordar el "destino del deudor" (artículo 50 LRE), contando con

Sin ir a las escasas disposiciones del Código de Comercio (ver, sin embargo, str artículo 214a),hay que recorclar qrle con 1a Ley de Sociedades Mercantiles de i966 primero, y con la Ley Ceneral de Sociedades (Decreto Legislativo Na 311) luego, la quiebra era una mern causal de disolución de las sociedades, que quedaba "sin efecto en el caso de su levantamiento conforme a la 1ey de la materia" (inciso 5

del artículo

359e).

Publicado en El Perttmto el 30 de diciembre de 7992. Tal Decreto l-ey fue dictado (no se olvide) en la (formal) postrimería de1 "Cobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional" de Alberto Fujimori, es decir a pocos días de c.¡ue tal "gobierno" perdiera los poderes legislativos que se había autoatribuiclo con el golpe de Estado del 5 de abril de 7992, en cuanto estaba por entrar en funciones el (llamado) Congreso Constituyente Democráticct.

577

a

Eugenio Ariono Deho

tres "opciones": a) la continuación de 1a actividad "de la empresa"; b) la disolución y liquidación extrajudicial "de 1a empresa";y ,) la "declaración "declaración iudicial de quiebra" (artículo 5a LRE). Si la Junta acordaba la "la de la disolución 180, lee en el artículo (y, se según fudicial de quiebra" empresa"), el Presidente de la Junta debía solicitarla alJuez Especializado civil "de tLlmo" (artículo 18'q LRE), el cual debía expcdir el "auto de quiebra" dentro de tercero día (artículo 19a LRE). Ergo, recién con la expedición de este auto, la "empresa" (rectius, el "empresario"), se considerab a " quebrndn" , corT todos los efectos inmediatos establecidos en el artículo 204 LIIE (más o menos los mismos que los previstos en la LQ). El procedimiento de quiebra, salvo en los aspectos arriba indicados, no estaba directamente reguiado por la LRE, sino que ella misma estableció que por Decreto Supremo "con fiJerza de Ley"(71 se debían estabiecer las

reglas "a las que se sujetará el proceso judicial de quiebra" (articulo 22e LRE). Es así que por Decreto Supremo I{a 044-ED del 18 de marzo de 1993, se aprueba el Reglarnento de la Ley de Reestructuración Empresarial (RLRE), en el que se dictan las "reglas" más detalladas relativas a la "quiebra de empresas" (contenidas entre los artículos 35e a 65e RLRE), más o menos a semejanza de la LQ, o sea como un procedimiento de ejecución (judicial) universal y colectivo, sólo que las funciones de "administrar, realizar v liquidar" la masa (funciones del otrora temible "síndico Departamental de Quiebras") fueron encomendadas a un banco (o a una "entidad liquidadora") a designarse por la Junta de Acreedores con ratificación del juez. Respecto a lo que a nosotros nos interesa, o sea los efectos del cierre de

la quiebra, se estableció que una vez "pagados todos los créditos o ngotado el actiuo",el juez de la quiebra debía emitir una resolución declarando "el sobreseimiento definitivo del proceso", un sobreseimiento que Producía (ni más ni menos) "ln extinción de la entpresa" (artículo 63a RLRE)' Ergo, sea cual hubiere sido el resultado final del procedimiento, es decir, sea que hubiera tenido un final feliz o no, la consecuenc ía era siempre la "extinción de la empresa" (o sea, si mal no enüendo, la extinción del "deudor", en cuanto, obviamente persona

(7)

Cosas de dictadura. Hay que precisar que tal decreto supremo, fue dictado invocando el inciso 11 del artículo 2114 de la Constitución de 1979 y no su inciso 20 (aquel que autorizaba al Presidente de la República a dictar "medidas extraor-

dinarias en materia económica y financiera", "medidas" que luego encontrarán en inciso 19 del artícuio 1184 de la Constitución 1993, su contenedor formal en los "decretos de urgencia con fuerza de iey").

578

tPROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCIóN" DE LAS SOCIEDADES

jurídica). Sin embargo, pese a esa consecuencia -y en transcripción casi textual del artículo 2450 LQ- el artículo 650 RLRE dispuso que "Los acreedores que no sean pagados por insuficiencia de la masa, aquellos cuyos créditos hayan sido rechazados o presentados para su reconocimiento de manera extemporánea, sólo conservarán acción contra la fallida con el objeto de perseguir los bienes que ésta adquiera después de terminada la quiebra y, en su caso, los que reciba como sobrante de la liquidación". Por tanto, estábamos ante una auténtica "Íareza": la declaración de sobreseimiento definitivo de la quiebra "extinguía" la "empresa", pero los acreedores "no pagados por insuficiencia de la masa" habrían podido perseguir los bienes que "eI deudor" (supuestamente ya "extinguido") hubiera adquirido ¡después "de terminada la quiebra"l

Otra "perla" más del RLRE: cuando la Junta de Acreedores hubiera optado por la "disolución y liquidación extrajudicial de la empresa" y los bienes no alcanzaran para cubrir todos los créditos, el liquidador habría debido "solicitar la declaración judicial de quiebra de la empresa", dando cuenta de ello a la Junta (artículo 304 último párrafo RLRE). Lo que no se llega a entender es qué se habría hecho en ese "procedimiento de quiebra" (que seguía siendo una ejecución judicial universal v colectiva), pues la inexistencia de bienes, conforme al inciso 1 del artículo 57a , determinaba su "sobreseimiento temporal", un sobreseimiento que -tal cual lo establecido en la LQ- dejaba subsistente "el estado de quiebra", pero restituia a los acreedores el derecho de iniciar ejecuciones individuales (artículo 594). Con todo, la "idea" que latía en la LRE (y su Reglamento) es que la quiebra se cerrara con la "extinción de la empresa" (se pensaba ciertamente en las personas jurídicas), se hubieran o no pagado todos los créditos. En consonancia con ello, ni la LRE ni su reglamento dijeron palabra respecto a los efectos personales de la " ql)iebra" , ni de la posibilidad de "rehabilitación" del quebrado (obvio: la clausura de la quiebra para tal ley "extingtJía" a la "empresa", o sea al "deudor"...po, lo que mal lo habríamos podido "rehabilitar").

4.

LA DECLARACIÓN JUDICIAL "DE QUIEBRA- POR INSUFICIENCIA DE ACTIVOS Y LA "INCOBRAB¡LIDAD DE LAS DEUDAS" EN LA LEY DE REESTRUCTURACIóN PATRIMONIAL

Las lagunas y contradicciones de la LRE y su Reglamento eran tantas y tales que finalmente en 1996 se dio una nueva ley con la noble misión de

mejorar el "sistema concursal": la archifamosa Ley de Reeskucturación

Eugenio Ariqno Deho

Patrimoniai, con la que surge, tal como hemos clicho al inicio, la heterodoxa concepción "peruana" de la quiebra. Con tal 1ey, confirmando toda la fase previa prevista por su antecesora ante ia Comisión del Indecopi (que en el entretanto había cambiado de nombre a "Comisión de Salida del Mercad o"), para lo que nos interesa, "afina" (es un decir) lo que en la LRE estaba apenas csbozado. lnprinis,

eliminando Ia posibilidad de que la junta de Acreedores optara va por el "procedimiento judicial de quiebra" en aquélIa previsto (o sea por la ejecución judicial universal y colectiva) re'duciendo, en consecuencia, las opciones sobre el "destino" del deuclor previamente declarado insoivente a dos: "reestructuración/disolución y liquidación" , para las "empresas" (rcctitLs, para los stletos que realizan actividad empresarial); reestructuración/concurso de acreedores, para las personas nafurales y las personas jurídicas que no realiz.rn actividad empresarial (artículo 35o¡.{s) Sin embargo, la LIIP, en totai contraclicción con su "espíritu" no dio el paso definitivo y mantuvo ese "algo" de injudicial que llamó "proceso judicial de quiebra" (artículos tervención B8e y 727a), p€ro que de la vieja "quiebra" (la de la LQ y de ia t,RE) no

dcsjudícinlízante ,

conservaba más que el nombre. Es así que retomando 1o QU€ \'c1 estaba esbozado en el artículo 30! de la LRE para el caso de Ia tlisolución v liquid.-rción extrajudicial "de enlpresas", el artículo 78'Q LRP estableció que si "luego de realizar 1os pagos correspondientes, se extingue el patrimonio de la empresa quedando acreeclores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar en un piazo no mayor de treinta (30) dÍas la declaración judicial de quiebra de la empresa, de lo que dará cuenta a ia Junta, sin necesidad de reunirse para tal efecto". Y ¿en qué consistía tal "declaración judicial de quiebra"? Pues en que el juez, "previa verificación de la extinción del patrimonio dei deudor a partir del balance final de liquidación y sin más trámite" declarara "ln quiebrn del insolaertte, ln extittción de ln en4tresa y ln incobrnbilidnd de sus deudss" (artículo 884).

(8)

Según se lee en la Exposición de Motivcrs de la LRP, apartado II.4, entre 1993 v junio cle 1996, las diversas Juntas de Acreedores optaron en un 44% de casos por la deciaración de quiebra; un 41 % por la licluidación extra¡'udicial y (só1o)

un 25% por la reestructnracicin. Pc¡r lo tanto la LRI', al eliminar el procedimientc¡ cle quiebra, hizo una suerte de "ingeniería social", forzando así a las juntas de Acreedc¡res a optar o por la liquiclación concursal extrajudicial o por la reestructuración.

580

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIóN" DE LAS SOCIEDADES

Ergo, efectivamente la LRP " ahnó" 1o que disonaba en Ia LRE (por la

presencia aún del sobreseimiento ternporal): si durante el procedimiento concursal de liquidación (ya sólo extrajudicial) se acababa el activo de la "masa", subsistiendo, sin embargo, un pasivo, elio no era óbice para declarar judicialmente la "extinción" de la empresa (?), obteniendo los acreedores impagos una (novedosísima) declaración de "incobrabilididad" de sus créditos (y su respectivo "certificado"). La "declaración de quiebra" asumió, pues, con la LRPun significado, lo por que me consta, único en el mundo entero: ya no aquélla que ponía al sujeto en ese estatus que le hacía perder la administración de su patrimonio (y demás efectos colaterales) y con la que abría el procedimiento de ejecución universal y colectivo enderezado a satisfacer ordenadamente a ios acreedores (con lo que haya), sino el de una ceremonial (e inútil) declaración judicial a emitirse tras haberse seguido Ia iiquidación concursal sin totai éxito, declaración a la que se agregaba el (extraño) efecto de declarar extinguida la "empresa" (léase, "la persona jurídica") e "incobrables" los créditos (total o parcialmente) insatisfechos.

Respecto a las personas naturales, como no se ies podía precisamente "extinguir", de presentarse el mismo supuesto, el 'Administrador Especial" (o sea, el encargado de la liquidación del activo del insolvente), tenía que seguir el mismo ifer: solicitar judicialmente la declaración de quiebra del insolr,ente v el juez "sur más trámite" declarar su "quiebra" y Ia correspondiente "incobrabilidad de sus deudas" (artículo 127a), conla posibilidad de que el juez -recién en ese momento v no se sabe si dando siquiera audiencia al deudor-, si determinaba Ia existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, lo declarara, ni más ni menos, "incapaz por mala gestión o interdicto" (artículo 1260¡.re) La existencia de este "procedimiento judicial" fue justificado en su momento sosteniéndose que "las principales consecuencias de la declaración de quiebra, como son la extinción de la persona jurídica, en el caso en

La disposicirin del artículo 1284 fue luego derogada por la Ley Na 27146, que derogó igualmente el artículo 129o que hacía aplicable 1o dispuesto en el artículo 128q a los administradores de las "empresas", "cuando existieren indicios razonables de que la quiebra se hubiere producido dolosamente". La disposición era alucinante: sin que se diera el supuesto del artículo 585q CC (pérdida de más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos), se podía privar, en un procedimiento iniciado por el 'Administrador Especial", a un sujeto de su "capacidad" (se entiende, relativamente a los actos del artículo 591'Q).

581

Eugenio Ariono Deho

el que el procedimiento corresponda a una persona jurídica constituida, o la incobrabilidad de los créditos, en el caso de todas las demás personas respecto de quienes resulta aplicable el procedimiento, es una atribución que corresponde a la autoridad jurisdiccional, conforme a los principios constitucionales relativos a la administración de justicia".(10)

No está de más reiterar que cuando estábamos en la "ortodoxia", las indicadas "principales consecuencias" de la declaración de quiebra (extinción de la "persona jurídica" e "incobrabilidad" de los créditos) no se producían nunca, por lo que mal se podría considerar que ello fuera atribución "que correspond[ía] a la autoridad jurisdiccional" . Ergo, tales "principales consecuencias", estaban sólo en el imaginario de los autores de la LRP, quienes pese a su "espíritu" desjudicializante, consideraron "constitucionalmente debido" encargarle tales (novísimas) declaraciones a Ios órganos jurisdiccionales y no a la Comisión del Indecopi, como bien lo pudo hacer.(1r)

5.

EL HETERODOXO "PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRA":

PRESUPUESTOS, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

Dicho esto vamos al contenido del artículo 994 LGSC. Como va indicado al inicio, el artículo 990 es el producto de la fusión de los artículos 88o y 1"27e LRP. Eso significa que tai procedin.riento está previsto sea que el "deudor" sea una persona jurídica o una persona nalural.

(10) Así, en la Exposición

de Motivos de la LRP, apartado IX, nota 8. Nótese que mientras que la LRP señala que la extinción se refiere a la "empresa", en la Exposición de Motivos se indica que la extinción sería de la "persona jurídica".

(11) Como

1o señaló en su momento Sonnuvru-a Exc¡so (El proceso concursal pennno, cit., p. 283), el legislador bien hubiera podido "completando su política de desjudicialización [...], tratándose de una labor de mera verificación, respecto de la dación de hechos extintivos de ia Empresa y la existencia de acreencias insolutas, conferir esa función a la Conrisión. No cabía pues, de otro lado, en nuestra opinión excusa alguna [...]; alegarse una supuesta naturaleza jurisdiccional de tales actos, puesto que ellos no han sido Ia resultante de un Procedimientr¡ (contencioso o no contencioso) que debiera de culminar con una Resolución, sino, como repetimos, de una simple verificación c1e naturalez a Fedataria. Es más, si el Legislador había otorgado a la Comisión facultades verdaderamenteiurisdiccionaies (declaración de insolvencia, levantamiento de la misma, calificación y graduación -orden- de los créditos, suspensión de "los efectos" de ciertos acuerdos de la Junta -artículo 39, párr. 2', in fine , etc., ninguna razón existía para que dicha Entidad no pudiera, a petición debidamente fundamentada (Balance Final) del Liquidador, emitir simplemente una declaracióir certificatoria de los referidos hechos".

582

tPROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES

El "supuesto de hecho" para el inicio del (eufemístico) "procedimiento judicial de quiebra" es el previsto por sus progenitores: que durante el procedimiento de "disolución y liquidación" (v. artículos 74e-94e), "luego de realizar uno o más pagos", se "extinga el patrimonio del deudor", es decir, se produzca ei agotamiento del activo. De allí nace el deber funcional del Liquidador de solicitar, en un plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra del deudor, dando cuenta al Comité (de haberlo) o al Presidente de la Junta y a la Comisión (v. artículo 88.7). Ergo, el único habilitado por la ley para pedir la "declaración de quiebra" es el Liquidador, teniendo presente que el Liquidador es quien "representa" (tal cual antaño el Síndico) "los intereses generales de los acreedores y del deudor en cuanto pueda interesar a la masa" (v. inciso b) del artículo 83a), por lo que al demandar estará actuando cual representante de la "masa concursal". Según el artículo 99.1la solicitud debe ser presentada ante "el Juez Especializado Civil", pero el dispositivo omite indicar al juez territorialmente competente. Quizá podamos aplicar el artículo 73.2LGSC en ei sentido de que el juez competente será el del lugar en donde se haya desarrollado el procedimiento concursal. Hubiera sido deseable, sin embargo, una disposición expresa, por cuanto conforme al artículo 6'q CPC "ia competencia

solo puede ser establecida por Ia ley" y el recurso a la analogía en una materia tan delicada como la de la determinación dei juez competente no es nunca lo más idóneo. Sobre la demanda y su contenido el artículo 99e LCSC dice poco. Del propio artículo 99.1 se infiere que el petitorio es la "declaración de quiebra del deudor" , cutya cnusn petendi será la el agotamiento de su activo. Sin embargo, el artícul o 99 .2 establece que el juez debe declarar no sólo la "quiebra" del deudor, sino además la "incobrabilidad de sus deudas", y el artículo 99.3 agrega que se declara además "la extinción del patrimonio del deudor". Por tanto (sumando), el Liquidador deberá solicitar respecto del "deudor" tres "declaraciones" : la de slr "quiebra", lade "incobrabilidad de sus deudas" v la de "extinción de su patrimonio". La demanda debe ir "acompañada" de copia del balance final de liquidación. No se dice si ella debe ir acompañada de algo más (p. ej. del convenio de liquidación que es el acto del cual emanan los poderes del liquidador: artículos 74.3-74.4, artículos 76e-77a LGSC). Como no se sabe cuál sea la "nattra\eza" del procedimiento no se puede establecer si se debe pagar alguna tasa judicial (no hay ninguna, por lo que me consta, expresamente prevista).

Una vez presentada la demanda, según el artículo 99.2eljuez, dentro

de los treinta días y previa verificación del balance final de liquidación,

583

Eugenio Ariono Deho

"sin más trámitc.", emite las "declaraciones" pedidas por el l-iquidador. Tales declaraciones se hacen a través de un "auto" (residuo formal del muy distinto "auto de quiebra" de los tiempos de la ortodoxia). Ahora el que eljuez deba expedir tal "auto" "sil más trámite", significa que la "demancla" no debe ser puesta en conocimiento de nadie (id est, no debe notificarse ni al deudor ni a sus acreedores impagos, ni a la Junta de Acreedores, ni a la Comisión). Por tanto, el liquidador pide (en nombre de Ia "masa") y juez, sin más, declara lo que se pidió que se declare.

"l El (eufemístico) "atito de quiebra", según 1o dispone el artículo 99.3, clebe publicarse el Diario Oficial El Perunno por dos días consecutivos. Como toda publicación, aquélla debería estar enderezada a poner en conocimiento, urbi et orbi,los tres extremos en juego: la "quiebra" del deudor, la extinción de su patrimonio y la "incobrabiiidad" de sus deudas. ¿Y para qué se debe prociamar aquello? Debería ser para que "alguien" pueda oponerse dentro de un determinado plazo. Sin embargo, ia ley no dice ni raya alrespecto. Lo que sí ciice en el artículo 99.4 es que Lrna vez que la "resolución" (se refiere al "auto") queda "consentida o ejecutoriada", el procedimiento concluye v ei Juez dispone su archivo. Las preguntas llueven: si en este "procedimiento" no har.partes, pues los "interc.saclos" (o se.r rluienes van a sufrir los efectos de la resolución, que son el deudor v sus acreedores "impagos") están representados por el Liquidador: ¿qurén "consie'nte"?, ¿quién podría apelar? Según el mismo artículo 99.4, eUuez al disponer el "archivo" debe igualmente ordenar la inscripción de la "extinción del patrimonio del deudor" y emitir los "certificaclos de incobrabilidad para todos los acreedores impagos". La inscripción "en el registro público que corresponda" (sobre cuál sea ese registro, v. artículo 214 LGSC) de la "extinción del patrimonio dei deudor" corre a cargo dei Liquidador, cor-r 1o cual termina su función (v. artículo 94a LGSC).

6.

LA ABSOLUTA tNUTTLIDAD DE LA DECLARACTóN DE QUTEBRA

Vista la sucesión de actos que componen el así llamado "procedimienjudicial" to que desemboca en la (heterodoxa) declaración de "quiebra", la pregunta obligad a es si existe nl menos unn rnzón que 1o justifique.

Pues bien, por lo que atañe a la mera declaración de "quiebra", podemos tener la certeza de que la respuesta es negativa. Y es negativa

584

l

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE QUIEBRAY'EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES

porque si partimos de la premisa de que "declarar 1a quiebra" de un sujeto es colocarlo en el estatus de quebrado, el que ello ocurra tras habérsele ya privado de la administración de su patrimonio y \levado ade\ante e\ procedimiento concursal de liquidación carece definitivamente, a esas alturas, de toda razóny utilidad. Si pensamos en las personas jurídicas, dado que su puesta en disolución y liquidación o se deriva de la propia declaración de "situación de concurso" (v. artículo 28.4 LGSC), o de la adopción del acuerdo respectivo de la Junta de Acreedores (v. artículo 74a y ss. LGSC) o de la resolución de la Comisión (v. artículo 964 LGSC), la inutilidad la "declaración de quiebra" es, sin duda, manifiesta.(12)

En cambio, para las personas naturales la declaración de quiebra sí tiene una "utilidad residual": el que con ella se activen las inhabilitaciones indicadas (ahora) en el artículo 100 LGSC. Pero justamente en ello está el grave error del legislador. Esas inhabilitaciones tenían una razón en los tiempos de la ortodoxia, vale decir cuando se activaban de inmediato al declararse al sujeto " en quiebra": a partir de ese momento no podía ejercer el comercio; no podía constituir sociedades; no podía administrar sociedades o el patrimonio de sus hijos, no podía ser tutor o curador de un incapaz, etc. Yno lo podía, sustancialmente (y más allá de que algunas inhabilitaciones fueran rezagos punitivos propios de otros tiempos), para proteger el patrimonio de terceros frente a un suieto que había perdido la administración del propio. Pero, activarlas recién en el momento indicado por el artículo 99'Q LGSC, es, por unlado, permihr que entre la declaracjón de "situación de concurso" (v. artículo 28.3 LGSC) hasta la solemne declaración judicial "de quiebra" del artículo 994 LGSC el sujeto no tenga inhabilitación alguna f, por el otro, que ellas sobrevengan cuando carecen ya de razón (y ni más ni menos que perduren durante cinco años, artículo i01.1 LGSC). De alli mi impresión de que al legislador "concursal" (el de ia LRP y de la LGSC) le faltó dar el paso definitivo en su operación de transformación del viejo procedimiento de quiebra en sus (modemísimos) procedimientos concursales: desterrar del todo del ordenamiento iurídico las pnlabras " quíebra" y "quebrado" y sustifuirlas por aquellas que en aquellos (12) Nótese que el inciso 5 del artículo

407'o LGS establece como causal de disolución de las sociedades: "El acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra" . Evidentemente el legislador societario de 1998 no advirtió el cambio ocurrido con la LRP y parece aun pensado en las soluciones de la LRE y su Reglamento.

585

Eugenio Ariono Deho

procedimientos tomaron su lugar: "insolvencia" e "insolvente" (en la LRP) y "concurso" y "concursado" (en la LGSC). Que tal cambio terminológicorozó la mente del legislador concursal queda indiciariamente "probado", si pensamos en la modificación textual que sufrió el inciso 8 clel artículo 20304 CC, tanto con la LRP como con la LGSC. En efecto, mientras en el texto original de tal inciso se disponía que se inscribían en el Registro Personal las "declaraciones de quiebra, el sobreseimiento definitivo y la conclusión de ese procedimiento", la LRP lo sustituyó por la inscripción de "la declaración de insolvencia así como los demás actos y acuerdos registrabies" y, a su vez, la LGSC por "la declaración de inicio del procedimiento concursal, así como los demás actos y acuerdos registrables".

Ergo, hubiera bastado que se tomara la decisión de hacer con toda referencia legal a la "quiebra" (y al "quebrado") lo mismo que sí se hizo en el inciso 8 del artículo 2030 CC y realmente la operación de mandar al museo de la historia a la vieja quiebra hubiera sido completada. Si así se hubiera hecho, las personas naturales desde el momento de la declaración en "situación de concurso" hubieran adquirido, justamente, el estatus de "concursadas", con la consecuencia de que las inhabilitaciones (de quererse mantener), dispersas por aquí y por ailá en el ordenamiento para los "quebrados", se habrían activado desde ese momento y no con la declaración del artículo 994 LGSC, o sea posf agotamiento de sus activos. En cambio, tanto la LRP como su sucesora optaron por el risible "procedimiento judicial de quiebra" , para lograr una declaración que carece a

utilidad práctica jurídica (y sino las naturales y que para personas sólo para ellas(1s)) tiene el sabor de una inmotivada (e infamante) sanció¡.(ra) esas alturas, como reiteradamente dicho, no sólo de toda

Máxime si por Ley Ns 28709, del 12 de abril de 2006, se derogó el artículo 100.3 que hacía extensivas (sólo) al Presidente del Directorio "de la empresa concursada" o a su titular, 1os impedimentos establecidos para las personas naturaies "quebradas". (14)

586

inciso a) del artículo 100e el "quebrado" está impedido no sólo de constituir sociedades, sino cualquier otra persona jurídica así como de "formar parte de las ya constituidas" . Ergo, el "quebrado" no sólo no podría constituir una asociacióry sino que ni siquiera puede perrnanecer como miembro de una (se piense en un club social o deportivo), lo cual no es para nada razonable. Se piense que según el

a PROCEDIMIENIO JUDICIAL DE QUIEBRA Y "EXTINCIÓN" DE LAS SOCIEDADES

7.

LAS OTRAS'DECLARACIONES',i¿-EXTINCIórr¡ Oel'PATRIMON ro DEL DEU DoRT exrl ruc¡óN DE LA'pERsoNA ¡ u nío¡cx' o

EXTIT,¡CIóN DE LA'MASA CONCURSAL"? Pero, si la declaración "de quiebra" resulta del todo inútil (y sustancialmente infamante para las personas nafurales), ¿ocurrirá lo mismo con las otras dos "declaraciones"? En sustancia, ¿se justifica que intervenga el órgano judicial para declarar la "extinción del patrimonio del deudor" y la "incobrabilidad" de sus deudas?

lniciemos con la enigmática declaración de "extinción del patrimonio del deudor". Y digo que es enigmática porque, a mi entender, el agotamiento del activo de un patrimonio no lo "extingue", sino que 1o vuelve meramente negativo, vale decir, tendremos un patrimonio compuesto sólo por deudas. Cuando ello ocurre, el principio de responsabilidad pakimonial (que es el que sustenta los procedimientos concursales) entra en crisis, en cuanto los acreedores no podrán hacerlo efectivo por el momento. Pero, la ausencia de activo patrimonial no ataca para nada la relación obligatoria que seguirá subsistiendo hasta que sobrevenga un evento extintivo (el que sea). No hay que confundir pue:s eldébito con la responsabilidnd, ertcuanto la vida de la relación obligatoria es independiente de las vicisitudes del activo del deudor. Cuando esto no se tiene claro se pueden producir perturbadores equívocos. Y en esto está, en mi concepto, la clave para desentrañar elsigni.ftcndo jurídico de aquella declaración de "extinción del patrimonio del deudor" que el artículo 994 LGSC le ha impuesto al juez.

Establecida esta premisa, comencemos, Pues, con lo qute no puede jurídicamente signit'icar la solemne declaración de "extinción del patrimonio del deudor".

In primis,lo que la letra de la ley parece prima facie tndicar: que el juez simplemente emita una declaración de mera certeza sobre la extinción del patrimonio del deudor, por cuanto (al margen que los jueces no tienen por función declarar "meros hechos", sino en todo caso las consecuencias jurídicas de ellos(16)) ese patrimonio, aunque ennegativo, aún existe. Luego, no se puede hacer "declarar" aljuez algo que no ha ocurrido.(1s) (1s) Tal como

señala Andrea Pno'ro Prsawr (Lezioni di diritto processuale ciaile,5a ed., Jovene, Napoli, 2006,p.138): "Objeto de la tutela de mera declaracióry a la luz del objeto de cualquier forma de tutela jurisdiccional contenciosa, pueden ser solo derechos, situaciones jurídicas subjetivas concretas (incluso futuras) y no meros

587

Eugenio Ariono Deho

Tampoco se puede considerar que tal declaración exprese la conseatencin iurídicn del agotamiento del activo del deudor ocurrida durante el procedimiento concursal de liquidación, en el sentido de que la extinción del activo extinga jurídicamente su pasivo (o sea, que se trate de una declnrnción constitutiun). Ello sería inadmisible por aberrante. Me cabe reiterar: la vida de la reiación obligatoria es independiente de la vida del activo patrimonial del deudor, por lo que las deudas no pueden extinguirse por falta de bienes que respondan por ellas.(16) Finalmente, y en relación sólo a las personas jurídicas, tampoco puede considerarse que tal declaración tenga por objeto declarar el efecto jwídico de dar por extinguida a la "persona juridica" , una extinción fundada en el agotamiento de su activo durante la liquidación concursal (o sea, que se trate también de una declarnción constitutian). Hay que tener muy presente que ei artículo 99a LGSC es el resultado de la fusión de los artículos 884 y 127a LRP. Y el primero de ellos (el artículo 88q), a diferencia del actual artículo 99o LGSC, establecía que el juez al declarar la "quiebra" debia además declarar la "extinción de la empresa". Es probable que para hacer aplicable el artículo 99'Q LGSC tanto a las personas naturales como a las jurídicas se haya ideado una fórmula, digamos, más general, o sea que fuera aplicable a ambos sujetos, pero queriendo en realidad establecer (como fue \a nrcra intención de su antecesora) que la declaración de quiebra provocara el efecto (jurídico) de extinguir a ia persona jurídica. Ello es también inadmisible por aberrante(17), pues de admitirse significaría que si una persona jurídica se queda sin activo puede tranquilamente

hechos (aunque jurídicamente relevantes) o normas: ios hechos y las normas son elementos indispensables que deben ser conocidos por el juez para poderse pronunciar sobre la existencia o inexistencia del derecho hecho valer en juicio, pero la declaración de certeza contenida en cada resolución judicial tiene por objeto únicamente derechos". La propia LGSC confirma que la declaración en comentario no extingue las deudas del "quebrado". Así, el artículo 101.1 establece la rehabilitación automática del "quebrado" pasados 5 años de tal declaración "aun cuando los créditos no se hubieran alcanzado a pagar con los bienes del quebrado". Ergo, la ley da por de contadcl que los créditos siguen subsistiendo. u7)

588

De allí que me parczca realmente aberrante (y per se fraudulento) lo establecido en el artícuio 102 LGSC. Una cosa es salir del "mercado" y otra salir del mundo jurídico. Del "mercado" la sociedad saldrá efectivamente, pues ya su puesta en disolucióry como toda disolución, le impide "continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio" (artíctilo 74.1), o sea de continuar con la "empresa".

t-I

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE OUIEBRA Y "EXTINCION" DE LAS SOCIEDADES

I

"extinguirse" y, como consecuencia, "cancelarse" del Registro I'úblico en el que esté inscrita su constitución,(18) saliendo así del todo del mundo jurídico (y llevándose a la "tumba jurídica" sus deudas)' Cuando una persona jurídica se queda sin activo teniendo sóio pasivos, deberá Permanecer en liquidación (ya no será la "concursal"), conservando en el entretanto su personalidad jurídica, sin que pueda, como consecuencia, cancelarse del Registro Público en el que esté inscrita y sin que su denominación socjal pueda ser nuevamente utilizada. Será una Persona jurídica "en estado de Loma", pero seguirá jurídicamente existiendo'(1e) Por lo tanto, ¿cuá1 es el significado iurídico razonable cle la "declaración de extinción del patrimonio del deudor"? Pues no puede ser otro que el de la extinción efectivamente de un "Patrimonio", pero no el del deudor a secas, sino del deudor conüusado, vale decir la extinción de ese particular "patrimonio autónomo" que viene a crearse con la celebración áel convenio de liquidación; ese que nosokos describimos como "un estado indivisible entre el deudor ), sus acreedores, que comprende todos

(18)

Dándose así de baja del índice la denominación social: ver artículo 1614 del Reglamento de Registro de sociedades, Resolución Ns 200-2001-suNARP-SN, del 27 de julio de 2001. La pregunta es: ¿qué podrá hacer un acreedor "impago" en esta situación? Pues biery

uno de los vacíos más grandes de la LGSC es el no haber previsto exPresamente la pretensión de responsnbilidnd dc los núninistradores de persottas iurídictts, cuando a ellos les sea imputable una mala gestión, pretensión a ejercitarse por el licluidador mismo du¡ante el procedimiento liquidativo en el interés de la "masa concursal" que representa. Lo único que la ley dice es que el liquidador debe "actltar en resgua.dá de la masa o del deudor, en juicio o fuera de é1, con plena representación de éste y de los acreedores" (inciso a) del artículo 83.2). Demasiado vago. Por otro larlo, el liquidador también tiene que "formular las denuncias pertinentes ante el Ministerio Público si constatara la existencia de elementos que hicieran presumir la comisión de actos dolosos o fraudulentos en la administración del deudor, r'r que podrían dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, según la regulación contenida en el Cócligo Penal" (inciso h) del artículo 83.2). En rigor, la ley debió regular expresamente que ei liquidador en tales casos tenga el deber de e;'ercitar, en el interás de la masa concursal, las pretensiones de responsabilidad contra los administradores, a fin de que, de determinarse su resPonsabilidad por mala gestio, respondan con Su patrimonio ante la masa Por las diferencias entre ei activo y ei pasivo. Al no estar previsto se deja a los acreedores desprotegidos por quien dete velar por ellos, por 1o que ex post, tras ias declaraciones del artículo 994, éstos podrán ejeicer las pretensiones de responsabilidad establecidas en el artículo 182q LGS, naturalmente siempre que no haya transcurrido ya elplazo de caducidad del artículo 184s l-GS (que es 1o más probable).

s89

Eugenio Ariono Deho

los bienes y obligaciones de aquel" (v. inciso a del artículo 82'gLGSC) cuya administración pierde el deudor y pasa, a los fines de la liquidación concursal, al Liquidador (v. incisos b y c del artículo 82a LGSC); ese que en su lado activo protegemos desde ia "difusión" de la situación de concurso (v. artículo 18a LGSC) y que sintéticamente llamamos "mosa concursfil" . Ése es el "patrimonio" que jurídicamente se "extingue" (en rigor, "cesa") cuando la masa activa del concurso se agota, y es la extinción de ese patrimonio que el artículo 99 LGSC hace solemnemente declarar al juez, cual acto final de la liquidación concursal. Tal declaración disuelve ese nexo de "indivisibilidad" entre los bienes del deudor y sus deudas que es la masa concursal y que reabre la posibilidad a los acreedores insatisfechos de iniciar las ejecuciones individuales sobre los bienes que le sobrevengan al deudor. Si así se entiende (y no veo olra alternafiva), esa declaración judicial de "extinción del pakimonio del deudor" no es sino el equivalente de la resolución que indicaba el artículo 2Ma dela vieja LQ, aquél que decía que "pagados todos

los créditos o agotado el activo, el Juez declarará terminada la quiebra", vale decir, tal declaración constituye (sin decirlo así, que hubiera sido lo óptimo) el acto final del procedimiento concursal de Liquidación de la "masa conclrrsal", que eiimina (hace cesar) todas sus consecuencias jurídicas.

Pero ¿era necesario atribuir al juez tal declaración? Para nada. Ello debió corresponder a quien desencadenó, con la declaración de situación de concurso del deudor, el procedimiento concursal, es decir a la Comisión, sin que exista ninguna razón para distraer las siempre deficitarias energías judiciales.

8.

S¡GUE.'tNCOBRABtLtDAD'DELOSCRÉD[OS:¿EFECTOJURíDICO O MERAMENTE CONTABLE? LOS JUECES "CASTIGADORES"

Queda, por último, la declaración judicial de "incobrabilidad de las deudas" . Ella, para un jurista puro, es un auténtico misterio. ¿Qué es jurídicamente lo "incobrable"?

Ial cual lo indica el DRAE, incobrable es lo que "no se puede cobrar o es de muy dudosa cobranza" y si se tiene presente lo dicho en el apartado precedente podemos tener la certeza de que no significa extinción de las obligaciones (faltaría). Es que aquello de "incobrable" no es un concepto jurídico sino meramente contnble. Y como los créditos "incobrables" o sea los de "dudosa cobranza" son una carga (contablemente) pesada para quien

590

PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE AUIEBRA Y 'EXTINCIÓN' DE LAS SOCIEDADES

debe lievar una contabilidad completa (que son los contribuyentes de tercera categoría), porque los obliga a mantenerlos en libros y a realizar la contracuenta de "provisión para cuentas incobrables", hasta que, justamente, tras haber agotado todas (pero todas)las gestiones Para "cobrarlos" puedan finalmente "castigarlos" (o sea transformarlos contablemente en una pérdida en los términos del inciso i) del artículo 37e de la Ley del Impuesto a la Renta), es que el artículo 994 le hace al juez declarar su "iniobrabilidad" y, emitir, los solemnes "certificados de incobrabilidad" con los cuales el acreedor podrá justificar con facilidad ante la autoridad tributaria el "castigo" (contable). Ergo,laLRP primer o, y IaLGSC después, crearon una nueva categoría de jueceÁ: los "jueces castigadores" (de deudas...), distrayendo así, también

respecto a estas declaraciones (que de jurídico no tienen absolutamente naáa), a tales jueces de sus funciones jurisdiccionales y constriñéndolos, ni más ni menos, a expedir "certificados de incobrabilidad para todos los acreedores impagos" (o sea a favor también de aquellos a los que no les sirve para nada...), haciendo así (sólo) más fácil la labor de los contadores (y de los auditores) de los contribuyentes de tercera categoría.

9.

LA EMIS!óN DE LOS "CERTIFICADOS DE INCOBRABILIDAD" POR LA COMISIÓN Como confirmando la inutilidad de intervención judicial, el artículo 99.5 permite que los "certificados de incobrabilidad" también puedan ser entrágados por la Comisión, cuando un acreedor manifieste su voluntad de obtenerlos.r.r r", que se acuerde o disponga la disolución y liquidación del deudor (v. artículo 90q). Tales "certificados", según se exPresa, "generarán los mismos efectos que aquellos exPedidos por la autoridad judicial en los procedimientos de quiebra", o sea los mismos efectos "contables" (y no jurídicos). La pregunta sería, ¿Por qué no los exPide siempre la Comisión? Simplemente por falta de decisión del legislador.

10.

"QUIEBRA" DE UNA SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA Por último, el artículo 99.6 dispone que "La declaración de incobrabilidad de un clédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago Procure por las vías legales pertinentes el .o6ro de su crédito frente a la principal constituida en el exterior". 591

Eugenio Ariono Deho

El precepto contiene una verdad de Perogrulio, si se tiene presente que, conforme al inciso 3 del artículo 403q LGS, para constituir una sucursal de sociedad extranjera en el Perú se precisa que la escritura pública res-

pectiva contenga el acuerdo que expresamente indique su sometimiento "a las leyes del Perú para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal en el país". Ergo, agotado el activo de la sucursal, responde la principal y punto (con o sin declaración de "incobrabilidad"). Pero una cosa debe quedar clara: no sólo "la declaración de incobrabilidad de un crédito frente a una sucursal que es declarada en quiebra, no impide que el acreedor impago procure por las vías legales pertinentes el cobro de su crédito", sino que ello vale para cualquier acreedor. 1

1.

REFLEX¡ONES CONCLUSIVAS

Cuando se cambia un "sistema concursal", tal cual se hizo en el Perú desde fines de 1992, se debe de tener el cuidado de ser muy coherente. El artícuio 994 LGSC, no me cabe duda, es el resultado de la incoherencia legislativa, pues no sólo impone una intervención judicial del todo inútil, sino que usa una terminología que sólo puede provocar confusión e incertidumbre sobre sus alcances jurídicos. Sólo me cabe auspiciar que a nadie se le ocurra pensar que las "declaraciones" del artículo 99q LGSC provoquen la extinción de las deudas, y que se terminen usando como vehículo para poner -forzadamente- in bonis a un deudor, en cabal burla de ias expectativas de sus acreedores, que es ia razón de ser de cualquier sistema concursal.

BIBL¡OGRAFíA Eríes Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano, T.III,24 ed., Editorial Normas Legales, Tiujillo, 2000.

Pnoro Prsaxr, Andrea, Lezioni di diritto processuale ciaile, 5a ed., Jovene, Napoli,2006. SosnrvrLLa Excrso, Tomás, El proceso concursnl perltano. La Ley de Reestructurnción Pntrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica dei Perú, Lima, 1998.

592

EucrNrr Snvrn MenÍn ArueNo Drso rofesora de la Facuitad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. Profesora de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica delPerú y de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesora visitante en la Maestría de Derecho

Procesal de Ia Universidad Nacional

de Rosario (Argentina). Premio de Reconocimiento al Mérito Científico, otorgado por el Consejo Superior de Invesrigaciones de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, por los años 200C, 2CA2-2CC3,2CC4 y 2005. Autora de: El proceso de ejecución y Problemas del proceso civ-il.

593

l I

Grupos de Sociedades "El fenómeno de la agrupación empresarial ha ocupado

el centro de la problemática societaria actual: la

estructura

económica y jurídica ha producido la fractura entre el derecho societario tradicional, regulador de entidades ju-

(

\ )

rídicas autónomas e independientes, y la práctica societaria ( actual que revela la existencia de comple;'as y multiformes I

combinaciones societarias...

"(*)

g

I

ülr

(*)

Huxosxorr Exrnro, Oswaldo, "El contrato de grupo o de denominación grupal y la concentración empresarial", en su Derecho Comercial. Temas Societarios, Fondo Editorial Universidad de Lima, Lima,2006,T.Y[, p.'1.4L.

LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

Carolina Jazmín Huamán Clímaco Denis Pol Coronado Castillo Alexander Daniel Montenegro Montenegro Jessica Katheleen Cuadra Gálvez(1)

SUMARIO: l. Marco conceptual. 1. Concentración empresarial.2. Definición de grupo de empresas. 3. Elementos constitutivos del grupo de empresas.4. Clasificación. 5. Función del grupo de empresas. ll. Actual problemática de los grupos de empresas: intereses afectados por su formación. 1. Los socios externos. 2. Los acreedores.3. Los trabajadores. lll, Corolario. Bibliografía.

!.

ANÁLISIS DOCTRINARIO Y LEG!SLATIVO

L.

Concentración empresarial

Los grupos de empresas constifuyen una realidad empresarial en el actual sistema económico. La estructura empresarial del grupo está integrada por diversos sujetos jurídicos, cada uno formalmente independiente y revestido de personalidad jurídica propia y diferenciada, sin embargo, actúan bajo una dirección económica común, originando una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Si bien el grupo puede estar integrado por personas jurídicas de distinta clase (1)

Miembros del Area de lnvestigación de la revista Cathedra L¿¡. Estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

597

tCorolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

(sociedades, corporaciones, fundaciones) y también por personas naturales o físicas organizadas como empresarios, la realidad muestra que los grupos de empresas aparecen habitualmente formados por sociedades.

El fenómeno de los grupos de empresas se hace presente en diversos ámbitos.

"Desde la perspectiva del derecho, los grupos de empresas han sido abordados fragmentariamente por el ordenamiento jurídico. Así, esta forma de organización empresarial y su funcionamiento plantea conflictos que han sido centro de preocupación del Derecho comercial o Derecho de sociedades, taies como, por ejemplo, dirección de los grupos, protección a los inversionistas, socios minoritarios, transparencia de los mercados, acreedores de las sociedades y terceros en general. También el Derecho tributario ha fijado su atención en el grupo de empresas regulando las relaciones y transacciones que se dan en su interior entre las empresas que lo conforman, velando por Ia aplicación de impuestos y gravámenes. En los últimos tiempos también el Derecho del Trabajo ha centrado su preocupación en este fenómeno, impulsado por el propósito de fijar ciertas reglas que garanticen el seguro y adecuado ejercicio de los derechos laborales en el marco del funcionamiento de los grupos de empresas".(2)

Alonso Morales Acosta(3) realiza una esquematización de la concenhación empresarial y la clasifica de la siguiente manera: En primer lugar, se encuentra la concentración empresarial con pér-

dida de la personalidad jurídica, o también denominada reorganización: es el caso de la fusión. La doctrina nacional(4) la defule como un acto en virtud del cual dos o más sociedades, previa disolución de alguna o de todas ellas, unen sus patrimonios, agrupando a sus respectivos socios en una sola sociedad.(s)

Véase para mayor información: Ayrwrx CHronRrur, Andrés e Irene Ro¡as Mtño, "Los grupos de empresas y sus efectos jurídico laborales en el derecho comparado", en lus et Prnxis, Vol. 11, Ne 2, Talca (Chile), 2005.

Cfr. Monarrs Acosra, Alonso, "Los grupos de sociedade

s"

, en Reoista pennna de

Derecho de ln Empresa,, Ne 44, Lima,7994, pp. 46-41. (4) (s)

598

MoNroy¡ Me.lrnror, Ulises, Derecho Comercinl, Crijley, Lirna, 1998,T.1, p.369. Véase para mayor información: Ec¡larz Monrxo, Daniel, "Las fusiones empresariales", en Expreso, Lima, 15 de agosto de 1999, p.39.

I-A PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

En segundo lugar, se encuentra la concentración empresarial sin pérdida de la personalidad jurídica, esta manifestación de la concentración empresarial se denomina grupo de empresns, que pueden expresarse mediante dos tipos de relaciones, sea de coordinación o subordinación. Por el primero se entiende las relaciones de coordinación entre empresas, son reiaciones horizontales que se reflejan a través de vínculos de colaboración, cooperación y coordinación. El mejor ejemplo de estas relaciones son los "carteles", Ia "asociación en participación", el "join venture", "pools" y los consorcios.

Por el segundo se entiende las relaciones de subordinación, que están caracterizadas por la existencia de una empresa dominante que sujeta a sus directrices y lineamientos a todas las demás empresas que están en calidad de dominadas. La mejor denominación para este fenómeno por ser inclusivo y más general es "grupo de empresas". En conclusión el grupo de empresas -para este autor- se entiende como una especie del género concentración empresarial, que se manifiesta mediante una concentración empresarial sin perder la personalidad jurídica mediante relaciones de subordinación.

2,

DEFINICIóN DE GRUPO DE EMPRESAS

La legislación incorpora una definición de grupo económico: "conjunto de personas jurídicas nacionales o extranjeras, conformado por al menos dos personas juridicas, cuando alguna de ellas o varías personas naturales que acfúan como una unidad de decisión...(6)" Echaiz Moreno,(7) nos señala que:

"el grupo de empresas

es un fenómeno que se derivado de la concentración empresarial, de manera multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas en

Resolución de la Superintendencia de Banca y Seguros Na 445-200, publicada el 06 de julio del 2000. 0t

estructuraies de los grupos de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley (versión en línea: http://www. Ecue¡z Mo«rxo, Daniel, "Características teleley.com/tesis-echaiz.htm).

s99

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Monienegro, Jessico Cuodro

el cual existe una dirección unificada destinada a satisfacer el interés grupal".(8)

En este sentido, la doctrina en un intento por darle un nombre a este fenómeno, lo denomina: grupo de sociedades, grupos de empresarios, empresas vinculadas económicamente y grupos económicos.(e) La razón por la cual el nombre correcto para designar este fenómeno es "g*po de empresas" es porque la sociedad es solo una de las formas de organización económica, lo que se agrupan son las empresas y no los empresarios (titulares de la empresa), el término grupo económico hace alusión a un fenómeno económico, en este contexto, la empresa, que es definida como la organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o la prestación de servicios, es el nuevo eje de la vida económica y es capaz de reflejar correctamente el fenómeno de la agrupación de empresas. Las motivaciones fundamentales que conducen a la formación de tales grupos son: la necesidad de inversión de una empresa en otra, la necesidad de descentralizar una gran sociedad que se ha hecho inmanejable, sin renunciar a la administración común y usualmente, la intención de obtener un mayor poderío empresarial en el mercado. Es decir, ¿por qué se conforman los grupos de empresas? Porque ie permite encarar estrategias de crecimiento, expandirse y apertura de nuevos mercados que se manifiestan en una economía de escala, mejorando su posición económica y social.

3.

ELEMENTOS CONST¡TUTIVOS DEL GRUPO DE EMPRESAS

Para Leyva Saavedra,(10) la característica de los grupos de empresas puede resumÍrse en control y dirección unificada, esta parte de la premisa de que en el mercado, algunos sujetos económicos actúan siguiendo las directrices y los mandatos de otros, de forma ocasional o continuada, luego, esta última, sólo podría ser factible en tanto existe Ecu¡rz Monrruo, Daniel,

La entpresa en el derecho ntoderno,

Gráfica Horizonte, Lima,

2002, p.76. (e)

un esfudio detallado sobre esta problemática en: Huxos«orr Exrnro, Oswaldo, "Empresa y sociedad: ¿por qué grup()s de empresas en lugar de grupos de sociedades?" , en Inforxntioo Legal Rodrigo, vol. 152, Lima, 1.999. Véase

Lryve Saavrona, José, "Los grupos de empresas", en Reaista de Derecho y Ciencias Políticas, Yol.57, Ne 2, Lima, 2000, pp. L93-220.

600

LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

una relación obligacional que permita a uno supeditar la voluntad a las decisiones del otro. Este autor,(11) sostiene que el término control tiene varios significados:

desde el punto de vista gramatical, el diccionario presenta el significado de inspecciona, fiscalizar dominar, mandar o preponderar. El factor común es el poder. Quien interviene en la esfera de otro goza de poder. Desde un punto de vista económico, control significa dominio, se quiere expresar el hecho que un tercero tenga un poder de dirección saber la gestión de una empresa/ o que una persona jurídica venga investida de un poder de dirección en el seno de una empresa jurídicamente autónoma. El control es entonces económicamente un poder del que está investida una persona física o jurídica para dirigir la actividad de otro sujeto de derecho Finalmente, desde un punto de vista jurÍdico, significa la posibilidad de determinar la voluntad de la empresa controlada en el ejercicio de su poder autónomo de gestión, lo que implica Ia posibilidad de influenciar categóricamente en Ias decisiones que tome el órgano administrativo.

Por control empresarial debe entenderse, en resumen, el poder de

influir de forma duradera v general sobre Ia gestión de otra persona ejerciendo sobre é1un influjo dominante. Los medios para obtener el control o para conservarlo pueden ser conkol intemo o control externo. Control' intemo se realiza mediante la titularidad de cantidades importantes de acciones o participaciones en el capital de una sociedad de capitales. por

dirección unitaria se entendería el ejercicio efeciivo. La define como una actividad iniegrada por un conjunto de decisiones y de actos, en el sentido jurídico y material del término.

otra posición(12)entiende que el grupo de empresa tiene los siguientes elementos constitutivos: autonomía jurídica, la relación de dominacióndependencia y la dirección unificada. En primer lugar, la autonomía jurídica consiste en que existe una pluralidad de empresarios independientes, pueden ser individuales o sociales, que conservan la titularidad sobre sus establecimientos, siendo por

Loc. cit.

HuNosxopr Exrnro, Oswaldo, "La regulación jurídica de los grupos de empresas", en lnformatiao Legnl Rodrigo, vol. 1,49, Lima, 1998. Así también Ecuarz Mo«rxo, Daniel, Regtinciórr jurídica de los grupos de empresas en el dereclrc empresarial perunno: bnses parn un legislnción hrtegral, Tesis para optar el título de Abogado, Universidad de Lima, Lima, 2000, p. 90.

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro

consiguiente los sujetos que, en principio, soportan con su patrimonio las collsecllencias del ejercicio de la actividad empresarial conjunta. En segundo lugar,la relación de subordinación-dependencia significa que la dominación es intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera para el primero un cont¡ol, y para la otra empresa, una clependencia. Finalmente, la dirección unificada importa la imposición de Ias decisiones provenientes de la sociedad controlante, al órgano directivo de la sociedad controlada, es decir, a la independencia en el campo jurídico, corresponde una pérdida de autonomía económica debido al sometimiento a la dirección unificada basada en el principio del interés grupal.

El grupo de empresas tiene un principio rector de su actividad empresarial: el principio de interés grupal. Como señala Echaiz Moreno, por concentración empresarial se entiende un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos a efectos de conseguir un beneficio común diferente al interés empresarial de cada una, se denomina interés del grupo. Este interés constituye un límite, un condicionamiento a Ia capacidad de dirección de los adminiskadores cle la empresa dominante, y también un límite a la obligación de obedecer las instrucciones de la etnpresa dominada.

EI interés del grupo permite el beneficio común de las empresas agrupadas, es por su naturaleza, distinto del interés de cada una de las ernpresas que lo integran. Si bien es cierto que la agrupación económica tiene como móvil satisiacer necesidades de cada empresa en particular, la constitución del grupo permite desarroliar Ia solidaridad mutua en búsqueda delbeneficio común. Por eso, todos los grupos de empresas trabajan por fomentar el crecimiento, el posicionamiento en el mercado nacional e intemacional del grupo.

4.

CLASIFICACIÓN

En este contexto se debe advertir que no se presentará una clasificación exhaustiva sino se buscará entender cuáles son los criterios que maneja la doctrina para el fenómeno de grupo de empresa. Los gnrpos industriales tienden a desarrollar un determinado sector económico con el objeto de tener una posición dominante en el mercado. En cambio, los grupos financieros, entre otras cosas, estarían dedicados predominantemente a la captación de recursos dinerarios para dedicarlos a su clientela (ernpresas bancarias y de seguros), son los que más demuestran

602

LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

la existencia de una unidad económica. En ei caso de los primeros puede sen irnos como ejemplo, el caso de Backus y Johnson, Telefónica, Aiicorp y, en el segundo, el caso del grupo Wiese Sudameris, de Credicorp, etc. En primer lugar, tenemos el criterio de la estrucfura del grupo empresarial. Este tipo de criterio puede clasificarse como radial, piramidal, y circular. Por un grupo rndinl debe entenderse un grupo de empresa en donde "la sociedadholding se sitúa al centro de Ia actividad del grupo y a partir de allí dirige toda la actividad económica de ias empresas. E\ gru¡to de empresn de estructurn pirnmidal, se entiende como en la que el control es realizado por Ia empresa domr¡nante de manera escalonada.Y hnalmente, e\ grupl de empreso de estnrcturn circulnr, se entiende a aquel grupo de empresa en donde el control tiene como fundamento las participaciones reciprocas en las empresas de grupo, esto es, implica que una empresa participa en el capital de otra, luego esta hace Io mismo el1 una tercera y así sucesivamente, hasta que la última empresa participe en el capital de Ia primera.

Un tercer criterio es aquel que diferencia por cómo se lleva a cabo el control. Se clasifican en grupos centralizados y grupos descentraiizados. El grLryo centrnlizado, tiene como característica, el hecho de que funciona como una sola empresa, en donde las decisiones se adaptan al régimen legal y estatutario de cada una de las sociedades. Es una empresa policorporativa, integrada por una piuralidad de personas jurídicas con su respectiva denominacióry domicilio social, patrimonto r.órganos sociales. Por otro lado, tenemos al gru¡to descentrnlizndo, en donde su característica es que mantiene Ia unidad de decisión gracias a la colaboración entre distintas empresas, basada en un contrato de organización. Como ejemplo podemos citar a las sociedades hermanas (con identidad de socios, de participación de estos en el capital, y de administradores), así como alos join aentures o filiales. Finalmente, tenemos el criterio de la forma como se constituyen Ios grupos, esto es, pueden ser contractuales (grupos de derecho) y grupos de hechos. Los primeros, se constifuven vía la celebración de un contrato de dominación o de cesión de ganancias, en el cual se tiene por prestación dinámica, la "entrega de compensaciones a ios socios externos o minoritarios". En cambio, en el grupo de hecho, la dirección unitaria, obviamente, no se desprende de un contrato, sino de mecanismos alternativos.

5.

FUNCIÓN DEL GRUPO DE EMPRESAS

Lna vez expuesta la clasificación que normalmente usa la doctrina para didácticamente entender el fenómeno, es necesario exponer cuál es

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessicq Cuqdro

la importancia, el rol, la función que cumple el grupo de empresas dentro de la sociedad. La función más importante que ejerce el grupo de empresa es la de permitir el progreso económico. Sin embargo también produce efectos negativos. Las consecuencias de la existencia del grupo de empresas son de dos tipos: por un lado, se encuentra las positivas, que en senúdo amplio podemos referimos a un progreso económico, es decir, el grupo de empresas permite construir grandes masas de capitales, crear y desarrollar nuevas tecnologías que permiten una mayor capacidad cle producir y transformar los bienes. Mediante la búsqueda nuevos mercados y la tecnología se satisface masivamente la demanda, para ello se necesita trabajadores, lo que produce ei crecimiento de las oportunidades laborales. Por su parte, ei crecimiento del

trabajo en Lln país aumenta el progreso económico nacional, fomentando Ia competencia y la integración con otros paises, dando lugar a grandes proyectos económicos nacionales a nivel nacional e intemacional. Por otro lado, se encuentra las consecuencias negativas, es decir, conflictos de intereses, que se manifiestan en dos aspectos. Este momento patológico del grupo de empresa necesita de remedios jurídicos útiles y eficientes. Los conflictos se manifiestan en vinculación con el grupo de interés, que es definido como

"el sector comprometido por las consecuencias que se derivan de Ia actuación del grupo de empresas"(13). Los grupos de intereses se manifiestan en relación con el grupo de empresas, formando parte de la misma, como los inversionistas minoritarios, los trabajadores y tecnócratas, o encontrarse en un sector externo, como los consumidores y el Estado. En base a ese criterio, podemos clasificarlos por dos aspectos: intemo y externo. Por el aspecto intemo, tenemos al conflicto con Ios grupos de interés interno: Ios inversionistas minoritarios, los trabajadores y los tecnócratas. Por un lado, previo a la conceptualización de ios inversionistas minoritarios, es preciso señalar que debemos entender por in-

(1'l)

Ecuerz Monrso, Daniel, "Protección jurídica de intereses afectados en los grupos de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley, Lima, desde el 2 de octr-rbre del 2000

(versión en 1ínea: http://www.asesor.com.pe/teleley/proteccion-grupos.htm).

604

I.A PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

versionistas al "conjunto de personas que invierten su capital en Ias empresas integrantes del grupo, buscando de antemano maximizar sus ganancias" ,(74) la ratio del inversionista estaría en buscar el máximo de ganancias.

En este contexto, podemos ahora diferenciar, los dos tipos de inversionistas, el mayoritario, "quien pretende dirigir los destinos de la empresa (e, inclusive, del grupo si logran dominar la empresa matriz)",(75) en contraposición al minoritario "quien puede actuar como especulador y de participación minoritaria quien se conformará con conseguir la mayor rentabilidad posiblg".(16) En este sentido, podemos diferenciar un momento fisiológico y uno patológico del quehacer jurídico del inversionista, esta posición es compartida, cuando se expresa que tampoco debe creerse que el grupo de empresas continuamente va a marchar en oposición radical a ios intereses de los mencionados inversionistas minoritarios, en otras palabras, el momento fisiológico estará dado por la bonanza económica, el crecimiento, la expansión, lo.cual favorecerá a los titulares de 1a empresa (mayoritarios y minoritarios), y en donde ser relegados, no sea visto como un problema, y el momento patológico, esto es, cuando se vean reducidos sus intereses y no se satisfaga las pretensión que se formularon como titulares de la empresa. En este momento, podemos identificar dos problemas concretos para el inversionista minoritario, por un lado, se encuentra el deslizamiento patrimonial, y por el otro,la ausencia de información. Por deslizamiento patrimonial se entiende la acumulación excesiva de beneficios o perjuicios en una empresa bajo el pretexto de satisfacer el interés grupal, en un tiempo indeterminado. Con respecto a la ausencia de información, existe dos conceptos: por un lado, tenemos la información periódica (estados financieros trimestrales anuales) y por otro lado, una eventual (hechos de importancia). El desconocimiento de cualquiera de los dos tipos, afecta el derecho de información.

El segundo gran grupo de interés vendría a ser los trabajadores, decir, es la fuerza de la empresa. Los trabajadores buscan dos cosas

(14)

Loc. cit.

(1s)

Loc. cit.

(16)

Loc. cit.

605

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

concretas: reconocimiento del desempeño laboral, el respeto de los beneficios legales y convencionales y la participación en la conducción de la empresa mediante las acciones de inversión, en general y en específico, mediante la cogestión. El problema con este grupo de interés, puede manifestarse no sólo en los ya mencionados, deslizamiento patrimonial y ausencia de información,

sino también en la transferencia del personal intragrupo. El primer problema, como ya se dijo supra, importa la acumulación

excesiva de beneficios o perjuicios en una de las empresas miembros del grupo. Por eso, la empresa perjudicada disminuirá las utilidades de los trabajadores, los beneficios sociales, reducción de personal, etc. El segundo probiema, Ia ausencia de información afecta a los trabajadores cuando se producen en los niveles mediato e inmediato. El conocimiento en ambos tipos permitirá saber cuál es la situación económica de la empresa para poder avizorar su fufuro laboral y defender sus intereses. El tercer problema es la transferencia de personal intragrupo, cuando el trabajador presta sus servicios de manera indiferente o sucesiva a diversas empresas del grupo. La imposibilidad de decidir dónde será removido, renunciar al trabajo, no permitir ser colocado en un puesto diferente constituye el último problema.

El tercer grupo de interés está conformado por los tecnócratas. Es el personal de una empresa que cuentan con dos características inescindibles: conocimiento altamente especializado y manejo de información privilegiada. Compartimos la posición de Echaiz Moreno, en el sentido que lo concibe como un grupo de interés autónomo, y esto es así porque en gran cantidad de casos los tecnócratas son los que ejercen el control de la empresa, no tienen problemas de ausencia de información porque ellos poseen elknozo how y el deslizamiento patrimonial forma parte de la naturaleza de su posición. Por 1o que en nuestro concepto no existen problemas con este grupo de interés. Por el aspecto externo, tendríamos, los conflictos con los grupos de intereses extemos, manifestando en los siguientes: consumidores y Estado. En el caso del consumidor, quien se entiende como el conjunto de personas naturales o jurídicas que adquiere, utilizan, o disfrutan los productos o servicios de las empresas, siendo los destinatarios finales de la producción. El consumidor es un grupo de interés difuso que busca mayor calidad a menor precio a efectos de satisfacer sus necesidades.

606

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

Podemos distinguir dos problemas de los consumidores: Por un lado, los productos y servicios defectuosos, y Por otro lado, las prácticas monopólicas u oligopólicas. La primera tiene una solución en la exigencia de idoneidad del bien o servicio, mientras que la segunda tiene su tutela en las disposiciones legales como la ley de defensa de la competencia y el derecho del consumidor. En el segundo caso, el Estado tiene dos objetivos concretot por un lado, maximizar sus ingresos a vía recaudación kibuta1ra,paracumplir sus finalidades, y por otro lado, consolidar su supremacía con respecto al grupo de empresa enlo que a caprtalse refiere. Sin embargo,la realidad muestra que existen gruPos de empresas transnacionales que tienen mayor capital que todo un país. Esto es coherente con un sistema político económico en una economía social de

mercado, en donde la creación de riqueza está destinada a los privados y el aspecto de seguridad social, salud, educación se destina al Estado. Las zonas de acción entre el Estado y los privados son claramente diferentes.

II.

ACTUAL PROBLEMÁTICN DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS: INTERESES AFECTADOS POR SU FORMACIÓN

Como podemos observar, el momento patológico del grupo de empresas puede ser interno o externo, sin embargo, no todos sufren grandes problemas. E1 Estado y el tecnócrata tienen menos problemas, que ios ionsumidores, trabajadores e inversionistas en relación con ei gruPo de empresa. Por esta razón sería conveniente construir una adecuada categorla Iógica (entiéndase una doctrina fundamentadora) que explique el fenómeno, una categoría legislativa (entiéndase legislación) que regule los remedios jurídicos básicos ante estos conflictos de intereses con los SruPos de interés más débiles. Es por eso que la doctrina mayoritaria reconoce la urgente necesidad de legislar sobre la materia, debido a que esta carencia, impide el surgimiento de usos del comercio que autorregulen la protección de los variados intereses de juego.

1,.

Los socios externos

7.7.

¿Socios minoritarios o socios extefixos?

El otro aspecto que requiere de atención es el de los intereses de los accionistas minoritarios o también llamados socios minoritarios; y que doc-

607

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

trina nacional denomina también como socios extemos.(17) Pero ¿resultan estos conceptos semejantes? Dentro de la junta general de la sociedad autónomamente considerada se desarrolla un conflicto de intereses producido entre socios representantes de los intereses de los gruPos mayoritarios y los socios representantes de ios intereses de los SruPos minoritarios. Dicho conflicto es producido por la pugna del control de la sociedad, ya que esto se traduce en el poder para tomar decisiones de dirección, donde los socios minoritarios ven constreñido su poder de decisión dada su mínima participación en el capital social. Ahora si trasladamos dicho conflicto a una situación en que la sociedad se encuenka inmersa denko de un grupo de empresas, este conflicto de intereses resulta en forma evidentemente agravado, dado que los socios minoritarios devienen en aquellos socios de las sociedades que no tienen participación en el capital de la sociedad dominante. Podemos apreciar que el conflicto entre los tipos societarios hace que los socios minoritarios de cualquiera de las sociedades del grupo, no solo necesiten de protección dentro de sus propias sociedades sino que además necesiten de mayor protección puesto que la actuación de los socios minoritarios no solo estará determinada por la mayoría generada denko de su propia sociedad sino que serán arraskados por las decisiones de dirección emanadas de la sociedad dominante,(18) que no siempre coincidirán con las expectativas de los socios minoritarios.(1e) Resulta evidente que en cierto modo el interés del grupo se encuentra encarnado en la sociedad dominante va que es esta la que tiene el poder de dirección frente al resto de las sociedades que conforman el grupo. Siendo esto así, hemos de entender que la situación de los socios minoritarios de la sociedad dominante es más ventajosa que la situación en ia que se encuentran los socios minoritarios de las sociedades dominadas, por cuanto son estos últimos los que se encuentran en una situación de doble subordinación respecto de los otros. En este mismo sentido se pronuncian Daniel EcHnIz Monruo ("Los grupos de empresas y sus implicancias en el derecho societario", en Cathedra. Espíritu del Derecho, Año IV Nq7, Lima,2000), y también Oswaldo Huruos«orr Exruo ("Intereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección" , en Gaceta lurídica, T. 60, L.ima, 1998).

MenríN¡z Macuuca, Pablo, El control entre las sociedades y la constitución del grupo. La protección de los socios externos en los grupos de sociedades, Tesis para optar el grado de Magister, Sevilla, 1998, p.275. Ecuelz MonrNo, Daniel, "Los gmpos de empresas en el Perú: análisis y propuestas para una legislación integral", en Gaceta lurídica,T.82-8, Lima, 2000, p. 35.

608

LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

Entonces, por socio minoritario se entiende a aquellos socios que tienen una participación reducida dentro del capital social dentro de la sociedad individualmente considerada; mientras que socios externos han de entenderse como aquellos socios minoritarios de las sociedades dominadas(2o) dentro de una situación de grupo de empresas. Es decir que, el término socio minoritario de una sociedad comprende tanto a los socios minoritarios de la sociedad dominante como a los de las sociedades dominadas; mientras que el térmil'ro socio externo solo hace referencia a los socios minoritarios de Ias sociedades dominadas integradas en un grupo y sometidas al poder de dirección de la sociedad dominante.(21) Esta diferenciación obedece, como ya lo habíamos explicado auteriormerlte, a que la protección que requieren tanto socios minoritarios como socios externos no han de ser las mismas puesto que son estos últimos quienes requerirán de una doble protección a fin de evitar que sus intereses se vean afectados en mayor medida.

Si bien encontrarnos el uso del térrnino socio externo dentro de la

doctrina, este no ha sido acogido por la legislación. El motivo de este no medida distinto al del caso español donde simplemente al no existir una normativa que se dirija a los grupos de empresas no ha sido necesario distinguir a los socios de una sociedad individualmente considerada de los socios que forman parte de un grupo.(22) es en mayor

1.2

Lo problemática frente ol derecho societsrio

La protección de las minorías dentro de las sociedades ha sido y es un aspecto de relevancia dentro del Derecho societario que requiere de la atención necesaria a fin de que una adecuada intervención legislativa le permita establecer las medidas idóneas para su protección. El no existir una norrnatividad que regule los grupos de empresas hace que se generen ciertos problemas que afectan los intereses de los accionistas minoritarios

(20)

MenríNrz Macuuca, El control entre las sociedades y la constitttción del grupo. La protecciótt de los socios externos en los gntpos de sociedades, cit., p. 215.

(27\

ManríN¡z MacHuca, El controi entre las sociedades y la constittrción del grupo. La protección de los socios extentos en los grupos de sociedades, cil., p.226. Menrí¡¡rz Macuuca, El control entre las sociedndes y ln constitución del grupo. La protección de los socios extentos en los grupos de sociedades, cit., p.277.

609

Cqrolino Huomón, Denis Coronqdo, Alexonder Montenegro, Jessico cuqdro

y que en palabras de Oswaldo Hundskopf son principalmente dos:el desplazamiento patrimonial(23) y la ausencia de informa6ió¡.(2a)

.

El desplaznmiento pntrimonial

El deslizamiento patrimonial se entiende ccxlo aquella situación en la que la sociedad dominante traslada las ganancias o pérdidas de todas las empresas del grupo a una sola de ellas ya que esto llevaría a satisfacer el interés del grupo. Es decir, es aquella situación en la que la sociedad dominante traslada las ganancias o las pérdidas de todas las sociedades que conforman el grupo a una sola de ellas, io que generará el aglutinamiento excesivo de beneficios o perjuicios en una empresa; y que provocaría, en consecuencia, que al paso del tiempo varias empresas afectadas por tal decisión no experimenten mejoría, porque están destinadas a hacer prosperar al máximo a la empresa del grupo que cuenta con un futuro más promisorio.(2s)

c

Asimetría informatiua

El derecho'de información de los accionistas constituve una herramienta de control que permite a sus ütulares conocer la situacián económica, financiera y legal de las sociedades; al igual que fiscalizar el desempeño de los directores de estas. Si bien es cierto este derecho ha sido considerado como uno de naturaleza accesoria, hov en día su importancia lo ubica como uno de los faciores esenciales para la toma de decisiones de inversión de capital; toda vez que hace posible el ejercicio racional y adecuado de los derechos políticos v económicos que deriven de la titularidad de las acciones.(26) (23) Oswaldo HuNosxopr respecto de este concepto lo denomina desplazamiento de beneficios. Creemos que resulta un término en mayor medida acorde a esta situación el propuesto por Daniel Ecnerz y al cual nos acogemos puesto que el término desplazamiento de beneficios se entiende en un solo sentido es decir que punto de la sociedad dominante mientras que el término desplazamiento patrimonial resulta hasta cierto punto neutral. se muestra desde el

(24\ Husosxo¡,r Exrnro, "Intereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección", cit., p.27-8.

(2s) Ecsarz MonrNo, "Los grupos

de empresas en el Perú: análisis y propuestas para

una legislación integral", cit., p. 36.

(26\ Annr Sel»eñe,

Cesar, "Una aproximación al derecho de información de los accionistas", en Reaistn Legal. Reoista del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman ü Lwta-\4ctoria Abogados, Ns 122 Lima, 2004, p.2.

610

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

Este otro problema presenta dos aspectos. Está, por una parte, la ausencia de la información medi ata; y por otra, la ausencia de la informa-

ción inmediata.

Un sujeto al invertir en una empresa lo hace bajo el entendimiento que esta empresa en la que ha colocado su capital le reportará ganancias, por 1o que le interesará tener conocimiento de la situación económica de la empresa donde ha colocado su capital; además la LGS indica que el directorio está obligado a proporcionar a los socios la información que crean necesaria (artículo 200e); esta será una información inmediata. Además, al saber que la empresa en la que había colocado su capital ha pasado a formar parte de un grupo de empresas, este requerirá saber la sifuación económica del grupo, puesto que esto le permitirá tener una visión de la productividad del capital invertido, aquí estamos ante una información medi u¡a.Qh En cualquiera de los dos casos, la poca eficiencia para facilitarle al accionista la información que requiera, hará que se vea vulnerado su derecho a la información.

Medidas de tutela de los intereses de los accionistas minoritarios:

.

El derecho de sepnrnción

entiende como tal a aquella altemativa de la cual puede hacer uso el socio extemo cuando este ya no desea formar parte de la sociedad que se ha visto enmarcada dentro de un grupo de empresas. Se

La LGS faculta al accionista la posibilidad de separarse de la sociedad; pero solo en determinadas circunstancias (articulo 2314). Así, si la sociedad cambia de objeto social, muda su domicilio al extranjero o crea limitaciones a la transmisión de acciones, el accionista podrá desistir de seguir participando en la sociedad.(28)

De la misma manera, el socio externo puede hacer uso de su derecho de separación por la circunstancia suscitada al formarse el grupo de empresas; pero a diferencia de lo establecido en la LGS, en este caso, no se requerirá del cumplimiento de las exigencias exigidas; sino que el

(27t

Ecuerz Monruo, "Los grupos de empresas en ei Perú: análisis y propuestas para una legislación integral", cit., p. 36.

(28) MssrcuEn Gúrcs, Diego Luis, "¿Sabía Ud. que... si es accionista minoritario también puede tomar decisiones?", en Gaceta I urídica, T. 65-8, Lima, 7999, p.74.

611

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro

socio externo podrá hacer uso de este derecho en cuaiquier momento.(2e) Ei derecho de separación implica, :na vez que se ha hecho uso de este, la pérdida de la calidad de accionista, el reembolso de la participación en el capital social de la empresa y la suscripción de los títulos por otros socios o la amortización de los mismos y la reducción del capital.(30)

.

El diuidendo gnrantizado

También llamada compensación anual, dividendo anual o renta mínima.(31) Es aquella obligación que asume la empresa para distribuir dividendos hasta por un monto previamente estipulado a favor de los socios externos.

El problema suscitado por el desplazamiento patrimonial no provoca mayores problemas para los socios mayoritarios ya que al poseer estos una mayor capacidad económica hace que puedan esperar los siguientes ejercicios para el reparto de utilidades; por el contrario, los accionistas externos no pueden esperar postergaciones dado que podrían verse agobiados por las deudas pendientes de pago en las que estuviesen envueltos.(32) La LGS establece la obligatoriedacl de la distribución de dividendos en dinero, cuando así lo soliciten los accionjstas que representen cuando menos el veinie por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto

(artículo

231a).

Los socios externos que no deseen hacer uso del derecho de separación podrán exigir la percepción de un dividendo garantizado, el cual deberá regirse bajo los términos indicados en el párrafo anterior.(33)

Ecuerz Monrxo, "Los grupos de empresas en el Perú: análisis y propuestas para una iegislación integral", cit., p.41.

Ecu¡lz MonrNo, "Los grr,rpos de empresas y sus implicancias en el derecho societario", cit., p. 109. Ecrerz Monrxo, "Los grupos de empresas en el Perú: análisis y propuestas para una legislación integral", cit., p. 15.

Mrsrcusn Gürclr,

"¿Sabía Ud. que... si es accionista

minoritario también puede

tr¡mar decisiones?" , cil., p.73. Eci:a¡z MonrNo, "Los grupos de empresas en el PerÍr: análisis y propuestas para un;r legislación integral", cit., p. 41.

612

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

.

El canje nccionario

o

participncionnl

Esta opción tiene la naturaleza de una indemnización que suele darse ante el ejercicio del derecho de separación. Implica la transferencia que el accionista extemo efecfua de sus acciones o participaciones al co-socio que posea participación mayoritorir.(34)

2.

Los acreedores

lJna discusión legal recurrente, sin visos de solución inmediata, se ha iniciado en torno a la regulación y problemática de los grupos de empresas; en específic o, y para poder dejar una alternativa de solución en esta parte nos centraremos en el estudio de la supuesta problemática de los acreedores, pues se ha sostenido que estos se encuentran desprotegidos frente a esta nueva realidad empresarial no regulada, por tanto evaluare-

mos Ia posibilidad de una intervención del Estado mediante la dación de una norma, o como opinan algunos, modificar la actual o sencillamente mantenerse indiferentes.

2.L.

La xtpuesta problemática

Se suele fundar la acusación de un acto abusivo por parte de los propietarios y controladores de los grupos de empresas al momento de hacer valer por encima de todo; el interés grupal antes que el interés social, supuesto que atenta en primer lugar contra los derechos de los accionistas de las empresas dei grupo independientemente y que por efecto de malas prácticas o actos de de fraude terminan afectando sin remedio a los acreedores, los cuales al parecer necesitarían un derecho especial regulado como una venia del ordenamiento, pues sería un derecho superior al de cualquier otro acreedor. Esta acusación se encuentra basada en que el interés grupal, es decir, el interés de los propietarios y controladores del grupo se toma como preponderante y primario a los intereses sociales de las empresas que integran el grupo, como vemos este conflicto de intereses nace de la dirección unificada de nuestro objeto de estudio.

(34) Eca¡tz lVIonrxo, "Los grupos de empresas y sus implicancias en el derecho societario", cit., p. 109.

613

t-I

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

postula que el interés de grupo no necesariamente busca el interés social de cada una de las empresas miembros y, que en muchas ocasiones, es contrario, incluso que una o algunas de las empresas integrantes le sirven a los controladores v administradores del grupo para imputarle todos los riesgos de la actividad empresarial del grupo a estas empresas, esto desde su perspectiva consütuye una injusticia que legitimaría la intervención normativa. Se

2.2.

Una realidad

La realidad y las exigencias del mercado actual han obligado a que los empres arios notenla dihcultad dehacer una actividad empresarial independiente, pues resultaría costosa, poco competitiva y por tanto no muy eficiente ni rentable. Es por estas razones y algunas más que actualmente los grupos de empresa se han convertido en el fenómeno más frecuente en la organización de la gran empresa. El grupo de empresa es un fenómeno muy complejo que puede definirse como la organización de varias sociedades (empresas) jurídicamente independientes bajo una dirección económica unitaria. El problema sobre la falta de protección de los acreedores de las empresas integrantes del grupo se plantea como consecuencia de la ruptura

de la autonomía organizattt,a v patrimonial. En el plano organizativo se evidencia por la existencia de una dirección unificada, cuvas decisiones son tomadas muchas veces extemamente, en busca del interés grupal planteado. Y para alcanzar ese interés no es obstáculo ir en contra del interés social de una o algunas empresas integrantes, quebrando de este modo la independencia de dirección. En el plano patrimonial, las empresas integrantes ciel grupo están sujetas a la realización de transferencias dentro del grupo, que pueden ser por ejemplo transferencias de actividad, ganancias, pérdidas, entre otros. Los grupos de empresas suelen realizarlas en función de conveniencias estratégicas para la obtención del interés grupal. Todas estas ideas parten de que el interés de cada empresa miembro (interés social), se subordina al interés que persigue la dirección unitaria del grupo (interés grupal), tal como 1o señalamos en párrafos anteriores.

2.3.

Dioersas propuestas

Como ya habíamos mencionado, la protección de los acreedores de las empresas integrantes del grupo, es una cuestión muy controvertida; por lo cual encontramos diversas soluciones de propuestas, cada cual con una tendencia que no se condice con la otra:

614

LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

Una de las tendencias, consiste en reconocer a los acreedores de estas empresas un derecho prácticamente ilimitado a recuperar sus créditos frente al propio grupo y, específicamente, frente a la sociedad dominante; a través de la relativización de responsabilid ad limitad a. Dentro de este grupo encontramos al doctor Echaiz Moreno, que piensa que el problema surge porque algunas empresas optan por una desproporcionada financiación con capital ajeno, 1o que genera la llamada " capllalización débil, subcapitalización o infracapitalización de empresas". Entonces, o bien la empresa deudora arriesga temerariamente su patrimonio contrayendo excesivas obligaciones o bien la empresa deudora " desliza" su patrimonio hacia otra integrante del grupo para financiarla, constifuyendo ambas situaciones preocupación justificada para los acreedores.(3s) El mencionado autor, trata de darle una solución al problema en su Propuesta de Ley de Grupos de Empresas, donde señala que la regla general será la responsabilidad solidaria parcial, es decir, que las relaciones obligacionales entabladas con una empresa integrante de grupo supondrán que la empresa dominada-deudora y ei sujeto dominante son deudores solidarios. Y la regla de excepción es Ia responsabilidad solidaria total y se presenta cuando el deudor resulta ser la empresa dominante, entendiéndose que ésta y las demás empresas del grupo son deudoras solidarias.(36) Como podemos apreciar el autor propone como mecanismo de protección en este tema una responsabilidad ilimitada, lo que permitirá al acreedor no solo valerse del patrimonio de la empresa con la que contrato sino también ingresar y afectar el patrimonio de las demás empresas del grupo.

Hay algunos ordenamientos que han legislado en esta misma dirección, como la Ley de Sociedades Anónima alemana del 6 de septiembre de 1965 y en ese sentido establece la aplicación de mecanismos específicos según se trate de un grupo de hecho o uno de derecho. Frente a los grupos de hecho, la ley alemana no hace referencia alguna sobre la responsabilidad directa de la empresa dominante frente a los acreedores de la dominada, sin embargo establece que la empresa controladora no puede utilizar su

(35)

EcHerz Monrruo, "Los grupos de empresas en el Perú: análisis y propuestas para una legislación integral", cit., p. 38.

(36)

Ecse¡z MoneNo, "Los grupos de empresas en el Perú: análisis y propuestas para una legislación integral", cit., p.42.

615

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

control para inducir a la controlada a concluir negocios dañinos, tomar decisiones, o incurrir en omisiones que les sean perjudiciales a no ser que compense Ias pérdidas verificadas; asimismo establece que no habiéndose compensado esos perjuicios, la controladora y también sus administradores responden ante las empresas controladas y sus accionistas. En el caso específico de los acreedores, estos únicamente pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria, debiendo aparecer en la demanda como sustitutos procesales de la propia empresa afectada.

En cambio, cuando se trata de un grupo de derecho, urla vez constituido éste, Ios acreedores están amparados por normas específicas de protección y conservación del patrimonio, que conllevan Ia asunción por parte de 1a empresa controladora, de las deudas de las empresas sometidas en caso de domirración y subordinación, o por una responsabilidad soiidaria de todas las empresas participantes frente a Ia que resulte afectada; asimismo, de existir acreedores de las empresas dominadas cuyos derechos sean anteriores a la inscripción del contrato de grupo en el Registro Mercantil, la empresa dominante se encuentra obligada a constituir reservas de garantía en las empresas dominadas; incluso, la empresa dominante se obliga a absorber los perjuicios verificados en Ios balances de las empresas dominadas, aun cuando no sea causante directa de tales perdidas v siempre que éstas no puedan compensarse aplicando la resen'a voluntaria de ejercicios anteriores.(37) En el caso especifico de Ia Ley de Sociedades Comerciales francesa, del24 de julio de 1996, se establece una responsabilidad solidaria absoluta entre dominante y dominada como medio de protección de los acreedores de esta última, y en tal sentido, señala que la empresa dominante respon-

derá por las deudas de la dominada vencidas antes del cierre del ejercicio precedente, y consagra la obligación que tiene la empresa dominante de compensar las pérdidas resultantes en las cuentas anuales de la empresa dominada, transfiriendo una cantidad igual al monto de Ia pérdida, a menos que dicha pérdicla se hubiere compensado por deducciones sobre las reservas facultativas constituidas durante la vigencia del contrato de afiliación al grupo.(aa)

(371

Hux»sxonr Exrnro, "intereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección", cit., p.24-8.

(38)

Hux»sxopr ExrBlo, "lntereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección", cit., p. 25-B.

616

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

Otra tendencia de las propuestas consiste en rechazar la imposición obligatoria de una responsabilidad ilimitada porque afectaría la autonomía de las empresas que integran un grupo, que es uno de los elementos que determinan la existencia de un grupo de empresas. Esto porque los grupos se forman a menudo con el fin de reducir el riesgo empresarial: fragmentando la empresa en distintas unidades, con personalidad jurídica propia, se crean compartimientos estancos y se aminora el riesgo general de insolvencia (la quiebra de una unidad no contagia a las demás).(ar) Uno de los autores que coincide con esta tendencia es Hundskopf Exebio, quien considera que si se pretendiera establecer en nuestra legislación la necesaria u obligatoria solidaridad entre las empresas agrupadas incluso por perjuicios de los cuales no se haya sido responsable, se desvirtuaría la autonomía jurídica de las empresas agrupadas, que tan provechosa resulta para la formación de los grupos. Finalmente, si se intentara eliminar

la autonomía jurídica de las empresas miembros del grupo, se arribaría inevitablemente a la extinción del mismo, puesto que dicho elemento es justamente el que ha impulsado su expansión.(r0) El mismo autor señala que la adecuada protección de los intereses de los acreedores se daría con el establecimiento de una medida complementaria que radica en la información que se brinde y que permita conocer con claridad cuáles la verdadera situación del grupo en su conjunto. Considera que para saber con exactitud el estado económico del grupo de empresas se debe imponer la obligación de llevar cuentas o balances consolidados. Esto porque la distribución de beneficios depende sustancialmente de la liquidez

del grupo,

1o

que sólo es perceptible a través del balance consolidado.

Por lo tanto, para los acreedores es útil el balance consolidado, puesto que les proporciona una visión general y panorámica del estado económi-

co del grupo y les permite conocer el patrimonio real que maneja, el cual puede ser inferior a la suma de los capitales nominales, pues si las aportaciones a la empresa dominada se han realizado a expensas del patrimonio vinculado de la empresa dominante, de hecho unos mismos bienes están sirviendo de coberfura al nominal de las acciones de ambas empresas. Por otra parte, y en relación a los acreedores de la empresa dominante, la

Pez-Anrs, Cándido, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", en Reaista lurídica. Uniaersitlad Autónoma de Madrid, Na 1, Madrid,7999, p.236. HuNpsxorr Exrnro, "Intereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección", cit., p. 25-B.

617

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

sustitución de las participaciones que figuran en su balance particular por los valores que realmente representary evitan los peligros que comporta su posible inflación, con el consiguiente desconocimiento de la garantía que realmente se les ofrece(al).

"Relativizar" el principio de responsabilidad limitada al interior del grupo, permitiendo a los acreedores de empresas de un grupo comportarse respecto de los integrantes de dicho grupo como si fueran una sola persona puede tener impactos bastante perjudiciales para la inversión y la operación del mercado de valores así como en la operación de grupos. De hecho la existencia de responsabilidad limitada se orienta a separar o relativizar el riesgo de inversión (propiedad) del riesgo de gestión, poniendo capital de titularidad de gente sin experiencia empresarial en manos de personas con experiencia empresarial pero sin capital. La responsabilidad limitada permite precisamente que el riesgo de inversión se limite a dicha inversión

y que los gestores de la empresa tengan que gestionar adecuadamente la misma para convencer a los inversionistas que la capitalicen o le den patrimonio suficiente(a2). En tal sentido, algunos de los efectos de admitir una relativización de Ia responsabilidad limitada, los cuales fueron sustentados por el doctor

Alfredo Bullard, serían: La responsabilidad limitada reduce los costos de monitorear la conducta de los administradores de las empresas por parte de los accionistas. Esto se expandiría al grupo pues cada empresa tendría que monitorear continuamente la gestión de las otras, elevando lo que los economistas conocen como el costo de agencia. Gran parte del riesgo de una inversión se deriva de la gestión de los administradores de la empresa. Una forma de reducir tal riesgo es monitorear muy de cerca la conducta de dichos administradores. A mayor riesgo más se invertirá en monitoreo. La responsabilidad limitada, al reducir el riesgo de la inversión, reduce los costos de monitoreo. Este costo suele reflejarse en valores de descuento de las acciones en el mercado. (41) Husosxop¡ Exrnlo, "Intereses afectados por la formación de los grupos de empresas )/ sus mecanismos de protección", cit., p. 31-B. Exnnro, Osrvaldo, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de empresas bajo un contrato", en RSHB lnformatiao Legal, vol.1,78, Lima,

(azl Huxnsxorr 2007,

618

p.21.

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

Al reducirse el riesgo aumenta el valor de las acciones y

la

disposición de los inversionistas a adquirirlas. La responsabilidad limitada reduce el costo de monitorear a otros accionistas y a otros miembros de un grupo empresarial. Si la resPonsabilidad es ilimitada, entonces es importante saber quiénes son los otros accionistas para saber cuál es mi riesgo. El resultado es una gran inversión en identificarlos y en tener mecanismos Para que los accionistas "ricos" permanezcan en su calidad de tales.

La responsabilidad limitada permite diversificar riesgos de la inversión en actividades diferentes, incluso dentro de un mismo gruPo empresarial. Este es además uno de los incentivos que explica la existencia de grupos empresariales. Los inversionistas minimizan riesgos mediante diversificación de la cartera de inversiones. Si no hubiera responsabilidad limitada, la diversificación elevaría el riesgo de la inversión, porque al invertir en un sector podría afectar mi inversión en el otro.(a3) En base a estas razones, entre otras, la Comisión(e) aProbó el proyecto que incorporaba artículos a la Ley General de Sociedades y el artículo que toca el tema que estamos tratando es el 454e, "De la responsabilidad del Grupo y sus integrantes", cuyo correlato es ei siguiente: Salvo disposición en contrario en el contrato de grupo o algún otro acuerdo, la responsabilidad de las sociedades integrantes del gruPo Por sus operaciones, actos y contratos es autónoma e independiente de la de las demás integrantes del grupo, y se regula por las norrnas aplicables a cada forma societaria o asociativa.(a5)

Abordando el supuesto problema desde otra perspectiv4 cabría preguntamos: ¿Por qué ha de tratarse mejor al acreedor de una sociedad que forma parte de un grupo que al acreedor de una sociedad normal? ¿Por qué se hace de peor condición a la sociedad dominante que a cuaiquier otro socio o socios que ostenten posiciones de control en compañías independientes? En ocasiones, estos interrogantes pretenden resolverse apelando alinterés del grupo.La responsabilidad ha de comunicarse -se afirma- porque la sociedad filial no es gestionada en interés propio (interés social), sino en interés del conjunto

HuNosxopr ExrrIo, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de empresas bajo un contrato", cit., pp. 21' y 22.

Comisión nombrada por Resolución Ministeriai Nn 001-2000, encargada de elaborar un Anteproyecto de Ley de Crupos de Empresas. Huxosxopp Exrnto, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de empresas bajo un contrato", cil., p.24.

619

Corolinq Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Monlenegro, Jessico Cuodro

del que forma parte (interés del grupo).Justo es por tanto que, de acuerdo a la máxima ubi commoda, ibi incommoda sea también el conjunto - el grupo - el que soporte ei riesgo financiero y, en definitiva, las deudas de las sociedades insolventes. La tesis, sin embargo, no resulta del todo convincente, y ello por la sencilla razónde que los acreedores no tienen frente a los administradores de la sociedad ni frente a sus socios una pretensión a que la sociedad se conduzcade conformidad con el interés social. La única pretensión que tienen los acreedores es a que la sociedad observe las normas sobre defensa del capital (evitando su descapitalización). De hecho, si los socios están de acuerdo en que la sociedad actúe enbeneficio del grupo -como si lo están en que persiga fines de beneficencia-, los acreedores pueden reprocharle.(a6)

Lo dicho tampoco debe entenderse como que siempre resulte improcedente la comunicación de la responsabilidad. La responsabilidad de la sociedad dominante o de otras sociedades del grupo en relación a una relación contractual formalmente establecida entre una sociedad filial y un tercero podrá fundarse a menudo en supuestos de hecho que hacen surgir obligaciones directas a su cargo: culpa in contrayendo (supuestos en que, participando la sociedad matriz en las negociaciones, ofrezca informaciones erróneas u omita las verdaderas); vinculación como garante (casos en que su intervención en el contrato -más o menos directa, más o menos explícita- permita suponer que ha asumido obligaciones de garantía, como acontece en la hipótesis de las cartas de patrocinio); responsabilidad por apariencia (casos en los que, sin asumir directamente ningún compromiso, la sociedad dominante crea en el tercero la confianza de que se responsabtliza de la conducta de sus filiales), etc.(42)

2.4. Nuestra reflexión Luego de haber abordado varios puntos, algo innegable en la realidad mayoría, por no decir todos los empresarios que deciden realizar actividad empresarial lo hacen con el fin de obtener utilidades, ganancias, de permanecer en el mercado y crecer cadavez más; lo que los impulsará a llevar su o sus empresas de la mejor manera para que todas crezcan, puede ser unas más que otras, pero al fin y al cabo que todas crezcan. Por lo tanto, no se puede calificar la formación de un empresa o de un grupo de empresasper se como fraudulenta. es que la

(46)

Pez-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", cit., p.246.

(47\

Paz-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedade

620

s"

, cil., p. 248.

t

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

En relación a la primera tendencia esbozada, consideramos que concederle a los acreedores de las empresas que forman un grupo, un derecho especial y prácticamente ilimitado para recuperar sus créditos, como la responsabilidad solidaria, significaría una situación de injusticia frente a los otros acreedores, sería tratar desigual a los iguales. Ya habíamos señalado que esta tendencia se basa en el ejercicio de la dirección unificada que busca obtener el interés grupal, mostrándola como ilegitima, abusiva y perjudicial, cuando en realidad esta dirección no es en sí misma "ilegítima", por tanto el régimen de protección no debe partir desde la prohibición o limitación excesiva en su ejercicio. Además, entregándole a los acreedores un patrimonio más amplio que el proporcionado por la empresa miembro con el objeto de compensarles de algún modo los perjuicios sufridos a causa de la existencia del grupo,lo que genera es una visión patológica del grupo; y eso es un juicio equivocado. Porque la existencia del grupo, por sí sola, no lleva aparejada una utilización abusiva de las personas jurídicas que lo forman, antes al contrario, se trata de una realidad muy beneficiosa que se forma en consideración a circunstancias derivadas de las exigencias del mercado actual.

Aparte que reconociéndoles este derecho se les estaría otorgando un derecho a cobrar dos veces: una vez en forma de prima de riesgo (los acreedores ex ante valoran el riesgo de contratar con una sociedad filial en régimen de responsabilidad limitada y, por tanto, se benefician de las mejores condiciones -precios más bajos o intereses más altos- que pueden obtener respecto de la hipótesis alternativa en que la sociedad no tuviera responsabilidad limitada) y otra vez - cuando se ha producido la crisis- en forma de cobertura de garantía (los acreedores expost obtienen el reembolso de sus deudas con cargo a un patrimonio que inicialmente no había sido contratado).(+8) Y como consecuencia del intento de eliminar la autonomía jurídica de las empresas miembros del grupo, se arribaría inevitablemente a Ia extinción del mismo, puesto que dicho elemento es uno que ha impulsado su expansión. Concluimos con señalar que a nuestro juiciono es adecuado imponer una responsabilidad solidaria dentro del grupo; consideramos que se debe

dejar a los grupos de empresas que desarrollen su actividad y gestión, sin aumentarles los riesgos que solo generarian aumentar los costos y (48) Paz-Anrs, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", cit., p.247.

621

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

obstaculizar el desarrollo de la actividad empresarial. Pero, también consideramos que la imputación de una responsabilidad solidaria, si bien no se debe dar por el solo hecho de estar frente a un grupo de empresas que están sometidas a una dirección unificada, se puede dar cuando concurran circunstancias específicas, como la actuación dolosa y fraudulenta.

3.

Los trabajadores

Éloy en día ei fenómeno de Ia descentralizacíón productiva se encuentra ampliamente extendido en, podríamos decir, todos los países, se encuentra generalizado, universalizado y puede percibirse prácticamente en la totalidad de sectores productivos. Así pues, "las fonnas habituales a través de las cuales se manifiesta la descentralización productiva están presentes [...] en nuestro sistema de relaciones laborales: las franquicias, contratas y subcontratas, el teletrabajo y los grupos de empresa" .l4el

tt.

En el tnarco de lns relociones lnborsles

ilñiaifumles

No está por demás precisar que en el marco de esta nueva forma organizahva, grupo de empresas, se han visto kastocaclas también las tradicionales relaciones de empleador-kabajador, en r,ista a ello no sólo pues ha variado la noción tradicional de empleador basada en la concepción fordista.(50) en cuanto que este es aquél dirige el proceso productivo de manera directa, han así surgido nuevos postulados en los que prima el deseo de flexibilización de la relación laboral. Ha surgido entonces en la doctrina ei debate en tomo a que si ei grupo empresarial puede constifuirse en sí mismo como un empleador, o si dicha calidad alcanza únicamente a cada empresa que lo compone, las mismas que aún no alcanzan consenso en esta área.

Cnuz Vrrlerór, Jesús, "Descentralización productiva y sindicalización", en AA.VV., I'lncin tm nueoo sindicalismo en el siglo XXl, Lima, 2009.

"Dado el decaimiento del sistema de producción fordista, con las nuevas formas de organización empresarial y sistemas de producción, ya no es posible eclr.riparar en la actualidad -a diferencia de io que ocurría antes- ia definición del sujeto empleador con el concepto tradicional de empresa. La concepción de empleador, cn ese sentido, se ha difuminado entre las más distintas fo¡mas de coiaboración que enmarañan las diversas formas de organización empresarial". Cfr. CÁcrn¡s Panr»rs, Joel, "Hacia una reformulación del derecho de constituir sindicatos en los tiempos actuales", en lll Congreso Nnciotml de ln Sociedad Perumm del Derecho del Trabajo y de ln Seguridad Socinl, SPDTSS, Chiclayo, 2008, p. 427.

622

LA PROBLEMÁTICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERÚ

Mientras tanto pueden seguirse presentando situaciones que requieran una soiución inmediata como sucede con la responsabilidad común de todas las empresas del grupo frente al incumplimiento laboral de algunas de ellas, en especial, cuando el trabajador afectado ha pasado por más de un integrante del grupo.(sr) Bajo nuestra postura, en inicio, y siguiendo a Arce,(sz) "toda vez que exista un poder organizativo de las prestaciones de una colectividad de trabajadores, es decir, una empresa en sentido laboral habrá de introducir mecanismos reguladores que suPeren el conflicto de intereses generado entre mandan y quienes obedecen". Por tanto, y en esta sifuación, siempre que exista prestación de servicios remunerados de semejante características por parte de un trabajador a varias emPresas conformantes de un grupo empresarial estas deben responder solidariamente frente a las prestaciones impagas, en otro caso, si las prestaciones fuesen de distinta naturaleza no responderían solidariamente. Hasta el momento, la postura más sólida la encontramos en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2008(53) en tanto que establece la responsabilidad solidaria en caso de grupos de empresas.

b.

En el morco de las relsciones laborales colectit¡rts

En este ámbito, la discusión se ha encaminado a proyectar como posible ámbito para la organización sindical v la negociación colectiva el "grupo de empresa". Se busca así instituir un ámbito sindical que comprenda a trabajadores que laboren para distintas empresas integrantes de

(s1) Vide Ancr Onrrz, Elmer,

Derecho indiaidual del trabnjo en el Perú: desnfíos y deficiencins, Palestra, Lima, 2008, pp. 405-408.

(52) Ancu Onrrz, Derecho indiaidual del trabajo en el Perú:

desafios

y defciencias, cit.,

pp.176-717.

(53) En el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de junio del 2008 se adoptó por unanimidad la postura que enuncia que existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183q del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de emPresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar ios derechos laborales de los trabajadores. Así, la parte actora trata de extender la responsabilidad patrimonial de la eventual condena contra otras personas físicas o jurídicas, distintas del empleador formai, que formarían parte del mismo grupo de emPresas a efectos laborales y que, por tanto, serían también supuestos o reales beneficiarios de los frutos de la prestación laboral del trabajador demandante.

623

Corolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

un grupo empresarial.(s4) El objetivo es que los trabajadores pertenecientes a un grupo empresarial puedan organizarse con la finalidad de negociar con las empresas que lo conforman, por tanto, conformar un ente mucho más sólido frente a cualquier injerencia, coerción o represión extema.

Dicho planteamiento encuentra justificación principal en la vinculación inter-empresarial inherente a este fenómeno, que es tal que incluso se sostiene la existencia de un solo empleador. "En tal escenario, la posibilidad de buscar un diálogo con el conjunto de empresas que forman parte de una organización mayor, constituye una oportunidad para que una pluralidad de intereses sea analizada bajo perspectivas de grupo y no aisladams¡¡s".(55) Cabe precisar, sin embargo, que en nuestro país la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,(s6) en su artículo 54, establece taxativamente las clases de sindicatos que los trabajadores pueden constituir (s7) no estando regulado ámbito de grupo de empresa entre ellos. Empero al amparo de la

Cuarta Disposición Final y fiansitoria de la Consti¡r.i5r-,(sa) y lo dispuesto por el Convenio OIT NIa 87 no podría negarse tal posibilidad, en tanto que el artículo 2o del Convenio OIT Ns 87, en que señala que "los trabajadores y empleadores [...] tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen pertinentes". Nótese que en reiación al grupo de empresas es exigua la regulación existente,(s') y po, cierto de ella solo el Reglamento de la Let,MYPE orien-

Vide Vroel Salazex, Michael, "Los derechos laborales colectivos en el siglo XXI", en llI Congreso Nacionnl de la Sociedad Peruana Cel Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socinl, SPDTSS, Chiclayo, 2008, pp. 529-530.

Vrper Sarazan, "Los derechos laborales colectivos en el siglo XXl" , cit., p. 530. (s6)

Aprobado por Decreto Supremo Nq 010-2003-TR.

(s7)

Estas son las de: a) de empresa; b) de actividad; c) de gremio; d) de oficios varios.

(s8)

(luarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: "Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi,-lad con la Declaración Universal de ios Derechos Humanos y con ios tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú." La Resolución de SBS Na 445-2000, de 28 cte junio del 2000; la Resolución CONASEV Nn 090-2005-EF-94.10, de 23 de diciembre de 2005, entre otros.

624

[-

LA PROBLEMATICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

I

tada al tema laboral,(60) aunque no a la protección de los derechos laborales. La Ley General de lrabajo viene a salvar estas deficiencias, para ello precisa que "hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente independientes, constituyen o actúan como una unidad económica y productiva de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de contenido general", agregando que "cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que conforman un gruPo, estas son solidariamente responsables por sus derechos". Además, establece supuestos en los que se presume la existencia de un grupo de empresas, estableciéndose como requisitos para constituir un sindicato en dicho ámbito un mínimo de 50 trabajadores y permitiendo la huelga en ese nivel.

ril.

coRoLAR|o

Ya desarrollado el tema debemos resaltar la necesidad de unificar las diversas legislaciones especiales que existen sobre el tema a fin de establecer una legislación integral sobre los grupos de empresas. Así pues, es necesaria una legislación marco que regule todos aquellos vacíos existentes debido a contar sólo con "normatividad desperdigada", de manera que se consiga la protección de todos los grupos de interés implicados y/o afectados de algún modo por esta carencia.

En tanto, apelamos a la creatividad jurídica 1' desarrollo jurisprudencial a fin de buscar soluciones a su variada problemática, no sólo porque están de por medio intereses públicos o privados que pueden verse vulnerados por esta forma de concentración empresarial, sino también, Porque es necesario dotar de seguridad jurídica al sector empresarial que bien o mal ve en estas nuevas formas de organización empresarial el medio para superar los retos que la globalización de la economía, la competencia en

mercados saturados por ofertas diversas de productos, los nuevos Paradigmas tecnológicos o, en general, los cambios estructurales que vienen transformando la economía contemporánea le plantea. (60)

El Reglamento de la Lev MYPE ha definido en su artículo 4e al grupo de empresas como el "conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u obieto sociai, que

están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas", además de establecer una serie de supuestos en los cuales se sobreentiende su existencia, en cuyo caso se las excluye del régimen laboral establecido por la citada norma, no obstante cumplir con las características definidas en el articulado de la normatividad.

62s

Cqrolino Huomón, Denis Coronodo, Alexonder Montenegro, Jessico Cuodro

BIBLIOGRAFíA Anss Sar-oañe, Cesar, "Una aproximación al derecho de información de los accionistas", en Reaista Legal. Reaistn del Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman ü Luna-Vctoria Abogados, Ne 127, Lima,2004.

Ancr Onrrz, Elmer, Derecho indiaidual del trabajo en el Perú: ciencias, Palestra, Lima, 2008.

desafios

y defi-

Avrwrx CuronRrNr, Andrés e Irene Ro¡as Mrño, "Los grupos de empresas y sus efectos jurídico laborales en el derecho comparado" , en lus et Praxis, Vol. 11, i§q 2, Talca (Chile), 2005.

CÁcrnns Penrons, Joel, "Hacia una reformulación del derecho de constituir sindicatos en los tiempos acfuales", en lll Congreso Nncional de ln Sociednd Peruana del Derecho del Tt'nbnjo y de la Seguridnd Socinl, SPDTSS, Chiclayo, 2008. Cnuz Vrlr-,l.rór, Jesús, "Descentralización productiva y sindicalización", en AA.VV., Hacia un nueao sindicnlismo en el siglo XXl,Lima,2009.

Ecsarz Monrxo, Daniel, "Las fusiones empresariales", en Expreso, Lima, 15 de agosto de 1999. EcHarz MoRrxo, Daniel, "Los grupos de empresas en el Perú: análisis y, propuestas para una legislación integral", en Gacetn Jurídicn,T.82-8,

Lima, 2000. EcHarz Monrxo, Daniel, "Los grupos de empresas y sus implicancias en

ei derecho societario", en Cnthedra. Espíritu del Derecho, Año IV Nn 7, Lirna,2000. Ecuarz MoRnNo, Daniel, Regulnción jurídica de los grupos de empresns en el derecho em¡tresnrial peruano: bases pnra una legislnción integral, Tesis para optar el título de Abogado, Universidad de Lima, Lima, 2000.

Ectt¡.tzMoRrso, Daniel, "C ara cterís tic as estru ctu ra I es d e los grup os de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley (versión en línea: http ://www. teleley. com/tesis-echaiz.htm). Ecuelz Monrxo, Daniel, "Protección jurídica de intereses afectados en los grupos de empresas", en Banco de Datos Legal Teleley, Lima, desde el2 de octubre del 2000 (versión en línea: http://www.asesor.com.pe/ teleley/proteccion-grupos.htm).

626

LA PROBLEMAIICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS EN EL PERU

Ecselz MoRuNo, Daniel, La empresa en el derecho moderno, Gráfica Horizonte, Lima,2002.

Husosxopr Exrnro, Oswaldo, "Intereses afectados por la formación de los grupos de empresas y sus mecanismos de protección", en Gaceta lurídica, T. 60, Lima,1998.

Huxosxopr Exrnro, Oswaldo, "La regulación jurídica de ios grupos de empresas" , en lnformatizto Legal Rodrigo, vol. 149, Lima, 1998. i

HuN»sxorr Exruo, Oswaldo, "Empresa y sociedad: ¿por qué grupos de empresas en lugar de grupos de sociedades?", en lnformatiao Legal Rodrigo, vol. L52, Lima, 1999 . HuN»sxorr Exrnro, Oswaldo, "El contrato de grupo: razones para regular a los grupos de empresas bajo un contrato", en: RüHB Informatiao Legnl, vol. 178, Lima, 2001.

MenrÍxnz MacHuca, Pablo, El control entre las sociedades y la constitución del grupo. Ln protección de los socios externos en los grupos de sociedades, Tesis para optar el grado de Magister, Sevilla, 1998.

Mrsrcunn Gürcu, Diego Luis, "¿Sabía Ud. que... si es accionista minoritario también puede tomar decisiones?" , en Gnceta Jurídica, T. 65-8, Lima,1,999.

Moxroye Mesrnror, Ulises, Derecln Comercinl,

T. I, Grijley,

Monalrs Acosre, Alonso, "Lis grupos de sociedades", en de Derecho de la Empresd, Ne 44, Lima, 1,994.

Lima, L998. Reaista Perunna

Pez-Anrs, Cándido, "Uniones de empresas y grupos de sociedades", en Reuista Jurídica. Uniaersidad Autónoma de Msdrid, Nn 1, Madrid, 1999.

Vroer SeLezen, Michael, "Los derechos laborales colectivos en el siglo XXI" , en /II Congreso Nacional de ln Sociednd Perunnn del Derecho del Trnbnjo y de la Seguridad Social, SPDTSS, Chiclayo, 2008.

627

Los Contratos Asociativos "En los contratos asociativos se ira ampliado el tema

al

recogerse de manera más puntual y ordenada dos formas

de contratos asociativos: la asociación en participación, mediante la cuai el asociante interesa a un asociado en sus negocios pero é1 es el que figura frente a los terceros [...] y de otro lado, se ha recogido la figura del consorcio. Figura que ha funcionado durante muchísimos años, décadas en ei Perú y que no estaba recogida de manera clara por el derecho positivo".(*) m

ffiII

(+)

I

Exposición de Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha

por Dr. Enrique Normand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

a-

UBICACIÓN NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Daniel Echaiz Moreno SUMARIO: Primera parte: El contrato asoc¡ativo. 1. Regulación normativa.2. Definición. 3. Naturaleza jurídica. 4. Contribuciones de los intervin¡entes. Segunda parte: El contrato de asociación en part¡c¡pac¡ón. 5. Deñnición.6. Características. 7. Régimen de los bienes contribuidos. Tercera parte: El contrato de consorcio. S. Definición.9. Características. 10. Régimen de los bienes contr¡bu¡dos. Bibliografía.

PRIMERA PARTE: EL CONTRATO ASOCIATIVO

1.

REGULAC!óN NORMATIVA

La Ley General de Sociedades se encuentra estructurada en cinco libros, ütulándose el último de ellos "Contratos asociaüvos", comprendiendo los artículos439a al446a, en los que se regulan el consorcio y ia asociación en participación, consütuyendo el primero de ellos una innovación legislativa puesto que el anterior iexto societario (Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades, Decreto Supremo Na 003-85-JUS) solo recogía la asociación en participación dentro de las normas complementarias.

Concita nuestra atención la ubicación normativa de los contratos asociativos pues estos, según se desprende de la propia Ley General de Sociedades, no supone que las partes contratantes sean necesariamente sociedades, sino que se hacen extensivos a otras personas jurídicas no societarias (como una asociación o una empresa individual de responsabilidad limitada)

631

= I

Doniel Echoiz Moreno

I

e, incluso, a personas naturales. Por 1o mismo, no debieran encontrarse reguiados en la mencionada l.ey General de Sociedades, ya que esta se restringe a los temas obviamente societarios.

por ello que en el debate congresal del Anteproyecto de la Ley de Ceneral Sociedades "se abordó el tema de los contratos asociativos, quedando en discusión la norma que regulará dichos acuerdos: el Código Civil o la Ley General de Sociedades".(1) Posteriormente, Lourdes Flores Nano "señaló, con relación a los contratos asociativos, que éstos deben ir a la Ley de la Empresa y sustentó Ia posición que viene tratándose frente a estos contratos en otras comisiones".(2) Es

Desarrollando esta última idea, Jorge Muñiz Ziches explicó, en un evento académico en tomo a la reforma del Código Civil(3), que "se ha hecho el planteamiento de realizar dos cuerpos de leyes diferentes sobre las normas que regulan al hombre con su actividad económica. Es decir, que permanezca un Código Civil que contenga las normas referidas a obligaciones y contratos mercantiles típicos y atípicos... y, del otro lado, un Código o Ley General referido a la empresa, integrándose en el Código Civil los principios o disposiciones rectores de otros contratos [...], es decir su aspecto general, dejando que el Código de Ia Empresa o leves especiales los reguien con mayor detenimien¡s".(1) En suma, creemos que, atendiendo a una adecuada técnica legislativa,

la ubicación normativa de los contratos asociativos no correspondía en 1a Ley General de Sociedades, sino en la Ley General de la Empresa o, en todo caso, en ei Código Civil. Precisamente el Anteproyecto de ia Ley Marco del Empresariado, que planteaba sustituir el Código de Comercio, consideró a los contratos asociativos dentro de su texto normativo.(5)

Actn de ln sesión de la Conisión Rednctorn del Anteproyecto de la Ley Genernl de Sociedndes, de fecha 1.9 de marzo de 1997. Memoria Ley General de Sociedades '1997 , Lirna, Presidencia del Congreso de la República del Perú, 1.998, p. 44. (2)

At:tn de la sesión de la Comísiótt Rednctora del Anteproyecto de la Ley General de Socie,lndes, cit., p.58.

(3)

Primer Congreso Nacional de Derecho Civil "Reforma del Código Civil Peruano", realizadr¡ en Arequipa del 10 al 12 de junio de 1998.

(4)

lIuñrz Ztcans, Jorge, "Reformas ai Código Civil de 1984", en Refonna

(s)

632

del Código

Cittil Peruatto, Gaceta Jurídica, Lima, 1998. p. 32. Cfr. Ecualz Monrxo, Daniel, "Hacia una L-ey Marco del Empresariado (aportes al debate legislativo)", en l?.eoista Jurídicn del Perti, Año LII, N'g 39, Trujill o,2002, pp.155-162.

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

2.

DEFINICIÓN

El artículo 4384 de Ia Ley General de Sociedades estipuia que "se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes". Para comprender tal definición habrá que partir por el concepto de concentración empresarial, la cual supone "un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más einpresas integran sus recursos (económicos, humanos, etc.), a efectos de conseguir nn beneficio común, diferente al interés empresarial (el cual puede subsisür)".(6)

Dicha concentración empresarial puede conseguirse mediante la pérdida o no de la personalidad jurídica de las empresas intervinientes; en el primer caso estamos ante las fusiones y, en el segundo, ante las uniones de empresas. En estas últimas se establecerán relaciones de coordinación o de subordinación, dependiendo si la vinculación es de naturaleza irorizontal o vertical, respectivamente, siendo que Ias primeras conllevan a los contratos asocjativos y, Ias segundas, a los grup-ros empresariales. Apréciese entonces que ios contratos asociativos integran la re.d de altemativas que ofrece la concentración empresarial. En tal orden de ideas pueden conceptualizarse como una manifestación de Ia concentración empresarial, en la cual no se pierde la personalidad jurídica y en la que se establecen relaciones de coordinación. Ei texto legal anteriormente citado alude a "relaciones de participación e integración", lo que consideramos correcto porque sí existe participación de las partes contratantes, así como integración, aunque esto último no debe entenderse como la titularidad del capital de una empresa (que se da en la fusión por absorción o en la adquisición de paquetes accionarios, pero no en un negocio asociativo). En tanto se trata de un contrato no solo "creay regula" relaciones entre los intervinientes, sino que, a \a sazón del artículo 13510 dei Código Civil, además modifica y extingue dichas relaciones jurídicas de carácter pakimonial. Asimismo, hay que subrayar que el contrato asociativo alcanza a "negocios o empresas determinadas", entendiendo tales conceptos en una amplísima acepción económico-social(7)que, de ningún modo, se identifica

Cfr. Ecuerz Monr.r.o, Daniel, Ln t'ntprcsn en el Derecln ntoderno, Gráfica Horizonte, Lrma,2002, p.56 (Tema 5: "[-a concentración empresarial como mecanismo para el crecimiento corporativo"). Raúl Aníba1 Ercs¡vrnRv expresa clue "la empresa es una noci(rn socio-económica amplia, un denominador común que sirve como referencia;'urídica para admitir

633

Doniel Echoiz Moreno

con una persona jurídica. Finalmente, es menester atender que dicho con-

trato asociativo se da "en interés común de los intervinientes", de modo que subyace en é1la satisfacción de una expectativa empresarial común de ios agentes económicos participantes, sin requerirse que trascienda, como sí ocurre en la sociedad donde el nnimus societatis forja el interés social.

3.

NATURALEZA JURÍDlCA

El propio artículo 438a de la Ley General de Sociedades prescribe textuaimente que "ei contrato asociativo no genera una persona jurídica", con lo que se pretende zanjar -sin el menor atisbo de duda- una antigua discusión en tomo a su naturaleza jurídica, ia cual reposó en el Perú hasta en tres razones aparentemente justificantes. Por un lado, el Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta estipula en su artículo l4e inciso k) que, "para los efectos de esta Ley, se considerarán personas jurídicas a... los joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial..." (inciso incorporado por el artículo 2a de la Ley NQ 27034), con lo que algunos entendían que los contratos asociativos califican como personas jurídicas, cuando ello no se colige de la norma transcrita, en tanto ella se circunscribe al campo tributario y, más específicamente, a la aplicación de la normatividad e,n materia de Impuesto a la Renta.

Por otro lado, la práctica comercial muestra en ocasiones que los consorcios se identifican con un nombre que, usualmente, es la suma de las denominaciones de ios consorciados, como los consorcios Shell-Mobil(8) o Pluspetrol-HuntOil-S¡p) que participaron en el Proyecto Cam'sea(10), lo y regular normativamente disüntas situaciones en dife¡entes ramas del Derechol', para luego concluir en los siguientes términos: "En deÉinitiva, la empresa, concepción económico-social sistémica, sirve de marco de referencia legal para diversas situaciones en las que el Derecho necesita hacer una referencia genérica y hasta imputar consecuencias jurídicas". Cfr. Ercsrvrnnv, Raúl Arubal, "La empresa en el derecho comerciai", en Código de Comercio y Norruas Complementarias. Attálisis doctrinal y jtrrispndertcinl, Hammurabi, Buenos Aires, 200i T. 1, pp. 866 y 875, respectivamente. (8)

Referido a 1as empresas Shell (anglo-holandesa) y Mobil (estadounidense).

(9)

Referido a las empresas Pluspetrol (argentina), HuntOil (estadounidense) y SK (coreana). Cfr. "l-a concesión de la etapa de explotación del Proyecto Camisea", en Portnl del Congreso de la República del Perti, Lima, http://wwlv.congreso.gob.pe/biblio/

pdf/Apoyo/A2000-08.pdf.

634

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

que dada la impresión que estamos ante una denominación o razón social y como estas identifican a las sociedades que son personas jurídicas, entonces esos consorcios calificarían como tales. Lo anterior no es cierto porque la premisa es equivocada: no se trata de una denominación o razón social sino de un nombre comercial, el que identifica a los agentes económicos

en el ejercicio de una actividad económica en el mercado,(11) no siendo privativo de las personas jurídicas, ya que incluso podrá recaer en personas naturales (como el nombre artístico de un cantante). En este sentido, el propio artículo 4414 del texto societario prescribe que "la asociación en participación no tiene razón social ni denominación". Finalmente, se aprecia también en la práctica comercial la existencia de personas jurídicas que han surgido de contratos asociativos, tal es el caso de la compañía peruana COSAPI que se inició como el Consorcio SADE-PIVASA (habiendo tomado las síiabas iniciales para armar su denominación social)(lz) o la constitución de personas jurídicas que, en su denominación sociai, incluyen confusamente el término "consorcio", como sucede con Consorcio Minero Horizonte, Consorcio DH Mont y Consorcio Persa en los negocios minero, urbanístico y de alfombras, respectivamente. Empero, ni lo primero ni lo segundo implica que el contrato asociativo sea per se una persona jurídica, diferenciándose así de la sociedad que, siendo un contrato (que se manifiesta en el pacto social), conlleva al surgimiento de una persona jurídic¿.{ta)

El artícuio 83n del Decreto Legislativo Ns 1075 prevé: "En la solicitud de registro de un nombre comerciai deberá consignarse y demostrarse la fecha en que el

nombre se utilizó por primera vez y especiÉicarse la actividad económica".

Cfr. "Entrevista a José Valdez Calle", en Portal de COSAPI. Lima (versión en línea: http://wwwcosapi.com.pe/WEB_ANl'E/Varios/Jose_Valdez/Entrevista/ EntrevistaJ_valdez2.htm). (13)

Anteriormente hemos anotado: "[La sociedad] no queda en un contrato, desde ya poco común, según comentamos, sino que además genera una persona iurídica y eso no sucede en otras ocasiones, ni siquiera con los contratos de consorcio y de asociación en participación que procuran la integración empresarial. La sociedad, por el contrario, surge como persona jurídica a partir del contrato y adquiere vida propia en tanto asume la condición de sujeto de derecho con la doble tituiaridad: activa (derechos) y pasiva (obligaciones)" . Cfr. EcHerz Monrxo, Daniel, Derecln Societario. Utt nueoo enfoque jurídico de los tenms societarlos, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p.24 (Capítulo I: "Ni sí ni no, sino todo 1o contrario. La naturaleza.jurídica de la sociedad").

635

Doniel Echoiz Moreno

Atendiendo a 1o anteriormente expuesto rechazamos el antiguo criterio que confurrdía ia naturaleza jurídica del contrato asociativo al sostener que era una persona jurídica. No 1o es Pues estamos simplemente ante un contrato, por 1o que su naturaleza jurídica es eminentemente contractual; de ahí que, como estipula el citado artículo 438a iniine del texto societario, "no está sujeto a inscripción en el Registro [de Socie.',ades]".

4.

CONTRIBUCIONES DE LOS INTERVINIENTES

En el primer párrafo del artículo 4394 de la Ley General de Sociedades se lee: "Las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o servicios establecidos en el contrato". En efecto, la operatividad del contrato asociativo exige que las partes contratantes contribuyan, a modo de aporte; sin embargo, cou el fin de no confundir al contrato asociativo con una sociedad que, siendo esta última Persona jurídica, recibe el aporte de sus socios, lo que integra el capital social, se evita la utilización del término "aporte" para sustituirlo por ei de "contribución", aun cuando su naturaleza esiimilo., de ahí que el referido artículo 439a concluye su segundo párrafo

diciendo que "a falta de estipulación, rigen las normas para los aportes establecidas en la presente Le1', en cuanto le sean aplicables". Por último, considérese que, de acuerdo a la normatividacl societaria, los aportes en una sociedad podrán ser dinerarios r'/o no dinerarios, conceptos en los que encajan las ciiadas "contribuciones en dinero, bienes o servicios". Pasando a otro tema, discrepamos cuando el mismo primer párrafo del artículo 439'q de la Ley Generai de Sociedades prescribe que "si no se hubiera indicado el monto de las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del negocio o empresa, en proporción a su participación en las utilidades"' Resulta que, en la práctica, esto puede tornarse difícilmente determinable, suponiendo una cuestión meramente subjetiva.

En tal sentido, somos de la opinión que las contribuciones (y no solo el monto de e1las porque así se restringe a las contribuciones en dinero) deben pactarse en el conkato desde el inicio, a efectos que pueda ejecutarse el mismo y evitar un melo formalismo sin aplicación práctica. Obsérvese que la exigencia que postulamos resPecto a la determinación de las contribuciones en el contrato no significa necesariamente que dichas contribuciones deban entregarse cuando se celebre el contrato, puesto que la propia norma societaria prescribe que "la entrega de dinero, bienes o la prestación de servicios se harán en la oportunidad, ei lugar y ia forma establecida en el contrato".

636

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIAT¡VOS

SEGUNDA PARTE: EL CONTRATO DE ASOCIACIÓru ¡TrI PARTICIPACIóN

5.

DEFIN!C!óN

El conkato de asociación en participación es definido en el artícuio M0" de la Ley General de Sociedades como aquel "por el cual una persona deno-

minada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada conkibución". Estamos pues ante un compartimento temporal de los resultados empresariales, de alcance interno, ya que hacia afuera solo se aprecia al asociante, mas no a los asociados. No es una integración total en un emprendimiento compartido (lo que sí se daría en una sociedad, por ejemplo), sino un inicial acercamiento (que quizás conileve a la constitución de una futura sociedad) en el que ni siquiera todos dan la cara, por lo cual la responsabilidad frente a terceros es asumida írnicamente por el asociante. Véase, además, que es el asociado quien realiza la contribución, lo que sumado a lo anteriormente explicado permite marcar distancia de otras figuras contracfuales simiiares (r, a veces confundibles), tales como el consorcio, el joint uenture v el riesgo compartido.

Al respecto, cabe citar el articulo 20-1o del Texto L-nico Ordenado de la Ley General de \furería qr"re estipula en su primer párrafo: "El titular de actividad minera podrá realizar contratos de riesgo compartido (7oinf aenttu'e) para el desarrollo y ejecución de cualesquiera de las actividades mineras". Y en su segundo párrafo agrega: "Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en común, por un pTazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes efectuan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se complementan, participando en los resultados en la forma que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas elias la gestión del negocio compartido...". Como se aprecia, el contrato de riesgo compartido -gu€, en sede minera, es equiparado al joint aentnre- resulta semejante al contrato de asociación en participación porque su naturaleza es asociativa, apunta a la realización de un negocio en común y puede ser gestionado por una sola de las partes; no obstante, todos los intervinientes contribuirán y, asimismo, la gestión podria recaer en todas las partes, con lo que se aleja del contrato de asociación en participación.

637

t--

Doniel Echoiz Moreno

I

Por otro lado, téngase en cuenta que la participación que el asociante concede al asociado es en el resultado (positivo o negativo) o en las utilidades (cuando el resultado solo es positivo) de uno o varios negocios o empresas de aquéI. Lo primero significa que el asociado parücipará en las utilidades o en las pérdidas, dependiendo de lo que resulte, mientras que lo segundo significa que el asociado solamente participará si es que Je g"rlera.r utilidades, mas no pérdidas, las mismas que serían asumidas únicamente por el asociante. Nos preguntamos si la participación podría darse en las pérdidas es negativo), a lo que habrá que responder que no el asociado, por lo que este no se encontraría para tendrá ningún atractivo motivado para aceptar tal situación. Sin embargo, la legislación societaria lo permite cuando estipula en su artículo 444' in fine que "se puede convenir en el contrato que... [a una persona] se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas..."; aquí ya no se refiere que particiPe en "el resultado" sino "en ias utilidades o en las pérdidas". Tenemos pues que la regla general contemplada en el referido artículo 444a -y ahanzada por la jurisprudencia registral-(14) es que "los asociados participan en las pérdidas en la misma medida cn que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución"; no obstante, por convenio los asociados podrían asumir pérdidas aun cuando no hayan contribuido. (cuando el resultado solo

6.

CARACTERíSTICRS

a)

un contrato típico al encontrarse regulado específicamente en la Ley General de Sociedades entre los artículos 4400 y 444a y, de modo genérico, en los artículos 438a y 4394 de la misma norma societaria.

b)

Es

c)

Es

Es

un contrato nominado pues ostenta diversos nonrcni¿¿ris: asociación en participación (en el Perú), cuentas en participación (en España, Colombia y Venezuela), sociedad de cuentas en participación (en Bolivia) y sociedad en participación (en Argentina), entre otras(1s).

un contrato de prestaciones recíprocas entre e1 asociante y el asociado, de modo tal que la principal prestación del primero es permitir la participación del segundo en el resultado o en las utilidades de

(14)

Resolución s/n de fecha 2 de agosto de1999 recaída en ei Expediente Nq 739-1999.

(15)

Cfr. CÁn»¡res Qurnós, Carlos y Bruno Olc¡s¡ Crteorr, 'Asociación en participación". en Reuistn Pennnn de Derecho de la Enryresn, Nn 3Z T. II, Lima, 1991, p.744.

638

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

uno o varios negocios o empresas suyos, mientras que Ia principal prestación del asociado es contribuir (entendemos, mediante dinero, bienes y/o servicios). Sin embargo, hay que anotar que la contribución no es una prestación esencial, puesto que el asociado podría verse exonerado de realizar tal contribución, atendiendo a lo regulado en el artículo 444e in fine del texto societario cuando señala que "se puede convenir en el contrato que... [a una persona] se le atribuva participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución". En esta situación tendremos que diferenciar si el asociado (que no contribuye) participa en las utilidades o en las pérdidas, pues en el primer caso estaremos ante un contrato (acuerdo de voluntades entre el asociante y el asociado) con prestación unilateral (sólo a cargo del asociante, por lo que no sería atractivo para éste), mientras que en el segundo caso estaremos también ante un contrato pero esta vez sí con prestaciones recíprocas (el asociante permite la participación del asociado, aunque en ias pérdidas, por Io que no sería atractivo para éste). d)

Es un contrato formal porque la Ley General de Sociedades -cuando se refiere genéricamente al contrato asociativo en su artícuio 438r-

establece una formalidad legal para su celebración: que conste por escrito. Apréciese que su inobservancia no está sancionada con nulidad, por lo que se trata de una formalidad nd-¡trobntion eiir (probatoria) y no nd-solennitatcnt (solemne). e)

Es un contrato asociativo que procura la asociatividad de los intervinientes, por lo que entre ellos no existe subordinación sino coordinación. No obstante, como estipula a la sazón ei artículo 4414 de

la norma societaria en su segundo párrafo, "la gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados", de modo que, según agrega el dispositivo citado en su tercer párrafo, "los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos". En efecto, diferénciese entre la relación interna (entre asociante y asociado) y lu relación extema (entre asociante y terceros), por Io que no hay pues vínculo alguno (ni para exigir derechos ni para cumplir obligaciones) entre el asociado y los terceros. No obstante, la asociatividad que predicamos no impide, según dispone el citado artículo 441e, que el asociado tenga derecho de fiscalización o control "sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato", así como "a la rendición

Doniel Echoiz Moreno

de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio"; respecto a esto último (la rendición anual de cuentas de la gestión), la jurisprudencia registral expone que se producirá si 1a g"itiórl "se prolongara más de un año'.(16) un contrato oneroso, ya que existe una contribución por parte del asociado y la participación económica que el asociante le concede a aquéI. Sin embargo, colno ya hemos explicaclo, dicha contribución nó constituye una prestación esencial del asociado, según anota el artículo 444a de la Ley General de Sociedades en su parte final.

f)

Es

8)

Es un contrato temporal, siendo esta una de las principales características de la asociación en participación pues se gesta poI un periodo

determinado que la legislación no señala y las partes contratantes determinarán, en razón del emprendimiento. Una integración total que se prolongue en el tiemPo se conse8uiria, por ejemplo, con una fusión o una adquisición, empero ese no es el caso tratándose de una asociación en participación, que bien podría calificar como un Paso previo a dicha integración total, para examinar in sittt el mercado v los efectos de una decisión empresarial de tal magnitud. h)

Es

un contrato en exclusividad a favor del asociado, \¡a que, de acuer-

do a lo contemplado en el artículo 4-12'Q de ia norma sub-examine, "el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento exPreso cle los asociados", siendo que el rol actiYo 1o tiene en principio el asociante al ser él quien concede al asociado "una participación en ei resuitado o en las utilidades de uno o varios negocios o emPresas" suvos, a tenor del artículo 440" del referido texto societario'

7.

RÉG¡MEN DE LOs BIENES CONTRIBUIDOS

Si atendemos al artículo 4394 de la Ley General de Sociedades referido, en general, al contrato asociativo, veremos que las contribuciones pueden ser "en dinero, bienes o servicios". Así debe entenderse cuando el artículo 440a de la misma norma societaria, ahora sí avocado específicamente al contrato de asociación en participación, prescribe que la participación que el asociante le concede al asociado es "a cambio de determinada contribución". Resolución s/n de fecha 2 de agosto de 1'999 recaída en el Expediente Na 739-1999.

640

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Empero, el artículo 4430 del texto societario alude al régimen de las contribuciones, cuando estas consisten en bienes, estipulando que "respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro a nombre del asociad o" . La razón de tal normativa reposa en el principio de presunción de propiedad que rige en materia de derechos reales y que se encuentra recogido en el artícu7o 912o del Código Civil: "El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Sin embargo, su alcance tiene que apreciarse de la mano del principio de publicidad que rige en materia registral y que se haya consagrado en el artículo 2012e del mismo Código Civil: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones". Siendo que el asociante es quien da la cara frente .1 terceros, entonces él se muestra como poseedor de los bienes que hubiese contribuido el asociado, por lo que se presume que es propietario; no obstante, al tratarse cle una presuncióniuris tnntum (relativa), podrá ser desestimada si es que el asociado cuenta con su derecho de propiedacl inscrito en el correspondiente Registro, no pudiendo cuestionarse su titularidad al tratarse en este caso de una presunción iure et de iure (absoluta).

TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE CONSORCIO

8.

DEFINICIÓN

El primer párrafo del artículo 4454 de la Ley General de Sociedades define al contrato de consorcio en los siguientes términos: "Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía". Se trata pues de un vínculo contracfual establecido entre los consorciados, quienes asumen (todos ellos) un rol activo y directo (distinto a la asociación en participación donde sólo el asociante asume dicho rol activo), en determinado emprendimiento (no en todos, como podría suponer una sociedad) y sin llegar a integrarse totalmente (por ejemplo, en una fusión) porque los consorciados conservan su autonomía (entiéndase su personalidad jurídica, tratándose de consorciados que son personas jurídicas).

641

Doniel Echoiz Moreno

Para algunos autores, el consorcio resuita equiparable (v hasta confundible) con la figura anglosajona del joint oenture. Al respecto se comenta qlre "en Escocia aparece el joint uenhsc como una respuesta abierta aso-

ciativa que aunaba la integración de recursos para un fin común, preservándose la autonomía de los sujetos asociados",(17) señalándose entre sus principales rasgos característicos el origen contractual, la inexistencia de forma específica, la naturaleza asociativa, el derecho de los participantes a la gestión conjunta aunque independiente entre ellos y el objetivo o duración limitados.(18) Apreciamos pues que el consorcio encajaría en las características anteriormente enumeradas, las cuales son recurrentes en la doctrina al referirse alos joínt aentures; así, también se ha anotado como tales la voluntad asociativa, la comunidad de intereses entre las partes, ia integración de recursos por sus miembros, el mantenimiento de la autonomía operativa y jurídica de las empresas asociadas y la participación de las partes con naturaleza cooperativa en el capital de riesgo de Ia empresa.(1e)

\o obstante, para distinguir al consorcio del joint aenfure deberá considerarse la amplitud conceptuai de esta última figura empresarial, que la doctrina alemana define como "u,irtschaftlichen sachverhalt", esto es Lln supuesto de hecho económico... cuva instrumentación jurídica podrá tener lugarmediante Ia utilización de los diferentes soportes juríc-licos, tanto contractuales como societarios de ios que disponga cada ordenamier,¡s.(20) Semejante planteamiento ofrece Jorge Silvio Sicoli cuando manifiesta que "pueden distinguirse dos tipos de joirtt uctttttres:los que se unen contractualmente y aquellos en los que se aporta capital".(21) Precisamente en este orden de ideas, Raúl Aníbal Etcher,,erry diferencia entre el joint aenture contractual (non equitt¡ .ictint uenture) y el DuRar-» Ban'ruEz, Pascal y Lttíz Olevo Barrrsre, Les associations d'ertterprises ( joint aentures) dans le commerce internntiotol, París, t.GDl, 1,991, p.6 (tracluc-

ción libre). Cfr. Dun-.rx» BanrHrz/Olevo Banusra, Les associatiotrs d'enterprises (joittt xentures) dnns le conünerce internationnl, cit., pp. 50 y 51 (traducción libre). (1e)

Cfr. DE ra Rosa, Fernando, El joint oentw'e en el conrcrcio httenncional, Comares, Granada, L999, p.1,5. Cfr. Paur¡au, Christine, El régitnen ju'ídico de Valencia, 2002.

lns

joint aenhres, Tirant lo blanch,

Srcor-r, lorge Silvio, 'Alianzas entre empresas", en Código de Contercio r¡ Nornms

Contplenuntarins. Attálisis doctrinnl y jwispnñencinl, Hammurabi, Buenos Aires, 2405, T.1, p.925"

642

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONIRATOS ASOCIATIVOS

joint uenture societario (equitrl ioint aenture), siendo que el primero está dirigido normalmente a la ejecución de un proyecto limitado en el tiempo y genera relaciones puramente contractuales entre las empresas participantes, mientras que el segundo supone la existencia de una sociedad controlada conjuntamente por los participantes del negocio como si se tratase de una

611u1.{zz)

Este joint uenture societario o

corporativo podría materializarse en los contratos BOT (build, o¡ternte ü trnnsfer) cuando son varias las empresas participantes que unen sus capacidades (económica, tecnológica, cognoscitiva, eic.), constiluyendo una nueva empresa para construir, operar y transferir una obra, siendo que esta nueva empresa tiene existencia limitada en el tiempo para la consecución de un solo propósito: la realización de la obra. Formalmente no se trata pues de un simple contrato de consorcio sino de una nueva persona jurídica: la sociedad. Lo mismo se aprecia, por ejemplo, en la siguiente noticia empresarial que da cuenta de un joint ae nturc societario: "Omnitek Engineering Corporation formó un joint uenture con socios locales en Perú a fin de convertir los motores diesel para operar en base al gas natural, así como brindar la

prestación de servicios para camiones v autobuses a diesel reconvertidos a gas con motores de dicha empresa. La empresa mixta funcionará como C)mnitek Peru S.A.C...".(231 En suma v atendiendo a lo expuesto, el consorcio sería asimilable al joittt ztentut'e contractual, mas no al joint uentttre societario o corporativo.

Transitando ahora a nuestra jurisprudencia registral, observamos que aquí se ha establecido que "... por el joint aenttu'e se configura una asociación de personas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporación. El acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto sobre el cual cada uenturer ejercerá algún grado de control".(2a)

Cfr. Ercurv¡nnv, Raúl Aníbal, Cotttrtttos nsociatiaos, negocios de colnboración y consorcios, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 148. (23)

"Omnitek

(24\

Resolución s/n de fecha 29 de noviembre de 1999 recaída en

se

asocia", en Gestiótt, Lima, 5 de agosto de 2009, p. 10. e1

Expediente

Na 7688-1997.

643

Doniel Echoiz Moreno

Resulta menester subravar que el contrato de consorcio persigue como propósito la obtención de un beneficio económico, el mismo que deberá entenderse desde una amplia perspectiva, no solo directa sino también indirecta. En efecto, podría ser que dos o más empresas se consorcian para promover su internacionalización en un mercado extranjero desconocido, desarrollar una nueva tecnología, aprovechar un Trata,J o de Libre Comercio (TLC), s¡6.(2s) y no solo para las consorciadas sino también para alguna o algunas de sus empresas vinculadas. No obstante, aquel beneficio debe ser

común a 1os intervinientes porque, parafraseando la jurisprudencia citada, se requiere que las partes contratantes compartan un interés común que las motive a involucrarse en un mismo negocio.(26)

9.

CARACTERíSTICNS

a)

Es un contrato típico al enconkarse regulado específicamente en la

Ley General de Sociedades entre los artículos 445a y 448a y, de modo genérico, en los artículos 438e y 439e de la misma norma societaria.

b)

Es un contrato

nominado pues ostenta diversos nomen irrri)^: consorcio

(en el Peru), entente (en Francia) y unión transitoria de empresas (en

Argentina), entre otras.(27)

c)

Es un contrato de prestaciones autónomas puesto que, atendiendo a

lo prescrito en el primer párrafo del articulo.l.lTa de ia norma societaria, "cada miembro del consorcio se vincula rndividualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular". Al no calificar como un contrato con prestaciones recíprocas no le es aplicable, por ejemplo, la excepción de incumplimiento (exceptio non adirupleti contrnctus), de modo tal que el incumplimiento de la prestación de uno de los consorciados no justifica el incumplimiento de los demás. La relación de los consorciados con los terceros es indivjdual, salvo cuando, a tenor del segundo párraio del referido artículo 447e deltexto societario sub-examine, Ia Ley disponga 1a responsabilidad solidaria o así se hubiese pactado,

Cfr. "Las posibiiidades del joittt oenture en el Perú" (entrevista a Ronaid Rivas), en Gestión,

Lim4

20 de

julio de 2009, p. 28.

Cfr. Resolución s/n de fecha29 de noviembre de 1999 recaída en el Expediente Ne 7688-1.997.

Cfr. Ecserz Monrr¡o, La empresa en el Derecho moderno, cit., p.64.

644

UBICACIÓN NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

lo cual es concordante con el artículo 11834 del Código Civil, que a la letra dice: "La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa".

d)

Es un contrato formal porque la Ley General de Sociedades -cuando se refiere genéricamente al contrato asociativo en su artículo 4384-

establece una formalidad legal para su ceiebración: que conste por escrito. Apréciese que su iuobservancia no está sancionada con nulidad, por lo que se trata de una formalidad ad-probationenr (probatoria) y no ad-solemnitatem (solemne).

e)

Es un contrato asociativo que procura la asociatividad de los intervinientes, de modo que entre ellos no existe subordinación sino coordinación; no obstante, por cuestiones operativas es común la existencia del manager quien asume el gerenciamiento del negocio comúrr.

f)

Es un contrato oneroso, ya que existe una contribución por parte de cada consorciado, así como la participación en los resultados del negocio común. Esto último se dará, alaluz del artículo 44Bo del texto societario, según lo establecido en el contrato de consorcio y, a falta

de previsión en dicho contrato, se presume que la participación es en partes iguales.

g)

un contrato temporal, siendo esta una de las principales características del consorcio pues se gesta por un periodo determinado que la legislación no señala y las partes contratantes determinarán, en razón del emprendimiento. Como expusimos a propósito de la asociación en participación, una integración total que se prolongue en el üempo se conseguiría, por ejemplo, con una fusión o una adquisición, empero ese no es el caso tratándose de un consorcio, que bien podría calificar como un paso previo a dicha integración total, para examinar in situ el mercado y los efectos de una decisión empresarial de tal magnitud. Es

10. RÉGIMEN

DE LOS B¡ENES CONTRIBUIDOS

El artículo 446a de la Ley General de Sociedades prescribe que "los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprendido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos". Esto obedece a que no se constituye una nueva persona jurídica f,por consiguiente, no estamos ante aportes sino ante contribuciones Para la reaiización de un negocio común. Así, cada consorciado sigue siendo propietario de los bienes que contribuye al consorcio, de manera tal que

645

Doniel Echoiz Moreno

este consorcio (al no caiificar como sujeto de derecho) no detenta ninguna

tituiaridad respecto

a los bienes que le hubiesen

sido afectados.

De ser necesaria la adquisición conjunta de determinados bienes durante la vigencia del contrato de consorcio, dichos bienes tampoco se reputan de propiedad del referido consorcio, sino que se regulan por las reglas de la copropiedad, contempladas en los artículos 969e y siguientes del Código Civil. BIBLIOGRAFíA Actn de ln sesión de ln Comisión Redactorn del Anteproyecto de la Ley Genernl Sociedndes,

de

de

fecha 19 de nmrzo de 1997 . Memttria Ley Genernl de Sociedndes

1997,Lima, Presiclencia del Congreso de la Repírblica delPeru, 1998.

CÁnorras Quinós, Carios y Bruno Orcssn CHrrorr, "Asociación en Participación" . en Rcuista Perunnn de Derecho de ln Em¡sresn, Ne 37, T.II, Lima,7991. Dr ra Rosa, Fernando,

El

joint uenttrc

en el conrcrcio ínternacional,

Comates,

Granada,1999.

Dunaxp BaRturz, Pascai y Luiz Olevo B¡prtsr¡, Les nssocintiots d'ertteryrise (joint aentures) dnns le cotttnterce internntiotnl, París, LGDJ, 1991.

s

Ecserz MoRrxo, Daniel, "Hacia una Ley' Marco del Empresariado (aportes al debate legislativo)», en Reitista lutídicn del Perú, Año LII, No 39, Trujillo,2002. Ecsarz Monnxo, Daniel, Derecho Societario. Un nueao enfoque jurídico de los tamns societarios, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

Ecuaz Monslo, Daniel, Ln empresn Lima, 2002.

en el Derecho ntoderno, Gráfica

Horizonte,

.,Entrevista a José Valdez Calle", en Portnl dc COSAPL Lima (versión en línea: http://www.cosapi. com.pe/WEB-ANTE/Varios/Jose-Valdez/ Entrevista/EntrevistaJ-valdez2.htm).

ErcuEvrnnl Raúl Aníbal, "La empresa en el derecho comercial, , en Código y Normas Complementnrins. Análisis doctrinal y iurisprudenBuenos Aires, 2005. Hammurabi, cinl,T.1,

de Comercio

Ercunvrnnv, Raúl Aníbal, Contratos asocintiuos, negocios de colnbotación consorcios, Astrea, Buenos Aires, 2005.

646

t¡

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

«La concesión de la etapa de explotación del Proyecto Camisear, enPortnl del Congreso de la Re¡túblicn del Perú, Lima, http://www.congreso.gob. pe/biblio/p df I Apoy o I A2000-08.pdf .

Muñrz Ztcuzs, Jorge, .,Reformas al Código Civil de 1984,r, en Reformn Código Ciail Peruntro, Gaceta Jurídica, Lima, 1998.

del

Paur-Eeu, Christine, El régimen jurídico de lns ioint uentures, Tirant lo blanch,

Valencia,2002. SrcoLr, Jorge Silvio, «Alianzas entre empresas», en Código de Conrcrcio y N or mas Contplemen t arins. Análisis do ctrinal y j urisprudencinl, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2005.

647

Doniel Echoiz Moreno

ANEXO

Contrato de Asociación en Participación Lima, dieciocho de febrero del dos mil dos.

I,A SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREIVIA DE IUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número tres mil doscientos cuatro-dos mil uno, ct¡n los acompañados, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a l-ey emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por don Roberto Ato del Avellanal en representación de Walter Rittne¡ Sociedad en Comandita por Acciones, contra la resolución expedida por la Sala Civil para procesos Abreviados v de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima de Fojas trescientos cincuentisiete, del veintiocho de junio t'lel dos mil uno, que Confirmando en un extremo v Revocando en otro el auto apelado de fojas tre-scic.ntos treintitrés del nueve de marzo del mismo año, declara Fundada la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar del demandante deducida prrr la empresa demandacla Petróleos del Perú Sociedad Anónima-Petroperú Sociedad Anónima;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,

la Corte Suprema mediante resoir-rción

del seis de noviembre del año próximo pasado, ha estimado procedente el recurso de casación por las causaies de los tres incisos del artículo trescientos r¡chentiséis del Código Procesal Civil basada en:

a)

La aplicación indebida del artículo trescientos noventiocho de la derogada Lev General de SocieCacles y cuatrocientos cuarenta de la Ley vigente, en virtud de que no son las normas aplicabies al caso de autos pues dichos supuestos son de aplicación cua¡rdo el tercero, en este caso Petroperú, desconoce la participación del asociado Walter Rittner; sin embargo, es un hecho admitido por Petroperú que conocía de la participación de la empresa mencionada, en la ejecución de la buena pro del Concurso de Precios Internacional Número SCL-cero ciento cuarentinueve-noventa por lo que siendo ello así, no puede decirse que Petroperú no adquirió derechos frente a su mandante, ni que tampoco asumió obligaciones frente a él;

b)

La inaplicación del artículo mil ciento setentidós del Código Civil, pues e-n autos es claro que existe divisibilidad de deuda ya que 1o reclamado-es el saldo de las Cartas Fianzas del Banco Wiese Limitado número noventitrés/cincuentisiete mil doscientos veinticinco y número noventitrés/cincuentisiete mil doscientos veinticuatro; las mismas que fueron otorgadas por la empresa Walter Rittner y que fueron ejecutadas por Petroperú en claro abuso de su derecho; Del artícuio cuatrocientos cuatro de la Ley General de Sociedades derogada, que admite una excepción a la no relación comercial entre la asociada y el tercero, que se trata cuando el tercero tiene conocimiento o se encontraba en la posibilidad de conocer que los bienes aportados por el asociante provienen del patrimonio del asociado, ello porque la naturaleza de la Asociación en Participación tiene como nota saltante que su contenido no se revela a terceros, en razón que éste permanece oculto entre

648

UBICACION NORMATIVA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

los asociadosi y en este caso, Petroperú, siempre conoció de la participación de la empresa Walter Rittner, ya que en todos los actos de ejecución de la buena pro del Concurso de Precios Internacional número SCL-cero ciento cuarentinuevenoventa participó conjuntamente con Petro Thor Enterprises INC; y,

e)

La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso por cuanto se vulneró el artículo primero del Título Preliminar del Código Procesal Civil al establecer que Walter Rittner carecería de falta de legitimidad para obrar sobre la base de un pronunciamiento de fondo y no de forma como corresponde, y al efectuar un análisis parcial de las normas que regulan la Asociación en Participación al no advertir que ambas partes (demandante y demandado) se relacionaron al momento en que Petroperú conoció de la participación de Walter Rittner, 1o que se encuentra acreditado en autos con la copia de la Carta

LOGI-COMP-doscientos uno-novecientos cuatro-noventa del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa; Que Petroperú conoció de la participación de su mandante, lo que se demuestra con la Ca¡ta Fianza de fiel cumplimiento del Contrato número noventitrés/cincuentisieie mil doscientos dieciséis por la suma de seiscientos veinticinco mil dólares americanos emitida por el Banco Wiese el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa; que abunda tal situación el hecho que la demandada, en virtud de la operación comercial acordada, ejecutara a Walter Rittner las Cartas Fianza por un valor de tres millones ochocientos mil cuarentidós dólares americanos con cincuenta centavos, con lo que recuperó el íntegro del valor residual que le fue entregado al proveedor fabricante de los grupos electrógenos en cancelación, de acuerdo a la operación de comercio compensado unilateral realizada por 1a demandada; de igual forma se demuestra conocimiento de Petroperu de la participación de Walter Rittner en la operación, con la orden de compra RlP-sesentinueve mil ochocientos-veintinueve que se encuentra a nombre de Petro Thor Enterprises y Walter Rittner; y así mismo, con la orden de compra complementaria RlP-treinta mil cuatrocientos noventitrés-veintinueve del quince de mayo de mil novecientos noventa, también a nombre de los mencionados, por lo que mal puede afirmarse que no existe relación entre la demandada y su mandante; por ello es falso lo señalado por la Sala en su considerando Tercero cuando afirma que tales cartas fueron otorgadas por Petro Thor Enterprises Inc; Además, la carta fianza del veinticinco de mayo de mil novecientos noventa se encuentra a nombre de su representada y las otras cartas fueron ejecutadas por la demandada a Walter Rittner; por ello resulta acertada la apreciación del A-qua, para lo cual el recurrente cita los considerandos tercero, cuarto y quinto de la apelada;

CONSIDERANDO: Primero.- Que, la excepción es un medio de defensa mediante el cual se cuestiona la relación jurídico-procesal o Ia posibilidad de expedirse un fallo sobre el fondo, por la omisión o defecto de un presupuesto proce$al o de una condición de la acción, respectivamente; Segundo.- Que la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar, establecida en el inciso sexto del artículo cuatrocientos cuarentiséis del Código Procesal Civil, plantea la imposibilidad de que exista un pronunciamiento válido sobre el fondo por no haber coincidencia entre las partes que conforman la relación jurídico-sustantiva y las que integran la relación jurídico-procesal; esto es: a) Que el demandante no sea titular de la pretensión que se está intentando, o en todo

649

Doniel Echolz Moreno caso no sea el tinico; o b) Que la pretensión intentada contra el demandado sea completamente ajena a éste, o que no fuera el único a ser emplazado; Tercero.- Que, en el

caso de autos la empreffi Petróleos del Peru Sociedad Anónima Petroperu-Sociedad Anónima, ha deducido la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar del demandante mediante escrito copiado a fojas doscientos cuarenticuatro, manifestando que con la actora Walter Ritt¡rer Sociedad en Comandita por Acciones no ociste ninguna relación jurídica, pues la relación jurídico material emanada de la adjudicación de la buena pro de una convocatoria a un Concurso de Precios Internacional efectuada por su empresa se daba con la Asociación en Participación conformada por Petro Thor Enterprises INC y la demandante Walter Rittner; esto es, únicamente se encontraba vinculada con la asociación; y que así, al ser dos personas las acreedoras ambas deben interponer la demand4 pues si una sola la interpusiera - sin ostentar ni alegar la representación de la obra- esta persona no tendría legitimidad para obrar; Cuarto.- Que la empresa Walter Rittner absolviendo el traslado de la excepción ha señalado que no tiene sustento la alegación de la actora en cuanto pretende que Petro Thor Enterprises y ella dernanden iuntaq porque de acuerdo al artículo mil ciento setentidós del Código C¡vil al ser divisible la prestación cada uno de los acreedores puede pedir la satisfaccién del credito que Ie corresponde; y porque m el iuicio que le siguió Petro Thor Enterprises a la demandada ella no señaló ésto a pesar que sabía que la buena pro fue otorgada a la Asociación en Participación conformada por ambas empresas; Quinto.- Que la Asociación en Participación es un contrato asociativo en virtud del cual una persona denominada asociante conviene con otra llamada asociado en que ésta participe en la proporción que ambos acuerden en las utilidades o pérdidas de

una empresa o de uno o varios negocios del asociante; no contando con penonalidad

jurídica, razón o denominación social, obrando el asociante en nombre propio, razón por la que no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados, no adquiriendo por tanto éstos derechos u obligaciones frente aguéllos y viceversa, lo que rezulta de los artículos trescientos novenüocho(1), cuatrocientos uno(2) y cuatrocientos dos(3) del Decreto Supremo cero cero tres-ochenticinco-fUS Ley General de Sociedades vigente al sucederse los hechos que sustentan la demanda; Sexto.- Que, la resolución impugnada ha establecido que en Ia relación sustantiva existía un Contrato de Asociación en

Participación celebrado entre la empresa Petro Thor Enterprises, como asociante, y la actora Walter Riitner, como asociado; y que fue Petro Thor Enterprises la empresa a favor de quien se aprobó el otorgamiento de la buena pro del Concurso de Precios Internacional número SCL-cero ciento cuarentinueve.noventa, mediante acuerdo de Directorio ciento nueve-noventa del diecisiete de abril de mil novecientos noventa de Petropeni Sociedad Anónima a quien se notificó el contrato por carta del veinticuatro de abril de ese mismo año; y quien otorgó las Cartas Fianzas de fojas ciento veinütrés y ciento veinticinco, cuyos importes se reclaman con esta acción; Séümo.- Que, con tales hechos se verifica que efectivamente la actora no tiene legitimidad para obrar, por no existir relación jurídica con la demandada Fetroperu, añrmación que se ajusta a lo dispuesto por el artículo cuatrocientos uno de la Ley General de Sociedades antes citada, no presentándose Ia vulneración del artículo primero del Tíhrlo Preliminar del Código Procesal Gvil denunciada; no resultando aplicable el artículo mil ciento setentidós del Código Civil, por cuanto dicha norma supone una relación obligacional, que como ya se anotó, no existe entre las partes; Octavo.- Que, con relación al artículo

650

a

UBICACóN NORMAT]VA DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

cuatrocientos cuatro de la Ley General de Sociedades debe anotarse que tal norna dispone que, con respecto a terceros, la propiedad de los bienes aportados perte' neCe al asociante, salvo determinados supuestos como son: que Por la naturaleza de la aportación fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el Con: trato de Asociación y se efectue la inscripción en el Registro correspondiente o se pruebe que el tercero tenía o debía tener conocimiento de ella; salvedades ellas que no han sido acreditadas, apareciendo en la impugnada que, por el contrario, el reclamo de la actora recae sobre el saldo de dos Cartas Fianzas que no fueron otorgadas por ella sino por Petro Thor Enterprises; Noveno.- Que, en consecuencia, en aplicación del artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil; declararon: el recurso de casación interpuesto a fajas trescientos ochentitrés, contra vista de fajas trescientos cincuentisiete, su fecha veintiocho de junio de la sentencia del año próximo pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del recurso, así como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por don Roberto Ato del Avellanal en representación de Walter Rittner Sociedad en Comandita por Acciones contra Petróleos del Peru Sociedad Anónima-Petroperu Sociedad Anónima; sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.

IÑFUNDADO

6s1

DeNrrr Ecuez MonrNo Lima-Perú, 18 de marzo de 1977

Formación académica: Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado summa cum laudae por la Universidad de Lima. Cargo: Socio fundador de Echaiz Estudio Jurídico Ernpresarial. Docencia: Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima, Universidad Peruana

de Ciencias Aplicadas, Universidad San Ignacio de Loyola y Academia Diplomática delPerú. Arbitraje: Centro de Conciliación y Arbitraie

de la Superintendel Ilustre Tribunal Arbitral dencia de Entidades Prestadoras de Salud, Colegio de Abogados de Lima, Centro de Arbitraie Arbitra Perú del Ministerio de Justicia v Centro de Arbitra je de la Pontificia Universidad Católica delPerú. Afiliaciones: Ilustre Colegio de Abogados de Lima e Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Distinción: Miembro honorario del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa. Publicaciones: Los grupos de empresas. Bases para una legislación integral (Lima, 2000), La empresa en el Derecho moderno (Lima, 2001), Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia (Trujillo, 2005; primera reimpresión: Lima, 2006), Régimen Comerciai Peruano (Bogotá, 2006), Derecho Societario. Un nuevo enfoque jurídico de los temas societarios (Lima, 2009) y 277 artículos especializados. Conferencias: 418 ponencias en Perú (Lima, Chiclayo, Tumbes, Cajamarca, Truji11o, Arequipa, Chimbote, Huancayo, Huacho y Piura), Argentina (Buenos Aires) y Venezueia (Maracaibo). Especialidades: Derecho Empresarial, Derecho Societario, Contratos Mercantiles, Títulos Valores y Metodología de la Investigación.

La pequeña y mediana empresa y la organización societaria Constitución Política del Peru, Artículo 59o.- El Estado estimula la creación de riqueza y garanliza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. Ei Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal seniido, ptotnueae

las pequeñas

empresas en todas sus nodnlidades, i§

.-

ffiII

I

MYPET: PROMOCIÓN DE LA ACT¡MDAD EMPRESARIAL

A. Manuel Fuentes lJgaz SUMARIO:

l.Introducción. 2. Promocién de la actividad empresarial en el Perú. 3. Formación de empresas y negocios. A. Como personas naturales. B. Como personas jurídicas. 4. La Ley General de Sociedades y la formación de empresas. A.Sociedad anónima ordinaria. B. Sociedad anónima cerrada. C. Sociedad anónima abierta. D. Sociedad colectiva. E. Sociedad en comandita simple. F. Sociedad en comandita por acciones. G. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. H. Sociedad civil ordinaria. l. Sociedad civil de responsabilidad limitada.5. ¿Qué es la MYPE? 6. lmportancia de la MYPE. 7. Cómo const¡tuir una MYPE. 8. Beneficios legales de las MYPE's. 9. Conclusiones. BibliografÍa.

1.

INTRODUCCION

En los últimos años hemos sido espectadores de la estabilidad económica que ha tenido nuestro país a la fecha, haciendo una comparación con décadas pasadas donde dicha estabilidad podía ser considerado como un mito. Pero ahora, bajo nuevas perspectivas económicas (de desarrollo) y firmas de tratados nuestTa economía ha sufrido una (relativa) estabilidad que para algunos ha sido milagrosa y para otros todavía no llega, y es solo un espeiismo. Sin embargo, ponemos a hacer un debate al respecto, poniendo como premisa la estabilidad económica, escapa totalmente al objeto de este pequeño esfuerzo por tratar de esbozar lo que serían posteriores estudios sobre un nuevo agente en la participación activa de nuestra economía y eso es la MYPE.

655

A. Monuel Fuentes Ugoz

En 1os últimos años hemos visto que esta (relativa) estabilidad económica ha permitido que la promoción de la actividad empresarial se acrecentara en nuestro país, sumado al esfuerzo e ingenio de nosotros los peruanos; no sólo los grandes SruPos económicos han visto subir su rentabilidad, sino también el apostar por los sectores NryPE ha sido trascendental y quízás ha sido eI factor que ha evitado que la "gran crisis mundial" incida de manera fatal en nuestra economía la cual, a veces, eS víctima de la globalización. En ese sentido es que se hace el intento por Presentar a la comunidad jurídica una lealidad existente y creciente relacionado con la MYPE y su necesidad de promoción y difusión hasta su consolidación y expansión. Pero muchas veces no sabes cómo es que se constifuye una MYPE: ¿estaremos hablando acaso de una nueva forma societaria regulada PaIa que el futuro empresario de la pequeña o microemPresa pueda llevar a cabo sus actividaáes o es sóio una forma especial de empresa que tiene parámetros particulares pero no distintos a las demás figuras societarias? Por ende, sáexpondrá -a manera de esbozo- en las próximas páginas cómo es que se constituye una MYPE y qué es lo que realmente significa una MYPE. Es decir, vamos a aclarar que la MYPE no tiene que ver con una forma societaria nueva y diferente sino que es una modalidad adecuada a los capitales y al ámbito que se desenvuelve el empresario naciente, el agricultor trabajador, la textilera creciente, etc'

2.

PROMOCIÓru OE LA ACTTVIDAD EMPRESARIAL EN EL PERÚ

Como inicio de esta exposición debemos tener en cuenta que las nuevas generaciones en el Perú encaran un escenario muy distinto al que ha vivido cualquier peruano o residente en nuestro país en las últimas décadas. De esóenarios de inestabilidad política y económica, hiperinflación, terrorismo y, por ende, futuro incierto para cualquiera, hoy tenemos justificadas razones para sustentar un moderado optimismo' Varios meses de crecimiento sostenido, inversión privada diversificada y en ascenso, bajas tasas de inflación,balanza comercial superavitaria, notable despegue exportador, sostenida reactivación de Ia demanda intema y riesgo país de los más bajos de la región latinoamericana, grafican una situación promisoria para el Peru y Para los Peruanos. Bajo ese contexto y en relación a lo establecido en la Constitución Política del Perú es deber del Estado orientar el desarrollo del país, principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura (artículo 58e), estimular la creación de

656

a MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

riqueza, brindar oportunidades de superación a los sectores que sufuen cualquier desigualdad; promover las pequeñas empresas (artículo 59n) y facilitar y vigilar la libre competencia (artículo 614). En ese sentido, la Constitución Política del Peru reconoce que dentro de sus deberes se encuentra la estimulación de la riqueza brindando oportunidades que permitan la superación de sectores en desigualdad (económica). Para ello, se han establecido normas que permitan que no sólo grandes grupos económicos y empresas transnacionales sean los únicos actores sino que también existen sectores donde sus empresarios constituyen negocios bajo una estructura particular, por eso hoy vemos que son actores importantes los empresarios de la pequeña y micro empresa con sus respectivos capitales que han permitido un crecimiento microfinanciero en nuestro país.

El Estado peruano se ha dado cuenta del gran aporte que es la I\{YPE, pero por su informalidad ese aporte no puede verse traducido en un aumento del ingreso real del PBI y por ende tampoco se refleja en los bolsillos de los peruanos. A lo largo de los últimos años, el gobierno del Perú, con la participación activa del Ministerio de Trabajo, de Producción y de Economía, más la base de datos de SLINAT, ha desarrollado diversos planes estratégicos para combatir al monstruo de la informalidad que devora aproximadamente el 70% del total de MYPE'S.(1)

SITUACION DE LA MYPE A NIVEL NACIONAL

ffi

ffi

3'217,478' *4 p,eeonde,¡r)c;ü cle r,) r¡Ypt. I ..,r tvlypre / f ora¡ dr []nprridsi 98.51/s i - *{ &lYP[ rpD¡i; ¡r t'npieo 77.0,,í t, f****-*O j-*--.*----**--- -.*..fi rrrt ¡poan"!l t,¡s: 41.1% I

L?

(1)

http://sc.pcm.gob.pe/web/images/DS02Zproduce-mype.ppt

(28

l04l 09).

657

A. Monuel Fuenles Ugoz

3.

FORMACIÓN DE EMPRESAS Y NEGOCIOS

Podemos indicar que existen dos modalidades para la formación de empresas y negocios, las cuales son como personas naturales o jurídicas.

a.

Como personas naturales

Las personas naturales pueden adquirir derechos y obligaciones, es decir, tienen plena capacidad de decisión y ejecución para celebrar contratos, asumir compromisos y efectuar el pago que les corresponda por los impuestos a los que estuvieran afectas y por las deudas contraídas'

Cuando las personas naturales realizan actividades económicas lucrativas o negocios sin haber establecido una emPresa, Se las denomina "personas nafurales con negocio", que son aquellas Personas naturales que perciben rentas de tercera categoría(2) y no se han constituido como empresas individuales de responsabilidad limitada. Para emprender este negocio, las personas deben obtener su Registro Único del Contribuyente (RUC) y declarar ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) que percibirán las referidas rentas. En este caso sus propietarios no han constituido una emPresa (persona jurídica) Para realizar su negocio, y por ello tal denominación. Entre las ventajas de realizar actividades económicas como Personas naturales con negocio es que su creación y su liquidación son sencillas, el control y administración del negocio dependen única y exclusivamente de la persona natural, las normas regulatorias a las que se encuentra somefida son mínimas. Por otro lado las desventajas son que la responsabilidad es ilimitada, lo que quiere decir que si existen obligaciones pendientes y si los recursos del negocio no son suficientes para cubrirlas, responde la persona

De acuerdo con Io establecido en el artículo 22a d.elTexto Único Ordenado de la Ley del impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Na 179-2004-EF y normas modificatorias, las rentas se clasifican en las siguientes categorías: a) Primera: Rentas producidas porel arrendamiento (alquiler), subarrendamiento, y cesión de bienes. b) Segunda: Rentas de otros capitales (por ejemplo, los dividendos y las ganancias

c)

de capital). Tercera: Rentas obtenidas del comercio, la industria o minería, explotación de recursos naturales, prestación de servicios y, en general, de cualquier actividad

que constituya negocio.

d) Cuarta: Rentas del trabajo independiente. e) Quinta: Rentas del trabajo en relación de dependencia. 658

MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

nafural con todo su patdmonio. Si esta persona es casada, el patrimonio de la sociedad es conyugal, es decir, pertenece al esposo y la esposa. Si, en cambio, las personas naturales desearan establecer una empresa, pueden constituir una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada - EIRL., pero en este último caso, ya nos encontraríamos frente a una persona jurídica la cual desarrollaremos a continuación.

b.

Como personas jurídicas Las personas jurídicas (empresas) están constituidas Por una o varias

personas naturales o jurídicas que desean realizar negocios formalmente. Las ventajas de ser una persona jurídica son las siguientes: Su responsabilidad ante terceros se encuentra es decir, a la empresa.

Pueden participar en concursos públicos proveedores de bienes y servicios.

limitada

a la sociedad,

y adjudicaciones

como

Pueden realízar negocios con otras personas jurídicas del país y del extranjero. Tienen mayor facilidad para obtener créditos y pueden ampliar su negocio incrementando su capital, abriendo locales comerciales o realizando exportaciones. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L.) se constituye por voluntad de una sola persona. Su patrimonio no es igual al del dueño del negocio, es decil es distinto del de la persona natural que la constituye. Solo las personas naturales están facultadas para constituir una E.I.R.L. Con tal fin, pueden aportar dinero o bienes muebles (por ejemplo, computadoras, automóviles, escritorios, etc.) e inmuebles (casas, terrenos, etc.).

La empresa tendrá una denominación diferente de la de Ia empresa ya existente, seguida de las palabras "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada" o de las siglas "E.I.R.L." Sea cual fuere su objeto social (tipo de negocio que realizará) o el fin para el que fue creada, la duración de la empresa es indeterminada. Para que una empresa esté debidamente constituida se debe inscribir ante la Superintendencia lllacional de Registros Públicos (SUNARP) mediante una escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituya. Ese momento es considerado como el del inicio de sus operaciones.

659

A. Monuel Fuentes Ugoz

4.

LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y LA FORMACIÓIT¡ OT EMPRESAS

Para poder tratar de aclarar la forma por la MYPE se constituye, de, bemos indicar que existen dos modalidades (en general) para la formación de empresas y negocios (no necesariamente la bajo la forma de una N{YPE), Ia Ley General de Sociedades establece los diferentes tipos de sociedades que se pueden constituir en el Perú. Las formas más utilizadas, siguiendo a Daniel Echaiz Moreno(3) son:

a.

Sociedad anónima ordinaria

Ocupa el lugar central dentro de la Ley General de Sociedades y se han destacado en ella dos formas especiales (la sociedad anónima cerrada y ia sociedad anónima abierta) construidas, obviamente, a partir del esquema originario de la sociedad anónima. Actualmente es posible adoptar alguna de esas dos formas especiales o quedarse simplemente con la estrucfura iípica cle la sociedad anónima que, en la práctica, suele denominarse "sociedacl anónima ordinaria" o "sociedad anónima común". La sociedad anónima ordinaria es la modalidad más tradicional que actualmente existe prácticamente en todas las legislaciones del mundo, bien sea con ese nombre o con otro. Se trata de una sociedad capitalista donde prevalece el aporte dei socio. Su nacimiento es voluntario, lo que significa que son los propios fundadores quienes optan por esta altemativa societaria. Sin embargo, hay casos en los que su nacimiento es legal porque resulta que la ley obliga a su adopción, tal como sucede por ejemplo con los bancos que sólo podrán constifuirse como sociedades anónimas.

Por otro lado, existe la responsabilidad limitada de los accionistas, esto es la limitación de la responsabilidad a lo que el socio hubiese aportado, tradicional característica que ha propiciado el desarrollo de la sociedad

anónima a lo largo de los siglos a nivelmundial. En cuanto a la estructura de orgarrización corporativa se sustenta sobre tres pilares: la junta de socios,

ei directorio y la gerencia.

(3)

Ecuarz MonrNo, Daniel, "Sepa cómo formalizar un negocio. Gane más dinero", en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeñas Empresas, Lunes 12 de mayo de 2008 (versión en 1ínea: http://diariomype.blogspot.com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-

un-negocio.html).

660

MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

b.

Sociedad anónima cerrada

La sociedad anónima cerrada fue propuesta inicialmente para que reemplace a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, pero posteriormente se decidió por esta última, con lo que hoy en día conviven dos modelos societarios prácticamente idénticos, cuya diferencia más notoria es la representación del capital social mediante acciones (en la sociedad anónima cerrada) y mediante participaciones (en la sociedad comercial de responsabilidad limitada). Es mejor contar con acciones porque se venden fácilmente con un conkato privado, mientras que la venta de las participaciones reqtr iere minuta, escritura pública e inscripción en los Registros Públicos. Respecto al número de socios, el mínimo sigue siendo dos, pero el máximo sí está restringido a 20, debido a su naturaleza precisamente cerrada (donde prevalece la persona del socio), Io que la convierte en una atractiva posibilidad para las empresas familiares. lhmbién cuenta con una denominación social y existe responsabilidad limitada de los socios. Merece destacarse, por un lado, que no puede inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores (alcance prohibitivo) 1,, por olro lado, que cuenta con directorio facultaüvo, esto es, no ob\igatorio, siendo que, ante la carencia de directorio, sus funciones serán asumidas por el gerente generai.

c.

Sociedad anónima abierta

La sociedad anónima abierta tiene como antecedente a la sociedacl de accionariado difundido que existió en el Perú en ia década de los ochenta. Suele utilizársele cuando el número mínimo de socios es 750, pero también podría constifuirse teniendo un número menor, aunque resulta recomendable para sociedades con capital social masificado que, fundamentalmente, optan por cotizar sus acciones en la Bolsa de Valores. Igual que en los anteriores supuestos, cuenta con una denominación social, existe responsabilidad limitada de los socios y su capitai social está representado en acciones. Para este tipo de sociedad, la transferencia de acciones no puede ser

limitada por ninguna razón (a diferencia de la sociedad anónima cerrada que sí puede restringirla), deben inscribirse sus acciones en el Registro I']úblico del Mercado de Valores (alcance obligatorio) y se está bajo la supervisión de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Vaiores (CONASEV), siendo pues la única forma societaria supervisada directamente por el Estado.

661

A, Monuel Fuentes Ugoz

d.

Sociedad colectiva

La sociedad colectiva es una forma societaria actualmente en desuso por sus características poco atractivas para quien pretenda integrarse como socio. El número de socios es 2 como mínimo, careciendo de un límite máximo. Cuenta con una razón social, la misma que se define como el nombre que identifica a las sociedades personalistas y que se integra por el nombre de todos, algunos o un socio. Su capital social está representado en participaciones que no son títulos valores y,por ende, no se transmiten con la misma facilidad que las acciones.

Los socios asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, lo cual es altamente riesgoso porque se carece de la responsabilidad limitada (de la sociedad anónima) y el acreedor puede demandar a todos, algunos o uno de los socios por toda la deuda de la sociedad. Tiene plazo fijo de duración (por ejemplo: 6 meses o 2 años), cuando la regla general en otras formas societarias es el plazo indefinido. La administración corresponde sePara e individualmente a cada socio (así se genera un desorden dentro de la sociedad). Por último, se requiere unanimidad para decidir la prórroga del plazo de duración,la modificación del pacto social, la transferencia de las participaciones, etc., es decir que basta que un socio se oPonga Para que se obstaculice la marcha de la sociedad.

e.

Sociedad en comandita simple

La sociedad en comandita simple es otra de las formas societarias hoy en desuso que muestra como agravante -respecto a la anterior- su complejidad y todo ello parte de diferenciar entre sus socios a los que tienen la condición de colectivos de los que tienen la condición de comanditarios, a lo que se suma que su capital social esté representado en participaciones que, como sabemos, no califican como títulos valores.

f.

Sociedad en comandita por acciones

La sociedad en comandita por acciones está construida sobre el esquema de la sociedad en comandita simple, por lo que comParte características

semejantes y adolece de los mismos defectos, debiendo resaltarse tan solo dos cuestiones. Por un lado, que su capital social está representado en acciones f,por otro lado, que la transmisión que efectua el socio comanditario de sus acciones es libre, careciendo de reglas establecidas.

662

MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

g.

Sociedad comercial de responsabilidad limitada La sociedad comercial de responsabilidad limitada procuró ser

origi-

nalmente reemplazada por la sociedad anónima cerrada, pero finalmente subsistió, por lo que actualmente puede apreciársele como la versión preliminar de la mencionada sociedad anónima cerrada.

Cuenta con un mínimo de dos socios y un límite máximo de 20 socios, siendo -por su naturaleza cerrada- la alternativa tradicional de las empresas familiares. Tiene una denominación social, su capital social está representado en participaciones (lo que la diferencia primordialmente de la sociedad anónima cerrada), en ella los socios tienen responsabilidad limitada a su aporte y existe el derecho de suscripción preferente (esto significa que los socios tienen la posibilidad de adquirir las nuevas acciones que se emitan para mantener su participación porcentual, evitando ser diluidos).

h.

Sociedad civil ordinaria

La sociedad civil ordinaria denota el carácter personalista, siendo pues una sociedad donde prima la persona del socio. Es constituida para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales (como la abogacía, la contabilidad o la medicina) por alguno, algunos o todos los socios. Lo que la diferencia de los otro tipos de sociedades es la primacía del elemento personal sobre el elemento capital, es decir, el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades por alguno, algunos o todos los socios.

Cuenta con dos socios como mínimo, careciendo de un límite máximo. Asimismo, tiene una razón social, su capital social está representado en participaciones y la transmisión de éstas (como la venta) requiere el consentimiento de los otros socios. Merece destacarse que, cuando no sea suficiente el patrimonio de la sociedad para responder por las deudas de la sociedad, se le podrá exigir a cada socio una proporción de la deuda impaga, pero el socio demandado puede solicitar que no sea obligado al pago por el acreedor sin que previamente éste no se haya dirigido contra los bienes de la sociedad, pudiendo además señalar al acreedor los bienes de la sociedad con los cuales puede lograr el pago de sus c¡éditos.

663

A. Monuel Fuentes Ugoz

i.

Sociedad civil «Ie responsabilidad limitada

La sociedad civil de responsabilidad limitada está construida normativamente sobre la estructura de la sociedad civil ordinaria, por lo que sólo difiere de ésta en dos aspectos: por un lado, tiene un número máximo de socios que es 30 y, por otro lado, los socios no responden personalmente por las obligaciones sociales, ya que su responsabilidad está limitada al aporte que hayan efectuado.

Ahora, bajo ese abanico de posibilidades por la cual se puede constituir una empresa y/o negocio tenemos a manera de resumen el siguiente cuadro:(a)

' Forma

:

Formas societgr¡as

individual'

de espons-

Sociedad Comercial de

abilidad Limitada

Responsabilidad Limitada

Empresa

lndividual Modalidad

Car-

acterísticas

Denominación

Es constituida por voluntad de una sola persona. Es una persona Ju

ríd ica.

Tendrá

De2a20 parlicipacion istas.

las

Responsabili-

Cdmercial de Responsabilidad Limitada" o de las

dad Limitada''

siglas"SRL".

seguida

de palabras ''Empresa lndividual de

Anónima

Sociedad Anónima

Cerrada

De2a20

Tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad

una

denominación

Sociedad

accionistas. El accionista que desee transferir sus acciones A otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad y solicitar su aprobación. Tendrá una denominación seguida de Ias palabras "Sociedad Anónima Cerrada" o de las siglas

De 2 como mínimo No ex¡ste número máximo.

Tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad

Anónima" o de las siglas "S.A.".

.S.A,C'

o de las siglas "E.l R L',.

('r) 664

PnorNvrnsróN, MYPEquelta empresn crece. Guía para el desarrollo de ln nticro y peqrteña efi4)resa,2a ed., en colaboración con ESAN, Lima,2007,p.32.

MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIV¡DAD EMPRESARIAL

Organos

Capital

social

Junta General de Socios. Gerentes.

Titular y Gerencia

En dinero o bienes muebles o inmuebles.

El capital es representado por participaciones y cada participación deberá estar pagada por lo menos en 25%.

Junta General de Accionistas. D¡rectorio (su nombramiento es opcional). Gerencia. Los aportes pueden hacerse en moneda nacional y/o extranjera, y en contr¡buciones tecnológicas intangibles. El capital es representado por acciones y deberá estar suscrito completamente, y cada acción debe ser pagada en por lo menos

Junta General de Accionistas.

Directorlo. Gerencia.

Los aportes pueden Hacerse en moneda nacional y/o extranjera, y en contribuciones tecnológicas intang ibles.

El capital es representado por acciones y deberá estar suscrito completamente, y cada acción deberá ser pagada en por lo menos 25%.

25Yo.

Duración

lndeterminada.

5.

Determinada o indeterminada.

Determinada o indeterminada.

Determinada o indeterminada.

¿QUE ES LA MYPE?

La Ley Na 28015, Ley de promoción y formalización de ia micro y pequeña empresa define como micro y pequeña empresa a la unidad económica, sea natural o jurídica, cualquiera sea su forma de organización, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Las MYPE's pueden ser constituidas por personas naturales o jurídi(empresas), cas bajo cualquier forma de organización empresarial. Según la ley, para poder acogerse a los beneficios de los que gozan las MYPE's en el Perú, éstas deben cumplir con ciertos requisitos concemientes a su número de trabajadores y sus volúmenes de ventas (ver cuadro).(s)

PnorNvrnsróN, MYPEqtLeña enrpresn crece. Guía para eI desnrrollo de la miuo y pequeña empresa, cit., p. 26.

665

A, Monuel Fuentes Ugoz ñir¡rcro to(sl dc rmb{cdorcs I'f

r
i{ivel¿s de vcrtas FLt::.r

li:

i

iJr¡:r:

i Dr,rr¡oi1jh.t:t¡¡¡r¡l¡tr¡r¿ti'1,) I :rrb)'.ra1air: ¡nri:r::rr

rnc¡¡rtt¡

r:

I

I Prqr.rñ,rempre:.

rl

hu1:r::rr:.

rui':¡¡uo dr

I nbr¡¡"r::¡: tr-.

iii

(l-l

aluals 1i.,1

Liru
l'i'

t-l)

Dc:ck 1:'i.LllTl:.r:¡¿ l.í": LIIT' irle:r{e

l t il - ....i. n r:¡.: i

.t

Jl. .:;i,

Además las microempresas se dedican principalmente a actividades comerciales o de servicios y la mayoría de ellas se encuentra en Lima.

Cualitativamente la MYPE es un sector pdncipalmente joven ya que casi el 50% de empresarios tienen menos de 24 años y están dispuestos a asumir distintos riesgos para obtener el crecimiento. La informalidad también es una característica de este sector ya que aproximadamente el 70% de la MYPE es informal, esto debido a la falta de capacitación a los empresarios sobre los beneficios de la formalidad. También se ha percibido una gran capacidad de gestión y desarrollo de recursos ya que al no tener acceso a créditos bancarios los empresarios han tenido que iniciar sus negocios con capital propio dando buenos resultados en el50% de la población empresarial. Además la MYPE es flexible al cambio se basa en la experiencia y s€ adapta a Ia realidad teniendo como único inconveniente la falta de promoción en los mercados.

6.

IMPORTANCIA DE LA MYPE

Las MYPE's han adquirido un papel preponderante en la economía peruana ya que aquí encontramos al99% de las empresas del Peru. Estas aportan eL42"/" del PBI y emplean a casi el 80% de la Población Económicamente Activa. Esto 1o comprobamos fácilmente ya que actualmente nos topamos cada cinco minutos con un negocio o una persona ofreciendo diversos servicios. Este es el sector más importante ya que además genera ingresos para la población. Ahora también se le considera como motor generador de descentralizaciónya que gracias a su flexibilidad puede adaptarse a todo tipo de mercado, es por eso que está presente en todas las regiones del Peru aunque la gran mayoría está aún centrada en Lima. Además la IvryPE ha aportado a Ia elevación clel índice de emprendedores en el Perú llegando a ser el país más emprendedor ya que de cada 100 peruanos, el

666

tI

MYPE'S: PROMOCIÓN DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

emprendedor mientras que en otros países el índice promedio de9% (ver cuadro).(6)

40o/o es

tlts"rRtsuct{}N P§§{rNT

M¡cro empresa De 2

-4

979;

r-iAt-

§E l¡u§":[§§

96"¿

l"¿ 3%

De 1ü-20

íTYPE

r§R

98_ei

1I'¡

Pequeiia empresa

De 21

996

l.§YP¡:

83%

De5-g

'49

I

§[

100o,t

1f¡0%

999i,

§É L]!l':iii§.4

9B_'¿

89q"

79%

%

21ok,

zoh 1%

t%

l%

09i

r00%

100jú

1009s

ü% 100%

I',§§'"IJ\F¡Ü

es

Sin duda, el papel que desempeñan las MYPE's es crucial en todas las economías, por ejemplo en:

-

Estados Unidos, según Small Business Administration (SBA) se tiene que "...en los pequeños negocios es donde se hacen las innovaciones. Los cambios se hacen más rápido, son más flexibies y con frecuencia son más audaces que en las grandes empresas."

China: "Las pequeñas empresas son el principal destino de los despidos en las privatizaciones de las empresas estatales, por lo que las convierten en un factor clave para garantizar la estabilidad social."

Chile, según CORFO: "El fomento del desarrollo de capacidades competitivas de las pequeñas empresas chilenas es prioritario para el desarrollo equilibrado de las distintas regiones del país. Estimula la inversión privada, particularmente en aquellas zonas que han ido quedando rezagadas del proceso de crecimiento." En el Perú, Ias MYPE's representan el98,3o/o de\ total de empresas existentes en el país (94,4% micro y 3,9% pequeña). Sin embargo, el74o/" de ellas opera en la informalidad. El grueso de las MYPE's informales se ubica

Yrc,rLrzo, Yolanda, Formación, creciniento y proyección de las MYPE's, Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Ciencias Administrativas y Recursos Humanos, Escuela Profesional de Recursos Humanos, Lim4 2005, p. 2.

667

A. Monuel Fuentes Ugoz

fuera de Lima, generan empleo de mala calidad (trabajadores familiares, en muchos casos no remunerados) con ingresos inferiores a los alcanzados

en las empresas formales similares.(7) El perfil de crecimiento de la MYPI t¡t§-t-tt§.r,q!

iImprendimientos

i Pol't*

i

d€ Oporlun¡d.d

A

^&I.

Impresarialidad

i ... !rc.let:*

N,vEr

Medio

DE

o,¡¡iñi[?,a

Aqiioalli

v/o a¡tc

dpd.

€út-aqrg! ¡r! ¡s.ó ná. cnlpt.rr au. q¡año.¡ó,1o1 ¡óúilio / lu.tó / bútq,¿dd ¿É

Bii§

¡$hte

iImprend¡mien i

ior ds Neresid¿d

,sb.i*t^cíá ErcLUS¡SI ICOriOf.!rCA

loral MYFE:3'217,4/8

W.. 7.

Y

50C1Ál

de U§

k:,

COMO CONSTITUIR UNA ¡YYP¡{A)

En esta parte, se hará una explicación somera v descriptiva de los pasos a seguir para la formación de una \'{YPE, tiendo lo siguiente: Elaborar la minuta de constilución social, autorizada por un abogado. Tiempo aproximado para la elaboración: 2 días.

Elevar la minuta a escritura pública ante notario público.{e) Tiempo aproximado para la elaboración: 3 días.

Inscribir la sociedad ante la SUNARP. Tiempo aproximado de duración: de 15 a 35 días.

(7t

http://sc.pcm. gob.peiweb/images/DS027lproduce-mype.ppt

(8)

http ://www. crecepymes. com.

(e)

El Ministerio de Trabajo brinda facilidades para la elaboración de la escritura pública de Constitución, con tarifas reducidas por el convenio con ei Colegio de Notarios. En caso contrario, los costos notariales varían de acuerdo con el monto del aporte y el número de fojas que demande la elaboración de la escritura.

668

(28

l04l 09).

MYPE's: PROMOCION DE LA ACIIVIDAD EMPRESARIAL

Inscribir el nombramiento de directores, gerentes y apoderados, según corresponda, ante la SUNARP. Tiempo aproximado de duración: de 15 a 35 días. Obtener elRegistro Único del Contribuyente (RUC) ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT). Tiempo aproximado de duración: 1 día (su aprobación es automática). Obtener las autorizaciones y registros especiales. Estos registros son otorgados por el sector que corresponde a la actividad que vamos a emprender.(r0) Tiempo aproximado de duración: de 1 a 30 días.

Conseguir la Licencia Municipal de Funcionamiento ante la Municipalidad dei distrito donde se va a establecer la empresa. Para acelerar el trámite de funcionamiento del local comercial, industrial o profesional podemos tramitar, previamente, 1a Licencia de Funcionamiento Provisional. Tiempo que toma conseguir 1a provisional,T días; la definitiva,30 días. libros contables(1') qr" vamos a utilizar de acuerdo con tributario al que nos acojamos. Esta legalización se realiza ante notario público Tiempo aproximado de duración: 2 días. Legalizar

1os

el régimen

Obtener la autorización del Libro de Planiilas(12) ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Se puede legalizar los Sectores: Ministerio de Salud (Dirección de Salud-DISA, Dirección General de

Salud AmbientaI-DIGESA, Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas-DICEMID); Ministerio de Educación, Ministerio de Agricultura (Conse;'o Nacional de Camélidos Sudamericanos-ONACS), Servicio Nacional de Sanidad Agraria-SENASA, Instituto i{acional de Recursos Naturales-lnrena, Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Ministerio de Transportes y Comunicaciones, Ministerio de Energía y Minas (Dirección General de Hidrocarburos, Dirección General de Minería, Dirección General de Asuntos Ambientales), Ministerio del Interior, Ministerio de Trabajo, Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG.

Las empresas se encuentran obligadas a ilevar libros de contabilidad donde registran sus ingresos y egresos o los diferentes movimientos de la empresa. Los libros deben estar en castellano y expresados en moneda nacional. Entre los principales tenemos: libro de inventario v balances, iibro diario, mayot registro de compras y registro de ventas. En el Libro de Planilias se consignan el número de trabajadores de la empresa, su remuneración, su asistencia al centro laboral, así como sus derechos y obligaciones laborales.

A. Monuel Fuentes Ugoz

§§x;§§§u

s¡ ;.{

F 3,

st ! tdf 9.:

§uq

¡.

t; jj

: ':.

?"

§ ,á

ii:

It;

Ir§É# i{ +

! J

E

I 8.

i

I I

7,

f;\ * I

,s

*X

¿: t&

t ¿.

ll:

¿ 4

,,

t i

i I

rri

rO cO

: U o-

o

2 o cr)

t! Z

o

670

MYPE,s: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

lillF i§i{ §lit

rl

I

]

I

t

r

t!

{ *'l . t t

jiítits i;§i* io ¡ "e {§

{

ru; i r¡ t

*i fí¡I§I*"d,á§i

!;li§{

v

[e*sJ

L

$

i-j

I

I

j J. r r i

ll¡

r.

-! ra

j

-

irl I ii [i

§íili{

a

S,iilifi i tfi * "I .r.j

§,§u§I

iiiil r I

§

)

rli

a ¡'

¿

t

r¡ia ! i li

¡

§

Ér

}¡:t§{

! :: ¿í** + i§iiii

{ J :J

I* t :i

#

U cL

d

Z

o (.rl

H

z o o-

671

A. Monuel Fuentes Ugoz

libros o las hojas sueltas elaboradas para tal efecto. En los lugares donde no exista Autoridad de Trabajo, los libros serán legalizados por los jueces de paz letrados. Tiempo aproximado de duración: 5 días. Legalizar los libros societarios ante notario público, según corresponda (Libro de Actas de Junta General de Accionistas, Matrícula de Acciones, Libro de Actas de Acuerdos del Directorio, etc.). Tiempo aproximado de duración: 2 días.

8.

BENEFICIOS LEGALES DE LAS MYPE'S

En esencia los beneficios dependen de las características de la empresa y por ende del régimen al cual decidan suscribirse, pero entre los generales

y comunes tenemos: Solo necesitan una cleclaración de voiuntad de constitución, por lo que no es indispensable la presentación de la Minuta de Constitución ante Notario Público.

Debido

demora de un mes en términos promedio de la Licencia Municipal de Funcionamiento, las MYPE's pueden solicitar una licencia de funcionamiento provisional la cual debe ser otorgada en un máximo de siete días hábiles. a la

La Licencia de Funcionamiento Provisional(13) debe ser otorgada en un plazo máximo de siete días hábiles previa verificación de la zona y de la compatibilidad del uso que de elia pretende hacer la empresa con las normas establecidas por el Municipio (por ejempio: si es zona comercial, el número de pisos del edificio, su distribución, etc.). Si la Municipalidad no se pronuncia dentro del piazo indicado, la licencia se dará por otorgada. Tiene una validez de doce meses contados desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud. Para solicitar la Licencia de Funcionamiento Provisional, la MYPE's debe presentar:

Copia simple del Registro Único del Contribuyente (RUC). Declaración Jurada simple de ser microempresa o pequeña empresa.

(13)

672

El beneficio de simplificación del otorgamiento de la Licencia Municipal de Funcionamiento Provisional rige iambién para ios casos de cambio o ampliación de giro comercial, domicilio y apertura de nuevos Iocales o sucursales, siempre que se efectúe dentro de una misma jurisdicción municipal.

MYPE's: PROMOCION DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

Recibo de pago por derecho de trámite ante el Municipio.

La Licencia Municipal Definitiva se emite, en forma automática, vencido el plazo de la Licencia de Funcionamiento Provisional, siempre que la Municipalidad no haya detectado ninguna irregularidad o, si la detectó, esta haya sido subsanada. LJna vez expedida, es Perrnanente y tiene vigencia indeterminada. Las municipalidades no podrán cobrar tasas por concepto de renovación, fiscalización o control y actualización de datos de la licencia, ni otros referidos a este trámite, con excepción de los casos de cambio de uso o de zona.

Los documentos necesarios para obtener la Licencia Municipal de Funcionamiento Definitiva dependerán de lo establecido en los Textos de Procedimientos Administrativos (Tupas) de cada Municipalidad, aunque en todas ellas se solicita: Solicitud de requerimiento de la licencia respectiva. Copia del RUC.

Certificado o Constancia de Zonificación Constaniia o certificado de Defensa Civil, con informe favorable. Certificado de Compatibilidad de Uso.20 Copia del Título de Propiedad o del contrato de alquiler o de un documento que acredite la propiedad. Copia de la Escritura Pública de constitución. Pago por el derecho de trámite.

Cualquier otro documento requerido por la Municipalidad respecüva.

9.

CONCLUSTONES

La MYPE es en el Perú un motor generador de empleo, ingresos y descentralización. El Estado debe participar activamente en la promoción y desarrollo de este sector, ya que hay que aprovechar el emprendimiento de los peruanos y las ganas de trabajar, si se aprovecha este motor, el desarrollo se encontraría mucho más cerca, ya que se disminuiría el nivel de desempleo, pobreza y centralización en el Peru. En ese contexto, debemos tener en claro que la MYPE al ser una modalidad que influye en la formalización del informal, en el crecimiento del empresario naciente la LGS con el abanico de oportunidadesha demostrado

673

A. Monuel Fuentes Ugoz

que cualquier persona puede adoptar su negocio o empresa a lo que la ley determina, aclarando finalmente que no existe una forma societario más denominada MYPE sino que es una modalidad para el crecimiento y la

formalización de los empresarios y negociantes crecientes que permiten acceder a un abanico de oportunidades que permitirán el desarrollo de los mismos. Hubiera sido agradable y quizás ópümo hacer también un examen regímenes tributarios y laborales, pero para el caso de conocer de los por manera general a la MYPE hubiera sido meramente descriptiva y sin mayor aporte, dejando para un futuro un análisis pormenorizado, detallado y crítico de esas esferas. BIBLIOGRAFíA Ecrurz MonrNo, Daniel, "Sepa cómo formalizar un negocio. Gane más dinero", en Diario MYPE. Microfinanzas y Pequeñas Empresas, Lunes 12 de mayo de 2008 (versión en línea: http://diariomype.blogspot. com/2008/05/sepa-cmo-formalizar-un-negocio.html). Pno¡NvrnsóN, MYPEqueña empresa crece. Guía para el desarrollo de ln micro y pequeña empresa, 2a ed., en colabo¡ación con ESAN, Lima, 20A7.

Vrcrr Lrzo, Yolanda, Formación, crecimiento y proyección de las MYPE's, Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Ciencias Administrativas y Recursos Humanos, Escuela Profesional de Recursos Humanos, Lima,2005.

674

a ArEr MRNUET FurNtEs Ucnz gresado de la Facultad de Derecho ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

y

Vicepresidente de Cathedra Lex, Asociación Civil, destinada ala investigación y

producción jurídica, integrada por estudia ntes y egresados de la Facultad de Derecho de la UNMSM, Director del Área de Edición y Redacción de la Revista Cathedra Lex, El Espíritu del Nuevo Derecho. Producto oficial de Cathedra Lex, Asociación Civil. Participación en Eventos Importantes:

-

Seminario de "Mercado de Valores". Realizado: 13 y 14 de Noviembre 2008 Universidad Nacional Mayor de San Marcos En caiidad de

Organizador

-

Seminario de "Visión delNuevo régimen de Contratación". Realizado: 27 y 28 de Abril2009 Asociación Peruana de Contratación Pública,

Contratación

E¿

Desarrollo. En calidad de Participante

-

Diplomado "Con mención en Derecho Procesal Constitucional yTutela de Derechos Fundamentales". Realizado: Noviembre - Diciembre 2008 hasta Enero - Abril 2009 Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En calidad de Organizador y Participante

-

Diplomado "En Derecho Civil, a los 25 años de su vigencia". Realizado: Septiembre - Diciembre 2009. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. En calidad de Participante

-

Diplomado "Con mención en Las Nuevas Tendencias en elCódigo Procesal Penal". Realizado: Agosto - Diciembre 2009 Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En calidad de Organizador y Participante

67s

Agradecimiento:

Dr. Ricardo Beaumont Gallirgos Paolo del Águila Ruiz de Somocurcio

María Elena Guerra Cerrón Jorge Gonzaies Loli

Oswaldo Hundskopd Exebio Luis Alberto Solís Vásquez

terminó de imprimir en los talleres gráficos de Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL

Se

, en el mes de agosto del 2010.