#*abeledoperrot: Daños
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CONTRATOS Y DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO Hernán Corral Talciani
#*AbeledoPerrot LegalPublishing*
I
P
1 >8 -i o
COLECCIÓN
DE TRATADOS
Comité:
Director: Dr.
Alejandro Vergara
Dr. Eduardo Aldunate Lizana
Dr.
Javier Barrientos Grandon
Dr. Hernán Corral Talciani Dr.
Jean
Dr.
Alejandro
Pierre Matus Acuña Romero
c ofí r a
XsO
■* c?
Seguel
Blanco.
HERNÁN
CORRAL TALCIANI
CONTRATOS Y DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ESTUDIOS SOBRE SU RÉGIMEN
JURÍDICO Y LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO
CORTE
(SUPREMA!
'BifLTÓTfCA CH'C
11 mu mu mu mi mi 21321 BIBLIOTECA
AbeledoPerrof LegalPublishing' Santiago de Chile, 2010
CONTRATOS Y DAÑOS POR INCUMPLIMIENTO ESTUDIOS SOBRE SU RÉGIMEN
JURÍDICO Y LA RESPONSABILIDAD
POR INCUMPLIMIENTO
© Hernán Corral Taiciani
Legal Publishing Chile Miradores 383, piso 10, Santiago, Chile Teléfono: 600 700 Registro de Propiedad Intelectual N° 197.484 I.S.B.N. 978 956 238 939 6 1* edición noviembre 2010 LegalPublishing Chile Tiraje: 1 000 ejemplares Impresores: CyC Impresores San Francisco 1434, Santiago 2010
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•
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8000
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www.legalpublishing.cl
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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito. La Lev N° 1 7.336 sobre
de los derechos de
autor.
ÍNDICE
Página Presentación
XIII
Advertencias
XVII
1
§
.
La definición
de contrato en el
Código Civil
recepción doctrinal. comparación
I.
Propósito
II.
EL
III.
Reseña histórica
con el sistema
francés
1
del estudio
MARCO GENERAL DE
1. El
chileno y su
surgimiento
REGULACIÓN: NEGOCIO
JURÍDICO
2
Y CONTRATO
5
acerca de la definición de contrato romano
del "contractus"
5
2. La formación del concepto abstracto de contrato 3. Pothier y el Code Napoleón: el contrato como convención
6 6
obligacional 4. La reacción de 5. IV.
jurídica Recepción
La opción
de
Código Civil 1.
2.
pandectística:
Proyectos
contrato
y relación
7 ordenamientos:
en otros
Andrés Bello. El
España, Italia, Argentina
y Perú
..
10
chileno
de 1853
aprobado:
el
9
concepto legal de contrato en el
Primeros proyectos:
3. Texto V.
Savigny
y de la
del modelo francés
seguimiento Inédito: el giro hacia el acto jurídico art. 1438 del Código Civil
e
4. Fuentes del precepto del art. 1438 Comparación entre la recepción de
10 10 12 12
las definiciones de contrato
en la doctrina francesa y chilena
13
Contrato y convención 2. Acto jurídico y contrato
13
1
.
17
Indice
Página 3. Contrato y obligación 4. Pluralidad de partes 5.
Reciprocidad
19
obligaciones y contraposición de contrato: efectos personales y reales
de las
6. Contenido del 7. Convenciones VI.
19
no
intereses
20 22
contractuales
25 27
Conclusiones
§
2.
Auge,
caída
Régimen
y resurgimiento de la libertad contractual.
aplicable a las nuevas formas de
I.
Muerte
II.
Auge
III.
Contractualización
IV.
La teoría
V.
¿Cómo
y
contratación
29
resurrección del contrato
de la
autonomía de
del
del
la voluntad y
Derecho
contratación patrimonial
....
privado extrapatrimonial
desafíos de las nuevas modalidades contrac
tuales?
VI.
Soluciones
VII.
Autonomía
39 sin ley: determinación del régimen aplicable al contrato
41
ATÍPICO de la voluntad y
§ 3. Los
Derecho
I.
Cuestiones
II.
Identificación
al servicio de la persona
contratos de formación
Derecho Civil
electrónica
chileno
47
generales de las partes.
La
firma digital
.
a) Sustitutos de la firma existentes en el Derecho tradicional b) La firma electrónica y sus clases c) Equivalencia de la firma electrónica con la manuscrita d) Actos excluidos de la equivalencia III.
La formación
del consentimiento
51 51 51
51 52
54 54 55
1. La necesidad del consentimiento contractual
55
2. La oferta
56
3. La
58
aceptación
4. Momento de la formación del
II
43
en el
El nombre y otras formas de identificación 2. Los sustitutos de la firma 1
36 38
péndulo
enfrentar los
30
contrato
60
Indice
Página 5.
Lugar de
la formación del
6. Las solemnidades del 7. Derecho de IV.
Prueba
V.
La ejecución
VI.
Palabras
retracto
del contrato
60
contrato
61
contrato
61
del consumidor
62
electrónico
del contrato
64
electrónico
64
finales
§ 4. El
principio de buena fe en el derecho de los contratos:
análisis
I.
La
II.
Extensión
de su
aplicación jurisprudencial
norma de base: el artículo
1 546
del
Código Civil
69
antes y después del contrato
1
.
Tratativas
69
precontractuales
2. Celebración del
III.
73
contrato
74
3. Efectos
poscontractuales
Extensión
contractual vertical de la regla:
¿a qué
obligan los con
76
tratos? 1
.
Reforzamiento de la fuerza vinculante del
2. Creación de deberes contractuales
3. Calificación de la naturaleza del
4. 5. 6.
Interpretación Morigeración de la literalidad Integración del contrato
Extensión 1
.
2.
3.
4.
no
contrato
explícitos
del
contrato
84 87
90
90
extracontractual
Ampliación Ejercicio de Ejercicio de Ejercicio de
79
89
contrato
a otros
76 83
contrato
de las cláusulas contractuales
7. Prueba del IV.
67
contractual horizontal de la regla:
negocios jurídicos y
a
los tratados
derechos reales acciones
91
personales
no
contractuales
acciones reales
en
el desarrollo del
6. Buena fe
en
los
actos
litigio
administrativos
V.
VI.
Reflexiones
conclusivas
92
93
5. Buena fe
7. Buena fe y fuero laboral El control de casación y el
90
95
96 97
principio de buena fe
97 102
III
Indice
Página § 5. El
ejercicio
de la
acción de nulidad por un tercero
no contratante
I.
Planteamiento
II.
Legitimación 1.
El
caso
y
105
delimitación del tema
106
de los terceros para demandar la nulidad
106
de la nulidad absoluta
a) generales b) Requisitos para la legitimación del tercero c) Tipología de terceros legitimados c. 1 ) Herederos del tercero c.2) Herederos de las partes c.3) Eventuales herederos de una persona viva c. 4) Cesionarios c. 5) Acreedores c6) Otros
1 06
2. El
1 16
Líneas
caso
107 110 110 110
112
114 114 115
de la nulidad relativa
a) legitimación general b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa
116
III.
Ejercicio
legitimación pasiva
117
IV.
El
efecto restitutorio de la nulidad demandada por un tercero
117
1
Efecto restitutorio de la nulidad
117
La
.
de la acción
y
116
legal respecto de los terceros demandantes 3. La restitución en contra del co-contratante 2. Vacío
4. Acción reivindicatoría
5. 6.
de
118
119 Un supuesto de
subadquirentes. subrogación Improcedencia de la sanción del artículo 1468 del Código Posibilidad del tercero de elegir entre efecto restitutorio y en contra
120
Civil
acción reivindicatoría
122
§ 6. Responsabilidad
¿unificación I.
De
II.
La reivindicación
de la
régimen
la
teoría clásica
III.
¿Es
IV.
Elementos
V.
La relación
IV
realmente un
a la
121
o
contractual:
autonomía? 125
unificación
autonomía de
de la responsabilidad contractual.
127
responsabilidad?
128
comunes y elementos distintivos de causalidad y la
extensión
de la
126
reparación
de los
daños
1 28
Indice
Página § 7. El
exoneración
caso fortuito como causa de
de la responsabilidad contractual
I.
Caso fortuito,
II.
Requisitos
III.
Sobre
131
fuerza mayor y ausencia de culpa
132
del caso fortuito: imprevtsibilidad e irresistibilidad
136
la exterioridad del caso fortuito
§ 8. La
extensión del resarcimiento de los daños contractuales: las reglas de la causalidad y de la previsibilidad
I.
Planteamiento 1.
y antecedentes
Incumplimiento
contractual
2. La limitación del
perjuicio
141
históricos e
141
indemnización
contractual
en
el Derecho
142
romano
3. Los criterios medievales
143
4. La doctrina de Dumoulin
144
5. La
regla de
la
previsibilidad para medir los daños
145
contractuales
a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier b) El Código Civil francés c) Su recepción en otros Derechos codificados d) Su recepción en el Common Law 6. El
canon
de la causalidad del Derecho
7. El modelo II.
La 1
.
2.
3.
adoptado
causalidad como
por el
límite
Código
145 147 147 149 149
germánico
Civil chileno
150 151
del resarcimiento
contractual
Aplicabilidad a la responsabilidad Incumplimiento, autoría, culpa y causalidad Responsabilidad por el valor de la prestación perjuicios consecuenciales
151 153 y
responsabilidad
por
155
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual 5. Causalidad contractual y omisión 6. Concurrencia de
causas en
1 57
159
el daño contractual
160
a) Codeudores y corresponsabilidad b) Auxiliares o dependientes del deudor c) La concurrencia entre el hecho del deudor y el hecho de del que no responde
d)
Los
casos
de
causa
1 60 1 62 un tercero
7. Daño inicial y consecuencias dañosas a) La distinción entre daño inicial y consecuencias dañosas
b)
Los criterios de conexión del
162 1 63
hipotética
art.
1558 CC:
¿unidad
o
duplicidad?
1 64
164 166
V
índice Página 166
c) "Consecuencia inmediata": la primera conexión d) "Consecuencia directa": las consecuencias mediatas e) El daño por repercusión en la responsabilidad contractual
f)
La causalidad del lucro
8. Caso fortuito
9. Hecho de
o
169
cesante
171
e
depende interrupción del
que
no
172
del deudor nexo
173
causal
ampliación de los daños indemnizables por acuerdo 12. La prueba del nexo causal y el control de casación 1 1 .La
La
regla de la previsibilidad como
de los
1
.
de las partes
..
Sentido
general
174 175
límite específico del resarcimiento
176
daños contractuales
de la limitación:
previsibilidad, regla
causalidad y
culpa
176
2. Las críticas al mantenimiento de la
178
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales
180 180
La voluntad contractual
a) b) c) d) e) f)
Razones de eficiencia económica
184
g)
Un intento de fundamentación
185
principio de buena fe justicia contractual y la distribución
El La
181
de
riesgos
182
Razones de
1 83
política legislativa
del
oportunidad a) Apreciación en abstracto, del
pluridimensional juicio de previsibilidad
pero condicionada
a
1 87
b) Origen imprevisible c) Objeto de la previsibilidad: ¿la causa del daño o su cuantía? d) La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía 5.
6.
El
de la
previsibilidad Facultades judiciales para apreciar la previsibilidad a) Pruebas o indicios para juzgar la previsibilidad b) ¿Puede el juez aplicar de oficio la limitación? c) Competencia de la casación Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad a) El daño emergente y el valor de prestación momento
1 87
las circunstancias
contrato
del daño
e)
181
La naturaleza del daño contractual
4. Contenido y
b) El lucro cesante c) Los perjuicios moratorios d) El daño moral
VI
1 68
fuerza mayor
un tercero
10. Hecho del acreedor
III.
167
188
189 191 192 192 192 193 1 94
196 196 196 197 198
Indice
Página 7. La
aplicabilidad de la limitación al incumplimiento a) Concepto de dolo aplicable b) El caso de la culpa grave c) Fundamentación de la excepción no
199
doloso
199 199 200
8. La voluntad de las partes
Inaplicabilidad de la
9.
§ 9. Influencia
de
20 1
restricción
Pothier
I.
LA
responsabilidad extracontractual
consagración
.
de la regla de
daños contractuales en las
DERECHO ClVIL
COMMON LáW
CODIFICADO Y DE
REGLA DE LA PREVISIBILIDAD EN LA DOCTRINA DE
205
POTHIER
205
2. Las fuentes
206
3. La fundamentación
207
4. Los
208
ejemplos La excepción del
LA RECEPCIÓN
deudor doloso
DE LA DOCTRINA DE
210
POTHIER
EN EL
DERECHO
LATINO CON
211
TINENTAL
III.
LA RECEPCIÓN 1
.
DE LA REGLA EN EL
La influencia de Pothier
en
COMMON LAW.
el Derecho de
212
contratos
angloamericano
del 2.
siglo XIX La consagración
212
de la
regla
de la
previsibilidad
en
el
caso
Hadley
vs.
216
Baxendale 3. El IV.
202
1. Enunciación
5. II.
la
en la
la previsibilidad de los
TRADICIONES DE
a
LA
impacto
de la sentencia
DOCTRINA DE
POTHIER
SISTEMAS: HACIA LA
§ 10. LA
Hadley vs.
Baxendale hasta la actualidad
....
UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
RESOLUCIÓN
219
COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
220
DEL CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE TUTELA
DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I.
CAUSAL
II.
LOS 1
.
DE
TÉRMINO
SUPUESTOS O
DEL CONTRATO Y TUTELA DEL
REQUISITOS
Contrato bilateral
DE LA
RESOLUCIÓN
INTERÉS DEL ACREEDOR...
223 224 224
VII
índice
Página 225
2. El
incumplimiento resolutorio problema de la imputabilidad del incumplimiento La excepción de pago por parte del deudor
3. El 4.
III.
y la
226
mora
228
5. Falta de renuncia
230
6. Sentencia
230
Ejercicio 1.
judicial
231
opción
2. Posibilidad de variar la acción
3. Posibilidad de reclamar
4. Formas de
231
acción resolutoria
de la
Derecho de
pedir
231
interpuesta
separadamente
la indemnización de
la resolución: demanda,
excepción,
perjuicios
reconvención
233 233
5. Pluralidad de partes 6. Procedimiento aplicable 7. 8.
IV.
234 234
de la
prueba Carga Prescripción
Efectos
de la
234 235
resolución
1. Procedencia del efecto retroactivo y 2. La
no
e
indemnización de
4. La resolución y los
§
su
1 1. Resolución
Diversas
II.
Disparidad
contratos
de
tracto
sucesivo
o
238
revisión
del contrato por la
teoría de la
la excesiva onerosidad sobreviniente
formulaciones de la
241
teoría de la imprevisión
en la doctrina chilena sobre su procedencia en el derecho
242
vigente
III.
La actitud
IV.
La legislación
V.
Requisitos
de la
245
jurisprudencia
246
exigidos para dar lugar a la resolución y revisión del
247
contrato
1
.
2.
de
Multiplicidad requisitos La imprevisibilidad
247
considerados por la doctrina
248
249
3. La excesiva onerosidad sobrevenida
4. La
desaparición de la base jurídica del contrato entre el imprevisto y la excesiva onerosidad
5. Relación de causalidad
VIH
236 236
perjuicios
terceros
imprevisión o
I.
235
justificación
retroactividad de la resolución de los
3. Resolución
232
250 ....
25 1
índice
Página VI.
Posibles
VI.
¿Puede
efectos sobre el contrato:
admitirse en
§ 12. La I.
Cuestiones 1
cláusula
la
25 1
resolución o revisión
teoría sin necesidad de reforma legal?
penal en la
resolución
.
253 253
contrato?
2. Autonomía contractual y accesoriedad
3.
Tipos
de cláusula
4. Relaciones II.
La cláusula
entre
253 253
penal
resolución y cláusula
254
penal
penal y la procedencia de la
resolución
del contrato
1. La cláusula
III.
según
el
tipo y la función
de la pena
Reducción
258 258 258 260
261
266
caso
267 267
de resolución
cláusula
penal en los
268 juicios
de
resolución
269
Reducción por cumplimiento parcial 2. Reducción por enormidad de la pena
269
Un
270
1
V.
de la
257
265
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria e) Resolución y pena exclusivamente punitiva f)
256
262
y pena compensatoria indemnizatoria
Pena para el
255
262
a) Resolución y pena moratoria b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva c) Resolución
255
262
d) Conclusiones
IV.
....
penal no envuelve un pacto comisorio 2. La cláusula penal no supone renuncia a la acción resolutoria 3. La denegación de la resolución contractual no empece la procedencia de la cláusula penal ¿Pueden exigirse a la vez la resolución y la cláusula penal? 1. Criterios de solución del problema a) Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena b) Principio de no acumulación c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales 2. Análisis
252
del contrato
preliminares sobre la cláusula penal
¿Cláusula o
.
Chile
1
.
.
2.
caso singular: la
Planteamiento del
Algunas
cláusula
270
penal en el contrato de leasing
problema
fórmulas de solución
270
propiciadas
en
Derecho
comparado
271
IX
índice
Página 3.
Algunos
la
casos en
jurisprudencia chilena
4. Un intento de solución
§ 13. Cláusula
272
la luz de lo sostenido
a
273
penal, indemnización de perjuicios y criterio de previsibilidad
I.
Consideraciones Civil 1
.
generales sobre la cláusula penal en el
Código
275
chileno
La definición del
2. Diferencias
entre
Civil
Código
275
la indemnización de
ordinaria y la pena
perjuicios
contractual
275
3. Pluralidad de funciones de la cláusula II.
Obligatoriedad
de demandar los
276
penal
perjuicios fijados
en la
cláusula
278
penal
1
.
Excepción
al
principio
de
2. El derecho del acreedor
a
obligatoriedad
de los
278
contratos
descartar la pena y optar por la indemniza
ción ordinaria
280
3. Posibilidad de pacto expreso en contrario 4. Cargas del acreedor que elige la indemnización:
dad de invocar
perjuicios III.
la pena y
parcialmente
281
prueba imposibili complementariamente los e
ordinarios
Previsibilidad
de los
281
perjuicios y determinación de monto de los
daños en una cláusula penal
1.
283
Argumentos para desechar la invocación de la cláusula establecer el límite de la previsibilidad
2. Incidencia de la cláusula
penal
en
penal
para
283
el establecimiento del límite de la
previsibilidad
§ 14.
La reducción de en el
285
la
Derecho Civil
I.
Intangibilidad
II.
Antecedentes históricos
III.
Recepción
X
cláusula
penal excesiva.
de los
países
del
comparado
Conosur
del acuerdo contractual y revisión
de la
Estudio
judicial
29 1
penal excesiva...
293
institución en los ordenamientos civiles del Conosur
295
de la
revisión de la cláusula
índice
Página IV.
Requisitos 1. 2.
3.
V.
y efectos de la
297
revisión
¿Quién puede solicitar la reducción? Supuestos de revisión de la pena pactada Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula
297 299 300
4. Momento de valoración de la enormidad
302
5. Efectos de la enormidad de la pena
303
Revisión
de la
cláusula penal
y otras instituciones de control
judi
cial DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
307
3.
penal excesiva y cláusula penal nula penal excesiva y lesión del contrato Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente Superposición de figuras: lesión, imprevisión y cláusula penal excesiva..
305
2. Cláusula
309
plan de conclusiones
312
.
4. vi.
305
Cláusula
1
en
Bibliografía
311
315
XI
Presentación
Desde hace
algún tiempo mi amigo y colega en la Universidad de los Andes, Alejandro Seguel, me había venido insistiendo, cada vez con más fuerza, sobre la necesidad de ofrecer al medio académico y profesional un libro sobre contratos, su incumplimiento y resolución. Debo decir que su sugerencia no se adecuaba a mis planes de investigación, ya que tenía emprendidas varias líneas de trabajo académico y de posibles publicaciones en temas y con enfoques dis Romero
tintos. No
obstante,
también
tanto
la perseverancia del
profesor Romero como la idea de que fue
misma insistencia la que
me convenció en su día de entregar a prensas civil sin duda ha sido una extracontractual, que responsabilidad de mis publicaciones mejor recibidas por el público, me indujeron finalmente a su
mis Lecciones sobre
abocarme Es así
a
la
como
de
cumplir aprovechando
tarea
ese
reclamo. estadía de
una
investigación
en
la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oviedo, invitado por su Decano, el estimadísimo Catedrático de Derecho Civil, Dr. Ramón Durán Rivacoba, y estimulado por las
bellezas naturales,
arquitectónicas
y
gastronómicas
de las tierras asturianas,
me
a reunir, reelaborar y coordinar estudios que he realizado materia de contratos, incumplimiento e indemnización de
he decidido finalmente en
los últimos años
perjuicios,
con
La buena
en
el fin de
acogida
de
Nexis, Santiago, 2007)
publicarlos
de
manera
conjunta
en un
solo libro.
obra anterior, Derecho Civil y persona humana {Lexis que seguí esta misma técnica, me mueve también a
una en
materia de Derecho civil
patrimonial. pueden dividirse en una primera se abordan temas de contratos en general y una segunda que se en la que parte, refiere más específicamente al incumplimiento y a sus consecuencias. En la primera parte se aborda el concepto de contrato, los problemas de la nueva contratación y del contrato atípico, la regulación de los contratos celebrados por reincidir ahora Los
catorce
en
capítulos
que componen el libro
XIII
Hernán Corral Tai c
iani
medios electrónicos, la aplicación del principio de buena fe en la negociación, celebración, ejecución, interpretación y terminación de los contratos, y la nulidad
ejercida por un tercero contratante. La segunda parte está conformada por estudios relativos al incumplimiento de
obligaciones derivadas del contrato y a la llamada responsabilidad contractual; así, se analiza la autonomía de la responsabilidad contractual, frente a la idea de unificación de los regímenes de responsabilidad en un solo Derecho de daños, el caso fortuito como forma de exoneración de responsabilidad, la resolución contrac tual como medio de tutela del acreedor frente al deudor incumplidor, la discutida aplicación de la imprevisión o excesiva onerosidad como forma de resolución o revisión del contrato, la suerte de la cláusula penal inserta en un contrato bilateral cuando éste se resuelve y las reglas de la causalidad y de la previsibilidad como las
límites de la extensión de los daños contractuales resarcibles. En relación límite de la
previsibilidad,
característica
con
el
específica y singular de la indemnización
contractual, exponemos la influencia de la doctrina de Pothier en la consagración de la regla no sólo en los sistemas de tradición codificada, sino también en el Common Law, así
previsibilidad cláusula penal
como
la relevancia de la cláusula
penal
en
la valoración de la
Un último estudio analiza el control
de los
perjuicios. como medio compulsivo
judicial de la
del acreedor, por medio de la revisión de lo que nos permite distinguir latinoamericanas, legislaciones de intervención judicial en los contratos como la nulidad, la lesión y la
la pena excesiva en las
figuras
excesiva onerosidad sobreviniente
Algunos con
de
la misma
estos
imprevisión. capítulos corresponden a artículos
estructura con
o
la que
se
presentan
aquí,
que fueron
publicados
aunque los títulos han sido
adaptados en más de una ocasión. Así, el capítulo I corresponde a "La definición de contrato en el Código Civil chileno y su recepción doctrinal. Comparación con el sistema francés", publicado primero en Italia, en la Revista jurídica de la Universidad Tor Vergata, Roma e America. Diritto Romano Comune 12, 2001, pp. 131-155, y luego en Chile en Derecho de los
contratos.
Estudios sobre
de actualidad. H. Corral y G. Acuña (U. de los Andes) 6, Santiago, 2002,
temas
edits. Cuadernos de Extensión
Jurídica publicado con el título "Nuevas formas de contrata capítulo ción y sistema de Derecho privado (con especial referencia al Derecho chileno)", II fue
pp. 69-97. El en
el libro colectivo
publicado en Perú y Colombia:
Contratación
contemporánea,
Teoría generaly principios, Atilio A. Alterini, José L. de los Mozos y Carlos A. Soto 2000, pp. 547-574. El capítulo III ha (dir.), Palestra (Lima) Temis y
(Bogotá), regulación
sido reelaborado desde el artículo "La electrónica
XIV
en
el Derecho civil chileno",
en
de los
contratos
de formación
Lorenzetti, Ricardo y Soto, Carlos
Contratos
(dir.),
y
daños por incumplimiento
Instituciones de Derecho Privado III: Comercio Electrónico, Ara Editores/
capítulo IV corresponde al estudio "La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno" publicado primero en el libro colectivo Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Marcos Córdoba (dir), La ley, B. Aires, 2004, t. II, pp. 205-224; una versión ampliada fue publicada en Chile en Temas de contratos, Iñigo de la Maza
Temis, Lima, Buenos Aires, 2003, pp. 384-405. El
(editor), Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, U. Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 187-226, y también en la Revista de Derecho
G.
Privado, de la Universidad Externado de Colombia, N°s. 12-13, 2007, pp. 143-
capítulo V fue una ponencia a las Jornadas Chilenas de Derecho Civil en Valparaíso el año 2008 y publicada en las actas de estas jornadas: A. Guzmán Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 671-689. El capítulo IX corresponde al artículo "La regla de la previsibilidad de los daños contractuales: un ejemplo de la influencia de la doctrina de Pothier en las tradiciones de De recho Civil continental y de Common Law", publicado en la Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), 16, 2009, 2, pp. 139-159. El capítulo XIII fue inicialmente una ponencia presentada al II Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial realizado en Trujillo (Perú) los días 8, 9 y 10 de junio de 2000, excesiva en que después devendría en el artículo "La reducción de la cláusula penal el Derecho Civil de los países del Cono Sur", y que fuera con ese título publicado 177. El
realizadas
en
la Revista Chilena de Derecho vol. 27 (3), 2000, pp. 469-484. Otros capítulos provienen de divisiones y adaptaciones de otros escritos. Así,
capítulos VI y VIII provienen de la separación de la primera parte dedicada a la responsabilidad contractual y la segunda objeto propiamente del trabajo re lacionado con la causalidad y la previsibilidad, del estudio titulado "Causalidad en La relación y previsibilidad en la responsabilidad contractual", y publicado de causalidad. Análisis de su relevancia en la responsabilidad civil y penal, Tatiana los
Vargas Pinto (edit.), Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de los Andes) 15, 2008, los capítulos X y XII provienen de la separación pp. 115-179. Del mismo modo, de las partes general y especial del artículo titulado "La cláusula penal en la re solución del contrato", y que fuera publicado el libro colectivo en homenaje al profesor Pablo Rodríguez: Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez, Enrique Alcalde y Hugo Fábrega (coord.), Universidad del Desarrollo, Santiago, 2009, pp. 331-360. Finalmente, hemos
inéditos. de la
ocupado
también
trabajos que a la fecha se encontraban capítulos VII, X y XIII, provienen
los contenidos de los
Algunos, como investigación efectuada
con
motivo de Informes
en
Derecho que hemos XV
Hernán Corral Tau
iani
tenido la
oportunidad de emitir a requerimiento de interesados para diferentes prácticos, cuyas características particulares se omiten manteniendo única mente los problemas dogmáticos de carácter e interés general.
casos
La intervención que han sufrido los escritos para su inclusión en este libro es disímil y va desde simples cambios de redacción, corrección de erratas o errores
formales, hasta ampliaciones del tema, profundización de ciertas ideas e incremento de fuentes
bibliográficas. Se ha tratado también de actualizar los datos normativos en lo que era necesario para que los textos pudieran presentar referencias a las normas legales vigentes. Explicada la génesis del libro, la procedencia de los estudios que se reúnen en él, y la forma en la que han sido recogidos, no nos queda más que agradecer a la Editorial Abeledo Perrot, LegalPublishing Chile que no sólo haya aceptado publicar este libro, sino que lo haya incluido en la prestigiosa serie de Tratados y grandes obras jurídicas. Abrigamos la esperanza de que resulte provechoso para contribuir a una mejor comprensión del contrato como instrumento jurídico y económico esencial
responsabilidad razonable, justo
En
XVI
en
y
propiciar un régimen de riguroso y enérgico, pero también
las sociedades modernas, y para
incumplimiento que equilibrado.
ante su
Oviedo, Asturias, 29 de mayo de
sea
2010.
Advertencias
Las referencias
bibliográficas
la abreviatura "ob. cit." refiere ese
mismo
capítulo
y
no a
son
propias
de cada
capítulo,
de
Las citas de
guientes
en
que
la obra que ha sido citada con anterioridad en lo largo del libro. En todo caso, la inclusión de una a
bibliografía final por nombre de autor ayudará a la identificación desiste de buscarla
manera
el mismo
jurisprudencia
de la obra si
se
texto.
están tomadas de las revistas
usuales,
con
las si
abreviaturas:
RDJ: GJ:
Revista de Derecho y Jurisprudencia Gaceta Jurídica
G:
Gaceta de los Tribunales
FM:
Fallos del Mes
LegalPublishing,
han extraído de bases de datos informáticas {LexisNexis, Microjuris) se acompañan del correspondiente número identifi-
cador.
de las referencias
Los fallos que
Respecto
LegalPublishing,
se
se
a
la base LexisNexis, que ha sido sustituida por
ha mantenido el número identificador
original
ya que,
según
ha informado y hemos podido comprobar, los propietarios de la sucesora LegalPublishing han tenido el cuidado de mantener la continuidad en la identifi se nos
cación de las sentencias de
su
base de datos.
XVII
§ 1. La
definición
de contrato en el
Código Civil
recepción doctrinal. Comparación con
I. Propósito
chileno y su
el sistema
francés
del estudio
Una de las condiciones fundamentales para que el diálogo entre juristas de diversos ámbitos y sistemas sea fructífero, es la claridad sobre el contenido y al
de los conceptos, nociones y
categorías generales necesarias para el análisis y la construcción dogmática. Uno de los riesgos que acecha a la comunicación fluida entre juristas reside en utilizar la misma expresión verbal con un sentido cance
técnico-jurídico
diverso.
lo que sucede con el término "contrato", noción medular todos los sistemas de raíz romanista. No se trata de una cuestión meramente
Curiosamente, en
es
idiomática, sino conceptual. Cuando realicé
mi doctorado
en
la Universidad de
España, pude advertir que el concepto español de contrato era diferente al que yo había aprendido de mis maestros en las aulas chilenas. Posteriormente, durante una estadía en la Universitá degli de Studi di Roma La Sapienza, pude Navarra
en
constatar con
el
que el concepto de
español
que
con
contrato
del Derecho civil italiano coincidía más
el chileno.
El estudio que queremos presentar ahora tiene un objetivo modesto: analizar la definición de contrato que da el Código Civil de Bello, y explicar su diferencia la noción que parece prevalecer en los países europeos de la familia latinocontinental, con la excepción de Francia. Siendo la noción de contrato que usa con
Código Civil de Chile coincidente con la que utiliza el Code Napoléonico, nos ha parecido interesante hacer un ejercicio comparativo entre la forma en que ambas definiciones han sido recepcionadas por las opiniones de los comentadores el
y
juristas Para
se
de
estos
dos ordenamientos.
comenzar se
hace necesario reseñar brevemente el
genera la definición
legal
de
contrato, y que
desenvuelve la libertad de actuación dos direcciones:
algunos
centran
la
constituye
Los
privada. regulación
marco
Códigos
en un
general en el que
el ámbito
Civiles
se
en
el que
orientan
concepto unitario y
se en
general l
Hi-rnan Corral Talciani
de
contrato, y otros
prefieren
subir
ba toda declaración de voluntad nombre de
marco general de
Como
es
dont
on
con
categoría
aún más
"negocio jurídico".
II. El
dedicado
genérica que englo consecuencias de Derecho, y que recibe el
a una
REGULACIÓN: negocio
jurídico
y contrato
sabido, el Código de Napoleón reglamentó los contratos en el libro los modos de transferir la propiedad (libro III Des differentes manieres "
a
acquiert
la propiété"). El
contrato es
entendido
como un
instrumento
técnico idóneo para hacer realidad el ideario revolucionario de movilizar la
riqueza. mente con
propiedad son conceptos que se presentan como funcionales casualidad que los redactores del Código hayan roto romano de adquisición del dominio basado en el esquema dual
Contrato y
conectados. No
el sistema
de título y modo, para otorgar al la propiedad.
contrato
la misión de trasladar directamente
paradigmático de todas las actuaciones jurídicas priva das. Por eso el título III del libro III, se denomina "Des contrats ou des obligationes conventionnelles en générat'. En los capítulos I y II de este título, se contiene una regulación del concepto de contrato, sus clasificaciones y condiciones de validez: capacidad, objeto y causa. Los preceptos se refieren al contrato o a veces también El
contrato es
el modelo
al término "convention (arts. 1 108, 1 1 10, 1 1 1 1, 1 1 16, 1 1 17, 1 1 18, 1 126, 1 128, 1132). No se incluyen, entonces, en esta regulación los actos testamentarios ni
(reglamentados especialmente en los títulos I y II) ni los llamados producen efectos jurídicos sin intervención de convención o acuerdo, y cuyo tratamiento jurídico se deja reservado a la doctrina. En contraposición a esta forma de normar las actuaciones jurídicas, se presenta otra que tiene sus orígenes en la ilustración alemana y que se reflejará posterior mente en la obra sistematizadora de los pandectistas. Se trataba de buscar un instrumento técnico más genérico que el de contrato para englobar las formas de las donaciones
actos
unilaterales que
dos macroconceptos civilísticos: las personas y las cosas. Este concepto parece encontrarse en el de "promesa" que aparece ya en la obra de Grocio1, luego se centrará en la idea de acto jurídico o declaración de voluntad relación
entre
los
otros
{Willenserklarung) en el Código prusiano de 1794 (1, 4), y finalmente, desemboca rá, por la influencia de la doctrina de Savigny, en el concepto de "negocio jurídico" {Rechtsgeschdfte), del cual la declaración de voluntad pasará a desempeñar el rol 1
GROCIO, Hugo, Del derecho de la güera y de la paz, trad. J. Torrubiano, Madrid, 1925, cap. XI, pp. 1 70 y ss.
2
t.
II, lib. II,
Contratos
de elemento formativo2. El
Código
de las Pandectas de Winscheid. De actuaciones
se
separa
esta manera,
tanto
de la
daños por incumplimiento
(B.G.B.) recogerá
esta
doctrina
el tratamiento sistemático de las
propiedad
como
de las
obligaciones,
componer junto con las personas y las cosas, una porción del libro I la "parte general" (§§ 104 y ss.). El contrato es así regulado como una
a
para pasar
dedicado
jurídicas
Civil alemán
y
a
subespecie del negocio jurídico (§§
145 y ss). Estos dos modelos codificadores: la tradición francesa del
contrato
y la alemana
del
negocio jurídico, han ejercido su influencia en los Códigos Civiles americanos. primeros Códigos, que receptaron casi íntegramente el Código Francés, como el Código de la Louisiana (1808 y 1825), el de Haití (1825), el de Bolivia (1830), el de Costa Rica (1841) y el de República Dominicana (1845), siguieron obvia mente la tradición del contrato. Lo mismo sucede con el Código Civil de Perú de 1852 y el Código Civil uruguayo de 1868. En cambio la doctrina del negocio jurídico fue recogida por el Código Civil argentino de Vélez Sársfield (1870) y por el Código Civil de Brasil de 1916. Más recientemente ha sido aceptada por el Código Civil de Perú (1984) y el de Paraguay (1985)3. En esta disyuntiva, el Código Civil chileno de 1855 intentó una tercera vía. Como en otras materias (por ejemplo, en lo referido a presunción de muerte por desaparecimiento), Bello pretendió forjar una fórmula sincrética entre la doctrina del contrato que le era más familiar, (a través del Código francés y sus principales comentaristas), y la por entonces novedosa teoría de la declaración de voluntad que planteaba Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Esta decisión, sin embargo, no fue adoptada en el inicio de la redacción del Código, Los
proceso. En efecto, es claro que estaba afirmada la idea la tradición francesa del contrato en las tres primeras versiones que se
sino bastante avanzado
de
seguir
conservan
ese
del libro de las
erróneamente
a
obligaciones
Egaña; Proyecto
y
(Primer Proyecto, atribuido Proyecto de 1846-1847 y Pro
contratos
de 1841-1845;
en el llamado yecto de 1853). El giro hacia la idea del negocio jurídico aparece en el cual, a los del texto de la revisión de Inédito 1853), (resultado Proyecto
la figura del contrato, se superpone ahora preceptos ya afinados sobre la base de "acto la del voluntario", que sigue sin embargo dentro una categoría más amplia: del Libro IV, el que continúa con el epígrafe "De las obligaciones en general
2
HATTENHAUER, Hans,
Conceptos fundamentales
de Derecho Civil, trad. P. Coderch, Ariel, Barcelona,
1987, p. 70. 3
LUCIDI, Irina, "La recezione del negozio giuridico in altri paest'
Bologna,
,
en
Atlante di Diritto Privato
Comparato,
1992, pp. 59-65.
3
Hlrnan Corral Talciam
y de los contratos". En el
Código aprobado
expresión "acto voluntario"
se
da
por la
la paso más al sustituir declaración de voluntad",
un
expresión "acto o terminología influya en el contenido
de la normativa, pero sin que esa nueva se bilateral mantiene estructurada sobre la base del convenio que que produce obligaciones, esto es, del contrato. Una prueba para graficar lo dicho: hasta el
de 1853, para determinar los requisitos del convenio obligatorio, se había redactado una norma siguiendo la huella del art. 1108 del Code, cuyo
Proyecto
encabezamiento rezaba: "todo y para que
Proyecto
este
contrato
consentimientos
Inédito la
sea
supone el consentimiento de las partes;
válido,
es
necesario:..." (art. 1626)
; en
el
aparece, ahora siguiendo las enseñanzas de Savingy, voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:..."
norma
"Para que los actos (art. 1626). La moderación del
como
acogimiento
de la
de la
terminología propia
negocio hará que en definitiva la norma sea redactada del modo "Para siguiente: que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:..." (art. 1445). Más allá de la terminología amplia: acto tradición del
declaración de voluntad, el artículo supone bilateralidad y efecto lo que restringe la amplitud que se pretendía concederle4. o
obligacional,
alguna manera, la recepción limitada de la terminología del negocio jurídico imponía el estado de desarrollo de la obra. El Código estaba ya redactado en un título preliminar y cuatro libros, el último de los cuales intentaba regular las obligaciones y los contratos típicos. Si se hubiera querido acoger plenamente la teoría del negocio jurídico habría que haber desarmado esa sistemática para ensayar otra en la que el acto o negocio pudiera regularse como categoría general de todo el Derecho Civil. A esas alturas se trataba de una opción demasiado traumática, De
la
todavía para que
adquiriría
ceptos de los
otorgarles
actos
una
concepto de
idea que en ese momento no tenía la elaboración y refinamiento después. Bello optó por una solución moderada: retocar los pre
una
que estaban
amplitud
acto o
mayor
bajo el marco de "fuentes de obligaciones" para poniendo en paralelo a la noción de contrato el
declaración de voluntad5.
4
GUZMAN Brito, Alejandro, Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoameri Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1 87, sostiene que "pese a la terminología de 'actos y declaraciones de voluntad' empleada por el Código Civil en el tít. 2o del libro IV, esta parte, en realidad continúa tratando cano,
de los
contratos.
jurídico', '
La solución
jurídico contrato.
4
Así, aunque
terminológicamente ese cuerpo legal se situó en la tradición 'del acto o negocio
sustancialmente continuó asentado
en
la tradición 'del contrato"'.
permitirá luego a la doctrina chilena elaborar una completa doctrina del aquellos preceptos formalmente liberados de la conexión
tomando elementos de
acto o
negocio
estricta
con
el
Contratos
III. Reseña histórica
acerca de la
1. El surgimiento
romano
y
daños por incumplimiento
definición de contrato
del "contractus"
primera formulación de una noción de "contractus' (literalmente "contraí do") pertenece a Labeón, según refiere un libro de Ulpiano del que da cuenta un fragmento del Digesto: contractum 'autem ultro citroque obligationem" ("'contrato' significa obligación de una y otra parte") (D. 50. 16. 19)6. Esta relación obligacional bilateral ("lo contraído") provenía de negocios formales o de algunos convenios consensúales pero típicos (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). Sólo ellos producían acción civil para exigir el cumplimiento. Se integran también al "contractus" negocios que parecen unilaterales pero que en definitiva se les asimila a los bilaterales {do ut des o do ut facías)7. Pero originalmente, el concepto cubre igualmente relaciones obligacionales bilaterales que no tienen origen convencional, como la tutela o la gestión de negocios8 La noción de "contractus" adquiere mayor autonomía en la época posclásica, cuando Gallo excluye de su ámbito estas otras relaciones recíprocas y obligato rias que le eran afines, como el pago de lo no debido, la gestión de negocios, la aceptación de un legado obligacional y la tutela. Estas obligaciones, según Gallo, La
"'
figuris" (D. 44. 7. 1. pr.). En la recopilación justinianea aparecerá ya la división entre obligaciones que nacen ex contractus y obligaciones que nacen "quasi ex contractu (Inst. J. 3. 13.2). Sin embargo, para los romanos el concepto abstracto y unitario del contrato permaneció desconocido. Son actos solemnes y rituales o algunos consensúales los que pueden producir obligaciones ex contrac pero regulados expresamente tus. Las promesas o acuerdos que no tengan prefigurado un tipo legal reciben el nombre de "pactos" que, como tales, no generan obligaciones ni dan acción
no nacen
6
del
contractus
causarem
La definición de Labeón identifica el "contractu? romano con el "synallagma griego, distinguiéndolo Sobre esta materia, hemos tenido a la vista principalmente a GUZMAN BRITO,
así del "acto" y del
Alejandro, 7
sino "ex variis
"gesto".
Derecho privado
romano,
Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1996,
t.
I, pp. 709 y
ss.
(D. 2. 14. 7. § 2) según la cual la existencia locación, mandato y sociedad), no excluía que se como por ejemplo "si te di una cosa para que me dieses
ULPIANO reseña la doctrina de Aristón y Mauriciano
del "contractus' diera acción otra, o
bien
recíprocas)
a
te
en
los convenios
negocios en
los que existía me
venta,
una causa,
hagas algo". produce obligación civil.
la di para que
que
típicos (compra,
En tales
casos, se
afirma que
hay un synallagma (prestaciones
clásica se comienza a descubrir el aspecto subjetivo del que ya en la época Pedio de dicitur" el que afirmaba que todo contrato "habeat in se concontractus: Ulpiano recoge "elegantur trad. J. Santa Cruz, Reus, Madrid, ventioneni (D. 2. 14. 1 § 3). Cfr. Kaser, Max, Derecho romano privado, 8
Aunque hay indicios de .
1982, p. 176.
5
Hkrnan c;orralTalciani
exigir su cumplimiento, judicial atenuada. para
aunque
puedan
alcanzar
a veces
2. La formación del concepto abstracto de
alguna protección
contrato
el medioevo donde el concepto de contrato adquirirá caracteres de generalidad. Primero los glosadores y luego los comentaristas del Derecho común, Será
en
forjando nuevas formas de protección a los pactos (se distinguirá entre pactos vestidos y no vestidos) y atenuando la formalidad de la stipulatio. Por su parte, los irán
canonistas
se
orientarán también
vinculante fundados
en
las promesas voluntarias un efecto la palabra empeñada. Se sentarán así las
a reconocer en
la lealtad debida
a
bases del concepto de contrato como categoría jurídica general y abstracta9. Estas ideas serán luego recogidas, aunque asumiendo una matriz filosófica bien diversa (la del humanismo racionalista), por los cultores de la Escuela de Derecho Natural, quienes verán en la voluntad individual la fuente legitimadora de todo
vínculo, incluido el social10. El concepto de
contrato como
negocio
convencio
nal capaz de generar obligaciones y que agrupa una cantidad de negocios típicos está dispuesto para recibir la sistematización dogmática de la doctrina francesa
precodificadora. 3.
Pothiery el Code Napoléon:
el contrato
convención
obligacional
racionalista, la concepción del
En la tradición del Derecho natural
convención
como
técnicamente por los
contrato
franceses
juristas obligacional depurada siglo XVIII que forjarían toda una nueva nomenclatura, la que cristalizará en el proceso codificador. Domat y luego Pothier destacarían los tres elementos del contrato: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades y efecto obligacional. Domat escribió: "Llámanse convenciones las obligaciones que se forman por el mutuo como
es
del
consentimiento de dos
o más personas, que se comprometen recíprocamente a 11 lo cada una ha prometido" En su opinión, la noción de convención cumplir que es la más amplia y comprende toda clase de pactos y contratos: "La convención .
el consentimiento de dos
es o
cambiar la
9
o
objeto
de
obligarse,
o
de disolver
obligación ya contraída"12.
Cfr. Bussi, Emilio, La formazione dei dogmi di Diritto Privato nelDiritto Comune: Diritti reali e Diritti
di obligazione, Padova, 1937, pp. 2 1 7 y 10
más personas al
ss.
y 23 1 yss.
Cfr. GROSSI, Paolo, L'ordine guiridico medievale, 7a edic, Roma-Bari, 2000, p. 251.
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. E Vilarrubias y J. Sarda, Imprenta de José Taulo, edic, Barcelona, 1844, 1. 1, Parte Ia, libro I, p. 121. 2a
12
6
DOMAT, J., ob. cit., p. 122.
Contratos
Pothier
trata
el concepto
y el
contrato como
objeto formar algún compromiso"15.
como en
o
Un
Obligaciones, y lo hace bajo
espece de convention contrato"13. Definirá la conven
contrat est une
en
modificarlo"14
para
ser
genérico
Tratado de las "
o
entre
por
contratos en su
de convención:
daños por incumplimiento
el número que se titula "¿qué es un pacto como "el consentimiento de dos o muchas personas, para formar ellas algún compromiso [engagement], o para resolver uno precedente o
aseverará
ción
de los
y
definido
especie
de convención que tiene
Destaca que ya
no
puede distinguirse
y pactos y que el contrato debe "una convención por la cual las dos partes recíprocamente, de las dos, prometen y se comprometen [engagent] hacia la
el Derecho
solamente
"la
romano entre contratos
como una
alguna cosa, o a hacer o no hacer alguna cosa"16. Pothier coloca el "compromiso" ejecutable jurídicamente que es el objeto del contrato. Por ello distinguirá el contrato de aquellos compromisos que se hacen sin intención de dar al beneficiario el derecho de exigir el cumplimiento, por ejemplo, si un padre promete al hijo un viaje de vacaciones si aprovecha bien su tiempo de estudio. En tal caso, dirá el jurista francés, "es evidente que el padre, al hacer esa promesa, no ha entendido contraer hacia su hijo un compromiso [engagement] propiamente dicho"17. Los codificadores acogerán plenamente el concepto de contrato de Pothier, pero en vez de "comprometer" preferirán el verbo "obligar": "Le contrat est une conven tion par laquelle une o plusieurs personnes s'obligent envers une ou pleusiers autres, a donner, d faire ou a en pasfaire quelque chose" ("El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan hacia una o más personas, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa": art. 1101 Code). Así quedan fuera del concepto de contrato los actos unilaterales y los bilaterales cuyo objeto no sea generar una o más obligaciones.
otra a
así el
darle
acento en
4. La reacción de
Savigny y de la pandectistica:
contrato y
relación jurídica
concepto clásico de contrato como convención obligacional reaccionaría Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Para Savigny el contrato viene a ser una especificación más en la triada: hecho jurídico, acto Frente
a este
libre y declaración de voluntad. El 13 t.
Pothier, Robert
Joseph,
Traite des
contrato
obligations
( Vertrag) dirá "es la más importante
N° 3,
en
Oeuvres
completes
de Pothier, París, 1830,
I, p. 411. 14
Pothier, R., ob. cit., N° 3,
1.
1, p. 411.
15
Pothier, R., ob. cit., N° 3,
1.
1, p. 41 1.
16
Pothier, R., ob. cit.,
1.
1, pp. 41 1-412.
17
Pothier, R., ob. cit.,
1.
1, p. 412.
7
Hi
rn \n
Corral Talí
iani
y variada' de las declaraciones de
voluntad18. El
contrato se
construye sobre la
elementos: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades, mani festación de la misma, y una relación de derecho que las ligue personalmente. La definición que ofrece es la siguiente: "Contrato es el acuerdo de muchas base de
cuatro
personas sobre
una
manifestación común de voluntad destinada
a
regir
sus re
de generar una obligación como decían las jurídicas"19. fuentes romanas, o un compromiso como afirmaba Pothier, sino de regular una relación jurídica existente entre las partes. Insiste Savigny en que los antiguos
laciones
Ya
no se trata
doctores yerran al restringir el concepto de contrato, por cuanto incluir en esa categoría la convención que transfiere la propiedad ni el pacto
conyugal.
obligación
de transferir la
"La tradición
del
en sus
y la
Savigny
efecto,
de
la compraventa que crea la la tradición que opera tal transferencia:
verdadero, porque contiene todos los elementos
vemos
propiedad
pueden
(tradición)
tan contrato es
cosa, como
es un contrato
contrato; en
posesión
Para
no
el acuerdo de dos voluntades para trasmitir la y para las partes contratantes un cambio
una cosa
relaciones de derecho"20. De
igual modo,
las convenciones de Derecho
de familia que tienen por objeto regular o modificar el estado civil, como el matrimonio, la adopción y la emancipación, caen también dentro del concepto
amplio de contrato21. El Código Prusiano de 1794 (A.L.R.) recibirá esta doctrina al conceptualizar el contrato como "el consentimiento mutuo para la adquisición o enajenación de
un
derecho"
finirá el
(Parte 1, título 5, § 1). El B.G.B.,
contrato, pero
sus
comentadores
por el contrario,
adoptarán
el concepto
no
amplio
de de
Savigny22. 18
Savigny, Federico
von,
Sistema de Derecho Romano Actual, versión
M. Guenoux, por J. Mesía y M.
Poley,
F.
Góngora, Madrid,
1879,
t.
española
de la trad. francesa de
II, p. 353.
19 Savigny, F., ob. cit., t. II, p. 354. La traducción francesa (Traite de Droit Romain, trad. Ch. Guenoux, Firmin Didot Freres, Paris, 1 845, t. III, p. 324) señala en realidad que el acuerdo recae sobre "une déclaration
de volonté commune". 20
§ 237) -1
Savigny, F., ob. cit., reconocía la
,
t.
significación
Samgny, F., ob. cit.,
t.
II, p. 356. Refiere que ya antes Puchta (Lehrbuch der Pandekten, 1838, más general de la palabra contrato.
se trate
que Droit des
del acuerdo fuente de
obligations,
"
en esta idea en su tratado de las obligaciones. No prefieren traducir el vocablo alemán Vertrag" como "convention a menos
II, pp. 355-356. Insiste
obstante, los traductores franceses
"
,
obligaciones
caso en
trad. G. Gérardin y P. Jozon,
(Cfr. Savigny, F., Le II, § 52, p. 141, nt.l).
el cual lo traducen por "contrat"
Auguste Durand,
Paris, 1863,
t.
Cfr. WlTZ, Claude, Droit Privé Allemand. 1. Actes juridiques, droits subjetifi, Litec, Paris, 1992, p. 1 17; Larenz, Karl, Derecho Civil. Parte general, trad. M. Izquierdo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19^8, pp. 429-430.
8
Contratos
5.
Recepción
en
ordenamientos:
otros
daños por incumplimiento
y
España, Italia, Argentina y Perú
germánica se ha desplegado tanto en la regulación privadas (según el contrato o el negocio jurídico) como en el
La influencia francesa y
de las actuaciones
distinto concepto de contrato que ambas asumen. En España, el Código Civil de 1889, seguirá el esquema francés y, en conso nancia con él, definirá el contrato como convención obligacional: "el contrato
obligarse, respecto de una u otras, (art. 1254)23. A la inversa, en alguna Argentina, al seguirse la tradición del negocio jurídico, la definición de contrato es abierta como la propiciada por Savigny: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar existe desde que a
varias personas consienten cosa o prestar algún servicio"
una o
dar
en
derechos" (art. 1137)24. Hay casos en los que se elige el esquema francés de regulación sobre la base del contrato, pero en cambio se acoge el concepto amplio de éste. El Código italiano
sus
de 1865, aunque muy fiel al Code Napoleónico, define el contrato como: "el acuer do de dos o más personas para constituir, regular o resolver un vínculo jurídico entre las mismas" (art. 1098). Esta tradición se mantendrá en el Código Civil de
1942,
aunque
se
restringirá
el
objeto
del
contrato a
las relaciones
patrimoniales:
23
El precepto fue tomado del Proyecto de GARCIA GOYENA que daba la siguiente definición: "El contrato convenio por el cual una o varias personas se obligan, respecto de otra o más, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" (art. 973) (GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil es un
español, Imprenta de la Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, t. III, p. 3). Es curioso, no obstante, como española se ha ido distanciando del precepto legal: en un principio se aceptaba la noción legal de contrato como convención obligacional (Cfr. SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, t. IV, Sucesores de Rivadeneira, 2a edic, Madrid, 1891, pp. 137 y 140-141; Scaevola, Quintus Mucius, Código la doctrina
edic, Madrid, 1958, t. XX, pp. 556-558; Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil 4a edic, Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1937, t. III, p. 229; GlMENO LINARES, Amalio, "Del concepto del contrato", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia t. CLVII, 1930, p. 268). Pero
Civil,
2a
Español, luego
se
deja
sentir la influencia
germánica.
Serán
justamente
los traductores y anotadores del Tratado de
Enneccerus los que señalen que el texto del art. 1254 del Código Civil no se opone a considerar contrato la convención que modifica o extingue obligaciones (Derecho de Obligaciones, Barcelona, 1933, 1. 1, p. 143). En la sexta edición de los comentarios de MANRESA, revisada por Miguel MORENO MOCHOLÍ se asume la cate
goría del negocio jurídico y se amplía la noción de contrato a toda convención que crea, modifica o extingue MANRESA y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil español, Reus, 6a edic, Madrid, VIII, vol. 2, p. 355. Castán reproducirá todas las tendencias y se inclinará por la noción amplia de PérezyAlguer (J. Castán Tobeñas, Derecho Civil español común yforal, Reus, 10a edic, Madrid, 1967, t. III, 370). Esta noción es la que prevalece en la doctrina moderna, la que relega la descripción del art. 1254
obligaciones: 1967,
t.
p.
a una
configuración
"tradicional
cuyos efectos consisten
en
crear,
o
clásica del contrato" y lo define como "todo negocio jurídico bilateral extinguir una relación jurídica patrimonial" (DÍEZ-PlCAZO, Luis,
modificar o
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, 5a edic, Madrid, 1996, 24
objeto
En
nota
al
art.
1 137, VÉLEZ SARSFIELD cita el
del acuerdo debe
ser
pasaje del
t.
Sistema de
I, pp. 1 18 y 123).
Savigny
en
que señala que el
"una relación de derecho".
9
Hkknán Corral Talciam
"/'/ contrato
e
iaccordo di due o piu partiper constituiré,
regolare o estinguere tra loro
rapporto guiridico patrimoniale" (art. 1321). El Código Civil peruano de 1 984 adopta prácticamente el mismo concepto: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar o extinguir una un
jurídica patrimonial" (art. 1351), pero lo hace después de haber recogido teoría del negocio o acto jurídico (arts. 140 232).
relación la
-
IV. La opción
de
Andrés Bello. El concepto legal en el
de contrato
Código Civil chileno
/. Primeros proyectos:
seguimiento del modelo francés
Ya hemos visto que en los primeros proyectos Bello se inclinaba decididamente en consecuencia, que por seguir el modelo francés del contrato. No sorprende,
recogiera como modelo la definición del art. de
1 101 del Code. En el Primer
Proyecto Código Civil, el libro de "los contratos y obligaciones convencionales" se inicia
con un
título I dedicado
a
las "definiciones", y la que encabeza la lista convención por la cual
es
la de
(que puede hacer alguna cosa" personas) obliga en cursiva la escribiendo En términos idénticos, (art. 1). palabra "contra aunque to" se la encuentra en el art. 1 del tít, I del libro "de los contratos y obligaciones convencionales" del Proyecto 1841-1845. La originalidad de Bello, respecto del Code, consiste en introducir el concepto técnico de "parte", si bien especificando que una parte puede estar constituida por una pluralidad de personas25. En el Proyecto 1846-1847 se observan leves retoques en la definición, la que sigue abriendo el título dedicado a las definiciones del libro "De los contratos y obligaciones convencionales": "Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1). El cambio consistió en haberse extraído la frase aclaratoria relativa a la pluralidad de personas de los paréntesis para colocarla a continuación de la definición tras punto seguido, con lo cual se amplía su alcance contrato:
a
"Contrato
muchas
o
se
ambas partes del 2.
En el
para
Proyectos de
a
1853
1853
definido
Es así más fiel
con otra a
una
ser una
parte
dar, hacer
o no
contrato.
Proyecto de
contrato no es
10
es una
se
e
Inédito: el giro hacia el acto jurídico.
como una
POTHIER y
reforma de mayor envergadura. El convención, sino como "un acto". El término
produce
corrige
en este
una
aspecto la definición del
art.
1101 del
Código
francés.
Contratos
y
daños por incumplimiento
convención pasa a ser considerado sinónimo de contrato: "Contrato o conven ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer En
alguna
este
cosa.
cambio
se
Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1615). insinúa la influencia de Savigny y su teoría del acto libre
y de la declaración de voluntad26. Por otro lado, al presentar como términos equivalentes contrato y convención, Bello parece haber seguido la doctrina de
Delvincout
en su
Cours de Code
terias27. Delvincourt, al
Civil,
comentar
el
que ciertamente consultó
art.
1101 del
en estas ma
Code, señalaba: "Le
contrat
convent^n' y aclaraba que es necesario que exista "animus contrahendae obligationis"', puesto que a menudo sucede que haya consenso entre varios, "sin est
une
que
por ello convención
haya
en
el sentido del derecho,
es
decir convención
obligatoria"28. Será
el
en
cuando más
Proyecto Inédito (resultado de la revisión del Proyecto de 1853) se sienta la influencia de Savigny. De esta forma el Libro IV cambia
de denominación para adquirir la definitiva "De las obligaciones en general y de los contratos", y la definición de contrato ya no es el primero de sus preceptos, sino el
segundo, dejando lugar a un artículo que dispone sobre las fuentes de las obligaciones: "Las obligaciones nacen o de la ley, o de los actos y declaraciones voluntarios del hombre, tación de
de
una
contrato
26
herencia
del
o
Proyecto
como
el
testamento,
la donación,
legado" (art. 1615). Tras ello, anterior
se
la acep mantiene la definición un
contrato,
(art. 1615).
Alejandro, "Para la historia de la fijación del Derecho Civil en República (II). Estudio sobre los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad del 'Código Civil de Chile' y de sus proyectos", en Revista de Estudios Histérico-Jurídicos, t. II, 1977, p. 129, y del mismo autor "Para la historia de la fijación del Derecho Civil en Chile durante la República (VI). Sobre las fuentes del tít. Io del lib. 4o del 'Código Civil de Chile' y de sus proyectos", en Revista de Derecho (U. Católica de Valparaíso), 1. 1, 1977, pp. 18 y 30. Así lo ha sostenido GUZMÁN BRITO,
Chile durante la
27
Se ha constatado la influencia notoria de DELVINCOURT
en
la redacción de los artículos 1444, 1451,
del título II del libro IV. Cfr. BARRIENTOS GRANDON, Javier, Fuentes del título 'De los actos y declaraciones de voluntad' del Código Civil, en Cuadernos de Análisis Jurídico (U. Diego Portales) 28 (s.d.), pp. 43-90. Por otro lado, es interesante hacer notar que en las Instituciones
1457, 1461,
como en otras
disposiciones
de Derecho Romano que Bello escribió como Manual de su Curso en la Universidad de Chile, se define la convención como "el consentimiento de dos o más personas que se avienen sobre algo que deben dar o hacer" (Instituciones de Derecho Romano, Librería Central de Servatic, 3a edic, Santiago, 1878, p. 141), tras lo cual señala que
se
dividen
en contratos
y pactos.
28
DELVINCOURT, M., Cours de Code Civil, Delestre-Boulage, Paris, 1824, t. II, p. 119 (nt. 1, p. 455). Una idea parecida recogen los anotadores de la obra de ZACHARIAE, MassÉ y Vergé, quienes advierten que "en el lenguaje ordinario e incluso en el de la ley, se llega alguna vez a dar a la palabra convención el mismo
sentido que
a
la
palabra
contrato, y
de
emplear indistintamente una u otra" (MassÉ, G. y VERGÉ, Ch. Auguste Durand, Paris, 1857, t. III, § 610, p. 348, nt. 1).
en
ZACHARIARE, K. S., Le Droit Civil Franjáis,
11
Hernán Corral Taiuam
Texto
3. En el una
"Las
Proyecto
sometido
forma distinta,
obligaciones
personas,
persona que
a
la
acogiendo
nacen,
como en se
aprobado: el art.
los
obliga,
los cuasicontratos; ya
aprobación
la tesis
ya del
a
la
del
romana
concurso
contratos o como en
1438 del
Código
norma
de las fuentes de las
inicial
de
una
un
toma
obligaciones:
real de las voluntades de dos
aceptación un
la
Congreso,
convenciones; ya de
consecuencia de
Civil
o
más
hecho voluntario de la
herencia
o
legado y en todos
hecho que ha inferido
injuria o
daño
los delitos y cuasidelitos, ya por disposición de la ley, persona, como entre los padres y los hijos de familia" (art. 1437). La definición de contrato del artículo siguiente se mantiene reforzada ahora a otra
por la
como en
norma
obliga una o
para
anterior: "Contrato
con otra a
muchas
dar, hacer
o
convención
o no
hacer
es un acto
alguna
por el cual
cosa.
una
Cada parte
parte
puede
se
ser
personas" (art. 1438). 4. Fuentes del precepto del art. 1438
afirmar que las fuentes directas del precepto son la doctrina de Pothier, el art. 1101 del Código Civil Francés y el comentario de Delvincout. El uso de la palabra "acto" induce también a pensar en la influencia De lo reseñado
de
Savigny29.
N° to
Esta última conclusión
no es
del todo segura, ya que
puede haberse
la necesidad de uniformar el precepto con otros del Proyecto de 1853, los que la palabra "acto" está tomada en un sentido genérico (arts. 20, 916
debido en
podemos
a
4). Es de destacar que en dicho proyecto tanto la definición de testamen (art. 1162) como de donación (art. 1565) tiene su núcleo en la expresión
"acto"30.
Nos parece que la decisión
primera fue la de identificar los conceptos de "contrato" y "convención", y que ella generó la necesidad de buscar otro vocablo para designar el género del contrato, que naturalmente fue la expresión que ya se utilizaba en su sentido amplio para comprender diversas actuaciones jurídicas privadas: acto. 29
Bello utilizó la traducción francesa de GUENOUX ( Traite de Droit Romain, trad. Ch. GUENOUX, Firmin en la que se traducen las conceptos de Savigny como "foit juridique" "acte libre"
Didot Freres, Parts, 1845), y dcclaration de volonte". *
30
Para ScHIPANI, Sandro, Del Derecho
,
romano a
las codificaciones latinoamericanas: La obra de
Andrés Bello. Pluralidad de fuentes del tít. 1 del lib. IV del Rev ista de Estudios
'Código
Civil de Chile y de
sus
proyectos,
en
Histórico-Jurídicos, t. VI, p. 174, Bello más que reproducir en la definición el concepto de declaración de voluntad de Savigny parece haber querido elaborar, en el marco de una coherencia termi nológica conceptual, un concepto jurídico más alto y vasto, capaz de incluir como especies el testamento, la donación y el
12
contrato.
Contratos
V. Comparación
entre la
y
daños por incumplimiento
recepción de las definiciones de contrato
en la doctrina francesa y chilena
1.
Contrato y convención
Los juristas franceses han tenido que enmarcar el contrato dentro del concepto de convención, ya que el art. 1101 del Code señala que aquél es precisamente "una convención". Sin embargo, la relación "contrato-convención" no fue siempre
entendida de
manera
uniforme.
En los
primeros comentaristas parece ya haber dos grandes orientaciones. En primer lugar, hay quienes centran la distinción entre los conceptos de contrato y de convención en la eficacia jurídica y vinculante que pueden tener los acuerdos, de modo que el género convención designaría todo tipo de convenios, fueran o vinculantes, mientras que el
no
contrato
sería
aquella
convención
en
el que las
partes han querido comprometerse jurídicamente. Se suele citar así dos párrafos del Digesto: "pactio isduorum pluriumve in idem placitum consensus" (mera con y "animo contrahendae
vención)
obligationis" (contrato) (D.
2. 14. 2 y
3). De
esta
forma se hacen
equivalentes los conceptos de "acto vinculante" y "acto productivo obligaciones". "La palabra convención o pacto es un término general —escri be Rogron— que significa toda especie de acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa, sea con la intención, sea sin la intención de obligarse: pactio isduorum pluriumve in idem placitum consensus El contrato es una especie de convención hecha con la intención de obligarse de manera perfecta: animo con trahendae obligationis. Una convención puede no ser obligatoria, el contrato lo es siempre... Como no hay contrato sin acuerdo de dos o más personas, un contrato es siempre una convención; pero una convención no es siempre un contrato, puesto que ella puede no ser obligatoria"31. Demolombe, por su parte, dirá que de
—
"Lo que es
es
característico de la convención, que constituye el contrato, es que ella como dice Ulpiano, negotii contrahendi causa..., con el objeto de
consentida,
obligaciones... ¿Dos personas convienen hacer en conjunto un viaje de agrado o instrucción? ¡Esto no es un contrato^2. Delvincourt irá más allá incluso al decir que sólo la convención obligacional es propiamente convención crear una o
en
el sentido
31
que
más
se
32
ROGRON.J.A., CodeCivil, Meline, CansetCom.,Bruxelles, 1851, p. 308. Aduce el ejemplo de alguien a acompañar una persona a visitar a un amigo. Lo mismo en la edición de 1873 (p. 1203).
ofrece
DEMOLOMBE, C, Traite des
Paris, 1870, 33
jurídico33.
1.
contrats ou
des
obligations
conventionelks
en
general, Auguste Durand,
1, N° 12 y 13, p. 11.
DELVINCOURT, M., ob. cit.,
t.
II, p. 119.
13
HkrnAn
I U.C1ANI
C a)RRA1
Otra vertiente de los contrato
primeros comentadores
y convención centrada
en
el contenido de
de ambas. El
ejecutabilidad jurídica
retomará la relación una
y
otra
la convención
contrato es
entre
suponiendo la que crea obliga
y
ciones. Duranton, por ejemplo, aunque también distinguirá entre la convención no vinculante y el contrato, calificará de convenciones no contractuales pero
los pactos particulares que los cuales se resuelven o se cambian,
jurídicas
se
añaden
según
tratos" M. Mourlon definirá la convención para producir la creación de
un
más
consentimiento
como
actos
nuevo,
los
por con
"el acuerdo de dos voluntades
lo que agrega: "este efecto puede ser, sea obligaciones, sea la extinción o solamente la modifi
efecto de derecho",
una o
un
y "los
a un contrato
a
obligación prexistente, sea... una mutación de la propiedad". Y a renglón seguido se pregunta "¿Cuál de todas estas convenciones es la que toma el nombre de contrato?... aquella que produce una o más obligaciones"35. El jurista belga, Laurent, asumirá también esta doctrina, aunque no deje de comentar con ejemplos sacados de la casuística forense las promesas realizadas sin intención de obligarse en Derecho36. Serán Aubry y Rau los que fijarán la distinción entre contrato y conven cación de
una
ción, retomando la tradición de Pothier. Escribirán que "Una convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico" y que "ella
puede su
tener
por
extinción,
incluido tiene por
en
sea
el
objeto,
la formación de
la traslación de
contrato
objeto
sea
un
una
obligación,
derecho". La novedad
su
modificación
o
que ahora aparece "La convención que propiedad: obligación, o la traslación de un derecho, es
el efecto de transferir la
la formación de
una
especialmente contrato"^7 Citando la definición de Aubry y Rau de convención, y estimando superfluo el añadido del efecto traslativo, Planiol define el contrato como la convención "cuyo carácter propio es ser pro ductiva de obligaciones"38. Con las mismas palabras encontramos la definición se
denomina más
.
34 DURANTON, A., Cours de Droit Francais suivant le t.
t.
II. Xo 10, p.
"y
N°
Code Civil, Alex Gobelet, 3a edic, Paris, 1834,
14, p. 9.
35
MOURLON, Frédéric, Code Napoleón, Paris, 1868,
36
Lalrent, F.,
t.
II, N° 1026, pp. 533-534.
Principes de Droit Civil Francais, Bruylant-Christophe et Cié., 3a edic, Bruxelles, 1878,
XV. X" 42"", p. 480, y Xo 430, pp. 482-485. r
1902.
AUBRY, Charles y Rau, Charles, Cours de Droit Civil Francais, Marchal t.
et
Billard, Paris, 5a edic,
IV. §340, p. 466.
38
'
PLANIOL, Marcel, Traite Élémentaire de Droit Civil, Paris, 2a edic, 1902, t. II, N° 943, p. 293; también Planiol, Marcel y Ripert, George, Traite pratique de Droit Civil Francais, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence,
Paris, 1930,
t.
VI, N° 13, p. 17.
Contratos
y
daños por incumplimiento
Boulanger39.
en el Tratado de Josserand seguirá igual predicamento, Ripert y y llegará a decir que la remisión de deudas siendo convención no es contrato, sino todo lo contrario40.
La mayor parte de los autores insistirá, sin embargo, en que la diferencia entre contrato y convención carece de relevancia práctica y que el mismo Código utiliza
expresiones41.
indistintamente ambas
diferencias,
Se opone Planiol, quien destaca que sí hay la capacidad, que no es la misma cuando se trata
ejemplo obligación, que cuando se trata de transmitir un crédito o extinguir una obligación; si bien reconoce que en el régimen de los contratos se encuentra el sistema general por el que se regirá el conjunto de las convenciones42.
de
como
en
por
crear una
La doctrina chilena en este
el
último el
tuvo
género
que enfrentar
del
contrato es
un texto
diferente del francés; mientras en la definición chilena
la convención,
"el acto", y la "convención" aparece como sinónimo de "contrato". Debe tenerse en cuenta que según el art. 20 del Código Civil chileno a las palabras
género
es
que han sido expresamente definidas por el legislador para ciertas materias, "se les dará en éstas su significado legal". Los primeros comentarios que se realizan del
Código
no son
más que sistematizaciones que
reproducen
el
texto
casi literal de
los preceptos del Código y nada aportan a la comprensión de la definición legal del art. 1438. En ellos no se cuestiona la identificación entre contrato y conven
ción43. 39
En
algunas obras de más pretensión aparece ya una referencia al problema
RlPERT,
4Í)
t.
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad.
p. 13. Habla crear
y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civü según el Tratado de Planiol, La IV, vol. I, N° 32, p. 35.
George
Buenos Aires, 1964,
en
forma
derechos" (t. I,
v.
amplia de
los
S.
Cunchillos, Bosch,
contratos como
Buenos Aires, 1952,
t.
"los acuerdos de voluntades realizados
ley,
v.
I, N° 13,
con
ánimo de
II,
I, N° 1 17, p. 123).
41
Así, Colín, Ambroise y Capitant, Henri, Cours Élémentaire de Droit Civil, Dalloz, Dalloz, 3a edic, Paris, 1921, t. II, p. 257: "Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones no tiene más que un interés terminológico; las mismas reglas generales se aplican a los unos y a las otras. E incluso, en muchas
materias, el Código emplea indiferentemente una u otra expresión"; BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel, Précis de Droit Civil, Librairie de la Société du Reccueil Gal. de Lois et de Arréts, Paris, 7a edic, 1 899, t. II, N° 784, p. 557: "esta distinción
entre
el
contrato
y la convención
no
Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil. La formation du derecho común del contrato es aquél de la convención". 42
Planiol, M. y Ripert, G., ob. cit.,
t.
ningún interés ni teórico ni práctico"; L.G.D.J., 3a edic, Paris, 1993, p. 5: "El
presenta
contrat,
VI, N° 13, p. 18.
43
Así, por ejemplo, Lastarria, José Victorino, Instituía del Derecho Civil chileno, Santiago, 1863, se obliga para con otra a dar, hacer o p. 260: "Se llama contrato o convención un acto por el cual una parte no hacer alguna cosa, pudiendo cada parte ser una o muchas personas"; FaBRES, José Clemente, Instituciones
Santiago, 2a edic, 1902, t. II, p. 88: "Contrato o convención es un acto por el cual expresamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa, a otra parte que acepta. Cada parte puede ser una o muchas personas"; ROBLES, Lorenzo, Concordancia de la Teología Moral con el Código Civil chileno en los Tratados de Justicia, Derecho y Contratos, Imprenta Nacional, Santiago, 1 864, p. 117 cita la
de Derecho Civil chileno, una
parte
se
obliga
definición del
art.
1438 sin añadir nada.
15
Hfrnan Corrai Talciani
de la convención, y curiosamente se adopta la primera perspectiva de la doctrina francesa: el contrato se distingue de las convenciones no obligatorias. Robustiano Vera
Código Civil de la República de Chile comentado y explicado (1896), dirá
en su
que "no
hacer o
no
Aunque
verdadero
es
convención
entre
dos
o
más personas sobre
hacer alguna cosa, pero sin ánimo de obligarse, como de viajar juntas"44. autor también se hará eco de la segunda visión: "Convención es
el mismo
el acuerdo de dos es
contrato una
la convención
más personas sobre
o en
que
una o
un
objeto
muchas personas
de interés
se
obligan
jurídico, hacia
y
contrato
una o
muchas
personas a una prestación cualquiera. Todo contrato es una convención, pero toda convención es un contrato, aunque tenga efectos civiles"45.
no
perspectiva que se impondrá, a pesar de que contradice el texto del art. 1438 del Código Civil. El mayor de los tratadistas chilenos, Luis Claro Solar, dirá que los actos que requieren el acuerdo de dos o más voluntades constituyen las convenciones, y que "toda clase de relaciones jurídicas puede ser objeto de ellas", mientras que "todo contrato es una convención de una especie particular: tiene por objeto crear un derecho personal, es decir, una relación de derecho entre Esta será la
dos
o
más
personas"46.
Más adelante, sencillamente
que el
Código haya hecho sinónimos contrato y convención y se invoca la autoridad de Pothier. Se conceptualiza la convención como un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos. Contrato es la convención que crea obligaciones. Se repite lo que ya había asentado la doctrina francesa: "todo contrato es siempre una conven ción, pero no toda convención es contrato"47. Esta es la posición que se adoptará en la cátedra y en los tratamientos doctrinales posteriores, aunque se justifica que el Código haya incurrido en el error de identificar convención y contrato, ya que las convenciones más frecuentes
se censura
son
los contratos48.
44
Vera, Robustiano, Código Civil de la República de Chile comentado y explicado, Imprenta Gutem1 896, t. V, p. 6. En la misma época, SÁNCHEZ, Alejandro, Breves explicaciones de los títulos I a XLXy XXI; XXXIXy XXXV del Libro IV del Código Civil, Librería del Porvenir, Valparaíso, 1 897, p. 7, critica
berg, Santiago,
al Código por haber identificado las nociones de contrato y convención. Citando a Pothier, señala que sólo "la especie que tiene por objeto formar algún compromiso es lo que se llama contrato". 4S
Vera, R., ob. cit.,
t.
V, p. 8.
46
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XI: De las Editorial Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. V, N° 681, pp. 8-9. 47
obligaciones
BARROS Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, 4a edic, Nascimento, Santiago, 1932, cuenta de la enseñanza del autor en su cátedra ejercida desde abril de 1904.
t.
II,
II, p. 14.
El Curso da
48 VODANOVIC, Antonio, Cuno de Derecho Civil (basado en las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva), Nascimento, Santiago, 1942, t. IV, 15-17; ALESSANDRI RODRÍ
pp.
GUEZ, Arturo, De ¡os
Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, N° 5, p. 4; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 24; Vial DEL Rio. Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 40. 16
Contratos
Sin
embargo,
falta
no
quien
convierta la crítica
Avelino León la identificación de
contrato
en
y
daños por incumplimiento
motivo de
y convención del
elogio. Para Código anticipa la
tendencia europea de entender en forma amplia el contrato, como todo acuerdo de voluntades con algún efecto jurídico49. López Santa María, en similar sentido,
didácticos, recuerda que "son numerosos los identifica el contrato con la convención", haciendo
aunque acepta la crítica por motivos
ordenamientos
en
los cuales
se
Código Civil alemán y al Código Civil italiano50. La defensa no curiosa pues en el fondo sostiene que el Código Civil chileno amplía el
alusión expresa al
deja de ser
contrato al asimilarlo a la convención, pero la letra del precepto del 1438 más bien demuestra lo contrario, es decir, que se restringe el concepto de convención al hacerla sinónima de contrato obligacional.
concepto de art.
Los
autores
chilenos coinciden, sin
hacerse "en ciencia pura"
puede práctica,
embargo,
entre contrato
en sostener
y convención
que la distinción que tiene importancia
no
reglas se aplican por igual al contrato obligacional como los jurídicos bilaterales51. Frente a opiniones como la de Planiol que mantiene la importancia de distinguir los conceptos por diferencias como los requisitos de capacidad para celebrar uno u otra, se arguye que aunque esto fuera efectivo "las excepciones no justificarían perseverar en la distinción, toda vez que demás
la
porque las
actos
mayoría de las
normas son comunes
al
contrato
2. Acto jurídico y
y
a
la convención"52.
contrato
primeros comentadores franceses no tratan de una categoría más compren siva y general que la de convención. Aunque hay noticias que ya un autor como Boneccasse53 había intentado forjar una especie de teoría más general que la del Los
contrato,
lo cierto
es
que ya avanzado el
hará sentir
la
siglo XX, la doctrina pandectista del dogmática francesa. Aparece entonces
peso negocio jurídico como categoría que engloba conjuntamente no
contractuales y 49
León Hurtado,
4a edic, 50
Santiago,
a
su
en
a
los
contratos,
las declaraciones unilaterales: la del
Avelino,
La voluntady la
"
acte
a
las convenciones
juridiqué\
Lo
en-
capacidad en los actosjurídicos, Editorial Jurídica de Chile,
1991, pp. 15-16.
LÓPEZ Santa María,
Jorge,
Los contratos, Editorial
Jurídica
de Chile, 4a edic,
Santiago, 2005,
t.
I,
N° 2, p. 27. También Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008, 1. 1, N° 42, p. 59, apunta que "para muchos tratadistas, contrato y convención son también
términos sinónimos". 51 CLARO Solar, L., ob. cit., N° 5, p. 4.
Explicaciones XI:
52
León, A., ob. cit., p. 16,
53
BONNECASSE,
Droit civil. IV: Les
nt.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
1.
Suplement au Traité de Baudry-Lacantinerie, II, N° 336, citado por CarbonnIER, Jean, obligations, Puf, 20a edic, Paris, 1996, pp. 53-54. 17
Hernán Corrai Talciani
la obra de los Mazeaud, los que distinguirán tres conceptos: el manifestación acto jurídico, la convención y el contrato. El acto jurídico "es toda de voluntad que tiene por objeto producir un efecto jurídico", la convención es
contramos
así
en
categoría particular de actos jurídicos que supone "un acuerdo que tiene por objeto modificar una situación jurídica: crear, extinguir o modificar un dere cho", y finalmente el contrato es una "convención generadora de derechos"54. La una
recepcionada por la obra de Savatier,
noción será también no es
más que la manifestación más frecuente del
quien
jurídico55.
el
contrato
No obstante,
concepto unitario omniabarcante de las germánica privadas, es hasta hoy resistida. Carbonnier, si bien la acepta
la construcción de raíz actuaciones
acto
para
jurídicas
de
un
para introducir el régimen del contrato, señala que los actos no contractuales, con la excepción del testamento que se estudia en el Derecho sucesorio, "ofrecen esca sas
dificultades y
en
la
práctica pasan
desapercibidas"56.
tradición francesa abona la tesis del tratamiento del
Ghestin sostendrá que la paradigma de
contrato como
jurídica privada, ya que el contrato parece ser la noción abstracta más idónea para mediar entre los conceptos de obligación y acto jurídico por una parte y los contratos especiales por la otra: "los otros actos jurídicos, cuya importancia práctica es además bastante moderada, pueden entonces ser presentados bajo la la actuación
forma de reenvíos
o
de
complementos"57.
primeros comentarios exegéticos58, la doctrina chilena acogió rápida y unánimente la doctrina del negocio jurídico. Claro Solar parte de la definición de contrato para extraer la categoría general del "acto" al que aquella definición se remite, y escribe: "Se llaman, en efecto, actos jurídicos, las declara ciones de voluntad que tienen especialmente por fin crear, modificar o extinguir derechos, y entre ellos figura en primera línea el contrato, llamado a crear derechos y obligaciones"59. La amplitud del título II del libro IV, que se refiere a los "actos En cambio, salvo
o
en
los
declaraciones de voluntad", así
se
refieren M
a
"los
actos
como
la existencia de
y contratos" han facilitado
a
numerosos
preceptos que la doctrina chilena la adopción
Mazeaud, Henri, León y Jean, Lefons de Droit Civil, Editions Montchrestien, Paris, 1962,
t.
II,
p.47. 55
Savatier, Rene, La théorie des
obligations en Droit privé économique, Dalloz, Paris,
,6
Carbonnier, J., ob. cit., p. 41.
57
Ghestin, ]., ob. cit., p. 2.
1979, p. 137.
,s Aunque ya pueden encontrarse algunos atisbos. Por ejemplo, Vera comenta la palabra "acto" de la definición del art. 1438 diciendo: "Es un acto; se entiende de la voluntad y con deliberación, pues de otra suerte no habría verdadero consentimiento; pero ha de ser manifestado exteriormente o por palabras o por escrito o de otra manera que patentice a la otra parte nuestra intención, porque sin esto no podría acceder el consentimiento de ella" (Vera, R., ob. cit., t. V, p. 5).
,9
18
CLARO Solar, L,
Explicaciones XI: De las obligaciones II...
cit.,
t.
VI, N° 680, p. 7.
Contratos
de la teoría
germánica
del
negocio jurídico,
aunque
en
la
y
daños por incumplimiento
terminología francesa de
jurídico"60. También ha propuesto cambiar el término de "acto" por el de "negocio jurídico"61, pero la propuesta parece haber prosperado hasta la fecha. "acto
se
no
3. Contrato y
obligación
comentadores criticarán que la definición Civil confunde contrato y obligación. Mourlon, en general, critica a la
En Francia, sólo
del
algunos primeros
Código ley que "por un desgraciado abuso del lenguaje a menudo confunde la obligación con
el
contrato
En Chile
que le ha dado nacimiento..."62. crítica se dirigirá expresamente
esta
Se señala que el
trato.
art.
obligación, "porque hacer o no hacer algo...
es en
consecuencia"63.
El
a
la definición
legal
del
con
1438, más que definir el contrato, habría definido la ella, y no en el contrato, en donde el deudor debe dar, contrato es
Es obvio que
se trata
la fuente de la
de
"mejor habría sido que el legislador obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, que
obligación;
ésta,
su
efecto
o
elipsis del legislador, pero se reconoce hubiese dicho que el contrato engendra
una
hacer
o no
hacer
alguna cosa"64.
4. Pluralidad de partes
pluralidad de sujetos es esencial en la convención y por tanto en el contrato. El Código Civil francés habla de "une o plusieurs personnes" que se obligan frente a otras tantas. El Código Civil chileno optó por hablar de "dos partes": una que se obliga para con otra, y aclarar tras punto seguido que "Cada parte pueden ser una o muchas personas". La doctrina francesa no ha reparado mayormente en este requisito del contrato. Sólo algunos autores lo mencionan como un rasgo distintivo del acuerdo contrac tual. En el Tratado de Ripert y Boulanger, se advierte que "La noción misma del contrato implica que hay por lo menos dos personas partes del contrato, que tienen la voluntad de crear entre ellas una relación jurídica", a lo que añaden que "puede intervenir un número mayor, sea que haya varios acreedores o varios deudores, La
60
II, pp. 121 y ss.;Pescio Vargas, Victoria, Manual de Derecho Civil. Teoría general de la prueba, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, reimp. 1978, t. II., p. 29; Vial, V, ob. cit., p. 25; León, A., ob. cit., p. 8; Alessandri, A., ob. cit., pp. 1 y ss. de los
61
Cfr. Barros, A., ob. cit.,
actos
t.
jurídicos y teoría
Domínguez, R„ ob. cit., pp. 23 y
ss.
62
Mourlon, E, ob. cit.,
63
Alessandri, A., ob. cit., N° 6, p. 5; Vodanovic, A., ob. cit.,
64
López Santa MarIa,
t.
II, N° 1026, p. 534.
J., ob. cit.,
1.
1, N° 2, p. 28.
t.
IV, p. 17.
Hi rnán Corral Talciani
sea
que el
estas
contrato cree una
obligaciones
no
red de
obligaciones entre los diferentes contratantes y objeto". Aclaran también estos autores que
tengan el mismo
las partes de un contrato pueden ser personas físicas o morales (jurídicas)65. Se ha puesto de relieve que debe distinguirse, así, el contrato del acto unilateral,
excepcionales66.
que produce obligaciones en casos La doctrina chilena es aún más parca en relación con este requisito. Llama la atención que los autores no hayan profundizado en el concepto de "parte del
contrato" y su distinción la definición de contrato
con
el de
"personas".
Es más,
en
las reformulaciones de
se vuelve a la definición francesa y se omite el concepto de parte. Así Alessandri postula que puede definirse el contrato como "el acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones"67. Vial del
Rio,
cambio, señala que lo relevante
el concepto de
"parte" cuyo concepto antagónicos o contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto jurídico bilateral"68. Barros Errázuriz aclara que pueden ser parte de un contrato las personas jurí dicas, las que expresarán su voluntad con arreglo a la ley y según el principio de que la voluntad de la mayoría forma la ley para la corporación69. en
es
aglutina a "aquellas personas que teniendo
5.
intereses
Reciprocidad de las obligaciones y contraposición de intereses
Respecto de la reciprocidad de las obligaciones se han discutido dos cuestiones la doctrina francesa. La primera dice relación con una temprana crítica que recibió la definición del art. 1101 en el sentido de comprender sólo los contra tos unilaterales: "por el cual una o más personas se obligan para con una o más 1101 mientras CC), personas" (art. que Pothier precisaba que el contrato es una convención por la cual "las dos partes recíprocamente, o sólo una de ellas, pro meten y se comprometen..."70. Es uno de los reproches que le dirige Mourlon71. Contesta Demolombe que lo que el legislador ha querido expresar es que el carác ter distintivo del contrato es crear obligaciones y, por ello, toda convención que en
65
Ripert, G. y Bol
langer,
J., ob. cit.,
t.
IV, p. 45.
66
no
Sav atier, R., La théorie... cit., p. 142. Se señala, "pero si el compromiso hace nacer un crédito más que a partir del momento en que es recibido y
torma 6"
un
por
en
un
principio,
acreedor,
se
contrato".
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 4, pp. 3-4. Ya antes, en el mismo sentido, Vera, R., ob. cit., en el acentro en la existencia de "dos o más voluntades" (ob. cit., p. 26).
DOMINGUEZ, R., pone 68
Vial, V., ob. cit., P. 39.
69
Barros Errázuriz, A., ob. cit.,
~°
Pothier, R., ob. cit.. Xo 3. Mourlon. F. ob. cit..
20
unilateral,
aceptado
t.
1.
t.
II, p. 15.
1, p. 411.
II. Xo 1026, p. 534.
t.
V, p. 8.
Contratos
y
daños por incumplimiento
tenga este efecto, sea para una de las partes, sea para una y la otra a la vez, entra los términos generales de la definición, la que además se complementa con los preceptos que siguen y que distinguen entre contrato unilateral y bilateral ~. en
El
segundo problema
es
la inclusión
en
la definición de
contrato
de
aquellas
las que, existiendo
pluralidad de partes, no hay intereses contra entre ellas, sino puestos complementarios hacia un fin común. Planiol se opone a la tesis de Duguit que pretende exigir dicha contraposición de intereses: "en convenciones
en
realidad, el hecho de que las partes tengan intereses concordantes no implica nada que se encuentre fuera del campo del contrato" y agrega que "además, desde el instante en
en
que
muchas partes,
hay
intereses
sus
distintos y
son
pueden
devenir
opuestos"73. En la doctrina chilena
del
no
existen críticas al concepto de
Código obligadas una en
contrato
del
art.
1438
explicitar que pueden ambas partes resultar favor de la otra: Se sobreentiende que la fórmula empleada: "acto
Civil por no
el
en
contrato
por el cual contrato
una parte se obliga para con otra" es suficientemente comprensiva del unilateral y del bilateral. Robustiano Vera, por ejemplo, redifinirá el
contrato como
"la convención
en
que
una o
muchas personas
se
obligan
hacia
muchas personas a una prestación cualquiera"74. cambio, ha causado cierta polémica la consideración de que el contrato supone partes con intereses opuestos. Claro Solar, que en esto aparece siguiendo la una o
En
doctrina de
Demogue, precisa que "lo que caracteriza el acto bilateral, convención que consiste
contrato,
es
Alessandri,
en
o
en una
cambio, contradice
transacción
esta
entre
afirmación,
y
dos intereses
opuestos"75.
alega que la sociedad
es un
"no obstante que los intereses de los socios, aunque distintos, no son opuestos, pues todos convergen al mismo fin"76. Más recientemente, sin embar go, se defenderá, de acuerdo a la dogmática alemana y la italiana, la noción de contrato,
72 Demolombe, C. ob. cit., 479-480. pp.
1.
1, N° 17, p. 16. En el mismo sentido, Laurent, E, ob. cit.,
t.
V, N° 426,
73 PLANIOL, M. y RIPERT, G., ob. cit., t. VI, N° 13, p. 18. La tesis de Duguit es tributaria de ideas alemanas y distingue entre acto colectivo, contrato y unión. En su opinión en el contrato cada declaración de voluntad tienen objetos diferentes e intereses opuestos (DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionnel,
Ancienne Librairie 74
Fontemoing,
Vera, R., ob. cit.,
t.
2a
edic, Paris, 1921,
1.
1, § 34, p. 283).
V, p. 8.
75
Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 681, p. 9. Con esta afirmación parece que Claro Solar no está pensando en los actos jurídicos plurilaterales, sino en los casos en los que debe intervenir una autoridad aprobando o autorizando el acto (por ejemplo autorización de tarifas de servicios
públicos):
"En
hay contrato, contrato,
76
hay evidentemente una voluntad separada que persigue un fin distinto; pero no operación jurídica especial que contiene en su base un acto privado, acto unilateral o
estos casos
sino
y al lado
una
un acto
administrativo. Cada
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 7, p. 5. Cita
uno
de
en su
estos actos
tiene
su
naturaleza
apoyo el Tratado de Planiol y
especial".
Ripert. 21
Hkrnan Corral Taloani
"negocio jurídico colectivo", en el cual no hay intereses contrapuestos o, al menos distintos, como sucedería en el contrato de sociedad: "Aquí, aunque tradicionalmente se habla de contrato de sociedad' (Art. 2053 Cód. Civ.), hay en realidad un no existen intereses diferentes u colectivo, negocio porque opuestos, sino que las voluntades
concurren
frente
a un
interés
6. Contenido del contrato:
común"77.
efectos personales y reales
Código francés como la del chileno caracterizan obligacional. Crear obligaciones o derechos personales
Tanto la definición del contrato
por el contenido
su
efecto
el es
del pacto al que se denomina técnicamente contrato. Para la doctrina francesa la definición planteaba una dificultad. El Código
específico
el concepto de Pothier, sin caer en la cuenta que respecto de la transfe rencia de la propiedad había abandonado su enseñanza para asumir el sistema de trasferencia del dominio por el mero contrato, sin necesidad de entrega o
acogía
tradición
posterior de la cosa. ¿Cómo conciliar entonces el contrato como con generadora de obligaciones con esta especie de contratos que no producía la obligación de transferir la propiedad sino que la transmitía directamente? Mourlon fue de los primeros que advirtió la incoherencia: "La circunstancia de que la convención opere una mutación de propiedad al mismo tiempo que crea obligaciones, no impide que sea un contrato: la ley debía, por tanto, y es vención
lo que
ha hecho, mencionar, en la definición del contrato, la mutación de propiedad, que a menudo es uno de los efectos más importantes"78. La objeción era
no
grave, pero ello
no
arredra
a
los comentaristas
posteriores. Demolombe de
fiende la definición contrato: crear
respecto de
Código
con
legal señalando que ella alude al efecto que es esencial a todo obligaciones, mientras que el efecto traslativo sólo se produce
algunos el
art.
de ellos79.
Aubry y Rau, complementando
1 138, añaden
a
la definición de
contrato
el
art.
1101 del
el efecto real: "La
objeto la formación de una obligación o la traslación de un derecho, se denomina especialmente contrato"80. Contra este añadido reaccionarán los que entienden que no hay impropiedad en la definición, ya que en el contrato traslativo se transfiere la propiedad en virtud de una obligación de dar que se crea y se ejecuta simultáneamente81. convención que tiene por
Domínguez, R., ob. cit., p. 24. 78
22
Mourion, E, ob. cit.,
t.
II, V 1026, p. 534.
79
Dlmolombe, C. ob. cit.,
~r'
Aubry y Rau, ob. cit.,
81
Planiol. M. y Ripert, G., ob. cit.,
t.
t.
I, N° 17, p. 1 5.
IV, § 3-(0. p. 466. t.
VI. N'5 13, p. 18.
Contratos
y
daños por incumplimiento
La doctrina moderna intenta expandir la noción del contrato, dejando la de finición legal como concepto estricto o clásico. Savatier, por ejemplo, señala que
"en sentido
amplio,
el
contrato es
todo acuerdo de voluntad creador de efectos
de derecho" y agrega que un contrato puede producir otros efectos que la crea ción de una obligación: algunos contratos crean un derecho real (contrato de
hipoteca, por ejemplo), otros transfieren un derecho (venta, cesión de créditos, por ejemplo), otros extinguen un derecho (remisión de deuda especialmente)"82. Ripert y Boulanger escriben, por su parte, que "El contrato tiene como efecto la creación, la transformación, la cesión
o
la extinción de
una
obligación"83. Ghestin
igualmente dirá que "el contrato es un acuerdo de voluntades que son expresadas en vista de producir efectos de derecho y al cual el derecho objetivo hace producir tales
efectos"84.
Sobre la
aplicación del contrato al campo del Derecho de familia, y en gene extrapatrimoniales, no hay pleno acuerdo entre los franceses. como Savatier, Colin y Capitant, piensan que los efectos del contrato Algunos, el cuadro de las sobrepasan obligaciones, y que el matrimonio y la adopción son "contratos extrapatrimoniales"85. En cambio, Ripert y Boulanger sostienen que ral,
a
las materias
deben excluirse del concepto de contrato los acuerdos destinados a crear o modificar relaciones extrapatrimoniales, por lo que ni el matrimonio ni la adopción serían
contratos86. Sobre la posibilidad de aplicar la técnica del contrato a los derechos de la personalidad (contratos sobre el derecho de imagen o sobre la vida privada) hay más incertidumbres, ya que tales derechos son en principio inalienables e irrenunciables87. La doctrina chilena
ha necesitado
no
como
la
dogmática
francesa
expandir
el
para incluir efectos reales o traslativos, por cuanto Bello siguió el sistema romano de transferencia de la propiedad que no da virtualidad al contrato para producir por sí mismo efectos reales. El contrato sólo genera
contenido del
contrato
personales o créditos; para que se produzca la transferencia del dominio adquirir, que, entre vivos, es la tradición. La tradición es nuevo acto jurídico bilateral (que supone un nuevo acuerdo) complementado
derechos
debe mediar el modo de un
82
Savatier, R., Cours de Droit Civil, 12a edic, Paris, 1949, t. II, pp. 43-44. En su obra sobre la teoría obligaciones en Derecho privado económico, agrega otros efectos como el de crear una persona ju rídica o moral (contrato de sociedad) u otorgar poder de representación (contrato de mandato) (Theorie...
de las
cit., p. 138). 83
Ripert, G. y Boulanger, J., ob. cit.,
84
Ghestin, ].,
85
Savatier, R., Cours... cit.,
t.
86
Ripert, C. y Boulanger,
J., ob. cit.,
87
Ghestin,
t.
IV, N° 55, pp. 50-51.
ob. cit., N° 8, p. 9.
J., ob. cit.,
II, p. 44; A. Colín y H. Capitant, ob. cit., t.
t.
II, p. 259.
IV, N° 57, p. 51.
N° 9, p. 10.
23
Hernán Corrai Taiciani
por la entrega de la cosa, si bien ésta puede bienes raíces para los que se le sustituye por
el efecto traslativo coincide
con
la
ser
ficticia (como
una
perfección
del
en
el
caso
inscripción registral). contrato, como en
el
de los
Cuando mutuo,
en el que la entrega completa el contrato (contrato real) y además transfiere la propiedad del mutuante al mutuario (art. 2197 CC)88, ello se explica como una coincidencia cronológica, pero en el que título (contrato) y modo (tradición) son conceptualmente distinguibles89. Tarea ardua para los comentadores ha sido
principio, respecto del contrato de hipoteca, ya que la norma dispone que la hipoteca debe inscribirse en el Registro de Bienes Raíces y que sin este requisito "no tendrá valor alguno". Aquí el Código pareciera considerar que el contrato de hipoteca se perfecciona por la inscripción con lo cual el contrato tendría efectos reales: constituir el derecho real de hipoteca. La mayoría de la doctrina, sin embargo, ha interpretado la norma señalando que el contrato se perfecciona por la escritura pública que lo contiene y que la "tradición" del derecho real se produce por la inscripción conservatoria90. Respecto de la aplicación del concepto de contrato al Derecho de familia, el Código proporciona un argumento de peso en su favor al definir explícitamente al matrimonio como "contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente..." (art. 102). Parece, sin embargo, que aquí el codificador ha considerado la tesis amplia del contenido del contrato, y no pone el énfasis mantener en este
del
art.
en
la función creadora de
nido
24 1 0 CC
por el cual hombre y
como un contrato
prestaciones,
sino
por el cual
aquel
El matrimonio
obligaciones conyugales. se
mujer
produce
se
entre
obligan ellos
a
una
no es
defi
determinadas "unidad"
con
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". En esto, Bello el parece recoger argumento de Savigny sobre el carácter contractual del matri monio sin que sea necesario ponerlo en paralelo con el contrato obligacional91. vistas
a un
fin: "vivir
Pero debe considerarse que sí>
Dice la
norma
que "no
se
en
la tradición francesa
perfecciona
el
contrato
de
mutuo
el matrimonio
antigua sino por la
es,
tradición, y la tradición
transfiere el dominio". 89
Cír. por todos Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civd. De las fuentes de las obligaciones II, 9a edic. actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 1997, N° 32, p. 22. Lo mismo para el contrato de
prenda y para el depósito irregular. Algo similar podría sostenerse para los casos del art. 684 N° 5 del Código Civil que prevé como formas de tradición de las cosas muebles la traditio brevi manu y el constituto posesorio, en los que la transferencia se produce sin necesidad de entrega y en virtud del "mero contrato". 90
doctrina inicial, interpretando literalmente el precepto, llegó a la conclusión de que en este era solemnidad del mismo contrato de hipoteca (BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit., t. III, p. 414). Xo obstante más modernamente se llega a la solución contraria (Meza BARROS, R., De las fuentes caso
la
Alguna
inscripción
II... cit.. Xo 246, pp. 91
169-170).
SaMGNY, E, Sistema... cit.,
gatorio significa desfigurar 24
,
t., t.
y envilecer
II, p. 359, señala que poner al matrimonio
su
carácter.
como un contrato
obli
Contratos
sin
duda, un contratos"92.
y
daños por incumplimiento
Pothier lo llama "el más excelente y más antiguo de los La doctrina chilena admite que el matrimonio se funda en un
contrato.
contractual93, aunque afirma que se trata de un pacto especial, pueden aplicarse sin más las reglas de los contratos patrimoniales94.
acuerdo no
Convenciones
7.
no
al que
contractuales
Dejando de lado las opiniones que quieren identificar convención con contrato, los autores franceses han ido precisando que tipo de convenciones no son cubiertas por la definición del art. 1101 del Código Civil. En primer lugar, quedan fuera las convenciones que no producen efectos jurídi los acuerdos de honor y otros compromisos sociales o de amistad95. Pero también los autores dan ejemplos de convenciones que, aunque jurídicas, no son cos, como
incluidas
en
el concepto de
contrato.
De
esta
forma, el
mutuo
consentimiento que
extingue una obligación. Según Demolombe no puede criticarse al Código por haber excluido el acuerdo extintivo del concepto de contrato, señalando que el verdadero sentido de esta palabra "implica la idea de un vínculo que se forma y se contrae
[contráete]
.—
técnica de zones
Disolver
esta
una
palabra,
es
obligación preexistente no es contratar, en la acepción más bien descontratar [distracter]"^. Por las mismas ra
la remisión de deudas, aunque suponga la
92
POTHIER, R., Traité du
93
CLARO SOLAR, L.,
contrat
de
mariage,
en
aceptación del deudor y por tanto
Oeuvres... cit.,
t.
I, p. 26.
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado I: De laspersonas, Editorial Jurídica
de Chile,
reimp. de la 2a edición, Santiago, 1 992, 1. 1, N° 5 1 9, p. 289: "Este es un contrato en el sentido más general que puede darse a la palabra, es decir, es el resultado del concurso o declaración de las voluntades de dos personas". En cambio, Alessandri, A., ob. cit., N° 10, p. 7 y Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones I, 8a edic, Santiago, N° 4, p. 10, consideran que el matrimonio, al igual que la adopción, es un contrato, en cuanto acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, 1963, N° 8 p. 18, contrapone la concepción del matrimonio-contrato con la del matrimonio-institución, y resuelve la aparente disyuntiva diciendo que no son su
inconciliables
nacimiento 94
Por
eso
a
entre
la vida
sí:
"
[el matrimonio] tendría el carácter de contrato, porque, para su formación,
jurídica,
para
necesita el consentimiento de los que contraen".
BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit.,
t.
II, p. 14, aclara que "al hablar del
contrato,
como
fuente
obligaciones, nos referimos al orden de los intereses patrimoniales o pecuniarios, y no a los que pertenecen al régimen de la familia, como el matrimonio, que tiene reglas propias y cuyas consecuencias jurídicas están fijadas por la ley, independientemente de la voluntad de las partes". de
95
Delvincourt, M., ob. cit., t. II, p. 455; Rogron, ob. cit., p. 308; Demolombe, C, ob. cit., t. I, N° 13, p. 11; Laurent, E, ob. cit., t. V, N° 430, pp. 482 y ss.; RlPERT, G. y BOULANGER, J., ob. cit., t. IV, N° 60, pp. 53-55, Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, N° 16, p. 17. 96
Demolombe, C, ob. cit.,
1.
1, N° 15, p. 14.
25
Hernán Corral Talciani
haya acuerdo de voluntades, no es considerada contrato97. Junto con la extinción de obligaciones, no son reputados contratos los acuerdos que transmiten deudas, como la delegación98. En general, la novación es tratada como convención o como acto jurídico, y no como contrato99. La cesión de créditos es también considerado 10°. un acto que excede al contrato que puede ser su fundamento (venta o donación) También el pago es considerado una convención no contractual101. Los autores chilenos a la hora de mencionar convenciones que no radas
contratos
la tradición,
dominio alude
a
tanto,
que
a
en cuanto acto
u otros
la definición del
art.
1438,
son
unánimes
en
conside recordar
bilateral por medio del cual se traspasa el cosas muebles e inmuebles102. También se cumplimiento de una obligación de dar y, por lo
jurídico
derechos reales sobre
la tradición
como
no
de acuerdo
son
en cuanto
convención extintiva de
obligaciones103. El pago es otra convención
cabe en la categoría de los contratos104, al
igual que la remisión105. Respecto
de la novación, la doctrina chilena, aunque la considera una convención extintiva de obligaciones106, debe hacer frente al art. 1630 del Código que expresamente habla del "contrato de novación". La explicación que se encuentra es la de que estamos en es
presencia de un acto bifronte: "la novación es una institución híbrida:... contrato. Lo primero en cuanto extingue la obligación primitiva,
convención y
"107
J
pero en cuanto da origen a una nueva, es un contrato En cuanto a la cesión de créditos, la doctrina ha tenido .
(art. 699), por autores
r
han
otra
Aubry, C. y Ral
.
t.
que la ubicación de la cesión
98
Carbonnier, J., ob. cit., pp. 45-46. Colín, A., y Capitant, H., ob. cit.,
100
es una
entre
los
C, ob. cit., t. IV, § 340, p. 467; Planiol, M., ob. cit., II, vol. I, N° 13, p. 13.
99
novación
dificultades
una
argumentado
JOSSERAND, L., ob. cit.,
algunas
parte el Código se preocupa de la tradición del crédito regula la cesión entre los contratos (arts. 1901 a 1914). Los
ya que, mientras por
t.
t.
contratos no es
II, N° 943, p. 293;
II, p. 102. Carbonnier, J., ob. cit., p. 563, señala que la
convención.
Colín. A., y Capitant, H.,ob. cit., t. II, p. 1 16; J. Carbonnier, ob. cit., p. 514: "venta o como un contrato, una convención entre cedente y cesionario".
donación,
ella aparece 101
Colín, A., y Caotant, H., ob. cit.,
t.
102
II, p. 257.
CLARO Solar, L, Explicaciones XI: De las ob. cit., N° 2, p. 3: Vial, V, ob. cit., p. 40. 101
obligaciones II...
t.
V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
León. A., ob. cit., p. 15.
104
t.
cit.,
Domínguez, R., ob. cit., pp. 25-26; Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3; Vodanovic, A., ob. cit., IV. p. 16. ^
Abelil k, R., ob. cit.,
106
Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3.
1(r
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
t.
1, N'° 42, p. 59.
II. N'° 1.101, p. 1091.
Contratos
más que su
que
un
y
daños por incumplimiento
(proveniente de Pothier y del Código francés), pero jurídica es la de constituir la tradición de derechos sistema del Código Civil chileno, son considerados cosas cuales existe una "especie de propiedad" (art. 583 CC). La
resabio histórico
verdadera naturaleza
personales, que en el incorporales sobre las cesión por tanto le sirve de título
contractual, que supone (venta, donación, aporte en sociedad, etc.)108. convención
es una
no
un contrato
que
VI. Conclusiones
De lo expuesto, destacan algunas conclusiones, como las que siguen: Io) Es indudable que la definición de contrato ha sido considerada por la doctrina chilena y por la francesa como principio de referencia obligado para el tratamiento
conceptual
del
régimen jurídico. países ha respetado
La doctrina de ambos
2o)
la
opción legislativa de
circuns
cribir el concepto de contrato al acto jurídico bilateral que produce obligaciones, e incluso la ha defendido frente a la concepción amplia de origen germánico. Pero ha sido total y absoluto. 3o) En Francia, por la vía de la crítica y luego por la vía de la interpretación integrativa, se ha incluido en la definición a los contratos traslativos. En Chile una
este
respeto
no
rectificación para mantener la coherencia del sistema ha sucedido la cesión de derechos y la novación En
4o)
Chile, la definición legal ha sido criticada
con
la hipoteca,
por identificar convención
contrato, y la doctrina ha directamente soslayado este punto, volviendo a la teoría tradicional de Pothier de que no todas las convenciones son contratos. La con
influencia de la doctrina francesa
importante
en esta
en
los
autores
chilenos
es
también
un
factor
tendencia.
5o) El concepto legal de contrato en Chile y en Francia ha sido en la doctrina más moderna subsumido en la teoría general del acto jurídico. La recepción de este
fue
modelo
acogido Código.
del
6o) Las ciden
en
dogmático en Francia es todavía incipiente y aún desde temprano, ya que
convenciones
ambos
países.
no
se
encontraba
en
resistido. En Chile, germen en el mismo texto
contractuales mencionadas por los autores no coin es la convención más aludida, junto
En Chile la tradición
el pago. En Francia se menciona más bien la remisión de deudas, la novación cesión de créditos. En Chile, la segunda es considerada contrato, mientras la y que la última se confunde con la tradición de bienes incorporales. con
108
/... cit.,
Abeliuk, R., ob. cit., t.
t.
II, N° 1049, p. 1043; Meza Barros, R., De las fuentes de las
obligaciones
I, N° 263, p. 176.
27
Hernán CorralTalciani
7o) Salvo la voz autorizada de Planiol, los autores coinciden en que la distinción
obligacional es meramente teórica y que no plantea dificultades prácticas, ya que las normas de los contratos se aplican también a las convenciones no contractuales. Pese a ello, no hay todavía reclamos en cuanto a ampliar la noción legal de contrato. Sólo en Francia, hay autores que parecen abrirse a una concepción amplia de contrato de fuente doctrinal, frente a la noción clásica amparada aún por un texto legal que permanece inmutable. entre contrato
y convención
no
§ 2. Auge,
caída
régimen
y resurgimiento de la libertad contractual.
aplicable a las nuevas formas de
I. Muerte
y
resurrección
contratación
del contrato
La historia parece inagotable fuente de sorpresas y paradojas. Los últimos cam bios del mundo actual se han desarrollado frente a los ojos atónitos de cientistas
políticos y sociólogos. Los juristas no han quedado
de
inesperadas jugadas
del
tiempo. impugnaba seriamente el sistema de derecho privado basado en el "sacrosanto" principio de la autonomía de la voluntad, y cuya expresión más acabada la encontrábamos en la teoría del negocio jurídico; teoría que fuera elaborada por la doctrina pandectística y que pasara luego a nuestro Código Civil, a través de Savigny. Hasta hace
unos cuantos
años
exentos
estas
se
La idea de
un Estado que debe asumir funciones directas como promotor del bienestar colectivo llevaba necesariamente a la publificación de las y gestor estructuras jurídicas privadas. La economía concebida en términos colectivistas o
corporativistas dejaba un estrecho lugar a la voluntad creadora de los particulares. El Estado ne en
se
hace cargo de la mayor parte de las empresas y, por otro lado, intervie
la contratación
privada, imponiendo regulaciones o estipulaciones, fijando
precios de bienes y servicios, determinando aranceles o derechos de importación, etc. La ley impone el contenido de las cláusulas esenciales de ciertos contratos, a los que la doctrina dará el nombre de de arrendamiento de inmuebles). En
"dirigidos" (así,
destacados
los
contratos
de
trabajo
crítica
y
metodológica jurídico, y la vigencia real del principio de la autonomía de la voluntad. Se sostuvo que el auténtico factor que había permitido el alum bramiento del negocio jurídico en la doctrina científica, había sido el esquema capitalista vigente en la época de la pandectística. El sistema económico liberal habría exigido la creación de un instrumento jurídico apropiado para hacer triunfar los intereses de la clase dominante, encontrándolo en la figura del negocio jurídico contra
este
contexto,
la noción del
juristas
comenzaron una
acto
29
Hr RN
AS
CORRM TA1CIANI
que, reafirmando las cadenas de los explotados, los engañaba con una apariencia de liberrad. Dicha motivación sería la que explicaría la función y el significado del
puesto que subsistiría, en sus líneas fundamentales, el mismo esquema liberal de relaciones económicas. El negocio jurídico, en suma, no sería más que un engaño a través del cual la prepotencia acto
jurídico y el contrato hasta nuestros días,
burguesa ilusiona al proletariado, haciéndole creer que puede ser "parte en iguales condiciones" de
una
contratación "libre":
en
verdad pura fantasía, rechazable por
jurista preocupado por la defensa de los más débiles y los marginados. Es la línea argumental que contra el negocio jurídico exhibe una de las más eximias un
figuras de la dogmática jurídico-privada italiana: el profesor de la Universidad de Bolonia, Francesco Galgano, quien se aprontaba a pronosticar "// tramonto" de la
categoría negocial1. En concordancia
con estas
la "muerte del contrato" berales del
and
laissez-faire
ideas,
como
en
el ámbito
anglosajón
llega a proclamar concepciones li "to the welfare state
se
consecuencia de la caída de las
y de la transición del individualismo
beyond"2.
Pero en espacio de tiempo muy breve, la perspectiva del panorama social, econó mico y jurídico parece haber sufrido transformaciones sustanciales. Se habla desde los más diversos sectores ideológicos, de reforzar la libertad económica, de proteger
la iniciativa
privada, de estado subsidiario, de privatizaciones, de eficiencia... Y plano jurídico, florecen los contratos, y no sólo los tradicionales sino nuevas formas de acuerdos negociales que se originan en la creatividad de los particulares para proveer a la satisfacción de intereses múltiples y variadísimos. a
la par,
en
el
Estaría tentado
a
decir que el
alguna vez haya estado II. Al
GE DE LA
contrato
ha resucitado. Pero la verdad, dudo que
muerto.
AUTONOMÍA DE
LA VOLUNTAD Y
CONTRATACIÓN PATRIMONIAL
expansión de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, como fundamento para la recepción en el ordenamiento jurídico de formas novedosas de contratación, es bastante más amplia de lo que, a primera vista, podría parecer. La
1
Según
Galgano, Francesco: "Ii problema del negozio giuridico"
,
en
Rivista Trimestrale di Diritto
e
Pro-
cedura Civile, 1 9-6, 2, p. 454, al caducar los falsos principios en los que se inspiraba el esquema liberal debe también caer el concepto engendrado por ellos: "la categoría del negocio jurídico está... destinada al ocaso.
Ella declina conjuntamente con el mito, que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujeto jurídico, conjuntamente con la ilusión de una igualdad formal del Derecho" (ob. cit., p. 463). 2
Cfr. GlLMORE, The death ofContract, Columbus, 1974, citado por giuridico tra liberta e norma. Maggioli edif., 3a edic, 1990, p. 28, nt. 15.
30
FERRI, Giovanni B., 77 negozio
Contratos
daños por incumplimiento
que muchas de las nuevas formas de contratación parecen provenir del mercantil, cuestión que no es novedad, pues desde siempre los comerciantes
Cierto sector
y
es
han sido más
rápidos en la búsqueda de nuevas formas de expresión de los intereses pecuniarios que permiten la circulación de la riqueza (recuérdese que la letra de cambio así como otros títulos de crédito se deben a la creatividad de quienes se dedicaban a los intercambios mercantiles3). A ello debe sumarse el hecho de que la complejidad de las relaciones sociales y la apertura de los mercados, han deter minado la realización de la producción e intercambio de bienes y de servicios a través de entidades o complejos colectivos que aúnan los esfuerzos individuales de muchas personas. El surgimiento de las empresas y de la mentalidad empresarial, dispuesta a maximizar los niveles de eficiencia a través de la división del trabajo y la cooperación económica y financiera, constituye uno de los factores determinantes en el proceso de surgimiento de nuevas formas contractuales. En efecto, muchos acuerdos negocíales vienen a desempeñar la función de acoger las múltiples formas de colaboración empresarial que exige el desarrollo eco nómico nacional e internacional. Los contratos de suministro o aprovisionamiento (con mucha incidencia en el campo de los servicios eléctricos, de agua potable y alcantarillado, y de telecomunicaciones)4, y los acuerdos dejoint venture' son ejemplos de estas figuras contractuales en las que se expresa la relación empresarial. En Chile, la exportación de fruta ha dado lugar a específicos acuerdos de colabo ración entre productores y agencias de distribución y comercialización, haciendo nacer pactos que Fueyo ha denominado como contratos de "unión empresarial temporal con motivo de la comercialización internacional de fruta chilena"6. Una modalidad singular de asociación de empresas surge en torno al uso de marcas, patentes industriales, y modalidades de procederes técnico-comerciales. Se comienza hablar así de contratos de transferencia tecnológica, y aparecen nuevas 3
Cfr. GARRIGUES,
pp. 764 y 4
Joaquín,
Curso de Derecho
Mercantil, Imp. Aguirre, Madrid, 1982,
t.
I,
ss.
puede utilizarse para proveer a las necesidades del público consumi puede verse a Puelma ACCORSI, Alvaro, Contratación comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 87 y ss. y también a Ferri, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, Utet, 8a edic, Roma, 1990, pp. 817 y ss. El contrato de suministro está tipificado por los Códigos civiles El
contrato
dor. Sobre
de suministro también
este contrato
de Italia (art. 1559) y de Perú (art. 1604). 5
El joint
venture
consiste
en
la asociación de dos
o
más empresas para llevar
a
cabo
un
proyecto común
envergadura, pero manteniendo su autonomía. Sobre este contrato véase a FUEYO LANERI, Fernando, Los contratos de colaboración empresario y una modalidad complementaria de contratos de dominación. Editorial de gran
Jurídica 6 como
de Chile,
Santiago,
1991, pp. 24 y
ss.
Fueyo, E, ob. cit., p. 72. Según Puelma, A., ob. cit., pp. 52-54, mera comisión, encubierta o simulada en una compraventa.
este contrato
podría
ser
calificado
31
Hi rnán Corral Tak
iam
royalty, por los que se con viene que el titular de un privilegio industrial amparado por la legislación (marcas formas contractuales
los
como
contratos
de licencia
o
comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad cede
a otra
persona su
industriales),
y/o goce temporal a cambio de una retribución {royalty), se permite el traspaso y utilización de
uso
y los convenios de know
y diseños
how, por los cuales
tecnológicos no protegidos por la legislación de propiedad indus de procedimientos sobre modos de comercialización y de promoción de un producto, se habla de contratos de merchandising* Los contratos de engineering posibilitan desde la elaboración de estudios técnicos para la insta lación de una usina o maquinaria {consulting engineering), hasta la construcción conocimientos
trial7. Cuando
y entrega de
se trata
un
establecimiento industrial
{engineering)^
.
Operaciones complejas de asociación empresarial son los contratos de concesión de distribución, llamados más comúnmente contratos de franchising. En estos convenios también se incluye la transferencia de tecnología, pero además se concede o
Han tenido mucho éxito para la expansión de empresas multinacionales que asocian a empresarios locales para la distribución interna de productos ya consagrados internacionalmente (Coca
la utilización de
marcas
y de estilos de
publicidad.
Cola, Benetton, Me Donald)10. La interrelación comercial y la colaboración
empresarial
no conoce
fronteras,
y de allí que el Derecho Internacional Privado vea un reforzamiento del principio de la autonomía de la voluntad como factor determinante para fijar la ley aplicable a un contrato
internacional11.
En el ámbito interno,
en
la medida
en
que el Estado liberaliza
algunos sectores
los que antes se reservaba una exclusividad de gestión, se da pie para que se abran nuevos espacios para la contratación privada. Por ejemplo, en Chile han en
aparecido
contratos
Sobre los 11
contratos
de
prestación
de servicios educacionales
de licencia y de know how, véase
El
a
(respecto
PUELMA, A., ob. cit., pp.
115 y
merchandising tiene por objeto la transferencia de conocimientos técnicos relativos comercial. Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 123. 9
Sobre
este contrato
véase
Derecho (U. Católica de la Stma.
a
Sandoval LÓPEZ,
de insti-
ss.
a
Ricardo, "Operación de engineering",
organización en
Revista de
vol. I, N° 1, pp. 83 y ss., y Nuevas operaciones mercantiles, LexisNexis, 5a edic, Santiago, 2004, pp. 107 y ss. En literaratura comparada, puede verse a LACRUZ, José Luis, y otros. Derecho de obligaciones, vol. II Teoría General del Contrato, Bosch, 2a edic, reimp., Barcelona, 1990.
Concepción),
§80, pp. 267-268
10
Sobre las operaciones de franchising, puede consultarse a Puelma, A., ob. cit., pp. 73 y a Sandoval, R,, Suevas operaciones... cit., pp. 85 y ss. En la literatura extranjera, puede verse a Bussani, Mario y CENDON, Paolo, I contratti nuovi, Giuffré edit., Milano, 1989, pp. 405 y ss. 11 en
León STEFFENS, Avelino, "El
principio de la autonomía de la voluntad en el derecho internacional", Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 95 y ss.
Contratos, coordinación E. BARROS, Editorial
32
Contratos
tuciones de enseñanza
privada,
sea
básica, media
o
y
daños por incumplimiento
superior);
contratos
de salud
Previsional) y para gestión de fondos destinados a la seguridad social (acordados mediante la afiliación de los imponentes a una empresa Administradora de Fondos de Pensiones). (concluidos
en sus
o
Instituciones de Salud
contractuales
Figuras obtener
con
hacer más
ágil
tradicionales surgen, asimismo, como formas de el financiamiento y el crédito. El contrato de leasing,
no
diversas modalidades como un
presenta
(operacional, inmobiliario, financiero,
instrumento comercial cada
adquisición
goce y
contratos
de bienes
vez
(desde maquinarias
léase back),
permitir el
más utilizado para
hasta
se
viviendas), dando lugar
la formación de empresas dedicadas al rubro12. El contrato de apertura de línea de crédito permite la flexibilización y la expansión de los créditos no sólo
incluso
a
a
las instituciones bancarias
almacenes)13. sibilitan el El
Las
operaciones
acceso a un
contrato
o
financieras sino
tipo de empresas (grandes tarjetas de crédito po
financiamiento crediticio extraordinariamente
de factoring representa
convenio
a otro
derivadas de la utilización de
una
cede
expedito14.
el cobro de créditos;
opción para anticipar propios créditos comerciales
a un empresario ope se a cambio de una comisión, a especializado (el factor), que compromete, proporcionar servicios como el cobro, la gestión, la contabilización y a veces la anticipación y garantía del importe de los créditos cedidos15. Nuevas formas de negociación jurídica surgen también de modalidades no
por
este
un
sus
rador
propiedad o de derechos reales. A la propiedad horizontal, se ha venido a sumar la multipropiedad como especie de comunidad prodiviso (para permitir, por ejemplo, el uso de estacionamientos de vehículos), y la propiedad con uso alternativo, que con novelesco nombre se ha dado en llamar "tiempo compar es una tido", y que figura empleada normalmente para el uso de residencias con tradicionales de
12
y ss.; y 13
a
Puelma, A., ob. cit., pp. 99 y
Sobre la
pp. 139 y 14
leasing, véase la obra de OrtúZAR Solar, Antonio, El contrato de leasing, Editorial Jurídica Santiago, 1990. También puede consultarse a BUSSANI, Mario y CeñDON, Paolo, ob. cit., pp. 23
Sobre el
de Chile,
operación
ss.
comercial de apertura de crédito,
puede
verse
a
PUELMA, A., ob. cit.,
ss.
Cfr. Sandoval López, Ricardo,
Tarjeta
de crédito bancario, Editorial
Jurídica
de Chile,
Santiago,
1991. 15
Sobre el
contrato
de factoring, existe la obra nacional de MARRE VELASCO,
Agustín,
El
contrato
de
factoring. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1 995. En doctrina extranjera, puede verse a FERRIGNO, Lucia, "Factoring" en Contratto e impresa, 1988, N° 3, pp. 957 y ss.; y también a BUSSANI, M. y Cendón, P., ob. cit., pp. 246 y
ss.
33
Hernán Corral Talcian i
fines turísticos16. El
surgimiento de cementerios privados ha determinado, por su parte, la creación de nuevas modalidades de relación con el suelo, y actos jurídicos novedosos para facilitar su uso17. Las competencias deportivas, y en particular el fútbol, dan lugar a nuevas modalidades propietarias, y generan contratos de venta de derechos (pase) relativos a servicios de futbolistas. La suerte y el azar son especialmente atractivos en los tiempos modernos, en los que se quiere ganar lo máximo con el mínimo de esfuerzo. No parece extraño que el ámbito de los negocios aleatorios también se expanda, y proliferen los contratos de apuestas o pronósticos deportivos, y otras modalidades de juegos vinculados a
la
suerte.
Son frecuentes también los cierta
o como con
premio al
sorna
concursante a
contratos
aleatorios relativos
a
concursos,
los califica el tratado de Lacruz, "contratos aleatorios de cambio de exhibición y eventual ridículo concluidos en
las emisiones radiofónicas
fines de mayor seriedad y del mercado19.
o
televisivas"18.
envergadura
Las
operaciones
a
futuro, si bien
económica, descansan también
en
con
el alias
publicidad dan lugar a muy variadas formas de contratación. Por ejemplo, surge la figura del sponsorship, que consiste en el patrocinio de un espectáculo o manifestación culturales o artísticos a cambio de que el nombre del producto o empresa sea asociado al del evento. Otra operación más sofisticada en este campo es el llamado productplacement, o contrato de publicidad oculta, por el cual el productor de un espectáculo cinematográfico o televisivo ofrece, a cambio de una contribución económica, colocar en escena el producto que se busca promocionar, de manera que sea El mundo del
espectáculo,
identificable para los
16
Ocras
posibilidades
de la creación artística y de la
espectadores20.
de
aplicación
se encuentran en
la comercialización de yates,
equipos,
sistemas
informáticos, diseños industriales y marcas, estudios jurídicos y contables. Véase a PAPAÑO, J.; KlPPER, C; DlLLON, G. y CAUSSE, J., Derechos reales, Depalma, B. Aires, 1990, t. II, pp. 1 16 y ss. Entre nosotros, puede consultarse el estudio de WAHL SILVA, Jorge, '"Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad a la multipropiedad?", en Revista Chilena de Derecho, 23, 1996, pp. 127 y ss., y el libro de WAISSBLUTH Weinstein, Verónica, La multipropiedad, ConoSur, Santiago, 1997. y programas
1
y
Sobre derechos y actos jurídicos relativos CAUSSE, J., ob. cit., t. II, pp. 123 y ss. 18 19
LACRUZ,
José Luis,
y otros, ob. cit.,
a
cementerios, véase
§ 79, pp. 244-245,
nt.
a
PAPAÑO, ].; KlPPER, C; DlLLON, G.
1.
Véase PUELMA, A., ob. cit., p. 26. En particular, existe un estudio de varias figuras contractuales de como la opción y el futuro en la obra de ENGLER Palma, Maria Cecilia, Mecanismos
carácter financiero
jurídicos de Administración de riesgos, ConoSur, 20
Sobre
1997.
figura puede verse el estudio de MañZANI, Luigi, "Product placement: la puhlicita nascosta negli spettacoli cinematografici e televist"', en Revista Contratto e impresa, Ceddam, Padova, 1988, N° 3, pp. 904 y
34
ss.
esta
Contratos
y
daños por incumplimiento
Curioso resulta observar que el reflorecimiento contractual hace resurgir figu negocíales que tienen rancio abolengo, y que no obstante estar reguladas por
ras
más que seculares, hasta hace poco tiempo se las consideraba prácticamente obsoletas. Destaca en este sentido el contrato de renta vitalicia, restaurado hoy normas
forma de pactar el retiro de fondos
previsionales. La venta con pacto de retroventa, parece adquirir nueva vigencia a raíz de la aplicación de la modalidad del léase back, y además por su utilización con fines de garantía. El mismo con trato de arrendamiento de predios urbanos y rurales, deja ya de ser un contrato totalmente dirigido, y recobran vigencia práctica la mayor parte de las normas tradicionales contenidas en el Código Civil. Por otro lado, es posible apreciar que contratos, que desde antiguo eran ya calificados de innominados, se convierten en negocios frecuentemente utilizados. Mención especial en este sentido debe hacerse de los contratos de mediación o corretaje, hoy practicados no sólo en lo referido a las ventas inmobiliarias sino como
también contratos
a
los seguros y los valores bursátiles21. Pueden señalarse también los hospedaje (cada vez más empleados por la expansión de las empresas
de
hoteleras)22
vagón dormitorio o "coche-cama"23. tipos requieren a veces de estudios, propo siciones, negociaciones previas a la conclusión del negocio definitivo. Por ello el campo de las tratativas o negociaciones previas a un contrato dan lugar a otras formas contractuales. De esta manera, los contratos preliminares, preparatorios o precontratos, surgen como una categoría negocial original24. Entre ellos el contrato de opción ha venido a sumarse al contrato, ya regulado legalmente, de promesa y de transporte ferroviario
Muchos de
de celebrar
ser
un
en
de contratación,
estos
contrato25.
De más está decir que la sencilla exposición que acabo de hacer no pretende exhaustiva. Quisiera, sí, que fuera lo suficientemente ilustrativa para mostrar
la rica variedad de contenidos y formas en las que se está recurriendo a la figura del negocio jurídico -y en especial a la del contrato- a fin de satisfacer las cre-
de
21
Sobre el
corretaje,
22
Sobre el
contrato
un contrato
23
único y
véase
de
a
Puelma, A., ob. cit., pp. 55 y
hospedaje puede
verse a
ss.
FERRI, G., ob. cit., p. 856, quien sostiene que
se trata
atípico.
Cfr. LÓPEZ SANTAMARIA,
Jorge,
Los
contratos.
Parte
general,
Editorial
Jurídica de Chile, Santiago,
1986, p. 99. 24
Los y
ss.
y 25
y
figura del contrato preliminar puede consultarse a FUEYO Lañeri, Fernando, Derecho civil V: particulary demásfuentes de las obligaciones, Universo, 2a edic, Santiago, 1964, vol. II, pp. 15 la obra de Murillo, María Luisa, Formay nulidad del precontrato, Eunsa, Pamplona, 1993. Sobre la
contratos en
Sobre el
contrato
de promesa y el de
opción, puede
verse a
PUELMA, A., ob. cit., pp.
16 y
ss.
y pp. 29
ss.
35
Hernán Corral Talciani
cientes
exigencias patrimoniales.
que
plantea
la sociedad moderna,
III. CONTRACTUALIZACIÓN
DEL
en
materias económicas y
DERECHO PRIVADO EXTRAPATRIMONIAL
expansivo de la contratación moderna no se circunscribe al derecho patrimonial y al tráfico económico o mercantil. Diríase que, de alguna forma, repercute también en zonas del Derecho privado que parecían fuera de su El fenómeno
alcance, Es
como
posible
el derecho de las personas y el derecho familiar. observar que el Derecho de familia, hasta ayer visualizado
compuesto de
normas
progresivamente
que
eran
calificadas de orden
"contractualizando" al destacarse la
público, hoy protección de
como
parece irse
la satisfac
ción de los intereses individuales de los componentes del grupo familiar, a veces con prescidencia de los intereses comunitarios. La aceptación legal del divorcio,
concebido ahora no
parece
como
ser otra cosa
salida que la
a
los
casos
aplicación
a
de ruptura objetiva de la convivencia, la esfera matrimonial del principio de
la autonomía de la voluntad, y el matrimonio disoluble se asemeja -al menos en los textos jurídicos- a un mero contrato patrimonial, revocable por la voluntad
de los contratantes26.
recepción de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar abre alterna en cuanto a los regímenes matrimoniales. La Ley 19.335, de 23 de septiembre de 1 994, amplió la posibilidad de los contrayentes o cónyuges para optar entre diversos regímenes matrimoniales, al incorporar y regular como sistema alternativo el régimen de participación en los gananciales27. Las relaciones de filiación no quedan al margen de este proceso. Ya se habla de que no es la sangre la que constituye una persona en padre o madre de otra, sino su La
tivas de elección también
"voluntad" de asumir la paternidad o maternidad28. Con ello
se
da valor de "vínculo
parental" al acto jurídico por el cual el marido consiente en que su mujer sea inseminada artificialmente con semen proveniente de un tercero ajeno a la pareja. Por otro lado, se admiten nuevas formas del actos de disposición a título gratuito: aparecen 26
en
Véase nuestro trabajo: Corral TALCIANI, Hernán, "Las causales de divorcio Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, N° 2, 1992, pp. 5 a 48.
en
el derecho comparado",
27'
Aunque, por otro lado, al establecer el estatuto de los bienes familiares (cfr. arts. 141 y ss. CC), como imperativo, irrenunciable y aplicable cualquiera sea el régimen económico que rija, la ley también ha conser vado en buena parte los principios de orden público que caracterizan al derecho matrimonial. 28
Cfr. DÍAZ De Guijarro,
Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento jurídica de la filiación", JA, 1965-111-22, sec. doctrina, citado por SOTO LAMADRID, Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética ante el
de la determinación
Miguel Ángel,
derecho. Astrea, Buenos Aires, 1 990, pp. 68-69.
36
Contratos
las llamadas "donaciones" de
Asimismo,
da vida
semen,
de óvulos
e
y
daños por incumplimiento
incluso de embriones
de
congelados. aquel que
de servicios:
prestación mujer se compromete a gestar un hijo para otra29. La reforma del régimen de la filiación contenido en la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, no ha permanecido enteramente ajena a estas tendencias de negocialización de la relación parental. Por de pronto, admite que las técnicas de reproducción asistida den lugar a una relación filial por el hecho de haberse consiste
en
se
que
"sometido" sino
a
a un nuevo contrato
una
las técnicas (art. 182 del Código Civil), lo que no puede entenderse manifestación de voluntad anticipada de asumir la parentalidad
como una
y de renunciar a las acciones de impugnación que de otra forma correspondería ejercer. Y más allá del campo de la reproducción humana tecnológica, la misma
ley consiente que tanto el cuidado personal como la patria potestad sean atribui das, en primer lugar, a través de acuerdos solemnes entre los padres (cfr. nuevos arts. 225 y 244 del Código Civil). Tratándose de derechos personales, la contratación también vive un auge. Se suscriben
contratos
para otorgar
a un
medio de comunicación social el derecho
exclusivo para
publicitar aspectos de la vida privada de una personalidad de in público30. Se contempla la donación de órganos para efectos de trasplantes (entre nosotros, por la Ley N° 19.451, de 10 de abril de 1996), y en algunas legislaciones se acepta el "testamento biológico", por el cual el testador puede autorizar anticipadamente que se ponga término a su vida si es víctima de una terés
enfermedad terminal. Otras formas de propiedad sobre partes del cuerpo humano traen aparejados los descubrimientos científicos. Los tribunales norteamericanos han reconocido incluso el derecho de
un
particular a participar
en
las utilidades de la
venta
de
productos
farmacéuticos elaborados sobre la base de una experimentación que utilizó celular descubierta
25
con
motivo de la observación de
una
línea
tejidos suyos enfermos31.
Cfr. CLAVERlA GoñSÁLBEZ, Luis, "Las categorías negocíales y su adaptación en función de la repro en II Congreso Mundial Vasco, "La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada
ducción humana",
por los estas
avances
Procreación 30
31
Artificial",
materia de
en
nuestro en
trabajo:
reproducción humana", Trivium, Madrid,
Corral Talciani, Hernán, "Admisibilidad
Revista Chilena de
Derecho, vol. 19,
N° 3, pp. 439 y
1988, pp. 231 y ss. Sobre las Técnicas de
Jurídica de
ss.
esfuerzan para destacar que, si bien el derecho a la privacidad es inalienable, sería posible de la exclusividad de su goce. Así, piensa FERRI, Giovanni B., "Oggetto deldiritto della personalitá e
Los
disponer danno
el
científicos
técnicas véase
non
autores se
patrimoniale"
La Corte de
paciente
que,
en
,
en
Persona
Apelaciones el
curso
de
e
formalismo giuridico, Maggioli,
Remini, 1987, pp. 337 y
ss.
del Estado de California por sentencia de 3 1 de julio de 1 988, declaró que tratamiento de una leucemia aguda, sufrió la remoción quirúrgica de la
un
médula y le han sido aspirados otros tejidos; tiene acción contra quien, sin su consentimiento, ha derivado sus células una línea de productos objeto de patente, de gran valor comercial. La sentencia puede leerse traducida al italiano en II Foro Italiano, 1989, IV, 417 y ss.
de
37
H r rnán Corral Talciani
IV. LA TEORÍA
Muchas
veces
los fenómenos sociales
DEL son
PÉNDULO
descritos
con
la conocida "teoría del
que postula que de un extremo sólo puede pasarse al extremo directa contrario. ¿No estará sucediendo algo similar en materia de autonomía de
péndulo" mente
la voluntad y de libertad contractual? Me parece que alguno de los ejemplos que hemos dado sobre la contratación aplicada en el campo del iusfamiliae, como también algunos excesos que se obser
aplicación de contratos sobre derechos patrimoniales, pueden justificar inquietudes en este sentido. Se ha comprobado que la proliferación de nuevas formas de contratación, puede ser utilizada, sea para vulnerar normas imperativas o prohibitivas de orden público (por ejemplo, se duda sobre si en el leasing financiero o también en el léase back se no se eluden normas sobre interés máximo convencional32); o para disfrazar negocios simulados en perjuicio de terceros; o bien para amparar un fraude a la ley. La figura del léase back, en el que se vende un bien mueble o raíz, permaneciendo el vendedor como arrendatario del bien y con opción de recomprarlo, puede ocultar un contrato de mutuo con garantía prendaria o hipotecaria en los que se transgrede la prohibición de la lex comissoria (arts. 2397 y 2424 del Código Civil)33. Muchos de estos contratos pueden tender a afectar la libre competencia, o a fav orecer prácticas comerciales desleales. Son problemas que surgen frecuentemente en relación con los contratos de transferencias tecnológicas, y principalmente en van en
los
la
contratos
de distribución
o
de franchising1^.
parte, la estandarización de los contratos aplicables a consumidores masivos (concluidos por adhesión del cliente), conduce al peligro de la aplicación Por
otra
de cláusulas abusivas, por las cuales una parte obtiene una ventaja exclusiva que un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos35.
entraña
Frente
a estos
eventuales abusos, debe reafirmarse que también la libertad no puede
particularmente en el contractual, consagrado per se, sino siempre para un bien jurídico,
y
mayor. En
,:
Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 104.
33
Los tribunales italianos han enfrentado la cuestión: véase el análisis
en
el campo valor
ser un
definitiva, el Derecho
jurisprudencial que realiza sobre
leasing, la obra de BUSSANI, M. y CENDON, P., ob. cit., pp. 137 y ss. PUELMA, A., ob. cit., en el léase back 1 09, hay una simulación de una operación de crédito, con garantía de la cosa que piensa p. vendida, por lo que cualquiera de las partes o un tercero podría hacer valer el pacto real. esta
modalidad de
34
Cfr. PUELUV A., ob. cit., pp. 81 y
35
Cfr. Bambach SaLVATORL. María Victoria, "Las cláusulas
BARROS, Editorial Jurídica de Chile,
38
ss.
Santiago,
1991, p. 57.
abusivas",
en
Contratos, coordinación E.
Contratos
y
daños por incumplimiento
la persona, respetando su autonomía, pero también preservándola de los ataques que ella misma recibe por quienes exacerban el ejercicio del actuar libre. La libertad sin sentido, sin referencia valórica, puede conducir a la peor de
debe servir
a
las tiranías. Pienso que el
rescate
y la defensa que
se
ha hecho de la autonomía de la volun
principio privado, y la revalorización del del contrato como idóneas para regular la circulación negocio jurídico y figuras de la riqueza y la prestación de bienes y servicios, no puede hacer olvidar que ellas deben enmarcarse en un sistema, esto es, en un conjunto orgánico y coherente de criterios, normas y principios, que permitan que en las relaciones privadas cada uno reciba lo suyo, esto es, lo justo. Si se pierde este referente, es fácil que tad
rector
como
del sistema de derecho
la autonomía de la voluntad
opresión, nómicos
incluso más
se
perjudicial hoy repudiados. V.
¿Cómo
instrumento de extorsión y de consagrada por sistemas políticos y eco
convierta que la
enfrentar los
MODALIDADES
en un
desafíos
de las nuevas
CONTRACTUALES?
expediente más invocado en Chile para solucionar todo tipo de problemas es el de legislar. Cada vez que nos encontramos con un problema o un desafío pensamos en una nueva ley. No es de extrañar e incluso ya hay algunas iniciativas que lo demuestran— que se oigan voces que es necesario dictar una ley sobre el leasing, el Factoring o el Franchising. No pretendo señalar que esto no sea lo adecuado en algunos casos, pero valdría la pena detenerse a pensar al menos en interrogantes como las siguientes: Io) ¿Se seguirán añadiendo leyes a los apéndices de los Códigos Civiles, Comer cio, Minas, etc., con el peligro de caer en lo que en Italia se ha llamado la época de la descodificación en el sentido de que el Código estaría perdiendo su misión de referente y de factor organizante del material jurídico disperso36? Hay que meditar si no sería mejor tratar de incluir en los mismos Códigos estos contratos o construir figuras legales omnicomprensivas en los cuales puedan caber varios de ellos. La Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, es un buen ejemplo de cómo una ley puede dar normas generales aplicables a una serie de negocios o contratos diversos pero con características y finalidades comunes. 2o) ¿Efectivamente estas nuevas formas de contratación, sobre todo las que se refieren a aspectos mercantiles, necesitan de una tipificación legal, si ya tienen El
—
una
caracterización comercial y social bastante clara?
36
Cfr. Irti, Natalino, Veta delta
decodificazione, Milano,
2a
edic, 1986.
39
Hi
knan
Corral Talciani
¿Facilitaría una tipificación legal la aplicación de estos contratos o los haría perder tuerza y capacidad adaptativa? 4o) ¿No convendrá esperar que muchas de estas nuevas formas contractuales se decanten suficientemente, para proceder más tarde a una formulación legal con pretensiones de mayor estabilidad? Muchos de estos contratos, si bien no cuentan con un tipo legal, sí tienen, y muy definido a veces, lo que Jordano Barea ha llamado un "tipo social", compuesto justamente por las reglas derivadas de las costumbres, los usos, la jurisprudencia y la misma doctrina científica37. De allí que no siempre sea imprescindible, y ni siquiera recomendable, el tratar de encorsetar estas nuevas figuras en esquemas legales necesariamente abstractos y alejados de la realidad. En relación con el lea sing, Antonio Ortúzar plantea que "la práctica ha demostrado a lo largo de once años de presencia del leasing en Chile que no se requiere una normativa jurídica especial como ha sucedido en algunos países, pues la flexibilidad y la amplitud que encierra el contrato de arrendamiento han permitido cobijar en él las operaciones 3")
de
leasing que se han realizado"38.
Pareciera que sería más conveniente legislar solamente en relación con aque llos aspectos en los que los nuevos contratos planteen problemas complejos de
difícil solución por la vía jurisprudencial o de las costumbres comerciales, por ejemplo, en materias arancelarias o tributarias. También puede propiciarse una
regulación legal cuando se trate de contratos aplicables a un determinado sector jurídica o económica; en este sentido en el Código de Minería se observa la consagración de la promesa unilateral (art. 169), y la Ley N° 19.281, de 1993, modificada por la Ley N° 19.401, de 1995, regula una forma de leasing inmobiliario, como sistema de subsidio a la adquisición de viviendas, mediante de la actividad
contratos
Por
de la
de arrendamientos
otra
parte, debe
con
tipificación legal pueden
internacional de los
promesas de compraventa. que muchos de los esfuerzos en pro inútiles, si no se considera que la aplicación
tenerse en cuenta ser
nuevos contratos
desvía los empeños de
regulación más bien
la esfera internacional, y es allí donde podría contribuirse al establecimiento de normativas idóneas. Ejemplos de estas regulaciones contractuales internacionales a
son
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa
Internacional de Mercaderías (Viena, 1980); el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1 978), y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Citado por LACRUZ,
José Luis,
Ortúzar, A., ob. cit., p. 33.
40
y otros, ob.
cit., p. 25 1
.
Contratos
y
daños por incumplimiento
sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985). La compilación de usos comercia les internacionales, sobre todo en lo que se refiere al transporte aéreo y marítimo, es una tarea
que
se encuentra en
VI. Soluciones
sin ley:
actual realización39. determinación del régimen aplicable
AL CONTRATO
ATÍPICO
¿Y mientras tanto? podemos preguntarnos. ¿Qué hacemos mientras se dicten las leyes, o se establecen normas puntuales o reglas internacionales? Aquí es donde aparece con toda su crudeza la terrible equivocación que se comete cuando se identifica lo jurídico con lo legal, y se reduce el Derecho a la ley. Cuando se com prende que el Derecho como sistema es un conjunto mucho más rico y variado, y que las leyes solamente son uno de sus muchos exponentes, las soluciones a los problemas son posibles e incluso pueden resultar más eficaces que las derivadas de textos legales dictados con prisas e improvisaciones. Claro que para esta sutil labor de extraer soluciones justas sin ley expresa, se necesitan juristas y jueces prudentes, con sólida formación y fina sensibilidad, que sepan deducir del sis tema jurídico criterios adecuados que mantengan la seguridad jurídica y hagan prevalecer la justicia. No es tarea fácil, pero tampoco imposible. En esa labor, hay más de un instrumento que puede ser considerado para afron tar los desafíos de los nuevos contratos y que correctamente utilizados podrían razonables. al establecimiento de soluciones ayudar De esta forma, si se trata de interpretar el contrato atípico frente a situaciones de hecho no contempladas, debieran tenerse en cuenta los siguientes elementos: Io Por de pronto, debe recordarse que jamás el Código Civil, como tampoco el de Comercio, han pretendido contener una regulación completa y exhaustiva de todos los contratos posibles. Sólo se regulan, como es conocido, aquellos que la historia jurídica desde los romanos ha consagrado como los tipos fundamentales de la contratación privada. Por lo demás, según el art. 1545 del Código Civil "todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes", y el juez para interpretar deberá contemplar en primer lugar la intención de los contratantes más que lo literal de las palabras, por lo que se aplicarán perfectamente las reglas de interpre tación
contractual, contenidas
2o Si la intención de los
calificar el 39
contrato en
en
los
arts.
1560 y
contratantes no es
alguno
de los
tipos
ss.
del
Código
Civil.
determinante, el juez debiera intentar
contractuales
reglados.
Es de
notar
que
Cfr. León Steffens, A., ob. cit., pp. 96-97.
41
Hkrnan Corral Talciani
atípicos pueden ser concebidos como combinaciones de por ejemplo, el contrato de hospedaje puede ser calificado
muchos de estos contratos contratos
típicos;
como un contrato
de
así,
de arrendamiento unido a uno de depósito40; el mismo
leasing puede ser entendido como
promesa unilateral de
pueden algunas
un arrendamiento de cosa con
compraventa41
,
etc.
La Corte
considerados innominados los
ser
contrato
un contrato
de
Suprema ha señalado que sólo que no puedan ser ubicados
contratos
regulaciones contractuales establecidas por la ley42. si no puede recurrirse a un tipo legal, puede utilizarse el tipo social, es decir, el que los usos, las costumbres sociales, la jurisprudencia o la doc en
de las
3o En todo
caso,
trina científica han elaborado para un contrato innominado. Cabe recordar que en materia comercial esa libertad está también consagrada y que incluso la ley deja su
imperio habitual para dejar paso a la costumbre que, probada legalmente, puede suplir el silencio de la ley (arts. 4 y 5 C. Com.). No puede despreciarse el valor de las costumbres internacionales convención
en esta materia, recogidas documentos de unificación de términos.
o
4o Por último, cabe recurrir cercanos a en
las
la
a
la analogía, buscando los
a veces en
proyectos de
tipos contractuales más
figura analizada43, y también a la equidad contractual manifestada generales del ordenamiento y especialmente en los principios de
normas
carácter constitucional.
Para decidir sobre la nulidad que
a
través de los
contratos
abusos manifiestos, deben
validez de los contratos, y sobre todo para impedir atípicos se acojan fraudes a la ley o desequilibrios y o
tenerse en cuenta otras
1 ° Se hace necesario destacar la
importancia
consideraciones,
de las
a
disposiciones
saber: del
Código
Civil que regulan los "actos o declaraciones de voluntad", complementadas por las disposiciones de los arts. 96 y ss. del Código de Comercio, y los requisitos que se
establecen para que
a otra.
En
una causa,
particular,
una
pues sin ella
Igual importancia
pueda resultar legalmente obligada respecto subrayar que el contrato atípico debe tener podría producir obligaciones (cfr. art. 1467 CC).
persona
es menester no
debe otorgarse
a
40
LOPEZ Santa MarIa,
41
Según ORTÚZAR, A., ob. cit., p. 33 el
la determinación de la licitud de la
causa
y
J., ob. cit., p. 99. contrato
de
leasing es fundamentalmente un contrato de leasing habitacional inaugurado por la Ley
arrendamiento. Así lo concibe también el sistema del llamado N° 19.281, de 1993. ^ sec.
C.
Sup. 31
de
septiembre de
1907, RDJt. VII,
sec.
Ia, p. 5; y 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI,
Ia, p. 39. 43
Aunque se ha fallado que tratándose de un contrato innominado no deben aplicarse las disposiciones propias de otros contratos típicos, sino más bien las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad (C. Sup. 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI, sec. Ia, p. 39). 42
Contratos
también del
objeto.
Piénsese que
sentencia reciente la Corte de Casación
en una
de arrendamiento de úteros por adolecer ilícita al versar sobre el estado de las personas. Por otra
francesa ha declarado nulo de
y danos por incumplimiento
un contrato
ilícito y causa parte, en Chile se ha sostenido que un medio para impugnar cláusulas abusivas en los contratos de adhesión lo constituiría la imposibilidad jurídica del objeto
objeto
(cfr.
art.
1460.3
CC)44.
lo anterior, el concepto de orden público como límite de la autonomía de la voluntad, debería ser destacado a la hora de juzgar la validez de 2o En relación
con
apariencia inocuos pueden entrar a burlar principios generales del ordenamiento. Por ejemplo, los que se refieren a los límites del interés del dinero, o de los que prohiben el pacto comisorio en negocios de garantía, como la prenda y la hipoteca. 3o Para evitar abusos derivados de posiciones predominantes, de cláusulas abu contratos
que
en
sivas, de "letras chicas" de en cuenta tanto
el
error
de contratos-formularios, habría que tener sustancial (art. 1453 CC), como también el principio de contratos,
o
buena fe que según el art. 1 546 CC debe no sólo de los nominados.
regir la ejecución de todos los contratos,
4o La
prevención de los atentados contra la libre competencia y de los abusos a que pueden dar lugar las prácticas monopólicas, debiera ser conseguida a través de la legislación antimonopolios y de competencia desleal. Un conveniente sistema de protección al consumidor debería conducir, asimis mo, a evitar y sancionar las injusticias cometidas en contra de aquellos contratantes que asumen una posición más débil en el tráfico comercial. La Ley N° 19.496, de 1997, establece una regulación de las exigencias que deben cumplirse en los contratos de adhesión que quedan sujetos al ámbito de aplicación de dicha nor mativa
(cfr.
arts.
16 y
VIL Autonomía
17)
de la voluntad y
La libertad contractual y el
Derecho
principio
al servicio de la persona
de la autonomía de la voluntad deben
redimensionarse desde la consideración de los valores sistema jurídico, incluido el Derecho
privado,
en
los que
se
funda todo el
y por sobre todo desde la perspectiva
estar al servicio que ofrece el redescubrimiento de la idea de que el Derecho ha de de la persona humana, de su dignidad y de sus derechos esenciales.
Parece urgente una relectura de nuestro Código Civil, a la luz de las dispo siciones constitucionales que hablan de persona humana, de familia, de grupos
"
Bambach, M. V., ob. cit., p. 61.
43
Hirnan Corral Talciani
intermedios, de realización material y espiritual, de derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (arts. Io y 5o Const.). Por otra parte, debe que el principio de la autonomía de la voluntad debe quedar
tenerse en cuenta
acogido
al
marco
constitucional que
configuran especialmente
la libertad para
desarrollar actividades económicas y para adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales, pero también sujeto a los límites que el mismo texto constitu cional les
impone,
entre
ellos la moral y el orden
público (art.
19 N°s. 21 y 23
Const.).
igualdad formal de los sujetos del derecho utilizada como axioma apriorístico por la concepción liberal del contrato, debe abrir paso a la igualdad social, que la Constitución garantiza al consagrar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos para participar en la vida ciudadana (art. Io Const.). Una mayor compenetración entre Derecho Civil y Mercantil, unido a su La
consideración
en
harán
el
contextual y sustantivo de la Carta Fundamental, comprensión más profunda del sentido de la reglamentación marco
posible una privada de intereses, incluyendo el mecanismo contractual que la expresa, en un sistema jurídico atento a la protección de la persona y de su desarrollo no sólo ni preponderantemente económico, sino social, cultural y espiritual (arts. Io y 19, N° 10 Const.).
personalista del Derecho civil ha de contribuir notablemente a esta tarea. "El personalismo propio del Derecho civil -ha escrito Martínez de Aguirre- debe desempeñar una función positiva, de intervención sobre las instituciones patrimoniales, para reconducirlas al lugar que les corresponde, a fin de evitar su crecimiento desmesurado y, sobre todo, la imposición de una lógica puramente patrimonial sobre la personalista"45. Con una reflexión profunda y ponderada acerca de conceptos como los indicados, -pienso- los juristas y los jueces podrán salir airosos en su misión de responder a los nuevos requerimientos que les están siendo planteados -y lo serán con mayor intensidad en el futuro próximo-, por la renovada vigencia del la autonomía de la de voluntad la creatividad contractual. y principio Depurados en el crisol del razonamiento doctrinario y judicial, esos mismos criterios podrán luego servir para establecer fórmulas legales que recojan algunas de estas nuevas formas de contratos, y así evitar que su planteamiento legislativo aparezca en pugna con los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Una visión
45
1S.V
44
MARTINEZ
DE
AGUIRRE, Carlos. El Derecho civil a finales
A^Tecnos, Madrid, 1991, pp. 152-
Contratos
Como sostiene Martínez de
Aguirre,
"el
y daños por incumplimiento
problema (...)
es
de
equilibrio
entre
lo individual y lo social; equilibrio que se logrará correctamente a partir de la acentuación del principio de personalidad, por ser características de la persona humana tanto la dimensión individual como la social"46.
felicitémonos por el triunfo de la libertad contractual, pero preocupémonos de trabajar ahora para hacerla compatible con la justicia y la En
suma,
solidaridad.
Martínez
de
Aguirre, Carlos, ob. cit., pp. 140-141.
45
§ 3. los
contratos de formación electrónica en el
Derecho Civil
chileno
I. Cuestiones generales
es
Uno de los factores que parece dificultar el desarrollo del comercio electrónico la falta de seguridad en las operaciones e intercambios que se realizan por vía
telemática,
así
como
la falta de
un marco
legal que otorgue seguridad jurídica a los
la formación del consentimiento, el y que regule reconocimiento legal del emisor y receptor de los mensajes codificados y la eficacia aspectos tales
contratantes
de los documentos electrónicos
como
medio de
prueba en juicio. plantea la cuestión cómo aplicar a este nuevo fenómeno puntos relevantes de la teoría general de los contratos, entre los que se encuentran la identificación inequívoca de las partes, la formación del con sentimiento, la incidencia de los vicios de la voluntad, las formas de ejecución o inejecución, la legislación aplicable cuando intervienen partes de origen nacional diverso y la fuerza probatoria del contrato contenido en soporte electrónico. Otras dificultades son las que plantean los llamados "contratos informáticos" que son aquellos acuerdos contractuales que versan sobre un bien o servicio de carácter informático, como los contratos de desarrollo de software, cesión de li como
La contratación electrónica
cencia de En y
no
de hardware, etc1. ocuparemos de los contratos celebrados por vía electrónica
de programas,
uso
este
capítulo tipos específicos nos
de los
venta
de
contratos
sobre bienes informáticos2. El
contrato
celebrado por vía electrónica puede definirse diciendo que es aquel en que la oferta y la aceptación y, por tanto, el consentimiento, se verifican mediante impulsos
mensajes (estandarizados o no estandarizados) contenidos en so portes magnéticos o digitales, entre personas que deben o prefieren comunicarse electrónicos
'
o
Tomamos el concepto de BARRIUSO Ruiz,
Carlos, La contratación electrónica, Dykinson, Madrid,
1998, p. 155. 2
Sobre ellos
puede verse a CORRIPIO GlL-DELGADO,
María
Reyes,
Los
contratos
informáticos. Comillas,
Madrid, 1999.
47
Hernán Corral Taluani
medio, sin recurrir al lenguaje verbal o escrito3. No existe propiamente electrónico, digital o telemático, sino que uno cualquiera de los con
ese
por
un contrato
tratos
típicos
papel,
sino
a
o atípicos que se celebra no de palabra ni por documento escrito en través de señales y medios de soporte de carácter electrónico. De esta
forma el concepto de
contrato
electrónico
es una
síntesis de la
celebrados por medios electrónicos. El concepto así entendido de contrato electrónico circunscribimos los medios electrónicos únicamente
computadores {EDI, internet, videoconferencia, chat, nía
IP)
o
puede ser ampliado
aunque sí
electrónicos,
a
expresión contratos
puede ser restringido si los operados a través de
correo
medios
electrónico, telefo
si consideramos
otros
el fax, el télex
incluso la comunicación telefónica
como
o
no
computacionales,
concepto amplio de contratación por vía electrónica incluiría también los medios no computacionales, se entiende que la y móvil. En
fija
general,
y aunque
un
expresión contrato electrónico dice relación con el tratamiento y almacenamiento de datos que es propio de los computadores4. El contrato electrónico puede ser celebrado entre personas que están físicamente presentes o distantes en relación con el lugar. Cuando se trata de contratación a distancia, se habla de contrato telemático5. Se intenta también perfilar como una de contrato electrónico el contrato on Une, que oscila entre un categoría concepto más amplio que cubre todos los supuestos en que oferta y aceptación pueden realizarse en línea o en red (en los que cabría la videoconferencia, chat, correo electrónico, EDI) y un concepto restringido que incluiría solamente los contratos convenidos a través de una página o portal de internet y practicables en masa gracias a programas informáticos de contratación6. Según otras opiniones, el contrato on Une sería aquel que, celebrado a través de las nuevas tecnologías de 3
Nos basamos en la caracterización del profesor chileno de Derecho Informático, Renato JlJENA LEIVA, informe "Comercio, Derecho, Firma y Documentos digitales o electrónicos", presentado a solicitud del Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la Repú blica de Chile en relación al Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos (Bol. N° 2348-07, por oficio en su
L-N" 52/99 de
sólo al que
ejecutado
a
julio
de 1999). Pero
doctrina
puede ampliarse el concepto de contrato electrónico no por medios electrónicos, sino también al que es cumplido o través de dichos medios: cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, Comercio electrónico, Abeledo-Perrot,
es
celebrado total
o
en
parcialmente
Buenos Aires, 2001, p. 173. 4
Cfr. Menéndez M ato,
Juan Carlos, El contrato
vía Internet, J. M. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 162de 2002, que define el contrato electrónico o contrato celebrado por vía electrónica diciendo que es "todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de «atamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones".
166,
5 "
48
quien
cita la
ley española
34 de 11 de
julio
Cfr. Menéndez, ]., ob. cit., pp. 167-168.
Menéndez, J., ob. cit., pp. 168-169.
Contratos
y daños por incumplimiento
la información, permite la comunicación en tiempo real (chat, videoconferencia, telefonía IP) y sin interrupciones significativas, mientras que contrato offline o no interactivo sería el celebrado por medios que no permiten esta interacción continua en la comunicación de las partes (por ejemplo, el correo electrónico)7. La
expresión
"contrato
para aquel contrato en que firma electrónica avanzada8. Finalmente,
digital" puede
reservarse
las partes se identifican a través de una el nombre de "contrato vía internet" puede on
Une
en
conocida
que "la aceptación contractual través de Internet"9.
para todo sido emitida,
usarse
haya
contrato
electrónico
expedida,
recibida
o
a
Es sabido que la contratación electrónica se ha extendido a través del llamado e-commerce, el que reviste dos formas principales. El comercio entre empresas (BtB), que concierne al comercio que se realiza en grandes volúmenes entre empresas, y el comercio entre empresas y consumidores (BtC). El contrato electrónico entre las
empresas se suele hacer mediante redes cerradas o abiertas pero por documentos y mecanismos de transmisión previamente estandarizados entre las partes. El sis tema
EDI
(Electronic Data Interchange)
electrónicas
entre
red cerrada con
empresas, ya que
es
en su
el
ejemplo
de
un
sistema de relaciones
sentido más estricto hacía alusión
a una
propietario o controlador, que se basaba en un estándar tecno lógico aceptado previamente por las partes usuarias y que permitía a éstas realizar de modo informático operaciones económicas entre ellas. El EDI, entendido de esta
forma,
un
está siendo sustituido por redes abiertas y sobre todo por internet
o
soporte de internet10. La contratación o comercio electrónicos entre empresas y consumidores (BtC) puede revertir el carácter de una venta a distancia de bienes físicos o la transmisión
formas de
correo
electrónico
con
intangibles como acceso a bases de datos, adquisición de programas computacionales, música o videos (se trataría de contratos informáticos celebrados vía electrónica). El pago, en tanto, puede realizarse en línea o fuera de ella. Así, la formación del contrato puede tomar la ruta de Internet en cuanto al soporte de bienes
7
Cfr. PlNOCHET OLAVE,
LexisNexis, ser on
Une
u
Ruperto, Derecho y nuevas tecnologías.
La formación del consentimiento
electrónico,
2007, pp. 127-128. Agrega que el negocio jurídico perfeccionado por internet puede offUne dependiendo de cómo haya sido programado el funcionamiento de la página web.
Santiago,
8
Menéndez, J., ob. cit., p. 170.
9
Menéndez, J., ob. cit., p. 172.
10
Si bien parece que el concepto EDI podría ampliarse para cubrir estas otras formas de intercambio informático, según nos informa Menéndez, J., ob. cit., pp. 43 y ss. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su art. 2, letra b, define el EDI de un modo estricto. Pero existe una conceptualización más amplia que se contendría implícitamente en la Guía para la incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo.
49
Hernán Corral Talcian i
de comunicación, pero material.
su
ejecución puede
ser
realizada por
un
medio físico
o
legal de la contratación por vía electrónica es todavía bastante precaria. Bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei se creó la Comisión Presidencial de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación, que en el de un mes de enero de 1 999 emitió su informe, y aconsejó avanzar en la creación manera de marco normativo con el el comercio de electrónico, que objeto regular tuvieran la misma validez los actos jurídicos celebrados por medio de documentos electrónicos que aquellos celebrados por escrito y que consten en un soporte de papel. Como resultado de esos estudios, el 10 de junio de 1999 se dictó Decreto Su premo N° 81 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (publicado en el Diario Oficial de 26 de junio de 1999), cuyo objeto fue regular el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la Administración del Estado. Posteriormente, el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió por Mensaje del Ejecutivo a la Cámara de Diputados un Proyecto de ley sobre Firma electrónica Mn Chile la cobertura
y los Servicios de Certificación de Firma Electrónica con fecha 22 de agosto de 2000 (Boletín 2571-19). Después de ser discutido y aprobado en el Congreso, este proyecto se convirtió en la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, que fue promulgada marzo de 2002, y publicada en el Diario Oficial el 12 de abril de ese
el 23 de
mismo año.
Una
fue la
nueva
Ley
intervención
legislativa más centrada en la contratación electrónica
N° 19.955, por la que
se
modificó la
Ley N° 19.496, de
Protección de
los Derechos del Consumidor y se introdujo un nuevo art. 12 A que estableció normas sobre la formación del consentimiento en este tipo de contratos.
Finalmente, la Ley N° 20.2 1 7, de 1 2 de noviembre de 2007, modificó el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Firma Electrónica, para disponer normas sobre la producción de prueba documental de naturaleza digital o electrónica.
legislación dictada es hasta ahora incompleta y fragmentaria, de manera que complementarla con la normativa del derecho común, adaptada a la especial naturaleza de la contratación por medios electrónicos. Se hace necesario entonces reflexionar cómo pueden aplicarse las normas comu nes las y especiales que se han dictado respecto de los principales temas que plantea La
se
hace necesario
la celebración de menos,
los
siguientes: 1)
ción del consentimiento;
del
50
contrato
por vía telemática. Nos parece que estos puntos son, al La identificación y capacidad de las partes; 2) La forma
contratos
3) La prueba del
celebrado. Los
contrato
celebrado,
y
4) La ejecución
párrafos que siguen se destinan a su tratamiento.
Contratos
II. Identificación /. El nombre y
de las partes.
otras
La
y daños por incumplimiento
firma digital
formas de identificación
general de los contratos opera sobre la base de que el nombre (con junto de palabras que designan a una persona) como atributo de la personalidad es la forma en que se identifican las partes en un contrato. No obstante, la práctica El Derecho
contractual suele añadir al nombre
estado civil, la
otras
circunstancias
como
el domicilio, el
profesión y últimamente una cifra única de control estatal: el número de Cédula Nacional de Identidad. En el
oficio,
u
contexto
de la comunicación electrónica
se
utilizan
asignación y
otras
formas de
individualización de las personas, como loggin, password, nombre de dominio internet, dirección o casilla de e-mail, etc.
en
problemático aceptar que estas nuevas formas de identidad pueden tipos de individualización equivalentes al nombre. No en la hay disposición legislación civil chilena que disponga que el uso del nombre sea obligatorio en materia contractual, tratándose de documentos privados. Basta No parece demasiado
funcionar
que la
de
expresión
como
los mecanismos técnicos alternativos presten la utilidad persona, sea natural o jurídica.
escrita
singularizar a una
o
2. Los sustitutos de la firma
a) Sustitutos de la firma Para certificar el
uso
existentes
en
el Derecho tradicional
del nombre, los contratos escritos utilizan la firma, que con
el nombre manuscrito y la rúbrica, diseñada para precaver falsificaciones. siste En tiempos recientes, la rúbrica ha recubierto y a veces reemplazado totalmente en
el nombre manuscrito11. Nuestro Derecho parece exigir para los actos escritos que ellos sean firmados. El art. 1702 del Código Civil señala que el instrumento
privado, reconocido o mandado tener por reconocido por sentencia judicial, tiene el valor de escritura pública "respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito...
"12 .
1 1
Señala SABRIZZI, Eduardo, Instrumentos privados, Abeledo-Perrot, Fj. Aires, 1993, pp. 54-55, que "la de los distintos individuos se va reflejando con el tiempo no sólo en la escritura sino también través de la firma, que va adquiriendo un carácter peculiar y que a veces nada tiene que ver con las letras
personalidad a
del nombre y apellido del firmante, en especial cuando su uso es frecuente, circunstancia en que aquélla suele degenerar en rasgos de difícil o de imposible lectura, todo lo cual generalmente sirve de ayuda para evitar su falsificación" 12 o
Los
arts.
1703 y 1704 CC, que
escritos por la parte
contra
la cual
se
se
refieren
a
hacen valer,
ciertos documentos se
explican
como
privados
que
excepciones
a
la
pueden estar firmados regla general. 51
Hernán Corrai Taiciani
jurisprudencia suele exigir que los documentos privados hayan sido firmados, sin dudas y contradicciones, ya que hay fallos que entienden que basta pero que el documento haya sido escrito o emanado de la parte, aunque no haya sido La
no
firmado formalmente13. No
firmar
hay
que
de vista que
perder
otorga validez
se
equivalente
en a
ocasiones, y frente
a
la
imposibilidad
de
que suscriben a nombre del testamento (art. 1018
la firma de
terceros
del otorgante (firma a ruego), como sucede en el caso CC). También se usa como sustituto la impresión digital del
pulgar como en el caso
de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (art. 12 N° 5 y 39 N° 14 de la Ley de Registro Civil). La firma a ruego y la utilización de la impresión digital
(del pulgar de la
derecha)
mano
están autorizados
como
de la firma
equivalentes
ológrafa en el caso de las escrituras públicas, señalando el inciso 2o del art. 408 del Código Orgánico de Tribunales que "se considera que una persona firma una escritura que
o
supla
documento
esta
falta
en
no
sólo lo hace por sí misma, sino también
la forma establecida en el inciso anterior",
es
en
los
casos en
decir mediante
firma
a ruego y huella digital. Los sustitutos de la firma no
ción civil y
procesal.
nueva
autores
general, puede
como
optativa
su uso
ya
no se
nuestra
no es
más que
una
plantea como supletoria
para los otorgantes.
La firma electrónica y
b)
legisla tecnologías que buscan
de documentos informáticos,
forma alternativa de firma, aunque
la firma tradicional, sino
En
por tanto, desconocidos por
La firma electrónica, desarrollada por
la identificación de los
a
son,
sus
clases
decirse que la firma electrónica
es una
especie
de
código
informático que permite determinar la autoría o procedencia de un documento electrónico así como su integridad y confidencialidad. La Ley N° 19.799 la define como un
"cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de
documento electrónico identificar al
menos
formalmente
a su
autor"
(art.
2o
letra f). Como
se
ve,
se trata
de autentificación
de
digital,
un
Xumber), la combinación de
un
nombre de usuario
con una
clave
o
password,
el
Cfr. RlOSECO EnríQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, San t. I, p. 387. En opinión del autor debe distinguirse entre documentos que dan cuenta de un
tiago,
1995.
hecho
e
la firma de
concepto muy amplio, que incluye diversos tipos la clave secreta o PIN (Personal Identification
como son:
instrumentos que contienen declaraciones de voluntad que generan obligaciones. En los primeros no sería esencial, mientras que en los segundos la firma sería la forma de expresión de la voluntad
obligarse y debe ser requerida.
Contratos
escaneo
de
una
y
daños por incumplimiento
firma manuscrita o el reconocimiento electrónico de características
las huellas digitales o los vasos sanguíneos de la retina del ojo biológicas (firma biométrica)14. Pero la firma electrónica puede ser simple, si se usa cualquiera de estos meca como
nismos que sirven para identificar al menos formalmente al autor, o avanzada, si otorgan una seguridad especial por la técnica y la intervención de prestadores de servicios de certificación. La
de la
siguiente
manera:
Ley
"aquella
N° 19.799 define la firma electrónica avanzada
certificada por
un
prestador acreditado,
que ha
sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo
la detección
identidad del titular y
e
posterior de cualquier modificación, verificando
impidiendo
que desconozca la
integridad
autoría"
(art. 2o, letra g). Actualmente, esta forma de firma electrónica avanzada
su
la
del documento
sistema basado
en
opera
a
través de
un
dos claves asimétricas, una pública y otra privada, lo que se una empresa que certifica el mecanismo y acredita la prove
complementa con niencia y la integridad del
documento así firmado15.
El sistema funciona en la medida en que antes de enviar digitalmente un docu el autor cuente con una clave privada, que constituye su firma digital, y que
mento,
encriptado. El emisor puede asegurar la confidencialidad encriptando con la llave pública de quien será el receptor del documento, junto a la firma digital generada y al certificado (previamente emitido por una empresa o institución certificadora que valida su clave pública), todo lo cual se "anexa" al documento electrónico, obteniéndose, con la transformación del mensaje en códigos matemáticos, que nadie pueda leer el contenido del mensaje mientras está siendo transmitido. Para esto se requiere que previamente el receptor haya obtenido el certificado digital de su llave pública y lo haya publicitado en Internet o enviado directamente al emisor. El mensaje se envía electrónicamente y cuando el receptor lo recibe, en base a su correlativa llave privada podrá abrirlo, descifrarlo o desencriptarlo, recuperando así el documento en modo legible, el certificado con la llave pública del emisor y la firma digital. La Ley N° 19.799, siguiendo el principio de neutralidad tecnológica (art. Io inc. 2o), no dispone que la firma electrónica avanzada se obtenga mediante este adiciona al documento
14
Menéndez, J., ob. cit., pp. 256-257.
15
Algunos
clase de firma electrónica, firma
digital: Sandoval López, Ricardo, Seguridad En 33. 2004, contra, por parecer irrelevante la distinción Santiago, p. se pronuncia Jijena Leiva, Renato, Comercio elctrónico, firma digital y derecho. Análisis de la Ley N° 19. 799, Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, p. 148. en
llaman
esta
el comercio electrónico, LexisNexis,
53
Hi-rnan Corral Tau
procedimiento
iani
u otros
que
puedan
inventarse
en
el futuro. Pero sí
impone
que
certificada por un prestador acreditado. Los prestadores de servicios de certificación son personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que otor gan certificados de firma electrónica y si se someten y cumplen las exigencias de ella
sea
la Entidad acreditadora, que construcción (art. 2o, letra e), Sólo si están acreditados los
la Subsecretaría de Economía, Formento y Re son calificados de prestadores acreditados (art. 11).
es
prestadores pueden
otorgar
un
certificado de firma
electrónica avanzada16.
c)
Equivalencia de la firma electrónica con la
manuscrita
regla general es que la firma electrónica, sea firma o avanzada, tiene la misma jurídica que la firma manuscrita. Es una de las aplicaciones del principio de "equivalencia del soporte electrónico al soporte papel" que menciona el art. Io de la Ley N° 19.799. Más específicamente, el art. 3, inc. 3o, dispone que "la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales...". Por su parte, el art. 3, inc. Io, señala que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel". Si aplicamos este criterio a la individualización de las partes en el contrato electrónico podremos considerar que el documento que contiene el texto del La
función
el que las partes han puesto sus nombres y que ha sido autentificado por cualquier medio electrónico que pueda ser calificado de firma electrónica, debe considerarse como un contrato firmado por ambas partes. contrato en
el
problema de la prueba del mismo contrato y si cumple con las solemnidades que la ley exige. Con todo, hay algunos actos que no pueden en ningún caso ser suscritos a Otra
cosa es
través de firmas electrónicas.
d) Actos excluidos de la equivalencia El del
art.
3o inc. 2o de la
principio
16
de
Se hace excepción de los otorgamiento se rige por los arts.
S4
N° 19.799
excluye tres tipos de actos o contratos equivalencia entre firma electrónica y firma manuscrita. Son: Ley
documentos electrónicos emanados de 6° a 10 de la Ley N° 19.799.
órganos
del Estado cuya firma y
Contratos
Io) Los diante
un
de créditos:
2o) partes
Los
actos en
Los
un
separación
(por ejemplo,
susceptible
de
que la
en
me
la cesión
el
ley requiere la comparecencia personal de alguna de las
testamento: art.
1015 CC).
o
hijo,
asenso
(por ejemplo, matrimonio, reco matrimonial de los padres, convenio regulador de
divorcio).
comprenden y justifican las excepciones previstas por el legislador, posible que más adelante ello pueda presentar modificaciones. Se
es
cumplirse
la entrega del título
relativos al derecho de familia
actos
nocimiento de
no sea
daños por incumplimiento
CC)
1901
art.
(por ejemplo,
3o) una
solemnes cuya solemnidad
actos
documento electrónico
y
III. La formación
aunque
del consentimiento
1. La necesidad del consentimiento contractual
El
forma por el encuentro de oferta y aceptación. El e-commerce la paradoja de que desformaliza la formación del consentimiento pero
contrato se
plantea
formalizándolo
(automatizándolo)
a
través de medios técnicos que resultan
tan
expeditivos como la comunicación verbal entre presentes. Podría decirse que es un hacia el consensualismo pero a través de un "formalismo no formal". Como sabemos, en Chile, la formación del consentimiento contractual no está
avance
regulado en el Código Civil sino en el título I del libro II del Código de Comercio (arts. 96 a 106)17. Estos preceptos no tienen en cuenta ni siquiera la contratación vía teléfono, menos podrían concebir la contratación por medios electrónicos. Sin embargo, son los preceptos vigentes y que, con las adaptaciones que pro cedan, deberán aplicarse. Al respecto habrá que señalar que sus disposiciones no han sido modificadas. Como todo contrato, el consentimiento
se
descompondrá en dos expresiones
de voluntad: la oferta y la aceptación, sólo que ahora ellas serán comunicadas a través de impulsos o mensajes electrónicos. Tal vez, una de las diferencias con
los celebrados por vía electrónica la oferta y la aceptación que lo componen permanecerán en documentos separados. El documento de suscripción común y que reúne el contenido del consentimiento los
contratos
escritos
será de más difícil
17
tradicionales,
es
que
en
configuración por medios telemáticos.
históricas, hay consenso que dichas normas cubren el vacío que se observa en la materia Civil. Cfr. Ducci CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic, Santiago, 1995, pp. 248-249.
en
el
Por
razones
Código
55
Hernán Corral Tau
iam
2. La
oferta
práctica comercial más extendida admite dos tipos de ofertas a través de medios electrónicos. En primer lugar, aquellas que se dirigen a persona indeterminada, como aquellas que se encuentran en catálogos en línea o que incluso pueden llegar al correo electrónico de muchas personas, pero dirigidas al público en general. El artículo 105 del Código de Comercio establece que este tipo de ofertas al público no son obligatorias para el que las hace, y que si esos anuncios son dirigidos a personas determinadas llevan implícita la condición de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, que no hayan sufrido alteración en su precio y que existan en el domicilio del ofe rente. En el fondo, para el Código de Comercio estas "ofertas al público" no son verdaderas ofertas (no hay voluntad seria de obligarse), sino formas de publicidad En
o
cuanto a
la oferta, la
información comercial. Evidentemente este criterio del
no
está
en
consonancia
con
Código de Comercio chileno, que data de 1 865,
los desarrollos del moderno Derecho de los
contratos.
avance se ha producido en la materia por obra de la Ley N° 19.496 de Protección de Derechos del Consumidor, de 1 996, cuyo art. 1 2 dispone que todo
Algún
proveedor estará obligado a respetar las condiciones y modalidades conforme a las se hubiere ofrecido la entrega del bien o la prestación del servicio. Pero el tiene alcance limitado: se precepto aplica sólo a los negocios jurídicos sometidos a esta ley (comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor), y además, la sanción no es la obligatoriedad de acceder al contrato ofrecido, sino sólo una cuales
pena de multa En las operaciones de internet, el sitio web del o
que el consumidor
producto podrá adquirir público indeterminado, a un particular o
o
a un
extranjero.
un
Las ofertas indeterminadas
en
proveedor propone un servicio
solicitar. La oferta podrá dirigirse
a una empresa, a un nacional o a Internet o por correo electrónico
quedarán sujetas a la disposición del art. 105 del Código de Comercio, matizada por el art. 12 de la Ley N° 19.496, cuando ésta les sea aplicable. De allí que tra tándose, por ejemplo, de empresas de venta on Une o malí virtuales, nos parece que la verdadera oferta la hace el consumidor que pide la adquisición de un determinado bien ofrecido en el catálogo informático. La doctrina ha señalado que la mera exhibición virtual de productos con el señalamiento de precios por ejemplo en una página web no puede ser considerada una oferta, sino más bien invitación
proponer la compra realizada al visitante18. La ratificación que emite el proveedor a través de una respuesta generalmente enviada por e-mailhuri una
1S
56
a
PlNOCHET, R., ob. cit., p. 155.
las y
aceptación, en la haya variado su precio.
veces
no
medida
de
en
que el
Contratos
y
producto
se encuentre
daños por incumplimiento
disponible
la revocación de la oferta, habrá que señalar que el principio es la libre revocación de ella mientras no haya aceptación, salvo que el oferente se haya En
cuanto a
comprometido a esperar contestación o a esperar un cierto plazo. En la práctica, la oferta puede revocarse por la supresión del producto en la pantalla, no obs que parece más conveniente avisar
tante
a
la clientela del término de los stocks.
embargo, el oferente que retracta la oferta debe indemnizar los perjuicios, a que cumpla el contrato propuesto (art. 100 Ccom.). Si se aplica la Ley del
Sin
menos
Consumidor incurre
en una
El consumidor debe
multa
a
beneficio fiscal.
conocer, antes
de la celebración de todo
contrato,
la du
ración de la oferta, pues ella puede ser limitada en el tiempo o en el espacio. En efecto, el oferente puede, en forma expresa, limitar su oferta a un determinado territorio. Pero
esta
limitación también se puede
estar
desprender de otras circunstancias se puede
la elección del nombre del dominio que permita desprender que limitando tácitamente la vigencia espacial de la oferta.
como
Para las ofertas de tección al
contratos
consumidor, existe
electrónicos que
una
rijan por la legislación de pro exigencia especial. En efecto, Ley N° 19.496, se
dispone que "En los contratos celebrados por medios electrónicos... el consenti miento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso
claro, comprensible
e
inequívoco de las condiciones generales
del mismo
y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos" (art. 12 A). De esta forma, si la oferta no ha posibilitado este acceso a las condiciones generales del contrato y
posibilidad de almacenar o imprimir el contrato celebrado19 no será idónea para que se perfeccione el contrato, aun cuando el destinatario haya aceptado la oferta20. Este último podrá desistirse probando que no tuvo un acceso claro, comprensible e inequívoco a las condiciones generales del contrato o que no pudo almacenar o imprimir el respectivo contrato. no
ha dado la
Se ha observado que si la oferta
impide que produzca este tipo de tecnologías, ya que lo vías
realiza por medios electrónicos, ello
electrónico si la
decisivo
es
no
aceptación efectuada por que el consentimiento se forme por es
electrónicas21.
19
El
tenor
literal de la
de las condiciones a
no se
un contrato
se
norma
generales,
pero
indica que el almacenamiento o impresión debe ser del contrato, y no probable que la intención del legislador haya estado dirigida también
es
éstas. 20
Según Pinochet, R.,
21
Pinochet, R., ob. cit., p. 153.
ob. cit., pp. 142 y 185, el
contrato
debe
ser
considerado inexistente.
57
Hkrnan Corral Talciani
3. La La ya o
sea
aceptación puede revestir variadas formas en el caso de los contratos en línea, llenando
un
formulario
enviando la
oferta. La se
aceptación
refiere
aceptación por Ley de Protección
a
los
contratos
del sitio de Internet
en
en
línea,
un
fax,
presionando la tecla correspondiente (clic)
carta o
e-mail
después
de la
de los Derechos del Consumidor,
recepción de la Ley N° 19.496
electrónicos vía internet y dispone que "La sola visita se ofrece el acceso a determinados servicios, no a menos que haya aceptado en forma
el cual
impone al consumidor obligación alguna, inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor". Lo importante entonces de aceptar es que haya un procedimiento en que la manifestación de la voluntad sea indubitable o inequívoca. La aceptación, siguiendo las reglas generales, debe ser pura y simple, darse en tiempo oportuno y mientras la oferta se encuentre vigente. En principio, el consentimiento expresado por un medio electrónico es perfec tamente admisible para la celebración de un contrato. La aceptación de la oferta, puede darse de modo expreso o tácito, según lo disponen los artículos 101 y 103 del Código de Comercio, sin que se exija una forma determinada. El silencio no vale en la aceptación, salvo cuando las partes mantienen una corriente de negocios de empresa a empresa (BtB) y en el caso de los contratos de tracto sucesivo, en que puede haber disposiciones expresas de renovación tácita a falta de expresión de voluntad contraria. La aceptación debe ser pura y simple. Si la aceptación es condicional deberá ser vista como una nueva oferta (art. 102 CCom). La persona debe aceptar según lo establecido La
en
la oferta, debiendo el aceptante identificarse. otorgada mediante la presión de una tecla (clic)
es posible y no aceptación idóneo se admitirla como medio pareciera que presenten mayores problemas para para comunicar la voluntad de aceptar una propuesta, siempre que sea una forma inequívoca de aceptar la oferta. También la aceptación podrá darse mediante la entrada progresiva de datos con aceptación también progresiva de las condiciones
que
va
formulando el oferente
a
medida que
se
singulariza el bien objeto del con
el oferente pone a disposición un formulario que el utilizador puede imprimir y mandar firmado en forma manuscrita y escaneada. Incluso en algunos casos podrá sostenerse que el pago implicará aceptación tácita. trato.
La
En
otros casos,
aceptación debe darse en tiempo oportuno.
determinar el oferente. Si chileno
son
tamente
58
las
siguientes:
El
tiempo de vigencia lo puede
lo señala, las reglas que da el Código de Comercio si la oferta es verbal, la aceptación debe darse inmedia no
("en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere") (art. 97).
Contratos
y
daños por incumplimiento
Si la oferta es por medio escrito, se mantiene por diferentes plazos según si oferente y aceptante residen en el mismo lugar o en lugares diversos: si es lo primero, el
plazo es de veinticuatro horas; si es lo segundo, el plazo es indeterminado: "a vuelta de correo" (art. 98). Aunque la aceptación haya llegado con posterioridad a estos plazos, el oferente está obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de la retractación. Nos parece que las normas mencionadas
pueden adaptarse
ridades de la contratación electrónica. Si ambos
ciudad, el
misma
plazo
de veinticuatro horas
es
contratantes
razonable,
en
a
las
singula
están
la medida
en en
una
que
desde que el receptor recibió efectivamente el mensaje electrónico la oferta. Más problemático puede resultar la aplicación de la regla de los
se cuente con
celebrados
contratos
entre ausentes o
Empero, pensamos que "a vuelta de correo" de
una
residentes
en
distintas ciudades
interpretación finalista, permite aplicar
la
países. expresión o
modo flexible y de acuerdo a las nuevas circunstancias socio-económicas22. No nos parece descabellado por tanto propiciar, al menos mientras
plazo
no
para
haya
un
norma
contestar
será
expresa
especial,
que para los
aquel que aparezca tecnológicos. En caso
como
respuesta por dichos medios deberá dirimirlo el juez23.
22
Aunque podría
tación por
nuevos
la distinción
reformularse la idea de
medios
En
presentes y
ausentes a
los efectos de la
contra
este
posibilidad de comunicación instantánea o mediante un intervalo empleado para manifestar la oferta y la aceptación. De este modo, aunque las partes se encuentren físicamente en distintos lugares (incluso países), si la negociación contractual se realiza a través de medios que permiten la respuesta inmediata, como el chat, la videoconferencia o el teléfono, se estará frente a un contrato entre presentes. Si el medio impone un intervalo temporal relevante (como el telégrafo o el fax) estaremos frente a un contrato entre ausentes. Respecto del correo electrónico se físicas que
temporal
al
telemáticos el
sentido, Menéndez, J., ob. cit., pp. 285-286, entiende que presentes y entre ausentes no debe radicarse en la distancia de las personas
tecnológicos.
entre contratos entre
contratos entre
contratos
razonable para efectuar una de discrepancia, el problema
concurren
contrato
sino
en
la
consustancial al medio técnico
sostiene que, ante el carácter asincrónico y no simultáneo de la comunicación, el contrato acordado por este medio debe calificarse como contrato entre ausentes. En términos similares, se pronuncia PINOCHET, R.,
ob. cit., pp. 200-215, aunque advierte que el ejercicio de atribuir esta categoría de contratos entre ausentes y presentes resulta artificial y puede conducir a una inaplicabilidad de buena parte de la incipiente regula ción sobre
contratos
electrónicos que
se
basa
en
la idea de que éstos
se
celebran
entre
personas físicamente
probable es que este tipo de medios sea cada vez más utilizado por personas que se encuentran físicamente cercanas pero que prefieren contratar de esta forma por las ventajas que presentan las nuevas tecnologías como medios de formalización contractual (p. 215). distantes, puesto que lo
23
más
La doctrina chilena señala que "determinar cuándo la propuesta se ha dado no a vuelta de correo, de cada caso. Habrá que determinar cuándo llegó la propuesta, las fechas en que hay correos, etc.
depende Todo
esto cae
NOVIC,
bajo las
facultades de los tribunales de la instancia" (ALESSANDRI, A., Somarriva, M. y VodaSantiago, 1991, t. II, p. 199).
A., Derecho Civil. Parte preliminar y Parte general, Ediar,
59
Hernán Corral Talciani
4. Momento de la formación del contrato
lugar del contrato puede tener consecuencias para la transferencia de riesgos y para determinar la competencia judicial. Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la declaración para la formación del consentimiento: "Dada la aceptación dice el Código... el con trato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" (art. 101 Ccom). La norma, por cierto, se aplica sólo a los contratos consensúales y no a La cuestión del
momento
y
-
los solemnes.
aceptación manifestada electrónicamente determina, por tanto, la perfección contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la contenía no haya llegado aún a conocimiento del oferente24. La Ley N° 19.496, de Protección de los Derechos de Consumidor, impone al proveedor una obligación posterior a la formación del consentimiento en el con trato electrónico: "Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado La
del
a
enviar confirmación escrita del mismo"
(art.
12 A inc.
3o).
La confirmación
enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le debe
puede garantice indicar previamente. La confirmación tiene que contener una copia íntegra, clara y legible del contrato. No ha señalado la ley cuál es la sanción en caso de ausencia de confirmación; al parecer, no es la falta de perfección del contrato25, ya que el mismo precepto asume que esta ya se ha producido, por lo que la infracción sólo ser
constituirá
obligatoria
falta que será sancionable con multa. El contrato tendrá fuerza para el consumidor, aun cuando no haya recibido la confirmación
una
establecida por la
ley. 5.
Lugar de la formación del contrato
legislación común señala que si los contratantes residen en distintos lugares, el contrato se reputa perfeccionado en el lugar donde reside el aceptante (art. 1 04 Ccom). Nada se dispone para el contrato electrónico, por lo que se deberá aplicar La
:^
PINOCHET, R., ob. cit., p. 229, señala que la teoría de la declaración no es conveniente ni para el electrónico ni para el contrato en general, por negar el carácter recepticio de la aceptación y
permitir
contrato
que el oferente quede obligado sin que intervenga ni siquiera la posibilidad de conocer la aceptación. WAHL Silva, Jorge, "Aspectos en la formación del consentimiento en los contratos electrónicos. Derecho chileno
el Derecho
en Hernán Corral y Guillermo Acuna (edits.), Derecho de los de actualidad, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) 6, 2002, p. 165, señala que el problema no es tan grave porque en una gama muy amplia de situaciones la celeridad de las comunicaciones determina que el envío y la recepción de mensajes sea casi simultánea.
y tendencias contratos.
en
Estudios sobre
comparado",
temas
En el mismo sentido, PINOCHET, R., ob. cit., p. 231.
60
Contratos
esta norma,
salvo que en el
efectos de la
contrato se
competencia judicial
o
y daños por incumplimiento
haya fijado un domicilio convencional para ley aplicable26.
la
Debe destacarse que la norma se refiere a la residencia del aceptante y lugar donde se encuentra el computador desde donde dio su aceptación.
no
al
6. Las solemnidades del contrato el comercio electrónico funciona
principio del consensua excepcionales. Sin embargo, en la contratación civil común existen varios actos solemnes. Por ejemplo, la promesa de En
general,
lismo, de modo que los
solemnes
con
el
son
y la compraventa de inmuebles de derechos hereditarios deben constar por escritura pública (art. 1801 CC). Si se trata de un contrato electrónico la exigencia de que conste por escrito
contrato o
debe
actos
para
su
por escrito
constar
(art. 1554 CC)
perfeccionamiento se cumplirá si el texto del contrato se ha producido por
medios electrónicos y consta la suscripción de las partes por una firma electrónica, ya sea simple o avanzada. El art. 3o inc. Io de la Ley N° 19.799 dispone que los contratos en
los
celebrados por medio de firma electrónica "se reputarán como escritos, que la ley en los que la ley exija que los mismos consten de ese
casos en
modo...". Es lo que sucede cuando la ley impone la constancia por escrito como formalidad o solemnidad. En realidad, no es que se repute que estén escritos, puesto que el documento electrónico es un documento escrito, sólo el soporte es diferente. Lo importante es que basta la firma electrónica simple para entender que ellos han sido firmados. Otra
del documento que contiene el adelante.
cosa
será el
contrato
problema de probar la autenticidad
electrónico,
a
lo que
nos
referimos más
exige al contrato es que conste por medio de instrumento escritura pública), será necesario que se utilice para su público (por ejemplo, suscripción y otorgamiento la firma electrónica avanzada. Así lo dispone el art. 4o de la Ley N° 19.799: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de ins trumentos públicos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada". Si la solemnidad que
se
una
7 Derecho de El
art.
3o bis de la
Ley
el consumidor que celebra
26
La elección de
retracto
N° 19.496 ha un contrato
del consumidor
previsto
un
derecho de
electrónico, asimilándolo
retracto
para
a un contrato
jurisdicción y ley aplicable puede ser discutida tratándose de actos regidos por la Ley de normas pueden entenderse como de orden público.
Protección de los Derechos del Consumidor, ya que sus En este sentido, PINOCHET, R., ob. cit., pp. 250-251.
61
Hl
a
RNAN
CHORRA!. TALCIAM
distancia. El
recepción
plazo
del bien
o
para ejercer este derecho es de diez días contados desde la desde la celebración del contrato si se trata de prestación de
plazo amplía a noventa días si el proveedor no ha cumplido con su obligación de enviar confirmación del contrato conforme a lo previsto en el art. 1 2 A, inc. 3o, de la misma ley. El retracto puede ejercerse por los mismos medios a través de los cuales se celebró el contrato electrónico. Con todo, se entiende que deberá procederse a la devolución material del bien adquirido y a la devolución del precio. En dos casos no se aplica este derecho a la contratación electrónica: Io) Cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consu midor y 2o) Cuando el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario27. servicios. El
se
IV. Prueba
El sistema
probatorio
contiene
del contrato
chileno
se
basa
de orden
en
la
electrónico
prueba legal,
de modo que la le con los medios de
relación
público juicio, como con su valoración, sin posibilidad de las alterar estas que partes puedan reglas. La prueba instrumental se encuentra regulada tanto en cuanto a su clasificación, como instrumentos públicos o privados, como en relación con su valor probatorio en juicio o como exigencia para la validez de ciertos actos. Los instrumentos priva dos para producir fe deben estar escriturados y, en general, firmados (de acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia). Además, se establece que no puedan probarse por testigos los actos y contratos
gislación prueba que
son
admisibles
que, consistiendo
tributarias,
no
normas
en
hayan
materia mercantil
en
público
en
la entrega o promesa de una cosa de más de dos unidades sido puestos por escrito (art. 1709 CC). Esta norma no rige 128
(art.
Veamos ahora cómo
Debemos
tanto en
distinguir si
se
el
CCom).
contrato
los
celebrados por vía electrónica. ha sido otorgado a través de un instrumento
prueban
contratos
suscrito por firma electrónica avanzada
(sea que se trate o no de un contrato
para el cual se exigía dicha solemnidad) o de un documento electrónico suscrito a través de firma electrónica simple o avanzada. En el
privado
primer caso, el instrumento hará plena prueba según las reglas generales 1 Ley N° 19.799). Es decir, se aplican los arts. 1700 y 1701 del Código
(art. 5o N°
No queda claro cuál fue la razón que tuvo en cuenta el legislador para establecer esta excepción que queda a la libre voluntad del oferente: cfr. Jijena Oddo, Hernán y JlJENA Leiva, Renato, Comercio, facturas y factoring electrónico. Análisis de la Ley N° 19.983, LexisNexis, Santiago, 2008, p. 67. -
Contratos
Civil. El
art.
siderados las
342 N° 6 CPC reafirma
como
instrumentos
disposiciones legales
esta
públicos
que les dan
en
este
y
daños por incumplimiento
conclusión al
disponer que serán con juicio, siempre que se hayan cumplido
carácter: "los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada" Los
contratos
electrónicos que
consten en
privados electrónicos
instrumentos
pero firmados con firma electrónica avanzada también producen plena prueba del mismo modo que los instrumentos públicos (art. 5o N° 2 de la Ley N° 19.799).
probatorio pleno la fecha, salvo que ésta "conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acredita do". Esta excepción fue agregada por la Ley N° 20.217 de 12 de noviembre de 2007. De acuerdo al art. 2o, letra i), incorporada por la misma reforma, la fecha electrónica es el "conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio Pero
para
en este caso se
constatar
electrónicos
el
excluye
momento en
del valor
que
se
ha efectuado
los que están asociados". lugar, el contrato otorgado
una
actuación sobre
otros
datos
a
privado electró nico suscrito por medio de firma electrónica simple, tendrá el valor probatorio que corresponda según las reglas generales (art. 5o inc. 2o Ley N° 19.799). Es decir, para tener mérito probatorio pleno tendrá que se reconocido por la otra parte o mandado tener por reconocido por sentencia judicial si es objetado En
tercer
a
través de instrumento
(art. 1702 CC). El
art.
348 bis del
Código
de Procedimiento Civil,
N° 20.217, de 12 de noviembre de 2007,
agregado
la forma
por la
Ley
dispone que produce la carácter de electrónica. Presentado el documento, prueba documental que tenga el Tribunal debe citar a una audiencia de percepción documental para el 6o día a todas las partes. Si no cuenta con los medios técnicos necesarios para su adecuada en
se
percepción, se apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado si no concurre a la audiencia con dichos medios. Si se trata de ins trumentos privados el plazo para su objeción dispuesto en el art. 346 N° 3 CPC se cuenta
contraria
desde que el documento ha sido puesto en conocimiento de la parte la audiencia de percepción. Si el documento es objetado, el Tribunal
en
puede ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte objetante, sin perjuicio de lo que se resuelva finalmente sobre costas del proceso. La prueba complementaria se realiza por medio de peritos que deben proceder de acuerdo con los arts. 417 a 423 CPC. El resultado de la prueba complementaria será suficiente para que el Tribunal tenga al instrumento privado como reconocido o como objetado (art. 348 bis CPC).
Hlrnan Corral Talciani
V. La ejecución
del contrato
electrónico
del contrato, debe señalarse que ésta puede realizarse medios físicos y no electrónicos. Así, puede haber pago en por línea y entrega material en el domicilio o en lugar designado por el aceptante. Es lo que sucede con la compra de bienes tangibles como libros, mercaderías, ropa, En
cuanto a
fuera de línea
alimentos,
la
ejecución
o
etc.
la ejecución en línea, la obligación principal de entrega de un bien hace también por medio electrónico, en el computador del aceptante. intangible En estos caso, es difícil probar si hubo una ejecución efectiva y no defectuosa. En
cuanto a se
produce un incumplimiento se aplicarán las reglas generales sobre resolución contractual. En caso de tratarse de un acto mixto entre proveedor y consumidor se aplicarán también los remedios y sanciones que contempla la Ley En todo
si
caso,
se
N° 19.496 sobre Protección de los Derechos del Consumidor.
El pago normalmente se efectúa por mecanismos indirectos como el cargo en tarjetas de crédito o de débito, pero es posible concebir transferencias de dinero mediante documentos electrónicos. VI. Palabras
finales
exposición que acabamos de efectuar es una mera aproximación a un nuevo desafío para los juristas y legisladores para hacer frente a las demandas que nos plantea la sociedad en la que estamos viviendo. La posición que debe adoptarse debe ser abierta y positiva, aunque también ponderada y cauta para evitar que decisiones apresuradas traigan más problemas que soluciones. Nuestra impresión es que en esta labor tienen más qué hacer los juristas y la jurisprudencia que los legisladores. La velocidad de los cambios técnicos permiten avizorar que legislaciones omnicomprensivas e hiperdetalladas pueden rigidizar La
de intercambios que necesita altas dosis de flexibilidad y que, por ello, quedar desplazadas rápidamente por el vertiginoso cambio de las tec
un sector
pueden nologías.
Como
costumbres, v
usos,
encorsetantes
-8
en
y
el Derecho mercantil
autorregulaciones,
antiguo,
que
a
habría que
las intervenciones
estarse
más
a
las
legales dirigistas
.
Un ejemplo de las posibilidades de la autorregulación lo proporciona la administración chilena del Registro de Nombres de Dominio CL (NIC Chile). Este registro es llevado por el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile, y funciona con mucha agilidad y sin mayores problemas, a pesar de no tener hasta el momento cobertura legal. El mismo organismo ha establecido reglas y para casos de conflicto contempla dos etapas: primero de mediación y luego de arbitraje, que dirimen las cuestiones en relación con la de nombres de dominio. presentadas inscripción
64
Contratos
y daños por incumplimiento
Creemos que una labor de interpretación que supere el positivismo legalista puede dar solución a una buena parte de los problemas planteados por la contrata
Legislaciones puntuales para algunos efectos como la regulación de la prestación de servicios de acreditación de firmas digitales pueden ser necesarias. Pero aún ellas deben contemplarse como normas excepcionales y que debieran considerarse en el contexto abierto de la sociedad de la hipercomunicación del siglo XXI.
ción electrónica.
65
§ 4. El
principio de buena fe en el derecho de LOS CONTRATOS:
análisis de su aplicación jurisprudencial
I. La
norma de base: el
1546
artículo
del
Código Civil
El principio de la buena fe que hoy la doctrina denomina objetiva, por oposición a la buena fe-creencia que es considerada de raíz subjetiva, se encuentra establecido en
el ordenamiento
Código
jurídico
chileno
en una
de las
Civil, dedicado al tratamiento de las
obligaciones
En el título XII del referido libro IV el codificador
de
reglas
relativas
la ejecución de las
claves del libro IV del
normas
y
contratos.
quiso
reunir
un
conjunto
general y lo denominó "Del
obligaciones efecto de las obligaciones". Sin embargo, las dos primeras normas de este título dicen relación no tanto con la forma de ejecución de las obligaciones individual mente consideradas, y cualquiera sea la fuente de la que provengan, sino con la obligatoriedad general de una de estas fuentes: el contrato. Debe tenerse en cuenta que en el Código Civil chileno el concepto de contrato está ligado esencialmente a la generación de obligaciones, de manera que los actos jurídicos, incluso bilaterales y de alcance patrimonial, no son calificados como contratos.
El
obliga para no podemos
art.
a
1438 define el
con otra.
hablar
Si
en
por el cual una parte se de las partes resulta obligada ninguna de contrato en el sistema civil chileno.
contrato como un acto
la convención
propiamente
Establecida la estrecha relación que existe normativa chilena, es más fácil entender por título II del libro IV
se
en
dedican
a
obligación en la primeras normas del
entre contrato
qué
los efectos de los
las dos
contratos,
y
fuentes
a su vez
de
obligaciones. La primera de estas normas es la del art. 1545 CC que consagra la obligato riedad general del contrato asimilando su fuerza vinculante a la de la ley: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En síntesis, el contrato obliga a las partes, mientras no sea dejado sin efecto, sea de común acuerdo o por una causa legal. 67
Hernán Corrai 1
mi iani
Código determina el contenido del contrato que es obliga torio para las partes e introduce el principio de que todos los contratos son bona fidei y no de derecho estricto. La regla se formula mediante la enunciación de un principio general: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe", seguida de una exposición sucinta y a título ejemplar de las consecuencias que el legislador entiende que debe traer la aplicación de ese principio: "y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Las consecuencias que el codificador extrajo del principio se refieren única mente a la extensión de las obligaciones contractuales más allá de los términos en los se ha explícitos que pactado el contrato. Se coordina bien esta consecuencia con la norma que en materia de interpretación de los contratos ordena estarse más a la intención conocida de los contratantes que a "lo literal de las palabras" A continuación, el
(art. 1560 CC).
proceder a la extensión a más de lo expreso, el juez deberá tener en cuenta Código le fija: la extensión podrá fundarse en que el deber no explicitado emana de la propia naturaleza de la obligación expresada o le ha sido incorporado por la ley o la costumbre1. A primera vista la consagración legal del principio de la buena fe objetiva, aparece restringida en sus alcances. La doctrina chilena, sin embargo, en sintonía con los desarrollos de la doctrina extranjera, ha expandido la órbita de influencia de la buena fe objetiva hasta llegar a calificarla de principio general de derecho2. No hay, sin embargo, hasta donde alcanzan nuestras noticias, estudios sobre la forma en el que el principio de buena fe ha sido recepcionado y entendido por la jurisprudencia de los tribunales chilenos. En las páginas que siguen intentaremos observar cómo los tribunales de justicia han aplicado y extendido la norma del Para
las directivas que el
art.
1
1 546 sobre la base de
una
noción más abarcante de la buena fe.
Un estudio histórico y dogmático sobre la materia se puede ver en GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La en el Código Civil de Chile", en Revista Chilena de Derecho 29 (2002), 1, pp. 1 1-23.
buena fe 2
Así, por ejemplo, FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp. 153-162; López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic. Santiago, 2005 t. II, pp. 395-415; Saavedra Galleguillos, Francisco Javier, "El principio general de buena fe" en Instituciones Modernas de Derecho Civil. Femando al
Homenaje profesor Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, pp. 357-373. Alejandro GUZMÁN Britó, ob. cit., pp. 21-23, ha defendido la unidad esencial de la buena fe, tanto objetiva como subjetiva, en tanto ambas dependen de un paradigma de \-aloración de la conducta del agente. Recientemente, se ha postulado la recepción de la categoría de las expectativas razonables para defender al contratante débil sobre la base de la extensión de la regla de la buena te: PINOCHET Olwe, Ruperto, "La protección del contratante débil: doctrina de las expectativas razonables", en Gaceta Jurídica \"° 29", 2005, pp. 27-34, esp. 31. 68
Contratos
y
daños por incumplimiento
primer ámbito de extensión de la norma, que llamamos "horizontal", comprende las etapas anteriores a la celebración del contrato (negociaciones precontractuales) y las fases posteriores a su terminación (efectos poscontractuales). Un
En el
el vertical,
segundo ámbito,
pretendemos
estudiar cómo la
jurisprudencia
chilena ha desarrollado y concretizado el principio de buena fe objetiva por medio de la interpretación e integración del contrato en el curso de su ejecución o
cumplimiento. En
tercer
término, la expansión del principio de buena fe desborda
el área de los
mente
Finalmente, de la buena fe
nos
completa
para incidir en otras instituciones jurídicas. detendremos en la comprensión que la Corte Suprema hace
como
contratos
materia adecuada para
de
ejercer el control de
casación.
estudio exhaustivo (se limita a los fallos que expre Aunque samente invocan la buena fe o el precepto del art. 1 546 CC y que aparecen en las no se trata
un
principales colecciones o bases de datos jurisprudenciales3),
pensamos que
puede
útil para visualizar la forma en la que los tribunales chilenos están dando vida propia a uno de los principios que marcan el desarrollo moderno del derecho ser
civil. II. Extensión
contractual horizontal de la regla:
antes y
siglo XIX y parte importante
bunales chilenos
buena fe del
art.
del XX, la
jurisprudencia
de los tri
parece haber sentido la necesidad de utilizar el principio de para resolver conflictos suscitados en las fases previas a la cele
no
objetiva
bración de
del contrato
Tratativas precontractuales
1.
Durante el
después
un contrato.
1546 sólo
se
Tal
refiera
ocasión
haya contribuido a esta ausencia el que la "ejecución" del contrato celebrado.
vez a
la
norma
ha considerado la buena fe
como estándar de conducta alguna sólo a la luz de un contrato preliminar de promesa de celebrar precontractual, pero un contrato y, por tanto, como interpretación de las obligaciones nacidas del pre contrato. Es el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Concepción respecto
En
se
una promesa de contrato de compraventa en que el promitente vendedor se resistía a celebrar la venta prometida por considerar que el promitente comprador no había cumplido con su obligación de pagar el saldo de precio. La Corte estimó
de
que el 3
promitente comprador no estaba en
mora
ya que
Sobre las citas de fallos y las revistas y bases de datos de las cuales en el inicio de este libro.
se
se
había allanado
a
han extraído, rogamos
pagar ver
las
advertencias
69
1 I
,S
CORRAL TALCIANI
al hacer redactar
precio
csc
ante
notario la escritura de compraventa definitiva y vendedor, la que no se produjo. Es decir,
esperar la concurrencia del promitente la Corte estimó que, de acuerdo a los estándares de la buena fe objetiva, el deber precontractual del comprador había sido satisfecho. Leamos lo que sostiene el
fallo: "Acreditado
está el hecho de que el
como
escritura y la firmó,
actor
mandó confeccionar la
que admitir, dentro de la buena fe
hay
con
que deben inter
tiempo y forma, a cumplir con precio que estaba adeudado no lo obligaciones, de manera entregó al prometiente vendedor fue por no haber concurrido éste a cumplir con sus propias obligaciones, colocando en ese evento al prometiente comprador en la imposibilidad de dar oportuna satisfacción a esta parte de sus obligaciones" (C. Concepción, 30 de octubre de 1959, RDJt. 56, sec. 2a, p. 98)4. Como puede apreciarse, la sentencia se decanta en la interpretación del contrato preliminar y, por lo tanto, mantiene la aplicación del art. 1 546 en la órbita formal de la ejecución de un contrato: en este caso, el de promesa.
pretarse los
contratos, que
al
menos se
allanó,
en
que si el saldo de
sus
Sólo
exigir un comportamiento contrato
y
ha estimado que la norma debe ser aplicada para correcto a las partes incluso antes de la celebración del
los últimos años
en
aun
cuando
no
se
haya celebración previa de
un contrato
preliminar5.
de seguro y el deber de informa La cuestión se ha suscitado con ción que se impone al asegurado. Este deber adquiere especial relevancia en los el
contrato
los seguros médicos, en los que se exige al tomador del seguro declarar las enfermedades preexistentes que pudieran aquejarlo. La ma teria ha llegado a los tribunales en el último tiempo en relación con los contratos seguros de
suscritos
desgravamen
con
y
en
que gestionan planes de de salud por medio de la cotización legal obligatoria.
Isapres (Instituciones
financiamiento de los
costos
de Salud
Las Cortes han concluido que para
respectiva Isapre 4
1
tual. en
es en
el fondo
estos
Previsional)
efectos el
un contrato
contrato entre
el afiliado y la
de seguro.
Énfasis añadido. La Corte de Talca sea
que
el respeto
se a
en sentencia de 8 de noviembre de 1999 señala que la responsabilidad precontrac por las reglas de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, se fundamenta la buena fe y a la lealtad, "que han de regir las relaciones habidas entre quienes llevan a cabo
rija
negociaciones encaminadas a
la celebración de
embargo, al entender que la de compraventa no formalizado por escritura la Corte Suprema casó la sentencia y rechazó la demanda por inexistencia del contrato invocado 22 de noviembre de 2001, G] N° 257, p. 56). Más clara en establecer que la ruptura arbitraria e un
demandante había accionado de cumplimiento de
pública, (C. Sup.
determinado contrato". Sin
un contrato
irrazonable de las tratativas
previas a un contrato generan responsabilidad por violación al principio de buena Concepción de 5 de junio de 1996, rol 1374-93, publicada con comentario favorable de Domínüuez Benabente, R., Domínguez Águila, R. y Domínguez Hidalgo, C, "Respon sabilidad precontractual. extracontracrual, retiro inmotivado de las negociaciones preliminares", en Revista fe
es
la sentencia de Corte de
de Derecho (Universidad de
70
Concepción),
199
(1996), pp. 179
y
ss.
Contratos
Para afirmar la existencia de
el
este
y
daños por incumplimiento
deber de información las Cortes suelen invocar
Código de Comercio que establece que el asegurado está obli "a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la
art.
gado
556 N° 1 del
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos". Pero, al parecer, no sienten que la invocación de la norma legal sea suficiente, y acompañan la fundamentación del deber de información en el principio de buena fe6. Veamos los casos. La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que si el afiliado a la Isapre no sólo no había declarado la preexistencia de una enfermedad (lumbago y lumbociática) sino que en la declaración de salud formulada para cosa
suscribir el
contrato
incurrió
en
falsedad al
marcar con un
"No" el casillero
corres
pondiente a la pregunta de si había sido tratado antes por una enfermedad crónica, infringe "gravemente el deber de información a su contraparte que le imponía el principio de buena fe que impera en la celebración de los negocios jurídicos..." (C. Concepción, 12 de noviembre de 2001, confirmada por sentencia de Corte Suprema de 13 de febrero de 2002, rol N° 4582-2001, N° 19309). Debe notarse la ampliación del art. 1 546 CC, que no viene ya mencionado expresamente por la sentencia: se habla de que el principio impera no sólo en la ejecución del contrato sino
en su
"celebración".
Mucho más
la extensión del
principio de la buena fe, Apelaciones Santiago, confirmado también ahora en relación con un la Corte por Suprema, seguro de desgravamen. La Corte exime a la compañía aseguradora de pagar la indemnización en virtud de que la muerte del tomador-asegurado se debía a una enfermedad preexistente (diabetes) que no fue oportunamente declarada al asegurador. No fue considerado excusa es un
categórico
en cuanto a
reciente fallo de la Corte de
de
suficiente el hecho de que se acreditara que el formulario de declaración había sido firmado en blanco por el asegurado, ya que al hacerlo así omitió informar la enfermedad. La Corte declara
extiende de salud
explícitamente que el principio de buena fe se a la etapa precontractual, al señalar que el deber de informar el estado en estos seguros, es una "exigencia que se funda en el principio de la
buena fe que ha de existir en las relaciones de las partes y que [en] el seguro tiene no sólo a la época de la formación del consentimiento sino incluso
connotación, 6
un precedente en contra de los años treinta. La compañía aseguradora demandó la rescisión de tomado por una persona que no declara una enfermedad de la que al poco tiempo fallece, vida de seguro La Corte de Valdivia revocó la sentencia que había acogido la nulidad (fundándose entre otras normas en el art. 1 546), y sostuvo que debía rechazarse la demanda porque los arts. 556 y 557 del Código de Comercio
Existe
un
se
los seguros de transporte terrestre o marítimo, y ya que en el contrato de seguro no se había estado de salud por lo que se debía entender incluido cualquiera (C. Valdivia, 14 de de 1935. RDJ t. 35, sec. 2' p. 65).
aplican
a
especificado ningún junio
71
Hernán Corral Talclani
preliminares, especialmente al emitirse por el asegura do la declaración de voluntad que contiene la proposición de contrato de seguro que ha de celebrarse..." (C. Santiago, 24 de abril de 2001, confirmada por C. Sup. 7 de junio de 2001, t7/N° 252, 2001, p. 51). Afirma, además, la Corte que el art. 556 del Código de Comercio tiene un alcance que sobrepasa "las huellas" que trazó el Código Civil en las reglas que tratan de los vicios del consentimiento (arts. 1452 y siguientes), puesto que se sancionan con la rescisión del contrato no sólo las declaraciones falsas o erróneas sino la sola reticencia del asegurado respecto de las circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebración del contrato o producir alguna modificación sustancial en sus al
tiempo
de las tratativas
condiciones. Termina el considerando de la sentencia afirmando solemnemente que "La tanta
inteligencia
relevancia
imperativo
y
aplicación
del
principio de la bona fidei, tiene por ende importa su consagración un verdadero
el seguro, como que de ultra bona fidei"7. en
Pero el principio de buena fe no sólo es útil para fundamentar el deber pre contractual de información sino también para moderarlo y reducirlo a sus justos límites. De este modo la Corte de Apelaciones de Santiago establece que no
incumple el deber de información y, por tanto, no es causal legítima para que la Isapre (aseguradora) ponga fin al contrato, el hecho de que el tomador omitiera declarar los episodios depresivos e hipomaníacos que sufría una de sus hijas beneficiarias. La Corte tomó en cuenta que la hija sólo solicitó prestaciones médicas después de un largo período de tiempo desde la celebración del contrato (del 3 1 de julio de 1997 al 23 de febrero de 1999), que los episodios anteriores no eran constitutivos propiamente de una enfermedad preexistente y que, por tanto, no eran objeto del deber de información. La sentencia lo afirma de este modo: "Que en estas circunstancias, el cuadro depresivo que afectó a la beneficiaría en su adolescencia, aparece
como un
antecedente aislado y, por lo demás sólo referido preexistente y necesario antecedente
por ella misma, y no como una patología del episodio que motivó la hospitalización.
El
principio de buena fe que impera derecho y lo puntual del referido antecedente permiten justificar el hecho de que el recurrente no consignara en la declaración de salud el hecho en .
.
en nuestro
cuestión, por estimarlo irrelevante y constitutivo de una patología propiamente tal" (C. Santiago, 17 de diciembre de 1999, causa rol N° 2-2000, confirmada por C. Sup. 10 de enero de 2000, LegalPublishing N° 16509). El fallo fue redactado por el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda. En otro fallo se ha afirmado d deber de informar como pane del principio de la buena fe para efectos de rehabilitación de una de
póliza
seguro automotriz (C.
72
Santiago 9 de
mayo de 2005,
GJ N° 299,
p.
182).
Contratos
daños por incumplimiento
y
parte, la Corte de Concepción ha dispuesto que si una Isapre se niega bonificación alegando la falta de información de una enfermedad otorgar debe demostrar siquiera someramente (se trata de una acción de preexistente, Por
su
a
una
la mala fe del
protección constitucional)
debe estimarse vulnerado el como
principio general
(C. Concepción
de la
principio
contratante,
"y
al
legislación
en
haberlo hecho,
contemplado Código Civil..." Sup. 1 1 de junio de
el artículo 1546 del
28 de mayo de 2002; confirmada por C.
2002, C7/N° 265, p.
no
de la buena fe contractual
21)8. 2.
Celebración del contrato
Es sabido que el
principio de buena fe en la experiencia internacional se aplica de la celebración del contrato muchas veces relajando las exigencias que las normas clásicas establecen para la operatividad de los vicios del consentimiento o para dar cabida a reparaciones en el caso de los llamados vicios incompletos que como el dolo incidental no dan lugar a la acción rescisoria9. también al
momento
Los tribunales chilenos
de
parecen haberse detenido mayormente en esta principio de buena fe. Existe un fallo que vincula la
no
del
posibilidad aplicación buena fe objetiva a la celebración del contrato, pero esta vez en materia de ausen cia de documentos probatorios del acuerdo contractual. En la especie, una parte demanda el precio insoluto de una compraventa de mercaderías y como prueba del
sólo presenta la factura y varios documentos oficiales que acreditan compradora exportó y vendió al exterior la mercadería objeto del contra
contrato
que la
Santiago estimó que, aunque ninguno de los documentos por separado plena prueba de la celebración del contrato, del conjunto de ellos emanaban presunciones judiciales que permitían su acreditación. A mayor abundamiento, la Corte invoca el valor supletorio del silencio de la ley de la cos tumbre mercantil, y "la buena fe que caracteriza a los actos de comercio" (C. Sup., 6 de septiembre de 1995, RDJ t. 92, sec. 2a, p. 114). Es curioso, sin embargo, que entre los fundamentos jurídicos del fallo no se cite el precepto del art. 1546 to.
La Corte de
constituía
8
sentido, se pronuncia la misma Corte pero ahora fundada además en que la Isapre había las aceptado pagar bonificaciones: "Que, la conclusión precedente encuentra sólido apoyo en el hecho indesmentible que la decisión de poner término al contrato se produce dos días después que dicho Órgano de Salud En similar
a pagar el total de las prestaciones soportadas por la afiliada, lo que contraría abiertamente que los contratantes deben ajustar el cumplimiento de su obligación durante la vigencia del Concepción, 14 de septiembre de 2001 RDJt. 98, sec. 5a, p. 243; la sentencia fue confirmada
Privada accedió la buena fe
con
contrato" (C. por la C. Suprema: 18 de octubre de 2001). 9
Cfr. GALLO, Paolo, "Buona fede
(2), 2002,
pp. 239 y
ss., en
especial
,
oggetiva e trasformazioni del contralto",
en
Revista di Diritto Civile, 48
pp. 242-250.
73
Hi
rnan
del
Corral Talciani
Código Civil,
aunque sí
se
invocan los
arts.
1560 y 1563 sobre
interpretación
contractual. En
un caso
el que se desecha la rehabilitación de un contrato haber informado la asegurada que la cosa previamente al siniestro
más reciente,
en
de seguro por no le había sido sustraída y no estaba bajo su poder, la Corte de Santiago ha decla rado que el principio de buena fe "se encuentra incorporado en todo contrato de seguro... y su contenido se manifiesta con que el contrato de seguro debe ser celebrado y ejecutado por las partes de buena fe..." (C. Santiago 9 de mayo de 2005, G/N° 299, p. 82)10. La misma Corte rechaza que se invoque la buena fe para exigir el cumplimien de
to
una
cláusula
penal
establecida
en un contrato
de
leasing,
si "ese
principio
presente al celebrarse la convención". Según la sentencia el contenido del contrato al ignorar los principios que rigen los efectos del caso fortuito, los no estuvo
estados de cesación de pagos y la obligación del dueño de un bien raíz de pagar tributos reales, hiere la mala fe y determina que "mal ha podido invocarse el refe rido
postulado
C7/N0 299,
p.
a
la hora de
su
cumplimiento" (C. Santiago
2 de mayo de 2005,
175). 3.
Efectos poscontractuales
jurisprudencia en la resolución de casos en los que posteriores a la terminación de un contrato. Sólo hemos encontrado dos sentencias que invocan el principio de buena fe a las relaciones entre partes posteriores a la ejecución del contrato. La primera dice relación con las obligaciones que nacen después de la ejecu ción de un contrato de prenda por reembolsos que debe el acreedor prendario al deudor. En el caso, el acreedor prendario, la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo), procedió a rematar unas acciones de propiedad de una empresa y que tenía en prenda para garantizar el saldo de precio de su compra. El producto del remate fue superior al saldo de precio insoluto y, por tanto, se generó una obligación para la Corfo de abonar a la empresa deudora la diferencia No
es
pródiga
nuestra
discuten los efectos
se
favor. La cuestión que motiva el recurso a la buena fe es determinar si por la demora en el pago de este reembolso deben pagarse intereses moratorios y si
en su
el
el establecido
general por la ley para las obligaciones de dinero o pactado convencionalmente en el contrato y aplicable al crédito principal. La
su monto es
10 como
El énfasis es nuestro. El fallo agrega que la buena fe ha sido entendida por doctrina y jurisprudencia "la rectitud de intención, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin perjudicar al otro con
tratante".
4
en
Contratos
y
daños por incumplimiento
Apelaciones de Santiago estimó que, habiéndose terminado el contrato, no procedía aplicarlo a materias diferentes, de modo que el interés que debía aplicarse al abono de la diferencia en favor del deudor prendario era el contem plado por el art. 1559 del Código Civil. Frente a esto, la empresa originalmente Corte de
deudora y actual acreedora
recurre
disposiciones legales infringidas
de casación
la del
art.
en
el fondo invocando
1546 del
Código
entre otras
Civil. La Corte Su
prema acoge la causal y casa la sentencia, al estimar que el principio de buena fe impone que los intereses sean los mismos que los pactados contractualmente para
el crédito
principal.
La sentencia
es
pródiga en consideraciones sobre la buena fe:
dice que "no resulta jurídicamente razonable y equitativo y pugna derechamente con el art. 1 546 del Código Civil, que se apliquen los intereses contractuales para calcular lo que Sintra le debía a Corfo y otros distintos para el cálculo de lo que Corfo deba restituirle a aquélla por el exceso percibido, ya que ambas obligacio nes son
el resultado del mismo
contrato e
(C. Sup., 27 de julio de 1998, RDJt. 95,
inciden
en una
misma
liquidación..."
Ia, p. 1 10); agrega el fallo que la Civil permite desarrollar la idea de que no
del artículo 1 546 del
sec.
Código que pretenda que, en las liquidaciones monetarias emanan de un mismo contrato, se que aplique un régimen de cálculo en cuanto ello le favorece y a la vez rechace que esa misma fórmula se aplique en beneficio norma
es
equitativo
de
su
un contratante
contraparte, puesto que de ser así se contravendría la doctrina de los actos propios: "llevada al campo contractual esta doctrina es la que más se aviene con
la
justicia y equidad y con la buena fe Código Civil".
contractual que
exige
de todas las partes el
artículo 1546 del No escapa
la consideración de la Corte
a
Suprema que
la
obligación
de Corfo
de pagar intereses sobre la diferencia del producto del remate es un efecto no propiamente contractual sino poscontractual y, por tanto, cae fuera del alcance de la letra del
art.
1 546 del
Código
Civil que
se
refiere únicamente
a
la buena fe
en
del contrato". Sin ánimo de contradecir abiertamente la letra de la
la
"ejecución disposición legal,
objeción extendiendo el ámbito de la ejecución del contrato de compraventa inicial de acciones. Según ella este contrato sigue vigente en tanto "subsiste entre las partes, precisamente, la relación que se origina en la obligación de devolver el excedente del precio percibido por la Corte
cree
salvar la eventual
Corfo ..." (cons. 1 1 °) 1 1 La verdad, parece excesivo hacer sobrevivir de esta manera un contrato de compraventa. Más aceptable sería predicar la inclusión de esta .
1 1
La Corte invoca la autoridad del tratadista de derecho civil René Abeliuk,
ma concreto,
ya t.
no
da
afirma que el
contrato
lugar a otra entre las
partes
quien sin abordar el proble cumplido todas las obligaciones y (Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008,
termina naturalmente cuando
se
han
I, N°161,p. 176).
75
Hernán Corrai Talciani
obligación en el contrato de prenda accesorio a aquél o derechamente reconocer que es aplicable el principio de buena fe a las relaciones poscontractuales. El segundo caso se refiere a la liquidación de un contrato de trabajo. La Corte de Apelaciones de Santiago se niega a privar de valor a un finiquito suscrito entre las partes sin cumplir con la exigencia de hacerlo ante los ministros de fe señalados por el Código del Trabajo, ya que ello podría importar una doble indemnización a la buena fe, tanto respecto el de (incluido trabajo) como en cuanto prin como el enriquecimiento sin causa y la equidad
para el demandante. La Corte abunda
de la
de todo
en
alusiones
ejecución cipio general que, junto a otros natural, permiten prescindir de una norma aislada que entra en conflicto con ellos (C. Santiago, 20 de enero de 1999, G/N° 223, p. 207) contrato
III. Extensión
contractual vertical de la regla:
¿A QUÉ 1.
OBLIGAN LOS
Reforzamiento de la fuerza
La extensión de la
regla
en
CONTRATOS?
vinculante del contrato
profundidad nos lleva a analizar la manera en la aplicando el principio de buena fe a la vigencia
que los tribunales chilenos están de la relación contractual. La relación
entre
el
art.
1545 del
Código
que establece que el
contrato es una
ley para las partes y el art. 1 546 CC sobre su ejecución de buena fe no siempre es oposición como podría parecer a primera vista. En muchos casos la invocación de la buena fe la utilizan nuestros tribunales para reforzar la fuerza obligatoria de lo pactado contractualmente. Junto con el principio de no ir contra los propios actos, la ejecución de buena fe se interpreta como una exigencia primaria de no desconocer a posteriori lo que libremente fue convenido en el contrato. En un antiguo fallo la Corte Suprema juzgó que la regla del art. 1546 del Código Civil impedía al Fisco que había vendido en remate una propiedad alterar de
las bases del
mediante
decreto que ordenaba su inserción en la escritura de compraventa, por lo que bien podía el subastador-comprador negarse a suscribir dicha escritura sin incurrir en la pena prevista para ello (C. Sup. 17 de mayo de 1921,
remate
RDJt. 18,
sec.
Ia, p.
un
359)12.
parecido sentido, se condena a la demandada a indemnizar los perjuicios por incumplir un contrato un fundo otorgado por escritura privada y no obstante dado en arrendamiento por escritura pública a un tercero diverso del demandante. La sentencia de apelación invoca el art. 1 546. La Corte Suprema rechaza la casación (C. Sup. 21 de septiembre de 1923, RDJt. 22, sec. l\ p. 452). Igualmente, se declara nula la fianza hipotecaria constituida por el marido en bien de la mujer para garantizar un contrato de arrendamiento, en transgresión de las instrucciones de ésta que lo facultaban sólo para otorgar la caución En
de arrendamiento de
Contratos
Ya más recientemente, la Corte de arts.
Apelaciones
1 545 y 1 546 CC el deber de los notarios de ceñirse
de a
y
daños por incumplimiento
Santiago
fundó
en
los
las instrucciones recibidas
por las partes en cuanto a la entrega de documentos confiados a su custodia hasta el cumplimiento de ciertos requisitos, sin que puedan excusarse de hacerlo por
árbitro nombrado por las partes para dirimir las dificultades que ellas (C. Santiago 27 de febrero de 1990, RDJt. 87, sec. 5a, p. 31).
existir entre
un
surjan
parte, la Corte Suprema, al dictar sentencia de reemplazo por haber casado la de instancia, señala que si el contrato de promesa de venta permitía la Por
su
retractación de las partes, y una de ellas ha hecho uso de esa facultad, la otra debe estarse a las consecuencias de ella y, por tanto, restituir la cosa en calidad de po
seedor de mala fe desde el
momento de la retractación, todo ello en virtud de los del Código Civil (C. Sup. 21 de enero de 1991, 1560 1564 1545, 1546, y RDJt. 88, sec. Ia, p. 6)13. También se ha tenido en cuenta este alcance del principio de buena fe en los
arts.
contratos
de adhesión. La Corte de Apelaciones de
Chilena de Beneficencia
Santiago argumenta que Polla de pagar la totalidad del premio deportivos alegando el comportamiento
puede ganado en un concurso de pronósticos irregular de una empresa de computación que operaba como delegada de ella, "ya excusarse
de apuesta la oferta envuelve la promesa de que daño sufrirá el adherente, máxime que los contratos, como se sabe, deben
que siendo de adhesión el
ningún
no
contrato
el que tratan estos antecedentes" (C. Santiago 30 de julio de 1998, considerando reproducido por sentencia de reemplazo casacional de C. Sup. 4 de abril de 2000, G/N° 238, p. 65). hacerse de buena fe, sobre todo
En
de de
un contrato como
resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 24 de 2003, se estimó que debía rechazarse la demanda de indemnización
otro caso
julio perjuicios
entablada por
una
gerente
haber ésta puesto término anticipadamente a su ya que la demandada había procedido a pagar
convencional en
a
garantía de
pactada en
contrato
para el
caso
a
la
de
actora una
no
cumplir
indemnización
con
el
tiempo
de
enero de 1931, RDJ t. 28, sec. Ia, p. 470); se da lugar la demandada en de maderas no haber por empresa tiempo pagado provisión de madera enviadas por el demandante (C. Santiago 23 de diciembre de 1928; C. Sup. 12
un contrato
la resolución del
el
de la empresa empleadora por contrato de trabajo de plazo fijo,
en contra
contrato
de
mutuo
(C. Sup. 13 de
de
oportuno las remesas de septiembre de 1930, RDJt. 28, sec. Ia, p. 222), y se impone la ejecución de la promesa de compraventa sin atención al acto unilateral de renuncia de un derecho accesorio por parte del promitente comprador, ya que
estipulación fue independiente de las que constituyeron la promesa de venta, "y al celebrarse este que para los contratantes debió cumplirse de buena fe dentro de los términos estipulados (art. 1546 Código Civil)" (C. Sup. 2 de agosto de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 176). esta
es una
del
1
ley
La sentencia pone de manifiesto la estrecha relación que
puede haber entre buena fe objetiva y buena
(mala) fe subjetiva. 77
Hernán Corrai Tauiani
juzgó que el contrato admitía su término antici pado por voluntad del empleador previo pago de una indemnización convencional superior a la legal, por lo que pretender ahora una indemnización por lucro cesante atenta contra la doctrina de los actos propios como principio general fundado en la buena fe (cita a Fernando Fueyo14). La Corte Suprema rechazó el recurso de casación interpuesto por infracción, entre otras, de la norma del art. 1546, por defecto de formalización, pero precisó, a mayor abundamiento, que la deman dante "no puede ahora... discutir la eficacia del acto que nació a la vida jurídica por su propia voluntad" (C. Santiago 24 de julio de 2003; C. Sup. 12 de octubre de 2004, GJN° 292, p. 250).
duración del
Por
su
volver los es
contrato.
La Corte
parte, la Corte de Talca señala que una institución educacional debe de cheques que se destinaron al pago anticipado de colegiaturas si el alumno
retirado de dicho establecimiento por
sus
padres.
Sostiene que la invocación
corporación dicha de volución "no se aviene con la buena fe que el legislador exige en el cumplimiento de los contratos, circunstancia que importa una vulneración a la ley del contrato en referencia" (C. Talca 12 de octubre de 2004, confirmada por C. Sup. 10 de de la demandada
en cuanto a no ser
"política
actual" de la
noviembre de 2004, G/N° 293, p. 57). Igualmente, la Corte de Santiago rechaza la pretensión de tratarse de de
trabajo
el
de
de servicios
honorarios
prestación parte de una cirujano-dentista.
contrato
a
un contrato
prestados al Servicio
Médico Dental por La Corte revoca la sentencia aduciendo ésta al calificar de laboral la relación apelada que "tergiversa los libres y consentidos
acuerdos, basados
en
el
principio
de la buena fe,
producidos
entre
las partes para cada caso, que la demandante supo desde el principio la naturaleza de los servicios profesionales especializados a prestar, por veinte horas semanales, honorarios y
regulado por el estatuto jurídico que norma a los servicios públicos" (C. Santiago 18 de enero de 2005, t7/N° 295, p. 285). El acudir al principio de buena fe le permite a la Corte de Santiago tener por correcta la terminación anticipada de un contrato de prestación de servicios sin necesidad de declaración judicial y negar al demandante la acción resolutoria por no haber cumplido con el deber de prestar garantía hipotecaria como lo exigía el contrato. Según la Corte el art. 1552 del Código Civil trasunta el principio de buena fe (C. Santiago 1 5 de septiembre de 2004; la casación fue rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2005, GJ N° 301, p. 133). sujeta
14
78
a
Fi eyo, F., ob. cit., p. 310.
Contratos
Hemos de los
arts.
1
un actor
anotar,
y
daños por incumplimiento
además, que la Corte Suprema ha llegado incluso
a
vincular
545 546 para fundar en estos preceptos el derecho de a obtener indemnización del lucro cesante hasta el término de la obra o y 1 556
con
el
art.
1
faena para la que fue contratado, si
es
despedido con anticipación por una empresa
radial
(C. Sup. 14 de septiembre de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 170). Finalmente, la Corte Suprema ha indicado como fundamentos de derecho de
la sentencia que deniega el cúmulo de responsabilidad los arts. 1 545 y 1 546 del Código Civil, estimando que no puede intentarse la vía aquiliana prescindiéndose de las p.
reglas
contractuales
2.
Una
segunda
Creación de deberes contractuales
forma
aunque
el
de la
Ia,
no
en
que los tribunales
no
aplican
explícitos
el
principio
de buena fe
a
es
pues la perfecta aplicación segunda del art. 1 546 que estima que como consecuencia de la buena añadirse deberes a las partes cuando así se desprende de la naturaleza
contrato o a su
propósito práctico. Constituyen
regla pueden de la obligación principal fe
sec.
afirmando la existencia de deberes contractuales que, han sido explicitados, son accesorios a la obligación principal declarada
la relación contractual
en
(C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJt. 88,
40).
imponen la ley o la costumbre. Un fallo ilustrativo de esta aplicación rigurosa del texto del art. 1 546 es el dic tado por la Corte Suprema en el año de 1929. En el caso, el demandante había o
cuando lo
comprado, en venta judicial, a la Municipalidad de Valparaíso una propiedad raíz, procediendo luego a inscribir el título en el Registro inmobiliario pero sin que la vendedora le hiciera entrega material del inmueble vendido, el que había sido entregado por ésta al Fisco. El comprador y propietario según el registro conserva
cumplido la vendedora con su obligación de hacer entrega efectiva de la cosa vendida. La Corte de Valparaíso confirma la sentencia de primera instancia que había acogido la demanda. Contra ella recurre de casación la Municipalidad demandada invocando que el art. 1824 del Código Civil sólo consigna como obligaciones del vendedor la tradición y el saneamiento y por tanto las sentencias de la instancia infringían la ley al sostener en vez de dos y agregar la entrega que las obligaciones del vendedor eran tres La Corte material que ninguna disposición legal contempla. Suprema rechazó la casación y, entre otras razones, afirmó que la obligación de entregar materialmente el inmueble debía entenderse implícita en el contrato de compraventa por estar exigida por la naturaleza de la obligación de efectuar la tradición: "el art. 1546 sostuvo el máximo tribunal dispone que, como los contratos deben ejecutarse torio demanda la resolución del
contrato
por
no
haber
79
Mi rsan Corrai Talciani
obligan, a mas de lo que expresan, a cuanto emana precisamente de la naturaleza de la obligación, y, por consiguiente, el vendedor debe hacer entrega material de lo que ha vendido para que el comprador pueda ejercitar los derechos de lo que ha adquirido, que es que le confiere el contrato, entrar en el uso y goce
de buena le
la más
finalidad de la compraventa, ya que de otro modo facultad platónica o ideal, cual sería la derivada de la
importante
a tener
una
se
limitaría
inscripción
del título, o adquiriría algo que lo habilitaría nada más que para afrontar las consecuencias de un litigio, no obstante no haber comprado derechos litigiosos"
de 1929, RDJt. 27, sec. Ia, p. 190)15. Ya avanzado el siglo XX, la entonces Corte del Trabajo de
(C. Sup.
18 de
marzo
Santiago
debe
re
pactada entre un trabajador y su empleador en el sentido de conceder al primero una participación en las utilidades líquidas de la explotación de unos fundos, impone la actualización del valor de la moneda por el tiempo de retraso en el pago. A pesar de que a esa fecha el Código Civil seguía anclado en el principio nominalista, la Corte afirmó la obligación de que los valores de la liquidación debían ser actualizados. Se funda, entre otras razones, en que la norma del art. 1 546 del Código Civil, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, no hace posible "entender que cumple con este deber quien omite o retarda la ejecución de la obligación sin probar ni intentar hacerlo, la justificación de la omisión o de la mora" (C. del T. Santiago, 2 de abril de 1965, RDJ t. 62, sec. 3a, p. 9). La Corte Suprema desechó el recurso de queja presentado por el demandado para enmendar la sentencia de segunda instancia16. solver si la cláusula
|S Y.i antes, la Corte de Concepción había señalado que transgrede la regla de la buena fe el vendedor sin conocimiento de los dueños del establecimiento comercial comienza a formar una sociedad mercantil que
de un rubro análogo al de aquél, por lo que se justifica la terminación del contrato de arrendamiento de servicios (C. Concepción 19 de noviembre de 1906, RDJ t. 4, sec. 2a, p. 108, cons. 7o). En 1923, la misma Corte Suprema se había negado a casar la sentencia que argumentaba sobre la base del art. 1 546 para crear deberes contractuales implícitos. En el caso, se discutía si un contrato por el cual se vendió un inmueble con la reserva de que los derrames de agua pertenecerían al fundo del comprador-demandante, se alegó por los demandados que dichos derrames sólo se producían fuera del fundo gravado por lo que no era posible
entregarlos al no tener derechos sobre predios ajenos. El tribunal de primera instancia en considerando hecho suyo por la Corte de Santiago estimó que los contratos obligan también a las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación y "es evidente que al convenir el señor Calvo. en que el señor Márquez se reservaba para sí los derrames del Tambo se obligó el dueño de éste a entregárselos, o sea a no ejecutar en su predio acto alguno para impedir el uso y goce de ellos, siendo por lo mismo esta circunstancia una limitación especial del dominio de los demandados sobre el fundo el Tambo". La casación fue rechazada (C. Sup. 13 .
de
enero
16
de 1923, RDJ t. 22,
sec.
.,
Ia, p. 1 14).
el voto en contra del abogado integrante Luis Cousiño Mac-Iver, quien opinó que el debía queja acogerse porque respecto del cumplimiento de un contrato no podían estimarse las utilidades de una explotación en forma arbitraria sobre la base de cálculos, "especialmente si se considera que el informe del perito revaloriza la moneda para actualizar el monto de dichas utilidades, lo que no se recurso
Si bien
encuentra
80
con
de
justificado
en
ningún
texto
legal".
Contratos
Un
y
daños
por incumplimiento
fallado en 1996, se refiere a la disputa sobre si el arrendatario indemnizado por vicios de la cosa arrendada a pesar de que podía de ellos. En este caso, el arrendatario pretendió anular la sentencia
nuevo caso,
tiene derecho
a ser
haberse percatado que le negaba tal derecho aduciendo que la Corte estaba creando un nuevo deber no contemplado en la ley. La Corte Suprema estimó que el recurso debía recha zarse puesto que la sentencia impugnada aplicaba bien el principio de buena fe al declarar que "empece al arrendatario verificar que la cosa arrendada se le entrega en condiciones de ser usada según rece el contrato" (C. Sup. 3 de octubre de 1 996,
Gr/N° 196, p. 37). En el mismo sentido, la Corte de Concepción ha asentado que: "Los deberes de buena fe determinan que han de informarse recíprocamente de las condiciones que cada uno conoce de los supuestos de hecho en que se contratará para que se forme adecuadamente la voluntad. Pero ese mismo deber exige que las partes se comporten con diligencia, tomando las precauciones del caso y requiriendo ellas mismas las informaciones que necesiten para saber sobre lo que se contrata"
(C. Concepción 24 de septiembre de 2002, GJN° 267, La Corte de
de
Santiago
ha debido
p.
109).
si el contrato de afiliado y la ISAPRE, obliga a ésta no sólo a financiar el costo con los prestadores seleccionados sino a garantizar que éstos presten efectivamente la atención médica cuando el beneficiario lo requiera. La Corte recurriendo al prin cipio de buena fe afirma que esta obligación aunque no haya sido explicitada debe entenderse contenida en el contrato por emanar de la naturaleza de la obligación expresada: "Además, en virtud del principio de buena fe contractual, contemplado en el artículo 1 546 del Código Civil las ISAPRES no sólo están obligadas al tenor de lo que expresen los contratos, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, por lo que, precisado el objeto de las ISAPRES, es necesario que se encarguen de convenir de la forma que estimen conveniente con los prestadores de salud, la manera de conseguir que los beneficiarios de cualquier tipo de plan. puedan acceder siempre a las prestaciones y beneficios de salud, de manera pronta y oportuna" (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup. 4 de diciembre de 2000, rol N° 4236, N° 1 78 1 5) La Corte sostiene que, de no afirmarse este deber contractual, la obligación principal podría considerarse "vacía de conteni do y meramente formal", y que ello "haría carecer de sentido a las ISAPRES como
salud suscrito
Apelaciones
pronunciarse
entre un
.
.
.
instituciones, por cuanto las personas gestionarían directamente su atención de salud ante los prestatarios, sin necesidad de recurrir a intermediarios que ofrecen gestionar mejores condiciones de salud, pero que no pueden garantizar que las prestaciones se otorguen cuando más se necesitan" (cons. 3o)17. 17
recurso de reclamación presentado por una Isapre en contra de una instrucción Superintendencia que imponía a estas instituciones la responsabilidad por la prestación de los beneficios de salud en planes cerrados o con prestadores preferentes. La reclamante alegaba que al imponer esas nuevas obligaciones el organismo estatal estaba yendo mucho más allá de lo que la ley y los
El fallo resolvió el
impartida
contratos
por la
de salud establecen.
81
Hi rnan Corral Tai
i
iani
Aunque centrado sólo en el deber de contemplar un mecanismo de resolución de opiniones médicas discrepantes, en el mismo sentido y con expresa invocación del principio de buena fe, la Corte volvió a reiterar el mismo parecer en sentencia de 18 de diciembre de 2000 (C. Santiago, 18 de diciembre de 2000, RDJt. 97, 3 ', p. 2"7 *)Los conflictos laborales por
sec.
despidos injustificados dan ocasión para que los precisen obligaciones derivadas del contrato de trabajo que no han sido explicitadas pero que se deducen de la buena fe contractual. La Corte de Concepción ha declarado que la existencia en el ámbito del derecho del trabajo de obligaciones de contenido ético-jurídico emana, además de la especial natu raleza de la relación laboral, de la aplicación de un principio general del derecho, cual es la ejecución de buena fe de los contratos; y por ello estima injustificado el despido de una trabajadora fundado en su ausencia al lugar de trabajo sin tener en cuenta la enfermedad de ésta y pretendiendo ignorar una licencia médica de la que había el empleador tomado conocimiento (C. Concepción 13 de octubre tribunales
de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 180). En un caso fallado por la Corte de
Apelaciones
de
Santiago
se
trataba de
empleado bancario que demanda al Banco empleador por haberle despedido invocando grave incumplimiento de sus deberes. En el juicio se comprobó que el empleado autorizó por cuenta del Banco empleador un crédito a una persona con poca solvencia y
con
la cual estaba relacionado comercialmente. La Corte desechó
la demanda pues consideró pio de buena fe imponía al
justificado el despido. Para ello estimó que el princi empleado el deber de omitir "todo acto que pudiera empleador, aun cuando él no le hubiera sido expresamente
perjudicar al Banco prohibido" y que no cabía duda que en relación con la persona beneficiaria del crédito el empleado "estaba inhibido de actuar, no sólo de acuerdo a lo ordenado por su jefe. sino también en virtud de la prohibición de carácter moral derivada .
de
sus
.
relaciones comerciales-bancarias
con
el beneficiario del
préstamo,
que le
impedían ponderar adecuadamente el interés de su empleador, el Banco de Chile, que resultó así traicionado en su confianza" (C. Santiago, 26 de mayo de 1986, RDJt. 83. sec. 3a, p. 99). En el mismo sentido, esta vez, la Corte Suprema con sideró que el despido de un empleado bancario estaba justificado porque había incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato si, siendo él el responsable de la fiscalización del uso de las tarjetas de crédito y además usuario de una de ellas, había ocultado al banco demandado su propia deuda: "es dable concluir dijo la Corte- que ha incurrido en un incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía su contrato, cuya ejecución debe estar imbuida del principio de la buena fe contractual, incumplimiento que resulta especialmente -
82
Contratos
y
daños por incumplimiento
grave, considerando la confianza depositada por su empleador al designarlo en las labores que, en fin, utiliza para su beneficio personal" (C. Sup. 4 de noviembre
de 2004,
en
GJN° 293,
p.
232) 18.
ha sostenido que la causal de incumplimiento grave de las obliga ciones que impone el contrato debe restringirse a obligaciones determinadas ya sea en el contrato de trabajo o en el reglamento interno y que el principio de buena En
fe que
contra se
permite la incorporación implícita de obligaciones
través de las
restantes
10 de
(C. Santiago
causales enumeradas
julio
de 2003,
Calificación de la
3.
en
el
art.
67/ N° 277, p.
anexas se
160 del
Código
sanciona
del
a
Trabajo
268).
naturaleza del contrato
El
principio de buena fe es invocado también cuando se trata de resolver sobre calificación jurídica de un contrato. Así, por ejemplo, se da valor a unas libretas acompañadas con la demanda y a las partidas asentadas en ella no como
la
exacta
contrato
de
venta
ni
de promesa, pero sí como una convención restitución del dinero abonado como parte del
como contrato
al demandante
pedir Valparaíso sostiene que la interpretación que debe preferirse es la confiere que algún efecto a las cláusulas del contrato "y ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe" (Corte de Valparaíso; la casación en el fondo es rechazada por C. Sup. 9 de julio de 1927, RDJt. 25, sec. Ia, p. 213). Más modernamente el principio de la buena fe es utilizado por los tribunales permite precio. La Corte que
de
para dirimir la cuestión de si un contrato es de arrendamiento de servicios o contrato de trabajo. En la especie se discutía si el contrato entre una profesora de
inglés por
y
un
Instituto de idiomas debía
tanto con
todas las
o como un contrato
ser
calificado
prestaciones y obligaciones
como contrato
de
trabajo (y
derivadas de la seguridad social)
civil de arrendamiento de servicios. La Corte de Apelaciones
Santiago, sobre la base del texto del contrato y otros antecedentes, resolvió que había relación de dependencia o subordinación que convirtiera el contrato en laboral. En un último considerando, agrega: "Que, por último, cabe recordar lo estatuido en el artículo 1 546 del Código Civil en el sentido de que los contratos deben ejecutarse de buena fe..." (C. Santiago 5 de junio de 1985, RDJ t. 82, sec. 2a, p. 123, cons. 8o). Aunque la Corte no argumentó la forma en que este de
no
18
Por
su
parte, la Corte
Suprema ha estimado que la circunstancia de que el Jefe de Producción de una
fábrica mantuviera relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador, que se desempeña como cajera, es una falta que hace justificado el despido, en atención a los arts. 1545 y 1546 del Código Civil. La Corte,
acogiendo el recurso de queja, revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera que contiene este
razonamiento: C.
Sup.
26 de octubre de 1989,
RDJ t. 86,
sec.
3a, p. 248.
83
Hernán Corral Tai a an i
precepto había influido en la resolución, es dable presumir que el tribunal estaba pensando en la censura que le hace a la demandante de haber anteriormente Social en la que, suscrito una carta de a la en
conjunto
Seguridad dirigida Superintendencia civil y no naturaleza la afirmaba profesores,
con otros
laboral de los
servicios prestados. En efecto, en el considerando inmediatamente anterior a aquel en que arguye sobre la buena fe, la Corte ha dejado sentado que la conducta de la demandante contraviene el principio de que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo (cons. 9o). Queda claro entonces que la buena fe está referida a la in congruencia en que incurre una de las partes en la calificación jurídica del contrato. Lo mismo sucede en el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el con un canal que un comentarista deportivo demanda alegando relación laboral de televisión en circunstancias en que durante veinte años nunca había objetado los contratos de prestación de servicios a honorarios que habían ligado a las partes: "En el fondo -sostiene la Corte- se debe rendir tributo al principio de la buena fe que inspira y sustenta el orden jurídico, como una exigencia de la propia idea de justicia" (C. Santiago 17 de junio de 2003, C7/N° 276, p. 249) 19. A la inversa en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco en 1996, se estima que el principio de buena fe puede ser utilizado para calificar el contrato de prestación de servicios de un locutor de televisión como un contrato no meramente civil, sino laboral. Aunque la sentencia no contiene consideraciones sobre la buena fe, sitúa al art. 1 546 del Código Civil como el primer precepto de sus fundamentos de derecho. La Corte Suprema rechazó los recursos de casa ción que fueron presentados en su contra (C. Temuco 3 1 de diciembre de 1 996; C. Sup. 26 de marzo de 1997, 6/N° 459, p. 223).
4.
Interpretación de las cláusulas contractuales
interpretación de la regulación contenida en el contrato es otro de los ámbitos en los que juega fuertemente el estándar de la buena fe objetiva. Existen fallos muy antiguos que recurren a la buena fe para dar con una inter pretación razonable a una cláusula contractual que ha devenido obscura. El primer fallo, según las noticias que disponemos, en que aparece invocado el principio de buena fe es uno dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el lejano año de 18~~5. En él, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió la disputa sobre si La
un contrato
de
que coincidía
19
84
venta
con
Cfr. también C.
el
de
un
establecimiento hotelero incluía el nombre del hotel
apellido
Santiago
18 de
del vendedor. La Corte estimó que aunque
enero
de 2005,
C7/N° 295,
p. 285.
no se
Contratos
y
daños por incumplimiento
expresara el nombre del establecimiento éste estaba incluido en la venta. Si bien no efectúa consideraciones en torno a la buena fe, la sentencia entre los fundamentos
de derecho cita el
1546 del
art.
Código
Civil (C.
Santiago
16 de
junio
de 1875,
575). Cuatro años más tarde, se resuelve que la cláusula de un contrato que disponía que el trigo cosechado se distribuiría a medias entre las partes, incluye no sólo el grano sino también la paja que queda en la era. Nueva G. 1875, N° 1283, p.
mente
de el
la sentencia de
Santiago, art.
N°
se
1546 del
primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones
limita
a
Código
dejar
constancia de
Civil (C.
Santiago
sus
14 de
fundamentos
septiembre
jurídicos
citando
de 1879, G. 1879,
1439, p. 996).
principios del siglo XX, hay constancia de dos casos relevantes sobre la interpretativa del art. 1546. En el primero se debía resolver el sentido de una cláusula de estipulación de honorarios en favor de un abogado por ges tiones hereditarias y que le asignaba el diez por ciento "del valor de los bienes heredados". El pleito se trabó en la cuestión de si el porcentaje debía calcularse sobre el acervo bruto o el acervo líquido (deducidas las deudas hereditarias). La Corte de Apelaciones resolvió, apoyándose en el art. 1 546, que la expresión "valor de los bienes heredados" debía entenderse como valor líquido. Deducido recurso de casación por violación del art. 959 del Código Civil, la Corte Suprema lo rechazó por entender que la norma decisoria litis de la sentencia impugnaba no había sido el art. 959 sino el art. 1546, "y en todo caso la inteligencia que le da para llegar al resultado que se propone, no se aparta de la que en derecho corresponde" (C. La Serena 29 de enero de 1908; C. Sup. 27 de octubre de A
función
1908, RDJt. 6, Unos años
de
sec.
Ia, p. 220).
después se presenta, ante los tribunales de Iquique, la cuestión la cláusula de un contrato de hipoteca otorgado en favor de una
interpretar garantizar
la
incurrir por asumir como fiador de un tercero, pero que establecía que el término de duración de la hi poteca sería de tres meses. El problema se presentó al ejercer el fiador la acción persona para
obligación
en
que
podría
hipotecaria para pedir el reembolso de lo invertido por él en cumplimiento de la fianza encargada, con posterioridad a los dichos tres meses. La sentencia de primera instancia afirma que la acción hipotecaria es procedente y sostiene que el plazo debe ser entendido como suspensivo y no extintivo de la hipoteca. Agrega, además, que si el fiador acreedor hipotecario ha pagado la deuda afianzada, la interpretación anterior se impone ya que "de otro modo dicha fianza habría sido algo sin sentido, irrisoria, y los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a los que en ellos se expresa, sino a todo lo que emana precisamente de 85
Hkrnan Corral Talciani
la
(cons. 5o). La Corte de Iquique confirmó el fallo (C. Iquique, 6
obligación"
de diciembre de 1918, G. 1918, N° 652, p. 20 1 0)20. En tiempos más recientes, la Corte de Concepción debe de
interpretar una cláusula
de compraventa de unos bienes raíces que obligaba al vendedor a obras de regadío en un plazo determinado y disponía que en caso de el comprador haría esas obras de su cargo y descontaría el valor de la
un contrato
realizar
unas
cumplir, primera cuota del precio. En el juicio, el comprador intenta evitar el pago de las dos últimas cuotas del precio ejerciendo la excepción de contrato no cumplido, la que funda en que el vendedor no cumplió dentro del plazo con su obligación de hacer. La Corte estima que debe rechazarse la excepción por cuanto, al preverse explícitamente en el contrato la sanción que procedía en caso de incumplimiento del vendedor a realizar las obras comprometidas, el comprador habría renunciado a la facultad de alegar la referida excepción. Entre varios argumentos se invoca también "la buena fe que domina la interpretación de los contratos", ya que "si se examina esta cláusula con detención puede columbrarse la clara intención de los contratantes de pactar anticipadamente lo que ocurriría si no se ejecutaban las obras de regadío, ya que ellas. no eran de tal envergadura como para justificar o negar todo el resto del precio" (C. Concepción, 13 de julio de 1981, RDJ t. 78, sec. 2a, p. 124). La buena fe objetiva viene reforzada en este caso con una consideración propia de la buena fe subjetiva: señala la sentencia que al haber el comprador explotado largos años los predios y sólo aducir el incumplimiento del vendedor para negarse a pagar las dos últimas cuotas del precio, "es obvio que esta conducta del ejecutado. no está amparada por la buena fe, que como se dijo antes es un principio primario en la interpretación de los contratos" (cons. 14). En una materia largamente controvertida en nuestra jurisprudencia se ha utili zado también como argumento el principio de la buena fe. Se trata de la cuestión de si la caducidad convencional del plazo por no pago de alguna de las cuotas de un crédito (llamada en el foro "cláusula de aceleración") puede jugar en favor del deudor a los efectos de permitir la prescripción de la totalidad de la deuda en no
.
.
20
.
.
Otros rallos de la época que invocan el art. 1 546 del
Código Civil para interpretar cláusulas de contratos Santiago 8 de agosto de 1 927; con casación rechazada por C. Sup. 7 de agosto de 1928, RDJt. 26, sec. 1», p. 436; C. Santiago Io de julio de 1937, RDJt. 36, sec. 2a, p. 9. En otro caso, el tribunal de primera instancia califica de compraventa un contrato que permite a los demandantes recoger madera de un monte del demandado e interpreta que del contrato no puede sostenerse que les vendió toda la leña del fundo ni que el vendedor les concedió el privilegio de que fueran los únicos explotadores del bosque. Cita los arts. 1 545 y 1 546 entre los fundamentos de derecho. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia y la Corte Suprema rechaza la casación (C. Sup. 17 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 369). Respecto de la buena ejecución de un contrato de mandato en que el mandatario hace gestiones que también tienden a satisfacer un interés suyo propio: C. Sup. 28 de abril de 1938, RDJt. 35, sec. Ia, p. 483. de arrendamiento
86
son
el de C.
Contratos
caso
de haber transcurrido el
plazo legal, (que en
y
daños por incumplimiento
títulos de crédito
como
letras y
pagarés apenas de un año), desde que se dejó de cumplir una cuota sin que el acreedor hubiera interrumpido la prescripción mediante la correspondiente acción es
judicial. La Corte de Apelaciones de Santiago en alguna ocasión ha recurrido al principio de buena fe para negar este efecto a la cláusula de caducidad del plazo en
favor del deudor: señala la sentencia que, debiendo los
contratos
ejecutarse
de
buena fe, "no resulta racional que una cláusula concebida en beneficio de una de las partes se vuelva en su contra por no ejercicio de la misma" (C. Santiago, 10 de enero
de 1992,
2a, p. I)21. precisado en el último
RDJt. 89,
La misma Corte ha
sec.
hayan quedado redactadas las incorporada la facultad de castigar
que
tiempo que por amplias e indefinidas facultades del mandato no puede entenderse la deuda que
una
sociedad mantenía
con
la
mandante-demandante, ya que "la interpretación de los contratos debe hacerse siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general de derecho"22. 5. Son pocos los
Morigeración
casos en
de la literalidad del contrato
los que los tribunales
emplean
la
regla
del
art.
1 546
o
el
principio de buena fe para moderar el rigor de los términos explícitos de un contrato, usando este estándar jurídico como contrapeso al principio del pacta
sunt
servanda.
En 1988, la Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda (Santiago) resol vió interpretación contractual sobre la base de la buena fe. La disputa consistía en la pretensión del vendedor de un predio afectado por una deuda en favor de la ex Corporación de la Reforma Agraria (Cora) de dejar sin efecto el un caso
contrato
anterior
de
de compraventa, por cuanto éste se suscribió en virtud de la cual el precio se pactó parte en dinero y el resto con el
una
promesa
compromiso promitente comprador de pagar la deuda "ex Cora", en circunstancias que esto no ocurrió ya que por una modificación legal la deuda se extinguió por novación por cambio de deudor. La Corte razona sobre la base del fin práctico del contrato en
del
y sostiene que el demandante
no
obtuvo todo lo que
en
21 es
Sin
perseguía
demandar la nulidad ya que la promesa: la parte en dinero del precio fue tiene interés
en
embargo, la Corte Suprema ha fallado en contra sosteniendo que si bien la cláusula de aceleración en favor del acreedor ello no significa que no pueda producir efectos también en favor del
establecida
deudor. En
voto
disidente el Ministro Efrén
Araya Vergara sostiene que el art. 1 546 se opone a que la cláusula Sup. 14 de abril de 1997, GJ N° 202, p. 25).
termine favoreciendo al deudor que incumple su obligación (C. Cfr. también C. Sup. 13 de julio de 1993, C7/N° 157, p. 29. 22
El fallo cita
integrante
a
Jorge López
Santa María, Luis Diez-Picazo y Charles Fried. Lo redacta el
abogado
Luis Bates.
87
HeknAn Corral Talciam
pagada de
respecto de él la deuda "ex Cora". Que esto haya ocurrido diferente a lo prev isto no afecta en nada el cumplimiento de sus
extinguió
se
y
una manera
intereses contractuales. A mayor abundamiento, sostiene la Corte que conforme al art. 1 546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, "sin apego a la letra rigurosa de ellos, ni
a un
derecho estricto.
Ninguno de los contratantes
debe asilarse
en su
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo de un interés propio y mezquino; antes bien, debe dejarse expresar al contrato
ampliamente su contenido". Agrega que para esta interpretación no debe dejarse de atender a factores que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la cos tumbre o en la ley. Estima la Corte que, en este caso, es la ley la que contribuye a ampliar el sentido literal del contrato: "Esto último por ejemplo, cuando una nueva ley amplía las fuentes de extinción de una deuda ex Cora" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988, RDJt. 85, sec. 2a, p. 9)23. Otro ejemplo de esta forma de aplicación del art. 1 546 del Código Civil nos lo proporciona el litigio entre una Universidad y una empresa constructora. La Universidad demanda porque la empresa no había dado cumplimiento oportuno de las obras contratadas y ésta se defiende alegando que no había podido hacerlo por una toma
de los recintos por parte de alumnos de la demandante. En el contrato caso fortuito era de calificación exclusiva de la Universidad.
señalaba que el
se
En
rechaza la demanda, y se deduce casación por 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema señala que los jueces
primera y segunda
infracción del
art.
de fondo han hecho
de que el
instancia
una
se
aplicación correcta de la señalada norma, ya que del hecho
entregue a la Universidad la facultad de declarar los eventos que fortuito o fuerza mayor, no se sigue que tal declaración pueda ser
contrato
constituyen
caso
arbitraria o contraria a las
normas
legales que definen esos eventos (C. Sup. 29 de
de 2002, RDJt. 99,
sec. Ia; p. 25). línea fue fallado por la Corte de Apelaciones de San tiago por sentencia de 1 1 de septiembre de 2003. En ella se rechaza la demanda del arrendador que pretendía cobrar la totalidad de las cuotas del arrendamiento enero
Un
(32)
a
tercer caso en esta
pesar de que
se
había hecho devolución de la
especie arrendada devengán
dose solamente dos de ellas. La Corte reconoció que el contrato autorizaba a la arrendadora a cobrar las rentas por el plazo total a título indemnizatorio, pero declaró que se trataría de una cláusula penal enorme, descrita en el art. 1 544 del Código Civil. Sin preocuparse de constatar la concurrencia de los requisitos de esta última norma, la Corte señala que "a mayor abundamiento, un cúmulo como el
pretendido, constituye El redactor de la sentencia
88
un
es
enriquecimiento injusto
o
sin
don Fernando Fueyo Laneri, eminente
causa,
profesor de
que repugna
Derecho Civil.
a
Contratos
los
principios de buena fe que gobierna [sic] septiembre de 2003, 67/ N° 279, p. 142). 6. La buena fe
Integración
y
daños por incumplimiento
la contratación" (C.
Santiago
1 1 de
del contrato
sólo sirve para interpretar, calificar el contrato o deducir deberes sino para integrar el contenido del contrato cuando se detectan vacíos
implícitos lagunas en
no
la
regulación contractual. Así, en un antiguo fallo de Corte Suprema se señala que la condición resolu toria tácita es de aquellas cosas que se entienden pertenecer a la naturaleza del contrato, aun sin estar expresamente incluidas. En el caso, el demandante pedía la
o
resolución del
de compraventa de un vehículo, por haberse éste vendido tercero. Los tribunales de instancia acogieron la resolución
contrato
por el vendedor
a un
solicitada. El vendedor recurrió de casación por vulnerar el fallo de apelación, entre otras, la norma del art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema rechazó el
recurso
sólo
y señaló
"que la buena fe con que deben ejecutarse los contratos obliga
lo que en ellos se expresa, sino o todo aquello que emana precisamente de la naturaleza de los mismos y a lo que por la ley o la costumbre pertenecen a no
a
ella. La acción resolutoria, por te de los contratos bilaterales, sentencia recurrida al dar
producidos, sec.
no
disposición
ley,
emana
precisamen
las condiciones que la misma ley señala; y la la demanda de resolución con los antecedentes
en
lugar a
ha violado el
expresa de la
art.
1546" (C.
Sup. 4 de octubre de 1921, RDJt. 21,
Ia, p. 172).
embargo, se ha sostenido que si en un contrato de promesa de compraventa se pacta un derecho de desestimiento de las partes, esta cláusula debe prevalecer por sobre la condición resolutoria tácita, justamente por así disponerlo el art. 1 546 del Código Civil. En el caso se alega que la sentencia que rechaza la demanda de cumplimiento de una promesa de venta y acepta el desistimiento de la parte demandada, infringe los arts. 1545 y 1546 de dicho Código. La Corte señala que como la facultad de desistirse estaba pactada en el contrato su reconocimiento no infringe las disposiciones señaladas. Sobre si debe prevalecer la norma del art. 1489 Sin
por sobre la facultad de desistimiento, dice la Corte que "La cuestión la resuelve expresamente el artículo 1 546 del Código Civil al disponer que en las convenciones
prima
la
ley del
contrato, esto es,
sus
cláusulas escritas, lo que en ella se expresa. legal lo confirma al consagrar que:
En efecto, la redacción misma del precepto Los
contratos
precedida
[...] Al emplear dicho artículo la conjunción adversativa sino
del modo adverbial
oración que denota adición de
no
sólo establece
otro u otros
una
forma de construcción de la
miembros
a
la cláusula, cabe decir
se
89
Hi
knan
Corral Talciani
agregan a las cláusulas escritas las cosas tácitas que por su naturaleza pertenecen al contrato, dándoles a aquéllas el carácter de principales" (C. Sup. 13 de agosto
de 1956, RDJt. 53,
sec.
Ia, p. 165). 7 Prueba del contrato
En
un
caso,
que ya tuvimos ocasión de mencionar
en
contractual, la Corte de Santiago consideró probado
relación con la celebración
un contrato
de compraven
ta mercantil por medio de documentos que por sí solos no eran suficiente para acreditarlos. Entre ellos estimó eficaz un instrumento otorgado por una autoridad
extranjera
y que
no
fue debidamente
legalizado.
La sentencia argumenta sobre la
base de la costumbre y del principio de buena fe: "Que también ha debido tenerse presente lo atinente a las costumbres mercantiles a que se refiere el artículo 4o del
Código de Comercio, las cuales suplen el silencio de la ley y, sabido es, que el proceder comercial en este tipo de negociaciones, se basa fundamentalmente en la rapidez de su ejecución y en la buena fe que caracteriza a los actos de comercio, todo lo cual ha conducido a este Tribunal a la convicción de que en la especie medió un contrato entre demandante y demandada, que fue incumplido por esta última, pues, ha quedado demostrado que habiendo obtenido para sí una mercadería determinada que luego vendió en el extranjero, dejó de cumplir con la obligación contractual de pagarla, por la suma referida en la demanda y de la manera allí solicitada" (C. Santiago, 6 de septiembre de 1995, RDJt. 92, sec. 2a, p.
114). IV. Extensión extracontractual
aplicación del principio de buena fe supera incluso los marcos del concep to estricto de contrato. Esta aplicación genérica puede abarcar la interpretación de otros negocios jurídicos no contractuales, los derechos reales, el ejercicio de acciones tanto personales (no derivadas de contrato) como reales, la forma de La
comportarse en el juicio, la ejecución de actos de la Administración del Estado y el uso de privilegios laborales como el fuero. /.
Ampliación a otros negocios jurídicos y a los tratados
Aunque en el caso se trata de la suscripción de un contrato de salud, la Corte de Apelaciones de Concepción afirma que el principio de buena fe rige en general para los "negocios jurídicos" y no sólo para los contratos (C. Concepción, 12 de noviembre de 2001, confirmada C. Sup. 13 de febrero de 2002, rol N° 458290
Contratos
2001, acto
y
daños por incumplimiento
La Corte parece querer englobar en esto el consistente en una declaración de salud otorgada
LegalPublishing^0 19309).
preparatorio
por el
del
contrato
asegurado24.
La Corte
Suprema, por su parte, ha tenido ocasión de señalar que el principio de buena fe debe inspirar el proceso de negociación colectiva entre trabajadores y empleadores y la celebración de un contrato colectivo de trabajo, por cuanto se trataría de un principio que integra el espíritu general de toda nuestra legislación (C. Sup., 23 de agosto de 1999, FMN° 489, p. 1777). En el caso se discutía si debía aplicarse una norma del Código del Trabajo que impone, en caso de ausen cia de respuesta del empleador, que se tenga por contrato colectivo el proyecto presentado por los trabajadores en el proceso de negociación colectiva. La em pleadora había presentado una respuesta pero su proyecto contenía ilegalidades que no fueron subsanadas oportunamente. La Corte sostuvo que el principio de buena fe impedía sancionar como si no hubiere respondido al que presenta una respuesta si bien con imperfecciones legales en cuanto a su contenido. El principio se considera aplicable también a los tratados, sobre la base de que el
31 de la Convención de Viena que lo consagra ("Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirle a art.
los términos del Tratado teniendo
objeto
en cuenta su
y
fin")
tiene valor
legal
interno, al haberse ratificado dicha convención por el Estado de Chile. Así lo indica expresamente la Corte Suprema, aunque paradójicamente sostiene que función
privativa del Ejecutivo
tratado por el hecho de que la Constitución le acuerda la conducción de las relaciones internacionales. Como se
es
ve,
la invocación del
dictum sin influencia t.
84,
5a, p.
sec.
texto
La buena fe
24
En
lo resolutivo del fallo
en
nada más que un obiter 5 de enero de 1987, RDJ
es
(C. Sup.
II)25. Ejercicio de derechos
objetiva ha sido contemplada
como
un caso
interpretar el
de la Convención de Viena
2.
recho real
el
reales
también para el ejercicio de un de caso, la Corte de Apelaciones de
el de servidumbre activa. En el
más
antiguo
se
aplica el principio a la partición
de bienes. La Corte de
Apelaciones al
no
acoger la demanda de nulidad de una partición, rechazando varias causales alegadas, entre ellas la de haberse omitido algunos bienes, cita en su apoyo la disposición del art. 1 546. La Corte Suprema rechaza el recurso
de casación 25
en
En el
el fondo (C.
caso,
un
Sup.
3 de
médico titulado
septiembre de en
1937, RDJt. 35,
sec.
Ia, p. 1).
la Unión Soviética y cuyos estudios fueron reconocidos
en
Ecuador
pretendía que su título fuera reconocido en Chile sobre la base del acuerdo internacional de reconocimiento de estudios que
rige entre Chile y Ecuador. La Corte rechazó el recurso de protección y sostuvo que el Ministerio denegar la aplicación del acuerdo, no había procedido ¡legalmente.
de Relaciones Exteriores, al
91
Hi
kvas
Corral Talciani
Valparaíso rechazó el recurso de protección por afectación del derecho de propiedad interpuesto por el dueño del predio sirviente, quien reclamaba que la empresa titular de la servidumbre no podía instalar un segundo ducto de telecomunicaciones en la franja de terreno en la que ya tenía el primero en virtud de dicho derecho real. La Corte consideró que la buena fe abonaba la instalación del segundo ducto y las obras y trabajos necesarios para su instalación. Para ello recurrió al contrato de constitución de la servidumbre al que calificó de "oponibilidad absoluta", y estimó que tal contrato "obliga su ejecución de buena fe, no sólo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, por lo que las obras y trabajos relativos a un segundo ducto o tuberías se comprende en dicho concepto todo su sistema de monitoreo y seguridad [sic] (C. Valparaíso, 5 de septiembre de 2000, confirmada por C. Suprema 23 de octubre de 2000, rol N° 3.635-00, LegalPublishing^ \1A2V). También se le ha considerado importante a la hora de acceder a la constitución legal de una servidumbre minera. La Corte de Santiago estima que no procede de acuerdo con la buena fe y vulnera la regla de los actos propios que se inspira en aquélla, la conducta del dueño del predio sirviente que se niega a la demanda de constitución de servidumbre alegando que la sustancia que se pretende explotar no es concesible, si previamente había suscrito contratos de arriendo de sus pre dios con el objeto de facilitar a los arrendatarios justamente la extracción de dicha sustancia (C. Santiago, 12 de mayo de 2005, G/N° 299, p. 171)26. "
3.
Ejercicio de acciones personales no
contractuales
aplicar el principio de buena fe para inhibir el ejercicio de acciones no tienen origen en un contrato. Así, por ejemplo una acción de
Parece posible
personales
que
simulación
de nulidad absoluta por falta de consentimiento intentada por un tercero que tiene interés en la nulidad pero que no ha sido parte del contrato. En un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago, se resolvió que si o
el heredero del vendedor había primero intentado la acción de rescisión de lesión enorme de la compraventa sin seguir adelante el pleito, no procedía que preten-b
Dice expresamente el rallo: "... la parte demandada al basar su defensa en esos términos ha venido a desconocer su conducta anterior claramente manifestada en los aludidos contratos de arrendamien
contrariar o to.
Por lo
de
un
tanto... resulta insoslayable invocar en la especie la doctrina que ha ido acogiendo la jurisprudencia tiempo a esta parte conocida como los actos propios que se basa en la regla que se inspira en la buena
fe y que consiste que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta lo que concierne al principio que impide las conductas contradictorias y que se plasma en la máxima venire contra
92
factum
propium
non
valet (cons. 4o).
Con
tratos y daños por incumplimiento
diera luego ejercer la acción de simulación de la misma venta invocando su calidad de tercero y no de causahabiente del vendedor (ámbito extracontractual). Frente al
recurso
de casación, la Corte
que, aunque la Corte de alzada infracción de ley, su sentencia no
Suprema adujo
al rechazar la demanda hubiera incurrido
en
podía ser casada ya
que de todas maneras la demanda debía rechazarse en virtud de la doctrina de los actos propios, principio general de derecho que se funda en
la buena fe y que encuentra en materia contractual su base legal en el art. 1 546 del Código Civil (C. Sup., 9 de mayo de 2001, RDJt. 98, sec. Ia, p. 9927). En el fondo, el razonamiento es que la acción se inhibe por el principio de que nadie
puede venir en contra de sus propios actos, pero este principio aparece englobado en el más general del de buena fe y así se reconduce al art. 1 546, omitiéndose que este sólo se refiere a la "ejecución" de los contratos y no al ejercicio general de los derechos y acciones. 4. Encontramos al
dular el
menos
Ejercicio de acciones
dos sentencias
en
reales
las cuales la buena fe sirve para mo propietaria de precario,
de la acción reinvindicatoria y la acción
ejercicio respectivamente. En un antiguo caso, fallado por la Corte Suprema en 1933, se discutió si procedía que los herederos del vendedor (en pública subasta) de una propiedad ejercieran la acción reividicatoria en contra de quien actualmente poseía esa pro
piedad en virtud de un título que derivaba del comprador, fundándose en que esa primera compraventa no había sido inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (es decir, no se había efectuado la tradición como modo de adquirir). La Corte estimó que
sólo
a su
en este caso
el demandado tendría derecho
vendedor directo sino
a sus
antecesores,
a
citar de saneamiento
dentro de los cuales está el
no
ven
dedor ahora difunto que necesariamente debería ser representado por los mismos herederos que son a su vez los demandantes. De esta manera, juzga incompatible la acción de dominio
con
la
obligación
contractual de saneamiento y estima que
debe rechazarse la demanda reivindicatoría, entre otras razones porque la senten cia de alzada al acogerla infringía el art. 1 546, ya que —sostuvo la sentencia— "ha olvidado ese precepto legal al dar cabida a la acción de la parte vendedora en el contrato
aludido
incompatible con una de sus dos obligaciones primordiales e comprador, lo que estaría en pugna con la buena fe con contratos, que impone ante todo el sometimiento a las
insustituibles para con el que deben ejecutarse los 27
La sentencia fue redactada por el
abogado integrante Rene Abeliuk,
destacado tratadista de derecho
civil.
93
Hi knan Corral Talciani
septiembre de 1933, RDJ t. 31, sec. Ia, p. 29, con nota aprobatoria de Arturo Alessandri Rodríguez). Como vemos, la Corte llega a decir que la necesidad de cumplir un contrato puede resulte ser tan fuerte que incluso impide ejercer una acción reivindicatoria que En este caso, la ejecución contractuales. con de los deberes incompatible alguno de buena fe de un contrato es oponible al titular de una acción real. Otro supuesto en que el razonamiento judicial discurre por similares derroteros tiene un planteamiento más tortuoso en los hechos. En el caso, un menor es nudo propietario de un bien raíz siendo los usufructuarios sus padres. El padre, en su representación legal, promete vender el bien raíz a otra persona y se compromete, en conjunto con su mujer, a alzar el usufructo; el predio es entregado al promitente comprador pero la escritura de compraventa definitiva no se suscribe. Entretanto muere la madre y el usufructo acrece al padre. Habiendo ejercido ya el promitente una acción judicial para lograr la ejecución forzada del contrato de comprador
obligaciones
expresas que de ellos nacen" (C.
Sup.
21 de
promesa, el nudo propietario, que ya ha alcanzado la mayoría de edad, transfiere la nuda propiedad a una tía a título de venta. A su vez, el promitente comprador sus derechos litigiosos y entrega el inmueble a un tercero que pasa así a ser el detentador del bien. Frente a esto, el padre y la tía demandan a este último
cede
ejerciendo la acción de precario y reclamando la entrega de la propiedad en cuanto nuda propietaria y usufructuario, respectivamente. La Corte recurre a la teoría de los actos propios para rechazar la acción del usufructuario y luego —en tesis muy discutible— declara que la tía en cuanto mera nuda propietaria no tendría interés actual comprometido en el juicio ya que no puede gozar del bien raíz. En lo que nos interesa, la Corte estima que el hecho de que el demandante hubiera estipu lado en un contrato que renunciaría al usufructo lo inhibe para ejercer la acción de precario en contra del tenedor que deriva su tenencia de ese mismo contrato. Nuevamente se declara que "la doctrina de los actos propios es un principio general de derecho que se funda en la buena fe" y que el derecho alegado por el padre usufructuario "resulta desde luego insostenible [. .] por ser atentatorio a la .
buena fe que se consagra en el artículo 1 546 del Código Civil, pero que órbita en toda la legislación chilena y mundial, lo que resulta absolutamente incontestable"
(C. Valparaíso, 25 de julio de 1996, RDJt. 93,
28
sec.
2a, p.
87)28.
Empero la Corte además basó la sentencia en que el tenedor no había llegado a detentar el bien sin conocimiento del dueño y sin previo contrato, sino que existía la promesa de compraventa inicial en la cual el demandado era continuador (por la cesión de derechos litigiosos) y había conocimiento de ello por el propietario y 9t
usufructuario.
Contratos
5. Buena fe
en
y
daños por incumplimiento
el desarrollo del litigio
Para la consideración de la buena objetiva en el marco del proceso civil, los tribunales tienen una ayuda en la disposición del art. 724 del Código de Proce dimiento Civil que faculta al tribunal para ponderar la prueba según la buena o
mala fe los
que las partes hayan litigado29. Se trata de una norma prevista para de mínima cuantía (raramente aplicables), pero que los tribunales
con
juicios
están considerando
Tres sentencias de la muestra.
En el
expresión de un principio general. Corte de Apelaciones de Santiago pueden
como
primer
caso se
servir de
discutía si el arrendador debía indemnización al
arrendatario por las obras de reparación a la fachada del inmueble. La Corte negó la indemnización aduciendo, además de otras consideraciones, que "el
principio de buena fe contractual debe ser observado por las partes contratantes y litigantes, como también considerado por el tribunal al resolver los pleitos, tanto al ponderar la prueba rendida en éste como al establecer los hechos, en los cuales no puede estar ausente la impresión que le merezca la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él (art. 724 del Código de Procedimiento Civil)" (C. Santiago, 19 de enero de 2001, RDJt. 98, sec. 2a, p. 1 1). La Corte aclara que este razonamiento aunque debía ser considerado, no fue el determinante para adoptar la resolución del tribunal En la
en contra
segunda
del demandante.
excepción de caducidad de una cónyuge del deudor hipotecario ya
sentencia la Corte desecha la
por falta de consentimiento de la en la escritura autorizando al marido para hipotecar todo el inmueble y no solamente su cuota. Sostiene que "una base fundamental del
hipoteca
que ésta concurrió
sistema institucional chileno actuaciones art.
en
que
una
es
la
protección
persona actúa
de la buena fe y la sanción de las por lo que la norma del
[sic] de mala fe",
Código de Procedimiento Civil que acoge el principio de buena fe "un principio de derecho de general aplicación" (C. Santiago, 22 de
724 del
procesal
es
agosto de 1996, GJN° 194, p. 53). El tercer caso es aún más notable, ya que el principio de buena fe se utiliza incluso para ir contra la cosa juzgada de una sentencia de término. En la especie se había concedido una indemnización de perjuicios en favor de una sociedad que posteriormente se revela se había disuelto por desahucio de socios: "Que esta nueva circunstancia —determinó la sentencia—
...
la inexistencia de la sociedad demandante..., hecho que
no se
uno
de los
demuestra
expresó
por los
29 El artículo 724 del Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba en casos calificados puede el tribunal apreciarla en conciencia y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él". "
95
Hl
RS \\
CORRAL TALCIANI
demandantes pese a que estaban obligados a respetar la buena fe con que se litiga, procediendo a ocultar un antecedente que resultaba vital para la justificación de las existencia de uno de los actores..." (C. Santiago 24 de mayo
pretensiones y GJ N° 239,
de 2000,
p.
81).
La Corte terminó declarando que al
no
existir
una
pudo haber juicio ni sentencia que produzca cosa juzgada30. La misma Corte Suprema ha aludido al acoger una casación en la forma que "la buena fe procesal" constituye un principio formativo del procedimiento, 8 de que se traduce en el respeto a las partes y la lealtad en el debate" (C. Sup. julio de 1998, RDJt. 95, sec. Ia, p. 94)31. de las partes
no
6. Buena fe
en
los
actos
administrativos
Suprema que acogiendo un recurso de queja dio lugar a la doctrina de la recesión y revocó un acto expropiatorio, estimó que uno de los fundamentos de su fallo era el principio de buena fe: "El Acto de Autoridad o el Acto Jurídico Administrativo, debe estar inspirado en el principio general que es la base de todo régimen de derecho, la buena fe, por tanto no puede procederse arbitrariamente en una expropiación, ella como se ha dicho, debe cumplir los fines de bien común y de función social que es su fuente esencial" (C. Sup. 9 de octubre de 1981, RDJ t. 78, sec. 5a, p. 207). La sentencia de la Corte
30 Como abitar dictum es interesante lo planteado por C. Santiago, 9 de noviembre de 1992, RDJ t. 89, 2", p. 1 77: "Que en nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, sancionándose sec.
el uso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas". Otra sentencia de la misma "Que los sentenciadores estiman que uno de los elementos que integra el concepto de la sana crítica, con arreglo al cual debe emitirse el juzgamiento, es el principio de derecho contenido en el artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto incorpora al proceso, que lleva a formar la convicción de los ralladores, el análisis de la conducta de las partes durante el juicio y de la buena o mala fe con que hayan litigado" (C. Santiago, 7 de junio de 1993, RDJ, t. 90, sec. 3a, p. 103: la Corte se fundó en esta doctrina para no dar lugar a la reclamación de prestaciones previsionales que el demandante sólo solicitó en la demanda y no incluyó en la reclamación que hizo previamente ante la Inspección del Trabajo).
cualquier exceso en Corte sostiene:
31
falsos
La misma Corte en
juicio civil
para enajenar:
"Que
la buena fe para dar por configurado el delito de presentación de testigos que dicha presentación ocurrió en una gestión voluntaria de autorización desde de punto de vista del principio formativo de los procesos de la 'bonna fidis' no
en
recurre a
el
caso en
puede justificarse el proceder del profesional abogado, auxiliar por excelencia de la administración de justicia, y la pretensión de absolución porque ello podría facilitar la comisión de irregularidades en la tramitación de los asuntos no contenciosos, si no se les considerare como juicios civiles como lo demuestra el propio juez" (C. Sup. 12 de julio de 1995, RDJt. 92, sec. 4a, p. 1 17). 96
Contratos
y
daños por incumplimiento
7. Buena fe y fuero laboral
ha invocado ademas para negar a un trabajador de contrato a plazo fijo y dirigente de un sindicato de trabajadores transitorios, el privilegio del fuero laboral. La Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, señaló que "cabe La buena fe
advertir que
en
se
el
caso
de
autos
la contratación del demandante
se
hizo por un la condición
tiempo limitado, sin considerarse y aún conocerse por el empleador de dirigente sindical del actor, desconocimiento que, eventualmente, puede usarse en forma deliberada y aun con intenciones reñidas con el principio de la buena fe que debe inspirar la celebración de los correspondientes contratos de trabajo y, lo que sería peor al repetirse la contratación temporal con diferentes empleadores, podría transformarse en una fuente indebida de lucro" (C. Sup. 4 de junio de 1990, RDJt. 87, V. EL
sec.
3a, p. 61).
CONTROL DE
CASACIÓN
Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Estando
la
incorporado en una norma legal como el art. 1 546 aplicación del principio de buena fe por los tribunales de
ser
controlable
a
través del
recurso
de casación
en
del
Código Civil,
instancia debería
el fondo cuando la sentencia
y la infracción ha influido sustancialmente en lo infringe del fallo del Código de Procedimiento Civil). Así lo afirma 767 (art. dispositivo la doctrina32.
recurrida
la
norma
embargo, y aunque la jurisprudencia disponible es escasa, pareciera que la Corte Suprema está más dispuesta a aplicar el principio de buena fe cuando actúa como tribunal de segunda instancia (en los recursos de protección por afectación los derechos de constitucionales) que cuando lo hace como tribunal de ilegítima Sin
casación.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha confirmado varias sentencias de Cortes de Apelación que deciden acoger un recurso de protección sobre la base, entre otras razones, del principio de buena fe. Es lo que sucede con los casos re lativos al contrato de seguros y al deber de información del asegurado en relación estado de salud que ya hemos mencionado (C. Santiago, 24 de abril de 2001, confirmada por C. Sup. 7 de junio de 2001, C7/N° 252, 2001, p. 51; C. Santiago, 17 de diciembre de 1999, confirmada por C. Sup. 10 de enero de 2000,
con su
rol N° 2-2000, una
que,
Isapre a su juicio,
32
LegalPublishing N° 16509).
reclama le
en contra
impone
López Santa María,
de
una
más deberes y
J., ob. cit.,
t.
Lo mismo
ocurre en
el
caso en
que
instrucción emanada de la
Superintendencia responsabilidades que las emanadas del
II, p. 404.
97
Hernán Corral Talciani
contrato
y
la
ley (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup.
4
de diciembre de 2000, rol N° 4236, LegalPublishing^0 17815). La Corte, aunque sin aplicarlo, refiere la existencia del principio en la interpretación de los tratados
(C. Sup. 5 de
de 1987, RDJt. 84, sec. 5a, p. 1 1). se trata de casar una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones por haber infringido la disposición del art. 1 546, la Corte Suprema es más cautelosa, si no francamente reticente. En algunas ocasiones se rechaza que el principio de buena fe sea revisable en enero
En cambio cuando
sede de casación por estimarse que su aplicación es una cuestión de hecho de ex clusiva competencia de los jueces de la instancia. Hay que mencionar, en primer
principios del siglo XX; en el pleito se debatía la interpretación de una cláusula contractual que fijaba el monto de la renta del arrendamiento de un predio. La Corte se negó a casar la sentencia de segunda instancia recurriendo al principio de buena fe, invocado por el recurrente. Sostuvo el Tribunal que fijada
lugar,
un
fallo de
la intención de las partes, esa era una cuestión de hecho no revisable por casación, y por ello, "no ha podido faltarse a la buena fe ni infringirse el artículo 1546 del
Código Más
Civil" (C.
Sup.
categórico
aún
31 de es
marzo
de 1919,
el fallo de la Corte
Ia, p. 13)33. de 8 de enero de 1973.
RDJt. 17,
Suprema
sec.
determinó que no había incumplimiento de un pacto de concurrencia por cuanto el negocio abierto por el demandado en las proximidades de aquel del demandante era continuación de uno que tenía antes En el
caso
en otro
la Corte de
y que había sido clausurado. El demandante recurrió de casación
lugar
invocando el
Apelaciones
principio
de buena fe, pero la Corte
Suprema
rechazó la
alegación
pues consideró que se pretendía "invadir el recurso de casación en el fondo, con cuestiones absolutamente de hecho, como es resolver sobre la buena o mala fe,
decidir
acerca
que tengan 33
En
su
igual
tenga
obligaciones que del contrato deriven o de las obligaciones origen en la ley o la costumbre" (C. Sup., 8 de enero de 1973, FM Sup. 24 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 382; C. Sup. 10 de agosto de Ia, p. 450. En el caso en que un Banco es condenado a restituir un depósito sin que la remisión de fondos que hizo en virtud de una carta que no procedía del titular de la
sentido: C.
193", RDJ y. 34, se
de las
sec.
en cuenta
alega ser nula la sentencia por violación de los arts. 1545yl546ya que el demandado se cumplir el contrato, la Corte desecha el recurso diciendo, por una parte: "Que en lo que se hace consistir la violación de la ley del contrato y la de los artículos 1 545 y 1 546 del Código Civil, no es la mala calificación o la interpretación errónea del contrato de depósito de que se trata, sino la apreciación de hechos acerca de los cuales se rindió prueba y a los cuales el recurso da el alcance de partes inherentes al contrato sin serlo; pues se trata de meros hechos que han podido ser apreciados en forma inamovible por el Tribunal de Alzada y que no pueden dar base para fundar un recurso de casación en el fondo" (cons. Io). Pero agrega, además, que se evidencia que hubo negligencia al enviar los fondos a un domicilio que no era el registrado en el Banco por el titular, de modo que no se han violado los arts. 1545 y 1546 (cons. 4o) (C. Sup. 19 de octubre de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 677). cuenta,
y
en
que
habría limitado
98
se
a
Contratos
N° 170, p. 327;
niega lugar
a
RDJt. 70,
y daños por incumplimiento
Ia, p. 3). En el mismo sentido, la Corte Suprema art. 1 546 por considerar que éste "da
sec.
la casación sobre la base del
interpretar los contratos, facultad que sólo compete a los jueces del fondo" (C. Sup., 27 de septiembre de 1977, FMN" 226, p. 245: en el caso el recurrente alegaba que su crédito debía ejecutarse por la cantidad prevista en el título ejecutivo más el reajuste). En algunos fallos la Corte ya no echa mano de la doctrina anterior y entra a considerar la posible infracción al principio de buena fe contemplado en el
reglas
para
1 546 del
Código Civil, pero en la mayor parte de las veces parece encontrar para denegar la casación por estimar correcta la aplicación que le ha dado el juez de la instancia. Aunque existen algunos casos fallados en 1921 (C. Sup. 17 art.
razones
de mayo de 1921, RDJt. 18, sec. Ia, p. 359; C. Sup. 4 de octubre de 1921, RDJ t. 21, sec. Ia, p. 172 ), esta tendencia jurisprudencial parece asentarse a fines del siglo XX y comienzos del XXI. Así, frente a la alegación del recurrente de que el fallo de instancia había violado el
1 546 al negar al arrendatario el derecho de arrendada en razón de que éste podía haberlos
art.
indemnización por vicios de la cosa
que el recurso debía rechazarse puesto que el al arrendatario verificar que la cosa se encuentre en exigía usada (C. Sup. 3 de octubre de 1996, G/N° 196, p. 37). En
conocido, la Corte Suprema estimó de la buena fe
principio
condiciones de otra
ser
ocasión, la Corte consideró que
no
había infracción del
art.
1
546
a
pesar de
que la sentencia recurrida había acogido la prescripción de la deuda en favor de un deudor que luego de negar su existencia en la gestión prejudicial de confesión
el que se habría hecho la totalidad de la deuda en virtud de una cláusula de aceleración. La Corte
de deuda invocaba
exigible
esta
misma
gestión
como momento en
estimó que el principio de buena fe no era vulnerado toda vez que "la posibilidad de negar una deuda en la gestión preparatoria pertinente es un derecho que el legislador le ha conferido al deudor" (C. Sup. 19 de marzo de 1997, GJN° 201, p.
35)34.
En
otro caso, esta vez
que
aseguró
fallado
en
1998, la Corte
Suprema
se
resiste
a
ley y del contrato ocupando razones de equidad viuda que demandaba a la Compañía de Seguros
literal de la
apartarse del o buena fe. Se trataba de tenor
argumentando que a
una
pagar la indemnización la fecha del deceso había caducado el contrato de seguro por
la vida de
su
marido, la cual
se
rehusaba
a
falta de pago de las primas. En efecto, la Compañía demandada argumentaba que ella no había recibido el abono de las primas desde 14 meses antes de la muerte del 34
En
un caso
factura que Civil como
de
preparación
incorrecta de la vía
estaba firmada por la demandada, normas infringidas por la sentencia de no
simplemente
por
no ser
"atinentes al caso"
por haberse citado a reconocer firma de una la invocación de los arts. 1545 y 1546 del Código
ejecutiva
ante
segunda
instancia, la Corte Suprema
deniega la casación
(C. Sup. 27 de diciembre de 2000, G/N" 246,
p.
52).
99
H ERNAS CORRAL TALCIANI
asegurado.
La
través de
un
a
alegaba que el contrato había sido suscrito convenio entre la Compañía de Seguros y una empresa emisora de
demandante,
por
su
parte,
tarjetas de créditos, convenio que incluía el descuento automático de las primas a través de las tarjetas. Por ello el asegurado no era responsable si la empresa emisora
prima a la Compañía de Seguros. El pleito fue conocido en primera instancia por un juez árbitro que acogió la demanda. Sin embargo, posteriormente la Corte de Apelaciones de Santiago la desechó. Contra esta sentencia se interpone un recurso de casación en el fondo y se señala como el art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema se rehusa a distanciarse infringido del tenor de la ley si existen disposiciones expresas sobre el no pago de la prima de los seguros, ya que, sostiene, otras fuentes auxiliares como la equidad, sólo pueden ocuparse a falta de normas legales. También niega que se haya infringido por la sentencia de apelación el principio de buena fe contemplado por el art. 1 546 ya de la
tarjeta
que el que
art.
la
había enterado la
había caducado por incumplimiento y "la sentencia ha concluido está probado el motivo por el cual el asegurado dejó de pagar las primas del
contrato
no
Sup. 15 de julio de 1998, RDJt. 95, Ia, p. 1 Ol)35. Finalmente, en 2002, la Corte Suprema aprueba la aplicación del 1 546 para aceptar como caso fortuito eximente de responsabilidad contractual
seguro 14 sec.
no
toma
aun
de ciertos recintos por parte de alumnos de la Universidad demandante caso fortuito era reservada por el contrato a esta
cuando la calificación del
última (C. No
Sup.
29 de
él
enero
de 2002, RDJt. 99,
Ia, p. 25). la Corte ha acogido la casa que 1 546 CC y al principio de buena fe sec.
obstante, también hay sentencias por las
ción sobre la base de en
de su fallecimiento" (C.
meses antes
contemplado. primer juicio
Un
una
en
año 1933. Ya lo hemos
reales. Se
trata
del
infracción al
el que
se casa
referido al
caso en
art.
la sentencia por esta causal se remonta al de la buena fe en el ejercicio de acciones
tratar
que los herederos del vendedor
pretendían reivindicar la
propiedad vendida por no haberse hecho la tradición. La Corte casó la sentencia por estimar que la acción era incompatible con la obligación de los mismos herederos responder del saneamiento de la evicción ante el mismo demandado. Una de
de
las causales que le permitió llegar a esa conclusión fue el art. 1 546 del Código que, según la sentencia de casación, había sido infringido por la Corte al no aplicarlo al
caso
(C. Sup.
21 de
De ta última frase,
es
septiembre
de 1933, RDJt. 31,
posible colegir
que
probado que el asegurado confiaba su tarjeta de crédito. 100
en
que las
otro
primas
sec.
Ia, p. 29).
hubiera sido el dictamen de la Corte si
habían sido descontadas
regularmente
se
hubiera
por medio de
Contratos
del
y
daños por incumplimiento
En los últimos años aparecen al menos tres sentencias en los que el acogimiento recurso de casación se funda en la infracción del principio de buena fe. En
una con
de ellas
discutía si
se
reajuste, según
lo
un
saldo de
estipulado
en
precio
el
de
compraventa debía pagarse (como sostenía el recurrente) o
una
contrato
sin él ya que una ley posterior que concedió ventajas a los deudores en cuanto a intereses y otras materias no contempló la reajustabilidad (como juzgaba el fallo
recurrido). en
el
La Corte estimó que el
contrato
estipulado
por las
reajuste era procedente ya que se contemplaba partes no modificado en esta materia por la ley
especial invocada por el demandado y recurrido. En el caso, la Corte consideró que se habían vulnerado conjuntamente los arts. 1545 y 1546 del Código Civil y casó la sentencia de instancia que
no
concedía la
reajustabilidad (C. Sup.
29 de
abril de 1997,
C7/N° 204, p. 17). Otra sentencia que acoge la casación fundada en el principio de buena fe es más reciente. También hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al tratar de los efectos
fijación de la tasa de interés la obligación del acreedor prendario de entregar al deudor la diferencia entre lo obtenido por medio de la subasta de la prenda y el monto efectivo del crédito caucionado. La Corte consideró que el proceder del tribunal de alzada de no aplicar el interés contractual a esta obligación "pugna derechamente con el art. 1546 del Código Civil" (C. Sup. 27 de julio de 1998, RDJ t. 95, sec. Ia, p. 110) y anuló sentencia, dictando una de reemplazo donde se invoca como fundamento de derecho el principio de buena fe recogido en la Civil tantas veces citada. norma del Código La tercera resolución no es tan categórica para afirmar como norma transgredida el art. 1 546 del Código Civil, pero la señala entre los considerandos de la sentencia poscontractuales. que debía aplicarse a
de casación. En el había formado
caso,
una
se
El
caso
decía relación
con
trataba de si el gerente de
sociedad
paralela
con un
giro
la
sociedad anónima que semejante a la empleadora y una
que había sido despedido por ésta, tenía derecho a que se declarara injustificado su despido. Las sentencias de instancias acogieron la demanda. La Corte casó
apelación y estimó infringido el art. Trabajo que permite el despido por falta de probidad. la sentencia de
considerar que el actor que los contratos deben N° 274, p. 36
160 N° 1 del
Código
del
Entre los argumentos para había actuado incorrectamente tuvo presente la regla de
cumplirse
de buena fe (C.
Sup.
15 de abril de 2003, GJ
270)36.
El considerando
es
de
tortuosa
redacción:
"Que,
por lo
razonado, la
reglamentación
referente
a
la actividad y desempeño del gerente de una sociedad anónima contemplada en la ley que las rige, debe adicionarse también con la normativa el artículo 1546 del Código Civil que trata de la buena fe con de tener por incorporados a los mismos las cosas que emanan de su que deben ejecutarse los contratos y
101
Mi
i;n\n
Cokrai Tai ( maní
VI. Reflexiones conclusivas
Tenemos la
aspiración
hacer luz sobre la forma del
art.
1 546 del
principio
Código
de buena fe
de haber contribuido,
con
las
páginas que anteceden,
a
hecho uso de la norma que los tribunales chilenos han Civil y han recepcionado los desarrollos modernos del
en
en su
versión
objetiva.
general, debemos advertir que lamentablemente los fallos lacónicos y parcos a la hora de proporcionar las razones por
Como consideración analizados suelen
ser
aplicado o no el principio de buena fe, lo que hace compleja la labor de establecer propiamente líneas jurisprudenciales en la materia. Aun así hemos procurado identificar los criterios que permiten una cierta sistematización del material jurisprudencial recolectado. Aunque no se trata de una jurisprudencia abundante ni tampoco uniforme o rectilínea, podemos observar que la norma del art. 1546 del Código Civil chile no, que parece en su tenor literal triplemente restringida en su ámbito y alcance (contrato/ejecución/creación de deberes no explicitados), ha sido y sobre todo está siendo utilizada como una herramienta eficaz no sólo para profundizar y flexibilizar la reglamentación del contrato, sino también para aportar criterios éticos de comportamiento tanto en las fronteras del contrato (antes y después) como más allá de sus dominios (derechos reales, tratados, negociación colectiva laboral, conducta procesal, actos administrativos, fuero laboral). Son todavía pasos tímidos y cautelosos, pero en todo caso significativos y promisorios para una tradición cultural legalista como la que ha imperado por tantos años en los estrados judiciales chilenos. Más restringida parece la recepción del principio de buena fe cuando la Corte Suprema actúa como tribunal de casación. Existe una tendencia fuerte para negar la procedencia del recurso, a veces como una afirmación de principio que niega el carácter normativo de la buena fe objetiva: sería una cuestión de hecho determinar si una actuación respeta o viola el principio de buena fe; en otras ocasiones por considerar que la sentencia impugnada no ha infringido el art. 1 546 del Código Civil toda vez que la interpretación que asume es con las cuales los sentenciadores han
gruente
con esa
buena fe.
naturaleza aunque no se hubieren expresado, dado que, a lo menos, debe entenderse que empleadora y em pleado coincidían en ello, no obstante no haberse escriturado el contrato que celebraron" (cons. 14°). Un caso semejante aunque todavía radicado en sede civil es el resuelto por la Corte de Concepción (C. Concepción 19 de noviembre de 1906,
102
RDJt. 4,
sec.
2', p. 108).
Contratos
Sólo turado
en
algunos
y
daños por incumplimiento
pocos casos, los más de data reciente, la Corte
la sentencia fundándose
se
ha
aven
que ella vulnera sin más el principio de buena fe recogido en el art. 1 546. Se trata de sentencias que parecen marcar los inicios de una nueva aproximación al tema por parte de nuestro máximo a casar
en
tribunal.
103
§ 5. El ejercicio
de la
acción
de nulidad por un
tercero no contratante
I. Planteamiento En las
páginas
siguen
que
y
delimitación
intentamos elucidar
del tema
una
materia que,
a nuestro
ha sido convenientemente abordada por la doctrina nacional, a pesar juicio, de su evidente importancia práctica. Si bien no puede haber discusión, atendido no
Código Civil, que una persona que no ha celebrado el acto o contrato puede tener legitimación procesal para demandar la nulidad, y nuestros autores así lo reconocen, luego al tratar del proceso de nulidad, el
de los
tenor
1683 y 1685 del
arts.
y sobre todo de los efectos de la declaración de invalidez de
sólo
en
el
en contra
de que
se trate
acto,
se centran
de la nulidad solicitada por una parte del negocio a mencionarse a los terceros, esta vez se trata de
de la otra. Si bien vuelve
adquirentes
terceros
de
caso
un
de las partes. No es esta última
que han devenido
en
poseedores
de la
cosa
enajenación
por
una
la de
aquella
pero que,
acepción de
terceros
la que
nos
interesa
en este
estudio, sino
persona que es tercero porque no ha sido parte de la convención, así, está legitimada para demandar y obtener la declaración de su
aun
nulidad.
Dejamos aparte los supuestos de inexistencia, que pueden tener un régimen distinto según la concepción que se tenga de ella y de su procedencia como efecto de la ausencia de elementos constitutivos del
acto
que
no
estén sancionados
de invalidez del
presamente con la nulidad. Nos centramos en el régimen jurídico tal como aparece reglamentado en nuestro Código Civil, absoluta y relativa. Circunscribimos, también, el análisis al caso en que nulidad de una convención, y más específicamente de un
del libro IV,
que
nos
en sus
dos
unilaterales,
puede ser
pueden
un asunto
negocio
en
el título XX
un tercero
demanda la
especies:
parece más relevante para efectos como
ex
ser
la oferta
contrato.
Es el supuesto
prácticos. Respecto de los actos jurídicos
o
el testamento, la actuación del
más sencillo de considerar y de resolver
tercero
jurídicamente. 105
Hernán Corral Tau
Excluimos,
especialmente
iam
igualmente,
jurídicos no patrimoniales, por las singularidades que este régimen
la nulidad de los
la nulidad de matrimonio,
actos
presenta. En suma, la pregunta que pretendemos responder es cómo puede un tercero que no es parte de una convención o contrato (patrimonial) demandar y obtener
la declaración de nulidad de dicho
acto
jurídico y gozar de los efectos restitutorios
de dicha declaración.
primer lugar, se hace necesario plantear la cuestión de la titularidad de la esto es, en qué casos un tercero no contratante puede estar legitimado para accionar (o excepcionarse) de nulidad. En
acción,
II. Legitimación
de los terceros para demandar la nulidad
1. El caso de la nulidad absoluta
a)
Líneas generales
Sabemos que la legitimación para demandar la nulidad es diversa según se trate de nulidad absoluta o relativa. Veamos, en primer lugar, lo que sucede tratándose de la nulidad absoluta. Curiosamente el artículo 1683 del
Código Civil no dispone
expresamente que las partes de un contrato puedan pedir la nulidad del mismo, sino que opta por una frase más amplia: "puede alegarse por todo el que tenga interés
en
ello
[la declaración de nulidad]...".
Parece obvio que las partes del
mativa, puesto que
se
contrato
entiende que
son
están incluidas
las
primeras
en esta
interesadas
fórmula en
nor
obtener la
nulidad. De allí que el artículo prosiga diciendo: "excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", y
aquí
pedir
alude
específicamente
la nulidad. A contrario
contrato
a
las partes, si bien para privarlas de su derecho a hemos de entender que la parte que celebró el
sensu,
sin saber ni deber saber el vicio, tiene interés
en
demandar la nulidad.
posible alegar que el contratante no puede alegarla porque la nulidad lo perjudicaría. La ley atribuye a la parte el derecho soberano a apreciar si le conviene o no pedir la nulidad. Dicho lo anterior, es manifiesto que un tercero no contratante puede alegar la nulidad, pero ahora sí siempre que demuestre que posee un interés en que se declare. No se aplica al tercero (no sería concebible) la prohibición de saber o haber sabido el vicio que invalidaba el acto. Este conocimiento real o potencial en el tercero es indiferente, ya que no dependió de su voluntad que el contrato No sería
fuera celebrado.
106
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) Requisitos para la legitimación del tercero La doctrina y la jurisprudencia han ido precisando los requisitos que se exigen para la legitimación del tercero. De la contraposición que hace el art. 1683 del
Código Civil respecto de la legitimación del ministerio público que puede solicitar la nulidad "en el interés de la moral o de la ley", se concluye generalmente que el interés alegado por el tercero no puede ser meramente moral, sino que debe ser de carácter patrimonial, avaluable en dinero. Se agrega que debe tratarse de un interés real y no meramente hipotético, ser coetáneo y no sobreviniente a la celebración del acto que se pretende anular y mantener actualidad a la fecha en que se pide la declaración de nulidad. La exigencia de patrimonialidad del interés ha sido la posición común en la doctrina y la jurisprudencia1. Pero existen autorizadas
opiniones en contrario que
señalan que se trata de un requisito que la ley no ha exigido, por lo que bastaría un interés extramatrimonial o moral2. Por nuestra parte, pensamos que no puede
exigirse que el interés sea pecuniario, ya que la ley no lo ha establecido y el antece dente histórico del establecimiento de la
norma
más bien lleva
a sostener
que fue
expresamente desechado3. Pero tampoco debiera ser homologado al interés que habilita a actuar al ministerio público, es decir, el de la moral o la ley. No bastaría
alegar 1
el interés
superior
Se ha notado que
en
el
por el cual la
Proyecto de 1853
se
ley
sanciona
con
la nulidad absoluta
un
especificaba expresamente que el interés debía ser "pecu preferir la redacción de DELVINCOURT: ello la Comisión no entendió prescindir del requisito de
niario", pero la Comisión Revisora suprimió la palabra al parecer por
"par tous ceux qui ont intéréf. Se estima que con patrimonialidad sino únicamente significar que no se necesita que se acredite una cantidad determinada como perjuicio, bastando el interés en que no se altere la situación de fortuna. Es la explicación que da CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XII: De las obligaciones III, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. VI, N° 1926, p. 607. La misma posición es sustentada por ALESSANDRI la
Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno (titula XX del libro IV del Código Civil), Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, N° 600, p. 549; Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic, Santiago, 1994, p. 318; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 250; RODRÍGUEZ Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el
Código
Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1995,
p. 210.
2
En este sentido, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 221, aduciendo que la nulidad absoluta se justifica justamente por la defensa de intereses superiores a los pecuniarios. Concuerda con la posición anterior, y señala que basta un interés moral, LÓPEZ SANTA María, Jorge, "¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas él
hijo
mayor que, basado
en
Derecho y Jurisprudencia,
t.
la demencia del vendedor, acciona
86, Derecho, pp. 7 y
contra sus
padres y hermanas?",
en
Revista de
ss.
profesor López Santa María alude a un estudio del profesor Alejandro Guzmán Brito quien, des art. 1683, llega a la conclusión de que la supresión de la palabra "pecuniario" ser debe interpretada como una ampliación del carácter del interés necesario para primeros proyectos, El
pués
de analizar la historia del
de los
demandar (López Santa María, J., ob. cit., p. 10).
107
Hkrnan Corral Taliiam
determinado
En tal
acto.
la acción de nulidad
caso,
se
convertiría
en una
acción
lo que no puede ser admitido dada la construcción de la norma (que contrapone la legitimación del interesado con el del ministerio público, que es
popular,
el autorizado para actuar por la sociedad) y por el principio de la conservación del negocio jurídico que se vería fuertemente violentado si cualquier extraño
pudiera pretender
atacarlo
judicialmente.
De allí que sostengamos que
no
basta
(en el sentido de velar por la moralidad de las costumbres o sentimental) o legal (en el sentido de defender el de un interés personal (no social) las Pero sí incluirse cumplimiento leyes). podría interés moral
un mero
o
tutelar
un
interés afectivo
extrapatrimonial jurídicamente
relevante.
hipotético, surge la cuestión de si expectativa constituye un ¿Podría un posible heredero de un acreedor de un vendedor de una cosa embargada alegar la nulidad por violación del art. 1464 N° 3 del Código Civil justificando que así se incrementará el patri monio de su futuro causante? La respuesta general de la doctrina es negativa4, pero existen algunos casos en los que algunos autores piensan que los futuros herederos podrían tener un interés legítimo en demandar la nulidad, como lo veremos más abajo al tratar de la situación de los herederos. Se ha exigido también que el interés exista al momento de la celebración del contrato cuya nulidad se pretende y no sobrevenga en una época posterior5. Así se ha fallado que el acreedor hipotecario no está legitimado para pedir la nulidad de la venta de una cosa, aunque ésta posteriormente haya sido objeto de una subasta en la que el acreedor no pudo satisfacer su crédito. Se argumenta que el acreedor hipotecario al momento de la venta no tenía interés en alegar la nulidad ya que, siendo la hipoteca un derecho real, sigue gravando el bien ahora en manos del comprador; que éste haya caído en insolvencia y que el remate haya sido de poco rendimiento, son hechos posteriores que no habilitan al tercero para alegar la nulidad del primer contrato de compraventa6. Pensamos que el interés no sólo De que el interés
sea
real y
no meramente
interés real.
una mera
debe
estar
debe
ser
presente
actual,
es
en
el
momento
de la celebración de
decir, debe permanecer
a
la fecha
en
nulo sino que intenta la acción
contrato
que
se
de nulidad7. 4
5
Alessandri, A., ob. cit., N° 600, p. 550; Domínguez, R., ob. cit., p. 224. Alessandri, A., ob. cit., N° 602, p. 553; Domínguez, R., ob. cit., p. 221; Rodríguez, E, ob. cit.,
p.210. 6
C.
Sup.
2 de abril de
La Corte se
funde
en un
sec.
Ia, p. 37.
Suprema fallo reciente ha señalado que el interés exigido debe ser "legítimo", esto es, que derecho "actual", o sea, que exista al momento de intentarse la acción (C. Sup. 20 de agosto
de 200", rol 21_S-1999,
108
1941, RDJt. 39,
en
LegalPublishing N° 36927).
Contratos
y
daños por incumplimiento
provenir directamente de la indirecto. Claro Solar admite expresamente el interés indirecto8. En cambio, Alessandri Besa sostiene que el interés debe tener en la contravención que produce la nulidad su causa necesaria9. Esta última parece ser la posición más razonable, lo cual no quita reconocer que tendrá también legitimación para demandar la nulidad el heredero del tercero que tenía el interés y que posteriormente muere10. El interés del tercero, a diferencia del de la parte, no sólo debe ser alegado sino que debe ser probado11. Pero si se alega un interés pecuniario se le reconoce al tercero una facultad privativa para apreciar si le conviene o no pedir la nulidad, por lo que no podría el juez denegar la acción pensando que el tercero se ha equivo cado al demandar la invalidez la que perjudicará en vez de beneficiar su situación patrimonial. Basta que se pruebe en consecuencia que la nulidad producirá una alteración patrimonial que sólo toca al tercero evaluar12. En fin, digamos que el interés invocado por el tercero es un interés propio que no necesariamente debe coincidir con el propósito o fin por el cual el legislador estableció el vicio de nulidad absoluta. En esto se diferencia la legitimación del tercero en la nulidad relativa, la que, como veremos exige que se trate de aquellas personas que se quiso tutelar estableciendo la sanción de la invalidez13. Más discutido
nulidad
8
o
puede
es
el
tema
tratarse
CLARO Solar, L.,
de
de si el interés debe
un
Explicaciones XII.
interés derivado
De las
o
obligaciones III...
cit.,
t.
VI, N° 1926, p. 606.
9
ALESSANDRI BESA, A., ob. cit., N° 603, p. 554. Sigue la doctrina sustentada en la sentencia de C. 21 de agosto de 1939, cons. 21, refrendada por C. Sup. 2 de abril de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 37. 10 casos
un
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 211, sostiene que
de herederos
interés
o
derivado,
puede
tratarse
de
un
interés derivado al aludir
Stgo. a
los
cesionarios de la persona directamente interesada. Nos parece que no se trata aquí de sino únicamente de que el derecho a demandar la nulidad ha sido transmitido o cedido
según las reglas generales. 1 1
Domínguez, R., ob. cit., p. 222.
12
Esta
la Corte
morigeración de la exigencia de patrimonialidad del interés procede de una antigua sentencia de Suprema: C. Sup. 19 de julio de 1938, RDJ t. 36, sec. Ia, p. 104, cons. 6, y ha sido respaldada por
la doctrina: ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 600, p. 550; RODRÍGUEZ, E, ob. cit., p. 21 1. 13 En doctrina española, PASQUAU LlAÑO, Miguel, Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997, pp. 225, sostiene que las nulidades absolutas exigen sólo un interés que él denomina procesal y no sustancial, en el sentido de que "están legitimados para instar la nulidad todos aquellos que obtengan un beneficio del resultado positivo de la acción de nulidad ejercitada, aunque sea un beneficio absolutamente ajeno al círculo de intereses protegido por la norma de la que deriva la nulidad ". Este autor, sin embargo, propicia que en ciertos casos es razonable exigir, aun tratándose de nulidades absolutas, que el interés sea concordante con el fin de la ley que estableció la nulidad, como podría suceder en las nulidades con que se sancionan los actos del fallido en el período de efecto retroactivo de la declaración de quiebra. En estos casos, la jurisprudencia española ha declarado que no procedería que la nulidad la impetrara un tercero distinto de los acreedores a favor de quienes se ha establecido la sanción invalidatoria. De allí que sostenga la posibilidad de nulidades absolutas relativas (de legitimación restringida a los tutelados por la norma invalidatoria). No nos parece que esta tesis sea aplicable al régimen jurídico chileno, que explícitamente se contenta con cual quier interés para habilitar a un tercero cuando se trata de nulidad absoluta. Además, debe tenerse en cuenta Liaño piensa que las nulidades absolutas son nulidades de pleno derecho y que no requieren que Pasquau declaración judicial previa, como sucede entre nosotros (al menos según la opinión ampliamente dominante).
109
Hernán Corral Talclani
c)
Tipología de terceros legitimados c.l) Herederos del
tercero
caso de los herederos de las partes contratantes y el de los herederos de terceros habilitados para demandar la nulidad. supuesto En ambos casos, se supone que la parte ha fallecido y que la sucesión se ha abierto, así como que los herederos han aceptado la sucesión. Aunque si no han
Debe
distinguirse aquí el
aceptado previamente, el ejercicio de la acción de nulidad en cuanto herederos supondrá aceptación tácita (cfr. arts. 1241 y 1242 CC). Los herederos de los terceros no tienen que probar un interés propio en que se declare la nulidad, sino únicamente demostrarán el interés que tenía su causante. En sustancia, a ellos se les ha transmitido el derecho a alegar la nulidad que el tercero
tenía
norma en
incorporado en su patrimonio al momento de fallecer.
contrario,
se trata
de
un
No habiendo
derecho transmisible.
c.2) Herederos de las partes
¿Qué
sucede
con
los herederos de las partes del contrato afectado de un vicio art. 1683 del Código Civil, a diferencia de lo que ocurre
de nulidad absoluta? El
no ha señalado expresamente que los herederos de las partes la doctrina la solicitar la nulidad, pero y jurisprudencia son legitimados para unánimes en reconocer esta facultad. ¿Pero a qué título lo hacen: como sucesores con
la nulidad relativa,
están
de las partes o como terceros que tienen un interés propio en la nulidad? Este problema se ha visto enturbiado por la discusión sobre si la exclusión del derecho a demandar la nulidad prevista en el art. 1683 del Código Civil, respecto de la parte que
ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio, es aplicable también a sus herederos. La jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa, sosteniendo que los herederos demandan la nulidad no iure proprio sino iure hereditatis, y que en el patrimonio del causante no se encontraba el de recho a pedir la nulidad por la sanción aplicada por la ley frente a su torpeza. En cambio, la doctrina mayoritaria opina que los herederos del contratante culpable no pierden su derecho a pedir la nulidad del contrato. Entre los argumentos más fuertes que
pueden
se
han
no estar
esgrimido a favor de esta tesis está la idea de que los herederos legitimados en su calidad de representantes de la parte contratante
pero sí lo estarán como terceros interesados en incrementar la masa hereditaria. Se trataría de una facultad iure proprio. Así lo expresa Alessandri Besa: "... si bien el interés del heredero para alegar la nulidad proviene de su calidad de heredero, el
derecho para alegarla
110
se
lo otorga la
ley,
en
razón de
ese
interés, pero
no como un
Contratos
derecho derivado de
su causante.
El heredero que
y
daños por incumplimiento
alega la nulidad está invocando
derecho propio, y no uno que pertenecía a su causante... se trata de un derecho propio que la ley confiere a todo el que tiene interés en que se declare nulo un acto un
persona"14.
sea éste heredero del que lo celebró, o cualquiera otra Nos parece discutible dogmáticamente, en este caso, esta consideración doble de los herederos. Pareciera que podrían ocupar dos trajes según la utilidad que
o
contrato,
les reportara, pero ambos provienen de una misma condición: la de ser herede ros. Nos parece que el art. 1683 CC no distingue entre partes en cuanto partes terceros en cuanto interesados. Si los herederos y pretenden acreditar esa calidad para
pedir la
nulidad
es
obvio que lo hacen
en su
condición de tales,
es
decir, de
representantes del causante (art. 1097 CC), por lo que no podrían escamotear esa condición, sosteniendo que alegan la invalidez no como partes sino como simples terceros
interesados. Si lo hacen
y exclusivo que
no
coincidirá
como terceros
con
deberían
probar un interés propio
el que hubiera tenido el
causante15.
Ahora bien, otra cosa es si la sanción o inhabilidad que establece el art. 1683 del Código Civil se transmite o no a los herederos. Nuestra opinión es que debe ser considerada intransmisible por tratarse justamente de un castigo a una con
personal16.
ducta
En
este
sentido,
se
ha destacado la diferencia que existe
con
el
1685 del Código Civil que prohibe al incapaz que actuó con dolo pedir la nulidad y expresamente extiende la sanción a los herederos. Tratándose de una
art.
sanción mento a
es
improcedente interpretar
contrario
sensu, es
por
decir, si el
expresamente a los herederos transmisible la sanción.
es
art.
porque el
procede más bien el argu Código Civil no menciona legislador no quiso en este caso hacer
analogía
y
1683 del
conclusión, los herederos pueden alegar la nulidad, pero no como terceros interesados, sino como partes, aun cuando su causante haya ejecutado el acto o En
14
Alessandri Besa, A., ob. cit., N°
p. 230; BARRIGA ERRAZURIZ, sec. 1», p. 100. 15
Gonzalo,
654, p. 598. En el mismo sentido, Domínguez, R., ob. cit., la sentencia de C. Sup. 27 de octubre de 1934, RDJ t. 32,
nota a
Cfr. VIAL, V, ob. cit., p. 254-255, quien advierte que se hace difícil pensar que el heredero pueda la declaración de nulidad de un acto o contrato un interés distinto al que hubiera tenido el causante
tener en
que lo celebró. lo
Esta consideración
no es
original
y ha sido
esgrimida también
por
quienes
se
oponen
a
la exclusión
de los herederos por la torpeza de su causante, pero se le mezcla, a nuestro juicio indebidamente, con el argumento de que los herederos no actúan como sucesores de la parte sino invocando un interés propio. A nuestro
juicio, ambas ideas
evidente que
no
son excluyentes: si los herederos actúan como verdaderos puede aplicárseles la sanción a una conducta que les es ajena.
terceros, entonces
es
111
HlRNAN ( lORRAl TaLCIANI
celebrado el esta
que
contrato
sanción
o
sabiendo
inhabilidad
o
debiendo saber el vicio invalidante
no es
en
razón de
transmisible17.
c.3) Eventuales herederos de
una
persona viva
Hasta ahora hemos examinado la situación de los herederos cuando se ha pro ducido ya la apertura de la sucesión. Pero ¿qué sucede con los eventuales herederos cuando el posible causante aún está en vida?; ¿podrán pedir la nulidad de un acto
de si
que disminuye el cambian las circunstancias, estarán llamados
enajenación no
La
lejano?
menos
o un testamento
opinión común ha concluido
eventuales herederos, porque tético
o una mera
no
tendrían
un
posible patrimonio a
suceder
en un
en
el que,
futuro más
habilitar
o
posible que interés real, sino uno de carácter hipo no es
a estos
expectativa18. Sin embargo, esta conclusión ha sido contradicha
los que se tutelan asignaciones forzosas, legítimas, que parecen verse afectadas por actos de enajenación del causante a favor de otros asignatarios. Jorge Santa María ha defendido la idea de que si un padre, afectado de demencia, en casos en
López
algunos de sus hijos para así transferirles está legitimado para demandar la nulidad de las perjudicado del vendedor. Su principal argumento es absoluta compraventas por incapacidad que no es necesario acreditar un interés pecuniario, bastando un interés moral19. celebra bienes
actos
en
de compraventa
a
favor de
vida, el hijo
5 de agosto de 2004, que confirma la de primera instancia, se sostiene la misma conclusión aunque con otros fundamentos. En el caso, una viuda de 87 años había transferido a sus hijas En
una
sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de
propiedades raíces como precio de una renta vitalicia, la que se otorgó por una escritura pública que no fue suscrita realmente por todas las partes dentro del unas
17
del
de
Esto
permite
testamento o no
de
dar solución otro acto
de
a
aquellos
su causante
que afecte
mejorar), aun cuando el autor del acto haya
piensan que los herederos están
en
los que los herederos se interesan por pedir la nulidad su derecho a la herencia (donación revocable, pacto conocido el vicio de nulidad que lo afecta. Incluso quienes
casos en
general inhabilitados para pedir la nulidad, excluyen el caso de la nulidad a sabiendas de un vicio formal que sí podría ser invocada por el
celebrado por el testador heredero: así Vial, V, ob. cit., p. 255.
del
testamento
18
Domínguez, R, ob. cit., pp. 224-225.
19
No
queda claro
qué consistiría este interés moral que habilitaría al heredero. López jefe de hogar cae en demencia y luego traspasa por venta, sus bienes raíces a dos hijas, resulta un despropósito que los demás hijos no puedan pedir la nulidad Aunque no tengan, en efecto, interés patrimonial actual, ya que exclusivamente disponen de la expectativa de heredar al padre cuando fallezca, o sea una mera posibilidad de recibir bienes mortis causa de su padre, los hijos varones son titulares de un interés moral, legítimo actual, para que no se consume y quede a firme el traspaso de los inmuebles del jefe de familia a sus hijas mujeres. Dicho interés puramente moral debería bastar, como exigencia jurídicoprocesal, para entablar la demanda de nulidad absoluta" (LÓPEZ SANTA MarIa, J., ob. cit., p. 10). se
limita
a sostener
exactamente en
que "si
un
-
112
Contratos
y
daños por incumplimiento
plazo de 60 días desde su anotación en el Repertorio (se acreditó que una de las hijas estuvo durante ese tiempo en el extranjero). Impugnan el acto los nietos de la viuda quienes, en representación de su padre ya fallecido, estaban eventualmente llamados a la sucesión de su abuela como legitimarios por derecho de representa ción. Una de las cuestiones centrales discutidas en el pleito fue la legitimación que correspondía a estos nietos en cuanto legitimarios de una persona cuya sucesión no se había abierto aún. El tribunal de primera instancia llega a la conclusión de la es un derecho se ostenta en vida del causante que legítima que aunque sujeto a la condición de su muerte, por lo que existiría el interés exigido por el art. 1683 del Código Civil para demandar la nulidad. La Corte de Apelaciones de Santiago no va tan allá, pero igualmente reconoce la existencia del interés. Señala que debe distinguirse la calidad de heredero de la de legitimario; la primera no puede tener lugar mientras no se abra la sucesión, en cambio la calidad de legitimario, como se desprende de varias normas del Código Civil (arts. 1204, 1226, 1200, 1463) existe desde que se dan los supuestos de hecho que conceden tal posición, aun cuando no haya muerto el causante, en cuanto "vínculo legal intersubjetivo, que genera intereses jurídicos" (cons. 1 3) y que esa "relación jurídica" implica que "hay un interés jurídicamente comprometido" del legitimario en los actos que ejecute celebre el y que debe una legítima, interés que, atendido el sentido del régimen que gobierna la legítima, "ciertamente es de contenido patrimonial, y ha servido de base suficiente para impetrar la demanda de este juicio" (cons. 1520). A nuestro juicio, no es posible considerar que exista ni un interés meramente moral ni pecuniario actual por parte de herederos futuros. Si bien la calidad de legitimario puede ser concebida durante la vida del causante, la ley la tiene en cuenta sólo para protegerla con posterioridad a la muerte del causante. No creemos, por tanto, que el legitimario pueda tener interés actual para poder intervenir en los actos de disposición de su causante cuando aún éste está con vida. La lesión de sus intereses bien puede cuidarse a través de otras vías, como la acción de simulación, la colación de donaciones, o la declaración de inexistencia jurídica (para los casos de actos a los que faltan requisitos esenciales para existir).
20
C. Santiago, 5 de agosto de 2004, dejada a firme por sentencia de C. Sup. de 22 de noviembre de 2005, que declaró el desistimiento del recurso de casación en el fondo, rol N° 4891-2004, en LegalPublishing, N° 33320. El fallo sostiene, a mayor abundamiento, que los nietos podían esgrimir un interés pecuniario en la declaración de nulidad fundados en su carácter de alimentarios legales de su abuela. Además, hace varias
consideraciones sobre la probable donación encubierta que implicaba el contrato de renta vitalicia, al constatar la desproporción entre el valor de los predios cedidos y el monto de la renta y su duración probable.
Hernán Corral Taiciani
c.4) Cesionarios Nuevamente, hemos de distinguir entre cesionarios del tercero que tenía derecho la nulidad y los cesionarios de las partes del contrato nulo. Es raro que el ese derecho, pero si lo hace el tercero que tenía interés en pedir la nulidad ceda cesionario no necesita acreditar un interés personal, y le bastará con demostrar el
a
pedir
que tenía el cedente.
Más
nulidad,
de las partes a pedir la que existan cesionarios del derecho cesionarios de los derechos emanados del contrato. En este caso,
probable como
el cesionario
es
alega
no como tercero
sino
como
parte.
Surge
el mismo
problema
suscita respecto de los herederos de las partes: ¿se les aplica la sanción que del artículo 1683 del Código Civil que impide alegar la nulidad al que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio? Para fundar la afirmativa se ha se
dicho que si se sostuviera lo contrario se estaría abriendo el camino para eludir la sanción de la ley: bastaría que la parte cediera sus derechos para que el cesionario
pudiera alegar
la nulidad.
No obstante,
se
podría mantener la negativa, que parece exigida por el carácter
personal de la sanción y por el argumento a contrario sensu tomado del art. 1685 del Código Civil21, si se considera que en caso de simulación o fraude en la cesión ésta
podría ser atacada por simulación o nulidad22. c.5) Acreedores
pueden estar interesados en pedir la nulidad son los acreedores de alguna de las partes. Es lo que sucede por ejemplo cuando se enajenan cosas embargadas violando el impedimento del art. 1464 N° 3 del Código Civil. No es necesario que se trate del acreedor que fuere beneficiado con el embargo o con la medida de prohibición de celebrar actos y contratos. Cualquiera de los acreedores podría pedir la nulidad alegando el vicio, puesto que su interés patri monial queda de manifiesto al constatarse que con la nulidad de la enajenación se incrementará el patrimonio del deudor y se revalorizará el derecho de prenda general que le corresponde. Una categoría de
terceros no contratantes
que
:i
Así PESCIO Vargas, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, II, N" 313. p. 222. Incluye también al que se subroga en los derechos del considerado indigno para pedir la nulidad. t.
—
ilícita.
114
RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 219, piensa que si la cesión
se
hace para eludir la sanción habría
causa
Contratos
Es causa
y
daños por incumplimiento
sí que se exija que se trate de un acreedor cuyo crédito tenga una anterior al contrato que se pide invalidar. Si el crédito nació después de la
lógico
embargada, si bien el acreedor se beneficiaría con la nuli dad, no tiene derecho a pedirla ya que su interés no es coetáneo a la celebración del contrato que se pretende nulo23. En relación con este tema, se ha sostenido que los acreedores personales de los socios tienen derecho a alegar la nulidad ya que estarán interesados en que se suprima la personalidad jurídica de la sociedad y en que los aportes se restituyan a los patrimonios personales de los socios. Esto lo pueden hacer tanto respecto de enajenación de
los socios
la
cosa
como en
relación
con
los acreedores sociales24.
c.6) Otros Otros supuestos,
menos
frecuentes, de terceros interesados pueden mencionarse.
el
promitente comprador tiene interés en que se declare la nulidad de la compraventa celebrada por el promitente vendedor en favor de otra persona. Su interés residiría en que se hace viable la ejecución en especie del contrato de Por
ejemplo,
compraventa25. Igualmente, todo el que tenga un derecho personal de uso sobre el bien ena jenado podría tener interés en alegar la nulidad si el tercero adquirente no está obligado a respetar dicho derecho. Así el arrendatario puede alegar la nulidad de la venta de la cosa arrendada, si no se dan los supuestos del art. 1962 del Código Civil. Es más, se ha dicho en general que tiene interés en alegar la nulidad todo el que ha sido despojado ¡legalmente de un inmueble si con la declaración de nulidad vendrá
a ser
restituido
Finalmente, el adquirente los
contratos
por los cuales
se
en su
de
posesión26.
una cosa
tiene derecho
constituyeron
23
Domínguez, R., ob. cit., p. 225.
24
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N°s. 622 y
a
pedir
derechos reales
o
la nulidad de
gravámenes
625, p. 567. Agrega que los acreedores sociales
que
entre
sí
podrían estar interesados en demandar la nulidad de la sociedad para de esta manera eliminar los privilegios o hipotecas que la sociedad hubiera podido constituir en favor de alguno de ellos, y así concurrir todos como valistas (N° 624, p. 567). 25 un
Según Alessandri Besa, A., ob. cit., N° 615, p. 563, en cambio, el promitente comprador no tendría en apoyo de este aserto una antigua sentencia de la Corte de Tacna, 1 4 de julio de 1915,
interés real. Cita
Gaceta de los Tribunales 1915,
por considerar que el caso el demandante no
26
no no
sent.
sería real
o
402, p. 1034, pero
en
verdad la sentencia desecha la acción del
actual el interés de
un
promitente comprador, sino más
tercero
bien porque
en
acreditó la existencia y validez de la promesa que invocaba.
C. Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ
t.
34,
sec.
2a, p. 33. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
N°617, p. 564.
115
Hernán Corrai Tah
perturban de
iani
su
goce contrato de
un
pleno. Así, un comprador de una cosa puede pedir la nulidad hipoteca celebrado antes por el vendedor27 o un contrato de
usufructo. 2. El caso de la nulidad relativa
a) La legitimación general La
legitimación para pedir la nulidad relativa es mucho más restrictiva. El Código Civil señala que no puede pedirse sino "por aquellos en beneficio la [la nulidad] han establecido las leyes o por sus herederos o
1684 del
art.
cuyo
cesionarios".
consecuencia, si se trata de parte del contrato o de un tercero. Es necesario identificar cuál ha sido la ratio del establecimiento de la nulidad relativa y cuál es la persona que con la nulidad se ha querido proteger. Sólo esta No
importa,
persona,
sea
en
parte
o
tercero, y
sus
herederos
o
cesionarios, están habilitados para
demandar la nulidad relativa.
b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa Las causales
principales de nulidad relativa son las incapacidades relativas y los
vicios del consentimiento. En ambas, los beneficiados
nulidad son partes
contratantes,
no terceros:
el
con
el establecimiento de la
incapaz (que ejercerá la acción por
por su representante legal) o el afectado por el vicio del consentimiento. Pero existen otros supuestos en los que el beneficiario por la nulidad es un tercero y no una parte contratante. Los casos más típicos se dan en las normas sí
o
sobre administración de bienes
plo,
la
mujer
es
beneficiaria
con
en
los
regímenes matrimoniales. Así,
la nulidad de los
sobre bienes sociales, en contravención al art. bienes propios de aquélla, en contravención al bien existe controversia sobre si mismo debe
aplicarse
en caso
por
ejem
celebrados por el marido 1749 del Código Civil o sobre los
en este caso
actos
1754 del mismo Código (si nulidad absoluta o relativa). Lo
art.
hay
de celebración de
actos
de
enajenación
o
gestión
sobre bienes familiares realizados por el cónyuge propietario sin la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (arts. 142 y 143 del Código Civil), o la constitución de cauciones personales en favor de terceros sin autorización del otro
cónyuge
1792-4 del -T
Xo
el
régimen
de
participación
en
los
gananciales (arts.
1792-3 y
Código Civil).
C. Valdivia, 26 de mayo de 1926,
616, p. 564.
116
en
RDJ
t.
24,
sec.
2a, p. 53. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
Contratos
y
daños por incumplimiento
Hay otros casos menos frecuentes: los verdaderos herederos del declarado presun pueden pedir la nulidad de los actos realizados por los poseedores sin los provisorios requisitos legales exigidos (arts. 94 y 88 del Código Civil). tivamente muerto
III. Ejercicio
de la
acción
y
legitimación pasiva
pedida por un tercero será normalmente materia de acción. Pero en algunos podría ser planteada como excepción; por ejemplo, el comprador demandado por un acreedor hipotecario cuyo título proviene de un propietario anterior podrá excepcionarse alegando la nulidad de la hipoteca. Lo mismo podría hacer el arrendatario que es emplazado a desalojar la propiedad por parte de un comprador de la cosa que no tiene obligación de respetar el arriendo. Si se ejerce como acción surge el problema de quienes deben ser los legitimados pasivos. El art. 1690 del Código Civil, que señala que cuando dos o más personas La nulidad casos
han contratado
con un
tercero,
la nulidad declarada
a
favor de
una
de ellas
no
imponer la tesis de la divisibilidad de la acción de contrato podría ser declarado nulo para una válido la otra. parte y permanecer para ¿Podría entonces un tercero pedir la nulidad de un contrato sólo respecto de una parte? La cuestión parece dudosa. Pensamos que el art. 1 690 del Código Civil debe interpretarse restrictivamente sólo para el caso de pluralidad de contratantes, pero si un tercero quiere pedir la nulidad de
aprovechará a las
otras, parece
nulidad. De
forma,
una
un
mismo
todas las partes que lo han celebrado y no sólo a de ellas28. Esto tiene importancia respecto del contrato de sociedad, en que
un contrato
el
esta
deberá demandar
tercero
IV. EL
debiera demandar
todos los socios.
EFECTO RESTITUTORIO DE LA NULIDAD DEMANDADA POR UN TERCERO
1.
El efecto
propio
Efecto
restitutorio de la nulidad
de la nulidad declarada
es tener
el
acto o contrato como no
celebrado. De allí que haya que ajustar las situaciones de hecho a presupuesto jurídico, y surge el derecho de restitución típico del régimen
ejecutado este
a
a
o
de nulidad. Como señala el art. 1687 del Código Civil "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo...".
28
Así lo ha declarado la Corte Suprema, 8 de octubre de 1934, RDJ t. 32, sec. Ia, p. 38. Apoya esta idea ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 673, p. 624, quien señala que de sostenerse lo contrario se declararía nulo el contrato sin oír a uno de los afectados y nadie puede ser condenado sin ser oído. En igual sentido,
DUCCI, C, ob. cit., p. 318.
117
Hlrnan Corral Tai
El inciso referido
de la misma
segundo
las restituciones
a
dedicado
imam
a
remite
norma
mutuas.
Estas
reglas
de nulidad o
reglas generales
están contenidas
en
en
todo lo
el
párrafo
XII del libro
II). (título extranjera se ha discutido si la restitución es un efecto de la acción
la acción reivindicatoría
En doctrina
las
a
una
acción
independiente y autónoma, para la que la nulidad funcio podemos discutir el asunto en esta sede, pero dejamos
presupuesto. No
na como
asentado que, en nuestro concepto la restitución no es una acción diversa de la nulidad (ni tampoco se identifica con la reivindicatoría) sino que es un efecto de la
nulidad declarada. Por ello, incluso aunque el demandante de la nulidad no haya pedido la restitución, la sentencia podría decretarla sin incurrir en ultra petitcP .
queda bien
Pero
legal respecto de los terceros demandantes
Vacío
2.
patente que
en
el
art.
1687, el
Código
Civil
se
olvida que las
juicio de nulidad pueden no ser un contratante contra otro, sino un partes tercero contra ambos contratantes. El inciso primero de la norma habla de que la en un
partes" derecho para ser restituidas; asimismo, el inciso segundo reitera que trata de restituciones mutuas que hayan de hacerse "los contratantes", y añade que se tomará en consideración la buena o mala fe "de las partes". No hace excepción a esto la norma especial del art. 1688 del Código Civil que restringe a las partes el efecto restitutorio de la nulidad en caso de incapacidad, ya que habla del "contrato celebrado con una persona incapaz" y del "que contrató nulidad da "a las
ella".
con
Ante
colmar
este
habrá que recurrir a los recursos hermenéuticos para El más adecuado para ello es la analogía legis. Es lógico que el
vacío
legal,
lagunas. regulara el
codificador
caso de restitución entre las partes contratantes porque es el de más frecuente ocurrencia, pero normas análogas deben regir en caso de que la nulidad sea pedida y obtenida por un tercero30.
29
En este sentido, LÓPEZ Beltran DE Heredia, Carmen, La nulidad contractual. Consecuencias, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 53. En todo caso, podría admitirse que la restitución se reservara para un juicio distinto y posterior al de la nulidad. En el caso fallado por la C. Suprema en 2006 no se hizo a que
objeciones
se a
demandara la restitución
petición ■,0
de
un tercero:
La Corte de
C.
que se había declarado la nulidad del contrato 26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004, LegalPublishing N° 35775.
en un
Sup.
juicio posterior a aquel
en
de Santiago ha declarado que el art. 1687 en su inciso primero al referirse las partes del contrato sino a las del juicio de nulidad, permitiendo así la aplicación del efecto restitutorio a los terceros al contrato que han sido partes del juicio de nulidad. Esta consideración fue refrendada por la Corte Suprema (C. Stgo. 14 de abril de 2003, cons. 17; C. 26 de diciembre de "a las
partes"
no
Apelaciones
alude
a
2006, rol 1 ! 23-2004, LegalPublishing^' 35775). Nos parece que la si se toma en cuenta la redacción completa del artículo se advierte y
consecuencias del inciso caso,
118
la conclusión
a
primero, se refiere a los contratantes y no
la que
se
arriba
es
la misma que la que
se
Sup. interpretación resulta
un tanto
forzada
que el inciso segundo, que explícita las a las partes del pleito de nulidad. En todo
expone
en
el
texto
principal.
Contratos
El
problema en
obtenida por
que
nos encontramos en este caso es
y
daños por incumplimiento
que si la nulidad ha sido
la parte que debería exigir la restitución puede no estar interesada en pedirla y hacerla ejecutar. Por ejemplo, si el acreedor obtiene la nu lidad de la enajenación de la cosa embargada, parece razonable que el deudor no un
tercero,
ningún interés en hacer efectiva la restitución de la cosa a su patrimonio, ya que quedará sometida al derecho de prenda general del acreedor demandante. La cuestión se vuelve más compleja si suponemos que el contratante adqui rente de la cosa a su vez la ha enajenado a un tercero subadquirente. ¿Puede el tenga
tercero este
demandante de la nulidad reclamar la restitución del bien de
manos
de
subadquirente?
Veamos ambos
casos,
por
separado,
3. La restitución Un entre
problema previo
las partes
o es una
a
resolver
contratantes,
a
en
los puntos que
del co-contratante
en
contra
es
qué naturaleza
saber, si
acción de reivindicación que
siguen.
tiene el efecto restitutorio
aspecto de la acción de la nulidad envuelta o implícita en la demanda de
es un
va
invalidez. Como hemos
de la nulidad y
dicho, el derecho a la restitución es un efecto propio del régimen identifica con la acción reinvindicatoria31. La ley, por eco
no se
nomía normativa, remite la
regulación de las prestaciones mutuas al régimen de la reivindicación, pero el art. 1687 del Código Civil en ninguna parte señala que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria de un contratante en contra de otro. Por lo demás, no es necesario que un contratante compruebe el dominio para que proceda la restitución, basta que la cosa haya estado en sus manos antes del contrato, ya sea como poseedor o mero tenedor. La restitución igualmente procederá. Por eso, no nos parece admisible que frente al efecto res titutorio pueda oponerse por parte de uno de los contratantes la prescripción adquisitiva, por mucho que hayan transcurrido los plazos legales para que esta
proceda32. 31 En contra, Alessandri BESA, A., ob. cit., N° 1257, p. 1084, sostiene que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria entre las partes, la que parece confundir con las prestaciones mutuas necesarias para lograr el efecto restitutorio de la nulidad. 32
En contra, Vial, V., ob. cit., pp. 284-285, quien sostiene que no está obligada a la restitución la la posesión y ha ganado el dominio por la prescrip parte que en virtud del acto o contrato nulo adquirió ción. ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1093, p. 939, es también del mismo parecer aunque precisa que si se trata de un contrato nulo absolutamente sólo procederá la prescripción extraordinaria por tratarse de un
título injusto.
119
HhRNAS C
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I
Al Cl ASI
Si la acción de nulidad envuelve el efecto restitutorio, pensamos que éste
reclamado por todos los que tienen derecho a demandar la nulidad, incluidos los terceros. Así, el acreedor que obtiene la nulidad de la enajenación de la cosa embargada podrá pedir a su propio nombre que se restituya la cosa al
puede
ser
patrimonio Si
es
del deudor,
inmueble
oponga o no dé su consentimiento. la cancelación de la inscripción de dominio; si es cosa
aun
requerirá
cuando éste
se
pedirá su restitución, normalmente previo embargo y designación depositario distinto del deudor. mueble
4. Acción reivindicatoria
en
Un supuesto de
contra
de
un
de subadquirentes.
subrogación
problema de la restitución en caso de que la cosa haya pasado subadquirentes. El art. 1689 del Código Civil dispone que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedo res. Aquí sí es necesaria la interposición de una segunda acción: la de reivindicación, que corresponde al dueño (o al menos al poseedor regular en el caso del art. 894 del Código Civil)33. ¿Cómo podría un tercero que obtiene la nulidad conseguir la restitución de la cosa si ha pasado del contratante-adquirente a un subadquirente? Por ejemplo, ¿qué sucede si la mujer obtiene la nulidad de la enajenación de un bien social efectuada sin su autorización por el marido si el comprador a su vez lo ha enajenado a otro? Una solución sería que el marido procediera a la reivindica Más dificultoso a manos
es
el
de
ción, pero lo más seguro es que no desee hacerlo. Lo mismo ocurrirá en caso de que un acreedor pida la nulidad de una enajenación de una cosa embargada que a su vez
a
el
ha sido vendida
a otro
subadquirente. ¿Hemos
de concluir que
en este
logrará obtener el efecto restitutorio que justifica y da eficacia la acción de nulidad? Nos parece que resignarnos a establecer tal criterio sería ir
caso
contra
tercero no
el
espíritu general
de la
legislación
y el
propósito pretendido
otorgar la acción de nulidad a un tercero. Hay que fijarse que el art. 1689 del Código Civil
no
por la
dice que el dueño
ley al
podrá
reinvindicar sino que la nulidad "da acción reivindicatoria". En nuestro concepto, esta redacción de la norma permite sostener que en estos casos el tercero puede
ejercer la
33
acción reivindicatoria
En doctrina
comparada
se
si fuera el dueño. Es
decir, habría aquí
un
así la acción restitutoria, acción personal comprendida en la puede proceder contra terceros adquirentes. Cfr. LÓPEZ, C, ob. cit.,
distingue
acción de nulidad, y la acción real que pp. 100 y ss.
120
como
Contratos
caso
de
y
daños por incumplimiento
subrogación autorizada específicamente por la ley34.
El
los derechos del dueño para demandar la restitución de la un tercero subadquirente, previa la declaración de nulidad35.
en
Por ello,
no vemos
conjuntamente partes En
por
tercero se cosa
de
inconveniente, para dar celeridad al proceso, que
un tercero
la acción de nulidad de
subroga
manos
se
de
ejerzan las
un contrato contra
y la de reivindicación en contra del tercero actual poseedor. sí, este último podrá oponer, como excepción o reconvención, la
contratantes
este caso,
prescripción adquisitiva del
bien.
Improcedencia de la sanción del artículo
5.
1468 del
Código
Civil
excepción al derecho de restitución derivado de la nulidad es la sanción dispuesta por el art. 1468 del Código Civil, que impide repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿Afectará también esta norma a los terceros que piden y obtienen la nulidad? La respuesta debe ser negativa tanto si el tercero pide la restitución respecto de la parte del contrato nulo, como respecto de subadquirentes. Más clara es la situación del tercero que ejerce sólo el efecto restitutorio de la nulidad y que actúa como tercero y sin subrogarse en los derechos de la parte. No puede verse afectado una sanción por que es personalísima, según el mismo tenor de la norma: al que Una
34
Sabemos que
acción oblicua este
o
es
opinión
común que en nuestro Código Civil no procede, como en el francés, una sino sólo algunos casos establecidos expresamente por las leyes. En
subrogatoria general,
sentido, ABELIUK MañASEVTCH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, t. II, N° 771 p. 774. El art. 1 689 del Código Civil al señalar que la nulidad da acción reivindicatoria,
2008,
,
puede bien servir como apoyo legal expreso a la acción subrogatoria del tercero que demanda la nulidad y pide restitución de la cosa de manos de terceros poseedores, ante la renuencia del dueño a ejercer la acción de dominio. 35
En
este
sentido ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "La resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción terceros: dos hipótesis de subrogación", en Revista Chilena de Derecho vol. 27, 2000, N° 3,
reivindicatoria por
pp. 465-467. Este mismo autor cita un fallo en apoyo de de Apelaciones de Santiago de 26 de diciembre de 1957,
esta
posición.
Se
trata
de la sentencia de la Corte
la forma rechazada por la Corte Suprema por sentencia de 25 de julio de 1958, RDJ't. 55, sec. Ia, p. 188. En el caso, la mujer demandó la nulidad por simulación de unas enajenaciones realizadas por su marido de bienes de la sociedad conyugal, con
casación
en
demandar la nulidad dedujo acción reinvindicatoria en contra del actual poseedor. La Corte "la acción de dominio debe ser aceptada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1689 que del Código Civil" (cons. 23). En otro caso más reciente fallado por la Corte de Apelaciones de Valdivia fue el marido el que demandó la nulidad de una venta de bienes sociales efectuada por la mujer a favor de un y
junto
con
sostuvo
tercero
pretextando
haber obrado
en
el
ejercicio
de
su
patrimonio reservado,
lo que
no
fue
probado.
La
trataba de nulidad relativa por aplicación analógica del art. 1757 del Código Civil) y la reivindicación del marido, pero fundó esta última en que, a pesar de que el demandante obró como tercero, era reputado dueño de los bienes sociales conforme al art. 1750 del Código Corte
acogió
la acción de nulidad
(señalando
que
se
Civil. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos por los demandados (C. Valdivia, 1 5 de diciembre de 1998; C. Sup. 23 de marzo de 2000, rol 292-99, LegalPublishing N° 16605).
121
Hl
CokKM
RNAN
IM(
UNI
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita. lo que no incurre en la sanción. Podría haber más dificultades que
Este
tercero no
lo anterior
en sostener
en
el
lo ha hecho, por caso
del
tercero
ejerce la reinvindicatoria respecto de terceros subadquirentes, ya que, como aquí actúa subrogándose en los derechos de la parte que ostenta
hemos señalado, el dominio de la
gada
cosa
había celebrado
cuya restitución a
se
pretende.
sabiendas de la ilicitud de la
Pensemos que la parte subro causa o
del
objeto el contrato
declarado nulo; en tal caso podría decirse que ella carece del derecho a reivindicar y, por tanto, malamente podría el tercero subrogarse en él. Nuevamente, como el
en
caso
del
1683 del
art.
Código Civil,
debemos concluir que
se trata
de
una
inhabilidad que sólo debe recaer sobre el que actuó reprochablemente36. Por ello, será procedente la subrogación, porque para estos efectos, el art. 1468 del Código Civil no puede aplicarse ya que quien está repitiendo no es quien realizó
sanción
o
la conducta
reprobada
por la
6. Posibilidad del tercero de
ley37.
elegir entre efecto
restitutorio y acción reivindicatoria
objeto del contrato nulo han pasado a manos de terceros adquirentes, puede plantear la duda de si el tercero demandante de la nulidad está obligado a ejercer la acción reivindicatoria en contra de los subadquirentes o puede optar por ejercitar la acción personal de restitución frente a la parte que enajenó la cosa. En Si las
cosas
se
este
último
ya que la
caso,
cosa no
el demandado deberá restituir por medio de está
en su
una
indemnización
poder.
Entendemos que el art. 1689 del Código Civil sólo da una facultad al tercero demandante de la nulidad para subrogarse en los derechos del dueño y ejercer la acción reivindicatoria, pero no exime a las partes demandadas de su deber de restituir (en equivalente si no puede ser en naturaleza) si el demandante prefiere
perseguir al
subadquirente. se planteó este problema. Los hechos fueron sucintamente los siguientes: una empresa caída luego en insolvencia había dado en prenda a un Banco certificados de depósitos de mercaderías en el sistema warrants. El Banco ejecutó esas prendas y se remataron las mercaderías, asignando el Banco el pro ducto al pago de los créditos de la deudora prendaria. Un acreedor valista de la empresa demandó al Banco alegando la nulidad de las prendas (de los endosos de no
En
un caso
tercer
reciente
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1275, p. 1098, sostiene que transmite 3
del
art.
122
a
esta
sanción
es
personalísima y no se
los herederos.
En el mismo sentido 1 -tt>8
del
Alcalde, E., ob. cit., pp. 466-467. Vial, V, ob. cit., p. 281, señala que la
Código Civil
se
aplica sólo a quien
celebró el
acto.
norma
Contratos
y
daños por incumplimiento
prenda) y obtuvo, como tercero interesado, su declaración de nulidad por transgredir la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Posteriormente, en juicio diverso pidió que el Banco restituyera a la empresa deudora (a la época re presentada por una comisión liquidadora) el valor de las mercaderías subastadas indebidamente por el Banco en ejecución de las prendas nulas. Las sentencias de instancia hicieron lugar a la demanda. En el recurso de casación en el fondo el Banco demandado alegó que no correspondía al acreedor valista la acción de restitución, y que lo que procedía ejercer era la acción reivindicatoria en contra de los que adquirieron las mercaderías sacadas a remate. La Corte Suprema rechazó la argumentación del recurrente y apuntó que el art. 1687 del Código Civil confiere los vales de
el derecho
a
la restitución, siendo indudable que sólo mediante la declaración de
nulidad y la acción de restitución el tercero demandante podía obtener que re tornen al patrimonio de su deudor esos valores sobre los cuales podrá luego hacer valer
sus
derechos de acreedor valista38.
el razonamiento de la Corte, y ratifica que el tercero está habilitado para ejercer, incluso en juicio diverso, el efecto restitutorio de la nulidad judicialmente declarada. Pero debe dejarse a salvo que también en este Estimamos
caso
el
tercero
correcto
podría
haber recurrido
a
la acción reivindicatoria,
subrogándose
los derechos de la empresa deudora. Por cierto, esta vía le ofrecía muchas más dificultades y se comprende que haya preferido ejercer el efecto restitutorio en en
contra
del Banco que
Terminamos recer
aquí
era
el
estas
la situación de los
cocontratante
del
acto
nulo.
reflexiones que esperamos sean de utilidad para escla que pueden demandar la nulidad de un contrato
terceros
sin haber sido partes del mismo.
38
C.
Sup.
26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004,
LegalPublishing N°
35775.
123
§ 6. Responsabilidad
I. De La teoría clásica de la
la
¿unificación
contractual:
teoría clásica
responsabilidad
a la
civil
o
autonomía?
unificación
se
construye
como un
sistema bi
responsabilidad que surge para el deudor cuando incumple una obligación previa cuya fuente es un contrato y, por la otra, la responsabilidad en que incurre cualquier persona cuando comete un hecho ilícito que causa daño injustamente a otra. Los códigos civiles no suelen hablar de responsabilidad en ninguno de los dos casos: prefieren regular la indem nización de perjuicios de la obligación contractual incumplida y, en sede distinta, los delitos o cuasidelitos como fuentes de obligaciones diversas del contrato. No puede haber, por tanto, mayor distancia y falta de conexión entre ambos esquemas partito, donde,
por
una
parte,
se encuentra
la
normativos. Un
primer
intento de
aproximación
entre
las dos
estructuras
indemnizatorias
viene dado por los esfuerzos sistematizadores de la doctrina que verá en ellas dos formas diversas de "responsabilidad por daños causados". A aquella que co rresponde atribuir al deudor incumplidor se dará el nombre de responsabilidad
contractual
o ex
contractus, y,
de modo
negativo,
los daños causados por violación del deber responsabilidad "extracontractual"
se
general
identificará la
disciplina
del neminem laedere
de
como
.
Pese
a
la denominación común de ambas
como
"responsabilidad", la dogmática
encargaba de aclarar inmediatamente que su origen, naturaleza y regula ción jurídica eran distintas y excluyentes entre sí. La responsabilidad contractual clásica se
siempre un vínculo anterior entre el autor del daño y el perjudicado: la obligación contractual incumplida, lo que no se verifica en el caso de la responsa bilidad aquiliana o extracontractual. De esta primera y más ostensible verificación supone
surge un buen número de diferencias normativas: la determinación de la culpa, la prueba de ésta, el tipo de daño reparable, la extensión de la indemnización, la
125
Hernán Corral Talciani
solid.mdad
de coautoría, la
en caso
prescripción
de las acciones, la
procedencia
de cláusulas de exoneración, y otras similares. Este modelo dual se verá seriamente amenazado por obra de la doctrina y de la jurisprudencia de fines del siglo XX que, progresivamente, irá derribando con siderablemente los
muros
divisorios
entre
ambos
regímenes
y,
en
muchos
casos,
la completa unidad del fenómeno resarcitorio. Esta tenden
anunciará
o
cia parece
ser
propiciará paralela al desplazamiento que se ha verificado en el último siglo del paradigma de responsabilidad: habiendo sido en el siglo XIX la responsabilidad por contrato, ha pasado a ser en el XX la responsabilidad extracontractual1. II. La reivindicación
de la
autonomía de
la
responsabilidad contractual
El movimiento
en
pro de la unificación de los
contribuido, sin duda, los
estatutos
reparación frente
a una
profundización
normativos diversificados y
de daños, favoreciendo
la
no
ha
regímenes de responsabilidad ha la
a acercar
estructura
y funcionalidad de
notablemente ambas formas de
mayor coherencia a la respuesta del Derecho
objetivo de suprimir completamente la frontera entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La dualidad de regímenes persiste en los tratamientos doctrinales (si bien a veces se intentan análisis conjuntos) y también en las normas positivas, ya sea por conservación de la reglas tradicionales o por nuevos estatutos que perseveran en a
las víctimas. Pero
una
en
logrado
su
distinción2. La reivindicación de la especificidad de la
se centra en
la ¡dea de la
reparación de los daños contractuales
preexistencia de un marco de deberes predispuestos entre
las partes. La obligación de reparar es una obligación subordinada que nace en el contexto del contrato infringido y que no puede ser valorada y delimitada sin
atender
a este marco
normativo anterior. Como señala Francesca Giardina, si bien
obligaciones resarcitorias, la originada por incumplimiento y la causada pueden asimilarse, se mantiene la distinción estructural que con en la siste que obligación de indemnización contractual es un deber derivado que de una proviene obligación originaria previa (contrato). Tal naturaleza derivada necesariamente ha de influir en la determinación de la injusticia del daño, del nexo en cuanto
por hecho ilícito
1
Carbonnier, Jean, Droit civiL TV: Les obligations, Puf., 20a edic, 1996, p. 276.
:
Por ejemplo, el
Código Civil de Québec de 1 994 distingue la "responsabilidad civil" por hechos ilícitos contrato por equivalente (arts. 1607-1625).
(arts. l4"-1481), de la ejecución del
126
Contratos
y daños por incumplimiento
de causalidad y de la apreciación de la culpa3. En Francia, ha reclamado sobre la desnaturalización de la responsabilidad por infracción de contrato derivada de su asimilación
a
la
responsabilidad delictual, Philippe Rémy en
un
conocido artícu
lo de la Revue Trimestrielle de Droit Civil, en el que propone volver al concepto original de responsabilidad contractual como forma de ejecución del contrato4.
sigue entusiastamente José Luis de los Mozos5. anglosajón se ha puesto de relieve que la técnica del contrato consiste en una maximización de la riqueza, mientas que la del derecho de daños apunta a preservar la riqueza inicial; mientras los autores del hecho ilícito son responsables por empeorar las cosas, los incumplidores del contrato lo son por En
lo
España,
En el ámbito
no
mejor6.
hacerlas
III.
¿ES
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD?
REALMENTE UN
La reivindicación del carácter autónomo de la
responsabilidad contractual lleva
algunos a desmentir la naturaleza reparatoria de la indemnización contractual y impugnar que se le trate como una forma de responsabilidad civil paralela a la responsabilidad por hechos ilícitos. La obligación de indemnizar derivada de la infracción del contrato no sería una obligación reparatoria sino el efecto de la obligación principal incumplida. No es una reparación sino un cumplimiento por equivalente. Esta tesis fue defendida por primera vez por Sainctelette en 1884 (De la responsabilité et de la garantie)'', a
a
y
es
mantenida por
autores
modernos,
señala que los daños contractuales 3
di
como
Torneau8. El
Le
constituyen
mismo Carbonnier
la secuencia y la
proyección
de
GlARDIÑA, Francesca, Responsabilita contrattuale e responsabilita extracontrattuale. Significato attuale distinzione tradizionale, Giuffré, Milano, 1993, passim. Sostiene esta autora que, la responsabilidad
una
contractual puede ser entendida como "una suerte de especificación de la obligación resarcitoria en función de una obligación primaria preexistente. Esta especificación, que se expresa netamente en la naturaleza derivada de la 4
Droit 5
obligación
resarcitoria, permea la
completa estructura de la responsabilidad debitoria" (p. 233).
REMY, Philippe, responsabilité contractuelle: histoire d'un faux concept", Civil, 1997-2, p. 323. "La
De
LOS
MOZOS, José Luis,
"Responsabilidad
contractual"
Fundación Beneficentia
Integración Europea y Codificación, propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 6
Torts 7
Cfr. WEIR,
Tony,
"
Complex Liabilities"
(Tübingen, Mohr, 1976),
et
en
en
Revue Trimestrielle de
Estudios sobre Derecho de Contratos, Colegio de Registradores de la
Peritia Iuris,
2005, pp. 59-76 ,
en
International Encyclopedia
ofComparative Law, Vol XI/12,
p. 5,
Cfr. Viney, Geneviéve, Introduction 2» edic, Paris, 1995, p. 276,
a
la
responsabilité,
en
Traite
ae
Droit Civil
(dir. Jacques Ghestin),
L.G.D.J., 8 t.
Cfr. DOMINGUEZ Hidalgo, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2000,
II, p. 511.
127
Hernán Corral Talciani
preexistentes organizadas entre acreedor y deudor, mientras que la responsabilidad delictual interviene entre dos extraños que el azar ha colocado episódicamente en presencia9. las relaciones
IV. Elementos comunes La
opinión
que parece
prevalecer
y elementos distintivos
sostiene que, si bien
tractual y extracontractual contienen elementos
comunes
responsabilidad con que pueden tener un
singularidades que mantienen la diferencia de cada disciplina normativa10. Algunos hablan de responsabilidad del deudor, que incluiría no sólo las obligaciones de fuente contractual sino el incumplimiento de cualquier otra obligación preexistente, y de responsabilidad del no deudor, para los casos en los que el daño proviene de un ilícito diverso al incumplimiento tratamiento unitario,
conservan
obligacional". En todo caso, elementos
comunes a
ejemplo, el daño o perjuicio, ponsabilidad puede tener lugar, por
fundamentalmente
comportamiento
en
el dolo
o
ambas formas de
responsabilidad
son,
ninguna de las dos formas de res imputación que sigue centrado la exigencia de antijuridicidad en el
sin el cual
el factor de
la
culpa
y
lesivo.
Elementos distintivos
son,
en
cambio, la apreciación de la culpa, la extensión
de los daños indemnizables, la diversa aplicabilidad del principio de reparación integral del daño, y los plazos de prescripción de las acciones que tienden a hacer valer cada
de las
responsabilidades. puede ser considerada a la vez un elemento común un elemento distintivo entre ambas formas de y responsabilidad, según cuál de las funciones le asignemos a este elemento. una
La relación de causalidad
V. La relación
de causalidad y la
extensión de la
reparación de los daños
Una a una
''
primera
función que atribuimos al nexo causal es la de permitir imputar como un todo. De este modo podemos decir que
persona el hecho dañoso
Carbonnier, J., ob. cit., p. 276.
10
Cfr. Viney, G., ob. cit., p. 279, que señala que la tesis de la dualidad moderada es la que suscita la mayor adhesión en Francia, si bien estima que pueden producirse cambios en el futuro, ante las dificultades de delimitar los ámbitos de cada régimen que se presenta en muchos casos fronterizos: cfr. pp. 433 y ss. 11
208;
Angel, El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 206el mismo sentido, Visentini, Giovanna, Trattato breve della responsabilita civile, Cedam, 1996,
CRISTÓBAL MONTES,
en
Padova, p.
128
Contratos
la acción de
alguien
ha sido la
persona. La segunda función
causa
produce
se
de la lesión
una vez
o
y
daños por incumplimiento
perjuicio producido
en otra
afirmada la causalidad del hecho
dañoso y dice relación con la extensión de los daños sucesivos o conectados con dicho hecho que deben ser puestos de cargo e indemnizados por el causante de último.
este
Si pensamos en la primera función la relación causal es un elemento común a ambas formas de responsabilidad, y así lo reconoce la doctrina más moderna casi
excepciones. Así, se declara que "para que la responsabilidad contractual del sea comprometida es primeramente necesario probar que él o una de las personas que le sustituyan ha causado un daño a la persona o a los bienes de su cocontratante en la ejecución misma de la prestación prometida"12. La doctrina nacional lo afirma en forma unánime13. También así lo han juzgado nuestros
sin
deudor
tribunales14. En cambio, la causalidad considerada como la extensión de los daños indemnizables se presenta como un elemento distintivo de la responsabilidad contractual, por
aparición
de
un nexo
de causalidad de
apreciación
diferente que
restringe
el
que se utiliza para la responsabilidad delictual. No es la misma consideración la que se hace respecto de la limitación de los
daños indemnizables, que aparece ya no como un requisito para que se configure la responsabilidad por incumplimiento, sino como un elemento de la determina ción del
requisito "perjuicios".
Debe señalarse estrechamente
en
todo
ligadas y
que históricamente ambas cuestiones estaban ocupaban términos como causalidad o relación de
caso
no se
causalidad, que son de origen moderno y surgidos en el contexto de la respon sabilidad extracontractual, y de allí extrapolados a la indemnización contractual por la tendencia
12 13
tiago, 14
a
asimilar ambas formas de
SERAIUX, Alain, Droit des Por
obligations, Puf,
responsabilidad.
Paris, 1992, p. 218.
todos, ABELIUK Manasevtch, René, Las t. II, N° 824, p. 815.
obligaciones,
Editorial
Jurídica de Chile, 5a edic,
San
2008, Por
ejemplo,
la sentencia de la Corte de
"En consecuencia, la existencia de
establecer la
responsabilidad del
un
Apelaciones
vínculo causal
deudor". La Corte
entre
Suprema
de
el
Iquique de 27 de incumplimiento y
rechazó los
recursos
octubre de 2000, señala: el daño, es esencial para
de casación intentados
en
(rol 463 1 -2000, LegalPublishing N° 22.692). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado que entre los requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual se encuentra "c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios" (C. Rancagua, 22 de diciembre de 2002, rol 19.102, LegalPublishing N° 25.987).
su contra
129
§ 7. El
caso fortuito como causa de
exoneración
de la
responsabilidad contractual
I. Caso fortuito,
fuerza mayor y ausencia de culpa
obligaciones del Código Civil chileno se establecen tres requi sitos generales para hacer responder a un contratante por la falta de cumplimiento de un contrato. Ellos son: Io) Que se haya incumplido la obligación; 2o) Que ese incumplimiento le sea imputable; 3o) Que haya constitución en mora y 4o) Que En el sistema de
existan
perjuicios. Respecto de la imputabilidad se establece que el deudor responde por dolo o culpa (graduable ésta según el tipo de contrato). Pero producido el incumplimiento, el deudor tiene la carga de la prueba sobre la diligencia (art. 1547 CC). De esta forma, se señala normalmente que en materia contractual la culpa se presume, en el sentido de que el acreedor no tiene que probar el dolo o la culpa del deudor si prueba el incumplimiento, la mora y los daños. La imputabilidad desaparece si el deudor prueba que el incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso fortuito. El Código Civil chileno no distingue entre ambos términos y los conceptualiza como "el imprevisto a que no es posible re sistir" (art. 45 CC). En la doctrina chilena existe discusión sobre si el deudor
puede exonerarse de
responsabilidad probando sólo la ausencia de culpa (es decir, acreditando que actuó diligentemente), aunque no exista caso fortuito. Abeliuk defiende con buenos ar gumentos la distinción entre falta de culpa y caso fortuito, y la eficacia exculpatoria de la primera. En efecto, este autor señala que el artículo 1 547 del Código Civil impone la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega. Sobre la base de dicha norma, la jurisprudencia ha resuelto que le basta al deudor con acreditar que ha empleado el debido cuidado o diligencia para eximirse de responsabilidad, sin que sea necesario probar el caso fortuito. Lo anterior se desprende de la redacción del referido artículo 1 547, el cual distingue claramente dos situaciones, cuales son, la prueba de la diligencia y 131
H ernAn Corral Talciani
cuidado por una parte, y la se pudiera liberar sino ante
prueba del
caso
fortuito, por la
otra.
Si el deudor
no
la
este último, carecería de sentido probar diligencia en el vez deudor, "cada cuidado1. Sobre el Baraona señala que y que particular,
prestación que se integra por un hacer diligente, cumple con la diligencia debida, no obstante no alcanzarse el resultado esperado, es innecesario un juicio una
responsabilidad porque no ha existido incumplimiento y, por tanto, se descarta indagación por daños y perjuicios: la infracción de la
de
el supuesto inicial de toda
obligación"2. Nos parece razonable esta doctrina, ya que el caso fortuito no es la mera falta de culpa sino un elemento que rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el
daño,
más allá de la intención
o
actitud del deudor. El
la causalidad directa que debe existir siempre entre un (el incumplimiento) y los daños producidos. Aquí, la
radica
no
la conducta del deudor, sino
en
justifica, precisamente, II.
Requisitos
su
exención de
caso
acto u causa
en una causa
fortuito
interrumpe
omisión del deudor
del
ajena
incumplimiento voluntad,
a su
que
responsabilidad.
del caso fortuito: imprevisibilidad e irresistibilidad
legal se deducen dos de los requisitos esenciales del caso for tuito: la imprevisibilidad y la inevitabilidad. En primer lugar, debe tratarse de un hecho imprevisto. Esto significa que las partes no lo han podido prever al momento de celebrar el contrato, ni el deudor al De la definición
momento en
ni
imaginaron
presenta; vale decir, las partes no se representaron su ocurrencia producción al momento de contratar3. La Corte Suprema, en
se
que su
sentencia de 2 de mayo de 1963, ha declarado que un hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para creer en que ocurrirá, y ni el agente ni persona alguna que se encuentre en su misma posición y circunstancias habría podido evitar sus consecuencias: "el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible
jurídico definido por el legislador, que supone que un aconteci imprevisible o irresistible, esto es, cuando no hay ninguna razón especial para creer en su realización y cuando no es posible evitar sus consecuencias"4. resistir, concepto miento
1
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, Las
2008, 1
para
t.
relectura
en
clave
Jurídica
de Chile, 5a edic,
Santiago,
"Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes objetiva", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, 1997, N° 1 p. 167.
Cfr. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, N'°34", p. 181.
132
Editorial
Baraona González, Jorge,
una
3
4
obligaciones,
II, N° 849, pp. 836-837.
Corte
Suprema,
2 de mayo de
,
Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, 1963,
en
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t.
60,
Santiago, 2003,
sec.
Ia, p. 59.
Contratos
y
daños por incumplimiento
Fueyo destaca que "en términos absolutos, todo hecho es previsible, puesto que
alguna vez ha
sucedido. Pero éste
aquí
El Derecho atiende
tratamos.
probabilidades sobre y
el
cierta
agente"5.
el
ángulo
que interesa al Derecho y que
previsiones normales, según un cálculo de el acontecer del hecho pertinente. Para este cálculo será fun
damental la manera como el una
no es a
las
suceso se
sus
presenta,
circunstancias concomitantes,
diligencia precisamente tal cálculo, que debe suponerse en En este mismo sentido, María Graciela Brantt señala que es necesario para hacer
operación intelectual de represen tarse la posibilidad de un suceso, la idea de probabilidad, ya que ésta "imprime una medida de realismo y concreción a la exigencia de previsibilidad, al asignarle una finalidad precisa a la operación intelectual en que consiste prever: se trata de un cálculo destinado a establecer las expectativas plausibles de que un determinado hecho impida el cumplimiento fiel y oportuno del deudor"6. Una forma de acreditar la imprevisibilidad es verificar si se pudieron haber añadir a la previsibilidad, entendida
como mera
tomado medidas que habrían evitado la ocurrencia del caso. En este sentido, señala Fueyo: "Un cortocircuito en una instalación eléctrica, seguido del incendio de
la
puede ser un hecho previsto o imprevisto. Será previsto y acarreará res ponsabilidad si la instalación era defectuosa en relación con la técnica respectiva, adoptada en carácter de obligatoria por la Ley de Servicios Eléctricos respecto de cosa,
todos los edificios que se construyen. Como si los alambres discurrían entre ma deras por el entretecho, sin la protección de tubos especiales. Será imprevisto si se
prueba
que
se tomaron
todas las
precauciones
y, sin
embargo,
ocurrió el evento,
porque el suceso se produjo de una manera imprevista, extraordinaria, fuera de lo habitual, por ejemplo, a consecuencia del contacto de un cable de alta tensión, que a su vez produjo alta tensión y el consiguiente cortocircuito"7. No obstante, este
del
criterio
corre
el
riesgo
de confundir la
imprevisibilidad con
fortuito que es la irresistibilidad8. Por lo que aquí entramos a la segunda condición del
el
otro
requisito
caso
tibilidad
o
caso
fortuito:
su
irresis
inevitabilidad9. El hecho fortuito, además de imprevisible, debe
ser
imposible de resistir. La doctrina ha dicho que esta irresistibilidad debe ser absoluta. '
Chile, 6
Fernando, Cumplimiento edic, Santiago, 1991, p. 401.
FUEYO Laneri, 2a
Brantt ZUMARAN, María
e
incumplimiento
de las
obligaciones,
Editorial Jurídica de
Graciela, El caso fortuito en el Derecho de la Responsabilidad Civil Contractual. el Código Civil chileno, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, p. 128.
Concepto y función del caso fortuito en Fueyo, E, ob. cit., p. 403. 8
Brantt, M. G., ob. cit., pp. 124-125.
9
Aunque
en
rigor
es
más
propio
hablar de irresistibilidad que de inevitabilidad (cfr. BRANTT, M. G., emplear ambos vocablos para expresar la misma idea.
ob. cit., pp. 146-147), la doctrina suele
133
Hernán Corral Talciani
Fueyo sostiene que la irresistibilidad del caso fortuito quiere decir que "es imposible evitarlo
alguna
en su
que
se
constitución
coloque
efectos, de modo que ni el deudor ni persona
o en sus
en esa
situación
podrían impedir
lo
sucedido"10. Abeliuk
afirma que "el hecho, además de imprevisto, según decíamos, debe ser absoluta mente imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible cuando no
posible
es
evitar
sus
persona colocada
Barros, por miento que Tanto la
su no
términos que ni el agente ni ninguna otra mismas circunstancias habría podido hacerlo"11. Meza
consecuencias,
en sus
en
parte, sostiene que "el hecho ha de poner pueda ser removido por el deudor"12.
imprevisibilidad
como
la inevitabilidad
no
un
obstáculo al
cumpli
deben considerarse
como
juicios de carácter absoluto y abstractos, ya que si fuera así nada podría ser im previsto y todo podría ser resistido. Se trata de un juicio normativo, a saber, si tomando las circunstancias contratar,
la economía del
él, el hecho señala
no
"debía"
ser
la situación de las partes al momento de y la distribución de riesgos establecida en ni "debía" ser evitado por el deudor. Como
concretas, contrato
previsto
en la idea del Jorge riesgo previsto, es decir, lo o no dentro de lo razonablemente el deudor debía obligación incluyó que responder, y conforme al cual, dado su previsibilidad, se podía evitar. No parece que sea una noción in abstracto, pues creo que lo imprevisto supone un cálculo de riesgos probables y en función de la buena fe una noción circunstanciada a la realidad concreta de la obligación. Quien asume una obligación debe evaluar su posibilidad de cumplimiento, en atención a los riesgos normales que se están calculando (previsibles por las partes). Pero no es justo que tal acción suponga que el deudor deba asumir todo riesgo futuro por el solo hecho de que era previsible, si las circunstancias de la obligación indican que se operaba a un nivel acotado"13.
Baraona "lo central está
que la
Pero como
otros autores avanzan un
la irresistibilidad deben
poco más y señalan que
valoradas
tanto
el
la imprevisibilidad
de
según grado diligencia exigible dependiendo de la naturaleza del contrato. Así, lo que es caso fortuito deudor que responde de culpa grave no lo será para el que responda de ser
al deudor, para
un
culpa
leve
o
levísima.
Esta vinculación
entre caso
por Pablo
fortuito y deber de Grez. En
diligencia
ha sido
postulada obligación se ex-
su
opinión,
"la
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Santiago, 1974. N° 356, p. 212.
obligaciones,
Editorial
entre nosotros
10
Fueyo, F., ob. cit., p. 404.
"
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
Rodríguez
II, N° 843, p. 830.
'-
13
134
Baraona. j., ob. cit., p. 175. Lo mismo
plantea para el juicio
Jurídica
de inevitabilidad del
caso
de Chile,
fortuito.
Contratos
y daños por incumplimiento
tingue cuando el caso fortuito o fuerza mayor genera una imposibilidad absoluta de ejecutar la prestación debida y cuando, con la diligencia de que responde el obligado, no es posible atajar sus efectos"14. La idea de delimitar los contornos jurídicos de la previsibilidad y de la inevita bilidad, ya no sólo según la naturaleza y distribución de riesgos del contrato, sino el deber de
con
diligencia exigible al deudor, es también defendida por la reciente
de esta autora, el concepto de caso de que el cumplimiento se vea impe dido por un acontecimiento completa y totalmente imprevisible e irresistible, es decir, que escape a cualquier posibilidad racional, material o humana de previsión obra de María Graciela Brantt. En fortuito
es
relativo: "En efecto,
opinión
no se trata
y resistencia, sino, por el contrario, consiste en un obstáculo que, siendo ajeno al deudor, se ubica más allá de la previsión y resistencia que le resulta exigible en
particular según
diligencia debida"15.
la
Esta vinculación
tan
estrecha entre caso fortuito y culpa no parece, sin
embargo,
la distinción clara que hace nuestro Código entre exoneración compadecerse de responsabilidad contractual por el caso fortuito (art. 45) y por la acreditación de con
haber desarrollado En
suma, se
en
termina
la ejecución del contrato la debida diligencia (art. 1 547 CC) diluyendo el caso fortuito, al hacerlo relativo al deber de .
de cada deudor,
comportamiento de fuerza mayor o
caso
el concepto de culpa y, así, la noción misma fortuito carecería de sentido. De allí que, sin propiciar una en
completamente absoluta del caso fortuito, nos parece que debe tratarse de hecho cuya imprevisibilidad e irresistibilidad no dependa del grado de culpa,
noción un
sino únicamente de
un contratante medio y razonable que esté en la misma situa ción del deudor. La naturaleza del contrato, la distribución de los riesgos asumida
por las partes, las circunstancias y el
rrolla la
ejecución
imprevisibilidad o
contexto socioeconómico en el que se desa del programa contractual pueden ser criterios para valorar la la irresistibilidad pero no el grado de culpa del que responde el
deudor. En consecuencia, aunque un deudor cruzarse de brazos y dejar que sobrevenga un
responda
de
culpa
grave
no
puede
fortuito que frustre el interés del acreedor sólo por el hecho de que las medidas para evitar su acaecimiento corresponden al cuidado propio del deudor que responde de una culpa leve. Si así omite actuar,
no
podrá luego alegar
caso
caso
fortuito
o
fuerza
14 Rodríguez Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica. La Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1992, p. 181.
del
15
Brantt, M. G., ob. cit., p. 160.
16
Podría
caso
quizá
invocar
como excusa
la falta de
culpa,
pero
esta es una
mayor16. teoría de la
imprevisión
en
causal de exoneración distinta
fortuito.
135
Hernán Corral Talclani
III. Sobre
la exterioridad del caso fortuito
ha discutido sobre si la fuerza mayor y el caso fortuito coinciden o no. Una forma de diferenciarlos que han discurrido distin de que se trata de una tos autores es la de agregar a la fuerza mayor el requisito causa extraña a la conducta del deudor: la exterioridad del hecho. Si el imprevisto 1
.11
el Derecho
irresistible
es
plimiento.
exterior
produce
se
mayor y
comparado
En
a
se
las relaciones
cambio, si se
se trata
estaría
(Josserand17) o exonera diligentemente (Chironi18). La doctrina que busca extraña
o
exterior
hecho
un
presencia
siempre
pero
objetivizar
la
no
de
responsabilidad por el ajeno
caso
a
las relaciones
fortuito, que,
que el deudor
el
entre
o no
pruebe
contractual
responsabilidad
incum
puede
que actuó
propicia
en
fuerza mayor, sólo el suceso que resulta de una causa la esfera de control atribuible al deudor responsable. En este
fortuito a
de
en
exonerar
como caso
deudor y acreedor constituye fuerza
claramente la exoneración de
deudor y el acreedor
tender
entre
o
sentido, propone Diez-Picazo en España entender el caso fortuito (equiparándolo a la fuerza mayor) como "eventos o hechos exteriores, que queden fuera del marco de control del deudor. Naturalmente, el
guarda
una
evidente relación
con
el
marco o
ámbito de control del deudor que le
tipo de diligencia
sea
exigible
y será
persona media o sea de un profesional diligencia según o de un empresario, por existir en uno y otro caso esferas de control diferentes, resta la idea del carácter extraño y normalmente insuperable"19. pero En Chile, algunos autores reconocen que no cabe exigir este requisito ni dife que la
diferente
renciar
entre
fuerza mayor y
sea
caso
de
una
fortuito,
ya que
no
lo
contempla el
art.
45 del
17 Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Bosch, Buenos Aires, 1950, II, vol. I, N° 614, p. 493, señala que la causa extraña liberatoria del deudor es la fuerza mayor entendida como "el acontecimiento de origen externo, que hace irrupción llegando desde fuera, en el círculo contrac t.
tual...
con
exclusión de los acontecimientos de orden interno que
surjan
en
el interior de la empresa,
en
el
círculo contractual. .". .
18
CHIRONI, G. R, La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual, trad. de A. Posada, Reus, Madrid, 1 907, N" 308, p. 760: "es fuerza mayor el caso fortuito que por el modo con que se presenta -acon tecimiento natural, o producto de una tercera persona, de cuyos hechos no responde el obligado-, resulte extraño a él el deudor, de suerte que, sin necesidad de indagar lo relativo a la diligencia, no deje dudas de que éste no tiene culpa; teoría ésta que no excluye la valuación de la diligencia, sino que encuentra en las circunstancias exteriores del suceso la prueba más segura de la falta de culpa, mientras que el simple caso
fortuito, el acontecimiento tales que "
hagan
también
ser
DíEZ-PlCAZO. Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial II: Las relaciones obligatorias, Civitas,
5' edic, Madrid.
136
puede sobre este punto suscitar dudas o perplejidades, que pueden prueba de haber adoptado la diligencia requerida".
necesario al deudor la
1996, p. 590.
Contratos
Código Civil20. Curiosamente,
la
y
daños por incumplimiento
mayoría de la doctrina acoge el requisito
con
el
nombre de "exterioridad del hecho", pero lo hace consistir básicamente en la falta de imputabilidad al deudor por dolo o culpa. Señala, por ejemplo, Abeliuk que intervención de las partes, lo que entiende debe haber sobrevenido por culpa del deudor según 1 547 inc. 2o del Código Civil. Aclara que esta expresión es poco exacta
el hecho debe que el
como
reza
el
art.
ser
caso
ajeno a la voluntad e fortuito
no
hay culpa no puede haber caso fortuito, salvo que se trate de un tercero ajeno a la obligación. Del mismo modo no exonera el caso fortuito que ocurre durante la mora del deudor "y la razón es que al producirse la mora ya ha habido un incumplimiento imputable al deudor"21. Meza Barros, por su parte, señala porque si
que para que
un
hecho
sea
constitutivo de
al deudor', de
completo 'ajeno
manera
que
caso no
fortuito
es menester
haya intervenido
en
que "sea por
modo
alguno
realización. Por esto, el caso fortuito que sobreviene por culpa o durante la mora del deudor no le exime de responsabilidad. El deudor, en efecto, no es totalmente en su
la producción del hecho que lo constituye"22. Asimismo, Fueyo sostiene que "para que exista caso fortuito, el deudor no debe ser causante de la situación de incumplimiento. Al revés, debe ser persona ajena al resultado, por no haber extraño
a
hecho suyo o un hecho propio que motiva tal resultado"1^. Troncoso también que se trate de un hecho totalmente extraño a la voluntad del
realizado
exige
un
deudor pero lo entiende
inimputabilidad, en el sentido de que aconte imprevistos obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir"24. Víctor Vial del Río igualmente enseña que para que haya caso fortuito el acontecimiento "no debe ser imputable a la voluntad del deudor, cimientos
e
como una
irresistibles "le
sino que al hecho voluntario o a la voluntad de un tercero o al acaso"25. Ramos, por su parte, indica que el caso fortuito debe ser "ajeno al deudor", lo que consiste
culpa o del hecho o culpa de las personas por quien él responde"26. Hernán Larraín sigue el mismo predicamento: después de señalar que el caso fortuito debe ser un hecho ajeno a la voluntad del deudor y en
que "no debe
provenir de su hecho
20
C, Alberto e I TURRA, Fernando, El caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurídica pp. 83-84.
CoUSTASE
de Chile,
DEL
Santiago, 1958,
21
Abeliuk, R„ ob. cit.,
22
Meza Barros, R., ob. cit., N°
23
Fueyo, F., ob. cit., p. 399.
24
TRONCOSO LarroñDO, Hernán, De las
25
Vial
del
t.
II, N° 841, pp. 830.
356, p.
212. El destacado
obligaciones,
Río, Víctor, Manual de Derecho de las
Americana, 2a edic, 26
o
Santiago,
es nuestro.
LexisNexis,
Obligaciones
en
Santiago, 2006, el
Código
p. 195.
Civil chileno, Biblioteca
2007, p. 257.
Ramos Pazos, René, De las
obligaciones,
LexisNexis,
Santiago, 2004,
N° 302, pp. 264-265.
137
Hkrnan Corral Talciani
que provenga de causas extrañas a la acción y responsabilidad de éste, explica que "Si la imposibilidad de ejecución proviene de un hecho voluntario del deudor, (ruto de o
su
intención de
negligencia
suyas,
se
cumplir la obligación o fruto de ignorancia, descuido en presencia del dolo o de la culpa, pero no del caso un intento de concepción objetiva de la responsabilidad
no
está
fortuito"27. Baraona, en contractual, señala que la extraneidad del de la causalidad: "si
caso
fortuito dice relación
con la rup decir el acreedor no quiere que ser indemnizado, pues la falta de
fortuito
prueba podrá, como regla, pretender la aestimatio rei o cumplimiento se ha producido por una causa no tura
el
fortuito parece
caso
ser
caso
se
siempre
una
atribuible al
circunstancia que
obligado. Por ello, excluye la imputación al
razón que lo básico para estar frente a él es la ruptura causal: el evento debe serle extraño"28. María Graciela Brantt sostiene que la exterioridad puede
deudor,
fijarse
en
relación
en
se
con
la medida
el ámbito de
riesgos
que
se
desprende
del
contrato:
"sola
que el incumplimiento se ubique fuera de dicho margen, dar satisfecho el requisito de la exterioridad"29. puede por En definitiva, en la doctrina chilena la "exterioridad" del caso fortuito (cuando se
mente en
en
exige como requisito de éste), quiere decir que, para que el deudor quede liberado de responsabilidad, es necesario que el hecho que constituye el caso fortuito sea ajeno a su comportamiento y los riesgos típicos que ha asumido en el contrato. Luego, la exterioridad no dice relación con la necesidad de que la causa del daño
sea
extraña
o
extraña
o
exterior
respecto a la cosa que la motiva, sino que debe ser la voluntad del sujeto obligado al cumplimiento de la obliga
exterior
a
con
produce un daño como consecuencia del defecto de un artefacto eléctrico (lo que significa que la causa del daño es intrínseca a la cosa), ello no obsta a que pueda configurarse una hipótesis de caso fortuito, en cuanto el sujeto obligado a operar o mantener dicho artefacto (el deudor), haya tomado todas las medidas razonablemente exigibles, según el grado de diligencia de que responde, para que el artefacto opere de manera eficaz y segura. Por cierto, el hecho de que la causa del daño se deba a una condición interna de la cosa (por ejemplo, su desgaste natural, o fatiga de material) dificulta en la práctica la alegación del caso fortuito, puesto que en materia contractual la culpa del deudor se presume, de manera que producido el daño, se presumirá que el deudor no tomó todas las medidas exigibles razonablemente para mantener el artefacto en buen estado (lo que constituía una de sus obligaciones), es decir, que no actuó con la debida ción. Así, por
ejemplo,
si
se
r
Larrmn Ríos, Hernán, Teoría general de las
28
Baraona. J., ob. cit.. p. 175.
29
Brantt. M. G., ob. cit., p. 103.
138
obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002,
p. 219.
Contratos
y daños por incumplimiento
diligencia, lo que lo hace civilmente responsable. Pero el deudor puede desvirtuar esta
especie de presunción acreditando que se comportó en todo
momento con
diligencia y que el mal funcionamiento se debe a fuerza mayor. En consecuencia, si el daño se produce por un defecto interno de la
la
debida
cosa,
ello
impide de suyo alegar caso fortuito, ya que el requisito de la exterioridad mira más bien a si el hecho dañoso ha sido propio del deudor. Sin embargo, hay que no
supuesto, la prueba es más difícil que si el caso for tuito consistiera en un hecho de la naturaleza o el acto de un tercero, ya que si el deudor estaba obligado a mantener la cosa en buen estado, todo defecto de ésta se tener en cuenta
presumirá como de
que,
en este
debido
a una
conducta
negligente
de
aquél
en
el
cumplimiento
obligaciones. Corresponderá al deudor, por tanto, acreditar que se condujo el debido cuidado en el cumplimiento del contrato y que, a pesar de ello,
sus
con
ocurrió
Si
se
un
hecho
adujera
imprevisto imposible
que
no es caso
de resistir.
fortuito por
no tratarse
de
un suceso
exterior
o
ajeno la esfera de control del deudor, siempre quedaría la posibilidad al deudor de alegar que no debe responder por ausencia de culpa, para lo cual deberá probar a
que actuó y el
en
todo
principio
momento con
la diligencia o cuidado que
prescribía el contrato
de buena fe.
139
§ 8. LA EXTENSIÓN
DEL RESARCIMIENTO DE LOS
DAÑOS CONTRACTUALES:
LAS REGLAS DE LA CAUSALIDAD Y DE LA PREVISIBILIDAD
I. Planteamiento 1.
y antecedentes
históricos
Incumplimiento contractual e indemnización
incumplimiento del contrato no sólo posibilita la aplicación de remedios como la ejecución forzada sino también la prestación por equivalente pago de daños y perjuicios consecuenciales derivados de la infracción con
El
coactivos y el
tractual.
hay que objetar cuando el acreedor intenta recuperar el valor de la pres incumplida. Pero cuando trata de obtener una compensación de daños superiores al valor de la prestación, surge la interrogante sobre cuánto puede de mandar por sobre la prestación inicialmente convenida, lo que va en directa relación a la pregunta sobre el tipo de perjuicios adicionales al mero incumplimiento que puede ser invocado como título para reclamar la indemnización. En todos estos casos se trata de establecer una frontera entre perjuicios que pueden ser transferidos al deudor y perjuicios que, de existir, deben ser soportados por el acreedor que es en quien primeramente recaen1. No todo daño que sufre el acreedor con ocasión de un incumplimiento contractual comprometerá la responsabilidad del deudor. Es necesario efectuar una delimitación. Es lo que advirtieron los juristas ya en el antiguo derecho Nada
tación
romano.
1
Cfr. Holmes, Oliver W., The common law, Little, Brown and Company, 1881, traducción de la 45a ed. por Fernando N. Barrancos y Vedia, Tipográfica Editoria Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 95, para quien el principio general en el derecho de daños es que la pérdida de un accidente debe quedar donde caiga, sin que esta regla se vea afectada por el hecho de que un ser humano sea el instrumento casual de la
desgracia. 141
HkrnAn Corral Talclani
La limitación del perjuicio contractual en el Derecho
2.
En el Derecho
romano
clásico
no se
observa
romano
regla general
una
que
pudiera
operar para definir la frontera entre lo indemnizable y lo no indemnizable en materia de violación de relaciones contractuales. En las fuentes se advierten so
luciones
particulares
pretende
hacer valer.
En la
época
los "intereses", resultados que
de
que dicen relación
el
con
tipo
de acción
Justiniano, la diversidad de criterios
como se
denomina
(contrato)
se
para la determinación de
los daños contractuales, está
a
que
produciendo
presentan como abusivos. En una Constitución del año 531, intentará poner orden en la materia mediante una regla general y se
Justiniano perentoria. Que la situación
ha vuelto intolerable para la autoridad hace de la norma: "Como se han llevado hasta lo
anterior
lo revela la
se
justificación que se antiguas dudas respecto a los intereses, nos ha parecido mejor restringir tal prolijidad, en cuanto es posible...". La regla que intenta limitar los daños reclamables por violación de contrato distingue dos situaciones: los casos en los que se debe una cantidad o cosa cierta Cqui certam habent quantitaté, velnaturam), como en las ventas y arrendamientos infinito las
y demás contratos, y "los demás casos que parece que son inciertos" ("aliis autem casibus, qui incerti esse videtur). Para los primeros, se ordena que los intereses,
lo que se cobra en caso de incumplimiento, cantidad o cosa cierta. En los supuestos inciertos, se esto es,
de los
no
excedan del
deja
duplo
de la
la limitación al criterio
advertidos de que se trata de restituir el daño "que en realidad se infiere" y que no debe elevarse el cómputo artificiosamente haciendo que su cumplimiento sea imposible. Esta determinación comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante (C. 7.47. 1)2. 2
jueces,
pero
estos son
C. 7. -T.l: "De las sentencias que se profieren respecto a los intereses: 1. El Emperador Justiniano, Prefecto del Pretorio.- Como se han llevado hasta lo infinito las antiguas dudas respecto a
Augusto, a Juan, los intereses, en
y
todos los
en
nos
ha
casos
todos los
parecido mejor restringir tal prolijidad,
que contienen
contratos,
los demás
casos,
dirimir las
causas,
una
los intereses
cantidad no
o
excedan
cosa,
en cuanto es
cierta,
en manera
inciertos, investiguen
como en
alguna
posible. Así, pues, mandamos, que las
ventas
y
en
de la cantidad del
los arrendamientos
duplo;
pero que
en
jueces, que encargan de el daño que en realidad se infiere, y no se lleve por virtud de ciertas maquinaciones y de inmoderadas alteraciones a inextricables rodeos, no sea que, elevándose el cómputo a lo infinito quede sin efecto por su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza que se exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderación, o que por las leyes se establecen encerradas en ciertos límites. Y esto lo comprende nuestra constitución no solamente respecto al daño, sino también en cuanto al lucro, porque también respecto a éste determinaron los antiguos el in que parece que para que
se
son
con su
sutileza los
restituya
terés. Y sea para todos término de la antigua prolijidad, conforme constitución. Dada en Constantinopla, las Calendas de
a
lo que
se
ha dicho, el
Septiembre después del
Oreste,
varones
se
esclarecidos. (531)'
.
contexto
Consulado de
de
esta
Lampadio y
Contratos
y daños por incumplimiento
3. Los criterios medievales Los
la tendencia para limitar los daños que materia contractual. Pero se encontraron con que el
juristas medievales prosiguieron
pueden ser indemnizados en Corpus Iuris Civilis mantenía criterios la constitución de
disímiles. Mientras
Justiniano del 531 (C. 7.47.1),
el
en
el Codex
recogía Digesto aparecían las
en
se
jurisconsultos que resolvían la materia conforme a las acciones contractuales que se ejercían en particular dependiendo del tipo de contrato. Esto genera muchas disparidades e intentos de armonizar los textos que se presentan opiniones
de los
contradictorios3. Abundan,
las clasificaciones de los intereses
entonces,
contractuales. Se circunstancias
el "interesse singulare"
distingue personales del perjudicado) entre
(daño
o
formas de daños
que
depende
y el "interesse commune"
(daño
de las que
se
determina por el
gido
en
precio usual de la cosa). Fundándose en un texto de Paulo reco el Digesto (D. 19. 1.21.3) otros diferencian entre "interesse circa rem" y "
"
"extra rem", llamados también intrinsecum" y extrinsecum"^ También se distingue entre damnum propinqum y remotum. Así el fruto de la cosa es considerado como .
daño de lucro
un
propinquus
non
cesante
el interés
extrínseco intra rem, pero
extra rem, sea
si el acreedor debió vender
sus
cosas)
que o
se tratara
de lucro
se
afirma
como remotus et
de daño emergente (como (falta de ganancia del
cesante
mercator). El lucro consistente en el mayor valor de la cosa se consideró
intrinsecus
intra rem'.
En el derecho común se
discute cuáles
del
son
los
se
entiende
casos
de
obligatoria la limitación de C. 47.7. 1 aunque cosas ciertas en los que cabe aplicar el criterio ,
duplum. 3
CoiNG, Helmut, Derecho privado europeo, trad. Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural del No tariado, Madrid, 1996, t. I, p. 553. 4 CoiNG, H., ob. cit., 1. 1, p. 554. Entre nosotros BARRIENTOS ZAMORAÑO, Marcelo, "Los daños extramatrimoniales que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato", en Revista Chilena de Derecho 34, 2007, p. 10, sostiene que el texto de Paulo es el verdadero precedente de la regla del art. 1558 del Código
párrafo del Digesto señala: "Cuando hubiere consistido en el vendedor que no se entregue comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste solamente en la misma cosa [circa consistit]. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, esto no se ipsa ha de estimar, no de otra suerte, que si hubiese comprado trigo, y por la circunstancia de que no hubiera sido entregado, hubiere padecido hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de hambre; y no se hace mayor la obligación, porque se reclama más tardíamente, aunque crezca, si el vino valiera más hoy; y con razón porque ya si hubiese sido dado, ya si no, lo tendría yo como comprador, porque a lo menos se ha de dar hoy lo que ya antes debió darse". Civil chileno. El la
cosa, se
rem
5
Cfr. Carrasco Perera,
Compilaciones Forales.
Angel, en Albaladejo, Manuel (dir.), Comentarios al Edersa, Madrid, 1989, t. XV, vol. 1, art. 1 107, p. 710.
Código
Civil y
a
las
143
HhRNAN C
(
1RRAL
TALC1AN1
4. La doctrina de Dumoulin
jurista francés, Charles Dumoulin (en latín Molineus), publica una obra monográfica sobre el tema (De eo quod interest, Venetiis 1584) la que actuará como una verdadera bisagra entre el derecho común y los juristas que formularán el modelo que aceptará la codificación napoléonica. Demoulin dirá que los "casus certi" de la constitución de Justiniano son aque En 1584,
los que el objeto originario de la deuda estaba determinado claramente cuanto a la especie y cantidad. Para el cálculo de los daños propicia el uso del
llos en "
un
en
interesse
singulare" (Demoulin,
n.
85)6.
Pero el
monto
del daño extrínseco
no
exceder del doble del interés intrínseco (el valor de la prestación por la previsión contractual)7. Según Demoulin la limitación
puede
nunca
tenido
en cuenta
justifica pues ha de reputarse que el deudor no ha querido obligarse (N° 60). Aparece aquí ya formulado el criterio de la previsibilidad como regla común para los casus certi et incerti del texto del Codex: "non debet quod extrinsecus interest excederé fines objecti qui verossimiliter apparebant tempore contractus, sive limites periculi praevisi etfacile suscepti non debent excedí' (Du moulin, N° 60). Distinguirá entre daños próximos y daños remotos, excluyendo la indemnización de estos (Dumoulin, N° 12). Se funda en el texto del Digesto (D. 19.1.21.3)8. Como ya había afirmado Andreas Alciatus, (De eo quod interest, Lugduni, 1537, p. 5499), Dumoulin estima que la limitación de los intereses a los daños intrínsecos no tiene lugar en caso de dolo. Funda esta conclusión en otro pá rrafo del Digesto que sanciona al que ha vendido una cosa viciosa engañando al comprador (D. 19.1.13)10. del doble a
se
más
6
Cfr. Coinü. H., ob. cit.,
7
Cfr. Domínguez, C, ob. cit.,
1.
1, p. 555. t.
II, p. 494.
8
a
De allí que BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 14, sostenga que la limitación del resarcimiento contractual los daños previsibles ha nacido y se ha desarrollado en el tratamiento de la compraventa, donde mejor se
justifica este beneficio 9
para el deudor de buena fe.
Cfr. COING, H., ob. cit.,
1.
1, p. 556.
10
D. 19.1.13 pr.: "...el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra solo de cuanto por lo menos lo hubiese de haber comprado, si yo hubiese sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se calló, y engañó al com
hizo xo
con
habrá de
responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiere experimentado por aquella compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del madero, se habrá de pagar la estimación de la casa, y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se
prador,
hubiese vendido sano".
144
Contratos
5. La
y
daños por incumplimiento
regia de la previsibilidad para medir los daños contractuales a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier
explícito en las Leyes civiles de Jean incumplimiento de la obligación perjuicios del vendedor de entregar oportunamente la cosa vendida. Explica que "el prove cho o pérdida para la computación de los daños y perjuicios debe limitarse a los El
de la
canon
Domat, al
tratar
previsibilidad
aparece ya
derivados del
de los
natural y ordinaria, de modo que podían ya preverse"; en cambio, anota que los perjuicios "nunca deben hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas e imprevistas, que son más bien nacen
que
del mismo retardo, y
son una
consecuencia
tan
efecto extraordinario del orden divino que del retardo del vendedor"11. Pothier, el gran sistematizador del derecho romano
un
Pero será Robert Joseph
en
clave iusracionalista que produjo la obra de sedimentación que permitió el éxito de la codificación francesa, quien establecerá los criterios que pasarán finalmente a
la
legislación.
Los manifestará
en su
Traité des
Obligations,
en
el que
sigue
muy
la casuística elaborada por Dumoulin12. Para Pothier la Constitución de Justiniano ya no tiene fuerza legal pero traduce un principio general fundado en la razón y la equidad que consiste en la necesidad
de
cerca
de que el juez modere los daños y perjuicios indemnizables, cuando no hay dolo del deudor, poniendo como tope la suma a la cual el deudor "ha podido pensar que
podrían subir como máximo"13.
El canon que permite determinar los perjuicios indemnizables es la previsibilidad: "el deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever en el contrato, que el acreedor podría sufrir de la inejecución de la obligación; pues
reputado como no habiéndose sometido a otros"14. La previsibilidad se presume en relación con los daños intrínsecos, es decir, los que dicen relación con la cosa objeto de la obligación, y no para los que se ocasionan en otros bienes con motivo del incumplimiento. Respecto de estos el deudor
se
halla
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sarda, Imprenta de José Taulo, Barcelona, 1 844, 1. 1, p. 1 52. A pesar de que la regla aparece explicada tratándose de la venta, el mismo Domat al
de resarcir los y
perjuicios 12
autor
a
tratar de las obligaciones que siguen naturalmente a las convenciones y referir la obligación perjuicios por el incumplimiento, introduce una nota en la que se remite respecto de los daños
los
art.
17 y 18 de la Sec. 2a del
POTHIER, R., Tratado de las que cita
en estos
párrafos
es
contrato
de
venta
(ob. cit.,
1.
1, p. 130,
nt.
3).
Buenos Aires, 1961, N° 160-168, pp. 91-100. El único Dumoulin, y lo hace con profusión (se puede contar una decena de
obligaciones,
referencias). 13
POTHIER, R., Tratado de las
14
Pothier, R., ob. cit., N° 160, p. 92.
obligaciones,
Buenos Aires, 1961, N° 164, p. 97.
145
Hernán Corral Talciani
últimos, daños extrínsecos, la previsibilidad debe argumentarse, sobre la base de que aparezca en el contrato que "han sido previstos, y que el deudor se ha encargado de ellos de una manera tácita o expresa en caso de incumplimiento de la
pueden embargo duplo obligación, objeto otorgarse sin una moderación, usando para ello el criterio de la previsibilidad: "no se debe condenar al deudor por más de la suma máxima que racionalmente podía
obligación"15.
superar
con
Pero, aclara Pothier que, si bien
mucho el
del
estos
de la
daños extrínsecos no
debieran sin
él pensar que en ese caso ascenderían"16. Pero la previsibilidad no es una limitación que favorezca al deudor que ha incumplido dolosamente, ya que aquel que comete dolo se obliga a la reparación de todo el daño que ese dolo causare17. A pesar de ello, Pothier coloca también una limitación de los perjuicios reparables por el deudor doloso. Es la distinción, sacada de Dumoulin, entre perjuicios próximos y remotos. Si el daño igualmente es una
consecuencia
puede
no
venta
de
ser
"lejana
incluido
en
e
"no necesaria" del
incumplimiento, ejemplo que Pothier da (el de la contagiosa), ha pasado a la posteridad y
indirecta",
o
la indemnización. El
una vaca con una
enfermedad
materia18. Pero aun respecto de los daños Pothier es necesario directos, piensa que dejar a la prudencia del juez "usar de alguna indulgencia en la tasación de daños y perjuicios"19. es
citado
en
casi todas las obras sobre la
15 POTHIER, R., ob. cit., N° 162, p. 93. Pothier pone dos ejemplos. Por el primero, si quien vende caballo a un canónigo con una cláusula expresa que le obliga a entregarlo en cierto tiempo para que el comprador pudiera llegar oportunamente a disfrutar un beneficio, no cumple, debe responder por los daños un
extrínsecos. En el
segundo caso, el que da en arrendamiento una propiedad para que el arrendatario ponga allí una posada, responde en caso de evicción no sólo de los gastos de mudanza y de diferencia de precios de arriendo sino de los daños extrínsecos consistentes en la pérdida de clientes y relaciones comerciales. lo POTHIER, R., ob. cit., N° 165, p. 97. Igualmente más abajo: "un deudor no puede reputársele como habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una más grande suma que aquella a la cual él ha po dido pensar que podrían subir al más alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de inejecución de su obligación".
17
Pothier, R., ob. cit., N° 166, p. 98.
18
En el caso de una venta de una vaca con una infección, Pothier concede que, incluso habiendo dolo del vendedor, se deberá indemnizar por el precio de la vaca enferma y de todas las del ganado que se contagiaran. Pero se pregunta si es indemnizable el daño consistente en la falta de cultivo de las tierras que sufre el comprador por carecer de los animales necesarios para trabajarlas o en la pérdida de la propiedad a manos de los acreedores a los que no pudo hacer frente por la falta de explotación del fundo. Respecto de este último, contesta negativamente, por cuanto se trataría de "una consecuencia lejana de su dolo, y no una relación necesaria". Respecto del primero también se inclina por la negativa ya que le parece que no es una consecuencia "absolutamente necesaria" pues el comprador bien podría haber empleado otros animales o haber arrendado la propiedad para disfrutar sus rentas. Pero como es posible que incluso usando de estas alternativas no habría podido obtener el mismo beneficio, el menoscabo producido puede entrar en los daños y
perjuicios que serán debidos (POTHIER, R., 19
ob. cit., N° 167, p. 99).
POTHIER, R., ob. cit., N° 168, p. 99. Para mayor detalle de la doctrina de Pothier y véase el cap. 9, pp. 205 y ss.
146
su
influencia,
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) El Código Civilfrancés
Código Civil francés recogidas en sus artículos 1150 y 1151, situados en el capítulo concerniente a los efectos de las obligaciones, y dentro de una sección titulada "Des dommages et intéréts résultant de l'inexécution de Vobligation (sección IV, del capítulo III, del Los criterios de Pothier cristalizaron
en
dos
normas
del
título III del libro III). El art. 1 150 dispone que el deudor no será obligado más que por los daños y perjuicios que han sido previstos o que ha podido prever en el tiempo del contrato,
inejecución no sea dolosa20. siguiente, el art. 1151, se ocupa justamente del deudor doloso, disponiendo que los perjuicios indemnizables, (sean los referidos a la pérdida experimentada por el acreedor o la privación de una ganancia), no son otros que aquellos que sean una consecuencia "inmediata y directa de la inejecución de la siempre
que la
El precepto
obligación"21. De
del
esta manera,
los límites
a
la indemnización
grado de reprochabilidad del deudor.
son
Si actuó
dos y su aplicación depende dolo, se indemnizan todos
con
los daños cuya causa directa e inmediata sea el incumplimiento. Si actuó sin dolo, sólo se indemnizan los daños directos que hayan sido previstos o que se hayan
podido prever. El primer "al tiempo del contrato".
límite
es
de causalidad, el
Discutieron los codificadores si debía seguirse
a
segundo
es
de
Pothier entregando al juez
facultad discrecional para moderar la indemnización. Finalmente, que ello no era conveniente.
c) Su recepción
en
otros
Derechos
La doctrina de Pothier codificada por el texto sistemas latino-continentales de raíz romanista.
previsibilidad
se
una
convino
en
codificados
napoléonico hizo fortuna en los
recogido por el Código Civil italiano de 1865 (arts, 1228 y 1229), y más el Código Civil de 1942. Los arts. 1223 y 1225 de este último cuerpo jurídico consagran prácticamente las mismas reglas: si no hay dolo de parte del deudor, el resarcimiento contractual es limitado al daño que podía preverse al tiempo "en el cual ha surgido la obligación" (art. 1225). En caso de dolo se aplica Fue
tarde
20 a
en
El
texto
del precepto dice: "Le debiteur n'est tenu que des dommages et intéréts qui on étéprévus ou qu 'on contrat, lorsque ce n'est point par son dolque l'obligation n'est point exécutée" (art. 1 150).
pu prévoir lors du 21
El
texto reza
así: "Dans les
cas
méme oü l'inexécution de la convention résulte du dol du
débiteur, les
dommages et intéréts ne doivent comprendre a l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé,
que
ce
qui est une suite inmédiate et directe de l'inexécution de la
convention" (art.
1151).
147
HF.RN
la
\\
(
i
TALCIAN1
IKUAL
art. 1 223 que dispone que la reparación comprende aquellos daños que "sean una consecuencia inmediata y directa" del incumplimiento o retardo (art. 1223). La diferencia con la regulación francesa es que la norma de la
regla general
previsibilidad
del
abarca
no
sólo las
obligaciones contractuales.
Código español seguirá las huellas del francés pero con una redacción, influida por García Goyena, que ha dado múltiples problemas a los intérpretes. Se trata del art. 1 107, que dispone en un primer inciso que los daños de que responde el deudor "de buena fe" son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación "y que sean consecuencia necesaria de su El
Civil
falta de
cumplimiento".
El inciso
segundo prosigue
ordenando que
en caso
de
que "conocidamente se deriven de A pesar de las diferencias de redacción
dolo, el deudor responderá de todos los daños la falta de
cumplimiento de la obligación". española se inclina por interpretar la norma en
la doctrina
el mismo sentido que
la francesa.
Código Civil argentino de 1 870 siguió de cerca la versión de García Goyena, que reemplaza el criterio de la previsibilidad por el de consecuencia "inmediata y El
necesaria" y la extensión en caso de dolo para las consecuencias "conocidamente ocasionadas"22. El art. 520 pone de cargo del deudor los perjuicios que sean "con secuencia inmediata y
necesaria", mientras
que el deudor doloso debe
responder
por los daños otros
"que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor ha sufrido en bienes" (art. 521). La redacción es oscura; con todo parece que Vélez Sarsfield los criterios de García
Pothier y del Código Civil francés23. La oscuridad de la norma llevó a que el legislador de la Ley N° 17.71 1 restaurara la armonía de las dos disposiciones pero ya no en el sentido francés sino
pretendía reproducir
poniendo 22
Goyena,
de cargo del deudor doloso incluso las "consecuencias
mediatas"24.
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del
Código Civil español, Madrid, III, art. 1016, pp. 50-52. García Goyena critica el criterio de la previsibilidad del Code por falta de claridad: por regla general los contratantes no estarán de acuerdo sobre si el incumplimiento fue o no previsto. Propone su sustitución por el concepto de "consecuencias necesarias y directas" con el que parece 1852,
t.
querer aludir (por los textos romanos que cita) a los perjuicios referidos al objeto de la prestación: "circa rem impsam consistit" (intereses intrínsecos) Para el dolo utiliza la expresión "conocidamente ocasionados" para
los
perjuicios imputables, con lo que cree ampliar la fórmula equivalente del Código francés al entenderla todo daño que haya sido ocasionado por el dolo, y "que sin éste no habría tenido lugar, aunque no sea consecuencia directa, inmediata o inevitable" (p. 51).
como su
23 ser
En
nota
al
art.
520 refiere
equivalentes el hecho de que el perjuicio pudiera preverse con el de probable de las partes no ha podido comprender fuese consecuencia inmediata de la inejecución de la obligación, que
como
consecuencia inmediata de la ejecución: "Esta intención
sino el
según 24
perjuicio que podía
el
Dice el
intereses
14S
curso
preverse
o
ordinario de las cosas". texto
del artículo
comprenderán
vigente:
"Si la
inejecución
también las consecuencias mediatas".
de la
obligación
fuese maliciosa los daños
e
Contratos
d) Su recepción La
regla
también
en
de la
previsibilidad
no
el ámbito del Derecho
en
y
daños por incumplimiento
el Common Law
sólo floreció
anglosajón,
en
los derechos codificados sino
dándose
una
curiosa coincidencia
Common Law y Derecho civil romano-continental. Se reconoce como principio de la tradición un caso inglés fallado
entre
en
1854:
Hadley vs. Baxendale2^, en el que se estimó que la responsabilidad del deudor incumplidor no podía ir más allá de lo que podían haber previsto las partes como consecuencia natural del incumplimiento. Desde allí en el Common Law se afirma la existencia de la contemplation rule que pone la frontera de lo indemnizable en el campo contractual en el criterio de la previsibilidad (foreseeability)2(> Si se indaga en la fuente histórica de este precedente se encuentra la enseñanza de Pothier, que era recogida en los principales tratados sobre contratos de la época y que fue expresamente invocada en el juicio Hadley vs. Baxendale2' Pero el criterio inglés no asumió totalmente la enseñanza del maestro de Orléans .
'
.
ya que
no
hizo la
excepción
6. El
canon
en caso
de dolo.
de la causalidad del Derecho germánico
Los criterios elaborados por el derecho común medieval, en especial el de la pre visibilidad, no sería recogido por el Derecho germánico. La doctrina pandectística marcaría la tendencia hacia
otro
parámetro
para definir los daños indemnizables.
(Beitráge zum Obliepigonal gationenrecht, II: Zur Lehe von dem Interesse, Braunschweig, 1855), quien fijó la regla de que el interés o daño indemnizable se determina por la diferencia entre La obra
en
25
156
26
Los hechos del
es
la de Friederich Mommsen
/% Rep. 145.
indemnización molino
la materia
caso
fueron los
siguientes:
los demandantes, dueños de
un
molino de harina, reclaman
los demandados, transportistas por no haber entregado a tiempo una pieza de hierro del debía usarla como molde para construir una pieza de reemplazo. Ante el retraso quedaron
a
a quien impedidos de usar el molino y demandaron el lucro cesante. Los demandados alegaron que no se les informó sobre el propósito de la entrega de la pieza. La sentencia redactada por el juez Alderson les da la razón al estimar que en tales circunstancias no podía hacérseles responsable de una pérdida que no era el resultado probable del mismo: "cuando dos partes han celebrado un contrato y una de ellas lo ha incumplido, los daños que la otra parte está facultada para exigir producto de dicho incumplimiento debieran ser aquellos que equitativa y razonablemente puedan considerarse como derivados naturalmente, i.e. de acuerdo al curso normal de las cosas, de dicha infracción contractual, o que razonablemente pueda suponerse han sido contemplados por ambas partes, al tiempo de la celebración del contrato, como el resultado probable del incumplimiento del mismo ". La House of Lords ha sostenido que, para ser indemnizable bajo la regla "Hadley v. Baxendale", el eventual daño debe haber sido comunicado al demandado o previsible por él como una posibilidad sustancial:
cfr. The Heron II, [1969] 1 AC 350. r
Véase el cap. 9, pp. 216 y
ss.
149
Hl
KNAN
CORRA1 TALCIANI
importe actual del patrimonio del perjudicado con el que tendría de no haber mediado el incumplimiento. En consecuencia, lo único que interesa es la conexión
el
causal: "El ámbito que tiene el interés en cada caso, es... determinado por el nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a la indemnización"28. El criterio de Mommsen
la
es
recogido
por Winscheid, desde donde
pasará
a
del B.G.B. El § 249 establecerá que deben indemnizarse los daños lograr una restauración de la situación que habría existido si el
regulación
necesarios para
hecho que origina la responsabilidad no hubiera ocurrido. La doctrina posterior trató de moderar el rigor de esta regla mediante la teoría
de la causa adecuada y de la finalidad de la protección de la norma que fundamenta la responsabilidad29. El mismo B.G.B. parece retornar a la idea de previsibilidad para la indemnización del lucro cesante, pues establece que éste
la medida
hechos,
en
o en
es
reparable
en
que el lucro podría haber sido esperado en el curso ordinario de los consideración a las especiales circunstancias, a la luz de los prepara
tivos y medidas adoptadas (§ 252). En este modelo debe ser encasillado el
Código Civil suizo, que se limitó a establecer el deber del deudor incumplidor de indemnizar el daño "resultante" (art. 97). También ha sido acogido por el reciente Código Civil holandés que dispone que "La reparación no se extiende más que al daño cuya relación con el hecho sobre el cual se funda la responsabilidad del deudor es tal que, atendida igualmente la naturaleza de la responsabilidad y del daño, puede ser imputado al deudor
aplica
como
por
la consecuencia de
igual
a
las
ese
hecho" (art. 98 del libro VI). La
responsabilidades
7. El modelo
norma se
contractual y extracontractual.
adoptado por el Código
Civil chileno
Código Civil chileno se alineó plenamente con el modelo francés con sagrando la previsibilidad como canon de la limitación de la extensión de la responsabilidad contractual del deudor no doloso. El art. 1558, inc. Io CC, reunió en un solo precepto las dos reglas de los arts. 1 150 y 1551 del Code, al disponer que "Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". El
Mommsen. p. 137, citado por Coing, H., ob. cit.,
Coing. H., ob. cit.,
150
t.
II, p. 577.
t.
II, p. 576.
Contratos
El inciso
podrán Del
al
tercero
de la
modificar
norma
estas
advierte que "Las
y
daños por incumplimiento
estipulaciones de los contratantes
reglas".
de los proyectos del Código se advierte que la decisión de seguir francés en esta materia fue adoptada en los inicios del proceso y no
examen
Código
posteriores. La norma aparece ya en el art. 10, del título XI, del proyecto de 1842, prácticamente con su texto definitivo, si bien reunidos los actuales incisos primero y tercero en uno solo, de modo que la posibilidad de estipular en contrario estaba referida de manera específica a la extensión de los perjuicios indemnizables30. El paralelismo con las normas napoléonicas es manifiesto. Sólo pueden señalarse variaciones
tuvo
diferencias, además del aspecto formal de reunir en una sola norma las dos francesas, la explicitación de la primacía de la autonomía privada y el cambio en como
la referencia al
origen de los perjuicios, sustituyendo la expresión napoleónica "de
inejecución de la convención", por la más detallada "de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". A ello hay que agregar la
cambio que no ha llamado la atención de nuestros autores. El codificador chileno prefirió la proposición "o" para conectar los términos "inmediata" y un
"directa" Code
reemplazando
reza
la
que utiliza el Código Civil francés. El directa", mientras que el nuestro señala
proposición "y"
"consecuencia inmediata y [et] o directa".
"consecuencia inmediata De
este
modo,
de análisis:
como
en
el Derecho civil chileno la relación causal tiene dos
atribución de
un
limitación de dichos daños
como
daño al en
incumplimiento contractual, y segundo
beneficio del deudor
no
doloso.
A continuación estudiaremos ambos estadios de la causalidad
recho de la
responsabilidad
en nuestro
De
contractual.
II. La causalidad 1.
momentos
como
límite
del resarcimiento
Aplicabilidad a la responsabilidad contractual
exigencia de la relación de causalidad es aplicable a la responsabilidad por incumplimiento contractual. Aunque no fuera un elemento explícito en las normas La
codificadas, la doctrina una
no
exigencia implícita en
30
Además,
mediata
o
empleaba
en
presente para los
reproduce en el art. 101 Proyecto Inédito, art. 1737, adquiere su
directa". La
de 1 853. En el
el verbo
descubrir que la formulación misma de dichas normas.
ha tenido inconveniente
norma se
en
se
trataba de
perjuicios del deudor doloso: "son consecuencia in del Proyecto de 1847 y en el art. 1737 del Proyecto redacción definitiva.
151
Hlrnan Corral Taiclani
En
nuestro
ámbito,
se
invoca el
art.
1 556 CC que
dispone que la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante que "provengan" del incumplimiento. El art. 1558 CC, por su parte, señala que el deudor doloso debe indemnizar incluso los perjuicios imprevistos al tiempo del contrato, pero
siempre que fueren "una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". Otras normas podrían añadirse a estas: el art. 1553 N° 3 CC permite al acreedor de una obligación de hacer demandar que el deudor le indemnice de los perjuicios "resultantes" de la infracción del
contrato.
Nuestra doctrina se ha uniformado para exigir como requisito de la indemniza ción de perjuicios como efecto de las obligaciones, la relación causal entre el hecho que infringe el contrato y el daño producido al acreedor, elemento que se une a los demás presupuestos de este tipo de responsabilidad como el incumplimiento,
imputabilidad
su
al deudor, la constitución
en mora
y la existencia y
prueba
de
perjuicios31.
los
advierte mayores novedades en este elemento a los ya exami profundizados en sede de responsabilidad extracontractual. Más bien se
La doctrina
nados y
contenta con
no
hacer
una
remisión más
individualización de la causalidad
o menos
forjadas
desarrollada
para los
a
problemas
las teorías sobre
derivados de la
responsabilidad por hechos ilícitos no contractuales. Pero parece indudable que el análisis de la causalidad no puede ser exactamen el mismo cuando tratamos de visualizar quién debe responder por los daños
extensión de la
te
causados por accidentes en el tráfico general, que cuando intentamos asignar los gravámenes de un incumplimiento dentro del equilibrio de prestaciones y riesgos
adoptado por el instrumento contractual. En primer lugar, debe advertirse que la causa aquí necesariamente deberá tener la calificación de incumplimiento contractual. Es la infracción del contrato la que debe considerarse causa del daño que se demanda. Si el daño no es consi derado efecto del incumplimiento no habrá responsabilidad contractual (puede
haberla extracontractual si el hecho
constituye una infracción a un deber legal o del principio del neminem laedere)32. De esta manera, la causa del daño en la responsabilidad contractual adquiere la connotación de típica (la contenida en la
estipulación convencional), mientras que por regla general los hechos causantes responsabilidad delictual son atípicos, en el sentido de que no se necesita que
de
31
Por todos, RODRÍGUEZ Grez,
2003, pp. 267 y
Pablo, Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
ss.
Rodríguez, P., ob. cit., p. 278.
1^2
Contratos
estén definidos expresamente
como
tener en cuenta
través del
forma
previa
al
daños por incumplimiento
surgimiento
de la acción para
de los daños.
pedir reparación Ademas,
en
y
ya hemos
igualmente
señalado, la causalidad las
en su
previsiones y los riesgos
función limitativa debe
asumidos por las partes
a
contrato.
siguiente. Ahora nos detendremos en el análisis de la relación causal en su función de asignación de la responsabilidad por el incumplimiento o hecho dañoso. Esto último lo
Para
esto
la sección
conviene intentar
una
Ello
nos
autoría y
plimiento, causalidad
veremos en
en este
por infracción del
culpa.
delimitación
conceptos de incum el rol que debe jugar la
entre
permitirá depurar se conjugan en la responsabilidad
entramado de elementos que contrato.
2.
Incumplimiento,
autoría,
culpa y causalidad
incumplimiento está en la base de toda la responsabilidad con incumplimiento es su condición necesaria, aunque no suficiente. Desde una perspectiva objetiva, que parece prevalecer en la doctrina comparada, puede decirse que el incumplimiento es toda conducta, activa u omisiva, realizada por el deudor, o por los auxiliares de éste, que contraviene lo prometido en el contrato La noción de
tractual. El
y frustra de
este
modo el interés del acreedor.
incumplimiento son variadas. Nuestro Código distingue usualincumplimiento y retardo. El art. 1533 CC dispone que "es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación"; el art. 1534 vuelve a distinguir entre "inejecución" y "retardo"; el art. 1535 CC habla de "no ejecutar" o "retardar" la obligación y lo propio hace el art. 1558 CC al señalar que los perjuicios deben ser una consecuencia inme diata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. A veces la distinción se hace tripartita para incluir, aparte de la no ejecución y el retardo, el cumplimiento imperfecto (art. 1 556 CC). La doctrina más moderna agrega otros supuestos de incumplimiento, como el cumplimiento parcial, la violación de deberes de protección, el incumplimiento definitivo, etc33. Las formas de
mente entre
33
En la reforma alemana del Derecho de
de
acuña el término casos
de
Jochen,
"
genérico incumplimiento que
"Un
nuevo
(2002), N° 3,
pp.
Derecho de
obligaciones
Pflichtverletzung" (lesión de
en un
el B.G.B.
deber de
(ley de Io de enero de 2002), se prestación) para incluir todos los
generan indemnización (nuevo § 280.1). Cfr. Albiez DohrmañN, Klaus obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en Anuario de Derecho Civil, t. 55
1172yss.
153
Hi.rnan Corral Talciani
En todo consiste
caso,
la verificación del
incumplimiento es
comparar la conducta esperable según el tivamente se produjo en la realidad. Lo relevante en en
de la conducta del deudor, sino la del acreedor34.
ne
manera en
que
se
una
contrato esta
objetiva que aquella que efec
cuestión
sede
y
no es
ha satisfecho
la valoración
o no
el interés
Ahora bien, el juicio verificador del incumplimiento no prejuzga ni presupo el de causalidad, por la simple razón de que tampoco revela por sí mismo la
existencia de
El autor
perjuicios.
incumplimiento permite, del eventual
perjuicio.
Si
embargo, avanzar hacia la identificación del hay incumplimiento contractual, el autor de los sin
daños que se deriven de dicha inobservancia del contrato está ya identificado: es el deudor previsto en el contrato. La noción de causalidad vincula el daño con el
incumplimiento, y en éste viene dado ya el elemento de la autoría. El deudor incumplidor es el causante de los perjuicios que se sigan de ese incumplimiento. No todo incumplimiento hará incurrir al deudor en responsabilidad por los daños causados, sino únicamente aquel que le sea imputable. La principal causa de imputación de la responsabilidad contractual, al igual que en la responsabilidad extracontractual, es la culpabilidad, en cualquiera de sus dos formas: descuido o negligencia (culpa) o intención deliberada (dolo). En estricta teoría la relación de causalidad debe distinguirse también de la culpa o dolo que justifica la imputación al deudor del incumplimiento, de manera que podrá afirmarse aquella aún en ausencia de ésta y viceversa. Pero el supuesto de que habiendo incumplimiento imputable (doloso o culposo) y perjuicio, no haya relación causal, es de muy improbable ocurrencia. El Código Civil, con todo, parece ponerse en el caso de que el incumplimiento no sea causa de perjuicio o incluso le haya reportado beneficio al acreedor, y en tal caso descarta la responsabilidad a menos que haya cláusula penal pactada (art. 1542 CC). En línea de principio, el caso inverso es factible: puede haber relación causal entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido por el acreedor, pero aquél no ser falta de o dolo. En un análisis meramente al deudor por culpa imputable empírico de la causalidad (con la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non) esto es plausible, pero no sucede lo mismo con las doctrinas norma34
DlEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. II. Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, pp. 568-569, excluye del análisis del incumplimiento la valoración del comportamiento del deudor. Esta es relevante para atribuir responsabilidad al deudor, pero no para calificar el incumplimiento. En el
incumplimiento, se valora más el bien el interés del acreedor: "Lo que se trata de saber es se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación" (p. 569).
los hechos
154
en
qué medida
Contratos
y
daños por incumplimiento
causalidad, que introducen en el análisis de ésta valoraciones como la previsibilidad del resultado, el ámbito de protección de la norma, el incremento tivistas de la
riesgo permitido, etc. En esta concepción de la causalidad, es muy posible que juicio de negligencia con el de causalidad. A nuestro juicio, es posible distinguirlos, aunque ello no siempre será fácil en el terreno de los hechos, si pensamos que el deber de cuidado tiene por objeto únicamente el riesgo de que se produzca un daño genéricamente expuesto. Habrá culpa toda vez que el deudor haya podido representarse que con su conducta está incumplimiendo el contrato y pudiendo ocasionar algún tipo de daño al acreedor, sin que sea necesario que se represente o pueda representarse la específica naturaleza de dicho perjuicio. El examen de la causalidad introducirá una previsibilidad que tiene en cuenta el daño concreto que se ha producido. Si el daño que efectivamente sufrió el acreedor es de tal naturaleza que no puede ser considerado como una consecuencia previsible, en la valoración estándar de un hombre medio razonable,
del
coincida el
de la conducta del deudor, faltará el
Puede discutirse si
nexo
análisis de la
este
de causalidad.
previsibilidad
del hecho dañoso
puede
hacerse al margen y con prescindencia de las estipulaciones contractuales. Si fuera así, no habría diferencia entre la determinación del nexo causal en la responsabilidad por hecho ilícito y la responsabilidad debitoria. Nos parece, sin embargo, que no es posible configurar el juicio de previsibilidad y de adecuación del incumplimiento
perjuicios sin atender al marco de expectativas y de riesgos que constituyen la completa relación obligacional entre las partes35. como causa
3.
de los
Responsabilidad por el valor de la prestación y responsabilidad por perjuicios consecuenciales se hace cada vez más patente un esfuerzo por objetiderivada de infracción contractual. Una de estas formas
En la doctrina moderna vizar la
responsabilidad distinguir entre la responsabilidad por la prestación incumplida, que una sería pretensión de cumplimiento en equivalente (la misma obligación que modifica su objeto), y la responsabilidad por los perjuicios causados por la falta de prestación pero que van más allá de la simple reposición de su valor: perjui es
la de
cios consecuenciales art.
o anexos.
1 52 1 CC, donde
entre
35
el deber de pagar
su
La distinción
de la
entre nosotros
aparece nítida
en
el
debida por culpa, se distingue pérdida precio (donde la obligación solidaria se perpetúa) y la
ante una
cosa
En el mismo sentido, GlARDIÑA, E, ob. cit., p. 234, "para quien 'para la reconstrucción del a la relación originaria es esencial'" en la responsabilidad contractual.
nexo
causal la referencia
155
Hernán Corral Talciani
acción para reclamar indemnización de
codeudor solidario Por ello,
es
perjuicios (que
se
dirige
únicamente al
culpable)36.
razonable que la
responsabilidad
que repone el valor de la presta
objetiva y que no necesite que se impute a dolo o negligencia. Solamente o la imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor determinará la exoneración (por extinción de la obligación), pero no la falta de culpa. En cambio, la responsabilidad por los perjuicios consecuenciales necesitará de la imputación subjetiva, si bien la inejecución de la obligación pondrá del lado del deudor la carga de la prueba de su diligencia. En las llamadas obligaciones de medio, la culpa es antes que factor de imputación de los daños, elemento consti tutivo del incumplimiento. La diferencia en torno a la exigencia de la culpa, aparece clara en la regla del art. 1677 CC que regula el caso en que el deudor sin culpa se ha puesto en la de imposibilidad cumplir (ha destruido la cosa debida ignorando la obligación), disponiendo que el deudor deberá "el precio" (valor de prestación), pero no la indemnización de perjuicios (consecuenciales). Ahora bien, debemos preguntarnos ¿cómo se desenvuelve el requisito de la causalidad ante estas dos formas de responsabilidad contractual? La doctrina parece ción
el
sea
caso
fortuito
haber advertido que la diferencia de finalidad y contenido de la indemnización condiciona también el examen de la causalidad. En
efecto, la causalidad de la responsabilidad por el valor de la prestación
puede darse por establecida por el solo hecho del incumplimiento. La ausencia de la prestación debida es causa directa y necesaria de la pérdida de su valor en el
del acreedor. No
necesario efectuar análisis ni de
previsibilidad, no probabilidad. cumplió sigue debiendo y debe pagar el valor de lo prometido. Sólo el caso fortuito o la imposibilidad sobrevenida de la obligación exonerarán de responsabilidad al deudor, el primero por excluir la imputación y el segundo por extinguir el deber de prestación. Por lo tanto, el problema tradicional de la causalidad queda reservado para los daños que no consisten en la reposición del valor de la prestación omitida, es decir, para los perjuicios que concurren o acompañan al incumplimiento. El an. 1558 CC al hablar de perjuicios previsibles o que sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento se refiere a este tipo de daños, puesto que poner patrimonio
adecuación
o
es
Si el deudor
36
Esta distinción es fundamental para la reconstrucción interpretativa que propone Baraona GONZÁLEZ, Jorge, "Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave
objetiva",
156
en
Revista Chilena de Derecho, vol. 24
( 1 997) N° ,
1 pp. 1 5 1 y ,
ss.
Contratos
y
daños por incumplimiento
exigencias para el daño consistente en el valor de la prestación incumplida sería superfluo y hasta absurdo: el juicio de previsibilidad y de inmediatez no es algo que pueda ponerse en duda respecto de este daño, que siempre será previsible estas
e
inmediato37.
sigue nos referiremos únicamente a la responsabilidad contractual perjuicios consecuenciales y no a la pérdida del valor de la prestación.
En lo que estos
por
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual Los criterios para determinar la causalidad en la responsabilidad contractual son los mismos que se barajan en sede de responsabilidad delictual. Algunos se
fundan
en
la conexión fáctica
fórmulas normativas para
física de los acontecimientos; otros proponen denegar el nexo causal cuando los criterios empíricos o
parecen ampliar excesivamente la responsabilidad. La teoría de la conditio sine qua non (el incumplimiento
es causa
del daño toda
pueda afirmar que sin el incumplimiento el daño no se habría verifica sencillez siempre ha gozado de aceptación por parte de los tribunales. por Pero su consistencia lógica es puesta en duda porque supone un prejuicio sobre la capacidad del acontecimiento para producir ese resultado. Su aplicación, además. produce una ampliación enorme de la imputación causal ya que todo puede ser
vez
que
do),
se
su
causa
de todo.
Como rectificación de la doctrina de la
equivalencia
de las condiciones,
se
elaboró la teoría de la adecuación, que tiende a discriminar de entre los múltiples hechos que confluyen o se suceden en la causación, aquellos que pueden ser ra zonablemente "adecuados" para producir el resultado. El juicio de adecuación es, en el fondo, una valoración de probabilidad. Se descartan los hechos que si bien son
naturalísticamente
causas
del daño,
no
parecen adecuados para
producirlo
por haberlo provocado de un modo improbable o contrario al curso ordinario, normal, de los acontecimientos. Si bien esta teoría permite moderar la expansión
exagerada de la responsabilidad a la que conduce la conditio, no resulta convincente en la justificación de por qué se descartan los daños considerados improbables. Se constata, así, lo infructuoso de analizar el problema de la causalidad preten diendo que se trata de una cuestión meramente fáctica, susceptible de precisar por medio de la observación neutra y prejurídica de la cadena de hechos en los que se
inserta el resultado dañoso. El concepto mismo de concatenación
es una toma
CARRASCO PERERA, A., ob. cit., p. 722, afirma que la previsibilidad no se plantea respecto del daño prestación, aunque puede ser una consecuencia no necesaria o inmediata, por ejemplo, si se produce por intervención dolosa del hecho de un tercero. 37
de
157
HrRNÁN CORRAL TALC1ANI
de postura, una interpretación de cómo suceden los hechos. En la causalidad la valoración normativa es insoslayable, puesto que lo que nos preguntamos es si deben ponerse de cargo del autor de una acción todas las consecuencias a ella conectadas de
empíricamente.
"imputabilidad"
de
ese
La causalidad física
resultado lesivo. Esta
no
es
basta,
es
necesario
la línea desarrollada
juicio primera
un
dogmática penal liderada por Roxin bajo la denominación de teoría de la "imputación objetiva" (por oposición a la subjetiva basada en la culpabilidad). Desde el terreno penal, la teoría regresa para arraigar en la responsabilidad civil. En materia de obligaciones, la doctrina alemana más autorizada parece incli narse por aplicar los criterios forjados por la teoría de la imputación objetiva pero mente
por Larenz, y
recurriendo En todo
adoptada luego
por la
la adecuación para los casos que caen fueran de dichos criterios38. caso, dos criterios elaborados por la teoría de la imputación obje
a
pueden ser muy útiles cuando se enfrentan casos de responsabilidad por incumplimiento contractual. El primero es el llamado "ámbito (o fin) de protección de la norma", que sugiere que si una persona realiza una conducta que transgrede una norma no debe respon tiva
virtud de ella, de los daños que efectivamente se derivaban de su actuación pero que no son de aquellos que la norma intentaba prevenir prohibiendo dicha conducta. Así, por ejemplo, si alguien maneja un auto con sus focos defectuosos
der,
en
responde
no
de la colisión que
El criterio del ámbito de
se
produce a plena luz del
protección
de la
día.
norma es
utilizable cuando las
conductas de las que deriva la responsabilidad están tipificadas, como sucede en materia penal y también tratándose de la responsabilidad contractual. Es innega ble que la causalidad deberá afirmarse o negarse en sede contractual atendiendo al fin o ámbito de protección que tenían las estipulaciones contractuales, expresas o
tácitas, relacionadas con la distribución de los riesgos entre las partes39. Otro criterio de la doctrina de la imputación objetiva es la del incremento
general
de los
riesgos
de la vida ordinaria. Se
excluye
así la causalidad para
vS
Así, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Ángel Martínez Sarrion, Bosch, Barcelona, 1995. t. I, p. 276, postula que cuando no sea posible aplicar el criterio del ámbito de protección de la
norma (como por ejemplo cuando la norma no liga la obligación de reparar resultado), debe recurrirse al juicio de probabilidad de la teoría de la adecuación.
39
a una
conducta sino
a un
t. I, p. 276, señala que la misma interpretación teleológica que debe hacerse imputar los daños causados por su violación, es posible realizar por "la interpretación de los contratos atendido el fin de protección". Pone el ejemplo del médico que incumple el deber de in formar sobre determinados riesgos de una intervención a su paciente, pero después se produce un daño que corresponde a un riesgo que no era objeto de información obligatoria.
de la
158
MEDICL S,
norma
legal
D., ob. cit.,
para
Contratos
y danos por incumplimiento
aquellos casos en los que la conducta del demandado intervino en la producción del resultado, pero debe ser considerada inidónea como causa por cuanto no incrementó el riesgo general de la vida que se daría incluso sin su presencia. Es el
típico ejemplo
de
quien aconseja
un
viaje
en
avión
Si
esperando produce.
que la víctima
desastre aéreo, lo que efectivamente se aplicamos el criterio en materia contractual, debemos considerar exclui-
muera en un
conductas del deudor que no incrementan el riesgo general que soportan las partes como integrantes del tráfico comercial en el que están insertos. Así, por ejemplo, si hay un riesgo general de que parte de la fruta
bles
como causas
aquellas
transportada se malogre, no habrá causalidad en un deficiente embalaje si se prueba que la forma defectuosa en que se embaló la mercadería no incrementó el riesgo de descomposición. 5. Causalidad contractual y omisión Los
más frecuentes de
incumplimiento se producen simplemente por una inacción del deudor. Es decir, la responsabilidad contractual en la mayoría de los casos será una responsabilidad por omisión: por no haber hecho lo que se debía hacer. En este caso, el deber de actuar proviene del contrato y no de la ley como en la responsabilidad por omisión penal o extracontractual. Es el contrato el que inviste en "posición de garante" al deudor en favor de los intereses del acreedor tutelados por la prestación. Es un hecho que si la causalidad es siempre un asunto complejo, lo es aún más en el terreno de las omisiones, porque aquí fallan hasta las teorías más empíricas: la omisión no puede ser nunca causa porque lo que no es acción no puede tener efecto. Pero como dice Von Tuhr, "Es indudable que la conducta meramente negativa del deudor al abstenerse de cumplir el contrato o en caso de mora, ocasiona un daño que reclama indemnización"40. La omisión puede ser causa jurídica de un daño cuando el comportamiento era exigible y es po casos
sible determinar
o
prever que, de haber actuado el deudor, el daño
se
hubiera
evitado. No obstante,
es
sabilidad contractual,
obligaciones sobre ciertos
asuntos
40
VON TuHR,
como
hacer. Por
de
no
causalidad por acción en la respon sucederá toda vez que se infrijan deberes negativos u
posible que se configure ejemplo,
si
un
deudor
obligado a guardar silencio
relativos al acreedor los difunde indebidamente.
Andreas, Tratado de las
obligaciones,
trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1934,
t.
I,
159
Hernán Corrai Talciani
6. Concurrencia de Una de las mayores
concurrencia
complejo
un
complicaciones
o concurso
de hechos
causas en
o
de
causas,
que
el daño contractual
para afirmar el se
nexo
causal
es
el de la
manifiesta cuando el daño resulta de
conductas, siendo
una
de ellas la del presunto respon
sable.
a) Codeudores y
corresponsabilidad
primera forma de concurso de causas es la de participación en los hechos de varias personas. En sede de responsabilidad extracontractual existe una norma para establecer la solidaridad entre los varios partícipes del hecho ilícito (art. 2317 inc. Io CC). Ningún coautor puede invocar que el otro actuando solo también habría ejecutado la acción41 En materia contractual, la cuestión se plantea cuando existe pluralidad de deudores: si todos concurren en el hecho que constituye el incumplimiento, ¿puede considerarse solidaria su responsabilidad? La doctrina nacional sostiene que debe distinguirse: si de varios deudores uno de ellos actúa y determina por su culpa el incumplimiento, solamente éste debe reparar los per juicios (con la excepción de la obligación solidaria respecto del precio de la cosa: art. 1521 CC). Si son varios los deudores a los cuales es imputable el incumpli miento por dolo o culpa lata, todos son considerados responsables por el total. Se Una
.
argumenta
en
favor de
esta
solución sobre la base del
art.
2317 inciso
segundo,
que dispone que "todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso". Como el inciso primero se refiere a la coautoría del delito
concluye que el inciso segundo, so pena de inoperancia, responsabilidad contractual. Al dolo se suma la culpa grave como equivalente al dolo42. La aplicabilidad del art. 2317 inc. 2o CC a la responsabilidad contractual no deja de ser dudosa por la ubicación de la regla. Pareciera que la causalidad común y la solidaridad en la indemnización queda mejor resuelta sobre la base del art. 1 526 N° 3 CC, el que, previa corrección del defecto de dicción (al hablar de "un" deudor que responde solidariamente), nos sirve para fundar la indivisibilidad de la responsabilidad por perjuicios de los varios codeudores que por su hecho o culpa hacen imposible el incumplimiento de la obligación. Esta interpretación permite que los deudores respondan aunque o
cuasidelito,
ha de referirse
41
Mnucus, D., ob. cit.,
42
1.
a
se
la
1, p. 278.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, reimp. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, N° 408, pp. 3553^6; ABELIUK Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008. t.
II. N° S89, p. 873.
160
Contratos
hayan actuado con dolo o culpa grave, sino grado de culpa que se aplique al contrato.
no
el
Es necesario
analizar, además, el
realizar acciones ción. Si ambos
independientes,
caso en
pero
en
con
y
culpa
daños por incumplimiento
leve
que los deudores
o
se
levísima, según comprometen
a
colaboración, para obtener la presta
rehúsan, ninguno puede eludir su responsabilidad aduciendo que
prestación hubiera permanecido incumplida de todos modos por la falta de cumplimiento del otro43. Si sólo uno de los deudores es renuente, éste solo será la causa del incumplimiento y deberá responder por los perjuicios resultantes, como se desprende del art. 1534 CC. Quedan por estudiar los supuestos en los que existe una pluralidad de deudores pero no es posible atribuir el hecho que supone el incumplimiento a ninguno en particular, siendo claro sin embargo que uno de ellos es el que lo determinó. Son la
los
casos que la doctrina alemana llama de "causalidad alternativa" y que, aunque más frecuentes en sede extracontractual, pueden presentarse también en sede
contractual, sobre todo tratándose de
complejos que involucran varios deudores y prestaciones colaborativas. Por ejemplo, si se encarga a un equipo de arquitectos, pintores, etc., la restauración de los vitrales de un templo medieval y uno de ellos se rompe. No es posible saber cuál de los miembros del equipo fue quien produjo el daño pero está fuera de duda que el responsable es uno de sus integrantes, ya que solamente ellos tenían acceso al recinto donde trabajaban. En el caso de la responsabilidad extracontractual se suele afirmar la solida ridad cuando la agrupación de los posibles causantes está determinada por una contratos
actividad ilícita (casos de riñas). No sucede lo mismo cuando se trata de una concertación para una actividad lícita, como lo sería por principio, la derivada de
posible hacer responder por los perjuicios a alguien causa cuya conducta no probada del daño44. En nuestro sistema civil, habría que distinguir entre el valor de prestación y los perjuicios consecuenciales. El valor de prestación debe ser restituido al acreedor por los deudores, en forma contrato,
caso en
el cual
no es
ha sido la
solidaria si la deuda tenía ese carácter (art. 1521 CC) o en proporción a sus cuotas era simplemente conjunta. En cambio, los perjuicios consecuenciales o anexos
si
pueden imputarse a ninguno, provocó el incumplimiento (arts. no
43
salvo que se pruebe que 1521 y 1526 N° 3 CC).
con su
hecho
o
culpa
t. I, p. 67, pone el siguiente caso: se conviene que A suministre la piedra para la construcción de un edificio y dentro del mismo plazo. Si los dos incurren en mora, "ambos responden del daño que se deriva del retraso en la edificación, sin que puedan aducir que bastaba la mora del otro para causarlo". Es un caso en el que la teoría de la equivalencia de las condiciones conduciría
y B el
Von TUHR, A., ob. cit.,
mortero
paradójicamente 44
a
la exclusión de la causalidad.
Von Ti hr, A., ob. cit., pp. 67-68.
161
Hernán Corral Talciani
b) Auxiliares
o
dependientes del deudor
incumplimiento se debe a las personas que cooperan con el deudor en desarrollo de sus negocios, y mantienen un vínculo de dependencia con él, la Si el
el
causalidad que del deudor.
se
afirme respecto de
su
conducta
vincula directamente
se
con
la
principio está recogido en nuestro Código Civil, al establecer el art. 1679 CC que "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa por quienes fuere responsable". La norma, aunque situada en sede de extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida, trasunta una regla general y de hecho es aplicada a diversos contratos, como el arrendamiento de cosa (arts. 1925, 1926, Este
1929, 1941, 1947 inc. final CC), el arrendamiento de obra (arts. 2000, inc. 2o y regla 3a), el contrato de transporte (arts. 2014 y 201 5 inc. final) y el contrato
2003, de
hospedaje (arts.
2242 y
2243).
comprende en general a todas las personas que auxilian al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como aquellos a quienes éste encarga la ejecución de la obligación45. La doctrina entiende que
c)
La concurrencia
entre
el hecho del deudor y el hecho de
del que Si el
no
un
tercero
responde
está determinado
parcialmente por el hecho o culpa del deudor y por la conducta de un tercero que no es dependiente o auxiliar del deudor, se plantea el problema de si el deudor ha de responder por el total de los daños o sólo por la parte en que contribuyó a su desarrollo. incumplimiento
La intervención
en
el
curso
causal de
un tercero
por el cual el deudor
no res
ponde en la órbita contractual constituirá un caso fortuito o fuerza mayor si se cumplen los dos requisitos adicionales a la exterioridad (que se da por sentada en el hecho del tercero): la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Nos remitimos, en consecuencia, al examen del caso fortuito en cuanto a su capacidad para desplazar la causalidad del hecho del deudor. Si la intervención del
fortuito, sea porque no era imprevisible para el deudor o, siéndolo, no era inevitable, se produce un concurso de causas que permite considerar dos soluciones: atribuir, siguiendo la doctrina de la tercero no
constituye
caso
conditio sine qua non, la totalidad de la causación al deudor y hacerle responder por la totalidad de los daños (sin perjuicio de su derecho a pedir reembolso al tercero), 4"
162
Abeul'k, R., ob. cit.,
t.
II. Xo 851, p. 839.
Contratos
y
daños por incumplimiento
considerar que la contribución a la causación del resultado lesivo ha sido parcial, por lo que se impone una disminución proporcional de la indemnización.
o
Tal vez lo más razonable sea considerar la primera postura para la indemnización
compensatoria, es decir, para la que consiste en el valor de prestación, dejando la facultad al juez de disminuir la responsabilidad respecto de los perjuicios consecuenciales ocasionados al acreedor. Dejamos a salvo la acción del acreedor netamente
contra
el
por la lesión del crédito
tercero
en
que ha
incurrido,
ya
sea
directa
o
por
legal impuesta al deudor (art. 1677 CC)46. En todo caso, el hecho de un tercero no interrumpirá la causalidad si el sentido
cesión
de la
obligación del deudor estaba en la evitación del hecho del tercero (ej. el de positario negligente responde por el robo de la cosa realizada por un tercero)47. d)
Los
casos
de
La doctrina ha discurrido sobre los
bería haber sido la
causa
hipotética
casos en
los que el hecho del deudor de
del daño, pero no la ha sido porque el resultado que se del incumplimiento se ha producido por obra de otro acontecimiento causa
esperaba que le impidió desplegar su potencialidad dañosa. Por ejemplo, si un veterinario inocula negligentemente una droga a un caballo que debiera ocasionarle la muerte en tres días, pero ello no llega a ocurrir porque el animal perece antes por un in cendio del establo
el que se encontraba. O si un arrendatario ha descuidado la conservación de la casa de modo que amenaza ruina inminente, pero el edificio se cae
por obra de
en
un terremoto
incumplimiento queda
en
que sobreviene
calidad de
causa
con
anterioridad. En
hipotética pero
no
de
estos casos,
causa
lo que debiera descartarse la responsabilidad derivada de contrato48. Por el contrario, si la conducta del deudor es la que ha provocado el miento pero
se
prueba que el daño hubiera sobrevenido igual
de haber
el
real, por
incumpli cumplido
oportunamente, la causalidad se ha dado en realidad y el deudor deberá respon der sin que pueda invocar que el acreedor de todas maneras hubiera tenido que hacer la
pérdida
incluso
que contienen los 46
arts.
no
mediando
su
inejecución.
A
esto se
opone la
1547 inc. 3o y 1674 inc. 2o CC, según la cual si el
regla caso
responsabilidad será extracontractual y se afirmará en la medida en que el hecho del tercero sea incumplimiento. Aunque se plantea que si el tercero ha sido un cómplice del deudor en la inejecución contractual la solución debería pasar no por una concurrencia de responsabilidades sino por la afirmación de una responsabilidad unitaria por el incumplimiento. Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 605-606. causa
Esta
del
47
Carrasco, A., ob. cit., p. 727.
48
Von Tuhr, A., ob. cit.,
conducta, sino que accidente". de
su
es
1. 1, p. 63, señala "No basta que el daño haya podido sobrevenir por efecto necesario que se produzca en realidad como consecuencia de ella y no de otro
163
Hernán Corral Talciani
fortuito que
impide el cumplimiento se produce estando en mora del deudor éste responder si prueba que el caso hubiera sobrevenido igual de haber cumplido oportunamente49. Pero queda la duda de si estamos frente a una regla general aplicable a todos los casos fortuitos o de una excepción que se circunscribe se
exonerará de
únicamente a los que ocurren durante una circunstancia que hace cargar al deudor los efectos de todo caso fortuito. Nos parece que la última debe ser la solución
con
razonable. El deudor que
la
incumple
obligación produce
realmente
un
daño al
acreedor y el hecho de que éste lo hubiera padecido igualmente de haber cumplido queda en el terreno de las hipótesis que no pueden perjudicar al acreedor. Otra cosa es
que si por
ley el
deudor deba
responder incluso de los casos
fortuitos que
le alcancen, como sucede si se encuentra en mora, la ley le levante ese gravamen considerando que de todas maneras el acreedor habría sido afectado por ese caso a
pesar de haberse ejecutado correctamente el contrato50. Con todo, si la causa hipotética que habría determinado el daño incluso
en
de
cumplimiento oportuno del deudor cernía ya su riesgo destructor sobre la prestación, la disminución de valor de ésta debería tomarse en cuenta para
caso
evaluar
sus
daños. Así, por
ejemplo,
si
se
da
muerte a un
caballo que padecía una se dio muerte es
enfermedad que le habría matado igualmente. El caballo al que un caballo enfermo y por tanto su valor es menor. 7. Daño inicial y consecuencias dañosas
a) La distinción La distinción
entre
entre
daño inicial y consecuencias dañosas
daño inicial y
sus
consecuencias ulteriores
es un tema
que ha preocupado por largo tiempo a la doctrina sobre todo en el ámbito de la responsabilidad contractual51. Las reflexiones de los juristas medievales sobre
los daños
próximos
y los daños remotos, y la consideración de Pothier de que
los daños que resultan ser efectos demasiado lejanos del imponer al deudor, incluso doloso, el deber de repararlos, Las
normas se
refieren al
generalizable a todos los
eventos
caso
típico
del
incumplimiento no
fortuito que destruye la cosa debida, imposibilidad sobrevenida.
caso
que determinan la
para
hacen sino atisbar pero la
regla
es
50
Seguimos a VON TüHR, A., ob. cit., 1. 1, pp. 63-64. Señala: "para comprender este resultado, hay que lo siguiente: el deudor que, faltando a sus deberes, exponga la cosa del acreedor a un caso fortuito, es responsable de ello. Pero si la cosa hubiera perecido también por otro caso fortuito en poder del acreedor, el deudor, con la misma conducta que en condiciones normales le hace responsable de los casos fortuitos, precave al acreedor contra una pérdida equivalente. Por eso es justo que se le exima de responsa bilidad por el caso fortuito a él imputable" (pp. 64-65, nt. 3). tener en cuenta
51
Viney, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice, Les conditions de la 2a edic, Paris 1998, pp. 177-178.
Jacques Ghestin), L.G.D.J., 164
responsabilité, en
Traitéde Droit Civil (dir.
Contratos
y
daños por incumplimiento
incumplimiento ha producido una cadena de acontecimientos dañinos que se diseminan después de la "explosión" principal constituida por el incumplimiento. Es un hecho que el daño inicial producido por el incumplimiento es la merma en el patrimonio del deudor (daño emergente) por la falta del valor de la prestación incumplida. Pero ese incumplimiento puede dar motivo a daños consecuenciales, que se producen simultáneamente: la privación de una ganancia (lucro cesante), la repercusión del daño en terceros relacionados con el acreedor, o sucesivamente: el incumplimiento a su vez del acreedor que había comprometido a otro la mercadería soluciones para discernir cuándo el
adeudada, la insolvencia del acreedor, el La causalidad
se
presenta así
en su
remate
de
sus
bienes,
función discriminante
etc.
los varios per buscando cuál de ellos entre
sobrevivientes por o después del incumplimiento puesto de cargo del deudor. Se trata de una valoración normativa que la mera causalidad fáctica o naturalística de los acontecimientos. supera En nuestro Derecho civil la regla llamada a resolver esta materia está en el inciso
juicios debe
ser
primero del art. 1558 CC, que señala que el deudor doloso, sin bien responde de los perjuicios previsibles, no es responsable de los perjuicios que no fueron "una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". La norma no se refiere al daño inicial: la falta del valor de prestación, porque es obvio que en relación a este daño el deudor debe responder: la causa manifiesta de ese perjuicio es el incumplimiento. No sucede lo mismo con los perjuicios que se derivan de la omisión de la prestación, y que son efectos del incumplimiento en el análisis naturalístico del suceder causal. Respecto de estos perjuicios dispone el art. 1558 CC: por eso habla de que el deudor doloso será responsable de "todos los perjuicios" que fueron consecuencia inmediata o directa52. Una primera cuestión que debemos plantear, antes de pasar a estudiar en qué consiste la frontera demarcada por el precepto, es si se trata de un único criterio que se denomina con dos vocablos sinónimos o si se trata de dos conceptos dife rentes
'2
cada
En
este
uno con su
sentido,
un
denominación
fallo de la Corte de Apelaciones de
de la indemnización de
requisito dejar de cumplir
la
en
todo
Iquique ha señalado:
una
acción
u
"el
incumplimiento como
omisión, orientada
en
el sentido de
un
Código Civil habla de 'imputar' dolo al deudor y cuando agrega, en la misma
perjuicios indemnizables deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento obligación" (C. Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por la Corte Suprema, rol
disposición, de la
entre
el artículo 1 558 del
perjuicios
es ante
resultado que se produce como consecuencia del incumplimiento y una la manifestación de voluntad y el resultado, y así lo ha entendido el legislador
obligación,
relación de causalidades
cuando
propia.
4631-2000,
que los
LegalPublishing N° 22.692). 165
Hernán Corral Talciani
criterios de conexión del art. 1558 CC:
b) Los Como
va
hemos advertido,
consagrada en
el
codificador varió sutilmente la fórmula
1151 del Code que hablaba de consecuencia inmediata "y" una consecuencia inmediata "o" directa. Nos parece que el
art.
directa, para aludir
nuestro
¿unidad o duplicidad?
a
cambio revela la intención de
no
asimilar ambos criterios
en uno
solo, aunque con
plural, sino de distinguir dos tipos de criterios: hay responsabi es inmediata al incumplimiento; si se acredita es una consecuencia directa del hay responsabilidad que incumpli denominación
una
lidad si la relación causal del daño consecuencia!
miento,
aun
cuando
sea
mediata.
Para apoyar este aserto, que nuestra doctrina ha pasado por alto, invocamos la tan marcada con la norma que sirvió de modelo indudable a nuestro
diferencia
codificador. Es
una
de las pocas locuciones
en
las que Bello
se
sintió
en
la
nece
sidad de alterar el contenido de la haberse tratado de de
una mera
lenguaje y gramática Por el orden
regla que le servía de inspiración. No puede inadvertencia, menos atendiendo sus conocimientos
del idioma
español53.
que aparecen expuestos parece que el juez debiera primero buscar la causalidad con el criterio de la inmediatez, y, a falta de éste, apreciar el
grado
con
de vinculación directa.
c) "Consecuencia inmediata": la primera La consecuencia
es
inmediata cuando
se
sigue
a
conexión
continuación del
incumpli
hecho que se agregue entre el ilícito y el daño54, si el médico por impericia receta un fármaco equivocado que
miento, sin que exista
algún
por ejemplo agrava la dolencia del como
paciente o si el deudor retrasa el pago de la obligación y el acreedor por esa falta de recursos incurre en mora en sus propias obligaciones. El incumplimiento trae inmediatamente el daño en cuestión. Ese daño debe ser
reparado El
porque
juicio
hay causalidad.
de inmediatez
no
es
necesariamente
cronológico,
sino
lógico-
normativo, por lo que habrá inmediatez incluso cuando el daño ocurra tiempo después del incumplimiento, sin que haya operado ningún hecho adicional
Goyena la fuente de este cambio, ya que el art. 1016 de hablaba de "consecuencia inmediata y necesaria" (t. III, p. 50).
No ha sido García
Civil
español
54
Proyecto
de
Código
Aplicamos la acepción del Diccionario de la Real Academia Española que concibe lo inmediato como en seguida, sin tardanza".
"lo que sucede
166
su
Contratos
que interfiera
en su
despliegue
y que
invariable
no sea
y
daños por incumplimiento
acompañamiento
de la
inejecución55. d) "Consecuencia directa": las
consecuencias mediatas
Cuando falla la inmediatez hemos de preguntarnos por las consecuencias mediatas del incumplimiento, es decir aquellas que operan a distancia del incum
plimiento aunque conectadas causalmente con él, de modo empírico. Es decir, sin el incumplimiento no se hubieran producido (conditio sine qua non). Aquí el codificador ha introducido el criterio de la vinculación directa, recha zando aquellas consecuencias que si bien son empíricamente efectos en cuanto integran la serie o cadena causal, resultan, en una valoración normativa, dema siado lejanas o remotas (indirectas). Pero ¿cuándo puede afirmarse que el daño es directo? El Diccionario de la Real Academia Española señala que directo no es lo que excluye interposiciones de otros hechos intercalados, sino más bien "lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios" (acepción 2), y también que el vocablo se aplica "a lo que se encamina derechamente a una mira u objeto" (acepción 3). Esta significación natural de la palabra nos induce a pensar que el vínculo directo requiere una apreciación ya no empírica sino valorativa de la cadena causal: no es
se trata
inmediata al
de determinar cómo
incumplimiento puede
una
ser
determinada consecuencia que como efecto a ese hecho
atribuida
fundamental por considerarse no significativos o relevantes los hechos sucedidos en el intermedio. De alguna manera el incumplimiento estaba llamado a desembocar
consecuencia, y por ello ésta es un efecto directo de aquél. Como dicen Viney y Jourdain en Francia, es necesario que el daño sea directo, en el sentido en esa
de que la causa pueda "explicar" el surgimiento del daño56. En la consecuencia mediata pero directa el daño es producido por el incum plimiento pero unido a otro hecho que, sin embargo, no tiene la significación o
fuerza para transformarse en la única causa del daño ni para disminuir la calidad de causa fundamental y principal atribuida al incumplimiento. La doctrina argentina, sobre la base de los artículos 901 y 906 del Código Civil, distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas y remotas. Las mediatas son
55 Señalan Alterini, A., Ameal, O. y LÓPEZ Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo Perrot, B. Aires, 1 995, p. 2 1 9, que "es daño inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquél del cual el incumplimiento es causa próxima. Dado que la inmediatez en el caso es lógica y no cronológica, es también inmediato el daño que deriva de la conexión de un hecho que invariablemente
acompaña al incumplimiento". 56
VlNEY, G.
yjourdan, R,
ob. cit., p. 164.
167
Hernán Corrai Talciwi
que tienen una conexión con el hecho principal de 2o grado (hay una circunstancia que media entre el incumplimiento y el daño). Las remotas son las
aquellas
que presentan una conexión de 3er grado o más (los hechos que se interponen son más y ya la consecuencia es muy lejana respecto del incumplimiento). Las consecuencias
remotas
tal
a
fuera de la causalidad57.
la enseñanza de Pothier en la que se basa nuestro Código. pregunta por el alcance de la responsabilidad del deudor doloso se re la consecuencia "lejana e indirecta" del incumplimiento, entendiendo por
Por lo demás
Cuando fiere
quedan
esta era
se
aquellas que no son necesarias sino que han podido deberse a otras causas.
Por
ello, el vendedor de la vaca enferma no responderá de la insolvencia sobrevenida al
comprador por la falta de cultivo de sus tierras, a su vez ocasionada por el contagio de su ganado, ya que ese desequilibro patrimonial "puede tener otras causas"58. Para determinar si la consecuencia
de adecuación y de
imputación objetiva
e) El daño por repercusión En la
es
en
directa habrá que recurrir que hemos visto. la
a
los criterios
responsabilidad contractual
acepta que no sólo puedan accionar los afectados directamente por el hecho ilícito, sino también aquellos terceros que sufren como consecuencia del daño sufrido por la víctima principal. Es usual que
responsabilidad
extracontractual
se
concedan indemnizaciones, sobre todo por daño moral, a cónyuges de las víctimas de muerte o lesiones corporales causadas ilícitamente. se
La cuestión
tractual,
o
parientes
presentarse también en materia de responsabilidad con ha advertido en Francia59. Pensemos por ejemplo en un
puede
como se
incumplimiento de un deber de seguridad por el cual la víctima sufre un accidente ¿Podrán los miembros de la familia pedir indemnización de los daños materiales y morales sufridos por la pérdida del ser querido? La dificultad que puede observarse nace de la relatividad del contrato, que parece no cubrir intereses de personas que no han sido partes de la relación obligacional. No parece posible que estas personas que sufren daños por repercusión puedan hacer valer la res ponsabilidad contractual, ya que en estricto rigor son terceros ajenos al contrato. Claro que si la lesión es por sí misma un hecho ilícito, con prescindencia de la existencia de contrato, podrán hacer valer la responsabilidad extracontractual. o muere.
r
Cfr. Aiterint, A., Ameal, O. y López Cabana, R., ob. cit., p. 219. El art. 906 del Código Civil argentino señala que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito
nexo
adecuado de causalidad".
58
Pothier, R., ob. cit., N° 167, pp. 98-99.
,fl
VlNEY, G. y Jourdan, E, ob. cit., p. 178.
168
Contratos
y
daños por incumplimiento
pueden perjudicarse por la pretendida imposibilidad del responsabilidades. Distinto del daño por repercusión es el llamado "daño en cascada"60 y que consiste en la propagación del daño sufrido por la víctima principal a terceros que sufren un nuevo daño que es causado por la pérdida sufrida por la primera víctima. En responsabilidad contractual esto puede ser más común de lo que parece a primera vista, sobre todo en los supuestos de contratos coligados. Así el deudor omite la prestación debida, y por causa de ello el acreedor también deja de cumplir con su propia obligación respecto de un tercero. ¿Puede este tercero invocar la responsabilidad contractual del primer deudor como causa del segundo incumplimiento? De nuevo pareciera que este acreedor que sufre el daño en cas cada no podrá invocar la responsabilidad contractual toda vez que él no es parte del primer contrato. Podría, sí, considerar que con su incumplimiento el primer deudor lesionó su derecho de crédito e invocar la responsabilidad extracontractual de éste, pero tendría que probar culpa o dolo, no respecto del primer incumpli miento, sino respecto del hecho de que su acreedor no pudiera, a su vez, cumplir su obligación para con el demandante. En ambas hipótesis la relación de causalidad deberá ser considerada a la luz de los criterios de la responsabilidad extracontractual61. Siendo
terceros
ellos
no
cúmulo de
f)
La causalidad del lucro
cesante
importante partida de la indemnización es la que se refiere a la pérdida de ganancia que, de no ser por el hecho dañoso, la víctima habría conseguido.
Una una
Es el lucro través del
reconocido ya en las fuentes romanas, y que llega 1556 de nuestro Código Civil, aunque sin definirlo.
cessans
art.
a nosotros a
entiende por lucro cesante, "la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación"62, o más precisamente, que se trata de un daño futuro que corresponde La doctrina señala que
60
se
Cfr. VlNEY, G. y JOURDAÑ, P., ob. cit., p. 178.
61
VlNEY, G. y JOURDAN, R, ob. cit., pp. 179-180, informan que la jurisprudencia francesa es muy la apreciación de estos daños y no ha tenido para nada en cuenta la limitación del art. 1151 del Code relativa a las consecuencias "inmediatas y directas". Señalan que en general los tribunales afirman la causalidad toda vez que de no haber ocurrido el primer daño es cierto que no se habría derivado el daño en liberal
en
cascada o por rebote. Cuando aprecian que ello conduciría a indemnizaciones causal pero por la vía de apreciar más rigurosamente la prueba. 62
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
exageradas
limitan el
nexo
II, N° 893, p. 879.
169
Hernán Corral Talciani
"a la utilidad,
provecho o beneficio económico que el contratante deja de obtener
consecuencia del
como
incumplimiento"63.
Aquí la causalidad opera en sentido inverso al daño emergente. No se trata de acreditar que el incumplimiento causó una pérdida, sino que el cumplimiento habría podido ser causa de la ganancia. El juez debe establecer un juicio de causali dad hipotética: ¿qué habría sucedido si el deudor hubiera ejecutado oportunamente la
Habrá que atender a las circunstancias particulares del acreedor y el que se desenvuelve y, además, a su probable intención de hacer
obligación?
al medio
en
probabilidad según el curso ordinario de las cosas de hacer el lucro, el acreedor lo habría querido hacer64. En todo caso, es necesario que se hayan aportado antecedentes probatorios para que la
ganancia. Aunque
el
juez pueda avaluar el lucro 63
es
lógico
suponer que si había
cesante
reclamado65.
Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
64
Enneccerus, Ludwig, Derecho de Obligaciones, en ENNECCERUS, L., Kipp, T. y Wolff, M., Tratado de Derecho Civil II, revisado por H. Lehman, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, 2a edic. al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, 1 954, p. 74. Por eso no parece correcta la sentencia de la Corte de Temuco que niega la causalidad del lucro cesante en el caso en que un arrendador no le entregó oportunamente la propiedad a
arrendatario, impidiéndole así subarrendarla
un
el demandante-subarredador
y obtener las
rentas
tiene derecho al cobro de los daños
no
del subarrendamiento. o
perjuicios indirectos
Según como
la Corte
lo sería el
28 de marzo de 1985, Jurisprudencia N° 34, p. 27, extracto citado Jurisprudencia. Código Civil, t. V, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic, Repertorio Legislación Santiago, 1997, art. 1558 p. 373). No parece que en este caso el perjuicio sea indirecto ni imprevisible, si estaba estipulado en el arrendamiento la facultad de subarrendar. Al parecer pesó en el ánimo de los jueces en
lucro
cesante en
el
en
especie (C. Temuco,
de
este caso
del
la
y
el hecho que, como lo dice también la sentencia, no estaba acreditada fehacientemente la existencia de arrendamiento. Según nota del Repertorio el contrato de subarrendamiento era simulado
contrato
para
prefabricar un
lucro
cesante
que
no
existía.
65
En el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en 1989, una sociedad demandó al Fisco incumplimiento en la entrega de un predio comprado a la CORA, reclamado como lucro cesante las utilidades que esperaba obtener en cinco años de funcionamiento de un centro turístico que quería establecer
por el en en
el inmueble. La Corte rechazó la indemnización por este concepto diciendo que "la demanda por fundarse utilidades inciertas de obtener de un centro turístico cuyo financiamiento cierto y definitivo no es posible
determinar por no existir antecedentes que permitan afirmar que la sociedad demandante tuviese los fondos para construirlo o el crédito acordado para ese fin y que, aun en ese evento, no se sabe si esa construcción se a cabo en definitiva y que aun terminado y comenzada su explotación, existieran utilidades, es que no posible acoger el cobro demandado por lucro cesante" (C. Santiago, 19 de julio de 1989, rol 427-88, con recurso de casación en el fondo rechazado por la Corte Suprema por sentencia de 30 de octubre de 1991, rol 1 -t.840, LegalPublishingN° 1 1 .583). En otro caso, más reciente, la Corte Suprema negó la indemnización por lucro cesante del afectado por un accidente laboral, por estimar que "la prueba rendida en autos no permite establecer con la necesaria certeza— que la capacidad residual de ganancia que mantiene el afectado sea tan exigua como para justificar otro pago adicional, a lo que cabe agregar que no hay elementos que permitan determinar el tiempo durante el cual de no mediar el accidente- se habría extendido la relación laboral que vinculó a las partes, todo lo cual impide establecer la relación de causalidad que exige la norma recién citada [el art. 1 558 del Código Civil] e impide dar lugar al cobro que por este concepto se formula en la demanda" (C. Sup. 9 de julio de 2002, GJ 275, p. 227, reproduciendo el considerando del fallo de la Corte de Apelaciones casado por ultra petita).
llevaría
es
—
-
170
Contratos
y daños por incumplimiento
posterioridad al incumplimiento ocurre un hecho que, de haberse cumplido la obligación, hubiera de todos modos impedido la ganancia, habrá una interrupción del curso causal hipotético y deberá negarse el lucro cesante66. También se negará la indemnización de la ganancia frustrada por el incumpli miento si el acreedor no adoptó las medidas razonables que hubieran impedido o Si
con
aminorado
esa
frustración. En tal
caso,
la frustración
es
atribuible más
a
la inacción
del acreedor que al hecho del deudor, ya que pesa sobre el acreedor una carga de adoptar las medidas razonables para aminorar el impacto del daño67. 8.
Caso fortuito
o
fuerza
mayor
Caso fortuito y fuerza mayor aparecen unificados en nuestro Derecho Civil bajo el común concepto de "imprevisto a que no es posible resistir" (art. 45 CC). La
doctrina suele agregar que debe tratarse de un hecho ajeno o exterior al deudor68. El suceso externo, imprevisible e irresistible puede provenir de las fuerzas de la naturaleza: terceros,
un
naufragio,
una
delito,
una
como un
Aunque
existe
una
tormenta,
un
terremoto,
o
de
de
actos
orden de autoridad, etc. a relacionar caso fortuito y culpa, de el caso fortuito como ausencia de la diligencia debida,
de
la doctrina
deben reconducirse los elementos del calificar la
incendio
fuerte tendencia
conceptualizar comparada se inclina por desvincular posicionarlo en sede de relación de causalidad. Se manera
un
previsibilidad
caso
fortuito
el
caso
fortuito de la
señala de a
esta manera
los de la
y la inevitabilidad sobre la base de
culpa que
y
no
culpa por medio de la diligencia debida
por el deudor según el tipo de contrato, sino que debe reconocerse en él un evento exterior que viene a romper el vínculo de causalidad entre el comportamiento del
incumplimiento. Es la falta de causalidad y no la ausencia de culpa la que justifica la exoneración del deudor69. deudor y el
66
Cfr. Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
67
CARRASCO, A., ob. cit., p. 736, afirma: "Todo acreedor que actúa en el Derecho de contratos con al mercado (es decir, que no se trate de un consumidor) debe aminorar el coste de su daño buscando en cobertura un bien que sustituya a la prestación fallida. Esta es la razón que explica y justifica casi siempre la jurisprudencia restrictiva en materia de lucro cesante. El acreedor no puede solicitar el lucro que dejó de ganar si pudo conseguir en el mercado una prestación equivalente con la que negociar y lucrarse.
perspectivas
Su daño 'razonable'
no
será
otro
que la diferencia de
costes entre
la
prestación
contratada y la buscada
en
sustitución". 68
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, N° 841, pp. 829-830.
69
Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 589-590, propiciando que el caso fortuito debe ser entendido hechos exteriores, que queden fuera del ámbito o marco de control del deudor, si bien este ámbito puede estar determinado por los deberes de diligencia según la clase de deudor. como eventos o
171
Hernán Corrai T.au
Así lo entiende
iam
Jorge Baraona, cuando señala que el caso fortuito
entre nosotros
"actúa como circunstancia que exonera al deudor de responder, no en cuanto elimina la 'culpa del deudor (falta de diligencia debida), sino porque, en principio, destruye
la relación de causalidad que debe existir entre el hecho (infracción del contrato) y la el acreedor persona del deudor. Es decir, si se prueba caso fortuito quiere decir que no podrá, como pretender la aestimatio reí o ser indemnizado, pues la falta de
regla, ha producido por una causa no atribuible al obligado"70. Las nociones de imprevisibilidad e inevitabilidad del caso fortuito deberán juzgarse en abstracto, pero atendiendo a la economía del contrato y a los riesgos cumplimiento
a
que
se
se
sometieron las
partes71.
9. Hecho de
Al
fortuito
caso
deudor, si
tercero
que
no
depende del deudor
asimilarse el hecho de
un
tercero,
que
no
depende
del
interrumpe la causalidad de modo que el resultado dañoso imputable, según el criterio de la causalidad adecuada, a la conducta
esa
puede ser
no
puede
un
acción
del deudor. Por
cumplimiento
ejemplo,
debido del
si
alguien
daña
o
hurta la
cosa
depositada
e
impide
el
depositario72.
quiebre del nexo de causalidad sólo se producirá cuando la actuación del tercero no haya sido posibilitada o, al menos, no suficientemente precavida por el deudor. En principio, como en el caso fortuito, la acción del tercero debe ser también imprevisible o irresistible para el deudor73. En todo
caso,
el
70
Baraona, J., ob. cit., p. 175.
T1
Baraona, J., ob. cit., pp. 175-176.
72
En
resuelto por la Corte de Apelaciones de Iquique se estimó que el hecho de un tercero causal liberando al deudor de responsabilidad. En el caso, el demandante alegó el in cumplimiento de un contrato de compraventa de 600 sacos de cemento por parte de la empresa vendedora. La demandada se defendió diciendo que había dejado las mercancías vendidas en el lugar señalado por el comprador, si bien fueron recibidas por el cuñado de éste que dijo ser su socio y que posteriormente está declarado rebelde, con orden de aprehensión pendiente, en un proceso penal por estafa. La Corte revocó la sentencia de primera instancia que había dado lugar a la demanda de indemnización de perjuicios y consideró que "toda vez que un hecho extraño rompe este nexo de causalidad desaparece la obligación de indemnizar", si bien también se fundó en que el deudor justificó el cumplimiento de la obligación al poner a disposición del deudor los sacos de cemento. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación de forma v fondo intentados contra el fallo de alzada (C. Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por ¡a Corte Suprema, rol 4631-2000, LegalPublishing N° 22.692). un caso
interrumpía el
3 v
nexo
Señala RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 197, que "la acción del tercero debe ser sobreviviente, imprevista un obstáculo de tal entidad para el cumplimiento de la obligación que el deudor no esté obligada
generar
a atajarla". Sin embargo, ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 528, p. 445, si bien tratando de la responsabilidad extracontratual, señala que el hecho de un tercero es una causa de exoneración distinta de caso fortuito por
lo que
no
debe
del demandado.
172
exigirse
la
imprevisibilidad
e
irresistibilidad, sino
únicamente que
no
haya culpa
de parte
Contratos
y daños por incumplimiento
perjuicio sufrido por el acreedor ante el incumplimiento contractual, éste podrá perseguir al tercero por la lesión ocasionada al crédito, pero en este caso se aplicará el estatuto extracontractual74. El acreedor también podrá exigir que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero cuando se ha producido la imposibilidad sobrevenida de la obligación, Si el hecho del
por
del
aplicación
tercero es
art.
la
causa
1 677 CC.
10. Hecho del acreedor
La
del
e
interrupción del nexo causal
temeraria al daño
produce en sede de responsabilidad extraresponsabilidad en virtud del art. 2330 CC. La doctrina agrega que si el hecho de la víctima llega a romper el nexo causal consti tuyéndose en la causa exclusiva del perjuicio, el demandado no responderá. Estos principios parecen aplicarse al régimen contractual, de manera que si el incumplimiento se debe a un hecho del acreedor que desplaza la causalidad del comportamiento del deudor, no habrá responsabilidad contractual para este últi mo75. Si la conducta del acreedor si bien interviene o facilita el incumplimiento no lo determina causalmente, se podrá moderar la indemnización que el deudor exposición
contractual
atenuación de la
una
pagarle76.
debe El
de
culpa de la víctima en materia contractual es el de la mora del acreedor, que se configura por la negativa no justificada del acreedor a recibir la prestación a la que el deudor está dispuesto. La mora del acreedor eximir o al menos moderar la indemnización de puede perjuicios debida por el 74
caso
más
típico
DfEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 605, señala que
de causalidad del
no
siempre
que el hecho del
tercero
interrumpa el
nexo
incumplimiento del deudor implicará que éste sea responsable extracontractualmente ante
el acreedor por lesión del crédito. Para que así lo sea es necesario demostrar que el hecho del tercero es, de acuerdo con las reglas de la causalidad adecuada, la causa directa del daño. Por ejemplo, en el caso de que un tercero cause
de
espectáculo,
de
un
imprudentemente un shock a una cantante la que no puede por eso ejecutar un contrato responderá de las pérdidas derivadas de la falta de ejecución del contrato ya que se trata
no
daño indirecto.
75
CARRASCO, A., ob. cit., p. 755, sostiene que "El acreedor carga con el daño que se produce como su conducta", pero precisa que ello sucederá en la medida en que no haya sido el deudor quien creó la situación de riesgo ilícito que impulsó al acreedor a actuar para tratar de evitar la consecuencia necesaria de
realización del
riesgo.
fallado por la Corte de Apelaciones de Rancagua se estimó que no había responsabilidad del arrendador por no haber cumplido el contrato de arrendamiento de unos buses que debían ser utilizados por una Sociedad de Transportes. Se acreditó en el proceso que el arrendador llevó los buses pero el representante En
un caso
no los dejó salir a efectuar sus recorridos (C. Rancagua 20 de diciembre de 2002, LegalPublishing N° 25.987).
de la sociedad arrendataria
rol N° 19.102, 76
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 199 y ss., prefiere analizar el hecho del acreedor como un elemento de la imputación subjetiva del incumplimiento, y resalta la necesidad de que el comportamiento del acreedor sea
considerado
negligente y además
que el deudor
no
haya
incurrido
en
culpa al
no
preverlo o superarlo. 173
Hernán Corral Talciani
perjuicios moratorios78 y de los que provengan de la falta de realización de la prestación prometida (art. 1548 CC). Esta mora, sin embargo, no exonera al deudor del deber de cumplir, ya que puede hacerlo mediante el pago por consignación. Tampoco le exime del deber deudor'7. Parece seguro que
se
exonerará de los
cosa debida, aunque reduce el grado de diligencia a la culpa lata 1680 (art. CC). grave También debe notarse que pesa sobre el acreedor la carga de adoptar las medidas
de conservación de la o
que razonablemente contribuyan a to, lo que tiene especial relevancia
paliar en
los efectos dañinos del
incumplimien
la causalidad del lucro cesante,
como
ya
mencionamos.
11. La
ampliación de los daños indemnizables por acuerdo de las partes
señala que las estipulaciones de los contratantes pueden alterar las reglas que él da sobre la causalidad de los daños. Pareciera, entonces, que es posible pactar que el deudor responderá incluso por El
art.
1558 CC
en
su
inciso
tercero
las consecuencias que no sean inmediatas ni directas del incumplimiento. Esto quiere decir que el deudor se hará responsable de perjuicios que no tengan un actuación. Pero ya hemos asentado que el elemento esencial de la responsabilidad, de manera que si
vínculo de causalidad
vínculo causal
es un
jurídica
con su
podemos hablar de indemnización pero no de responsabilidad civil. A nuestro juicio, sucedería algo similar a lo que ocurre en la cláusula penal, donde la indemnización se devenga con el solo incumplimiento y con prescindencia falta
de que haya o no perjuicio al acreedor. No puede hablarse de responsabilidad, sino de caución o garantía.
entonces
propiamente
Del mismo modo, el pacto por el que se ponen de cargo del deudor conse cuencias que no reconocen causalidad con su incumplimiento parece más una convención de garantía que de responsabilidad agravada. El pacto de ampliación de la indemnización no es sin embargo una forma de cláusula penal, aunque se haya puesto un monto máximo a los daños indemnizables, ya que en este caso el acreedor se compromete a probar que se han producido esos
'
todo
perjuicios,
no
sucede
en
la cláusula
penal.
DfEZ-PiCAZO, L., ob. cit., p. 602, indica que si bien el deudor puede pagar por consignación, "En excluye o cuando menos se reduce la responsabilidad del deudor por los daños y perjuicios que
caso, se
el acreedor 78
pueda sufrir".
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 204, señala como
del deudor de
174
lo que
responsabilidad
uno
de los efectos de la
por la mora, sobre la base del
art.
mora
1552 CC.
del acreedor la exoneración
Contratos
o
y
daños por incumplimiento
Además, el hecho de que se amplíe la causalidad a las consecuencias remotas indirectas, no supone que se comprenda cualquier daño que sufra el acreedor.
Será necesario que se trate de perjuicios conectados en la cadena causal del incum plimiento. En este caso, la teoría de la conditio sine qua non será útil para excluir
aquellos daños que incumplimiento.
no son
consecuencias, ni siquiera indirectas
12. La prueba del
La relación de
debe
ser
no se
fácticas,
y
por el demandante. Se
casos
complejos,
satisface
emplearán todos los medios de prueba pericial será de gran ayuda para estimar
el informe
requiere
una
valoración normativa de
elementos de hecho acreditados
ser
en
debe olvidarse que la relación empírico de las circunstancias
no
con un examen meramente
adecuada. Esta valoración deberá el
del
causal y el control de casación
la conexión de los distintos hechos. No obstante,
causal
remotas,
causalidad, siendo un elemento de la responsabilidad contractual,
probada
admisibles. En
nexo
o
previsibilidad
hecha por el
juez,
y de
teniendo
imputación
en cuenta
los
el proceso.
en la Surge problema responsabilidad contractual puede ser revisada por el Tribunal de casación. Clásicamente la Corte Suprema se ha negado a apreciar el nexo causal en sede de casación, estimando que el vínculo de causalidad es un elemento de hecho cuya determinación es privativa de los jueces de instancia79. Empero, en una sentencia más reciente se distingue entre los elementos fácticos y el juicio normativo que se incluyen en la causalidad, lo que en principio permitiría a la Corte revisar la causalidad sobre la base de los hechos acreditados en el proceso: "Que, determinar, por otra parte, si los daños son directos o indirectos, necesariamente corresponde referirse a la relación de no sin de ser la invocada al fundar el error de derecho, causalidad, que perjuicio se puede apreciar que los magistrados de la instancia determinaron que existía entre el tratamiento inadecuado o negligente y los perjuicios sufridos por el actor, precisando lo anterior al establecer los hechos. Sin perjuicio de lo anterior, luego
79
de si la relación causal
responsabilidad por un examen que erróneamente dio positivo a la prueba del virus del en el fondo por infracción del art. 1558 del Código Civil, pues, según alegó, los perjuicios sufridos por el actor fueron ocasionados por su propia conducta imprudente, ya que enterado del resultado del examen no consultó un médico sino que se autodiagnosticó la enfermedad del SIDA. La Corte Suprema rechazó la causal de casación por estar "dirigida a desvirtuar los En el
caso
de
SIDA, el laboratorio demandado recurrió de casación
hechos fijados en la sentencia por los jueces del mérito, pues uno de los presupuestos fácticos del fallo es la existencia del nexo causal entre el incumplimiento de su obligación por parte del demandado y los perjuicios extramatrimoniales sufridos por el demandante y, por ende, no puede este tribunal, conociendo del recurso de casación en el fondo, alterar este hecho" (C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G/N" 257, p. 39).
175
Hfrnán Corrai Talciani
a este por acreditados los supuestos fácticos, igualmente corresponde de de la relación la concurrencia Tribunal de Casación determinar causalidad,
de
tener
la que
se
advierte
en este
de
caso,
puesto que efectivamente se encuentra presente efecto entre el incumplimiento contractual o la
correspondencia procedimientos inapropiados y todos los perjuicios ordenados indemnizar, de forma tal que suprimido mentalmente el primero no se generarían los segundos" (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05, MJJ 156 35)80. una
causa a
realización de los
III. LA
REGLA DE LA PREVISIBILIDAD COMO
LÍMITE ESPECÍFICO
DEL
RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES
/. Sentido general de la limitación: previsibilidad, causalidad y
culpa
Hemos visto que la regla general es que se responde de todos los perjuicios que tengan una relación de causalidad jurídica con el incumplimiento, es decir,
de
aquellos
que
directas del hecho La
sin
ley,
calificarse de consecuencias inmediatas
pueden en
que consiste la infracción del
embargo,
establece
una
limitación
a
o,
al
menos,
contrato.
la causalidad que favorece
todo deudor al que no pueda imputarse dolo, señalando que se responderá sólo de aquellos perjuicios directos que hayan sido efectivamente previstos por a
las partes al momento de celebrar el contrato o que, aunque no lo han sido, habrían podido ser previstos por ellas: "sólo es responsable de los perjuicios se
que
previeron
o
pudieron preverse al tiempo del contrato" (art.
1558 inc. Io
CC). El criterio en definitiva es el último, ya que lo que expresamente se prevé en el contrato no tiene mayor dificultad para ser reconocido y aplicado. Lo que interesa
es
el
canon
de la
criterio que limita o restringe el de que el deudor indemnice al acreedor únicamente
previsibilidad
como
deber de reparar. Se trata por las pérdidas que puedan calificarse de
del
previsibles
a
la hora de celebración
contrato.
El
de la
previsibilidad puede prestarse a confusión en relación con la responsabilidad contractual. En efecto, la causali exigencia dad adecuada se establece sobre la base de probabilidades y por tanto requiere también un juicio sobre la previsibilidad del daño. No es extraño que algunos autores hayan confundido ambos elementos, señalando que en verdad la regla se justifica por establecer la forma en la que canon
de causalidad de la
Ml
Como
se ve, no
obstante, la Corte sigue anclada en la
176
equivalencia de las con planteamiento de que es posible
teoría tradicional de la
diciones para establecer la causalidad, lo que resulta contradictorio revisarla como cuestión de derecho y no meramente fáctica.
con su
Contratos
mide la causalidad
se
tiene
no
indirecto,
la
en
y
es
por
esto
por lo que la
Tal postura surge de para efectuar el juicio de ese momento es
un error
el
con
ley exonera
imprevisible incumplimiento, es siempre
al deudor de
indemnizarlo81.
el que se sitúa el juez Para la causalidad de la responsabilidad
sobre el
previsibilidad.
daños por incumplimiento
contractual. El daño
responsabilidad
vínculo de causalidad adecuada
un
y
momento en
el del hecho ilícito que causa el daño, es decir, tratándose de contractual, el momento del incumplimiento. En cambio, la
responsabilidad regla legal de la limitación establece claramente que el momento en que el debe valorarse la previsibilidad no es el de la violación del contrato, sino aquel en que el contrato se celebra. En este sentido, debe entenderse la expresión "al tiempo del contrato" que utiliza el La
1558 CC82.
art.
por tanto, expresa los límites de la causalidad en la responsa bilidad contractual, sino que delimita el deber de reparar los daños causalmente conectados con el incumplimiento. De todos los daños sobre los que se reconoce no
norma,
causalidad, porque han sido previsibles
una
infringió cuando el Se
la
obligación,
contrato
trata
por
en
el
sólo deberá indemnizar
momento en
aquellos
que
que el deudor
eran
previsibles
fue celebrado83.
tanto
de
una norma
de todos los
especial
sin la cual el deudor debiera
efectos del
res
al
ponder perjuicios que incumplimiento, igual que en la responsabilidad extracontractual. Es, por tanto, una regla que impone una cierta excepción al principio de reparación integral del daño. A la inversa es posible que un daño que sea previsible al tiempo del contrato no sea, sin embargo, una consecuencia causal del incumplimiento por la forma 81
son
En Francia, han sostenido
Geneviéve, La
esta
responsabilité: effets,
en
autores de gran autoridad como Esmein y Savatier. Cfr. VlNEY, Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., Paris, 1988,
tesis
p. 436. 82 con
ron a
del
En
contra,
un
fallo de la Corte de
Municipalidad de Concepción, la fecha del
contrato,
Apelaciones
sostiene que el
de
Concepción,
1558 CC
de 1 9 de diciembre de 1 994, Cadi
refiere
a los perjuicios que se previe pues para el arrendamiento y para cualquier contrato de tracto sucesivo tiempo durante el cual se desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento
art.
no se
"es el período haya producido la restitución del inmueble arrendado" (citado obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, N° 341, p. 287). en
contrato
que
se
por RAMOS PAZOS,
Rene, De las
83
de la
Es cierto que más que una limitación del daño resarcible la regla expresa más bien una delimitación responsabilidad contractual. Como señala Di Gravto, Valerio, Prevedibilitá deldanno e inadempimento
doloso, GiufTré, Milano, 1 999,
p. 1 39, la parte del daño considerada
imprevisible al momento de contratar es
algo externo a la obligación desde su nacimiento, de modo que no puede hablarse en rigor de limitación de la responsabilidad, salvo en el sentido de determinación de la misma: "es obvio -continúa este autor- que todo elemento de una figura legal termina por 'limitar' la aplicabilidad de la norma, respecto del ámbito que ella no hubiese contenido aquel elemento; pero es claro que, en tal modo, se refiere al concepto el sentido de confín, y no ya de 'limitación', para la cual se necesitaría postular la existencia de que funcionara como elemento de parangón, la cual aquí no existe ".
habría tenido si de límite',
en
otra norma
177
HERNÁN CORRAL TaLCIANI
la que se desencadenaron los sucesos que lo determinaron. En este operará la limitación del art. 1558, pero sí la exigencia de causalidad. en
caso,
no
previsibilidad como medida de limitación de con la previsibilidad que suele incluirse en el concepto de culpa o negligencia, en el que se basa normalmente la responsabilidad por infracción de los deberes contractuales. La culpa tiene su propio juicio de pre Tampoco
debe confundirse la
los daños indemnizables
visibilidad que se refiere no a todos los daños consecuenciales sino únicamente al evento dañoso, basta que el deudor haya podido saber que con su actuación
lesionaría los intereses del acreedor, sin que sea necesario que cada uno de los haya sido incluido en ese juicio de previsión o previsibilidad84.
daños causados
complejidad en la responsabilidad extracontrac tual85, ya que en la contractual por regla general del solo incumplimiento se presume la culpa ex art. 1 547 del Código Civil. Debe, finalmente, asentarse que la regla hace responsable al deudor no doloso de los perjuicios "que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato" (art. 1558 CC). Lo que importa en definitiva no es que las partes efectivamente previeran la ocurrencia del daño sino de que pudieran preverlas. Se trata de un juicio, no de previsión efectiva, sino de previsibilidad, de que las partes estaban en situación de haber previsto aunque en realidad no lo hayan hecho. Aclarado el sentido de la regla de la previsibilidad al tiempo del contrato, conviene detenerse en qué razones son las que justifican y fundamentan esta notoria excepción a un principio tan caro a la responsabilidad civil. Este
tema se
plantea
con
más
2. Las críticas al mantenimiento de la
Hay autores
que
piensan
que
en
regla
responsabilidad la ningún fundamento plausible. Es
el moderno Derecho de la
limitación de los daños contractuales
no
tiene
para las nuevas concepciones sobre las que se opera en materia contractual, donde ya no es posible seguir funcionando sobre la idea de un acuerdo de voluntades de individuos con la misma capacidad de negociación, como para
inadecuada
la
nueva
84
tanto
forma de entender la
responsabilidad,
donde la
protección
de la víctima
BarpüENTOS, M., ob. cit., p. 19, argumenta que esta distinción se basa tanto en el objeto de la previsi evento dañoso o lesionante de los intereses del acreedor, en el caso de la culpa, y las consecuencias
bilidad (el
dañosas, que pueden limitarse por el art. 1558 CC), como en el tiempo en que se efectúa la valoración (en la culpa, el momento relevante es el del incumplimiento; mientras que en el caso del art. 1558 CC el tiempo es aquel en que se constituye la obligación). 85
Cfr. CORRAL Talclani, Hernán, Lecciones de Santiago, 2003, p. 214.
de Chile,
1~8
responsabilidad civil extracontractual,
Editorial
Jurídica
Contratos
y el
de
principio
reparación integral del daño
irrenunciables. De
constituye
este
modo, la
daños por incumplimiento
reconocidos
como
elementos
regla legal que limita los daños a los previsibles
a ser indemnizada excepción perjuicios sufridos, regla que ya no puede justificarse sobre la base
arbitraria al derecho de la víctima
una
por todos los de un consentimiento presunto
Además,
son
y
se
o
señala, la presencia
invocando la libre voluntad de las partes. de esta regla constituiría una separación entre
responsabilidad contractual y extracontractual que se opone a la tendencia unificadora que En
se
defiende
estas razones
solución ideal
como
más coherente.
funda Carmen evitar todos
Domínguez
la
supresión
de la
regla
como
efectos distorsionadores y las graves in que comporta al principio de reparación
"para justicias generadas por la derogación integral de los perjuicios"86. Discrepamos de este planteamiento porque nos parece que el principio de la reparación integral del daño no es un principio absoluto. Incluso en la responsabi lidad extracontractual se contemplan criterios para moderar las indemnizaciones exageradas como la previsibilidad de los resultados como elemento de la causa lidad. No parece injustificado que en materia contractual, por la especificidad del instrumento de distribución de riesgos, el legislador contemple un criterio propio para la extensión del daño. En el fondo, la responsabilidad contractual no puede dimensionarse ni justificarse sin tener en cuenta la disciplina jurídi ca del incumplimiento, y esto constituye un obstáculo fuerte a las tendencias sus
unificadoras87.
puede justificarse sólo en que con ello se obtendría la uniformidad de regímenes reparatorios, porque es necesa rio probar en forma previa que efectivamente los sistemas de responsabilidad obedecen a principios y estructuras comunes. Pero si fuera así la proposición de derogación no debería centrarse en el art. 1558 CC sino en todas las normas que otorgan peculiaridades a la responsabilidad contractual, entre ellas las referidas a la necesidad de la mora, a la presunción de culpa y a la prescripción. Afirmada la conveniencia de preservar la regla, queda por discernir cuál es Por cierto, la
su
derogación
de la
regla
no
fundamento.
86 DOMINGUEZ, C, ob. cit., p. 582, con ello la autora pretende también derribar el obstáculo que constituir la regla para la indemnización del daño moral en sede contractual. 87
puede
Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 138.
179
Hi
rn'an
Corral Talciani
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales
a) La voluntad contractual La
más recurrida de la limitación
explicación
nomía de la voluntad sobre el cual
los
tiempos de la codificación.
se
Si los
recurre
elaboró la teoría
contratos
al
principio de la auto
general
del
contrato en
obligan porque son queridos por
las partes, es lógico que, en caso de incumplimiento, sólo den lugar a indem nizaciones que hayan sido queridas expresa o implícitamente por los mismos contratantes.
Es la
que encontramos en Pothier al aludir a que no se puede al deudor más responsabilidades que aquellas que haya podido tener en
justificación
imponer al
posible suponer que haya querido justificación preferida de la doctrina, no sólo en el ámbito latino-continental sino anglosajón desde que en el mismo pre cedente que estableció la regla: Hadley vs. Baxendale, la funda en la contemplation ofthe parties"8^. cuenta
momento
obligarse
a
de
contratar, porque
no es
más88. Ha sido también la
"
'
Claro Solar la acepta sin mayores desarrollos e incluso retoman do la distinción de Pothier entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos. En general, Entre
estos
la
nosotros,
últimos
no se
responsabilidad
que
daños y
estos
el deudor
indemnizan salvo que hayan sido previsibles: "algunas veces extiende a los perjuicios extrínsecos; para ello es necesario
se
perjuicios hayan sido previstos
No obstante, la a
críticas
ante
basada
el debilitamiento del
el querer de las partes ya
no es
en
el
en
indemnizarlos, expresa
quede obligado explicación a
o
contrato,
de tal modo que
tácitamente"90.
el consentimiento tácito
principio
se
ha
prestado
de la autonomía de la voluntad. Si
el gozne de toda la
regulación
contractual
no es
88
Pothier, R., ob. cit., N° 164, p. 96: "El principio sobre el que se funda esta decisión es el de que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que resultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios, y no más allá:
dicho
se
ha
está, pues, que cuando
podido obligado a 89
esos daños y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor jamás pensar que pudieran subir como máximo; pues ha de reputarse el deudor como no habiéndose más". Pothier remonta la justificación a Dumoulin, en su Tractatus de eo quod interest, N° 60.
La Corte
Suprema
Federal de los Estados Unidos de América
en
el
caso
Globe
Refining Co.
v.
Landa
Cotton OU Co. (190 U.S. 540,23 S. Ct. 754, 47 L. Ed. 1 171, 1903), en ponencia de Oliver W. Holmes, reafirmó la fundamentación en que no se presume que el deudor haya querido hacerse responsable por riesgos que
no
90
estaban
bajo su
control.
CLARO Solar, Luis, Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1247, p. 754. Más re cientemente, BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 20, ha señalado en este mismo sentido que "La reclamación de previsibilidad en los daños contractuales arranca, por último, de la autonomía de la voluntad".
180
Contratos
y daños por incumplimiento
posible seguir insistiendo en que la limitación de la responsabilidad a los daños previsibles se funde en la voluntad de las partes91. Por mente
En
un
contractual
otra parte, desde el análisis económico del Derecho se cuestiona que real lo que las partes hubieran querido pactar es una indemnización limitada. escenario sin costos de transacción, podría parecer incontestable que deudor
y acreedor daños 92.
preferirían
que la indemnización fuera
completa y
cubriera todos los
b) El principio de buena fe Una tesis que intenta justificar la
la que
es
quiere
ver en
ella
regla desprendiéndola de la teoría del acuerdo
principio de la buena fe contractual, que entre nosotros contiene la norma del art. 1 546 CC, que exige que los contratos se ejecuten de buena fe. La indemnización por el incumplimiento es una forma de ejecución del contrato en su sentido amplio y, por lo tanto, debe estar regida por este criterio. La buena fe se opondría a permitir que se indemnicen al acreedor perjuicios que se producen de un modo imprevisto e inesperado para el deudor y que podían pre tácito
una
manifestación más del
solamente por informaciones que el acreedor omitió revelar al deudor93. La argumentación ha sido contradicha por la afirmación de que si la impre
verse
visibilidad
proviene de culpa del acreedor,
procedería
la moderación de la indemnización por
la
regla no es necesaria por culpa de la víctima94.
cuanto
c) La justicia contractual y la distribución de riesgos Se aduce igualmente en apoyo de la regla de la limitación su mejor adaptación la justicia contractual y al equilibrio que intenta obtener el instrumento negocial en la distribución de los riegos entre las partes. La justificación reside, en conse a
cuencia, en la naturaleza misma del contrato y de la obligación contractual. En el fondo, la previsibilidad es el elemento que conecta el daño con el contrato y hace
posible hablar de responsabilidad contractual. Quien dice fuera del contrato dice injusto: "qui dit hors du contrat dit injuste"^. 91
Viney, G., ob. cit., pp. 438-439.
92
Así, GOMEZ Pomar, Fernando, Previsión de daños,
incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid,
2002, pp. 112yss. 93
Así, SOULEAU, I., La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration de l'article 1 150 du Code civil), tesis (dactyl.), Paris II, 1979, N° 434-447, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438. 94
Viney, G., ob. cit., p. 439.
95
SOLEAU, I., ob. cit., N° 457, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438.
181
HernAn Corral Talclani
equilibrio contractual y la justicia conmutativa se logra por la regla de la previsibilidad pero desde la óptica del deudor, mientras que en la del acreedor la justicia exigiría que gozara de una reparación plena del daño causado. Es claro que el hecho imprevisible crea una situación de desequi librio porque por hipótesis no ha sido contemplado como riesgo por las partes; la cuestión es saber quién debe soportar el costo de ese desequilibrio. En la época de la codificación parecía justo pedir ese sacrificio al acreedor, a quien se estimaba con mayores recursos y capacidad económica, pero en la hora actual es muchas veces el acreedor el que merece protección: por ejemplo, cuando se trata de un acreedor que se dedica profesionalmente a una activida Se critica
a esta
tesis que el
d)
La naturaleza del daño contractual
explicar la regla de la limitación dice relación con la na turaleza del daño que se produce por el incumplimiento contractual. Así, Alain Sériaux piensa que la justificación puede remontarse a la doctrina de la restitución del daño injusto de Santo Tomás de Aquino. En efecto, Santo Tomás se plantea la cuestión de si la restitución puede comprender algo que no ha sido quitado Un
a
nuevo
intento de
la víctima. La dificultad estriba
en
que la
justicia de la
restitución reclama la
igualdad entre lo quitado y lo restituido, de manera que si no existe lo que se quitó no puede haber restitución justa. Sin embargo, hay varios casos en los que se ordena indemnizar lo que no se ha quitado: por ejemplo, si un deudor no devuelve oportunamente el dinero prestado en mutuo por el acreedor queda obligado a indemnizarle por el lucro que dejó de percibir por la demora. La solución de Santo Tomás es distinguir dos formas de daño: el daño efectivo y el daño potencial. En el daño efectivo se produce la igualdad de la restitución respecto de lo quitado (por ejemplo si se destruye la casa debe pagarse su valor). Pero existe un daño potencial, que se produce cuando "se damnifica a alguno impidiendo que alcance lo que está en vías de tener". En este caso, no se justifica que haya restitución por igual entre la indemnización y la pérdida de la adquisición potencial ya que ésta no había sido lograda al momento de producirse el daño: "tal daño —enseña el no es Aquinate— preciso recompensarlo por igual. Puesto que es menos poseer algo en potencia que tenerlo en acto. Y el que está en vías de alcanzar algo lo posee sólo virtualmente o en potencia. Y por eso si se le devolviese de modo que lo tuviese en acto, se le restituiría lo que se le quitó no simplemente, sino multiplicado, lo Viney. G., ob. cit., pp. 439-440.
1S2
Contratos
cual
no es
necesario para la restitución... Sin
daños por incumplimiento
y
embargo, está obligado a hacer alguna
negocios"97.
personas y de los
compensación según la condición de las En la
interpretación de Sériaux, el primer tipo de daño concierne a la res ponsabilidad delictual, el segundo a la contractual. Con esta última no se trata sino de proveer al acreedor más que el equivalente de lo que era jurídicamente esperable del deudor. Por eso, la indemnización debe ser medida por el canon
de la
"Si ésta falla, el deudor debe lo que el acreedor, al aceptar el
prestación prometida:
acreedor
una suma
el
de
riesgo
La tesis
no
igual
a
entonces
contrato,
entregar al ha tomado
obtener"98.
sugerente pero plantea dificultades porque parece confundir la noción de daño imprevisible con la de lucro cesante. Este último es indemnizaes
ble y cae dentro de la lógica del contrato aunque también respecto de él podría afirmarse que es un daño de una adquisición potencial. De hecho los ejemplos de Santo Tomás
son
ejemplos
de lo que
hoy llamaríamos
lucro
cesante.
e) Razones de política legislativa La constatación de que existen
regímenes contractuales,
como
el alemán,
la
que contemplan regla de la limitación, conduce a dudar de que ella sea un elemento tan esencial y estructural de la justicia contractual o de la respon sabilidad por incumplimiento. Una derogación de la regla puede ser efectuada no
sin que
se
altere sustancialmente el modo
en
que entendemos los
contratos.
Los
deudores deberán económica
bles
o
o
quizá tomar precauciones mayores, tener mayor solvencia recurrir al seguro. Nada de ello afectaría a principios irrenuncia-
estructurales del Derecho de los
sociedades
contratos,
tal
como se
le concibe
en
las
contemporáneas.
¿Dónde estaría entonces el fundamento de la existencia de la regla? Si no está en los principios ni son razones de justicia las que la justifican, deberá fundarse en simples motivos de oportunidad o conveniencia. Se trataría simplemente de una opción de política legislativa que pretende descargar a los deudores de un peso excesivo en los riegos de las obligaciones que asumen y facilitar así la celebración de
contratos
tuviera que asegurarse
lebrar el Las
cuyo
contra
costo se
riesgos
incrementaría notablemente si el deudor que
no
puede
prever al
momento
de
ce
contrato.
razones
de
política pueden
influir incluso
en
la
jurisprudencia. Viney puede llegar a
ha sostenido que la moderación de la indemnización contractual
SANTO Tomás SERIAL
\.
DE
Aquino, Suma Teológica, II-II,
Alain, Droit des
obligations, Puf,
q.
62,
a.
4.
Paris, 1992, p. 234.
183
Hernán Corral Talciani
instrumento que la jurisprudencia utilice como reacción a la tendencia a ampliar, muchas veces en forma excesiva, el tipo y umbral de los daños reparables
ser un
responsabilidad civil. La norma recuperaría vigor como un ins una política de moderación judicial de los daños contractuales".
por la vía de la trumento
de
f) La teoría que intenta
conveniencia,
puede
Razones de
justificar
tener un
eficiencia económica
la
regla
no en
buen aliado
de Fernando Gómez Pomar intenta
en
explicar
principios
sino
en razones
de
el análisis económico. El estudio
regla de la limitación es más aquella de la responsabilidad
que la
eficiente desde el punto de vista económico que
plena. pueden categorizarse según la valoración que atri buyen prestación y, por tanto, a su incumplimiento, de modo que hay algunos que la valoran mucho y otros poco. Si la regla no existiera y el deudor debiera indemnizar por los daños imprevisibles, no habría incentivo alguno para que el acreedor que estima más la prestación informe de ello al deudor. Como el deudor no puede discriminar entre los acreedores cuál de ellos aprecia más o menos la prestación, debe prepararse para responder a todos como si fuera el más interesado en la prestación y, al tener que adoptar las máximas precauciones, subirá el precio uniformemente para todos, con lo cual pierden los acreedores que podrían haber accedido a un precio menor porque su interés en la prestación es inferior. Estos En
su a
visión, los acreedores
la
acreedores terminan subsidiando En
a
los
otros.
El panorama cambia si existe la regla legal que limita los daños a los previsibles. este caso, el acreedor que por circunstancias especiales estima más la prestación
de lo que sería la media estará incentivado a traspasar esa información al deudor para así, en caso de incumplimiento, poder ser indemnizado en correspondencia a su
interés. Por cierto, el deudor
en ese caso
podrá subir el precio de ese contrato
para hacer frente a los mayores costos en precauciones que deberá adoptar. Pero al mismo tiempo, el deudor puede reputar que la categoría de acreedores que no le
transfiere información
especial se contenta con la indemnización de los perjuicios
ordinarios, y por ello podrá ofrecerles un precio más bajo. La regla permite al deudor diferenciar los tipos de contrato que puede ofre cer, por medio de la suposición de que los acreedores que necesitan un grado de
protección especial dores ordinarios
se
autodenunciarán,
en caso
de que
Viney, G., ob. cit., p. 441.
184
se
so
pena de
ser
tratados
produzca el incumplimiento.
como
los
acree
Es cierto que el
y daños por incumplimiento
Contratos
mismo resultado su
podría
categoría al deudor,
"Un
contrato no
para cada adaptar el
darse si
pero
uniforme,
de acreedor,
tipo comportamiento
se
como
a
son
los acreedores ordinarios más
precauciones
con es
obliga
éstos
el resultado,
en
numerosos
el
costo
a
informar
sería mayor:
indemnizaciones diferenciadas
e
principio
más eficiente:
permite
contractual y las consecuencias del incumplimiento a la verdadera valoración de la prestación por el destinatario de la misma. La regla de
limitada
responsabilidad
obtener el resultado deseado
permite
con menores
de transacción. Dado que los acreedores de tipo A [los que valoran más la prestación que el promedio] constituyen la minoría dentro de la población de
costos
potenciales
es menos costoso
contratantes,
el
que
sean
contratantes
que
el deudor, que no sea el de acreedores el revelar su grupo mayoritario que tenga que tipo, con los costes de transacción que tal revelación acarrea"100. incurran
en
de transacción de identificar
éstos los
coste
En resumen, la
ser
dicionales que la conectan a análisis económico del Derecho "como nicación de información contractual
Como
vemos,
la
ante
un
mejor
instrumento para incentivar la
privada entre
las
comu
partes"101.
Un intento de fundamentación pluridimensional
g) mantener
tipo
que en las explicaciones tra la voluntad de las partes, si se la concibe siguiendo el
regla puede
entendida
su
la diversidad de
de la
vigencia
tismo, pensamos que las
regla
razones
es
opiniones sobre las razones que existen para muy variada. Aunque se nos acuse de sincre
que hemos mencionado
no son
para dar
necesariamente
fundamen pueden complementarse tación de carácter pluridimensional. En una primera dimensión, nos parece plausible pensar que estamos ante una política legislativa que obedece a razones de conveniencia, entre las que puede estar el favorecer la asunción de compromisos contractuales, no incrementar excesivamente
excluyentes
entre
sí y que
las indemnizaciones
o
tienen circunstancias
con una
incentivar la entrega de información de los acreedores que
especiales
de
aprecio
de la
prestación,
lo que redunda
posibilidad de que existan contratos diferenciados según el tipo de riesgo. Pero la dimensión política de la justificación no empece a que también
en
la
pueda
ponerse de relieve, si no la necesidad estricta de que la regla integre el régimen contractual (ya que éste es factible con la regla inversa como lo prueba el dere
cho alemán),
su
mejor adaptabilidad
100
Gómez Pomar, F., ob. cit., pp. 177-178.
101
Gómez Pomar, F., ob. cit., p. 266.
o
coherencia
con
la
justicia
contractual y
185
Hernán Corral Talciani
naturaleza del daño que resulta del incumplimiento. En especial, nos la culpa parece atendible el recurso al principio de la buena fe. No nos parece que moderar la indemnización y que por ello no se de la v íctima sea suficiente la
especial
para
requiera utilizar el canon de la buena fe. En efecto, si el acreedor no fue negligente al omitir información que podía alertar al deudor sobre el mayor riesgo al que se exponía, de todas
funciona la buena fe,
maneras
no como
sanción al acreedor, sino
precaución exigibles al deudor. Si el deudor puede pedírsele que asuma un comportamiento más protector que el ordinario y, por ende, no es justo que indemnice por las pérdidas en las que se concretó el mayor riesgo no avisado. Por lo demás, en la mayoría de los casos la información relevante está a disposición del acreedor y no del deudor. Parece lógico, en consecuencia, que la buena fe dispense al deudor de
como no
moderación de los deberes de
recibió
esa
información
no
obligarse por antecedentes que obraban en la esfera de control del acreedor y que le fueron oportunamente comunicados. con la economía y la justicia contractual, no impide reconocer la dimensión subjetiva de la explicación fundada en la pre tampoco no
La mayor coherencia
razones que se aducen en contra no nos de la autonomía contractual está en crisis no convincentes. La idea que parecen de la libertad de se con el empresa como sistema econó predominio corresponde
sunción de voluntad del deudor. Las
ampliamente predominante. Si pudo hablarse alguna vez de la "muerte" del hoy tenemos que constatar su resurrección (si es que alguna vez llegó El acuerdo de las partes sigue siendo el elemento clave en la formación morir).
mico
contrato, a
de todo
contrato,
incluso
en
los de adhesión
o en
la contratación electrónica. Si
la existencia y contenido del contrato se mide de acuerdo con el consentimiento, parece lógico que también éste sea la medida de los riesgos que se contemplan y se asumen en
él. Se dice
en contra
que lo que las partes querrían en verdad es que se puede ser cierto si se contempla la situación
indemnizaran todos los daños. Esto ocurrido el daño
imprevisible, pero no si las partes se sitúan al momento de conocer cómo se desenvolverá la ejecución del contrato. Debe tomarse en cuenta en que, por regla general, ambas partes son acreedores y deudoras recíprocamente. En esta situación, parece lógico suponer que si nada han dicho es porque han limitado su responsabilidad a lo que podía preverse en ese momento y no a sucesos que caen fuera de esa previsión. Si hubieran querido la fuera responsabilidad plena lo habrían dicho expresamente. Por eso además que se justifica que el test de la previsibilidad se haga al tiempo del contrato y no en una vez
celebrar el
contrato
un momento
y sin
10?
postenor
.
Carrasco. A., ob. cit., p. 740.
1S6
Contratos
De
esta
y daños por incumplimiento
forma, la regla de la limitación parece conveniente desde el punto de
vista económico y político-legislativo, es más congruente con la racionalidad del contrato como instrumento de transferencia de bienes y servicios y resulta más sensata como presunción de lo las han que querido cuando no ha habido partes convención expresa
en
contrario.
Considerada la fundamentación de la
podemos realizar un análisis del contenido del juicio de previsibilidad y de la oportunidad en la que debe hacerse. 4. Contenido y
a) Apreciación
en
norma
oportunidad deljuicio de previsibilidad
abstracto, pero condicionada
a
las circunstancias del contrato
El juicio de
previsibilidad no se aprecia en concreto, según si el deudor de acuer representado el acaecimiento perjuicios, no que el deudor haya podido prever sino por los que hayan podido preverse. Es decir, emplea el do
habilidades y conocimientos podía haberse del daño. La norma señala que se responde por los a sus
canon
del hombre medio.
Pero
esta
apreciación en abstracto no debe prescindir de las circunstancias espe
ciales de la relación contractual y del rubro comercial o profesional del deudor103. La consideración de la posición del deudor hace que el juicio de previsibilidad se
subjetivice hasta cierto punto, de modo de diferenciarlo de la previsibilidad propia de la causalidad. La doctrina italiana ha señalado así que "daño previsible es aquel que un sujeto de capacidad medida en relación a la naturaleza del compromiso asumido, con conocimiento de todos los elementos que el deudor conocía o habría podido conocer con la diligencia ordinaria, puede pronosticar como efecto del
incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la posición relevante es la del deudor, pero debe aplicarse objetivamente, esto es, con referencia no ya a aquello que era previsible para aquel particular deudor, sino para un deudor hipotético diligente que hubiese asumido aquella obligación"104. Nuestra jurisprudencia, en línea directa con los precedentes históricos, ha usado como criterio de previsibilidad la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrín secos. Los primeros serían previsibles, no así los segundos. La Corte Suprema, de este modo, ha sostenido que el mayor valor del fundo que enajenó un mandatario excediendo las facultades otorgadas no es un perjuicio previsible, ya que sólo son 103
La
riesgos
que
jurisprudencia un
francesa
adopta
deudor medio, colocado
en
el
principio
de
apreciación en abstracto, pero considerando los podía y debía prever. Cfr. Viney, G.,
las mismas circunstancias,
ob. cit., p. 432. 104
Di Gravto, Y., ob. cit., pp. 144-145.
187
Hernán Corral Talciani
perjuicios
pudieron
que
preverse al
tiempo
de celebrarse el
contrato,
"aquellos
que el acreedor sufrió en la cosa misma que es objeto del contrato; pero no los causados en sus demás bienes, o sea pudieron preverse solamente los perjuicios
intrínsecos y sec.
que
los extrínsecos" (C.
Sup.
9 de noviembre de 1927,
RDJ t. 25,
Ia, p. 472) 105.
En ción
no
otro caso, se
intrahospitalaria que el se
previsibles los causados por una infec paciente contrajo en un proceso posoperatorio, puesto
estimó que
eran
daños
vinculaban al deber contractual de reponer la salud: "Que la calificación en previstos e imprevistos se efectúa para relacionar el perjuicio
de los daños
Código Civil dispone que son de la primera clase aquellos 'que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato' y si éste está referido al tratamiento de la infección, no pueden ser sino previstos aquellos que están precisamente vinculados a este mismo fin, esto es, restablecer la condición de salud del paciente, sin que pueda otorgarse a los or denados indemnizar el carácter de imprevistos"106. En este sentido resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05, con
el
contrato,
por lo que el artículo 1558 del
MJJ 15635).
b) Origen del daño imprevisible El daño
imprevisible proviene de lo que la doctrina francesa llama un "factor de acrecentamiento de los riegos" que es desconocido por el deudor. Este factor puede originarse en múltiples causas.
La misma Corte
en una
sentencia anterior, también de
casación, enuncia la misma doctrina: "los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse son los que se derivan necesariamente de la obligación misma y que tienen relación íntima con ella y, en general, aquellos que ocasionan una pérdida efectiva" (C. Sup. 23 de abril de 1925, RDJt. 23, sec. 1», p. 273). 106
"
Continúa el fallo señalando que En este sentido resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe consignarse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y
objetivas, conforme a las cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada, previsión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de las personas que auxiliaron a la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que ella ha seleccionado con anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que exista responsabilidad no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, condiciones en este caso
el deber de
sino que basta una
obligación
con o
que
de
no
haya debido prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente se
lo determinado por los jueces del fondo, hecho inamovible para de 2007, rol 4103-05, MJJ 15635).
188
este
Tribunal" (C.
Sup.
24 de
septiembre
Contratos
y
daños por incumplimiento
El incremento del riesgo puede originarse en una información reservada que el acreedor no comunicó al deudor. También puede provenir de circunstancias
personales del acreedor.
No
siempre podrá tacharse de culpable
esta
omisión, por
lo que no basta el remedio de la compensación de culpas107. También la causa del daño imprevisible puede residir en un cambio de las cir cunstancias exteriores que no dependen del acreedor, como una guerra o una crisis económica inesperada108. La jurisprudencia francesa ha señalado que la existencia
de
compromisos que el acreedor no puede prestación debida por el deudor, también es de
manera
satisfacer por la inejecución de la un hecho que incrementa el riesgo
imprevisible109.
Viney da como regla general que "la imprevisibilidad puede provenir de todo hecho que, en ignorancia del deudor, ha aumentado el interés que el acreedor tenía en la ejecución del contrato"1 10. Gómez Pomar basa su análisis económico de la regla igualmente en la diferente valoración de la prestación entre categorías de acreedores111.
c) Objeto de la previsibilidad: ¿la
causa
del daño
o su
cuantía?
Una clásica discusión que se generó en los primeros comentaristas del Código es la de si lo imprevisible debía ser la causa o hecho que genera el
Civil francés daño
(incumplimiento) o si también debía extenderse al importe o cuantía del perjuicio. La cuestión se planteaba en los contratos con obligaciones de custodia en las que el deudor ignoraba el valor real de los objetos custodiados. Por ejemplo, si se dan en depósito los muebles de una casa, y en un cajón de un escritorio hay una valiosa joya, cuya presencia es ignorada por el depositario. Si este objeto es hurtado, se produce la duda: el daño en que consiste la pérdida de la joya ¿es imprevisible? Si consideramos que la regla sólo excluye la indemnización del daño cuya causa es imprevisible, tendríamos que el depositario debe restituir el valor de la joya, ya que en este caso la causa del incumplimiento, el hurto, no era imprevisible. Si, al revés, se sostiene que es el importe o extensión del daño el objeto de la imprevisibilidad, él debería ser exonerado porque no podía haber previsto incurrir en una responsabilidad de tamaño valor.
107
En
108
Viney, C, ob. cit., p. 429.
109
Cfr. Viney, C, ob. cit., p. 429.
110
Viney, G., ob. cit., p. 429.
1 1 1
Gómez Pomar, E, ob. cit., pp. 54 y
contra,
VlNEY, C, ob. cit., p. 428.
ss.
189
Hi
r\ a\
los
Corral Talciani
primeros
comentaristas
(Demolombe, Baudry-Lacantinerie
y
Barde, Lau-
rent"-) trataron de restringir regla por medio de centrar el concepto de imprevisibilidad en la causa del daño, de manera que si la causa del daño era la eficacia limitativa de la
considerada previsible el deudor debía responder por la totalidad de la indemnización cuando la cuantía de ésta hubiera sido
En
país, siguió esta primera dirección de la doctrina francesa don Luis Claro Solar para quien el art. 1 558 CC se refiere a la previsión de la causa de los perjuicios y no a a la de su cuantía113. aun
imprevisible.
nuestro
doctrina francesa, sin embargo, dio un vuelco en esta materia y se llegó a consolidar la conclusión contraria, que parece más conforme con el tenor y la lógica del art. 1 1 50 del Code. La cuestión fue zanjada en favor del deudor por la Corte de Casación por sentencia de 7 de julio de 1924. En el caso se trataba de un contrato de transporte por ferrocarril en el que el dueño de la mercadería había declarado un
valor inferior al real
(para
efectos aduaneros). Producida la
pérdida
por
un
hecho
previsible, el dueño reclama indemnización por el valor real de la mercadería e invoca la teoría de que la cuantía del daño puede ser imprevisible para el deudor. La Corte de Apelaciones falla a favor de la empresa transportista y la Corte de Casación rechaza la sentencia por considerar que no ha sido infringido el art. 1 1 501 14. nuestra opinión, ni el texto del art. 1558 inc. 2o CC ni las razones que le sirven de fundamento hacen admisible la exclusión de los casos en los que la impre casar
En
visibilidad versa sobre la cuantía
o
extensión de los daños. Como señala Di Gravio,
previsibilidad es que el deudor haya podido reconocer cumplimiento de la prestación, de manera que si en una de el deudor no conoce ni está en custodia grado de conocer el valor real obligación de la cosa, responderá sólo hasta el límite del valor que haya podido prever115. En nuestro país, Carlos Pizarra se inclina por entender más razonable esta tesis pues "el ámbito de riesgos que se exige al deudor no sólo debe quedar fijada en relación en
Italia, lo relevante para la
el interés del acreedor
a
las
causas
1 12
en
el
del daño, sino también
Cfr. por todos, LAURLNT, E,
a
la extensión del
mismo"116.
Principes de Droit Civil, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris,
1 88", t. XVI. N° 289, pp. 348 y ss. La discusión transcurre sobre el aumento de valor de la art. 1 633 del Code que obliga al vendedor a indemnizar sin limitaciones el mayor valor, es
cosa una
evicta y si el
excepción
o
confirmación del art. 1 1 50. Laurent sostiene que es una aplicación de la regla general ya que basta que la causa del daño sea previsible aunque no lo sea la cantidad o monto a que asciende dicho daño. una
113
Claro Solar, L.,
Explicaciones XI.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1249, p. 756.
1 14
Com., 7 de julio de 1924, S. 1925. 1. 321: "El artículo 1 150 no hace ninguna alusión a la previsión del daño y, lejos de poner de cargo del deudor de buena fe daños cuya cuantía sobrepasarían sus previsiones, declara explícitamente que, fuera el caso de dolo, el deudor no es obligado más que a los daños que han podido ser previstos al tiempo del contrato". Citado por Sériaux, A., ob. cit., p. 325, n. 101. de la
causa
115 ' 16
Di Gravio. V., ob. cit., pp. 159 y 161.
PlZARRO W'lLSON, Carlos, "Breves notas sobre el daño frente a la concurrencia de responsabilidades", Anales Derecho UC, 3, 2008, pp. 160-161. Agrega como ejemplo el caso en que el acreedor por no cumplir el deber de mitigar el daño agrava el perjuicio original. en
190
Contratos
y daños por incumplimiento
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el problema. Sólo ha preci sado que la previsibilidad determina que deben indemnizarse "los perjuicios que se derivan necesariamente de la obligación misma y que ocasionen una pérdida efec tiva" (C. Santiago 31 de julio de 1991, rol 5.462, LegalPublishing N° 11.667).
d)
La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía
La conclusión anterior
no
puede
ser
extrapolada a la variación
del
costo
de la
vida que requerirá muchas veces corregir el importe monetario del daño causado y que se ha desvalorizado por los efectos de la inflación. Fue ésta nuevamente una cuestión muy debatida en Francia117. Abandonado ya el principio nominalista que regía nuestro Derecho de obli gaciones, no habrá dificultades para entender que la corrección monetaria no es un aumento
del daño por circunstancias extraordinarias
e
imprevisibles,
forma de computar su valor inicial. Cuestión distinta es la plusvalía de los bienes involucrados
sino
una
la
obligación. jurisprudencia ha señalado que si se remata un inmueble indebidamente no procede indemnizar el mayor valor que éste haya alcanzado con posterioridad a la subasta, si no se prueba que las partes o al menos el contraventor demandado se haya encontrado en situación de poder prever el alza en el valor de las propiedades inmuebles (C. Santiago 21 de octubre de 1952, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502)118. en
La
En el mismo sentido de que el mayor valor de un inmueble debe ser visto como un perjuicio imprevisible, se pronuncia la Corte Suprema en un caso de ejercicio
117
Cfr. Viney, C, ob. cit., pp. 426 y
118
En el
la deuda
se
caso,
ss.;
Sériaux, A., ob. cit., p. 235.
ejecutado y sacado a remate un inmueble del demandante, pese a que La Corte de Apelaciones de Santiago estimó que, no habiendo la dolo, debía indemnizar los perjuicios previsibles, a saber, el valor que el predio tenía al
la demandada había
encontraba
previamente pagada.
demandada obrado con momento de la subasta con deducción del precio del remate recibido por el actor, las rentas de arrendamiento no percibidas por la parte del predio que el demandante destinaba a arriendo y la suma que el actor hubo de pagar por concepto de rentas de arrendamiento para su vivienda. Pero no dio lugar a la compensación del aumento de valor experimentado por el predio subastado. La Corte señaló que se estaba ante una partida de lucro cesante que no debía ser considerada previsible: "Que la circunstancia de que pudieran o no las partes de no subastar el predio, que éste subiera de precio es, no prever, al tiempo de contraer la Caja la obligación una cuestión de apreciación subjetiva y arbitraria de parte del sentenciador, sino que es una materia que debe resolverse de acuerdo con la prueba que las partes puedan allegar al efecto, en cuanto a las condiciones eco nómicas del momento que podían o no indicar la seguridad o mera posibilidad de un alza en el valor de las propiedades, la escala posible de esa alza, la situación en que se encontraban las partes para poder apreciarla, etc., en relación con los diversos factores económicos, políticos o sociales o de otro orden que tienen influencia en el mercado, y al respecto debe tenerse presente que prueba alguna se ha acumulado en el proceso tendiente a acreditar esos particulares y, en consecuencia, debe concluirse que no se ha acreditado que las partes o, por lo menos, la Caja demandada se haya enconttado en la situación de poder prever el alza a que se ha aludido". La Corte Suprema rechazó el recurso de casación intentado contra la sentencia de alzada por considerar que la previsibilidad era una cuestión de hecho.
191
HmNÁN Corrai Talciani
indebido de
mandato (C.
un
Sup.
9 de noviembre de 1927,
RDJt. 25,
sec.
Ia,
p. 472).
e) El momento de la previsibilidad El
texto
del
establecerse si
art.
1558 inc. Io CC establece que el
determinado daño
un
previsible
era
el que debe "tiempo del con
momento en
o no es
el
el momento de la perfección del expresión de la o y ejecución incumplimiento. De lo contrario se confundiría la previsibilidad de la causalidad con la previsibilidad de la limitación de los daños trato". Esta
contrato
debe
Por
que
eso,
haga
se
entendida
como
no
contractuales dor le
ser
en
favor del deudor
el deudor saber
expone
su
no
no aumenta su
después interés
del
doloso.
responsabilidad por el hecho de que el acree
contrato nuevos
a) Pruebas
juez debe tener en
riesgo
a
contractual119.
5. Facultades judiciales para
El
datos que incrementan el
o
apreciar la previsibilidad
indicios para juzgar la previsibilidad
cuenta
todos los medios de
prueba admisibles.
En gene
ral, considerará las declaraciones que hayan hecho las partes sobre el estado de las
objeto del contrato o su valor (inventarios, tasaciones), las informaciones proporcionadas en las gestiones preparatorias, las apariencias exteriores de la cosa o su embalaje, el comportamiento y la situación patrimonial y profesional de las cosas
partes, y el
monto
de la
contraprestación120.
de accidente laboral, la Corte de
Apelaciones de Concepción ha utilizado el recurso a la presunción judicial para constatar la previsibilidad de los perjuicios. Ha dicho, de ese modo, que "esta Corte presume judicialmente, con arreglo a la sana crítica, que los daños morales experimentados por el demandante L. R. fueron previsibles para la demandada Hipermercado B.B. Limitada al tiempo de la celebración del contrato de trabajo, porque es público y notorio y desde todo punto de vista evidente que de la omisión en el cumplimiento del deber de seguri dad impuesto por el artículo 1 84 del Código del Trabajo al empleador, en cuanto a mantener en operación equipos adecuados y en correcto estado de operación, se deriva la clara posibilidad de la producción de daños morales a los trabajadores En
un caso
119
Carrasco, A., ob. cit., pp. 740-741.
120
Son
431.
192
algunos
criterios deducidos por la
jurisprudencia
francesa. Cfr. VlNEY, G., ob. cit., pp. 430-
Contratos
en
razón de la eventualidad de ocurrencia de
de
un
y
daños por incumplimiento
accidentes, especialmente tratándose
aproximado de una tonelada que puede aquéllos o sobre cualquiera persona" (C. Concepción, 5 de marzo 502-2007, LegalPublishing N° 38398).
portón de corredera de
un
peso
volcarse sobre de 2008, rol
b) ¿Puede eljuez aplicar de oficio la limitación? No parece que la
norma sea
de carácter
imperativo.
Más bien establece
un
derecho para el deudor que bien puede ser renunciado por su no alegación. De esta forma, puede llegarse a la conclusión de que el juez no está habilitado para la limitación si ello
aplicar
de oficio No
se
incurrirá
obstante,
el demandado
en
no
ultra
ha sido
pedido
por las partes y que al concederlo
petita121.
tribunales han declarado que no habría ultra petita si ha limitado a negar la existencia y efectividad de los perjuicios
nuestros
se
reclamados por la demanda. La Corte Suprema rechazó un recurso de casación la forma por el que el recurrente alegaba que se había incurrido en el vicio
en
de ultra
denegar la sentencia recurrida la indemnización reclamada, por perjuicios imprevisibles, lo que no había sido alegado por la parte demandada ni incluido en la sentencia interlocutoria de prueba. La Corte parece sostener que hay una facultad judicial para aplicar la limitación del art. 1558 del Código Civil aun cuando no haya sido alegada por el deudor: "Que petita
estimar que
se
al
trataba de
al margen de que en sus escritos fundamentales la demandada negó la existencia y efectividad de los perjuicios reclamados por la acto ra, cuando se trata de funda mentar
de
la decisión que adoptan y de invocar las razones de derecho que le sirvan los jueces están investidos de amplias facultades sin que constituyan
sustento,
obstáculo para ello el contenido de las argumentaciones de los litigantes. consiguiente, cuando en la sentencia se discurre en torno a la previsibilidad
límite Por
u
perjuicios,
desde
está examinando la
procedencia de la preten fue precisamente sometido por éste a la punto que decisión del tribunal. En seguida, al reflexionar del modo en que lo hacen, los de los
luego
sión del actor, vale decir,
se
un
aplicando el derecho que estiman pertinente, lo que no es sino expresión de la persuasión racional inherente a todo juzgamiento. En consecuencia, no se configura el vicio que la recurrente atribuye en esta materia sentenciadores están también
121
Así, Viney, G., ob. cit., p. 430.
193
Hi
rnan
Corral Talchm
al fallo N°
impugn ado" (C. Sup. 19.147)122.
23 de agosto de 2001, rol 286-00,
LegalPublishing
c) Competencia de la casación Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si puede controlarse por la casación el juicio de previsibilidad y ha resuelto que se trata de una cuestión de hecho que corresponde fijar exclusivamente a los tribunales de instancia (C. 21 de diciembre de 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502). Sin
Sup.
embargo,
ha declarado la nulidad de
una
sentencia de Corte de
Apelaciones
indebidamente que, pese a afirmar que el mandatario demandado al enajenar un inmueble no actuó con dolo, debe indemnizar al mandante por mayor valor del bien enajenado sin afirmar ni fundamentar que ese mayor valor se previera o
pudiera
tiempo del contrato (C. Sup. 9 de noviembre de 1 927, RDJ 472123; en similar sentido C. Sup. 29 de diciembre de 1933, RDJ
preverse al
t.
25,
sec.
t.
31,
sec.
Ia, p. Ia, p.
157124).
122
En el caso, una empresa demandó a la Fundación Chile por los perjuicios sufridos al ser rechazados por la autoridad sanitaria de Estados Unidos nueve contenedores de fruta exportados desde Chile que fueron prev iamente examinados por la Fundación demandada. El juez de primera instancia acogió parcialmente
la demanda condenando y lucro
cesante,
a
la demandada al pago de una indemnización por concepto de daño emergente tratarse de perjuicios imprevisibles, las indemnizaciones reclamadas por
pero rechazó, por
concepto de diferencias de venta a menor valor de otros siete contenedores y por concepto de participación en las utilidades o ganancias en la venta de un total de cien de esos containers. Apelada la sentencia, la Corte de
Apelaciones la confirmó sin
modificaciones.
12-'
Señala la Corte: "Que, como se ha manifestado en el considerando Io, el fallo recurrido, no se fun damenta para acoger la acción de perjuicios, en los preceptos que para ello consigna el citado artículo 1558 del Código Civil, pues, aceptando que Echenique no procedió dolosamente, no dice que el mayor valor de la hijuela 3a del fundo Colchagua en que consiste, según la sentencia, el perjuicio que se ocasionó a Errázuriz, sea una consecuencia inmediata y directa del mal uso que Echenique hizo del mandato al enajenarla ni que ese mavor valor se previera o pudiera preverse en el momento de contratar, ni por qué razones así lo estima, antecedentes jurídicos de que el sentenciador debió deducir la responsabilidad del mandatario en el caso de
infringiendo así la mencionada disposición legal, que se invoca en el recurso, infracción que ha influido en lo dispositivo del fallo, puesto que si se aplica correctamente debió desestimar la deman da de perjuicios" (cons. 7o de la sentencia de casación). En efecto, la Corte, en su sentencia de reemplazo, considera que la plusvalía del inmueble no era previsible por lo que no cabe indemnizarla. autos,
sustancialmente
124 La Corte Suprema, respecto de un caso en que el demandado había incumplido su obligación de obtener que una sociedad se disolviera y entregara su capital al demandante, casó la sentencia de alzada que daba lugar a la indemnización de perjuicios, "pues, sin dar por establecido que Riquelme procediera dolosa mente, ni que los perjuicios a que alude en el considerando 8o, sean una consecuencia directa e inmediata del no cumplimiento por parte de éste a las estipulaciones del acta de fojas 4, ni menos que sean de la clase de
los que se previeron o pudieron preverse en el momento del contrato, hace lugar a la demanda, infringiendo dicha disposición legal [art. 1558 CC], que se aduce como causal de casación, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo puesto que si se atiende a sus prescripciones debió desestimarse la demanda" (cons. 9o). En la sentencia de reemplazo, la Corte niega lugar a la demanda por considerar que no se probó que los
perjuicios 194
fueran ni directos ni
imprevisibles.
Contratos
En
verdad, la previsibilidad
de derecho. De hecho no
el
juicio
de
pronuncia
que
una
previsto
sobre
cosas
esos
posible establecer o proporcionadas, gestiones prepa
informaciones
materia del contrato,
elementos de hecho
persona media colocada
el
en
daños por incumplimiento
cuestión que mezcla aspectos de hecho y
es una
las cuestiones sobre las cuales
previsibilidad:
ratorias, aspecto de las se
son
y
etc.
es un
es
Pero el
juicio
juicio
mismo que es
decir,
o no
haber
normativo:
la situación del deudor debería
perjuicio125.
Entendemos,
en
consecuencia, que la
fijación
de los elementos fácticos del
previsibilidad corresponde competencia exclusiva de los tribuna les de instancia y que no podrían alterarse en casación (salvo vulneración de las leyes reguladoras de la prueba). Pero la decisión sobre si un deudor medio, sobre la base de tales antecedentes, habría previsto o no el daño es controlable
juicio
en
de
a
casación puesto que
12'
En
una
se trata
de
una
sentencia más reciente, la Corte
dad, aunque sobre la base de los hechos
la
cuestión
Suprema
jurídica126.
ha entrado
a
analizar el
y circunstancias fácticas acreditadas
en
juicio
de
previsibili
la instancia. La Corte
rechazó el
recurso de casación de un hospital demandado por los daños producidos por una infección intrahospitalaria en el que pedía que se anulara la sentencia por haberle hecho responsable de daños que no eran previsibles ni directos. La Corte rechazó el recurso pero entró a ponderar el juicio de previsibilidad, aunque sobre los hechos acreditados en la instancia. "En este sentido —señala la sen tencia— resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe consignarse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas, conforme a las cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada, en este caso el deber de previsión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de las personas que auxiliaron a la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que ella ha seleccionado con anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que exista responsabilidad no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino que basta con debido se prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente una obligación que haya o de no realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente lo deter minado por los jueces del fondo, hecho inamovible para este Tribunal" (C. Sup. 24 de septiembre de
2007, rol 4103-05, MJJ 15635). 126
incumplimiento de un contrato de transporte, la empresa transportista demandada en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que la condenaba interpuso a indemnizar daño emergente y lucro cesante entre otras razones por haber transgredido el art. 1558 del Código Civil al otorgar indemnización por perjuicios imprevisibles como lo eran las utilidades que el demandante pretendía obtener y de los que nunca informó al contratar. La Corte Suprema rechazó el recurso, y respecto de esta causal señaló que con ella se pretendía una rebaja de la indemnización, lo que no se compadecía con lo expuesto en otros capítulos y en el petitorio del recurso, lo que significaba que En
un caso
recurso
el
recurrente
estricto
de
de casación
estaba haciendo
como
peticiones subsidiarias, que no eran admisibles en un recurso de derecho Sup. 1° de julio de 1998, rol 2.260-97, LegalPublishing N° 15367).
el intentado (C.
195
Hernán Corral Talciani
Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad
6.
a) El daño emergente y el valor de prestación El daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre el acreedor por la ausencia incumplimiento. Su rubro principal, aunque no el único, estará constituido por el valor de la prestación omitida. ¿Cómo juega la previsibilidad respecto de ella?
del
Nos parece que tratándose de la reposición del valor de la prestación no opera la limitación del art. 1558 inc. Io CC, que se refiere más bien a los perjuicios consecuenciales que acompañan al valor perdido de la obligación inejecutada. En todo
daño como
es
arriba diciendo que por su naturaleza este Corresponde al daño al que Pothier hacía referencia
al mismo resultado
caso,
siempre previsible.
daño intrínseco (damni
et
se
interesse propter
ipsam
rem non
aditem127).
Claro
1558 CC: "... los daños y interpretar sigue este predicamento perjuicios que las partes han podido prever al contratar son los intrínsecos, los que el acreedor sufre en la cosa que es objeto de la obligación no cumplida, y no Solar
el
al
art.
aquellos que experimenta en sus otros bienes"128. En el mismo pronunciado la Corte Suprema (C. Sup. 9 de noviembre de 1927,
los extrínsecos,
sentido,
ha
se
RDJt. 25,
sec.
Ia, p. 472).
b) El lucro
cesante
No suele la doctrina considerar la situación del lucro
la limitación basada
en
la
previsibilidad
cuestión resulta relevante. No sólo
sobre la base de la causalidad,
es
al
tiempo
del
cesante en
contrato.
Sin
necesario reconstruir la falta
relación
con
embargo, la de ganancia
decir, lo que se habría conseguido en caso de no haber mediado el incumplimiento, sino también sobre lo que era previsible para el deudor
a
Así, por que aún
como no se
la hora del
es
contrato.
ejemplo, el deudor de un vehículo no responderá por la falta de lucro podría haber obtenido el acreedor si al tiempo del contrato éste
taxista
dedicaba a ese rubro. Ello sucederá así aunque se demuestre la causalidad
porque a la fecha del incumplimiento sí era previsible ese tipo de pérdida. En un caso similar, la Corte de Apelaciones de Santiago juzgó que si se declara
la resolución de
un contrato
de venta de
un
automóvil no
corresponde indemnizar
perjuicios reclamados por el comprador que se derivan de la falta de lucro que pensaba hacer con la destinación del auto comprado, si el vendedor podía ignorar los
127
Pothier, R., ob. cit., N° 161, p. 92
128
CLARO Solar, L.,
196
Explicaciones XI.
De las
obligaciones
II... cit.,
t.
V, N° 1246, p. 753.
Contratos
y
daños por incumplimiento
proyectos del comprador (C. Stgo. Io de octubre de 1920, RDJt. 21, sec. Ia, p. 172129). En cambio, se ha aceptado que se indemnice el perjuicio que sufre el estos
arrendador por la resolución del renta
contrato
de arrendamiento por la diferencia de
el arrendamiento resuelto y el nuevo arrendamiento esti por el arrendador (C. Sup. 13 de diciembre de 1943, RDJt. 41, sec. Ia,
que existe
entre
pulado p. 461 13°).
puede darse la discusión de si basta que sea previsible la causa de ganancia o también el monto al que ella asciende. Por las razones ya vistas, parece que ambos elementos deben quedar incluidos en la regla de la pre De
nuevo
la falta de
visibilidad. En todo caso, la su
previsibilidad del lucro cesante no
indemnizabilidad,
determina necesariamente
ya que será necesario afirmar la causalidad de la frustración
de la
ganancia. Para ello deberá tenerse en cuenta la conducta exigible del acree dor para mitigar o moderar la falta de ganancia, ya sea buscando un equivalente o
bien de
reemplazo131. c) Los perjuicios
monitorios
perjuicios derivados del retardo en el cumplimiento quedan comprendidos en la regla de la limitación. En esto, como apunta Claro Solar132, nuestro art. 1558 inc. Io CC es más explícito que su modelo francés, ya que incluye expresamente los perjuicios derivados de "haberse demorado" el cumplimiento de la obligación. Los
125
La Corte hizo suyo el razonamiento de la sentencia de primera instancia que señalaba: "que los perjuicios demandados por el demandante que se derivan del objeto a que pensaba destinar el coche, no pueden ser de cargo del vendedor que podía ignorar los proyectos de lucro que tenía el comprador, según lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil" (cons. 4o). El comprador pensaba destinar el auto-camión objeto del contrato a transporte desde Santiago hasta la Isla de Maipo y demandó como perjuicios los gastos
realizados para comprar elementos 13()
En el
caso,
indispensables
para realizar el transporte.
la parte demandante había pedido propuestas para arrendar un fundo de su propiedad, una suma de renta mayor fue preferido, pero llegada la fecha pactada se
y el demandado que había ofrecido
negó al
a
hacerse cargo del arrendamiento, frente a lo cual la propietaria debió entregarlo en arrendamiento proponente que ofrecía una renta menor. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia
segundo
go declaró la resolución del arrendamiento por
incumplimiento
del arrendatario
a
recibir el fundo y le
pagar como indemnización de perjuicios la diferencia de renta demandado recurrió de casación en el fondo por infracción al art. 1558 del
condenó
la so
renta menor era
y estimó que
un hecho propio de la demandante. La perjuicios estimados previsibles y que el segundo contrato de arrendamiento no era de responsabilidad sino sólo un antecedente para determinar el monto de los perjuicios.
el resultado de
eran
considerado fuente
este
perdida por la arrendadora. El Código Civil, ya que alegó que Corte Suprema rechazó el recur
a
131
Carrasco, A., ob. cit., pp. 744-745.
132
Claro Solar,
punto
nuestro
^Explicaciones XI. De las obligaciones II... Código fue más fiel a Pothier que el Code.
cit.,
t.
V, N° 1252, p. 758, señala que
en
197
HernAn Corral Talciani
d) El daño moral La tratos
regla de la previsibilidad aplicada a los daños puede ser invocada para negar su reparación.
la naturaleza
morales derivados de Se dirá
todo daño causado
del
en
con
efecto que, por o derechos
bienes
contrato, patrimonial extrapatrimoniales es de por sí imprevisible. Con ello, sólo el deudor doloso sería obligado a hacerse cargo de ellos. Nos parece que no es posible aceptar una conclusión tan absoluta. Sabemos que existen contratos que incluyen obligaciones de seguridad o deberes de protección de esferas no patrimoniales. No es razonable que, en tales casos, se parta de la premisa de que los daños morales son imprevisibles. Más bien, podría asumirse el criterio inverso: a saber, que si se produce un daño moral que resulta del incumplimiento de estos deberes de seguridad o protección, la misma existencia de estas obliga ciones aboga en favor de su previsibilidad. En este sentido se pronuncia Carmen Domínguez, al hacer ver que en este tipo de contratos: "El deudor no puede invocar su imprevisibilidad, porque se entiende que es inherente al contrato, al deber de prestación en él contenido, el velar por la seguridad del acreedor"133. Fuera de los casos en los que el mismo contrato expresa o implícitamente contiene una extensión a bienes extrapatrimoniales, tampoco ha de negarse por principio la previsibilidad y deberá juzgarse caso por caso134, aunque debemos convenir que lo normal será que daños emotivos o sentimentales serán por regla general imprevisibles, no tanto porque no sea posible imaginarlos sino porque no son contemplados como materia de la relación contractual. Parece razonable la regla propuesta por Carrasco Perera en España: "No indemnización, en principio, del daño no patrimonial cuando el objeto de la prestación debida consista en la satisfacción de un interés patrimonial del acreedor"135.
133
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit.,
t.
a
II, p. 55 1 Barrientos, M., ob. cit., p. 20, sostiene que "todo dependerá .
del contrato, porque, sin duda, si existe un deber explícito o implícito que en su inobservancia acarree perjuicios morales por ejemplo, corresponderá que sean indemnizados por haber sido previstos por las partes". 1,4
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit., pp. 546-547. Debe notarse que en Chile la tendencia jurisprudencial reciente que reconoce la posibilidad de que se indemnice el daño moral en la responsabilidad contractual ha utilizado el art. 1558 del Código Civil como un argumento para apoyar esta posición, ya que, se dice, este precepto que
sean
no
discrimina
previsibles (cfr.
entre
C.
perjuicios patrimoniales
Santiago,
o
extramatrimoniales y ordena indemnizar todos los
26 de abril de 2006, rol 2367-2005,
LegalPublishing N° 34391)
135 Carrasco, A., ob. cit., p. 748. Así, por ejemplo, si el arrendatario no puede por daños debidos a la omisión de obras necesarias, el arrendador no estará obligado miento que le reporta la privación del hogar.
198
usar a
la
casa
arrendada
indemnizar el sufri
Contratos
7. La
no
los
1558 inc. Io CC
art.
casos en
daños por incumplimiento
aplicabilidad de la limitación al incumplimiento doloso a) Concepto de dolo
El
y
es
aplicable
claro al excluir de la limitación
a
los daños
previsibles
los que "se puede imputar dolo al deudor". el concepto de dolo que debe aplicarse para configurar la ampliación de
¿Cuál es responsabilidad a todos los perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento?
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y en una interpretación restrictiva la doctrina clásica se ha sentido obligada a caracterizar el dolo como la intención deliberada de causar daño (animus nocendi). La doctrina más moderna, a la cual hemos tempranamente adherido136, advierte que el concepto de injuria es más amplio que daño y designa toda injusticia, es decir, todo acto contrario a lo justo. El dolo, en consecuencia, es la intención de hacer lo injusto, sea que se tenga la intención principal de dañar o simplemente aspirando a un beneficio propio y aceptando como inevitable (aunque no querido directamente) el daño ajeno. En el análisis económico de Fernando Gómez Tobar se llega a la conclusión de que la excepción a la limitación sólo es razonable en el caso en que dolo constituya malicia o fraude y no simple incumplimiento voluntario y consciente137. Es posible que la racionalidad económica pueda aconsejar esa restricción nor mativa, pero ella no parece fundada en el texto de nuestra norma y fragmenta El
art.
44 CC define el dolo
arbitrariamente
inejecución
un
de las
obligaciones.
ánimo de dañar al
intención
concepto que debiera
voluntad de omitir la prestación o
como
ser
unitario al
menos como causa
de
que tenga el conocimiento y la sin sea necesario una debida, que especial malicia
Basta
entonces
se
acreedor138.
b) El caso de la culpa grave
jurisprudencia francesa incluso sin norma expresa aplica con frecuencia el adagio culpa lata dolo aequiparatur para restringir la aplicación de la norma del art. 1151 CC francés y hacer responder al deudor de los perjuicios imprevisibles139. La
1 3u
Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la
Jurídica de Chile, Santiago, 1987, 137
Goméz Pomar, E, ob. cit., pp. 222 y
1 38
Cierto
es
que
con esto se
ignorancia de la ley.
Elprincipio de su inexcusabilidad, Editorial
p. 233.
amplía
ss.
la aplicación de la
responsabilidad por daños imprevisibles a muchos
dice Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 231, el análisis cuantitativo no tiene relevancia toda vez pero, que no hay ningún indicio de que el legislador hubiera contemplado que el supuesto de dolo se aplicaría a como
casos,
unos
pocos
139
casos raros.
Cfr. Viney, ob. cit., pp. 433-434.
199
Hernán Corral Talcian i
dispone expresamente que en materias civiles la culpa grave o lata equivale al dolo. ¿Es aplicable esta equiparación a los efectos del art. 1 558 inc. Io CC, de manera de hacer responder al deudor que incumple con lata los culpa por perjuicios imprevisibles? La respuesta casi unánime de nuestra doctrina es afirmativa140. Pero existe la voz solitaria de Claro Solar quien aboga por la exclusión de la equiparación: "El hecho delictual del deudor, el delito civil En Chile el
que él
art.
44 inc. 2o CC
ejecución del contrato, es determinante de la distinción de la ley; y por lo mismo no podría aplicarse al deudor que ha incurrido en culpa lata, sin intención de dañar... Hay, pues, que distinguir el deudor a quien puede imputarse dolo, el deudor que procede de mala fe, y el deudor que solamente es culpable de falta de cuidado, el deudor de buena fe"141. la
comete en
La consideración de Claro Solar
es
valedera. Además si ya
hay
razones eco
los deudores dolosos que no han actuado fraudulentamente, con mayor razón deberá resistirse la ampliación de la excep ción a un deudor que claramente no ha actuado intencionalmente. El texto del nómicas para excluir de la limitación
a
1558 inc. Io CC abona esta conclusión puesto que no señala simplemente el deudor doloso debe responder sino que reserva la excepción a los casos en que los que pueda "imputarse" dolo al deudor, es decir, en la medida en que se pruebe art.
dolo y
no
simple culpa,
aunque
sea
grave142.
c) Fundamentación de la excepción La exclusión del deudor doloso tiene varias
la que
atribuye
una
y por ello debe
ley
1 40
explicaciones143. La más recurrida
función sancionatoria a la
ser
Abeliuk, R., ob. cit.,
norma:
sancionado. Se trataría por
el dolo
tanto
de
es
una
es
repudiado por la pena
privada144.
II, N° 835, p. 824 y N° 894, p. 88 1 ; FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 1991, p. 422; Ramos Pazos, R., ob. cit., N° 293, p. 253; N° 341, p. 287. En el último tiempo defiende la equiparación total entre dolo y culpa grave, Banfi DEL Río, Cristian, La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad e
incumplimiento
de las
t.
obligaciones,
contractual, LegalPublishing, Santiago, 2003, pp. 21 1 y ss. Según este autor la culpa grave comprobar el dolo, de manera que no se diferencia sustancialmente de éste. '■"
1 4-
CLARO Solar, L., En el mismo
el mismo, sino
en
el
Explicaciones XI.
sentido, haciendo
ver
De las que la
obligaciones II...
cit.,
t.
se
pronuncia para el
forma de
V, N° 1245, p. 752.
regla no se fija en el interés del acreedor,
comportamiento del obligado,
es una
que
sigue siendo
derecho italiano, GlARDINA, E, ob.
cit., p. 158.
y
143
Cfr. Véase el
144
Seriaux, A., ob. cit., p. 237.
recuento
pormenorizado
ss.
200
de
opiniones
en
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit.,
t.
II, pp. 515
Contratos
Otra
explicación
dice relación
con
y
daños por incumplimiento
eliminar el incentivo
a
incumplir
encontraría el deudor que compara el beneficio que le
se
prestación debida allanándose trato145. Hay quienes,
como
a
pagar los
reportaría perjuicios previstos al tiempo
Josserand, quieren
ver una
conversión
en
que omitir la
del
en este caso
con
de la
responsabilidad contractual en responsabilidad aquiliana146. La teoría es sostenida también por parte de la doctrina A
nuestro
ventaja
juicio,
más que
se reconoce
que
italiana147. sanción del deudor doloso
una
al deudor de buena fe. Se
trata
estamos ante una
de la falta de
acceso a un
beneficio por falta del requisito esencial que da derecho a él. El deudor doloso no pierde nada porque nunca ha tenido derecho a la limitación de la responsabilidad.
Además,
se
evita así que el deudor
el
costo
lo
previsible
de
no a
cumplir la
es menor
época del
incumpla deliberadamente cuando calcule que cumplimiento si el primero resulta limitado a
al
contrato.
8. La voluntad de las partes
El derecho su
interés
la limitación para el deudor no doloso es renunciable ya que mira a individual, de manera que la ley acepta que en el contrato se establezcan a
reglas diferentes sobre la extensión de la responsabilidad.
El
art.
1558 inc. 3o CC
lo señala expresamente. La doctrina reconoce sin dificultades que es posible que se pacte que el deudor responda por los prejuicios imprevisibles148. Este pacto se diferencia de la cláusula
penal en que el acreedor se obliga a probar los perjuicios. También debe distinguirse de la simple constancia que se deja en un contrato de los intereses y valoraciones del acreedor. Esto puede servir para preconstituir la prueba de la previsibilidad del perjuicio que los vulnere, pero en tal caso se estará aplicando simplemente la regla del art. 1558 inc. Io y no haciéndose una excepción a ella.
145
En
este
sentido, señala Di Gravio, V, ob. cit., p. 204, que la excepción
se
funda
en
el
principio
de
cumplir; el conocimiento que él tiene de los límites del resarcimiento, sea que deriven de una cláusula limitativa de responsabilidad o del criterio de la previsibilidad, no le favorecerán si él decide no cumplir". la
obligatoriedad del cumplimiento:
146
147 contra, 148
ob. cit.,
"el deudor debe
Cfr. Domínguez, C, ob. cit.,
t.
II, p. 516-519.
VlSENTINI, Giovanna, Trattato breve delta
responsabilita civile, Cedam, Padova, 1996,
p. 210. En
Di Gravio, V., ob. cit., p. 227. Claro Solar, L., t.
Explicaciones XI.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1254, p. 759; Abeliuk, R„
II, N° 863, p. 850 y N° 894, p. 881.
201
Hernán Corral Talciani
perjuicios imprevisibles a la época del contrato no releva de la necesidad de demostrar la causalidad jurídica de los daños, esto es, que son consecuencias inmediatas o directas del incumplimiento, salvo que se haya pactado expresamente que la responsabilidad se extiende a los El que
se
pacte la
responsabilidad
por los
daños indirectos. No
vemos
de los daños que
se
problemas
se
refiera
cualquier tipo de ciertas obligaciones
no a
le circunscriba
a
ampliación de la indemnización incumplimiento del contrato sino
para que el pacto de
o a
ciertas formas de
inejecución
especialmente riesgosas. Por cierto, el contenido de la
estipulación especial puede dirigirse no a ampliar
restringir los perjuicios indemnizables, ya que también es un derecho renununa satisfacción completa de su crédito. Se podrá pactar, por ejemplo, que el deudor sólo responda de los perjuicios efectivamente previstos y no por los que sean previsibles según el canon del hombre medio.
sino
a
ciable del acreedor el obtener
Más incierta
es
bilidad del deudor
la situación de la convención por la cual se reduce la responsa a los perjuicios previsibles incluso aunque incumpla con dolo.
Podría argumentarse que tratándose de una pena privada no hay razón para que el beneficiado por ella no pueda dispensarla. Pero por otro lado si por anticipado se consiente en que el comportamiento doloso será indiferente a la hora de fijar los daños
prohibido Habría
objeto 9.
construye un incentivo para el comportamiento doloso, que está por la regla de que el dolo futuro no puede condonarse válidamente.
se
aquí
una
condonación de
ilícito (art. 1465
Inaplicabilidad de la
restricción
La doctrina común ha visto
de las
uno
de los efectos del dolo que adolecería de
CC)149.
en
a
la
responsabilidad extracontractual
la limitación de la indemnización
diferencias
a
los daños
previsibles responsabilidad contractual y extracontractual. Se asume, en consecuencia, que la regla del art. 1558 CC no es de ningún modo aplicable a la responsabilidad derivada de delito o cuasidelito. una
en
principales
entre
No obstante, la conclusión podría discutirse. El argumento de que la norma está regulación de los efectos de las obligaciones y no en el título de los "Delitos
la
' ''''
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas ha señalado que son admisibles estos pactos de exoneración responsabilidad salvo que se trate de dolo o culpa grave: "Que semejantes convenciones que liberan al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su compromiso, de suerte que no se obliga
de
a reparar ningún detrimento derivado de la omisión, se basan en el principio de autonomía de la voluntad y hallan su consagración en los artículos 1547, inciso final, y 1558, inciso 3o, del Estatuto Civil, con la
sola limitación que no pueden eliminar la responsabilidad del infractor proveniente de dolo (C. Punta Arenas 26 de enero de 1990, rol 6226, LegalPublishing^,' 22188).
:o:
o
culpa grave"
Contratos
y
cuasidelitos",
no es
decisivo, ya que
se reconoce
que
y
daños por incumplimiento
algunos de estos preceptos
responsabilidad extracontractual, como sucede con el art. 1556 CC que distingue entre daño emergente y lucro cesante. En Italia, el que el art. 1225 CC italiano haya cambiado la expresión francesa que refería la previsibilidad al tiempo del contrato, por la del tiempo en el que surge la obligación, ha sugerido a Giovanna Visentini, contra la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, a sostener la aplicabilidad de la regla a la responsabi lidad extracontractual, ya que en ese caso la previsibilidad se juzgaría al momento son
aplicables
en
materia de
del hecho ilícito que
es
cuando surge el deber de indemnizar. Su intención, sin
la limitación de los daños indemnizables sino más bien que la indemnización en caso de dolo a daños imprevisibles150. En España
embargo, amplíe Yzquierdo
no es tanto
se
aplicación del art. 1107 CC español al parecerle injusto que en el campo contractual el haga responder por las consecuencias previsibles, extracontractual se le imponga responder por los daños im
Tolsada también defiende la
campo extracontractual por comportamiento no doloso mientras que
en
el
previsibles151. Como
se
contractual no
ve,
en
ambos
planteamientos se da por un hecho que la previsibilidad
la misma que la extracontractual, por lo que la aplicación de la regla daría como resultado una restricción de la responsabilidad extracontractual sino es
agravación en caso de dolo. Pero esto es un error: la previsibilidad del ilícito aquiliano es componente del juicio de causalidad. En cambio, la previsibilidad ex art. 1558 inc. Io CC es una previsibilidad anticipada al hecho ilícito (al tiempo del contrato) que limita los daños causales. Si es así, la norma es excepcional, sin ella se daría una indemnización de todo daño causado por el incumplimiento. Siendo excepcional sólo puede aplicarse al régimen para el cual fue concebida: el régimen del contrato. Así lo han entendido también nuestros tribunales: C. Sup. 14 de abril de 1953, RDJt. 50, sec. 4a, p. 40. una
un
Además, la justificación para esta limitación sólo se da en caso de existencia de vínculo contractual, puesto que es allí donde las partes pueden haber hecho
150 VlSEÑTINI, G., ob. cit., p. 210: "Hay por tanto razones que sugieren la extensión de la disciplina dictada por el art. 1225 al área extracontractual, porque en definitiva la norma parece presentarse como la expresión de un principio general, cual es que la plena responsabilidad por daños se da sólo en caso de dolo,
principio general
que consiente superar la distinción en examen [entre responsabilidad contractual y extraanotarse que en Italia la extensión del art. 1225 a la responsabilidad extracontractual
contractual]". Debe
debe hacer frente a la dificultad que supone que en esta última regulación el art. 2056 señala expresamente las normas de responsabilidad contractual que pueden aplicarse a la primera, sin que se incluya el art. 1225. 151
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractualy extracontractual, DykinMadrid, 2001, pp. 248-250, aunque más tarde termina por afirmar la necesidad de derogar la norma cuanto limita la responsabilidad del deudor (p. 251).
son, en
203
Hernán Corral Talciani
riesgos. No parece que ello sea posible respecto del deber de del hecho ilícito. La exclusividad de la aplicación al régimen reparar que surge contractual es apoyada por el análisis económico, que hace ver que los incentivos la evaluación de los
para la entrega de información sobre la valoración de los daños sólo es posible en un marco reducido que rebaje los costos de transacción en la entrega de la infor
mación, lo que
^2 sectores
no se
da
en
el
terreno
extracontractual152.
GÓMEZ Pomar, E, ob. cit., pp. 270-271, señala que la regla de la limitación no puede operar en costos de transacción son tan altos que no cabe imaginar comunicación de información
donde los
las partes, lo que sucede en los daños extracontractuales: "La superioridad de la regla de la responsabi plena, sin limitaciones basadas en la previsibilidad de un mayor o menor daño, es en este ámbito muy patente. Aplicar la regla de responsabilidad limitada al daño extracontractual no reporta ganancia alguna para el funcionamiento del sistema de responsabilidad extracontractual. La ventaja esencial de la responsabilidad limitada resulta neutralizada por los altos costes de transacción, y nos quedaríamos nada más con su cara más negativa, la reducción ineficiente de los incentivos a la precaución frente al conjunto de la población de potenciales víctimas". entre
lidad
204
§ 9. Influencia
de
Pothier
previsibilidad de los
de
I. La
en la
consagración de la regla de la
daños contractuales
Derecho Civil
codificado y de
en las tradiciones
Common Law
regla de la previsibilidad en la doctrina de
Pothier
1. Enunciación
Sin duda entre las obras de literatura jurídica más pos,
un
lugar privilegiado
debe ocupar el Traité des
influyentes de todos los tiem obligations de Robert Joseph
Pothier (1699-1772), publicado por primera vez en dos volúmenes en 1761 y 1764. Se ha dicho con razón que se trata de su obra maestra, que sirvió de base
metodológica para la elaboración de los numerosos tratados que lo siguieron1. La sistematización de la materia, los conceptos forjados y hasta los ejemplos y casos que ilustran su pensamiento, cristalizarían después en el Derecho de las obliga ciones de la
época de codificación hasta nuestros tiempos. Nuestra ponencia quiere centrarse, sin embargo, en uno de los puntos de este famoso e influyente tratado, y que figura en el Artículo III del capítulo II de su primera parte, destinado a tratar "De los daños y perjuicios que resultan ya sea del
incumplimiento precisamente en
de las
obligaciones ya del
los N°s. 160
a
retardo puesto a su ejecución", y más a la regla que dispone que,
1682. Nos referimos
1
Martínez de AGUIRRE, Carlos, "Robert Joseph Pothier", en Domingo, Rafael (editor), Juristas Uni versales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, t. II, p. 584. Zimmermann, Reinhard, Estudios de Derecho Privado Europeo, trad. Antoni Vaquer Aloy, Civitas, Madrid, 2000, p. 222, señala que el Traité no era original, aunque sí muy claro. Sin duda, los principales méritos de Pothier son el orden, la sistematicidad, la claridad y la sencillez, por lo que se ha dicho que "no inventa nada, pero descubre todo" (Dubouchet). JEZTAZ, Philippe y Jamin, Christophe, La doctrine, Dalloz, Paris, 2004, p. 66, dicen que "en realidad, aunque Pothier no tenga
la
originalidad que se admira en sus grandes predecesores,
esfuerzos desarrollados 2
Utilizamos
en
en este
él ha realizado la síntesis casi
perfecta de todos los
vista de la unificación del derecho francés".
trabajo
la versión del Traité des
Obligationes incluido en
la edición
completa de
las
obras de Pothier: POTHIER, Robert Joseph, Oeuvres de Pothier, M. SifFrein (edit.), Videcoq, Paris, 1821. En las citas posteriores se indica el número del Tratado y la página de esta edición. Para la traducción al español, en
general, hemos seguido la versión de Pothier, Robert Joseph,
Marypoint,
Tratado de las obligaciones, Talleres Gráficos
B. Aires, 1961.
CORTE
ISUPREMAI BIBLIOTECA V
205
1 1 1 unan Corral Talciani
en caso
de
de todos
incumplimiento de una obligación contractual, el deudor responde no los perjuicios causados, sino sólo de aquellos previstos o que pudieron
preverse a la época de celebración del contrato. Ya en el N° 160, Pothier enuncia esta regla: "Cuando
puede reprochar al deudor dolo alguno, y que no es más que por una simple culpa el que haya dejado de cumplir su obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a lo que no podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por su culpa, fuera del estado de cumplir su compromiso; en ese caso, el deudor no es obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever, al momento del contrato [lors du contrat] que el acreedor podía sufrir de la inejecución de la obligación; pues no se
,
reputa que el deudor
se
no se
ha sometido más que
a
ellos"3.
2. Las fuentes
La doctrina de Pothier tiene año 53 1
y
recogida fijaba el importe
su
fuente
en una
Constitución de
Justiniano del
el Codex que limitaba la indemnización de daños y perjuicios máximo de éstos cuando se trataba de cosa cierta, al doble del
en
valor de la cosa (C. 7. 47, ley única), y también en el tratado de Charles Dumoulin sobre los daños y perjuicios que había comentado dicha ley y construido numerosas
distinciones y subdistinciones {De eo quod interest Tractatus, 1 584). La originalidad de Pothier es que, si bien recoge el fundamento de la a
saber, que el deudor
ley
reputa como no habiéndose entendido ni que rido obligar por daños más que a la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían ascender a lo más dichos perjuicios, y no más allá, desecha el romana,
se
fijo del duplo4, por dos razones: por tratarse de algo arbitrario y por no vigencia en el país: "Esta ley de Justiniano, en tanto limita la moderación los daños y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor de la cosa, es esto una ley arbitraria que no tiene autoridad de ley en nuestras provincias"5.
límite tener
de en
3
Pothier, R. J., ob. cit., N° 160, p. 181. El texto original señala: "Lorsqu'on ne peut reprocher au et que ce n'est que par une simplefaute qu'il na pos execute son obligation, soit parcequ'il
débiteur auncun dol, s'est
qu'il ne pouvoit accomplir, soit parcequ'il s'est mis depuis, par sa faute, hors d'état dans ees cas le débiteur n'est tenu engagement: que des domages et intéréts qu'on a pu prévoir, que le créancier pourroit souffrir de l'inexécution de l'obligation; car le débiteur est cénsé ne s'étre
engagé témérairement a
d'accomplir
son
lors du
contrat,
soumis
qu'á ceux-ci".
ce
4
Aunque Pothier no lo cita, ya había afirmado algo similar para el caso de incumplimiento del vendedor obligación de entregar la cosa, el jurista francés Jean Domat, en su más famosa obra: DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sardá, Imprenta de José Taulo, 2a edic, Barcelona, 1844, 1. 1, p. 152: los perjuicios "nunca deben hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas e imprevistas". de la
5
206
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, p. 187.
Contratos
y
daños por incumplimiento
principio que inspira a la ley, esto es, que el deudor no responda más allá de lo que ha podido pensar, "siendo un principio fundado en la razón y equidad natural, nosotros debemos seguirlo y moderar conforme a ese principio los daños y perjuicios, cuando se encuentren excesivos, dejando esta Pero agrega que,
al
en cuanto
moderación al arbitrio del
juez"6.
Pothier, además, amplía este cos, esto es,
"Empero, cuando
que
relación
se encuentren
suma en
a
los
los llamados daños extrínse
casos en
padecen no en la cosa objeto del contrato sino en otros bienes:
se
aun en
criterio
la cual ha
a esos
daños extrínsecos,
excesivos, y
podido
El tratado de Dumoulin
no se
pensar que
se
debe
usar
de moderación
debe condenar al deudor más allá de la
podrían
es constantemente
alcanzar citado
en
lo más alto"7.
en estos
párrafos de la obra,
por lo que resulta manifiesta su influencia. La originalidad de Pothier fue haber reducido las múltiples reglas del antiguo comentarista francés a una sola: sólo se
de los daños que se han previsto o podido prever, y todos los casos son reconducidos a este principio fundamental. El material estaba preparado para que
responde la
regla
fuera convertida
en una norma
del
Código
Civil.
3. La fundamentación
El fundamento que ofrece Pothier para esta delimitación de los daños con tractuales parece residir en la voluntad de las partes. Al explicar la ley del Código de Justiniano
nos
dice que "El
principio
sobre que
se
funda
esta
decisión,
es
el de
que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse
al pago de daños y
que resultarían de la
inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios, y no más allá"8; a lo que agrega: "dicho se está, pues, que cuando esos daños y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor jamás ha podido pensar que pudieran subir, deben reducirse y moderarse a la suma a la que se puede racionalmente pensar que podrían subir como máximo; pues ha perjuicios
de reputarse el deudor
como no
habiéndose
6
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, pp. 187-188.
7
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, p. 188.
8
Pothier, R.
J., ob. cit.,
N°
'>
Pothier, R.
J., ob. cit.,
N° 164, p. 187.
obligado a más"9.
164, p. 187.
207
Hernán Corral Talcian i
Vuelve
a
insistir
en este
fundamento
un
poco más adelante: "Esta moderación
que se practica en relación a los daños y perjuicios ordinarios, está fundada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto más arriba, esto es, que un deudor no puede reputársele como habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una más
más
grande suma que aquella a la cual él ha podido pensar que podrían subir al alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de ineje
cución de
su
obligación"10.
De allí que, si bien respecto de la cosa objeto del contrato los daños sufridos son considerados previsibles1 1 los daños extrínsecos, es decir, aquellos que conciernen ,
a
intereses diversos de la
asumido el
riesgo
"de
cosa,
entienden
no se
tácita
una manera
o
previstos, salvo
expresa
en caso
de
que el deudor
haya incumplimiento de
obligación"12.
su
Si bien, la voluntad presunta del deudor justifica que se le haga responsable perjuicios previsibles, Pothier añade que esta moderación constituye
sólo hasta los también "un
principio
fundado
en
la razón y
4. Los
Pothier,
como
juez de Orleans
de costumbre,
tantos
años
para ilustrar las normas. Respecto de los daños
equidad natural"13.
ejemplos
pródigo en ejemplos prácticos. Habiendo sido raro que dedique tanta importancia a los casos
es
no es
la cosa, pone dos ejemplos para entender la regla de la la obligación de entregar un caballo y la obligación del arrendador
previsibilidad: proporcionar el
de
En el
uso
en
de la
cosa
arrendada al arrendatario.
señala que si
alguien se obliga a entregar un caballo y no cumple su obligación, y entretanto el comprador hubiera tenido que comprar otro ca ballo a un precio mayor, este mayor precio debe ser indemnizado por el deudor incumplidor. Pero si el comprador era un canónigo que, por falta de la entrega oportuna del caballo, no pudo llegar a tiempo al lugar de su beneficio a recoger sus frutos, el deudor no sería responsable de esta pérdida, pues se trataría de un perjuicio que no se ha previsto ni puede decirse que el deudor se hubiere sometido al contratar14. Sólo si en una cláusula del contrato se hubiera contemplado que debía entregarse el caballo para que el canónigo pudiera llegar oportunamente a primero,
10
Pothier, R. J., ob. cit., M° 168, p. 191.
1 1
Pothier, R. J., ob. cit., N° 161, pp. 181-183.
12
Pothier, R. J., ob. cit., N° 162, p. 183.
13
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, p. 187.
14
Pothier, R. J., ob. cit., Xo 161, p. 182.
208
Contratos
beneficio, el deudor debería responder previsto y expresado15.
su
En el
pietario, local, el y
segundo ejemplo,
ya que el
si el arrendatario
contrato.
los del
aumento
del
alega que por
del
perjuicio
se
había
expulsado por el verdadero pro perjuicios resultantes del cambio de
precio del arrendamiento ocurrido mientras duró
Pero si el arrendatario ha establecido
desplazamiento
su
riesgo
es
el arrendador deberá indemnizar los
como
y daños por incumplimiento
sufre
un
perjuicios,
comercio
en
el arrendador
la casa arrendada no
será
obligado
ya que ellos siendo extraños a la convención no fueron previstos en el contrato16. Nuevamente, si se arrendó la casa para convertirla en posada el daño de la pérdida
comercial siendo
un
riesgo previsto
debe
ser
incluido
en
la indemnización17.
ejemplos coloca Pothier, pero que parecen desmarcarse de la regla de la previsibilidad para situarse en el deber del vendedor de informar la calidad de Otros
fectuosa de la entre
el
cosa
la que
una casa,
se
vendida. Así, si alguien compra unos maderos para apuntalar abajo por la mala calidad de la madera vendida, distingue
viene
si el vendedor
no era
hombre entendido
en
el
asunto, por
no ser
de
su
oficio
la calidad de los maderos y que ignoraba sus defectos, caso en el cual responde por el daño causado; y si el vendedor era un carpintero u hombre del
conocer
no
oficio, en el que será responsable, incluso si fuera verdad que él los creía buenos suficientes, pues se trataría de una ignorancia inexcusable en razón de oficio18.
y
Pero de
el
aquí, retorna el maestro de Orleans al problema de la previsibilidad: si carpintero ha vendido los maderos para sostener cierta casa y el comprador luego
hace
de ellos para
uso
vendedor
no
de mayor envergadura que se viene por el valor de ésta, sino sólo por la de la casa
sostener otra
responderá
abajo,
el
pequeña
para la que fueron vendidos19.
Siguiendo a Dumoulin, prosigue con el ejemplo y señala que en caso de responder el carpintero por la ruina de la casa que se apuntala con los maderos defectuosos, no se entienden incluidos los daños que hubieren experimentado los muebles que
se
en caso
apuntala,
de haberlos, ya que como normalmente se desamuebla una casa el vendedor no ha podido prever este riesgo, salvo estipulación
expresa20. Por el contrario, si se trata del albañil que construye una casa que luego 15
POTHIER, R. J., ob. cit., N° 161, p. 182. Siempre, dice Pothier, que el canónigo no haya podido fácilmente otro caballo ni otro carruaje, y con ello se adelanta a la moderna teoría de la carga del acreedor de mitigar los daños. encontrar
16
Pothier, R. J., ob. cit., N° 161, pp. 182-183.
17
Pothier, R. J., ob. cit., N° 162, p. 183.
18
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, p. 184.
19
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, pp. 184-185.
20
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, p. 185.
209
Hi
knan
Corral Talciani
abajo, deberá indemnizar los muebles que se destruyan por la ruina, ya el constructor no que podía ignorar que se incluirían muebles dentro de la casa, dado que no puede habitarse sin muebles21. se
viene
Un
nuevo caso
coloca Pothier para ilustrar la aplicación de la limitación de la trata de alguien que compra una viña en una provincia lejana
Ley de Justiniano. Se a su
domicilio por el
precio
de 4.000 libras
(livres). Al
momento
el vino que
de la compra, cotizaba en
producía la heredad, la única fuente de producción, bajo precio porque no tenía mercado para exportarlo. Posteriormente el rey manda a hacer un canal que facilita la exportación, aumentando el precio del vino en un cuádruplo o más de su valor. Con ello, la finca sube de precio de 4.000 a 1 6.000 libras. Si se lanza de esta propiedad al comprador, el vendedor en principio debería indemnizarle el valor de lo perdido, esto es, más de 16.000 libras. Por la ley, sin embargo, se limitarán esos daños a lo más al duplo, esto es, a 8.000 libras, comprendiendo la restitución del precio de 4.000 libras22. Dos nuevos ejemplos da Pothier para ilustrar la aplicación de la regla respec to de los daños extrínsecos. Si alguien vende unos toneles de mala calidad y el comprador sufre la pérdida del vino que introdujo en ellos, ya no puede aplicarse la regla del duplo del valor de los toneles, y deberá indemnizarse todo el costo del vino perdido, pero siempre que dicha pérdida haya sido previsible. Así, si en vez de vino el comprador introduce un vino extranjero u otro licor de un precio inmenso el vendedor sólo responderá hasta el monto del valor del mejor vino del país y no más23. De igual modo, el constructor de la casa que se arruina responde de la destrucción de los muebles, pero no de la pérdida de un manuscrito o de piedras preciosas ("pierreries") de un inmenso precio24. se
un
5. La
excepción del deudor doloso
previsibilidad, según Pothier, no se aplica cuando el deudor ha ese caso el deudor es responsable indistintamente de todos los daños e intereses que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar. ."25. La razón de la diferencia la explica Pothier con referencia a la fundamentación de la regla que es que no puede reputarse que el deudor haya querido obligarse a más de lo previsible, principio que "no puede tener aplicación a los daños y La
regla de
actuado
con
la
dolo: "en
.
21
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, pp. 185-186.
22
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, pp. 186-187.
23
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, pp. 188-189.
24
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, p. 189.
25
Pothier, R. )., ob. cit., N° 166, p. 189.
210
Contratos
perjuicios
que resulten del
tintamente velit, nolit, a la nuevamente a Dumoulin.
dolo, por
cuanto
quien
responde
daños por incumplimiento
comete
reparación del daño [tort]
Con ello, el deudor doloso
y
dolo,
que el dolo
por los daños
se
obliga
indis
causara"26. Sigue
imprevisibles.
Así,
en
el
de Pothier, el vendedor que vende a sabiendas y con disimulo enferma, responde no sólo por la pérdida de esa vaca sino por el resto del ganado que se ha comunicado contagiado27. Pero, según Pothier, este deudor no
famoso
ejemplo
una vaca
debe
responder de consecuencias que no son necesarias ni próximas y que pueden por ejemplo, si por la pérdida del ganado contagiado no se pudo cultivar la tierra, no se pagaron las deudas y el predio fue subastado28. Con todo, advierte, el jurista francés "Sin embargo, debe dejarse a la prudencia del juez, aun en caso de dolo, usar de alguna indulgencia en la tasación de daños tener otras causas:
•
y
■
•
perjuicios
"29 J
.
II. La recepción
de la doctrina de
Derecho
Pothier
en el
latino continental
plasmará en el Código Civil francés de 1 804, en dos dispondrá que "El deudor no está obligado a más que a los daños y perjuicios que han sido previstos o han podido preverse al tiempo del contrato, cuando no ha sido por dolo que su obligación no se ha ejecutado". El siguiente precepto, el art. 1151, señalará que "En el caso que la inejecución de la convención resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios no deben com prender, respecto de la pérdida sufrida por el acreedor o de la ganancia de la que ha sido privado, sino aquellos que sean una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la convención". El Código no recogió la facultad del juez para moderar los perjuicios incluso del deudor doloso que propiciaba Pothier30. Del Código francés la regla de la previsibilidad del daño contractual se expandió a todos los ámbitos en los que dicho Código ejerció influencia. Aparece así en el Código Civil belga (art. 1150), en el Código Civil argentino (arts. 520 y 521, reformado posteriormente por la Ley N° 17.711, de 1968), en el Código Civil La doctrina de Pothier
artículos. El
art.
se
1150
26
Pothier, R. J., ob. cit., N° 168, p. 191.
27
Pothier, R. J., ob. cit., N° 166, p. 189.
28
Pothier, R. }., ob. cit., N° 167, pp. 189-191.
29
Pothier, R. J., ob. cit., N° 168, p. 191.
30
p. 499
Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño nt.
completa, judicial.
moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. II, 16, señala que, si bien los redactores invocaron que el acreedor tenía derecho a la indemnización se observa en el fondo de la decisión la idea de reducir al máximo las intervenciones del arbitrio
211
Hkrnan Corral Talciani
español (arts. 1229)
y
La
1 107 y 1
el
en
regla,
108)
y
en
el
Código
Civil italiano de 1865 (arts. 1 128 y
vigente de 1942 (arts.
en
cambio,
no
1223 y 1225). fue recibida por el Código Civil alemán de 1900, el
B.G.B. (§§ 249 y 252), ni por aquellos que han sufrido la influencia germánica: Código Civil suizo (art. 97), Código Civil holandés (art. 98 del libro VI). El
sola
Civil chileno
Código
norma,
que "Si
recepcionó
los dos artículos del
la doctrina de Pothier fusionando El
Código francés.
dolo al deudor, sólo
en una
1558, inciso Io, dispone responsable de los perjuicios
art.
puede imputar o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmedia responsable o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
que es
ta
no se
es
previeron
se
cumplimiento"31. III. La recepción 1. La
de la regla en el
Common Law
influencia de Pothier en el Derecho de contratos angloamericano del siglo XIX
Insospechadamente
la doctrina de Pothier
Unidos de América, siendo ha determinado el
uno
emigró
de los pocos casos
en
hacia
Inglaterra
y Estados
los que el Derecho continental
forjamiento de un precedente que ha devenido en medular del
sistema contractual de los En el Derecho de los
países
de sistema de Common Law.
contratos
del Common Law
se
sostiene que los daños
indemnizables están limitados por la regla de lo que se denomina la regla de unforeseeability" o contemplation rulé". Así la expresa uno de los principales "1
"
tratadistas que o
contemporáneos,
incumple
no es
E. Alian Farnsworth:
responsable por daños,
parte, al tiempo de contratar, resultado del incumplimiento"32.
total, si
esa
"Bajo
sea ante un no
esta
limitación, la parte
incumplimiento parcial preverlo como
tenía razón para
probable El surgimiento de esta regla en el Common Law debe su origen a una recepción de la doctrina de Robert Joseph Pothier y su Tratado de las Obligaciones. 31
interpretación de este artículo puede verse el capítulo 8, pp. 141 y ss. En relación con la previsibilidad al daño moral contractual y con amplia revisión de la regla y un sobre la base de la tendencia a la unificación de los regímenes de responsabilidad: cfr. DO
Sobre la
aplicación
del criterio de la
análisis crítico
MÍNGUEZ, C, ob. cit., t. II, 493-592. También sobre el daño moral contractual, BARR1ENTOS Zamorano, Marcelo, "Los daños extrapatrimoniales que se previeron o pudieron prever al tiempo del contrato". Revista Chilena de Derecho vol. 34, 2007, N° 1, pp. 7-22. 32
212
FARNSWORTH, E. Alian, Farnsworth
on
Contraéis, Aspen, 3a edic. New York, 2004,
t.
III, p. 255.
Contratos
res
se
y
daños por incumplimiento
Por de pronto, se sabe que Pothier gozó de una gran autoridad entre los escrito del Common Law, sobre todo en los comienzos del siglo XIX. El primero que fijó en la maestría de las obras de Pothier y de su tratado de las obligaciones,
fue Sir Williams
Jones33. Jones
en su
célebre y difundido An
Essay on
the Law
of
cuya primera edición data de 1781, elogia ampliamente al jurista fran cés: exhorta a leerlo again and again" y se atreve a decir que su doctrina debe ser
Bailments,
"
considerado "law at Westminster as wellas at Orleans". Finaliza que si él
lograra
dar
a conocer
las obras de Pothier
a sus
su
elogio diciendo
compatriotas, sentiría que
cumplido con el deber de la profesión34. influjo potenciado cuando su Tratado de las obligaciones fue objeto de traducciones al inglés en Estados Unidos en 1 802 y en Inglaterra en 1 806, como "A treatise on Obligations" y como "A Treatise on the Law ofObligations or solo hecho habría
con ese
El
de Pothier fue
Contraéis",
respectivamente35. Estas traducciones fueron muy cotizadas, al parecer
porque coincidió
con una
estaban
aspirando principios generales36. 33
época
en
que los
jueces
y
abogados
del Common Law
mayor racionalización de su sistema a través de grandes Señala Zimmermann que esta obra de Pothier "alcanzó en
a una
Asilo afirma Atiyah, P. S., The rise and fall
offreedom ofcontract,
Clarendon Press, Oxford, 1979,
p. 399. 34
An Essay on the Law ofBadments, O. Halsted y John Grigg, 3a edic. Philadelphia, párrafo completo es el siguiente: "Atthe time when this author wrote, the learnedM. POTHIER was composing some ofhis admirable Treatises on all the different species of express or implied contracts; and here I seize, with pleasure, an opportunity ofrecommending those treatises to the English lawyer, exhorting him to read them again and again;for, ifhis great master Littleton hasgiven him, as it must be presumed, a taste for luminous method, apposite examples, and a clear manly style, in which nothing is redundant, nothing deficient, hewillsurely be delighted with works, in which all those advantages are combined, and the greatest portion of which is law at Westminster as well as at Orleans: for my own part, lamso charmed with them, that, ifmy undissembledfondness for the study ofjurisprudence were never to produce any greater benefit to the public, than barely the introduction ofPothier to the acquaintance of my countrymen, I should think that I had in some measure discharged the debt which every man, according to Lord Coke, owes to his profession". El mismo Jones en nota informa que el "el
Jones, Williams,
1828, p. 29. El
ilustre 35
autor
murió
en
1772".
Puede verse: POTHIER, Robert Joseph, A Treatiseon Obligations, Considered in a Moral and LegalView, Orden, Newbern, N. C, 1802; POTHIER, Robert Joseph, A Treatise on the Law of Obligations
Martin &
or Contracts, ttad. Williams David Evans, London, 1826. En la edición norteamericana, se inserta como suficiente justificación de la traducción los elogios de Sir Willams JONES en su Law ofBailments (p. iii). En la edición inglesa, posteriormente reimpresa en 1826 (Philadelphia: Robert H. Small), el traductor Williams
David escribe
cualquier
amplia introducción donde también señala que la recomendación de Jones hace superfluo importancia del tratado, lo que es confirmado por el hecho de que la doctrina de citada con aprobación en "nuestros propios procedimientos judiciales" (t. I, p. 86).
una
añadido sobre la
Pothier ha sido
36 Dice ATIYAH, P. S., ob. cit., p. 399, que "Cuando apareció la traducción inglesa del Derecho de las obligaciones de Pothier en 1806, fue ávidamente aprovechada por los abogados y jueces ingleses porque proveía los principios generales del Derecho de Contratos que los abogados modernos ingleses estaban buscando especialmente".
213
Hernán Corral Talciani
Inglaterra
a
lo
del
largo
XIX
siglo
un
prestigio
sin
parangón
con
ninguna
obra
académica"37. Se prepara así la acogida de la regla de la previsibilidad contenida en el Traité de Pothier. Una primera recepción, de carácter legislativo, la tuvo a través del Código
Civil de la Louisiana que siguió literalmente en este punto al Código francés38. Pero se trataba de un sistema codificado, y no aún del Common Law. En este ámbito la recepción fue primeramente doctrinal. Ya los Commentaries de Kent a este respecto a Pothier39. Fue la clásica obra de Daniel Chipman, ti tulada An essay on the Law of Contracts, publicada en 1822, la que tomó como modelo a Pothier por medio de remisiones a los números de su Traité. Al tratar de los daños, Chipman distingue entre los casos de variación de valor de la cosa
citaban
entre es
el
momento en
que
la medida de los daños
debía entregar y la entrega efectiva, en los cuales esa "porque las partes no tenían en contemplación ningún se
tipo de daños extrínsecos", y aquellos en los que el acreedor pretende cobrar más perjuicios que el valor de la propiedad al tiempo y lugar de la entrega, los que sólo se deberán si la propiedad fue comprada con un propósito específico y éste fue en el contrato. Aun cuando no se haya declarado es posible presumir la expresado contemplaron" de las partes, como si una parte se obliga a entregar a la otra una cantidad de ladrillos suficientes para construir una casa y por su incumplimiento la otra parte no puede construir la casa hasta el año siguiente y debe dejar las "
fundaciones expuestas a los fríos del invierno, entonces se deberán estos daños, ya que "en tales casos se presume que las partes del contrato, en el tiempo en que se celebró, tuvieron en consideración [contemplation] tales daños extrínsecos, y el
riesgo de ser producidos, en caso de un incumplimiento del contrato, era previsto
\foreseen]". En cambio, si la parte sólo entrega una nota a mano por 10.000 ladrillos para ser entregados el Io de julio próximo, no se podrían cobrar los daños del caso anterior, ya que "no aparece que el riesgo de tales daños extrínsecos fuera previsto por las partes al tiempo del contrato". Cita en apoyo el N° 162 del Traite40.
3
ZlMMERMANN, R., ob. cit., p. 222. Cita la sentencia del juez Best de 1822 que señala que "la autoridad es tan alta como podría ser, similar a la decisión de una Corte de Justicia de este país" (Cox v. Troy,
de Pothier 1 822. 38
Barnewall and Alderson's El
art.
1298
en sus
Reports 474,
N°s. 1 y 2
p.
480).
repetía las
normas
de los
arts.
1 150 y 1 151 del Code. Puede
verse a
Sai NT-JoSEPH, Anthoine de, Concordance entre les Codes Civils étrangers et le Code Napoleón, Cotillón, Libraire du Conseil d'État, 2' edic. Paris, 1856, t. II, p. 530. 39
Kent.
profusamente,
James, Commentaries por
ejemplo,
al
on
tratar
American Law II. O.
del
contrato
de
venta en
Halsted, New York, 1827. Pothier es citado las pp. 363, 367, 368, 373, 385, 386, 387,
390, 392 y 39". 40
CHIPMAN. Daniel, An essay 1822, pp. 121-122.
Middlebury. 214
on
the Law of Contracts, for
thepayment ofspecific anieles, J. W. Copelan,
Contratos
y
daños por incumplimiento
recepción doctrinal de la regla lo constituye la aparición del tratado, dedicado monográficamente al tema de la avaluación de los perjui cios, del ilustre jurista inglés, Theodore Sedgwick, publicado por primera vez en El
segundo
1 847,
hito de la
el título A treatise
the
of damages. Sedgwick apunta que regla del Common Law que limita la indemnización de los llamados "remote damages", es demasiado vaga e intenta precisarla. Para ello da información del Derecho comparado, apuntando a los criterios de la jurisprudencia escocesa, pero principalmente de la doctrina francesa, cuyos autores califica como "the writers of con
on
measure
la
the modern civil law"^. El
primero
que cita
sólo la
es
Pothier
de la
en su
tratado de las obli sino
prácticamente gaciones, reproduciendo regla previsibilidad todos los ejemplos del Traité: el de la compra del caballo, el del arrendamiento que se termina anticipadamente, el del carpintero y hasta el de la vaca enferma42. Pero también traduce los arts. 1149, 1150 y 1151 del Código Civil francés, los que ofrece en su texto original francés en nota, así como comentaristas de éste no
yToullier43.
Duranton No parece satisfecho del panorama francés, ya que sostiene que la discusión curiosamente ilustra que aparentemente no existe una regla fija que mida los daños44. Con todo, finalmente, cita un caso fallado en como
Louisiana
1839, donde
en
sostiene que "los daños que contrato,
aquellos
son
que
la autoridad de Pothier y Toullier, y se parte puede reclamar del incumplimiento de un producidos y causados por el incumplimiento, y
se reconoce una son
pueden razonablemente ser supuestos como habiendo sido comprendidos en la contemplación de las partes al tiempo del contrato"45, y señala "esta es quizá la más clara y definitiva línea que puede ser extraída en la materia": "this is perhaps the clearnest and most definite Une can be drawn in the matter"^. La recepción doctrinal es seguida por algunos fallos, y no ya de Louisiana donde impera un sistema codificado, sino en el propio ámbito del Common Law. Así, en 1839, la Corte de Nueva York invocó a Pothier en el caso Blanchard vs. Ely^''. En 1853, la Court of Exchequer falló el caso Water vs. Towers^8 en el que rechazó el 41
SEDGWICK, Theodore, A treatise on the measure ofdamages or, an inquiry into the principes wich govern of compensation recovered in suits at law. John S. Voorhies, Law bookseller and Publisher, 2a edic,
amount
New
York, 1852,
p. 58.
42
Sedgwick, T, ob. cit., pp. 57-60.
43
Sedgwick X, ob. cit., pp 60-63.
44
Sedgwick X, ob. cit., p. 64.
45
Williams
46
Sedgwick X, ob. cit., p. 67.
47
Blanchard vs.
48
Watervs. Towers8Ex. 401; 155
v.
Barton, 18 Louisiana R., 404; 13 La. 404, 410 (1839)
Ely,
21 Wendell *348-350
(N.Y 1839).
Eng. Rep.
1404 (1853).
215
Hernán Corral Talciani
lucro
demandado por estimarlo contingente ("mere contingent damage"), en el criterio de la contemplation" Si bien la Corte no citó a Pothier,
cesante
"
apoyándose
.
invocó la autoridad de Kent, que 2. La
En
este
panorama,
esta
hemos dicho- lo considera
consagración de la regla de la previsibilidad en Hadley vs. Baxendale
formulación de la de toda
-como
el caso
dicta el fallo que terminará por consagrar y acuñar la el Common Law y se transformará en el leading case
se
regla
en sus notas.
en
materia. Se
trata
Exchequer en 18 5449, uno jurídico angloamericano.
de
de los
Baxendale fallado por la Court of más influyentes y conocidos del sistema
Hadley casos
vs.
Los hechos que suscitaron la sentencia fueron, en síntesis, los siguientes50: Joseph y Jonah Hadley eran propietarios de un molino situado en Gloucesster
cuando el 1 1 de mayo de 1853 se rompió un cigüeñal (crankshafi) Para conseguir que se fabricara uno nuevo, debían enviar el roto como modelo a Greenwich .
donde estaba la empresa que podía fabricarlo. El 14 de mayo de 1853 la pieza fue encargada a la empresa de transportes (carrier), Pickford & Co., para que la trasladara desde Gloucesster
a
Greenwich. El
empleado del transportista informó
que el traslado duraría un día, por lo que la piedra arribaría a Greenwich el día siguiente: 1 5 de mayo. No obstante, la entrega se retrasó hasta cinco días, con lo cual los propietarios del molino recibieron la pieza nueva varios días más tarde de
previsto. Durante este tiempo, el molino estuvo paralizado y sin poder producir. propietarios demandaron a Pickford & Co. y a la persona de su "managing director", Joseph Baxendale, solicitando que se les indemnizara con 300 libras lo
Los
por lo que
nosotros
del molino: demanda
se
miento del
fundaba
en
en
llamaríamos lucro
el sistema
basó
inglés
este
cesante
tipo
derivado de la falta de
de años
es
producción
denominado "lost profits". La
dos cargos ("counts"): el primero es basado en el incumpli {"assumpsit for breach of contract"), mientras el segundo se la infracción de los deberes del "carrier" fijados por el Common Law. en
contrato
Los demandados rechazaron el
primero,
mientras que por el
el tribunal 25 libras. Los demandantes
segundo pagaron en
"nolle proseqm respecto introdujeron del primero, pero en cuanto al segundo alegaron que el monto pagado no era suficiente para compensar las pérdidas. El juez de primera instancia, Crompton, un
instruyó al jurado para dictaminar si la entrega fue hecha en y cuáles 145 50
History, 216
eran
los daños causados
Hadley and Another v.
FaL'ST, Florian,
"Hadley
15, 1994, 1, pp. 44-49.
v.
a
un
tiempo razonable
los demandantes por la demora
Baxendale and Others (1854) 9
Exchequer Reports
Baxendale: an undestandable miscarriage ofjustiee",
en
en
la entrega.
341. The Journal ofLegal
Contratos
El
daños por incumplimiento
veredicto por el cual obligaba a los demandados a pagar 25 libras además de las ya abonadas. Los demandados alegaron que el jurado
jurado entregó
otras
y
un
había sido mal instruido: "misdirection" y obtuvieron una "rule nisi" para pedir un nuevo juicio. El Io de febrero de 1854 los demandantes expusieron su posi ción ante la Court of ante los jueces (barons) Parke, Anderson, Platt
Exchequer,
y Martin. La sentencia de la Corte fue expuesta por Anderson. En
que el
había sido
instruido
ella,
se
afirmó
el
primer juicio, ya que regla definida que pudiera guiar pronunciamiento. Pero yendo más allá, la sentencia explicitó cuál regla debía ser aplicada por los jurados en estos casos. Y esta es la parte más relevante del fallo, donde aparece explicitada la doctrina de la previsibilidad contractual: era
jurado
no
necesario darle
"...
parties
correctamente
en
su
una
think the proper rule in such a case as the present is this: —Where two have made a contract which one of them has broken, the damages which the we
ought to receive in respect of such breach of contract should be such as mayfairly and reasonably be considered either arising naturally, Le., according to the usual course ofthings, from such breach ofcontract itself, orsuch as may reasonably be supposed to have been in the contemplation ofboth parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach ofit" (Nosotros pensamos que la regla apropiada en un caso como el presente es ésta: Cuando dos partes han celebrado un contrato que una de ellas ha incumplido los daños que la otra parte debe re cibir por dicho incumplimiento deben ser aquellos que justa y razonablemente puedan ser considerados como naturalmente causados, esto es, conforme al curso usual de las cosas, por el incumplimiento mismo del contrato, o aquellos que, razonablemente, pueda suponerse que fueron contemplados por ambas partes como el probable resultado del incumplimiento, en el momento en que ellas celebraron el contrato")51. other party
"
En realidad, la Corte
no se
limitó
a
establecer la
regla
sino que la
aplicó
al
caso
diciendo que la
por el retraso de la pieza quebrada no era previsible. Anderson expuso que la Corte entendió que cuando se envió la pieza no se informó a los empleados del transportista que sin ella el molino no podía funcionar, con lo cual el nuevo tribunal necesariamente fue, en palabras de Faust, F. ob. cit., p. 51,
pérdida
de
ganancias
una "simple farsa". Más aún, este autor informa que no es para nada claro que los demandados no hubieran sabido las circunstancias del molino ya que en el caso existía evidencia de que la paralización del molino fue informada, si bien no al momento de la entrega de la pieza, pero sí el día anterior (13 de mayo) cuando se
consultó al carrier cuánto demoraría el traslado. Otra crítica al fallo, también planteada por Faust, F. ob. cit., pp. 48 y 5 1 es que en realidad el caso debió haberse tratado con los criterios del Derecho de Torts y no de ,
Contracts, ya que el primer cargo, que se basaba en el incumplimiento contractual, fue desistido, mientras se prosiguió con el segundo que invocaba ya no el contrato sino los deberes legales del transportista y cuya
infracción constituía
un
torty
no un
"breach
ofcontract". 217
Hernán Corral. Tai
ciani
El
principio de la Corte puede descomponerse en dos reglas: la primera, que objeto de mayor discusión, consiste en que el contratante perjudicado debe ser indemnizado de los daños que puedan considerarse como razonablemente surgidos del incumplimiento por el curso usual de las cosas. La segunda es la más significativa, y la que regirá en todo el Derecho de los contratos de ahora en ade lante: si se trata de daños que no se pueden entender como surgidos naturalmente del incumplimiento (los llamados consequential damages"), ellos sólo se pueden otorgar al demandante cuando puede razonablemente suponerse que han sido contemplados por las partes al tiempo de celebración del contrato. Si se entiende que el primer caso no es más que un ejemplo de la segunda regla, la doctrina de Hadley consagra la previsibilidad al tiempo del contrato como límite a la extensión de la responsabilidad contractual52. Aunque la sentencia de Hadley vs. Baxendale no citó expresamente a Pothier, es ha sido
no
"
regla asentada por el maestro francés abogados del demandante citaron expresamente el tratado de Sedgwick, en la parte donde señala que Pothier y el Derecho francés hacen responsable al deudor que actúa con culpa solo de aquella parte de los daños que puede razonablemente suponerse que las partes contemplaron como probable resultado de la naturaleza del acuerdo, mientras que el deudor que actúa con dolo o fraude es responsable de todas las consecuen algo
indiscutido
cias. El
los
arts.
y que
^2
en
el Common Law que la
Traité fue "su inmediato
en su
juez 1
son
Parke
149,
modelo"53.
interrumpió
reproducidos
para hacer
ver
que "the sensible rule" aparece
en
Civil francés, traducidos por Sedgwick, los antecedentes del caso. También los abogados del
11 50 y 1151 del en
De hecho los
Código
to the Law of Contract, Clarendon Press, Oxford, 1995, regla del caso es una sola: la de la previsibilidad, ya que la primera no es más que una forma para decir que el deudor es responsable del daño razonablemente previsible, ya que "lo normal es siempre razonablemente previsible". En el mismo sentido, aunque en un planteamiento crítico al fallo y a la regla contemplada en él, ElSENBERG, Melvin Aron, The principie ofHadley v. Baxendale", en California Law Review 80, 1 992, p. 566: "la primera regla es simplemente un caso especial de la segunda: si un determinado upo de daño surge 'naturalmente, esto es, de acuerdo al curso natural de las cosas' desde el incumplimiento de determinado contrato (la primera regla), entonces un vendedor siempre tendrá razón para prever que el determinado tipo de daños son el resultado probable del incumplimiento (la segunda regla)".
p. 465,
Como señala ATIYAH, P. S., An Introduction en
realidad, la
"
,3
Faust, E, ob. cit., 42. En
este
sentido, CORBIN, Arthur Linton, Corbin on Contracts, West Publishing nt. 1,5, p. 71, sostiene que la norma del Código Civil francés fue
Co., St. Paul, Minn., 1964t. 5, 1007,
traducida y usada como argumento en Hadley vs. Baxendale, y la Corte inglesa para establecer esta regla tan frecuentemente
a
lo cual remite al Tratado de las
218
obligaciones de Pothier,
hay duda que tuvo influencia en motivar aplicada en el Derecho angloamericano, tras no
Contratos
y
daños por incumplimiento
demandado adujeron a Sedgwick, aunque se asilaron más bien de beneficios era una consecuencia remota o indirecta54. La
en
que la
pérdida
no distingue entre el deudor que actúa con de Pothier no fue lo culpa dolo, por que en esto la doctrina Es seguida. posible notar una resistencia a la distinción en los primeros tratadistas. la la Chipman la silencia del todo55. pero finalmente tampoco
regla
de
Hadley
y el que incurre
Baxendale
vs.
en
Sedgwick expone recoge invocando la diferencia entre las acciones contractuales y las de tort. Señala que tratándose de incumplimiento contractual el animas o la intención de la parte
"entirely inmaterial', de modo que si el incumplimiento resulta de la o la malicia, la regla de los daños es la misma. En cambio, en materia de torts, tratándose de "fraudor vexation" la compensación es mezclada con una pena, y el jurado tiene la más amplia discreción56. En la misma vista de Hadley, los abogados de los demandantes, si bien citan la distinción de Pothier en la versión dada por Sedgwick, la impugnan diciendo: "es dificultoso, sin embargo, ver cuál es el fundamento de este principio, y cómo el ingrediente del fraude puede afectar la cuestión. Por ejemplo, si los demandados habían maliciosa y fraudulentamente guardado la pieza, no resulta fácil ver por qué ellos deberían ser responsables por en
falta
es
inhabilidad
,
daños, si ellos
estos
no
lo serían si la demora
es
ocasionada únicamente por
su
negligencia". regla de la previsibilidad deducida del precedente de Hadley aplica culposo o doloso y así se ha mantenido en la jurisprudencia posterior. De
esta manera,
la
indistintamente al deudor
se
3. El
impacto de la sentencia Hadley vs.
El fallo de Hadley vs. Baxendale suscitó
Baxendale hasta la actualidad inmediata
aprobación general tanto años después, el mismo Inglaterra Sedgwick, en la tercera edición de su tratado de 1858, reproducirá la doctrina de la sentencia después de su afirmación de que el Código de la Louisiana expresa la verdadera regla aplicable a la materia57. Los autores actuales no se cuestionan el tema y dan una aplicación general a la regla en todo incumplimiento contractual. La discusión ha girado sobre los 54 La
que
daño
falta de la
se
ponían
a
regla de la previsibilidad por parte de los demandados puede deberse a incumplimiento de contrato o por tort. Alegando la "remoteness" del dos tipos de responsabilidad.
era
cubierto de los
por
55
Chipman, D., ob. cit., pp. 121-123.
56
Sedgwick, T, ob. cit., p. 61.
57
Sedgwick, Theodore, A Treatise
Publisher;
Sampson
Low,
son
cuatro
de la
alegación
estaba claro si la acción
no
una
los Estados Unidos. Sólo
como en
en
on
the Measure
& Co., 3a edic. New
ofDamages, John S. Voorhies, Law Bookseller and York/London, 1858, p. 77. 219
Hernán Corral Talciani
criterios que
primer
permiten afirmar
criterio, más restrictivo,
que el daño fue
ponía el
por las partes. Un
contemplado
acento en
la voluntad:
se
utiliza del "tacit
agreement test" Posteriormente, las Cortes se inclinan mayoritariamente por el "foreseeability test" que sólo exige la previsibilidad pero no la presunción de un .
,
acuerdo tácito. El tante
cercanía al
contracts
on
Comercial Code 2-715
Uniform
precedente
de
sigue
Hadley^.
second §351: "Los daños
la
regla de
Lo mismo
no son
se
la
previsibilidad
observa
indemnizables si
en
con
bas
el Restatement
se trata
de
pérdidas
que la parte incumplidora no tenía razón para prever como un resultado probable de su incumplimiento cuando el contrato fue celebrado"; añade que las pérdidas
pueden
ser
siguen "el curso ordinario de los eventos" o si "son el especiales, más allá del curso ordinario de los eventos, incumplidora tenía razón para conocer"59. si
previsibles
resultado de circunstancias pero que la parte La regla ha visto
un
reflorecimiento cuando varios
autores
de la corriente de
Economics han visto que ella aporta elementos de eficiencia al funcionamiento del mercado contractual poniendo de cargo del acreedor la carga
nominada Law
an
de transferir al deudor la información relevante sobre
afectados por el IV. LA
intereses eventualmente
incumplimiento60.
DOCTRINA DE
POTHIER
SISTEMAS: HACIA LA
Como señala Carmen
thier
sus
COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Domínguez,
"la
zona
los derechos que, por
de influencia de las ideas de Po
históricas, se identifican restringirá sino que, curiosamente, abarcará incluso a los pensamiento jurídico galo, comprendidos en la denominación genérica del Common Law. Es una curiosidad, con
no se
a
razones
el
porque la conformación de esta última familia determina que la mayor parte de instituciones jurídicas no tenga un equivalente idéntico o al menos similar
sus
1!> Respecto de los daños producidos por el incumplimiento del vendedor se dispone que "2. Los daños indirectos que resultan del incumplimiento del vendedor incluyen: a) cualquier pérdida derivada de los requisitos o necesidades generales o particulares que el vendedor tenía motivos para conocer en el momento
de
contratar,
y que
no
pudo ser razonablemente evitada mediante una compraventa de reemplazo o de otro
modo... 59
Así, Farnsworth, E., ob. cit., pp. 258-260.
60
Cfr. POSNER, Richard, Economic Analisys ofLaw, Litde Brown, 3a edic. Boston, 1986, p. 1 14; Danzing, "Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrializarían ofLaw", en Journal of Legal Studies 4, 1975,
Richard,
'
pp. 2-49-284; BEBCHUCK, Lucian Ayre y Shavell, Steven, 'Information and the Scope ofLiability for Breach of Contract: The Rule ofHadley v. Baxendale", en Journal ofLegal Economic and Organizationl', 1991, pp. 284-312. En lengua careliana, GÓMEZ Po.\HR, Fernando, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, 2002. También hay voces discordantes tanto con el fundamento económico como con la limitación
de la
220
regla de
la
previsibilidad:
así, ElSENBERG, M., ob. cit., pp. 563 y ss.,
en
particular
581-598.
Contratos
en
los derechos codificados. La
les
distingue..."61.
y
daños por incumplimiento
previsibilidad en los daños contrac tuales resarcibles es, por ello, una de las escasas oportunidades en las que las dos familias jurídicas confluyen en una misma solución, con algún matiz que en algo exigencia
Esta coincidencia común, que tiene utilidad en los esfuerzos para uniformar
el camino para obtener
un
cierto
de
su o
nuevo
inicio
en
puede tener mucha privado y allanar de las obligaciones y
Pothier,
armonizar el Derecho
Derecho común
contratos.
aparece en todos los proyectos que se proponen actualmente como bases para la elaboración de un Código europeo de contratos, que incluye unificar La
regla
los criterios de Common Law y de derecho continental (tanto de tradición francesa como germánica). Un primer esfuerzo iniciado en la misma Inglaterra es el Contract Code
preparado
por el
profesor
de la Universidad de Oxford,
Harvey Mcgregor,
por encargo de la Law Commission inglesa. Este proyecto dispone 437: "Sólo es posible el resarcimiento por pérdidas si aquella parte
en
el
párrafo
contra
la que
reclama: a) previo o tuvo razones para prever al tiempo del contrato que podría resultar responsable por incumplimiento del contrato, porque tal evento era una
se
seria
posibilidad
contratado para Algo similar
y
b) puede
ser
razonablemente
contemplado
como
habiendo
responder"62. puede
verse en
los
Principios
de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (versión de 2004), que es muy similar incluso en sus términos a la doctrina de Pothier, pero sin excluir al deudor doloso: "Previsibilidad del daño.- La parte
incümplidora será responsable solamente por el daño que fue previsto que podía razonablemente haber previsto al tiempo de la conclusión del contrato como probable resultado de su incumplimiento" (art. 7.4.4) 63. Como se ve tanto el Contract Code como los Principios Unidroit siguen la idea del Common Law, que se distancia de Pothier, de no excluir al deudor que incumple por dolo. Lo contrario sucede con los proyectos de Código Europeo de los Contratos que llevan adelante el llamado grupo de Pavía, presidido por el profesor italiano o
61
Domínguez, C, ob. cit.,
t.
II, p. 302.
62
Cfr. MCGREGOR, Harvey, Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa. Traducción de José María de la Cuesta y Carlos Vattier, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 1 16-1 18. En el comentario se señala que el artículo tiene la base en Hadley vs. Baxendale. El texto quedó fijado cuando se abandonaron las discusiones
de Pavía
en
1972, pero
se
hizo conocido
presidido por el profesor
en
la
Europa Continental en
1990
con
motivo del
encuentro
italiano Gandolfi.
63 El Internacional Institutefor the Unification ofPrívate Law, conocido como UNIDROIT, aprobó en 2004 la última versión del documento denominado Principies ofInternational Commercial Contracts. El texto puede encontrarse en el sitio web: hnp://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm (24 de
diciembre de 2009)
221
Hernán Corral Talciani
G. Gandolfi y el grupo de trabajo de la Comisión para el Código Europeo de los Contratos presidida por el profesor sueco Ole Lando. El Proyecto de Pavía incluso más allá, porque excluye de la regla de la previsibilidad incumple con dolo sino al que lo hace por culpa, quedando
no
va
sólo al deudor que sólo aplicable
entonces
responsabilidad estricta que sería la consagrada en el proyecto siempre por el incumplimiento salvo que pueda probar causa extraña). Así, el proyecto propone la siguiente disposición: "A menos que el deudor haya actuado por dolo o culpa, debe responder del daño que en atención al texto la limitación para la (el deudor responde
-
del contrato, a las circunstancias, a la buena fe y a los usos debe razonablemente considerarse asumido implícitamente por él —en cuanto persona normalmente informada- en el momento de celebración del contrato" (art. 162 N° 4)64. Algo -
1
Principios europeos de Derecho de los Contratos, preparado por la Comisión Lando, aunque la excepción se limita al incumplimiento deliberado (doloso) y a la culpa grave; establece la siguiente regla: "Previsibilidad.- La parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deli berado o gravemente negligente" (artículo 9:503)65. Pero no sólo son proyectos y documentos recomendatorios los que ha acogido la regla de la previsibilidad forjada por Pothier. El importante tratado, también ratificado por Chile, que regula todas las compraventas de mercaderías que pueden considerarse internacionales se rigen por la llamada Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Este tratado contempla expresamen te la regla de la previsibilidad: "los daños no pueden exceder las pérdidas que la parte incumplidora previo o debió haber previsto al tiempo de la conclusión del contrato" (art. 74)66. Nuevamente, no se excepciona al deudor doloso. Por lo visto, el futuro Derecho contractual común parece destinado a seguir lo que Pothier sistematizara y precisara con tanta lucidez en su Traité des obligations, y la única duda es si se adoptará su doctrina en forma completa, o con el matiz que le introdujo la tradición del Common Law de incluir en su limitación también al deudor que incumple con dolo. similar
64
se
observa
en
el documento
García Cantero, Gabriel, Traducción
española de la Parte General del Código Europeo de Contratos,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Santa Fe de 65
Bogotá,
2004.
Los Principios, son un documento preparado por la Commission on European Contract presidida por el Profesor de la Copenhagen Business School, Ole Lando. El texto está disponible en: hnp://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law (24 de diciembre de 2009)
partes I y II,
Law
66
El título del tratado
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa aprobada por una conferencia diplomática, el 1 1 de abril de 1 980 y entró 1988. En Chile entró en vigor el Io de marzo de 1991.
es
Internacional de Mercaderías. Fue en
vigencia el
Io de
enero
de
§ 10. La
resolución del CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE
TUTELA DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I. Causal
de
término
del contrato y tutela del
INTERÉS DEL ACREEDOR
La resolución
es un
legal por el cual se permite a una de las partes produce obligaciones recíprocas ante el incum
mecanismo
dejar sin efecto un contrato que plimiento de una de ellas. Si bien es una forma de ineficacia sobrevenida del contrato, ella puede ser concebida igualmente como de los instrumentos de tutela del interés del acreedor que contempla la ley civil ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales del deudor. Desde un tiempo a esta parte, siguiendo quizá demasiado servilmente la terminología y dogmática anglosajona, se habla de "remedios" ante el incumplimiento (de remedies), dentro de los cuales estaría el cumplimiento forzado, ya sea en especie o en equivalente, la indemnización de perjuicios, la responsabilidad por evicción o vicios ocultos, el derecho de retención, la acción subrogatoria y otros instrumentos que buscan la satisfacción, en la mayor medida posible, del acreedor. Entre ellos un lugar especial adquiere la facultad de desligarse del contrato y tenerlo por no celebrado negándose así también a cumplir la obligación que le competía al acreedor o pidiendo la restitución de lo que hubiera dado en ejecución del contrato. Se trataría de una batería o conjunto de herramientas que estarían a disposición del acreedor, el cual podría utilizar según sus propias preferencias, si bien respetando las características propias de cada institución. Por ello, no podría el acreedor pedir a la vez y simultáneamente la resolución y el cumplimiento forzado del contrato inejecutado. Pero sí se admite que opte por una u otra. Por razones históricas, y al igual que sus contemporáneos, el Código Civil con templa la resolución contractual como el efecto de una condición resolutoria que, por ir envuelta en todo contrato bilateral, se denomina tácita (art. 1489 CC). No obstante, no hay propia condición puesto que el incumplimiento no resuelve el contrato, sino que sólo da derecho al otro contratante pedir el
cumplimiento
forzado
o
la resolución, ambas
con
indemnización de perjuicios. Por
eso,
la
reso-
223
Mi
n\ \\
Corral Talciani
lución
requiere que se demande ante por sentencia judicial ejecutoriada.
el
Se han ofrecido diversas teorías para
juez
y que el
contrato se
declare resuelto
explicar la razón de ser de esta excepción a
la vinculatoriedad permanente del contrato1. Se recuerda que en el derecho romano la resolución por incumplimiento no existía, y que fue el derecho canónico, y más tarde el derecho común medieval el que la introdujo como un expediente para introducir una moderación de equidad al rigor de la obligatoriedad del contrato. Durante la
época de la codificación,
se
explicaba
la resolución
como una
especie
de consecuencia de la voluntad presunta de las partes (de allí su inclusión en los códigos como una condición resolutoria implícita, presunta o tácita). Más adelante, al observarse que el argumento puede ser artificial y poco realista, se ha
tratado de fundar la resolución
en
funcional. Al
el
el
principio de reciprocidad contractual y en la violaría la reciprocidad que exigiría
incumplirse o se produciría una falta de causa sobrevenida. Ante las debilidades de estas explicaciones, que no dan cuenta de por qué simplemente no se soluciona el problema por el expediente de otorgar la acción de cumplimiento o de se admite por qué generalmente que la resolución es renunciable incluso los contratantes, se ofrecen explicaciones más vagas como anticipadamente por la equidad o el principio del enriquecimiento sin causa. La doctrina actual la funda, con mayor acierto a nuestro juicio, en la necesidad de proteger el interés del acreedor o contratante diligente, que muchas veces no querrá mantener el contrato y ante el incumplimiento preferirá desligarse del mismo para buscar otra forma de satisfacer su propósito económico (por ejemplo, reemplazando el contrato incumplido con otro)2. causa
todo
contrato
bilateral
II. LOS
SUPUESTOS O
1.
El
contrato se
REQUISITOS
DE LA
RESOLUCIÓN
Contrato bilateral
1489 CC es claro al disponer que la condición resolutoria tácita va envuelta en "todo contrato bilateral", esto es, en aquellos contratos en que ambas art.
partes 1
se
obligan recíprocamente (art. 1439 CC).
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, De las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 1, pp. 509-5 1 0; Pen'AILILLO AréVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría generaly clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 395-399. 2008,
1.
2
Cfr. IbAS'EZ, Carlos Miguel, Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 55-58. Gen'ICON, Thomas, La résolution du contrat pour inexécution, L.G.D.J., Paris, 2007, pp. 152-184, prefiere hablar de
una
pluralidad de funciones:
GREZ, Pablo, Extinción de sanción al
no
económica, de garantía y sancionatoria. Entre convencional de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
incumplidor (t. II, p. 213) tratante cumplidor (t. II, p. 216).
y de creación de
un
derecho
nosotros, RODRÍGUEZ
Santiago, 2008, habla
subjetivo potestativo
a
favor del
con
Contratos
y
daños por incumplimiento
Quedan excluidos, en consecuencia, los contratos unilaterales, como el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Si bien se ha sostenido la extensión de la resolución también a estos contratos3, esta opinión no ha prevalecido ni en doc trina ni
en
jurisprudencia4.
Se ha hecho
práctica
porque
ver en
que, de todos modos, la cuestión no tiene mayor relevancia casi todos estos contratos la ley ha previsto especialmente la
posibilidad de ponerles término anticipado por incumplimiento de la parte obli gada. Es lo que sucede por ejemplo en el comodato (art. 2177 CC) y en la prenda (art. 2396 CC). En el depósito la restitución procede a voluntad del depositante (art. 2215 CC) por lo que no se presenta el problema. Más complejo puede ser el incumplimiento en el contrato de mutuo, pero los acreedores suelen introducir una caducidad convencional del plazo en caso de incumplimiento (las llamadas cláusulas de aceleración). En el derecho extranjero
predomina también la idea de aplicar la resolución al algunas excepciones5. No se aplicará a los contratos bilaterales a los que la ley ha negado expre samente la resolución por incumplimiento, como sucede con la renta vitalicia (art. 2271 CC)6. Pero sí en los que se asimilan a una compraventa como las ventas bilateral,
contrato
con
forzadas por autoridad de la
justicia7.
2. El incumplimiento resolutorio
El
art.
procederá la resolución cuando lo pida una de cumplirse lo pactado". la duda sobre a qué se refiere el Código con "lo pactado". Una
1489 CC
las partes
el
dispone
"para Surge entonces parte importante de
caso
de
que
no
la doctrina, basándose en que el gue, sostiene que basta cualquier incumplimiento del 3
Claro Solar, Luis,
Jurídica 4
de Chile,
art.
1489 CC
contrato
no
distin
para demandar
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
reimp. Bogotá, 1992,
N° 157, pp 169-173.
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 401-403.
5
En el derecho comparado, se parte de la idea de que la resolución es propia del contrato bilateral o sinalagmático pero se amplía a veces a otros supuestos. En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha aceptado la resolución de los contratos sinalagmáticos imperfectos e incluso de los unilaterales onerosos: cfr. PALAZÓN GARRIDO, María Luisa, "La resolución del contrato como medio de tutela en caso de incumplimiento", en Sixto Sánchez LORENZO (ed.), Derecho contractual comparado. Un perspectiva europea y transnacional, Civitas,
Thomson 6 cosa
La
raíz
7
reuters,
renta o
Madrid, 2009, p. 771.
vitalicia
puede
ser
unilateral si el
precio
se
paga
en
mueble: cfr. Claro SOLAR, L., ob. cit., N° 157, p. 175,
STITCHKIN, David, Derecho Civil: De las
obligaciones,
dinero nt.
o
bilateral si el precio consiste
en
238.
Editorial Universitaria,
Santiago, 1948,
t.
I,
p. 133.
225
HernAn Corral Talcian i
la resolución8. Otros
autores,
alineándose
con
las tendencias modernas de de
recho
comparado, piensan que el incumplimiento resolutorio es más estricto que el incumplimiento que genera indemnización de perjuicios, por lo que la infracción de deberes u obligaciones secundarios o de menor entidad no daría derecho
demandar
a
una
sanción
tan
radical
como
la resolución. Se habla así de
que el incumplimiento resolutorio debe ser significativo o esencial para que la resolución no sea utilizada para deshacerse de contratos molestos o meramente
inconvenientes9. Es el criterio que aplica el Common Law, en el que se distingue entre conditions y warranties para autorizar la resolución ante el incumplimiento de las primeras y
negarla
ficado,
en
para la infracción de las segundas, pero también en el Derecho codi el que si las normas guardan silencio la jurisprudencia ha llegado a la
conclusión de que el o
incuplimiento
debe
ser
suficientemente grave,
importante
esencial10. 3. El problema de la
ha sostenido que la resolución sólo procede ante un in imputable al deudor11, y que debe estar constituido en mora12.
Tradicionalmente
cumplimiento
8
En
este
9
La
opinión
imputabilidad del incumplimiento y la mora
se
sentido, RODRÍGUEZ, E, ob. cit.,
t.
II, pp. 228-230.
la había sostenido, más bien aisladamente, Claro Solar, L., ob. cit., N° 169, pp. 190
y ss. Después la acogieron ABELIUK, R., ob. cit., t. I, p. 517 y Fernando FUEYO, quien modificó un parecer anterior contrario: FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial
edic, Santiago, 1991, pp. 301 y ss. En la actualidad, la doctrina mayoritaria parece cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 409; Barros BOURIE, Enrique, "Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales", en PlZARRO WlLSON, Carlos (edit.), Estudios de Derecho Civil IV, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 422-423; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "Distinción entre
Jurídica de Chile, afirmar
este
2a
planteamiento:
obligaciones principales y secundarias contrato
10
bilateral",
en
y consecuencias de tal distinción en relación Revista Chilena de Derecho 30, 2003, 2, pp. 387-395.
con
la resolución de
un
Cfr. P.UAZÓW M., ob. cit., pp. 780-786.
1 1
Cfr. por ejemplo, Abeliuk Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008, t. I, pp. 517-518; Barcia LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno III: De la teoría de las
obligaciones,
obligaciones,
LexisNexis,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 65; RAMOS Pazos, René, De las Santiago, 2004, pp. 166-168. Lo mismo defiende RODRÍGUEZ, P., ob. cit., t. II, p. 225. aunque en su doctrina si no hay dolo o culpa no puede haber incumplimiento, ya que "si el deudor ha desplegado la conducta debida, vale decir, ha empleado la diligencia y cuidado impuestos en el contrato o en la ley en subsidio, no hay incumplimiento de la obligación asumida". La conclusión es consecuencia de su teoría sobre la obligación como deber de conducta típica (RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La obligación como deber de conducta típica, Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, 1992). 12
226
Claro Solar, L., ob. cit., N° 165, pp. 184-186; Stitchkin, D., ob., cit.,
1.
1, p. 139.
Contratos
Por ello, si el demandado
se
excepciona haciendo
y
daños por incumplimiento
ver
que el demandante
tampoco ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir su obligación recíproca, en virtud del art. 1552 CC hará improcedente la resolución porque no podrá decirse que él se encuentra en mora: su mora habrá sido purgada por la mora del
demandante.
compleja porque permitiría dejar relaciones contractuales vigentes pero sin eficacia, en una especie de bloqueo mutuo que sólo podría resolverse al producirse la extinción de las respectivas obligaciones por la prescripción. Ante esta dificultad, la doctrina actual ha acertadamente distinguido el derecho del acreedor a pedir la resolución del contrato y el derecho a reclamar indemni zación de perjuicios por el incumplimiento. Si bien el art. 1489 CC menciona ambas posibilidades, ello no significa que ambas acciones exijan los mismos requisitos. La imputabilidad no es exigida para la resolución, sólo sería necesaria para la obligación de indemnizar perjuicios. Y lo propio cabe decirse respecto de la mora: sólo es necesaria para pedir los perjuicios de las obligaciones dar o hacer, La cuestión
es
para resolver el contrato13. Debe notarse, sin embargo, respecto de la
pero
no
que si éste
se
debe
a
fuerza mayor
imputabilidad
del
incumplimiento
fortuito y la obligación es de dar una encontraba pendiente, la resolución no
o caso
especie o cuerpo cierto cuya entrega se será posible ya que se aplicará con preferencia el art. 1550 CC que dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, es decir, que, no obstante extinguirse la obligación del deudor al perecer fortuitamente la cosa debida, el acreedor debe cumplir la suya y no podría obtener su liberación por medio de la resolución del
contrato.
13 PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 412, nt. 747, sugiere esta solución como una posibilidad. BARROS, E., ob. cit., p. 421, afirma que el solo incumplimiento es requisito de la resolución, y agrega que no debe confun mora con el incumplimiento imputable: "la mora es la situación jurídica de incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor, de modo que aunque se acepte que la resolución requiere mora, de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser imputable al deudor" (p. 422). En el mismo sentido, PlZARRO WlLSON, C, "Hacia un sistema de remedios incumplimiento contractual", en GUZMÁN BRITO, A. (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 401, afirma categóricamente que la facultad resolutoria del art. 1489 CC es un remedio que "se identifica con un incumplimiento grave o esencial, siendo indiferente si es o no imputable al deudor que incumple". En el panorama comparado se observa una cierta tendencia hacia la objetivización del incumplimiento en materia de resolución: así el Código Civil holandés señala que "la resolución procede en todo caso de falta de ejecución de la prestación" (art. 6: 265, párrafo Io); y el B.G.B., reformado el 2002, permite la resolución sin atender a la culpabilidad del deudor, ya que ahora el incumplimiento resolutorio es englobado en la categoría general de lesión del deber de prestación
dirse la
a
(§ 323). Cfr. Palazos, M., ob. cit.,
pp. 776-780.
227
Hi
kwn
Corral Talciam
4. La Al combinar lo
puede
excepción
previsto
en
el
demandar la resolución,
de pago por parte del deudor art.
lo
con
1489 CC que sólo dice que el acreedor prevenido en el art. 309 del Código de
excepción de pago, cuando se funde en un interpuesta en cualquier estado del juicio hasta la primera instancia y hasta antes de la vista de causa
Procedimiento Civil que señala que la antecedente escrito,
puede
citación para oír sentencia
ha llevado
segunda, hayan cumplido en
pronunciarse hasta
a
ser en
la doctrina tradicional
de los referidos trámites
antes
a sostener
que,
a
pesar de que
se
requisitos de la acción resolutoria, la resolución no podría si el deudor cumple o paga la obligación durante el curso del juicio los
procesales.
Se habla así de la facultad del
en la juicio, apelación, de enervar la acción resolutoria y mantener la vigencia del contrato14. Esta doctrina es congruente con el principio del favor debitoris que parece recepcionar nuestro Código y con el principio de conservación del contrato. Además, resulta coherente con lo que el art. 1 879 CC dispone para el pacto co misorio calificado por no pago del precio en la compraventa, para el cual la ley civil dispone la posibilidad de enervar la acción por el pago del precio hasta 24
deudor casi hasta último minuto del
horas
después
Con todo,
incluso
de notificada la demanda. en
el último
tiempo se viene forjando
una
interpretación diversa que
excluye la posibilidad del deudor de hacer pago durante el proceso de resolución15. Con razón, se sostiene que al darse esta facultad al deudor se frustra la opción que el art. 1489 CC otorga exclusivamente al acreedor o contratante diligente de pedir el cumplimiento o la resolución. Si el acreedor ya ha hecho la elección no procede que se le prive de ella por un pago que puede ser totalmente inoportuno, tomando en cuenta que estamos ante un juicio ordinario que puede durar varios años. Se hace ver que no procede interpretar el art. 1489 CC conforme al art. 309 CPC, ya que esta última norma es muy posterior al Código Civil y con seguridad no estaba pensada para los casos de resolución contractual, sino de ejecución de una obligación. Es lógico que si el acreedor demanda el pago y este ya ha sido hecho, se le pueda oponer la excepción de pago, para evitar una doble solución de la obligación y un enriquecimiento indebido. Por eso, el art. 309 CPC no 14
Por todos, STITCHKIN, D.,
ob., cit.,
t.
I, p. 143. Si el acreedor
se
opone,
procede
el pago por
con
signación. 15
Ya lo planteaba FUEYO, E, ob. cit., p. 312, sosteniendo que el juez debía controlar la legitimidad del pago sobre la base de la buena fe del deudor. Más categórico se manifiestan RAMOS, R-, ob. cit., pp. 173-175; Pen' AIULLO, D., ob. cit., pp. 417-418 y Vial DEL RÍO, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil
chileno. Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, está autorizado
228
a
pagar durante el proceso.
Santiago,
2007, pp. 73-76., según los cuales el deudor
no
Contratos
está
pensando
en
y
daños por incumplimiento
que, durante el proceso, el deudor pague la
obligación debida,
sino únicamente que interponga la excepción de un pago ya realizado antes de iniciarse el juicio16. Por ello, una interpretación más adecuada incluso del tenor
literal de la enervar
la consecuencia de que el deudor no puede la acción resolutoria pagando o cumpliendo la obligación durante todo el norma
permite
arribar
a
proceso, sino únicamente probando que ella ya ha sido pagada con anterioridad a la notificación de la acción. Se entiende así que el precepto condicione el éxito
de la
excepción a que se funde en un antecedente escrito: si se aplicara a un pago realizado por consignación en el mismo juicio sería absurda esta exigencia. Los principios de favor debitoris y de conservación del contrato no pueden
alegarse en contra de esta interpretación.
En
primer lugar,
la tutela de los intereses
y derechos del deudor parece suficientemente obtenida con el hecho de que la resolución no se produzca por el mero incumplimiento y ni aún con la notificación
informal de la voluntad del acreedor de resolver el
contrato, sino
a
través de
una
judicial que debe traducirse en un proceso donde se discutirá si hubo o incumplimiento y su relevancia para poner término al contrato. Algo similar puede decirse en relación con el principio de conservación del contrato: la ley hace bastante por él al no disponer la resolución automática, al permitir al deudor demanda no
evitar la resolución si paga antes de que se le demande formalmente, etc. El único punto que presenta una incoherencia con esta postura es la contenida art. 1 879 CC respecto del pacto comisorio calificado por no pago del precio la compraventa, porque no se entiende bien por qué si aquí las partes han expresamente previsto la resolución por el incumplimiento del comprador en su en
el
en
obligación de enterar el precio y han además querido que la resolución se produzca ipso facto, la ley no sólo obligue al acreedor a demandar judicialmente la resolución sino que permita al deudor evitar la terminación del contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda del vendedor. Puede señalarse que la norma se explica por una tradición histórica que sólo concierne a la compraventa y por su función social17, pero la incoherencia se mantiene, y de prevalecer la interpretación moderna de negar al deudor la facultad de enervar la acción resolutoria debería propiciarse la modificación del art. 1 879 CC para suprimir la facultad del comprador de pagar después de notificada la acción re16 curso
Así, PEÑAILILLO, D., ob. cit., pp. 417-418, para quien la facultad de oponer la excepción del
juicio
se
en
todo el
justifica para evitar que se pague dos veces.
17 PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 418, piensa que la norma puede explicarse en la actualidad por la función social de la compraventa como instrumento masivo de cambio de bienes y servicios. RAMOS, R., ob. cit., una norma especial que sólo debe operar en el caso para p. 175, piensa que el art. 1879 debe considerarse el que fue establecida.
229
Hernán Corral Talciani
solutoria derivada del pacto o, incluso más, para disponer el plazo de 24 horas, pero contado desde que se le da a conocer por cualquier medio comprobable la
voluntad del vendedor de
pedir la
resolución del
contrato
de compraventa.
5. Falta de renuncia El derecho
a
la resolución del
pedir
instrumento de tutela del interés del
contrato
acreedor,
es
por
incumplimiento,
siendo
un
renunciable por éste. La renuncia
puede hacerse con anticipación en el mismo contrato o con posterioridad al in cumplimiento. El art. 1487 CC que permite al acreedor renunciar a la condición resolutoria establecida
en su
beneficio exclusivo, confirma
esta
solución18.
6. Sentencia judicial En el
régimen chileno,
la resolución
no se
produce
ni por el
ni por la demanda sino por la sentencia firme que declara que el
incumplimiento contrato
ha sido
resuelto.
comparado, sin embargo, este es uno de los tres modelos que puede contemplarse para proceder a la resolución contractual como medio de tutela ante el incumplimiento. Si bien legislaciones como la francesa, la italiana, la belga y la española coinciden con la alternativa de la resolución judicial, otros En Derecho
ordenamientos optan por el modelo de la declaración unilateral del acreedor: así el Common Law, el B.G.B. alemán y el Código Civil holandés (aunque también
permite al
acreedor acudir
la vía
judicial). Un tercer modelo es de la resolución automática o ipso jacto que se produce por el solo hecho del incumplimiento. Este tercer modelo sólo es adoptado para casos especiales y excepcionales por algunas legislaciones como la italiana, la suiza y la alemana19. a
Debe señalarse que parte de la doctrina chilena, con buenos argumentos, sos tiene que si las partes acuerdan que el contrato se resolverá ipsofacto por el mero incumplimiento, y no resulta aplicable el art. 1 879 CC (es decir, no se trata de compraventa y del
incumplimiento de la obligación de pagar el precio), la resolu ción se produce por el hecho de incumplirse el contrato. Si ello se controvierte, la sentencia será meramente declarativa de la extinción del
de hecho I S
a
previsto
como
ABELIUK, R., ob. cit.,
la renuncia
1.
1, p. 533. Si bien,
19
Cfr. Palazos, M., ob. cit., pp. 786-804.
20
Así, Abeliuk, R., ob.
230
por la verificación
condición resolutoria20.
como
posterior al vencimiento de la condición
cit.,
contrato
1.
aclara PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 436, sólo no a la anticipada.
y
1, pp. 526-528; Peñailillo, D., ob. cit., pp. 426-428.
se
refiere
Contratos
III.
Ejercicio
de la
art.
arbitrio Se
o
1489
dispone
la resolución
trata
por lo
tanto
daños por incumplimiento
acción resolutoria
1. Derecho de
El
y
opción
forma clara que "podrá el otro contratante el cumplimiento del contrato...".
en
o
de
derecho
un
potestativo
elección
pedir
a su
configuración jurídica. La incumplimiento del otro. Esta o
de
corresponde al contratante que alega el opción no está sujeta al control del abuso del derecho21. Que se trata de un dere cho absoluto lo pone de manifiesto la expresión "a su arbitrio" con la que califica la elección la En
este
norma
señalada.
sentido, la tutela del acreedor
en este caso es
más fuerte que la que
a la doctrina obligaciones de dar, puesto que en común, el acreedor debe siempre primero pedir la ejecución forzada y sólo si ésta no es posible podría reclamar indemnización de perjuicios. Siendo acciones incompatibles no puede el demandante interponerlas conjun tamente, a menos que lo haga en forma subsidiaria, conforme a lo previsto en el art. 17 del Código de Procedimiento Civil. Si la cosa objeto del contrato ha sido enajenada o gravada en favor de un terce ro, el demandante puede interponer la acción real correspondiente (normalmente
procede
en
las
éstas, de acuerdo
la reivindicatoria) la
posibilidad
acumulación
del
en contra
que le ofrece el es
art.
el mismo proceso, haciendo uso de 1 8 del Código de Procedimiento Civil22. Esta
tercero en
sólo por economía procesal, sino también para el mismo proceso resolutorio y tenga la posibilidad de
conveniente
no
que el tercero participe en intervenir en él y ser afectado por la sentencia que falle todas las acciones. 2. Posibilidad de variar la acción
Existe o
consenso en
que la
resolución, conforme
no
implica
a
la
la renuncia de la
interpuesta
interposición de una de las acciones: de cumplimiento opción que le concede el art. 1489 CC al acreedor, otra.
haya sentencia que declara la resolución el demandante puede desistirse de la acción resolutoria y pedir el cumplimiento forzado. Y a la inversa es posible que abandone la acción de cumplimiento e interponga una Por ello, mientras
demanda
no
pidiendo la resolución23.
21
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 529.
22
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 532; Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
23
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1. p. 530; Peñailillo, D., ob. cit., p.
432; Fueyo, E, ob. cit.,
p. 312.
231
Hi rnán Corral Talciani
.1 Posibilidad de reclamar
separadamente la
indemnización de perjuicios
dispone que el otro contratante puede pedir el cumplimiento o la resolución, "con indemnización de perjuicios". La indemnización puede ser reclamada, por tanto, tanto si se pide el cumplimiento como si se ejerce la acción El
art.
1489 CC
resolutoria. Pero será necesario solicitarla expresamente, ya que no se entiende que el incumplimiento haya necesariamente causado perjuicios al acreedor. La reclamación de
perjuicios debe hacerse conjuntamente
con
la acción
resolutoria. No cabría que después de pronunciada la sentencia de resolución, se abriera un segundo proceso para demandar los perjuicios producidos por el
posible sí que el demandante que interpone la acción resolutoria ejerza la opción de reservarse la determinación de los perjuicios para la fase de ejecución de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 173 del Código de Procedimiento Civil. Otra cuestión es si puede pedirse la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral, sin que se ejerza la acción resolutoria (ni la de cumplimiento forzado). Algunos han sostenido que ello no es posible, porque en este caso en virtud del art. 1489 incumplimiento
resolutorio. Es
CC la indemnización debe
ser
solicitada
como
accesoria
a
la resolución
(o
cumplimiento) 24. Según otra opinión, ello es así pero únicamente para las obligaciones de dar, ya que respecto de las obligaciones de hacer y no hacer se permite que el acreedor elija por sí misma la indemnización de perjuicios (arts. 1553 y 1555 CC)25. A nuestro juicio, esto último también es aplicable a las obligaciones de dar, ya que el art. 1672 CC dispone que si el cuerpo cierto perece por culpa o du rante la mora del deudor, éste es obligado "al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". Pero debe advertirse que en todos estos casos, si el acreedor opta por pedir únicamente la indemnización de perjuicios por el incumplimiento y no ejerce
la acción resolutoria, el
subsiste y por
queda obligado a cumplir propia obligación incumplidor. De todas maneras esta opción puede ser interesante para el contratante diligente cuando el incumplimiento sea poco significativo y no sea seguro que invocándolo podrá obtener la resolución, o cuando el contrato sea de larga du ración y le interese mantener su vigencia, a pesar del incumplimiento puntual en
su
4a
contrato
tanto
favor del deudor
24 YlAL, V., ob. cit., pp. 239-240; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, edic, Santiago, 2006; Barcia, R., ob. cit., t. III, p. 85. 25
232
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 428-430 y p. 434; Ramos, R., ob. cit. pp. 177-179.
Contratos
y
daños por incumplimiento
contraparte (contrato de arrendamiento, suministro, franchising, concesión de obra o servicio público, etc.).
de
su
4. Formas de pedir la resolución: demanda, La resolución, a
través de
una
que inicie el
en
juicio,
debe
principio,
demanda. Pero ya
sea
resolución
ser
excepción,
reclamada
como
el
acción y
procederá incumplidor el su cumplimiento
posible que pidiendo la nulidad del contrato, incumplimiento de la otra parte. En es
sea
acción mediante
o como
una
se
contratante
alegando un la duda de cómo puede invocar la resolución el demandado, o
reconvención
si
este caso,
como
surge
excepción
reconvención. Pensamos que si lo único que
se
propia obligación, puede interponerse la resolución una causa de extinción de la obligación. Pero si se excepción: pretende pedir restituciones o indemnización de perjuicios, no será suficiente la excepción y el demandado deberá alegar la resolución mediante un escrito
pide
es
la liberación de la
como
se
invoca
de reconvención. 5. Pluralidad de partes Si
son
varios los
legitimados
para
interponer
demandados, lo que puede proceder
la acción
tratarse
de
o
varios los
posibles
un contrato
por compuesto de varias partes o de varias personas por parte, o por que se ha producido una sucesión en beneficio de una pluralidad de herederos, se plantea el problema de
si
dividirse la acción resolutoria, de modo que algunos de ellos deman sean demandados de resolución mientras los otros lo hagan o lo sean de
puede
den
o
cumplimiento. A falta de una norma expresa como la contemplada respecto de la acción de nulidad (art. 1690 CC), la doctrina se ha uniformado en afirmar la indivisibi lidad de la acción. De esta manera, si son varios los legitimados activos deberán
para elegir de consuno una de las acciones. Si hay pluralidad de demandados la acción debe ser la misma para todos ellos26. El fundamento, más concertarse
que
en
los de la
presencia
1526 N° 6 CC), se le modifique por que art.
se
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
de
una
encuenra una
obligación indivisible (asimilable al caso del en la integridad del contrato que no admite
resolución
meramente
parcial27.
1, p. 535.
Peñailillo, D., ob. cit., p. 445.
233
Hernán Corral Talciani
6. Procedimiento El
procedimiento
aunque el
que
se
tivo tiene por finalidad la
declaración de
su
La resolución
venido
en
el
aplica al
de
contrato conste
un
ejecución
puede ser
requisitos en
una
obligación
juicio arbitral posteriormente las partes.
lo acuerdan
y
no
la
un
si así
se
ha
con
Carga de la prueba
el art. 1698 CC la parte que alega la extinción de una obligación probarla. En principio, en consecuencia, la carga de la prueba
de la resolución
relación
con
los
sobre el demandante. Pero
recae
requisitos
que se considera exigible). En efecto, no puede recaer sobre el
(si
de
con
tiene la carga de
matizarse,
cumplimiento
o
materia también de
7.
de los
proceso de resolución es el juicio ordinario, título ejecutivo. La razón es que el juicio ejecu
extinción28.
contrato o
De acuerdo
aplicable
del
incumplimiento
y de su
regla debe imputabilidad
esta
es
diligente la carga de probar un hecho negativo como que el deudor no ha cumplido su obligación. Le bastará probar la existencia de la obligación e invocar que ella no ha sido cumplida. Será el deman dado quien tenga la carga de la prueba del cumplimiento o de que el incumplimiento ha sido relevante
no
Si
se
como
estima que la
contratante
para decretar la resolución del
imputabilidad del
contrato29.
incumplimiento dolo o culpa del deudor, probar este presupuesto de es al deudor a quien corresponde acreditar a
tampoco deberá gravarse al demandante con la carga de
la acción. Conforme al la
art.
diligencia y probar el
1 547 CC
caso
fortuito.
Sólo si el demandante
pretende probar que el deudor incumplió dolosamente, para ampliar pretensión indemnizatoria conforme al art. 1558 CC y reclamar incluso los perjuicios imprevisibles, deberá probar el dolo, ya que éste no se pre su
sume
(art. 1459 CC). 8.
La acción resolutoria
lo que se
plazo especial de prescripción extintiva, por Código Civil. Como hemos señalado el el aplica juicio ejecutivo, plazo que corresponde aplicar es el de las
aplicará la
no
norma
que no se acciones ordinarias, :s
tiene
del
esto es,
un
2515 del
años30.
Peñailillo, D., ob. cit., p. 440. Peñailillo, D., ob. cit., p. 440.
30
Por
ser
art.
2520 CC.
234
art.
cinco
29
y 2 cfr.
Prescripción
prescripción
ordinaria
se
suspende a favor de las personas enumeradas en
el
art.
2509 N°s. 1
Contratos
y
daños por incumplimiento
plazo se cuenta, según la misma norma, desde que se ha hecho exigible la obligación. Esta regla debe ser entendida, en materia de resolución, desde que se produjo o se consumó el incumplimiento resolutorio, pues desde ese momento el otro contratante puede hacer valer su derecho a pedir la resolución. En caso de tratarse de obligaciones de ejecución parcelada, como la de pagos en cuotas o de rentas periódicas, la prescripción se computará desde que se incumpla cualquiera de las cuotas o rentas. Como hemos dicho que la pretensión indemnizatoria es accesoria a la acción de resolución, debemos ahora agregar que el derecho a la indemnización se extingue por la misma prescripción que hace cesar la acción resolutoria. El
IV. Efectos
k ^
i )¡
1. Procedencia del
it
y las
*
1111 11 1
efecto retroactivo y su justificación
.
ello las
B
resolución
Es doctrina común que, declarada la resolución por sentencia judicial, esta opera con efecto retroactivo: esto es, el contrato se tiene como no celebrado31 Por
i
*
de la
sido
entienden
nacidas
hayan obligaciones que ejecutadas obligaciones que hayan sido ejecutadas serán objeto de restitución, dándose lugar a las prestaciones mutuas entre las partes. La retroactividad de la resolución se ha fundado generalmente en la voluntad presunta de las partes, pero la cuestión es discutible ya que es posible que las partes no se hayan puesto en el evento del incumplimiento. Otra explicación de la retroactividad residiría en la forma de condición resolutoria que le ha otorgado la regulación del Código, pero también puede resultar esto insuficiente ya que tampoco existe unanimidad de que la regla general en materia de condiciones sea que el cumplimiento opera con efecto retroactivo y existen bastantes restricciones a esa
no
retroactividad,
terceros
Una
de buena fe
ya
sea
se
como no
respecto de las partes y para proteger los intereses de
1490 y 1491 CC). más congruente de la operatividad retroactiva
(cfr.
arts.
justificación puede encontrarse
«i
resolución
Ji
cuada de los derechos
e
general
de la
que ella permite una tutela más efectiva y adeintereses de la parte diligente32. en
lis 31
Por todos, Stitchkjn, D.,
ob., cit.,
t.
I, pp. 172-173.
32
ÁLVAREZ VlRAGAY, Rafael, La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Comares, 3a edic. Granada, 2003. p. 341, sostiene que "La retroactividad de la resolución se justifica tanto como una sanción al deudor por el incumplimiento como, sobre todo, por ser el medio más adecuado para proteger los derechos e intereses del acreedor que ha cumplido ".
235
Hfrnan Corral Talciam i
2. La
retroactividad de la resolución de los
no
Usualmente trato
razón,
contratos.
de
sostiene que
de arrendamiento,
la resolución esta
se
se
el
los
contratos
contrato
ex tune
sino
de
tracto
de suministro
ex
nunc, es
¿Cuál
es
o
de
tracto
sucesivo
sucesivo, como en el con en el contrato de trabajo,
decir, sin efecto retroactivo. Por
suele dar el nombre de terminación
especie
esta
en
procede
no
en
contratos
a
la razón de que la retroactividad
la resolución de no se
aplique
a
este
tipo
de
la resolución
contractual?
Peñailillo sostiene que la falta de retroactividad no proviene de que el contrato sea o no de tracto sucesivo, sino más bien de la naturaleza de alguna de las obliga ciones envueltas en la relación contractual. Así, si el precio de una compraventa se
paga
tune, y
en
hay contrato
cuotas,
deberán restituirse las
de
sucesivo pero la resolución procederá ex pagadas. En cambio, si se trata de una obliga
tracto
cuotas
trabajo o en el arrendamiento, la resolución normalmente será imposible de aplicar retroactivamente. Ahora bien, como sería imposible devolver el trabajo ya realizado o el uso de la cosa arrendada, tampoco procedería la devolución de las remuneraciones o de las rentas ya pagadas33. En doctrina extranjera, se ha hecho ver que esta pretendida imposibilidad de restitución jurídicamente no es tal ya que bien se podría avaluar en dinero el uso por parte del arrendatario o los servicios prestados por el trabajador y proceder a ción de hacer,
la restitución
como en
en
el
contrato
de
valor.
explica la falta de retroactividad en la autonomía y reciprocidad de los singulares grupos de prestaciones que contempla la estructura de estos contratos, que, una vez consumadas, no resulta razonable ni conveniente hacerlos desaparecer, ni siquiera jurídicamente a través de restituciones en valor34. Por
eso,
De
nuevo,
se
parece
ser
que la retroactividad
de
mejor
ello
no es
manera
necesario,
como en
admitir la resolución
en
no
los
contratos
retroactiva
e
o
de
tracto
sucesivo,
no
hay problemas
terminación.
indemnización de perjuicios
qué perjuicios deben indemnizarse en el caso en que el contratante
diligente opte por la
resolución. El
33
Peñailillo, D., ob. cit., p. 404.
34
Cfr.
236
elemento estructural de
un
3. Resolución No está claro
no es un
medio por el cual la resolución puede tutelar el interés del acreedor o parte diligente. En los casos en los que
la resolución sino únicamente
ÁLVAREZ, R.,
ob. cit., pp. 420-422.
art.
1489 CC
es
extremadamente parco: sólo
Contratos
y
daños por incumplimiento
puede pedirse la resolución o el cumplimiento, "con indemnización perjuicios". Como la resolución hace desaparecer retroactivamente el contrato, las obli gaciones mutuas entre las partes, o bien se extinguen (si alguna o ambas no han sido aún ejecutadas) o bien deben restituirse en especie o valor (si ya han sido cumplidas en forma total o parcial). Por ello, parte de la doctrina comparada ha dicho que en estos casos se indem niza sólo el interés negativo, pero no el positivo, utilizando la distinción acuñada por Rudolf von Ihering para los supuestos de responsabilidad precontractual35.
expresa que
de
los gastos efectuados por el contratante que no se habrían hecho si el contrato no se hubiere celebrado (interés negativo), pero no Es decir, sólo
se
repararían
correspondería reparar todos los perjuicios de manera de dejarlo en la misma po hubiese sido oportunamente cumplido por el deudor. La cuestión tiene importancia sobre todo para resolver sobre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de resolución. sición económica
en
que
se
encontraría si el
contrato
entender que no basta con la indemni negativo para proteger debidamente al acreedor. Se señala que diversas el efecto restitutorio o liberatorio de la resolución (que no tiene
La doctrina más actualizada tiende
a
zación del interés son cosas
naturaleza indemnizatoria) y la reparación de los daños y perjuicios; y que la retroactividad de la resolución no puede hacer desaparecer el hecho del incumplimiento
obligación y los
de la
No
daños sufridos por el
contratante
diligente36.
obstante, tampoco podría pretenderse que el contratante diligente obtenga
la extinción
o
restitución de
su
prestación
satoria que representa el valor de la
le
y
a
la
vez
la indemnización compen
obligación recíproca incumplida, sino
el
puesto que
reparación enriquecimiento: supondría ya diligente recuperaría lo suyo y además se quedaría con el valor de lo que el otro le prometió en cambio37. Por ello, pensamos que no procede la indemnización compensatoria que pretende sustituir el valor de prestación de la obligación inesto
35
no
Es lo que sostiene Llambías para el derecho
lución de los 36 En
interés
üna
contratos por
incumplimiento,
un
argentino, según
nos
contratante
informa Miquel, Juan Luis, Reso
LexisNexis, 3a edic, Buenos Aires, 2008, p. 209.
las legislaciones y la doctrima más moderna no limita la indemnización por resolución al salvo que así lo solicite el acreedor.. Cfr. PALAZOS, M, ob. cit., pp. 813-818.
general,
negativo,
37 Señala DíEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II: Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, p. 727, que aunque la indemnización debe proceder en la resolución según las reglas
cuestión diversa es el alcance de los daños que pueden ser pedidos como consecuencia de ella: "A resulta claro que el contratante que elige la vía resolutoria obtiene con ello un cierto paliativo vista, primera en el alcance de sus propios daños. En este sentido, no puede discutirse, que, al quedar liberado o serle res
generales,
tituida la
su
propia prestación, el valor del
prestación
adversa
en
el
momento
del
interés
positivo tiene que centrarse en
contrato
y el que tuviera al
momento
la diferencia
entre
el valor de
de la resolución".
237
Hernán Corral Talclani
cumplida (ésta queda suficientemente reparada con la extinción o la recuperación de la prestación propia del contratante que demanda la resolución). Sí deben indemnizarse los perjuicios conexos a lo que corresponde al valor de prestación, como perjuicios derivados o extrapatrimoniales en los casos en los que este tipo de daños sea procedente. Entre los perjuicios conexos tiene especial gravitación el lucro cesante. En la doctrina que propicia la indemnización amplia, no puede sino aceptarse su recla mación en caso de resolución contractual38. Pero hay que tener en cuenta que la doctrina moderna exige al acreedor una conducta activa ante el incumplimiento, de modo de que él no podrá reclamar ganancias si pudo evitarlas ejecutando su deber o carga de mitigar los daños del incumplimiento39. Respecto de todos los daños, rige también la norma limitativa del art. 1558 CC, que señala que sólo se indemnizarán los daños que hayan sido consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (relación de causalidad) y que el deudor no doloso sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (límite especial de la responsabilidad contractual). Finalmente, digamos que no parece posible reclamar conjuntamente con la resolución los perjuicios derivados de la mora, ya que éstos sólo son calculables separadamente cuando hay cumplimiento (aunque forzado) y no cuando ya el in cumplimiento es definitivo, como sucede por hipótesis en caso de resolución40. 4. La resolución y los
terceros
La resolución declarada por sentencia
hayan adquirido
la
cosa
objeto
del
favor derechos reales sobre ella. El
judicial podría afectar a terceros que resuelto o hayan constituido en su Civil ha establecido una protección Código contrato
las
de los
1490 y 1491, que se aplican a los efectos de las condiciones resolutorias, pero que ni la jurisprudencia ni la doctrina han dudado en aplicarlas a los efectos de la resolución de los con a estos terceros
38
en
normas
arts.
ya que el mismo Código asimila condición resolutoria que no necesita expresarse.
tratos una
subadquirentes
incumplimiento,
por
este
mecanismo
a
Así, MlQUEL, J., ob. cit., pp. 209 y ss.; DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 727. Ibáñez, C. ob. cit., p. 343, se considera sólo la indemnización del interés negativo el lucro cesante debe ser
sostiene que incluso si indemnizado. 39
deber véase a VIDAL OLIVARES, Alvaro, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su el sistema de remedios por incumplimiento", en GUZMÁN BR1TO, Alejandro (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008, Sobre
incidencia
este
en
pp. 429-45", y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Notas sobre el deber de minimizar el daño", de Derecho Privado 5, 2005, pp. 73-95. 40
238
En
este
punto,
seguimos a Vial, V,
ob. cit., p. 240.
en
Revista Chilena
Contratos
y
daños por incumplimiento
En síntesis, y más allá de las críticas que se han realizado a los términos en los que se expresan las normas, puede decirse que se distingue entre si la cosa objeto
del
contrato
resuelto
resulta
es
mueble
o
inmueble. Si
si actuó de buena
es
mueble, el
tercero
adquirente
conocimiento de la
fe, decir, previo protegido posibilidad de resolución del contrato de su antecesor. Por ello, debiera ignorar que este último tenía pendiente de cumplimiento alguna de las obligaciones derivadas de dicho contrato. La buena fe se presumirá (art. 707 CC), por lo que será el demandante que ha vencido en el juicio resolutorio quien deberá probar la mala fe del tercero si quiere reivindicar la cosa o extinguir el derecho sin
es
existencia de la
real constituido Si el
en
del
ella
en
favor del
tercero.
inmueble, la ley establece que el tercero será pro objeto tegido y quedara eximido de cualquier acción que intente el demandante que ha ganado el juicio resolutorio siempre que la condición resolutoria conste en el contrato resuelto (título) y que éste haya sido inscrito u otorgado por escritura 1 La norma no es del todo clara, 149 CC). pública (art. pero la doctrina ha afirmado que si trata de un contrato que necesita inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para que se produzca el efecto traslativo o constitutivo de derechos reales, la inscripción del contrato (que deberá constar de escritura pública para ingresar al registro) es necesaria para que el tercero sea afectado. En los casos en los que contrato es
el efecto de transferencia del dominio
haga
necesariamente
conste en
escritura
o
previa inscripción,
de constitución de derechos reales es menester
no se
solamente que la condición
pública41.
La cuestión más ardua
se
ha
presentado
para
interpretar qué quiere
decir el
Código cuando habla de que la condición "conste" en el título. En contraposición al art. 1432 CC, que para la donación exige que se exprese la condición resolu toria para afectar
a
terceros,
se
ha
llegado
a
la conclusión de que
no es
necesario
que la condición sea expresada. Esto es congruente con la aplicabilidad de estos preceptos a la resolución contractual, ya que el mismo Código señala que ésta
41
CC
Se menciona la tradición del derecho real de servidumbre que no requiere inscripción: art. 698 t. I, p. 546). Pero es difícil imaginar cómo la resolución de un derecho real de
(ABELIUK, R., ob. cit.,
que hubieran adquirido derechos por enajenaciones o gravámenes del inseparabilidad de este derecho sobre el predio en el que recae. De alí que se proponga como posible aplicación de este supuesto el art. 697 CC que establecía las reglas de la tradición de inmuebles durante el período de vigencia del Código Civil y antes de que se organizara el Registro de la propiedad raíz (PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 467), pero es evidente este caso ya no resulta aplicable dado el tiempo transcurrido. Tampoco parece proceder respecto de inmuebles no inscritos, ya que la norma supone la tradición del inmueble, y ésta no puede efectuarse sino por que se haya producido inscripción: PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 465, nt. 860. Con ello, es posible sostener que la parte del artículo que se refiere a un títuto no inscrito y solamente otorgado por escritura pública no tiene aplicación actual.
servidumbre
podrá
afectar
a terceros
titular de la servidumbre, dada la
239
Hernán Corral Talclani
requiere que se exprese. Por ello, se llega a la conclusión de que el posible cumplimiento de la "condición resolutoria tácita" consta en el título toda vez que de su tenor queda claro que existen obligaciones que aun no han sido ejecutadas y cuyo incumplimiento posterior podría dar lugar a una demanda resolutoria42. Es conveniente señalar que la ley no exige que esto conste en la inscripción, por lo que bien podría ser que en la inscripción no se haya dejado constancia de que existen obligaciones pendientes, y el tercero sí resulte afectado por la resolución, si se comprueba que en el contrato que sirvió de título a la inscripción constaba esa pendencia. Se exige por tanto no sólo examinar la inscripción sino el título no
que se menciona en ella43. Pero la sola circunstancia de que la posibilidad de resolución conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública no significa que el tercero deba consi
derarse de mala fe. Por ello, podría alegar reivindicante la prescripción ordinaria44.
contra
el demandante de resolución y
42
Peñailillo, D., ob. cit., p. 465.
43
Peñailillo, D., ob. cit., p. 466. Según este mismo autor, ob. cit., pp. 462-463, la resolución tam tercero si la condición no constaba en el registro, pero el tercero supo por otros medios su
bién afecta al existencia. 44
240
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 547. En
contra,
Peñailillo, D., ob. cit., p. 464,
nt.
849.
§11. Resolución
o
imprevisión o
I. Diversas
revisión del contrato por
la
teoría de
la
la excesiva onerosidad sobreviniente
formulaciones de la
teoría
de la
imprevisión
Aunque existen antecedentes en el derecho común medieval, con la admisión de la cláusula rebus sic stantibus como un pacto tácito en todo contrato de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, la teoría de la imprevisión es forjada por la doctrina francesa posterior a la codificación. Se sabe que el Código Civil francés y los que le siguieron, reforzaron el principio de autonomía de la voluntad y la
obligatoriedad de los contratos, mediante la norma que asimila a todos los contratos a la ley y que declara que ellos no pueden ser dejados sin efecto si no por común acuerdo de las partes o por alguna específica causal legal. Surge entonces entre la dogmática francesa la pregunta de si la modificación de las circunstancias vigentes a la época de la celebración del contrato, que era completamente imprevisible (de ahí la denominación de "imprevisión") para las partes, puede justificar una excepción al principio de obligatoriedad plena de los contratos y autorizar la terminación o adaptación del acuerdo contractual. En Alemania, pese a que el B. G.B.,ú igual que el Código Civil francés, no consi deró la revisión del contrato por modificación de las circunstancias, se forjó por parte de la doctrina primero la teoría de la presuposición (Winscheid) y luego la teoría de la base del negocio, esta última entendida de un modo subjetivo (Oertmann) y luego de una forma objetiva (Larenz). De este modo la doctrina alemana sostiene modificación de circunstancias sino que es menester que haya desaparecido lo que objetivamente puede entenderse como la base o sentido jurídico del negocio. Esta base puede caer por dos causas: por una falta sobreviniente que
de del
no
basta
una mera
equivalencia contrato.
entre
las
prestaciones
Este última forma
es
o
por la frustración de la finalidad
tomada del derecho
inglés,
que
objetiva
reconoce como
causal de terminación la frustración del objeto del contrato, con una línea de casos llamados "Coronation's cases", en los que las Cortes dejaron sin efecto contratos de arrendamiento de balcones que se habían pactado para presenciar las ceremonias de coronación de Eduardo VII, y que fueron suspendidas. 241
Hernán Corral Talciani
Italia, el Código Civil de 1 942 aceptó la terminación del contrato por lo que llamó "excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación" (arts. 1467-1469). La En
doctrina italiana suele dar
este
nombre
de la doctrina del derecho civil ha la
a
la teoría de la
preferido
esta
imprevisión,
denominación
en
y gran parte sustitución de
expresión francesa. Aunque son diversas
las formulaciones de esta noción, pueden reconocerse ca hacen de ella una sola institución: que 1 °) En todas se reconoce que la regla general debe ser la intangibilidad del contra por lo que la imprevisión o excesiva onerosidad deben tratarse como excepciones
racteres comunes
to,
calificadas, de derecho estricto, y de aplicación restringida. 2o) En todas se distingue entre la imposibilidad y la dificultad u onerosidad para
muy
cumplir. Si la prestación es imposible de ejecutar, no se está en el campo de la teoría de la imprevisión u onerosidad sobreviniente. Es necesario que la prestación sea posible de ejecutar si bien deviene en desproporcionada u excesivamente onerosa. 3o) Se exige que el acontecimiento que altera el equilibrio de las prestaciones haya sido absolutamente imprevisible y ajeno para las partes, y en especial para el deudor. II. Disparidad
en la doctrina chilena sobre su procedencia EN EL DERECHO VIGENTE
La doctrina chilena desde hace ya bastantes años viene formulándose la pregunta imprevisión, base del negocio jurídico o excesiva onerosidad
de si la teoría de la
puede ser sostenida con arreglo a las disposiciones vigentes de nuestro Código Civil, de una manera general. Una parte de la doctrina sostiene la negativa, sin perjuicio de que pueda propi ciarse una reforma a la ley civil para acogerla explícitamente. Según esta doctrina el art. 1 545 del Código Civil es suficientemente claro y terminante para afirmar de manera absoluta la regla de la intangibilidad de los contratos. En ese sentido, se pronuncia el temprano estudio de Lorenzo de la Maza1. Es también el parecer de Arturo Alessandri2 y de René Abeliuk3. Jorge López Santa María parece incli narse también por esta tesis, prefiriendo que las partes en ejercicio de la libertad 1
De
LA
Maza, Lorenzo, "La teoría de la
imprevisión",
en
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t.
30,
Derecho, pp. 73-158. 2
Según la obra de VODANOVIC, Antonio,
Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores
de Li Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Nascimento, 3
2001,
242
Santiago, 1941,
ABEUUK M an asen ICH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de t.
Undurraga III: De las obligaciones,
N° 315, p. 191.
II, N° 860-861, pp. 762-763.
Chile, 4a edic, Santiago/Colombia,
Contratos
y daños por
contractual, acuerden expresamente cláusulas de revisión
incumplimiento
de cambio de
en caso
las circunstancias4. Pablo
Rodríguez Grez sostiene que no es aplicable (ni tam de lege ferendaé) la teoría de la imprevisión; en su opinión el
propiciable obligación sólo como un deber tipificado por el grado de culpa del que responde el deudor es suficiente para solucionar los principales casos que pretenden resolverse con la imprevisión5. Recientemente, Benoit Delooz Brochet, después de hacer una revisión del estado actual del problema, se decanta por la inconveniencia de introducir la regla general de la imprevisión por el riesgo de minar la obligatoriedad de los contratos, y prefiriendo que sean los jueces los que busquen la solución caso por caso6. Otra parte de la doctrina se ha mostrado partidaria de reconocer la teoría de la imprevisión como un supuesto de ineficacia contractual aplicable de lege lata y no sólo propiciable como de legeferendae. En este sentido, puede mencionarse a los profesores Fernando Fueyo Laneri7, Juan Carlos Dórr8, Daniel Peñailillo9 Claudio Illanes10. La teoría es defendida últimamente por el profesor Carlos y 1 López Díaz1 En general, los argumentos que se esgrimen para relativizar el art. 1545 del Código Civil, son la falta de causa sobreviniente, la alteración de la naturaleza del contrato conmutativo, el principio de ejecución de buena fe, el principio del en riquecimiento sin causa y, finalmente, la integración del contrato por equidad. poco
considerar la
.
4
1998,
LÓPEZ SANTA MARÍA, 1.
1, pp. 293 y
Jorge, Los contratos.
Parte general, Editorial Jurídica de
Chile,
2a
edic, Santiago,
ss.
'
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile), Santiago, 1 992, passim y en especial pp. 279-323; "La teoría de la imprevisión o una sobredimensión de la doctrina", en Gaceta Jurídica N° 152 (1993), pp. 7-16. 6
DELOOZ BROCHET, Benoit, "La teoría de la
derecho chileno", 7 en en
en
Microjuris,
FUEYO LANERI,
N° de cita:
imprevisión:
una
mirada sobre
su
estado actual
en
el
MJD 386.
Fernando, "La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil italiano de 1942", t. 51, Derecho, pp. 121-149; "Algo sobre la teoría de la imprevisión", t. 51, Derecho, pp. 89-108.
Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista de Derecho y Jurisprudencia 8
DORR ZEGERS, Juan
Carlos, "Notas acerca de la teoría de la imprevisión",
en
Revista Chilena de Derecho
vol. XII (1988), 2, pp. 253-270. 9
Peñailillo ArÉvalo,
Civil (la lesión y la 10 en
Daniel, "La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código
imprevisión)",
en
Revista de Derecho U. de
AA. W. Estudios sobre ,
Concepción
sobre la teoría de la
ILLANES Ríos, Claudio, "Posición
N° 208,
2000, pp. 209-237.
personal imprevisión la legislación chilena", reformas al Código Civily Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, en
2000, pp. 221-225. 1 1
LÓPEZ Díaz,
Carlos, Revisión de los
Santiago. 2003;
"La unidad
temporal
N° 272
(2003), pp.
87-108.
Jurídica
del
contratos
contrato
y
por circunstancias sobrevinientes, Universidad Central, su relación con la teoría de la imprevisión", en Gaceta
243
Hernán Corral Talciani
Los argumentos señalados no están exentos de dificultades y, por ello, los autores ninguno de ellos sino que los exponen a modo de batería conjunta,
no se centran en
de
manera
que si
cae
alguno
de ellos
la defensa de la teoría.
otro asuma
Así, por ejemplo sobre la desaparición sobreviniente de la causa se ha hecho ver que sólo se sostiene en cuanto se asuma la tesis de la "causa como finalidad" de las
posiciones
si la falta de
neocausalistas
causa es
(al
tenor
de
Capitant)12. Además,
el agente que genera la ineficacia del
se
sostiene que
contrato
ésta debería
la nulidad y no la terminación (resolución) o adaptación del contrato, normalmente se propicia como efectos de la imprevisión.
ser
Sobre la naturaleza del
contrato
conmutativo
se
puede
oponer que la
como
conmu-
del consentimiento y la deja entregada a la exige ley libre voluntad de las partes: "se mira como equivalente" (art. 1441 CC), de modo que incluso la lesión coetánea al contrato no determina la ineficacia, salvo casos tatividad la
la
excepcionales El
al
momento
y expresamente establecidos por la
invocado
tanto en uno como orro
ley.
cambio de circunstancias, puede ser sentido. Es decir, también puede considerarse
principio de buena fe, frente
a un
corresponde a la buena fe contractual el que el contrato se cumpla tal como planteado, sobre todo si ha sido pactado para tener una larga duración en el tiempo y en que las partes tienen derecho a operar sobre la expectativa razonable de que el contrato se cumplirá no obstante la variación de las circunstancias exis que
fue
tentes a
la época del contrato. es discutible que el
Finalmente,
aplicable ganancia
principio
del
enriquecimiento injusto
sea
los supuestos de imprevisión, toda vez que en este caso la eventual que pueda hacer una de las partes del contrato no puede considerarse a
injusta, ya que tiene su título justificante en el mismo pacto contractual. López Santa María no duda en incluir esta idea dentro de las "posturas equivocadas" en favor de la revisión contractual13.
Además, se hace ver que los argumentos fundados en la buena fe o en la integración por equidad no proporcionan criterios claros sobre los efectos que se producirían en la relación contractual: revisión, modificación o resolución, abriendo un ámbito
de discrecionalidad judicial que lesiona gravemente la certeza jurídica y la igualdad entre diversos tipos de contratantes, algunos favorecidos por la imprevisión y otros no a
pesar de
encontrarse en
12
En
13
López, J., ob. cit.,
'■*
este
supuestos idénticos
o
muy
parecidos14.
sentido, Peñailillo, D., ob. cit., p. 233. 1.
1, p. 301.
Cfr. Barcia Lehman, Rodrigo, "Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho", en Cuadernos de Análisis Jurídicos, U. Diego Portales, 2004, pp. 151 y ss., en especial pp. 159-161.
244
Contratos
III. La
actitud de la
y
daños por incumplimiento
jurisprudencia
general, y al igual de lo que ha sucedido en el sistema jurídico francés, nuestra jurisprudencia no ha acogido la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente. Existen varios pronunciamientos que refuerzan el principio de obligatoriedad absoluta de los contratos previsto en el art. 1 545 del Código Civil, aunque se ha hecho ver que tales sentencias no se han pronunciado En
derechamente sobre los supuestos de la teoría de la imprevisión15. Esta posición es matizada en cuanto a la jurisprudencia arbitral, en la cual existen fallos
importantes, aunque aún pocos para constituir una línea jurisprudencial definida, que han aceptado que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en Chile sin necesidad de disposición expresa de ley que la consagre. Se trata princi palmente de fallos de árbitros arbitradores pero también de algunos jueces mixtos, que entienden fallar conforme a derecho. También se suele invocar la jurisprudencia administrativa de la Contraloría
República que en varios dictámenes ha reconocido el derecho de los contratistas a ser reembolsados por las mayores obras originadas por circunstancias General de la
imprevistas16. En el último
tiempo, Santiago
se
ha
producido
un
pronunciamiento
de la Corte de
Apelaciones que expresamente ha recogido la teoría: "el exigirle a Constructora CONCRETA S.A. -concluyó la Corte- asumir los mayores gastos de
que implicaron la obra, es someterla a realizar una prestación no prevista, es decir, 'no debida' que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde 1997, lo que le ha significado una cuantiosa pérdida, a diferencia del SERVICIO DE VIVIENDA y Urbanización de la Región Metropolitana, que se ha visto enriquecida
injustamente, situación que deberá ser revisada mediante la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, procedimiento que no implica tocar en un ápice el contrato existente entre las partes sino que tan sólo precisar y afirmar su existencia, pero restableciendo su real sentido y alcance" (C. Santiago, 14 de noviembre de 2006,
LegalPublishitigN0 35663). En realidad, aunque el texto de la sentencia abunda en reflexiones sobre la obligatoriedad del contrato y su posible adaptación frente imprevisibles, pareciera que esta cuestión no fue objeto de la litis, ya que la demandada no opuso la excepción de no corresponder el reembolso a
acontecimientos
15 En este sentirlo ILLAÑES RIOS, Claudio, Análisis del estado actual de la cuestión en Chile, tomando en consideración la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo vigente", en AA.W., Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 199.
16
de
Cfr. Parada GUZMAN, César, Fundamentos de la teoría de la el 18 de agosto de 1994, folleto, p. 20.
Abogados
imprevisión. Charla dictada en el Colegio
Hernán Corral Talciani
de gastos efectuados por estar fuera del contrato sino que se defendió alegando la excepción de prescripción. Resulta curioso que la sentencia haga todas las consi
imprevisión para terminar resolviendo que se rechaza la excepción de prescripción. Más aún, en un fallo más reciente, la Corte Suprema se ha pronunciado en contra de la aceptación de la imprevisión en el contexto legal vigente, citando expresamente el parecer de Rene Abeliuk (C. Sup., 9 de septiembre de 2009,
deraciones
en
favor de la teoría de la
LegalPublishing^ 42607). IV. LA LEGISLACIÓN
específicos en el Código Civil que admiten la sobrevinientes: cfr. arts. 849, 2003 circunstancias por el legislador no se ha pronunciado sobre la aceptación general de
Si bien existen
modificación del
regla 2a CC17,
la doctrina de la
algunos
casos
contrato
imprevisión,
preparado por profesores de la Universidad Gabriela Mistral, y luego presentado a la Cámara de Diputados fue después de años de tramitación Un proyecto
archivado sin mayor debate18. No obstante, en la Ley de Concesiones de Obras Públicas
admite que el si los imprevistos o hechos se
pueda solicitar la revisión del contrato sobrevinientes así lo justifican (D. Sup. N° 900, M.O.P., art. 19). La intervención puntual respecto de ciertos contratos, siempre deja abierta la posibilidad de una doble interpretación: o que el legislador está aplicando un principio general ya existente en el derecho positivo lo que reafirmaría la aplicación de la teoría de la imprevisión19; o, por el contrario, que la intervención puntual revela justamente que, ante el silencio de ley, debe regir absolutamente la regla de la intangibilidad contractual. Otra posición plantea que el acogimiento de la concesionario
1
Se mencionan también los
distintas enorme
18
del en
en
a
y
la teoría. su
Respecto
relación
con
El proyecto de
del
1 544, 1 966, 2087 y 2 1 80 CC, pero éstos pueden tener explicaciones 1544 véase lo que señalamos en el capítulo 14 sobre la cláusula penal
arts.
art.
la teoría de la
imprevisión.
sobre revisión
ley judicial de los contratos civiles y mercantiles se debió a una moción Barrientos N° 309-0. De 7 de marzo de 1991). Fue mandado archivar (Boletín Diputado Sergio Elgueta 2004. Cfr. .ALMENDRAS CARRASCO, Hernán, "Un proyecto que murió en su propia ley: de imprevisto", Corpus luris Regionis, U. Arturo Prat, N° 5, 2005, pp. 37-49.
10 Así parece entenderlo Illwes RÍOS, Claudio, "La teoría de la imprevisión en la Ley de Concesiones de Obras Públicas", en Revista del Abogado N° 28, 2003, pp. 6-8, cuando sostiene que la aceptación de la teoría de la imprevisión en el Derecho Público "constituirá un eslabón importante para que esta institución
pueda extrapolarse a la esfera del 246
Derecho Privado..."
(p. 8).
Contratos
teoría
en
permiten
el Derecho
público
inmiscuirse
en
V. Requisitos
o
administrativo tiene
el ámbito
daños por incumplimiento
propias
razones
que
no
privado20.
exigidos para dar lugar a la
REVISIÓN
resolución
y
DEL CONTRATO
Multiplicidad de requisitos considerados por la doctrina
1.
Sin
sus
y
pronunciarse sobre una u otra posición, puede ser más útil de cuáles son los requisitos que exige el sector de la doctrina que estima
entrar a
terminar
admisible la resolución
o
revisión del
contrato
por modificación sobrevenida de
las circunstancias.
Hay algunos requisitos que son comunes a todos los autores, y otros en los que hay opiniones divididas. Los requisitos comunes son los siguientes: Io Que se trate de una obligación de ejecución pendiente en el tiempo y que el deudor no la haya cumplido aún. 2o Que ocurra un cambio relevante de las circunstancias vigentes a la época de celebración del contrato o fuente de la obligación. 3o Que ese cambio no haya sido previsto ni haya sido previsible para el deudor.
Que ese cambio no sea imputable a hecho o culpa del deudor. 5o Que el cambio de circunstancias no imposibilite el cumplimiento
4o
que lo haga más dificultoso u oneroso. 6o Que la mayor onerosidad de la prestación del deudor
librio excesivo 7o 8o
del
en cuanto a
la
contraprestación del
pero sí
produzca un desequi
acreedor.
Que el deudor demande la resolución o revisión del contrato. Que no se haya pactado un procedimiento para la revisión de los
términos
contrato.
Hay algunos requisitos que son discutidos entre los autores chilenos. Así, por ejemplo, mientras la mayoría piensa que la teoría sólo se aplica a los contratos de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, hay quienes piensan que debe extenderse a todas las obligaciones cualquiera sea su fuente (Daniel Peñailillo21). Otros añaden como requisito que el cambio de circunstancias afecte no sólo a un contrato sino a toda una serie de contratos en una determinada época (Lorenzo de 20 Cfr. MORALES ESPINOZA, Baltazar, "Teoría de la imprevisión", ción) N° 203, 1998, pp. 421-427. 2'
Peñailillo, D., "La revisión
judicial..." cit.,
en
Revista de Derecho (U. de
Concep
pp. 230-231.
247
Hernán Corral Talciani
la
Maza22).
Se duda sobre si la
mora
del deudor hace automáticamente
inaplicable
la reclamación por imprevisión23. Tampoco hay mucho consenso sobre los efectos de la constatación de la excesiva onerosidad. La mayoría parece
pronunciarse
por la resolución
o
terminación del
opiniones que debe mantenerse el contrato pero revisarse el monto de las prestaciones por parte de los jueces. Finalmente, hay quien sostiene que si la falta de causa sobreviniente es el fundamento de la teoría la sanción no
contrato.
puede
Otras
ser otra
son
que la nulidad del
contrato24.
2. La
imprevisibilidad
exige que el acontecimiento que modifica las circunstan cias sea extraordinario e imprevisible. En verdad, ambos requisitos pueden bien comprenderse en la imprevisibilidad, ya que lo ordinario es siempre previsible y Normalmente,
se
viceversa lo extraordinario
es
imprevisible25.
de que la concreta ocurrencia haya sido efectivamente las ha sido prevista no se plantea el problema), sino de un prevista por partes (si juicio valorativo: que el advenimiento o la mutación de las circunstancias era Se
trata, por
cierto,
no
razonablemente las partes y,
en
previsible para una persona particular, del deudor.
colocada
en
la misma situación de
Se trata, por tanto, de la utilización de un estándar o modelo de hombre medio razonable. La doctrina chilena ha señalado a este respecto que la evaluación no debe apuntar a las características personales del sujeto sino realizarse de un modo
objetivo, con referencia a un modelo que puede construirse sobre la base del hombre medio razonable de una comunidad jurídica, teniendo en cuenta las característi cas más destacadas del litigante afectado (en educación, actividad, etc.). De esta manera se evita caer en dos extremos: el poner la valoración dependiendo de la situación personal del afectado (lo que llevaría a una indeseada incertidumbre) o el recurrir
a un
criterio abstracto totalmente desconectado de las características
sujeto26.
del
El
grado de culpa puede servir para objetivar el modelo que sirva para la com paración, como ya había sido propuesto por Lorenzo de la Maza en 1933 y ahora 22
De
23
Peñailillo, D., "La revisión
la
Maza, L., ob. cit, p. 91.
judicial..." cit.,
p. 228.
Así, LÓPEZ, C, "Revisión de los contratos..." cit., pp. 76-78. 25
Peñailillo, D., "La revisión
26
Peñailillo, D., "La revisión
248
judicial..." cit., judicial..."
p. 223.
cit., pp. 223-224.
Contratos
y
daños por incumplimiento
respecto de cada grado de culpa hay que establecer la conducta media razonable. Como señala tempranamente De la Maza: "Esto queda naturalmente entregado a la apreciación de los jueces; pero
defiende Pablo
Rodríguez.
de acuerdo también, sin
particular,
Pero
con un
luego, además,
criterio
tomar en cuenta a
objetivo,
cada
es
decir, sin descender
contratante en concreto,
a
cada
caso
sino tomando
en
consideración lo que debe ser en abstracto la conducta media, razonable, normal de un individuo corriente, en relación con el estado de cosas existente y lo acos tumbrado La
en
el
del
época
medio de la vida y en el comercio habitual"27. juicio de imprevisibilidad es la de celebración del contrato.
curso
3. La excesiva onerosidad sobrevenida
propiciadores de la teoría de la imprevisión exigen que no basta con que las circunstancias hayan cambiado de un modo imprevisible, es menester que ellas hayan causado directamente un desequilibrio extremo de las prestaciones de manera de desarticular por completo la conmutatividad del contrato. Se trata, por tanto, que la prestación del deudor haya incrementado de tal modo Todos los
su
onerosidad que debe calificársela de excesiva, inicua, injusta. De la Maza lo plantea así: "La razón que justifica la existencia de
la necesidad de remediar la situación de ponen
en una
situación
angustiosa,
un contratante a
en una
esta
teoría,
es
quien los acontecimientos
situación que dados
sus
medios le será
imposible soportar. Su finalidad consiste en remediar la injusticia, la inmoralidad y la inconveniencia de que uno de los contratantes se arruine, mientras el otro inesperados y exorbitantes beneficios. No se trata, por tanto, de favorecer a la parte que tropieza con una dificultad o sufre una pérdida normal". Y agrega este mismo autor: "El contrato tiene por objeto asegurarse contra el porvenir, contra los riesgos normales del futuro; no es posible destruir sus ventajas, pues ello significaría hacerlo desaparecer. La parte perjudicada contrató con la mira de obtener ciertos beneficios; si obtiene pérdida o tropieza con dificultades normales, obtiene
—
ella las debe Es se
soportar"28.
importante
pactan
tener en cuenta
con una
larga
duración
decir, del comportamiento tales
azaroso e
imprevisible de ciertas variables económicas,
de los materiales necesarios para producir, la variación del de los insumos, las contingencias derivadas de aspectos laborales, problemas
como
precio
que en todos los contratos, sobre todo los que se contiene una distribución de los riesgos, es
el
costo
27
De
la
Maza, L., ob. cit., p. 91.
28
De
la
Maza, L, ob. cit., pp. 92-93.
249
Hernán Corral Talciani
relativ os
las inclemencias del
accidentes
geográficos, etc. Al momento de pactarse el contrato se evalúan y consideran estos riegos y de ello depende el precio o valor de las prestaciones comprometidas. Por tanto, en general, los cambios de circunstancias aunque menoscaban las expectativas de ganancias o incluso de pérdidas en el negocio concreto no son suficientes para estimar que se ha producido un desequilibrio injusto que autorice la revisión, si no destruyen a
tiempo,
el alias normal y ordinario de esa especie de contratos, considerando también el rubro de negocios o industria que ejercen las partes. 4. La
desaparición de la base jurídica del contrato
En la doctrina alemana
se
ha
precisado mejor el requisito de la excesiva onero
los que las circunstancias determinan un cambio distinguiendo en la equivalencia de las prestaciones pero que se incluye en la distribución de riesgos efectuada por el contrato, y aquellas que producen una distorsión completa sidad
los
y radical de
casos en
su estructura como contrato
conmutativo. Se sostiene,
en
consecuencia,
que para que opere la teoría de la terminación o revisión del contrato es menester que el desequilibrio producido entre las prestaciones determine una desaparición
del fundamento como
o
base del
negocio bilateral,
contrato, esto es,
oneroso
Señala Karl Larenz, el
aquello
que le
proporciona sentido
y conmutativo.
principal expositor de la doctrina alemana de la base del negocio, "es justificable y necesaria la consideración de la perturbación de la relación de equivalencia única y exclusivamente cuando por la modificación de las bases de valoración el contrato pierda por completo su sentido de negocio de cambio. El que concluye un contrato de tracto sucesivo asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía ventajoso, puede luego resultar económicamente desfavorable para una de las partes por una elevación imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de una repentina disminución de la demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie, sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual. Las perturbaciones importantes de la relación de equivalencia sólo deben tenerse en cuenta cuando no haya otro medio de mantener en carácter bilateral del contrato, dirigido a una prestación a cambio de una contraprestación. Sólo desaparecerá la indispensable base del contrato (en sentido objetivo) cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta resulta totalmente des truida, esto es, que el contrato confrontado con su sentido originario, ya no puede 250
Contratos
calificarse razonablemente de bilateral. En sin alteración el contrato"29.
este caso no
y
daños por incumplimiento
está
justificado mantener
5. Relación de causalidad entre el imprevisto y la excesiva onerosidad
Aunque la mayor parte de los autores no explicitan el requisito de que el acon imprevisible sea realmente la causa directa de la excesiva onerosidad sufre el deudor, la verdad es que es una condición que se encuentra implícita que en la doctrina de todos los que se muestran partidarios de aplicarla. tecimiento
De
hayan
esta manera,
sido
no
se
imprevisibles,
deben
no
circunstancias que, aunque directa en la equivalencia de las
tener en cuenta
influyen
de
manera
relaciones contractuales. Solamente aquella mutación de las circunstancias que pueda calificarse de agente causal de la pérdida de la equivalencia de las prestaciones es la que puede considerase como
elemento
justificante de
VI. Posibles
la terminación
o
revisión del
efectos sobre el contrato:
Las diferentes teorías excesiva onerosidad
plantean
contrato.
resolución o revisión
que el efecto más drástico de la
imprevisión
o
el de provocar la resolución o terminación del contrato, por lo cual las partes quedan liberadas de sus recíprocas obligaciones. Pero el principio de la conservación del contrato lleva a algunos a sostener que es
deben considerarse alternativas que
permitan revisar o adaptar el contrato a las nuevas circunstancias y permitir que siga su vigencia. Así, si la prestación de una de las partes se ha hecho excesivamente onerosa se podrá rebajar o reducir su cuantía tratando de cautelar el equilibrio económico del contrato, el que podrá subsistir así ajustado. Esta revisión del tenor contractual puede ser encomendado al juez, pero es riesgoso que finalmente el texto del contrato sea fijado por un tercero ajeno a las partes. De allí que se propicia más bien que sean las mismas partes las que realicen este ajuste, de modo que una vez constatada la aplicación de la teoría las partes deben ser sometidas al deber o carga de negociar entre ellas la adaptación del contrato, procediendo a falta de acuerdo la resolución o la revisión judicial. El Código Civil italiano plantea una fórmula mixta. Mientras el contratante afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente sólo puede demandar la reso lución, el demandado puede evitar la resolución proponiendo una revisión del contrato.
29
Larenv, Karl, Base del negocio jurídico y
cumplimiento de los contratos,
trad. Carlos Fernández Rodrí
guez, Comares, Granada, 2002, pp. 134-135.
251
Hernán Corral Talciani
VI. ;PUEDE
ADMITIRSE EN
CHILE
DE REFORMA
Aunque opinión de del
sin duda que
se trata
no es
de
compleja, nos inclinamos por la aplicación general de la resolución o revisión
una
admisible la
cuestión
por cambio de las circunstancias
contrato
TEORÍA SIN NECESIDAD
LA
LEGAL?
en
el estado actual de
nuestra
le
gislación. No nos parecen suficientemente fuertes los argumentos que se arguyen en su favor. La buena fe puede ser invocada tanto en pro como en contra de la revisión del contrato. La falta de causa es un requisito que cabe examinar a la época de
la celebración del en
el
contrato
y no durante su vigencia. Por lo demás, es claro que conmutativo existe causa aunque haya un desequilibrio entre las contrato
prestaciones.
El
taciones
realmente
art.
1441 CC
no
dice que
en
el
contrato
sino que "se miran"
conmutativo las pres como tales. Por ello,
equivalentes, desequilibrio inicial no es considerado por el legislador sino de modo excepcional y expreso en los casos de lesión enorme. Si esto es así para la falta de proporción originaria, con mayor razón debe señalarse que se necesita una disposición especial para admitir que el contrato sea resuelto o revisado por una desproporción sobreviniente. El hecho de que existan en el Código Civil normas especiales que admiten en ciertos casos la adaptación del contrato por variación de las circunstancias, abona la tesis de que la regla general es la estabilidad y obligatoriedad del contrato, mientras no se produzca una imposibilidad absoluta de cumplimiento. incluso
sean
un
Esta postura tratos en
se
reafirma
con
la introducción de supuestos de revisión de
con
leyes especiales.
Finalmente, podemos decir que los supuestos de frustración del fin del contrato, bien
pueden
solucionarse
la nulidad del motivo para
la
otra
2^2
parte.
contrato
contratar
y
aplicando
por
la
regla del
1454 CC que permite
pedir
circunstancia que fue el principal motivo haya sido al menos conocido de
un error en una
siempre que ese
art.
§12. La
cláusula
I. Cuestiones
PENAL en LA
preliminares sobre la
1.
Pese en
el
a
resolución
del contrato
cláusula
penal
¿Cláusula o contrato?
la denominación tradicional y también a la práctica que suele insertarlo que se contrae la obligación principal, lo cierto es que la cláusula
contrato en
penal no es propiamente una mera cláusula contractual, sino, como ha reconocido la doctrina contemporánea, un propio contrato, cuya finalidad es establecer una prestación de cargo de quien incumpla la obligación principal. Normalmente, se reconocen tres funciones que justifican y dan relevancia a esta institución: la ra el garantizado (asegura cumplimiento), la resarcitoria (avalúa anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento) y punitiva (contempla una pena privada que debe sufrir el deudor incumplido r). La cláusula penal es un contrato, aunque pueda pactarse simultáneamente en el mismo instrumento del contrato que genera la obligación principal. Lo es por cuanto llena todos los requisitos para satisfacer esta categoría jurídica: es un acuerdo de voluntades que produce obligaciones (art. 1438 CC). 2. Autonomía
El
contrato
mía relativa. Se
penal trata
accesorio, ya que
no
es
contractual)/ accesoriedad
autónomo del
contrato
principal,
con una autono
de un contrato conexo, y más precisamente de un contrato puede subsistir después de extinguida la obligación principal
(art. 1442 CC). En este sentido, la cláusula penal es similar a otros la fianza, la prenda, la hipoteca o la anticresis. 3.
Suele
pero
contratos
de
garantía como
Tipos de cláusula penal
distinguirse entre cláusula penal compensatoria y cláusula penal mo primera es aquella que tiene por función avaluar los perjuicios del
ratoria. La
253
Hfrnán Corral Talciani
incumplimiento total o parcial de la obligación, y la segunda tiene por finalidad asegurar los perjuicios del retardo en el cumplimiento. Esta clasificación debiera, a nuestro juicio, perfeccionarse, teniendo en cuenta la diferente naturaleza de los perjuicios que pueden ser resarcidos a través de la cláusula penal y los intereses del acreedor que la cláusula pretende tutelar. Nos parece que es necesario diferenciar dos tipos de cláusulas penales compensatorias. Por una parte, es posible que se pretenda asegurar lo que es el valor de la prestación incumplida (cumplimiento por equivalente) y por otro que se intente resarcir los perjuicios conexos o consecuenciales al incumplimiento que son mayores al valor de prestación. Al primer supuesto, podemos llamarlo pena compensatoria sustitutiva, mientras al segundo lo denominamos pena compensatoria indemnizatoria. Finalmente, hemos de añadir la cláusula penal que es puramente punitiva. La posibilidad de pactar este tipo de pena es admitida expresamente por el Código si las partes así lo expresan, ya que se permite en caso de pacto expreso que se acumule la reclamación de la obligación principal o la indemnización de perjuicios ordinaria y En
la pena (arts. 1537 y 1543 CC). podemos distinguir cuatro clases de cláusulas
con
suma,
1 °) Pena
compensatoria
penales:
sustitutiva
2o) Pena compensatoria indemnizatoria 3o) Pena moratoria 4o) Pena puramente punitiva La pena
aparezca que la pena
contrato se
punitiva necesita pacto expreso.
mirará
como
No existe
contrato.
es
regla sobre
si la pena o
de lo contrario
debe
presumida solamente
ser
e
indemnizatoria. Si
lo declaran expresamente, deberá ser materia de interpretación del Por regla general, creemos que debe presumirse que la cláusula penal es del valor de
prestación y de todos a la vez sustitutiva e indemnizatoria).
Código
Civil al
ésta cuando el
tratar
sólo bilateral sino
perjuicios
conexos
(es
resolución y cláusula penal
se
penal no ha contemplado cómo opera produce en el contexto de una relación con
pone en el supuesto de un contrato no conmutativo, pero lo hace para efectos de moderar el
art.
oneroso
entre
los demás
de la cláusula
incumplimiento
tractual bilateral. Sólo el
254
compensatoria
simultáneamente sustitutiva
4. Relaciones El
pactado por el simple retardo,
no
comprensiva decir,
ha
requiere que en el
compensatoria.
sustitutiva, indemnizatoria las partes
se
La pena moratoria
1 544 CC
se
Contratos
importe de se obligó a
una
y
daños por incumplimien to
principal una de las equivalente a lo que
pena excesiva: "Cuando por el pacto una
pagar
cantidad determinada,
como
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo determinada...".
otra
en
el pago de
una
partes por la
cantidad
penal se inserte en un contrato bilateral. Si la obligación principal garantizada por la cláusula penal proviene de un contrato bilateral que genera una obligación recíproca del otro contratante, y se incumple, el acreedor (contratante diligente), de acuerdo al art. 1489 CC puede optar entre pedir el cumplimiento forzado o la resolución. ¿Cuál es la suerte de la pena si se demanda la resolución del contrato? Para contestar, parece necesario distinguir el tipo de cláusula penal. Pero antes debemos preguntarnos la incidencia que la cláusula penal tiene sobre el derecho del acreedor a pedir o no la resolución del Pero
no es
contrato en
infrecuente que la cláusula
la que
se
inserta.
II. La cláusula
penal y la procedencia DE LA
RESOLUCIÓN
DEL CONTRATO
1. La cláusula penal
no
envuelve
un
pacto comisorio
Es posible conjeturar que la cláusula penal pueda envolver un pacto comisorio, de modo que la cláusula permite o hace posible la resolución del contrato por voluntad expresa. De esta manera, cada vez que el acreedor optara por pedir la pena, en realidad estaría pidiendo la resolución del contrato. Lo anterior no parece acertado. Es menester diferenciar ambas
figuras, aunque puedan confundirse por la redacción ambigua de alguna cláusula contrac tual. La cláusula penal no implica la resolución del contrato ni envuelve por sí misma un pacto comisorio1. La cláusula penal y la resolución poseen en común el que ambas instituciones tienen al incumplimiento de una obligación como su causa pero son diferentes. Así es posible que un acreedor pida la ejecución de una cláusula penal y no demande la resolución del contrato y viceversa. Si pide sólo la pena y no la resolución, el contrato se mantendrá vigente y serán ejecutables el resto de sus obligaciones. Si se pide la resolución, sea que pueda exigirse o no conjuntamente la pena (cosa que ya veremos), el contrato se extingue con efecto retroactivo (por regla general). a veces
1
Kemelmajer
DE
CARLUCCI, Aída, La cláusula penal,
Depalma,
Ramón y VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado 3: 1999, reimp. 2007, p. 58.
Buenos Ares, 1981, p. 255; Pizarro, Buenos Aires,
Obligaciones, Hammurabi,
255
Hernán Corral Talcian i
ejemplo, si se ha pactado una pena de retención por la cual el vendedor tiene derecho a quedarse con las cuotas del precio ya pagadas cuando el comprador ha dejado de cumplir con su obligación de pagar dicho precio en forma fraccionada, el acreedor puede hace efectiva la pena y retener las cuotas pa gadas, pero sin pedir la restitución de la cosa entregada, o demandar la resolución del contrato, caso en el cual podrá pedir la devolución de la cosa vendida pero a De
su vez
En
este
modo, por
deberá restituir las un caso
damiento de
cuotas
retenidas2.
resuelto por la justicia arbitral, en el que local ubicado en un centro comercial
un
en un contrato se
convino
de
una
arren
cláusula
de exclusividad por la cual se le reservaba a la arrendataria el derecho a vender cierto tipo de bienes en el centro comercial, y se estipuló que el incumplimiento daría derecho
a
la arrendataria para
juez, árbitro arbitrador,
estimó que
el pago de la renta pactada", el cláusula penal y que no implicaba
"suspender
esta era una
el término (la resolución) del contrato (Sentencia de 12 de agosto de 2003, rol N° 345, en Sentencias arbitrales, CAM, t. IV, p. 116). 2.
La cláusula penal
no
supone renuncia
a
la acción resolutoria
El pacto de una cláusula penal, sea sustitutiva, indemnizatoria o moratoria, no implica la renuncia a la acción resolutoria. Por muy enfática que sea la redacción el sentido de que en caso de incumplimiento procederá tal o cual pena, no puede deducirse de ello que el acreedor ha renunciado a la resolución del contrato
en
para sólo quedarse con el derecho a pedir la pena. Es cierto que nuestra doctrina admite que la renuncia de la resolución
puede
tácita, pero siempre que ello se revele inequívocamente de hechos voluntarios del contratante beneficiado con ella. La jurisprudencia ha dicho incluso que la ser
opción de pedir el cumplimiento no implica la renuncia de la resolución3. Con ello podemos deducir que el hecho de pedir la pena tampoco implica por sí solo la renuncia a la resolución. Con mayor razón deberemos concluir que menos podrá haber renuncia tácita por el simple hecho de convenirse una pena convencional para el -
caso
de
cumplimiento4.
Cfr. KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 255-256, señala que el acreedor podría renunciar a la cláusula y pedir obligación de restituir las sumas entregadas. Pensamos que habría que examinar
la resolución, asumiendo la
propósito de la cláusula penal, pues lo más seguro es que la pena se pacte, no como sustitutiva del prestación sino como complementaria de perjuicios anexos, con lo cual el acreedor podrá pedir la resolución para recuperar la cosa vendida y aplicará el valor de las cuotas pagadas a los perjuicios anexos que le haya causado el incumplimiento. bien el
\-alor de
3
Cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
4
Cfr. Kemelmajer, A., ob. cit., p. 253.
256
Contratos
y daños por incumplimiento
equivocado el fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que juzgó que por la existencia de una cláusula penal moratoria prevista para el no pago oportuno de la renta, el arrendador no podía solicitar la terminación en virtud de una cláusula que lo facultada para pedir el cese del contrato ante cualquier incumplimiento (C. La Serena, 24 de junio de 1908, RDJt. 7, sec. 2a, p. 39)5. Un fallo anterior, de 1884, sostiene la doctrina correcta al determinar que el arrendador puede pedir la resolución del arrendamiento, sin que obste la cláusula de pagar intereses moratorios por el incumplimiento de la renta (C. Chillán, 12 de octubre de 1883, G. 1884, sent. 121, p. 926). Por
eso,
estimamos
3. La
denegación de la resolución
contractual no empece la procedencia de la cláusula penal
Siendo instituciones distintas la trato no
implica
denegación judicial
necesariamente que el
juez deba
la pena solicitada por el incumplimiento. Bien puede suceder esto si no se cumplen los
de la resolución del
negar la demanda
con
en cuanto a
requisitos de la resolución, pero sí
los que hacen exigible la pena convencional. De esta forma, si se sigue la doctrina de que la resolución requiere un incumplimiento de significación o relevancia
jurídica, el juez podría llegar a la conclusión de que la demanda debe rechazarse por no cumplir ese requisito el incumplimiento invocado por el demandante, pero a la vez conceder la cláusula penal que puede tener lugar frente a todo tipo de inejecución de la obligación principal. La doctrina y la jurisprudencia italiana han establecido, en este sentido, que el derecho a la cláusula penal no presupone necesariamente la resolución del contrato7.
5 Somarriva Uñdurraga, Manuel, Tratado de las cauciones, Nascimento, Santiago, 1 943, p. 27, critica la sentencia, pues estima que el acreedor puede elegir entre la pena y la resolución. En el mismo sentido, GaTICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1959, p. 430. Ambos sostienen que el fallo deniega la acción resolutoria por la existencia
penal. La verdad es que la sentencia deniega la demanda que no ejerció la acción resolutoria sino el pacto comisorio que se refería en general a incumplimiento de obligaciones. La Corte sostuvo que el referido a la obligación de pagar la renta, ya que ésta tenía una pacto debía entenderse como no pena especial (cláusula penal moratoria). Además, la Corte hace ver que tampoco había habido incumplimiento imputable de la cláusula
ya que el 6
7
retraso en
Aunque
el pago
el fallo
no
se
debió
a una
enfermedad del arrendatario.
declara la resolución por haberse terminado
MlGLIASSO, Davide, La clausola pénale, GiufFré,
antes
el
plazo
del arrendamiento.
Milano, 2007, p. 243.
257
Hernán C
III.
1 Mciani
orral
¿Pueden
exigirse a la vez la
1.
a)
resolución
y la
cláusula penal?
Criterios de solución del problema
Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena
Una forma
simple
de solucionar el
problema de
la
compatibilidad
entre
cláu
sula penal y resolución del contrato es acudir al principio de la retroactividad que rige los efectos de la resolución. Si la resolución decretada judicialmente debe las partes en el mismo estado en que estarían de no haber celebrado el contrato, ello quiere simplemente decir que no puede reclamarse una pena por el poner
a
incumplimiento ya que ella también se tiene como no celebrada. Se aduce además principio de la accesoriedad de la cláusula penal: si la obligación principal des
el
aparece retroactivamente con la resolución, la pena convencional también caduca o se extingue. En la doctrina francesa, adhieren a esta posición autores insignes
Baudry Lacantinerie y Barde8, y también Planiol y Ripert9. Entre nosotros, Sergio Gatica ha sostenido esta posición: "Si bien la estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho para demandar la resolución del contrato principal, debe reconocerse, sin embargo, que una vez declarada ésta, se extingue también la cláusula penal, ya que la sentencia que al respecto se dicte tiene la como
virtud de reponer las cosas al estado que existía con anterioridad a la celebración del contrato, como si éste nunca se hubiere estipulado..."; a lo que agrega que la cláusula penal por ser un contrato accesorio "está sujeta a todas las alternativas
experimente la obligación a que accede, de suerte que extinguida ésta, no podría pretenderse la vigencia de la pena que no puede subsistir sin ella (artículo 1442 del Código Civil)"10. Con especial razón, se afirma este principio en caso de cláusula penal por el retardo o mora en el cumplimiento. Así, Kemelmajer de Carlucci señala que "el acreedor no podrá invocar la cláusula moratoria para reclamar los daños producidos hasta el momento en que opta por la resolución, porque precisamente su elección supone volver las cosas al mismo estado en que El acreedor no puede pretender las ventajas se hallaban antes de su concertación. emanadas de la cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas"11. que
.
8
edic, 9
Bai'DRY-Lacantinerie, G. y BARDE, L, Traite théorique et pratique de Droit Civil. Des obligations, 3a II, 1907, Xo 1348, p. 468 y N° 1357, p. 474.
t.
Planiol. Marcel y RlPERT, Georges, Traite pratique de Droit Civil francais. LGDJ, 1931, t VII, N° 872, quienes esriman que por ser accesoria la resolución del contrato excluye la aplicación de la cláusula.
p. 1 80, 10 1 1
2^8
.
Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
Kemelmajer,
A., ob. cit., pp. 258-259.
Contratos
y daños por incumplimiento
No obstante, parece que la doctrina que liga la suerte de la cláusula penal al no es del todo correcta. En efecto, la resolución
efecto retroactivo de la resolución no es
la nulidad del
contrato, a
la cual sí el
Código sanciona con la ineficacia de la
cláusula
penal (art. 1536 CC). La resolución es una consecuencia de plimiento de una obligación válidamente contraída. En consecuencia,
un
se
incum
produce
ella el mismo supuesto en el que descansa la eficacia de la pena convencio nal: el incumplimiento. En Francia, ya autores como Demolombe y Demogue se inclinaron por mantener en algunos supuestos la cláusula penal a pesar de la
con
resolución del contrato12.
Últimamente, la doctrina ha establecido que la regala general debe ser la complementariedad entre la cláusula penal y la resolución contractual. Así, Benabent señala que la cláusula penal debe considerarse una ex cepción a la retroactividad de la resolución13. En su monografía sobre la cláusula penal, Denis Mazeaud defiende la tesis de la compatibilidad: "la causa de la reso lución es la inejecución de sus obligaciones por el deudor. Pues, ésta es también, y muy precisamente, la causa de la pena que constituye el objeto del contrato de cláusula penal. Esta pena es, en efecto, destinada a sancionar la inejecución de la obligación principal garantizada. Dicho de otra forma, la inejecución tiene, en nuestra materia, dos efectos: por una parte entraña, por el juego de la resolución, la desaparición del contrato y, por otra parte, la exigibilidad de la pena a suma alzada"14. Por otra parte, Christine Hugon, en un artículo dedicado específica mente
al
tema,
el
aclara que el efecto retroactivo de la resolución tiene de
por el
como
función
de las partes y cuando se trata de
incumplimiento así no tiene lugar contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco afecta a ciertas cláusulas como las que contienen un compromiso o determinan la competencia judicial, lo cual también ocurriría con la cláusula penal15. No puede invocarse en contrario que si se extingue la obligación principal no puede tener corregir en esta
12
desequilibrio producido
función debe
reconocer sus
límites;
una
obligations conventionelles en général, Lahure, t. III, 1880, parcialmente ejecutado, su resolución no impide reclamar la totalidad de la pena, siempre que el acreedor restituya la parte de la obligación principal ya ejecutada. DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, effets des obligations, t. IV, Rousseau, 1931, N° 471, piensa si tiene por objeto la reparación del perjuicio nacido de la ter que la cláusula penal subsiste a la resolución DEMOLOMBE, C Traité des
N° 667, p. 588, enseña que si el
minación del
contrato
de
tracto
contrats
contrato
ou
des
ha sido
sucesivo.
13
BÉNABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 11a edic, Paris, 2007, pp. 284 y 3 1 2. En el mismo sentido MALAURIE, Philippe, AyñES, Laurent, y Stoffel-Munck, Philippe, Les obligations,
Defrénois, 3a edic, Paris, 2007, p. 542. 14 ' '
(JCP),
Mazeaud, Denis, La notion de clause pénale, LGJDJ, Paris, 1992, p. 101. HUGON, Christine, "Le sort de la clause pénale en N° 40
(1994), 13792,
cas
d'extintion du contrat",
en
La Semaine Juridique
pp. 424.
259
Hernán Corral Talciani
lugar la pena, ya que "las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido hasta el pronunciamiento de la resolución que las extingue a posteriori por un cierto período. Así, la inejecución, por hipótesis anterior al pronunciamiento de la resolución, ha podido producir los efectos de derecho que le eran convencionalmente conectados y especialmente hacer exigible la pena"16. b) Principio de
no
acumulación
principios fundamentales de la institución de la cláusula penal es la que impide que el acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligación principal y la pena convencional prevista para su incumplimiento. El Código Civil francés estableció este principio disponiendo que el acreedor, salvo el caso de pena estipu lada por el simple retardo, "no puede demandar al mismo tiempo la [obligación] principal y la pena" (art. 1229). El Código Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en mora y luego de ella. Antes, el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento forzado. Después de la mora, puede optar entre la ejecución y la pena pero no acumularlas: "ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de Uno de los
las dos
cosas a su
arbitrio..." (art. 1537 CC).
tiene dos
El
si aparece que la pena ha sido
estipulada estipuló que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (art. 1537 CC). Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente tal. La posibilidad de cobrar conjuntamente la obligación principal y la pena por principio el simple retardo
por
la
mora o
que ción
en
tal
retardo caso
principal
en
o
si
excepciones: se
realidad
no
vulnera el
principio
de la
no
acumulación, ya
la pena no se previo para el cumplimiento definitivo de la obliga sino sólo para el incumplimiento que consiste en la falta de pago
oportuno. Es justo, en consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la ejecución de la obligación principal y pueda cobrar los perjuicios de la mora ava
luados
anticipadamente
penal (lo mismo sucedería si la cláusula perjuicios moratorios deberían determinarse
por la cláusula
existiera, sólo que entonces los por la ley o judicialmente). no
aparente excepción es que expresamente las partes hayan convenido la posibilidad de la acumulación, declarando que el pago de la pena no extingue la La
otra
obligación principal. Este supuesto es, en verdad, el pacto de una pena punitiva, es 16
260
Hugon, C, ob. cit., p. 424.
Contratos
y
daños por incumplimiento
decir,
cuya función no es resarcir los perjuicios sino sancionar la conducta repro chable del deudor incumplidor. Como se comprende, siendo una sanción es lógico que se acumule a la pretensión del acreedor de obtener la ejecución forzada del
deber
incumplido. La ilicitud del incumplimiento, que justifica la imposición de la pena, no desaparece por la obtención forzada de la pretensión del acreedor. Como vemos, el principio de no acumulación rige en forma absoluta si se lo entiende correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecu ción forzada de la obligación y la pena pactada para avaluar los perjuicios de su inejecución. De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cum plimiento forzado del contrato, conforme al art. 1489 CC, no podrá pedir al mismo tiempo la cláusula penal convenida para resarcir los daños que consistan en el valor de la obligación principal que se ha incumplido. Si se le permitiera se estaría transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC: estaría acumulando el cumplimiento y la pena. Si esto es así, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doc trina debe predicarse para aquel que elige la resolución del contrato, es decir, que desiste de pedir la ejecución forzada de la obligación incumplida de la otra parte, pero demanda que se declare extinguida o se le restituya su propia prestación. Por el principio de la conmutatividad del contrato, hemos de entender que las prestaciones han sido miradas por las partes como equivalentes (art. 144 1 CC), por lo que, desde el punto de vista de la dinámica contractual, el pedir la extinción o restitución de la prestación propia debe ser mirada como un equivalente de la forzada de la prestación recíproca. En consecuencia, el princi pedir ejecución de no acumulación de la pio pena se aplicará no sólo cuando el acreedor exija la ejecución del contrato incumplido, sino también cuando pida su resolución: no cabrá acumulación entre la pena y la petición de que se extinga o se le restituya la prestación del acreedor. c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales Para determinar la
procedencia de la cláusula penal en la resolución no basta generales de la retroactividad y de la exclusión del cúmulo, sino que es necesario complementarlos con el estudio de los perjuicios que se indemnizan y con el tipo y función de la cláusula penal que se pretende con tener en cuenta
los criterios
hacer efectiva. Como hemos ya visto, la doctrina más moderna incluye la indemnización del positivo en la resolución, pero con una importante limitación, que es la
interés
261
Hernán Corral Talciani
consideración de la atenuación del daño que beneficia al demandante con el efecto retroactivo de la resolución (liberatorio o restitutorio). En suma, se le reconoce derecho
a
pedir,
además de la retroacción de los efectos del
nización que compense todos los
perjuicios
contrato,
una
sufridos incluidos el lucro
pero descontando el valor de prestación de la obligación incumplida subrogado por la extinción o recuperación de la prestación propia).
Junto reclama y
con
indem cesante,
(que
se ve
qué tipo de cláusula penal es la que se compensatoria sustitutiva, compensatoria indemni punitiva.
esto, es
necesario analizar
qué función tenía:
zatoria, moratoria
o
d) Conclusiones De todo lo que llevamos dicho, puede concluirse que debe descartarse una res puesta genérica y absoluta sobre la procedencia de la cláusula penal en la resolución
contractual, así como tampoco
justificar esa compatibilidad La solución debe
ser
o
un
solo fundamento que
pueda ser suficiente para
incompatibilidad.
necesariamente
jurídica de la cláusula penal, enriquecimiento indebido. leza
relativa, de
manera
de cautelar la
natura
la autonomía contractual y la exclusión de
un
la combinación de los criterios
generales mencionados nos pueden ofrecer las respuestas más adecuadas para lograr esta finalidad. Así, por una parte la retroactividad del contrato si bien no impedirá que la cláusula penal produzca sus efectos, determinará que se active el principio de prohibición del cúmulo, impidiendo que el acreedor se beneficie de la restitución de su prestación y de la pena que sustituya el valor de prestación. La aclaración del tipo de pena y de perjuicio que se demanda y su compatibilidad con la resolución, será necesario para aplicar consistentemente estos dos criterios. A continuación, intentamos revisar estas respuestas distinguiendo justamente A
el
nuestro
tipo
juicio,
de pena convencional. 2. Análisis
según
el tipoy la junción de la pena
a) Resolución y pena
moratoria
Supongamos que en un contrato de compraventa el comprador se sujeta a pagar el precio en una fecha determinada y se obliga a pagar una multa por cada día de atraso por el equivalente al uno por mil del precio total. Llegado el día del pago del precio el comprador no cumple, y el vendedor solicita la resolución del contrato de compraventa más la indemnización de perjuicios. 262
Contratos
y
daños por incumplimiento
Por la resolución el comprador deberá restituir al vendedor la cosa vendida y el vendedor restituirá la parte del precio pagado al contado en la fecha del contrato; ¿procederá además la multa por todos los días transcurridos hasta que se demandó la resolución? A
la pena moratoria no sería exigible en este supuesto, ya que la indemnización de la mora solamente es concebible cuando se pide el cumpli
juicio,
nuestro
miento forzado de la
propiedad no hay mero retardo sino incumplimiento definitivo (sea total o parcial), y los daños que esto puede haber causado al acreedor deben ser comprobados e indemnizados por Si
se
pide
la resolución,
en
compensatoria. La pena moratoria tiene por vocación la de ejecución de la obligación principal (si bien retardada) y pierde
indemnización
una
acumularse su
obligación17.
a
la
utilidad si la
obligación principal
no
será
cumplida
definitivamente por la
declaración de la resolución del contrato18.
principio de la retroactividad. Cuando el diligente opción de resolver el contrato, está pidiendo se tenga por no celebrado y que se repute que las obligaciones del con nacieron. Si esto es así, sería contradictorio que pidiera una pena por el
También abona que éste trato no
solución el
esta
hace
contratante
uso
de
su
obligación que se consideraría no existente en virtud de su misma demanda19. Además, puede aducirse que el mismo estado de mora se extingue con la resolución del contrato, y con ello se hace improcedente la pena establecida retardo de
una
para ese estado20. Por tales razones,
de
Santiago,
con
nos
que revocó
parece equivocado un fallo de la Corte de Apelaciones sentencia de primera instancia que, a nuestro juicio
una
buen criterio, había declarado la incompatibilidad entre la resolución de un de confección de obra y una pena moratoria. La Corte sostuvo que, "si
contrato
ningún precepto que declare específicamente la compatibilidad de ambas obligaciones, la principal de resolución de contrato y la accesoria de indemnización moratoria, ella fluye implícitamente de diversas bien debe
1
En
reconocerse
este
sentido
que
no
existe
seguimos a VIAL DEL Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno, Santiago, 2007, p. 240.
Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, 18
HUGON, O, ob. cit., p. 422, quien sostiene que la pena moratoria es propiamente accesoria a la "la pena que se hace exigible por el retardo en la ejecución de la obligación demuestra,
obligación principal: en
consecuencia, que
su
relación
represiva, siempre característica
con
de
la
una
obligación principal
relación
entre
es,
cualquiera sea su función: principal" (p. 423).
conminatoria
o
lo accesorio y lo
15 En este sentido, KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 258-259. Termina aclarando que sólo en caso de pacto expreso podría concederse al acreedor cobrar la pena moratoria. No estamos de acuerdo con este último aserto, no procede indemnización moratoria cuando se opta por la resolución. ya que estimamos que 20
IBAÑEZ, C, ob. cit., p. 350.
263
Hernán CorralTalc
i ani
disposiciones legales, que guardan entre sí la correspondiente relación y armonía. En primer lugar, el artículo 1 489 del Código Civil contiene la norma general, que corrobora
los
en cuanto a
contratos
el artículo 1 552, de que el acreedor
el
en
caso
de condición resolutoria tácita que llevan envuelta semejantes contratos, tiene el derecho alternativo de solicitar a su elección el cumplimiento o la resolución del
perjuicios. Y si puede solicitar. junto con la pena el cumplimiento de la obligación principal, que es lo más, no se ve inconveniente para que pida lo menos y obtenga la resolución parcial del contrato, en la parte no cumplida, junto con la obligación contractual de carácter moratorio...". Agrega que "Las mismas razones de orden legal y filosófico concurren, por igual, en ambos casos, sea que el actor impetre el cumplimiento o la resolución de la obligación principal, con la obligación accesoria de la pena moratoria, que no es otra cosa que la pre-avaluación de los perjuicios, convenida por las partes" 16 de diciembre de 1958, RDJt. 55, sec. Ia, p. 123, cons. 9o). Se (C. Santiago, equivoca la sentencia al comparar dos alternativas que son dogmática y práctica mente diferentes: el cumplimiento del contrato y la resolución. No puede decir ambos
contrato,
que
una sea
con
indemnización de
más que la
.
.
otra21.
Puede preguntarse: pero ¿qué sucede si en un contrato de arrendamiento se pactó una cláusula penal por el retardo en el pago de las rentas periódicas y éstas
pagadas, razón por la cual el arrendador pidió la resolución o termina ción del contrato? ¿Tampoco procederá el cobro de la multa? Sería inicuo si así se concluyera, pero la solución no es contradictoria con lo anterior sino plenamente fueron
no
consistente. En no
opera
con
efecto,
en este
caso,
por la naturaleza de la prestación, la resolución
efecto retroactivo, por
tanto
respecto de las
devengadas la ejecución forzada.
rentas
ya
obligación no desaparece ni se extingue sino que se aplica su Es procedente en consecuencia la indemnización moratoria y también la cláusula penal que la avalúa22.
Pareciera que la Corte estimó que en el caso la pena era más compensatoria que moratoria, ya que señala que "en la especie la pena moratoria viene a importar para el acreedor la indemnización de los perjui cios en el aspecto de lucro cesante" (C. Santiago 16 de diciembre de 1958, RDJ t. 55, sec. Ia, p. 123, cons. 1 0°). Según ALESSANDRI, A.; Somarrtva, M. y VoDANOVic, A., Tratado de las obligaciones Del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. De la protección de los derechos del acreedor. De la insolvencia y las formas de pago de los deudores insolventes. Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2004, p. 343, la pena mo ratoria sólo sería incompatible con la resolución total, pero no con la resolución parcial como sería el caso
fallado por la Corte de :: a
las
26-i
En
Santiago.
sentido, Kemel.uajer, A, ob. cit., pp. 259-260. También IBAÑEZ, C, ob cit., 350, exceptúa
igual obligaciones
"no
extinguidas por la resolución".
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva Ahora debemos ponernos de prestación,
es
el supuesto de la pena compensatoria del valor que entiende sustituir la obligación principal. Por
en
decir, aquella
de compraventa el vendedor se sujeta a la pena para el la entrega de un inmueble rústico, que consiste en dar en cumplir sustitución un departamento en Viña del Mar que se individualiza.
ejemplo, caso
de
si
el
en
no
con
El vendedor
pide
contrato
no
cumple
la resolución del
con
contrato.
la entrega del inmueble rústico, y el comprador Lógicamente el comprador podrá pedir la resti
precio pagado en todo o en parte y los perjuicios de no contar con el inmueble que le habría permitido efectuar una siembra con semillas importadas que ya había comprado, pero ¿podrá demandar además la pena convenida, a saber, tución del
la entrega del A
nuestro
departamento juicio,
en
Viña del Mar?
nuevamente se
impone la solución negativa.
Si el
contratante
diligente opta por la resolución no puede prevalerse de la pena contractual que sustituye la obligación principal, ya que, sobre la base del efecto retroactivo de la resolución, se violaría (de manera refleja) el principio de la no acumulación entre obligación principal y pena. Estaríamos frente a un enriquecimiento injusto ya que el comprador vería extinguida o restituida su propia obligación y conservada (aunque en el equivalente de la aestimatio rei computada en la pena sustitutiva) la obligación del otro contratante. En el caso hipotético, el comprador recuperaría el precio y ganaría, sin contraprestación, un departamento en Viña del Mar. Sería tan injusto como si, prescindiendo del caso de la pena, se condenara al vendedor a cumplir la obligación de entregar el fundo y a restituir el precio percibido23. También puede aducirse que si se concede la pena compensatoria sustitutiva se obtiene un resultado contradictorio con la opción resolutoria y más congruente con la del cumplimiento forzado por equivalencia24. 23
En
en caso
igual sentido, KEMELMAJER, A, ob. cit., pp. 260-263, de nuevo sosteniendo que ello no se aplicaría
de pacto expreso. La doctrina
24
se ha dividido en este punto. Para varios autores la cláusula la resolución: así, IBAÑEZ, O, ob. cit., pp. 349-350.
argentina
penal compensatoria es compatible con
Apelaciones de Valparaíso resolvió un caso en el que el demandante pidió la resolución de promesa de compraventa y reclamó la restitución de la propiedad raíz con las mejoras introducidas por el promitente comprador e indemnización de perjuicios compuesta por daño emergente, lucro cesante y daño moral. El daño emergente lo estimó equivalente a todos las cuotas que componían el precio pactado para la compraventa (que iban del año 1996 al 2006). El lucro cesante, esas mismas cuotas más
de
La Corte de
un contrato
intereses corrientes. El tribunal de
primera instancia dio lugar a la demanda. La Corte confirmó la sentencia estimó que "en el hecho lo que pide a título de perjuicio es la cantidad indemnización la pues pero rebajó de $ 131.103.800, y esta suma que él pretende equivale a la totalidad del cumplimiento del contrato cuya resolución pide, y además de $ 10.000.000 por concepto de daño moral. En otras palabras, aspira a recu perar la
propiedad
con
las
mejoras
y además
a
que
se
le pague el
precio de
la misma
como
si
efectivamente
265
Hernán Corral Taiuani
Ahora bien, si estimamos que no es necesario pedir la resolución para obtener indemnización de perjuicios (incluida aquella por el valor de prestación), bien acordarse de que el contratante diligente puede optar entre pedir la reso lución, caso en el cual se someterá al régimen de las restituciones mutuas y a la
puede
ordinaria (sin la pena) o no pedir la resolución sino de la cláusula penal, conforme con el art. 1543 CC. Pero si opta
indemnización de sólo la
ejecución
perjuicios
segundo, el contrato permanecerá vigente y él a su vez deberá cumplir o no podrá pedir restitución de su propia obligación. En el caso, planteado el compra dor podrá pedir el departamento en Viña del Mar, pero deberá pagar o no podrá pedir restitución del precio acordado en el contrato. por lo
c) Resolución y pena compensatoria indemnizatoria
penal es indemnizatoria, es decir, no pretende sustituir el importe de la prestación de la obligación principal sino reparar los perjuicios conexos o complementarios a la falta del valor de prestación, y el contratante pide la resolu Si la cláusula
ción del
contrato
la cuestión debe resolverse de
un
modo distinto.
de compraventa de un automóvil se pacta que el auto en un determinado día, el comprador tendrá entrega derecho además de demandar judicialmente su entrega a pedir 3 millones de pesos como indemnización por el lucro cesante, daño moral y demás perjuicios Por
ejemplo,
si el vendedor
cause
que
el
Llegada
si
en un contrato
no
incumplimiento
la entrega.
en
la fecha, el vendedor
no
cumple,
y el
comprador pide
la resolución
Parece claro que, en tal evento, la resolución producirá el típico efecto retroactivo de devolver a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, por lo que desaparecerá la obligación de entregar
del
contrato.
la hubiere vendido, más lucro
cesante, intereses y a retener lo dado [o] pagado en virtud del contrato cuya pide.- Así las cosas, de ninguna manera el actor ha hecho uso de la facultad alternativa del artí culo 1489 del Código Civil, ya que no se trata de un simple juego de palabras, sino que de una opción real y en consecuencia los perjuicios no pueden ser iguales al valor de la cosa, porque entonces significaría que el actor recupera su casa, retiene lo que se le ha pagado por el contrato, y además se beneficia con una suma igual a que si se hubiera cumplido el contrato, y otra igual a un nuevo pago de la misma obligación, más el daño moral, lo que importa que retiene el inmueble y además aspira a que se le pague 2 veces su valor
resolución
más intereses,
costas
y daño moral. En buenas cuentas, lo que desea
rebaja la indemnización mandando
pagar la cantidad
es cuatro veces
el valor de la casa". La
correspondiente a los intereses corrientes que habrían devengado las cuotas impagas correspondientes al período que va hasta la dictación de la sentencia de primera instancia, más el daño moral. Impugnada por los demandados, la Corte Suprema rechazó casar la sentencia por considerar que se habían introducido alegaciones nuevas (por ejemplo, que la cláusula penal pactada era inferior a la indemnización concedida) y que el daño moral es compatible con la responsabilidad contractual (C. Valparaíso 14 de agosto de 2001, con recurso de cas. en el fondo rechazado por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, GJ N° 267, p. 73). Corte
266
Contratos
el
y el
auto
precio pagado
deberá
ser
restituido al
y
daños por incumplimiento
comprador.
Pero la cláusula
penal tendrá pleno valor para reparar los perjuicios conexos al valor de prestación de la obligación principal. En este caso, la pena convencional será la avaluación anticipada de los perjuicios que el mismo art. 1489 CC permite acumular a la demanda resolutoria25. No parece incorrecto señalar que
pedir
la avaluación convencional
en este caso
anticipada
de
el
comprador podrá optar entre perjuicios, es decir, los tres
estos
millones de pesos pactados como cláusula penal o demandar la indemnización ordinaria de perjuicios probando que los perjuicios realmente causados han sido
superiores26. acción
La
opción
deberá hacerla
en
la misma demanda
en
la que
ejerce
la
resolutoria27.
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria Si la cláusula
penal ha sido expresa o implícitamente estipulada para cubrir perjuicios consistentes en el valor de prestación como los demás conexos y derivados de su falta (lucro cesante, daño moral, etc.), la cuestión se complejiza, porque no es posible fragmentar el monto de la cláusula ni saber con certeza a qué daño apuntaba cada parte de ella. tanto
los
Nos parece que la solución más justa en este caso es la de reconocer que la penal es reclamable juntamente con la resolución, pero que a su monto
cláusula
total debe serle descontado el valor de la prestación que
se
extingue
o se
restituye
propia del contratante diligente
por el efecto retroactivo de la resolución.
e) Resolución y pena exclusivamente punitiva
¿Qué puede decirse en el caso en que se haya pactado una pena exclusiva mente punitiva? Por ejemplo, se conviene que un socio aportará a la sociedad un camión, y en caso de incumplimiento deberá el camión o su valor, con los 25
MlGLIASSO, D., ob. cit., pp. 243-244, sostiene lo mismo para el sistema italiano haciendo jugar el 1453 del Código Civil: "para aquella parte de la pena que tiene naturaleza resarcitoria no se presenta el problema: la salvedad del resarcimiento se muda en la salvedad del derecho a la prestación penal". art.
26
Para
contrato,
no
algunos que piensan que esta indemnización no puede solicitarse sino se pide la resolución del podrá pedirse la pena si no se demanda la resolución: cfr. VlAL, V, ob. cit., pp. 283-284, que
pero debemos entender que se trata de la pena compensatoria la pena compensatoria sustitutiva del valor de prestación. También mismo LLAMOS Pazos, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 309, parece pensar lo quien el acreedor pueda cobrar la pena que incide en un contrato bilateral, expone como requisito para que que se como accesoria a la petición de cumplimiento o de resolución. se
refiere
en
general a la pena compensatoria,
propiamente
indemnizatoria, y
no a
pida
r
En
contra,
Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
267
Hernán Corral Talciani
perjuicios derivados los demás socios,
¿pueden pedir Siendo
incumplimiento y una multa de un millón de pesos. Si el incumplimiento, piden la resolución de la sociedad,
del
ante
la multa? su pena exclusivamente punitiva, no vemos que pierda situación injusta alguna, el que se resuelva el contrato y
en este caso una
ni que
objeto se aplique
produzca
la pena pactada28. Procederá por tanto la acumulación resolutoria de la pena exclusivamente punitiva29.
f)
en
la demanda
Pena para el caso de resolución
posible que se pacte la pena justamente contemplando el caso de resolución por incumplimiento. En tal caso no vemos inconveniente para que se aplique la misma solución que para el caso de la pena exclusivamente punitiva, ya que claramente procede como sanción, sólo que subordinada al hecho de que el con tratante diligente elija la resolución del contrato30. En contratos de promesa de compraventa, en que se anticipa todo o parte del precio y además se establece una cláusula penal para el caso de no concurrencia a celebrar el contrato prometido, Es
28
debería como
2''
MlGLIASSO, D., ob. cit., p. 244, para el derecho italiano señala que la demanda de resolución no impedir la procedencia de la parte sancionatoria de la cláusula penal, ya que el incumplimiento opera
presupuesto Este parece
tanto
ser
el
de la cláusula caso
penal
resuelto por
como
un
de la resolución.
fallo de la Corte
Suprema
de 1 9 1 1 por el cual ,
se
señaló que
infringía el art. 1 537 CC la sentencia que ordena pagar la pena y además la devolución del precio de la compra al comprador: C. Sup. 24 de octubre de 1911, RDJ t. 1 0, sec. 1 a, p. 1 04; se trataba de un contra to de compraventa de fanegas de trigo, en el que se había convenido una multa de 60 centavos por cada fanega de maíz que no fuera entregada además del precio corriente del artículo. Incumplido el contrato, el demandante pidió que el vendedor le restituyera la parte del precio pagada, el precio de las fanegas no entregadas y la multa. La Corte de Apelaciones entendió que se trataba de una acción resolutoria y dio lugar a la demanda. El demandado interpuso un recurso de casación en el fondo, en que alegó, entre otras, infracciones a los arts. 1489 CC, 1537 y 1543 CC. Sostuvo que no procedía que el tribunal aprobara una resolución contractual que no se había pedido, que no podía acumularse la obligación principal de restituir el precio con la pena, ni tampoco la indemnización de perjuicios del valor de las fanegas no entregadas con la multa. La Corte rechazó el recurso y señaló que la Corte había aplicado correctamente el art. 1826 CC, que la obligación de restituir el precio no era de manera alguna la obligación principal, y que no se violaba el art. 1 543 CC por cuanto la misma cláusula contractual decía que la multa se pagaba además del valor comercial del maíz no entregado, por lo que se aplicaba la excepción de la acumulación de indemnización v pena en caso de estipulación expresa. no
30 una
En el
cláusula
fallado por C. Chillan, 29 de noviembre de 1948, RDJt. 46, sec. 2a, p. 79, se trataba de penal para el caso de "anulación" de un contrato de promesa de venta. La Corte entendió que caso
expresión se trataba de resolución (era lo que había solicitado el demandado en la reconvención), aplicar la multa (consistente en la retención del precio anticipado) por no haber culpa en el incumplimiento del promitente comprador y, sobre todo, por la nulidad del contrato de promesa por falta pese
a
la
pero rechazó
de
fijación de la época de celebración del
268
contrato
definitivo.
Contratos
podría
acumularse la
y la pena
pretensión
convencional, si
IV. Reducción
daños por incumplimiento
(para pedir la restitución estipulada como sanción31.
resolutoria
ésta está
de la
y
cláusula penal
1. Reducción por
en los
juicios
de
del
precio)
resolución
cumplimiento parcial
Según el art. 1 539 CC si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Este derecho de reducción podría operar en aquellos contratos en los que se contempla un pago periódico y una multa o pena consistente en las cuotas ya pagadas o por pagar en caso de incumplimiento. Pensamos, sin embargo, que en el supuesto de resolución del contrato este derecho no tiene lugar, ya que el art. 1 539 CC establece un requisito indispensable para que opere: la aceptación del acreedor del pago parcial: "y el acreedor acepta esa parte". Si el acreedor pide la resolución se entiende que no ha aceptado el pago parcial o que lo rechaza en definitiva, pues pide que el contrato se tenga por no
celebrado32. Además, parece claro
produce la resolución, el deudor incumplidor recuperará pagado parcialmente, de modo que queda sin su justificación el principio que inspira este supuesto de reducción que es el de impedir el cúmulo entre la obligación principal y la pena33 que si
se
lo
.
31
Cfr. C.
Io de agosto de 1986, ÍMN" 333, sent. 17, p. 514, donde la Corte acepta que se de promesa y se pague la pena, si bien rebajada por considerarla enorme. Puede verse resuelto por la justicia arbitral, en el que la cláusula penal se preveía para el caso de resolu
Sup.,
resuelva el
contrato
también el
caso
ción por
incumplimiento
de
una
de las partes; el árbitro declara la resolución del
contrato
de promesa de
compraventa (Sentencia de 5 de junio de 2000, rol N° 161-99, en Sentencias arbitrales, CAM, también Sentencia 13 de julio de 2001, rol 234, en Sentencias arbitrales, CAM, t. III, p. 182). 32 33
Las solución
podría
ser
diferente si
se
admite la resolución
parcial
del
t.
II, p. 238;
contrato.
La doctrina uruguaya ha discutido punto sobre la base del art. 1370 del Código Civil. Compar timos la posición asumida por CAUMONT, Arturo y MARIÑO, Andrés, "Sobre la imposibilidad de prorratear la cláusula penal y el cumplimiento parcial del deudor cuando éste provoca la resolución total del contrato. este
propósito de la reapertura del debate en Uruguay", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, 200 1 correcto afirmar que si un deudor cumplió pp. 635-644. Señalan estos autores: "resulta completamente parcialmente una obligación que debía cumplir totalmente y, por tal cumplimiento parcial se precipita la acción resolutoria que es judicialmente acogida y en su virtud se resuelve totalmente el contrato, aquel
A
,
cumplimiento parcial desaparece como tal y la situación resulta de incumplimiento total: el abatimiento de la pena no puede realizarse porque desapareció el referente cumplimiento" (pp. 643-644). A esta razón dogmática, agregan otra de justicia: "no es legítimo ni justo premiar al incumplidor que, causando la reso lución del contrato por la inejecución integral de la prestación comprometida con la palabra, se enriquezca ilícitamente al rebajársele la pena al mismo tiempo que -repristinación mediante por objetiva consecuencia restitutoria de la resolución- se le devuelve (todavía) lo que había pagado en aquel cumplimiento parcial (incumplimiento en verdad, desde la perspectiva integral)" (p. 644). CORTE
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269
Hf.rnan Corrai Tai.ciani
2. Reducción por enormidad de la pena
pedir la rebaja de la pena que se estima enorme, en diferentes supuestos que la disposición especifica: en caso de obligacio nes determinadas, de interés en el mutuo, y de obligaciones de valor inapreciable El
o
art.
1 544 CC establece el derecho
a
indeterminado.
Estimamos que la reducción no opera de oficio, por lo que deberá pedirla el deudor demandado. La alegación deberá hacerse en el juicio de resolución, por
medio de la
interposición de una excepción perentoria. La carga de la prueba del exceso corresponderá justamente V. UN CASO SINGULAR:
LA
CLÁUSULA PENAL EN
al demandado.
EL CONTRATO DE LEASING
1. Planteamiento del problema
figura contractual compleja en la que se el arrendamiento, la opción de compra, típicos el mandato, y a veces incluso un mutuo. En líneas generales, el arrendatario obtiene el derecho de usar y gozar de un bien corporal por un tiempo determinado con la obligación de pagar una renta periódica, pero con la modalidad de que al final del tiempo de duración del arrendamiento puede optar por comprar el bien, caso en el cual las rentas pagadas se imputan al precio. La arrendadora suele ser una El llamado
de
contrato
combinan diversos
leasing es
contratos
una
como
sociedad cuyo rubro consiste en este tipo de operaciones. En estos acuerdos contractuales complejos se ha dado la una
práctica de establecer
cláusula penal por la cual ante la falta de pago por parte del arrendatario de la periódica, el arrendador queda facultado para resolver o terminar el contrato
renta
pero conservando las
hasta finalizar el Sin duda
el
rentas
tiempo
se trata
incumplimiento.
de
de
una
ya
pagadas más todas aquellas que faltaban por pagar
uso
del bien.
cláusula
penal,
ya que
Su medida está dada por el
pena que se pacta ante total del arrendamiento.
es una
precio
Lo que plantea problemas es justamente que se la hace operativa en el contexto de la resolución contractual, es decir, en un plano en el que se declara extinguida
la relación contractual y
procede a las restituciones de las prestaciones mutuas. aprecia desequilibrio en el resultado a favor del arrendador, ya que, ante el incumplimiento por parte del arrendatario, obtiene la totalidad de la prestación acordada en el contrato (toda la renta) y además la restitución del bien dado en leasing. Por el contrario, el arrendatario incumplidor debe pagar toda la renta acordada (que representa el precio del bien) y queda privado de optar por su adquisición. En
suma, se
un
se
Contratos
La cláusula ha
gando
a nuestros
2.
El
generado
muchos
problemas
y
daños por incumplimiento
el exterior, y también está lle
en
tribunales.
Algunasfórmulas de solución propiciadas en Derecho comparado
ha sido enfrentado por los tribunales franceses con muchas dificultades, Código Civil originalmente no admitía la reducción de la cláusula penal
caso
ya que el
excesiva.
Algunos fallos se animaron a hacer la reducción sobre la base del art.
1231
CC que la permite en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal. La tesis no estaba exenta de dificultades ya que se oponía al criterio común de la que
la
norma era
juzgara En
derogable por la voluntad de las partes y se necesitaba que el tribunal contrato de leasing era susceptible de ejecución parcial34.
que el
la nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita, por contravenir la prohibición de cúmulo del art. 1229 CC35. Las dificultades en desconocer una cláusula que evidenciaba un abuso pro otras
piciaron
ocasiones
En
recurría
la intervención del
1975 reformó el
cláusula
se
a
que por medio de la
legislador,
1152 del Code para
art.
ley
de 9 de
permitir la moderación
julio de judicial de la
penal36.
España los
de compraventa
tribunales han tratado
con
cláusulas similares pero en contratos Nuevamente el Código Civil
precios pagaderos regla general de moderación judicial de la pena excesiva, la la doctrina y y jurisprudencia han acudido a la norma que impone la rebaja en caso de cumplimiento parcial o irregular (art. 1 154)37.
español
no
en cuotas.
con
contiene
una
34
Cfr. ZOPPINI, Andrea, La pena contramate, Giuffré, Milano, 1991, p. 70.
35
Cfr. ALFANDARI, "Le control des clauses pénales par le juge",}. C. P., 1971, (doct.), núm. 2395, citado Dolores, La revisión judicial de las cláusulas penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
por Mas Badía, María
p. 231 36
BÉNABENT, A., ob. cit., p. 310, sostiene que la situación pareció intolerable cuando las convenciones (arrendamiento con un plazo fijo con opción de compra al fin del período) contemplaban
de "crédit-baif
que al primer incumplimiento en el pago de los rentas, el conttato sería resuelto y que el arrendatario priva do del bien por esta resolución debería sin embargo a título de pena pagar el saldo de las rentas que habría
debido hasta el final del
contrato.
37
Cfr. AlBALADEJO, Manuel, Derecho Civil II: Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 2002, p. 275, aunque los casos resueltos son más bien supuestos en los que la cláusula penal consistía en la retención del vendedor de las cuotas ya pagadas. Según, JORDANO FRAGA, Francisco, La resolución por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del artículo 1504 del Código Civil, Civitas, Madrid, 1992, p. 201, en este caso no debe recibir aplicación el art. 1 154 si se le interpreta literalmente ya que "la de que se habla prevé, por hipótesis, la existencia de un incumplimiento patcial (y no total) y
penalización
en su previsión, ajusta gradualmente el importe de la penalización/indemnización a los distintos grados posibles de cumplimiento parcial por el comprador". Jordano sostiene que la jurisprudencia que reduce este
que,
tipo
de cláusulas abona
su
tesis, al parecer solitaria, de que el
excesiva y que la mención del
cumplimiento parcial
se
art.
hace sólo
a
1
154
título
se
refiere
a
todo
tipo de cláusula
ejemplar. 271
Hernán
i orrai
Talo
w i
3.
Algunos casos en
la jurisprudencia chilena
Apelaciones de Santiago por sentencia de apelación de 2 de mayo de 2005 (GJ N° 299, p. 175) tuvo que resolver un caso de cláusula penal en un leasing inmobiliario. Los hechos eran los siguientes: la sociedad arrendadora de leasing demandó la terminación anticipada del contrato por incumplimiento del arrendatario en el pago de las rentas y reclamó además la cláusula penal pactada que consistía en el pago de todas las rentas futuras hasta el vencimiento del plazo originalmente previsto. En el comparendo de estilo la demandada restituyó el inmueble que era objeto del contrato. La sentencia de primera instancia acogió La Corte de
la demanda: declaró terminado el
íntegra
la cláusula
rechazó la cláusula
contrato
y condenó
a
la demandada
la sentencia, la Corte de
penal pactada. Apelada penal, aduciendo que este
por falta de causa. La Corte parece suponer que existe
a
pagar
Apelaciones
pacto adolecía de nulidad absoluta
simulación
fraude de la
ley, por eso a veces alude a falta de causa y otras a causa ilícita. Respecto de la primera, señala "en la naturaleza del contrato de leasing es posible distinguir la unión de que dos convenciones:
un contrato
una
de arrendamiento y
o
un contrato
de promesa de
compraventa. Atendido lo anterior, en el precio que se paga existen dos ítemes, el pago de la renta de arrendamiento y el pago del precio del contrato prometido. Si el demandado voluntariamente entregó el inmueble a su propietario, quien lo
pudo seguir pagando la renta (que conlleva el precio convenido por la venta) porque esa obligación carecería de causa, ya que no existe contraprestación alguna que la legitime (causa final). Tampoco pudo pactarse una cláusula penal que aceptó,
no
encubría
esta
situación, ya que ello aparece
la ausencia de
de la
como un recurso
realidad
destinado
a
esquivar
al arrendatario
obligación que imponía bajo una estructura jurídica aparente y no real" (cons. 2o). Se observa que la Corte causa
en
se
simulación fraudulenta. Más adelante, agrega, que podría tacharse la operación de causa ilícita: "si el demandado entregó el bien raíz que era objeto del
sospecha
contrato
de
leasing, la cláusula penal acordada en la convención carecerá de causa,
ello porque dicha avaluación convencional está estructurada sobre la base de la renta de arrendamiento y del precio del contrato prometido. Como este último
(la compraventa prometida) la
correlativa que
no
llegará
a
verificarse
el
no
existe,
en
consecuencia,
inmediato del
constituye propósito obligación promitente comprador, esto es, adquirir el dominio del inmueble. En otras palabras, en la forma que ha procedido el Tribunal a quo se ha obviado por completo la necesaria correlación y equilibrio de intereses que debe existir en un contrato bilateral, ya que la empresa demandante ha obtenido el pago de las
rentas
de arrendamiento
Contratos
y
daños por incumplimiento
y de parte del
precio de la compraventa prometida, durante el tiempo que duró la convención, ha recibido el inmueble objeto del contrato y, además, reclama el incumplimiento de todas las rentas futuras y de parte del precio de un contrato
luego que esta situación pugna con la licitud elemento del acto jurídico" (cons. 5o)38. La fundamentación del fallo ha sido objeto de crítica por la doctrina, por varias razones, pero principalmente porque acudir a la falta de causa parece un tanto forzado, ya que la Corte no objeta que la cláusula penal en virtud de la autonomía de la voluntad puede establecer legítimamente una forma de responsabilidad ante el incumplimiento, prueba de lo cual es que la jurisprudencia no ha negado valor a las cláusulas penales en arrendamientos que consisten también en el pago de las
que
no
de la
Desde
futuras39.
rentas
si
llegará a celebrarse.
causa como
Se ha sostenido, así, que el caso podría haberse resuelto con mejor fundamento hubiera recurrido a la institución de la cláusula penal excesiva (pena enorme),
se
incluso, atendiendo a la estructura compleja del
contrato
de
leasing, por medio de
la atribución discrecional que el art. 1544 CC otorga al juez cuando se trata de obligaciones no determinadas o inapreciables40. Esta solución había sido aplicada
tipo de cláusulas, como en el caso fallado por la Corte de Apelacio Santiago de 1 1 de septiembre de 2003 (C7/N° 279, p. 142), en el que se
antes a este nes
de
la pena por ser 32 las cuotas faltantes y haberse pagado sólo dos. La Corte sólo condena al demandado a pagar las rentas que se habían devengado declara
antes
enorme
de la restitución del bien.
A pesar de la crítica, la Corte ha mantenido el criterio de la falta de causa o ilícita para rechazar la pena consistente en las rentas futuras del contrato de
causa
leasing en sentencias más recientes, repitiendo literalmente los fundamentos de la sentencia de 2005 (C. Stgo., 20 de mayo de 2008, rol 6443-2006; 3 de julio de 2008, rol 5626-2007). 4.
Debemos
Un intento de solución
primero
que habrá que
a
la luz de lo sostenido
descartar que estemos frente a una pena moratoria, por lo los supuestos restantes.
concentrarse en
38 La Corte, para conceptualizar la causa, sigue la doctrina de RODRIGUEZ, E, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 100 y ss. 39
Cfr. C.
Sup.
30 de mayo de 1996, FMW 450,
sent.
5, p. 903; C.
Sup.
Responsabilidad contractual, 6 de mayo de
2004, Legal
Publishing N° 30175. 40
Aguad Deik,
Alejandra
y Pizarro WlLSON,
Carlos, comentario
a
las sentencia
en
Revista Chilena
de Derecho Privado 5, 2005, pp. 167-174.
273
Hernán Corral Tai
Si nada
se
i
ian i
dice, debemos entender que
se trata
de
una
cláusula
penal compen
tanto de perjuicios de la falta del valor de prestación: el no pago del precio de la opción compra, como
satoria
a
la vez sustitutiva
los demás
conexos
e
indemnizatoria
de lucro
cesante
y
derivados
(prevé los
otros
derivados).
En
este caso,
la solución
la que apuntamos para el caso en que se pide la resolución y la pena compensatoria completa. Es decir, procedería la pena, pero descontando el valor
debiera
ser
de la prestación restituida (en este caso, el valor del bien dado en leasing). Si se ha pactado expresamente que la pena es punitiva (es decir, que se acumula con
la
obligación principal
para el
caso
de resolución
o
o
la indemnización de
terminación del
o que tendrá lugar sanción por ella, no
perjuicios)
contrato
y
como
procede la solución indicada, pero en tal caso nos parece que el demandado puede pedir la reducción de la pena por excesiva, y para ello coincidimos con los profe sores Aguad y Pizarro en que puede aplicarse el criterio del inc. 4o del art. 1 544 CC por tratarse de obligaciones de dificultosa apreciación o determinación (por la estructura compleja del contrato de leasing). No parece, en cambio, que proceda el criterio que ha aplicado la jurisprudencia y parte de la doctrina española para combatir este tipo de cláusulas, aplicándoles la facultad de reducción judicial por cumplimiento parcial. Y ello no porque su modo de pactarlas supone la voluntad de las partes de que proceda en caso de cumplimiento parcial, sino porque, en nuestro derecho, esta rebaja exige que el cumplimiento parcial haya sido aceptado por el acreedor (art. 1 539 CC), cosa que no puede suceder si éste ha pedido la resolución por el incumplimiento. Por último, si ninguno de estos remedios resulta procedente para repeler el abuso y el enriquecimiento injusto, estimamos que debe considerarse nulo el contrato por causa
ilícita (no por falta de causa como quería la Corte en el caso comentado). se trata de un caso de fraude a la ley, ya que por medio de actos
Nos parece que
la
legalidad: contrato de leasing, cláusula penal puniti va, querido por el ordenamiento: la empresa de leasing llega obtiene el precio del bien sin enajenarlo (lo recupera a través de la resolución). Si el resultado inicuo es patente en el contrato, podrá el juez declarar la nulidad de oficio conforme a lo previsto en el art. 1683 CC. La nulidad del contrato principal acarreará también la nulidad de la cláusula penal (art. 1536 CC). aisladamente se
2~4
apegados
a un
a
resultado
no
penal, indemnización de perjuicios y
§13. Cláusula
criterio de previsibilidad
I. Consideraciones generales sobre
Código Civil
1. La
la
cláusula
penal en el
chileno
definición del Código
Civil
El
Código Civil chileno, en su art. 1535, define la cláusula penal en los siguien aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una se obligación, sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal". La cláusula penal, por tanto, consiste en una avaluación convencional y an ticipada de los perjuicios provenientes de un incumplimiento (en cualquiera de sus formas) contractual, que se independiza del daño efectivamente producido y puede cumplir también funciones punitivas. Se dice que es anticipada porque el monto de los perjuicios queda fijado antes de que éstos se produzcan, mientras que en la avaluación legal o judicial (la más común) la fijación sólo tiene lugar una vez que los perjuicios ya se han verificado. tes
términos: "es
Diferencias entre la indemnización de perjuicios ordinaria
2.
y la pena contractual
Ahora bien, una
serie de
como
indemnización de
particularidades
que la
perjuicios, la cláusula penal presenta distinguen de la indemnización ordinaria, a
saber:
Io) Tanto repararse
gación 2o)
en
en
la avaluación
dinero. En
de dar, hacer Para que
requiere que
sea
legal como judicial de los perjuicios, éstos suelen la cláusula penal, en cambio, puede contraerse una obli
o no
hacer.
procedente
concurran
el cobro de la pena estipulada en el contrato, se requisitos para la indemnización ordinaria, con
todos los
275
Hernán Corral Talciani
la sola
excepción
de los
perjuicios. Conforme
lo establece el artículo 1 542 del
obligación de acreditar daños, así como el deudor no puede eximirse de su pago alegando que no hubo perjuicios o, incluso, que el incumplimiento o retardo causó un beneficio para el acreedor1. 3o) Lo anterior significa, en primer lugar, que debe haber un incumplimiento imputable al deudor. Es decir, el acreedor podrá cobrar la pena siempre y cuando el incumplimiento no se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, puesto que ésta, extinguiendo la obligación principal, extingue también la pena. En segundo lugar, el deudor ha de estar constituido en mora2. 4o) Vista la cláusula penal como una indemnización anticipada de perjuicios, puede ser compensatoria o moratoria. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 1535 del Código Civil, según el cual ésta procede tanto en caso de no ejecución de la prestación (es decir, en caso de incumplimiento de la obligación), como de retardo. La no ejecución dará lugar, por tanto, a la indemnización com el a pensatoria; retardo, la moratoria.
Código
Civil, el acreedor
no
tiene la
3. Pluralidad de funciones de la cláusula penal
Como hemos señalado,
faltar,
ya que el
art.
lo que respecta a los perjuicios, estos sí pueden 1 542 CC es claro al señalar que la pena puede exigirse en en
estipulado. Luego, no sólo el acreedor está exento del deber de probar los perjuicios, sino que incluso el deudor no puede alegar que no los hubo. En este sentido, Abeliuk señala que "no hay necesidad alguna de distinguir entre daño emergente y lucro cesante, daños directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relación de causalidad ni requisito alguno"3. Con todo, y aunque en la definición se coloca como finalidad principal de la cláusula penal su función de avaluación anticipada de perjuicios, se reconoce que todos los
1 en
que
se
hubiere
El artículo 1 542 del
que
Código Civil dispone lo siguiente: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio".
se
inferido 2
casos en
hubiere
Conforme a lo
dispuesto en el artículo 1 55 1 ha cumplido la obligación
del
Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2o Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3o En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". casos:
3 t.
"Io Cuando
no
ABELIUK Manasevich, René, Las
II. N" 913, p. 897.
2"6
dentro del término
obligaciones,
Editorial
Jurídica de Chile,
5a edic,
Santiago,
2008,
Contratos
y
daños por incumplimiento
la institución
cumple o puede cumplir otras funciones complementarias. En este sentido, se considera que la cláusula penal es también una caución, en cuanto establece un estímulo suplementario (más que no sea psicológico) al deudor para cumplir oportuna e íntegramente la obligación4. La cláusula penal se encuentra encaminada
sólo
no
a
resarcir al
acreedor,
sino
a
ofrecerle
un
medio de coacción
que fuerce al deudor a cumplir lo pactado. Por eso, dice Claro Solar que "La cuantía de la pena, por lo mismo, depende del arbitrio de las partes y no puede ser
modificada por la consideración de no haberse causado efectivamente perjuicios al acreedor con la falta de cumplimiento oportuno de la obligación o de que, al contrario, ha resultado beneficiado"5. Se estima que al ser caución es de suponer que las partes han pactado una pena superior a lo que correspondería estrictamente al valor de la prestación con tractual prometida. Como expresa Fueyo, la cláusula penal es, indudablemente, una
de cierta caso
garantía, toda vez que consiste en "comprometerse a una pena, entidad, superior al equivalente de la obligación y que se devengará en
caución
de
o
incumplimiento"6.
plimiento
tiene
la cláusula
penal
igual
Si la pena a que está expuesto el deudor por incum menor valor que la prestación principal, de poco servirá
o
la función de caución de la pena supone muchas veces que ésta exceda, dentro de los límites que permite la ley, el valor de la prestación debida. como
garantía. Luego,
También hay una especie de garantía para el acreedor en cuanto no necesita probar los
perjuicios, Una
tanto en su
tercera
lo indica,
una
fundamento
función de la cláusula pena civil,
una
multa,
como en
penal es
es
el
monto a
que
indemnizar7.
constituye,
decir, aquellas
que la
como su
ley
nombre
faculta
a
los
4
Cfr. ABELIUK, R., ob. cit., t. II, N° 907, pp. 890-891; Fueyo Lañeri, Fernando, Cumplimiento e in cumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 479; Meza Barros, Ramón,
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1974, N° 426, p. 253; general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002, p. 271; TRONCOSO Larronde, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 223 Para Vial DEL RÍO, Víctor, Manual de Derecho de las Obligaciones en el Código Civil chileno, Editorial Biblioteca Americana, Santiago, 2003, p. 240, la cláusula penal es propiamente caución cuando la asume un tercero a la obligación principal; no obstante, en la segunda edición de su obra: Biblioteca Americana, Santiago, 2007, pp. 280-281, declara a la cláusula penal el carácter de garantía, incluso en el supuesto del tercero, ya que que es discutible atribuir éste no se obliga a cumplir la obligación principal sino únicamente a pagar la pena. Manual de Derecho Civil. De las LarraÍn Ríos, Hernán, Teoría
5
CLARO Solar, Luis,
Jurídica
de Chile,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
reimp., Bogotá, 1992,
6
Fueyo, E, ob. cit., p. 479.
7
Cfr. Fueyo, E, ob. cit., p. 479.
t.
V, N° 585, p. 522.
277
Hernán Corral Talc
particulares
para
iani
imponer8.
Recientemente el Tribunal Constitucional ha dicta
minado que las penas civiles por incumplimientos contractuales no son contrarias a la Constitución por el hecho de que se exceda en varias veces el monto de la presta ción incumplida: "el concepto de pena civil —señaló el Tribunal— está reconocido en
disposiciones y en el artículo 1535 del Código Civil, en cuanto se da derecho exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado', se impide 'pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, y se define a la 'cláusula penal' como 'aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena (...) En el derecho comparado, en Francia el juez civil puede imponer al deudor que se niega a cumplir con sus obligaciones judicialmente declaradas como exigibles, una multa pecuniaria (astreinte) por cada día de retraso, cuyo importe se paga al acreedor. En el derecho anglosajón hay una larga tradición sobre los llamados daños punitivos o ejemplares, cuya regulación excede al daño causado al demandante y se asocia, dichas 'a
fundamentalmente, a la sanción de la conducta del demandado, con fines disuasivos impropias (sentencia rol N° 541-2006).
de las conductas
"
II. Obligatoriedad
de demandar los
EN LA
1.
La cláusula
bería
perjuicios fijados
CLÁUSULA PENAL
Excepción al principio de obligatoriedad de los contratos
penal es
una
disposición contractual,
por lo que,
principio, de podría eximirse
en
obligar a ambas partes del mismo modo. Así, el deudor no pidiendo que los perjuicios sean fijados judicialmente (alegando que son menores a los pactados) y el acreedor tampoco podría pedir perjuicios de mayor entidad o valor que los apreciados en la cláusula. Se aplicaría en su rigor la obli gatoriedad del vínculo contractual prevista en el art. 1 545 CC. Sin embargo, el Código Civil chileno reconoce lo primero, pero no lo segundo. El art. 1 542 CC dispone que "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio"; pero el art. 1543 CC señala que si bien, salvo pacto expreso, no puede pedirse por el acreedor la pena y la indemnización de perjuicios conjuntamente, "siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". de ella
8
Así lo señala para el Derecho francés CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Puf, 20a edic, Paris, 1 996, t. IV, N'° 1 78, p. 3 1 0, cuando destaca que la cláusula penal puede ser muy superior a todo perjuicio posible, lo que la hace un instrumento de presión para amenazar al deudor a ejecutar voluntariamente, y que si se rehusa ella le caerá como una pena privada, lo que justifica su denominación que viene del Derecho romano.
278
Contratos
y
daños por incumplimiento
Con ello, se dispone que en el sistema chileno es facultativo para el acreedor pedir la pena, eximiéndose de la prueba de los perjuicios efectivamente causados,
prescindir de la cláusula penal y reclamar por la vía judicial los perjuicios cau sados, probando su real naturaleza y cuantía. Esta posición del Código Civil chileno se distancia de la solución que dio al problema el Código Civil francés de 1804, que no permite que el acreedor pueda reclamar mayores perjuicios que los pactados en la cláusula penal9. Aunque esto últimamente se mitigó con una reforma de 9 de julio de 1975, por el cual se fa culta al juez para modificar la pena cuando se considere que ésta es insuficiente de acuerdo a los perjuicios causados10. o
'
El mismo criterio
observa
se
otras
en
legislaciones
como
la
argentina.
El
Código
Civil
argentino
al acreedor reclamar mayores daños aunque pruebe que la pena es insuficiente. Según la profesora Aída KEMELMAJER DE CaRLUCCI, "la regla no es sino aplicación del principio 'non bis in idem'", aunque
prohibe
propicia
que
un
podría permitir la acumulación (La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, Código Civil italiano acepta que se indemnice el daño "ulterior" siempre que así se
pacto expreso
1981, pp. 232-233). El
haya pactado (art. 1382). Aunque cierta doctrina ha intentado defender el derecho del acreedor de demandar perjuicios desligándose de la cláusula penal pactada en todo caso, la mayoría de los autores estima que ello se opone al referido art. 1382, que de ser así sería superfluo. Cfr. Zoppini, Andrea, La pena contrattuale, GiufTré, Milano, 1991, pp.
202 y
ss.
El criterio opuesto, más coincidente con el asumido por el Código Civil chileno, alemán (B.G.B), cuyo art. 340, parte final, dispone que el acreedor si tuviere derecho daños y 10
perjuicios puede exigir la El actual inciso
segundo
pena
del
como
art.
mínimo sin que por
1 152 del
Código
esto
le esté
es
a
el del
Código
Civil
la indemnización de
prohibido pedir mayor suma.
francés señala que "No obstante, el juez
puede,
incluso de oficio, moderar o aumentar la pena que haya sido convenida, si ella es manifiestamente excesiva o irrisoria [dérisoire]. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita". Anteriormente, el mismo
consagraba la intangibilidad o inmutabilidad de la cláusula penal prohibiendo al juez modificar lo pactado en ella, y la doctrina lo explicaba diciendo que la cláusula penal era ley para las partes no pudiendo el juez verificar si esta suma representa exactamente la pérdida sufrida: cfr. PLANIOL, Marcel, Traité Élémen taire de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, 7a edic, Paris, t. II, N° 256, p. 90. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia más moderna comenzaron a construir argumentos para mitigar el rigor de la prohibición de intervención judicial. Así para las llamadas cláusulas penales dérisoires" es decir, las que contienen una pena inferior al perjuicio real, se adujo que no se trataba realmente de cláu sulas penales ya que estaban desprovistas de su función de garantía y eran realmente cláusulas limitativas de responsabilidad las que sí podían ser revisadas judicialmente. Después de la reforma de 9 de julio de 1975, esta posición se consolida e incluso se amplía porque ya no se necesita, como se exigía antes, que se probara dolo o culpa grave. Además, el poder del juez puede ahora también reducir la pena excesiva. Cfr. VlNEY, Geneviéve, La responsablité: effets, en Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., N° 244, 1988, p. 337. No parece, sin embargo, que con ello se llegue a una solución igual a los ordenamientos artículo
"
,
real. CARBONNIER, ]., ob. cit., t. IV, que como el chileno permite demandar al acreedor la indemnización N° 178, p. 311, subraya que la revisión judicial sólo procede en caso de una desproporción importante, que
sea
tal que salte
a
los
ojos,
y que el
juez
que la revisa debe
mantenerse
más allá
o
más acá del
perjuicio
parte del interés que la cláusula tenía originalmente, sea para el deudor, sea civil contractual. Algunos temas modernos, Editorial para el acreedor. Larrou.met, Christian, Responsabilidad de señala Chile, 2006, 53, Santiago, p. igualmente que la revisión debe ser excepcional y que sólo Jurídica
real,
a
fin de
conservar una
deberá admitirse cuando existan abusos patentes.
279
Hernán Corral Talciani
El
Código
del Derecho enseñanza
Civil chileno
romano
parte se acomodó a la tradición que venía ya 17. 2. 41 y 42; 19. 1. 2811) y que fue también la
en esta
(Digesto
de Pothier12. a descartar la pena y optar por la indemnización ordinaria
2. El derecho del acreedor
La pena
opción que le reconoce el Código al acreedor es elegir entre demandar la fijada en el contrato o desentenderse de ella y obrar como si no se hubiera
convenido y demandar la indemnización ordinaria de los daños causados por el
incumplimiento. es exclusiva del acreedor, sin que el deudor pueda oponerse a ello dice "estará al del acreedor" arbitrio (el Código pedir la indemnización o la que pena). Como expresa Fueyo, "al acreedor se le deja en libertad plena de elegir lo
La decisión
que más le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirán. Es una garantía más que la cláusula penal ofrece a este último. El deudor, por su parte, no puede estar seguro de lo que se le demandará, ni menos puede pretender que satisfaciendo
la pena siempre quedará libre"13. En esta misma línea, Abeliuk afirma que "bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnización de
perjuicios
en
conformidad
a
las
reglas generales [...]
Naturalmente que
en
tal
todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deberá probar los perjuicios que cobra el acreedor. La explicación de la indemnización
caso
esta
solución
puede ' 1
es
se somete en
muy sencilla: la cláusula
renunciarla. El
elegirá
entre
las
penal favorece al acreedor y de ahí que éste ventajas de la cláusula penal, que lo exime
primeros párrafos son de Ulpiano sobre una cláusula penal en el contrato de sociedad: "Si de uno estipulado una pena, no ejercitará la acción de sociedad, si la pena fuera de otro tanto cuanto a él le importó" (D. 17.2.41); "Pero si la hubiera obtenido por la acción de estipulación, ejercitando después la de sociedad, percibirá esto menos, habiéndose computado la pena para el capital" (D. 17.2.42). El segundo es de Juliano y se refiere al contrato de compraventa: "Me vendiste unos predios, y se convino que yo haría alguna cosa; y para si no la hubiese hecho, prometí pena; respondió: el vendedor puede ejercitar la acción de venta, antes que por lo estipulado pida la pena; si hubiere conseguido cuanto a título de pena hubiese estipulado, la excepción de dolo malo repelerá al que ejercite la acción de la estipulación; y si por la de estipulación hubieres conseguido la pena, no podrás de derecho ejercitar la acción de venta, sino por lo que de más le hubiere importado que se hiciera aquello" (D. 19.1.28). su
Los
socio hubiera
12
1830,
POTHIER, Robert Joseph, Traité des obligationsN' 343, en Oeuvres de Pothier, Eugéne Crochard, Paris, I, p. 343: "Sin embargo, como la obligación penal no puede afectar a la obligación principal, si la
t.
pena que el acreedor ha
percibido por la inejecución de la obligación principal no lo deja suficientemente dejará, aunque haya percibido esta pena, de poder demandar daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación principal, imputando y teniendo en cuenta sobre dichos daños y perjuicios la pena que ya ha percibido". Cita como respaldo la Ley 28 del título 1 del libro 19 del Digesto. indemne, él
13
280
no
Fueyo, E, ob. cit., p. 490.
Contratos
y
daños por incumplimiento
de
probar perjuicios, y las de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal"14. Por su parte, Meza Barros dice que "siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulación de la cláusula penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria"15.
Dejando al arbitrio del acreedor pedir la indemnización ordinaria o la pena, se evita la dificultad que se presentaría para resolver si con el pago de la pena quedaban suficientemente resarcidos los perjuicios sufridos por el acreedor: "La apreciación que ellos
[los contratantes]
se
han
anticipado a hacer, puede ser muy inferior a la
magnitud efectiva de los se
deja
a
perjuicios realmente sufridos por el acreedor; y en tal caso facultad de pedir, a su arbitrio, la indemnización de perjuicios,
éste la
estimados éstos
Podría
en
la forma ordinaria y corriente,
o
3. Posibilidad de pacto expreso
en
sostenerse
que la única forma de
privar al
la
pena"16.
contrario
acreedor de
este
derecho que
le otorga el Código, es que se haya pactado expresamente. Es decir, si en la cláu sula penal el acreedor se compromete a no recurrir a la vía judicial para pedir la indemnización ordinaria, la cláusula sería imperativa también para él. No obstante, la expresión imperativa del art. 1 543 CC en el sentido de que el acreedor "siempre" podrá pedir la indemnización o la pena podría llevar a sostener
que
estamos ante un
válidamente por
derecho irrenunciable del que
no
puede disponerse
anticipado.
Cargas del acreedor que elige la indemnización: prueba e imposibilidad de invocar parcialmente la pena y complementariamente los perjuicios ordinarios
4.
opción que se otorga al acreedor de demandar la indemnización ordinaria riesgos ya que en caso de elegirla tendrá la carga de probar los perjuicios que reclama, y si no logra su acreditación puede terminar recibiendo una cantidad inferior a la fijada en la cláusula penal. Es decir, al elegir la vía ordinaria se entiende que el acreedor renuncia totalmente a ampararse en la cláusula penal para tener por comprobados los perjuicios hasta el monto pactado17. La
tiene
sus
14
Abeliuk, R, ob. cit.,
15
Meza Barros, R., ob. cit., N°
16
CLARO SOLAR, L.,
17
En
este
t.
II, N° 917, p. 899.
437, p. 258.
Explicaciones X: De las obligaciones I...
cit.,
t.
V, N° 571, p. 510.
sentido afirma VlAL, V., ob. cit., p. 288-289, que si el acreedor hace
uso
de la
opción
de de
perjuicios por la vía ordinaria "pierde. ..la ventaja comparativa que representa para él la avaluación convencional. Por el contrario, en la indemnización ordinaria... el acreedor debe probar todos y cada uno de los perjuicios que alega haber sufrido". mandar los
281
Hi rnan Corral Talciani
Es necesario advertir que no podría tampoco el acreedor poner a resguardo la avaluación anticipada de perjuicios contenida en la cláusula penal y además pedir una cantidad adicional por indemnización ordinaria. El Código no permite
acumular pena e indemnización de
perjuicios, salvo estipulación expresa.
Pero ello
siempre que la pena y la indemnización aludan a la misma infracción Sobre el particular, Fueyo señala que, respecto de la acumulación entre pena e indemnización, "no aparece inconveniente si hay pacto expreso. lo lo menos. Sin más, Quien puede embargo, a falta de estipulación, estimo puede imposible o inútil esa complementación. Ante el silencio del acreedor no se podrá pedir de una cosa y de la otra, y máxime cuando la ley deja a salvo los derechos del acreedor en cuanto 'siempre' respeta su 'arbitrio' de elegir, pudiendo decidirse por la indemnización cuando la pena no lo deja cumplidamente satisfecho"18. La misma posibilidad es reconocida por Abeliuk, para quien el acreedor "no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren expresamente convenido"19. Por su
se
entiende
del
contrato.
parte, Meza Barros agrega que al acreedor "le está vedado reclamar la pena e in tentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa
estipulación Por
otro
en
contrario"20.
lado,
no es
la doctrina de Pothier
aventurado pensar que el Código ha recogido también establecer esta posibilidad como una excepción muy
en
calificada, que el juez debe ponderar el valor de los
muy estrictamente cuando
excede la pena de la cláusula
se
pretende que riguroso
siendo más
perjuicios penal, exigencia de una prueba completa y concluyeme21. En todo caso, queda la cuestión de si tales perjuicios serían indemnizables de acuerdo a las reglas generales de la avaluación judicial (no ya convencional) de los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. Para ello es necesario que se cumplan dos requisitos: debe tratarse de daños directos (es decir, que sean un efecto necesario e inmediato del incumplimiento; debe haber una relación de causalidad no interrumpida) y además debe tratarse de daños que las partes han la
en
ls
Fueyo, F., ob. cit., p. 491.
'"
Abeliuk, R., ob. cit.,
:o
Meza Barros, R., ob. cit., N°
-
1
t.
II, N° 919, p. 900.
Señala Pothier que "el juez
no
437, p. 258.
debe fácilmente escuchar al acreedor que
pretende que la pena que ha
percibido no lo deja suficientemente indemne de la inejecución de la convención: pues las panes habiendo, por medio de la fijación de una pena, reglado y fijado ellas mismas los daños y perjuicios, parece irse contra una estimación que él mismo ha hecho, lo que no parece admisible, a menos que él tenga a la mano la prueba de que el daño sufrido excede la pena convenida" (ob. cit., N° 343,
282
1.
1, p. 460).
Contratos
previsto
podido
o
rol
en
en
punto
prever al
la determinación de
siguiente
de
III. Previsibilidad
este
daños por incumplimiento
tiempo del contrato. Si la cláusula penal juega algún juicio de previsibilidad es lo que se intenta aclarar
este
trabajo.
de los
perjuicios
DAÑOS
1.
y
EN UNA
Argumentos para desechar la
y
determinación
de monto de los
CLÁUSULA PENAL
invocación de la cláusula penal para establecer
el límite de la previsibilidad la situación de que el acreedor ha optado por prescindir de la cláusula penal y reclamar la avaluación judicial de los perjuicios, se pregunta si el deudor podría alegar la cláusula penal para acreditar que sólo hasta ese monto los perjuicios Puestos
fueron
en
la época de celebración del contrato y por limitarse la obligación de resarcirlos, en virtud del art. 1558 del
previstos
dispone
que "si
a
tanto a
ellos debe
Código Civil, que
imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los pudieron preverse al tiempo del contrato...".
puede previeron o Podrían esgrimirse argumentos para rechazar esta pretensión, a saber: Io) La cláusula penal, por sí misma, si bien constituye una avaluación anticipada de los perjuicios es también una caución, y por esto no puede suponerse que el monto estipulado por concepto de indemnización corresponda a los perjuicios que las partes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, perjuicios
que
no se
se
dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil. Ello porque la estipulada como pena mira fundamentalmente a que el deudor, ante la posibilidad de verse obligado a pagar una pena para el caso de no cumplir la deuda, se sienta más forzado a pagarla buenamente que en aquellos casos en los cuales el monto de la indemnización pueda ser discutida judicialmente22. 2o) Si se considera que el cobro de la cláusula penal no exige la concurrencia para efectos de lo
cantidad
efectiva de
perjuicios, ello demostraría
nexión necesaria
de la pena no tiene una co perjuicios. Como señala Claro Solar,
que el
de los
la
monto
previsibilidad penal no está subordinada a prueba alguna de la existencia de perjuicios que el acreedor sufra por la no ejecución por parte del deudor de la obligación principal convenida, ni de la cuantía de los mismos perjuicios: es simplemente una estipulación contractual que es ley entre los contratantes y que como tal debe ser cumplida; por consiguiente, se hayan producido o no perjuicios por el no cumplimiento de la obligación; y aunque la pena sea muy superior a los perjuicios sufridos el deudor incurre en ella y puede serle exigida por el acreedor"23. Mal con
"la cláusula
22
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
23
CLARO Solar, L.,
t.
II, N° 907, p. 890.
Explicaciones X.
De las
obligaciones I...
cit.,
t.
V, N° 585, p. 521.
283
Hi
rn
n
Corral Taixiani
podría tratarse de los perjuicios previstos, si para el cobro de la pena no es necesario que haya daño. En otras palabras, no sería posible, al menos en principio, afirmar que la cantidad a indemnizar establecida en la cláusula penal corresponde a los perjuicios previstos por las partes al momento de contratar. 3o) La mayor eficacia de la cláusula penal, considerada como caución, depende de su monto; es por ello que el Código Civil contempla la posibilidad de reducir la pena, cuando ésta es excesiva (cláusula penal enorme: art. 1544 CC). Si la ley se
pone
en
lucrada
en
el
el
de que la pena
caso
contrato,
es
sea
excesiva,
en
relación
porque supone que dicha pena
con
la cantidad invo
dice relación
no
perjuicios que las partes han previsto al momento de contratar, sino que mayor seguridad al acreedor del cumplimiento por parte del deudor. 4o) El Código Civil, la
pedirse estipulado a
vez
en su
artículo 1 543 CC, establece lo
la pena y la indemnización de
así expresamente; pero
indemnización
la
siempre
Conforme al
siguiente:
perjuicios,
a menos
a
"No
los
una
podrá
de haberse
estará al arbitrio del acreedor
transcrito, si
con
dar
pedir
la
pacta expresamente, pena". posible incluso exigir el pago de la pena y, además, demandar la indemnización de perjuicios correspondiente. En dicho caso, es claro que no es posible estimar la pena como la fijación anticipada de los perjuicios previstos al momento de o
texto
se
es
contratar,
porque éstos serán considerados para efecto de determinar la cuantía perjuicios, que puede cobrarse además de la pena. Cier
de la indemnización de tamente,
se trata
de
de las partes, pero
perjuicios previstos emana
un caso
permite al
excepcional de
momento
de la naturaleza
que,
jurídica
tal, exige acuerdo expreso
como
hacer la diferenciación
entre
contratar, ya que
de la cláusula
Si la pena representara el valor de los cabría la indemnización ordinaria (que consiste,
personal.
ya que ello
la cláusula
constituye
un
penal
y los
efecto que
pena civil y caución
penal perjuicios previstos, entonces no precisamente, en el resarcimiento como
significaría que se estarían indemnizando dos Fueyo, "no es de extrañarse que se sumen dos aparentes indemnizaciones compensatorias, pues ya lo admitía la parte final del art. 1 537. El fundamento está -fuera de la autonomía general de las partes- en la en la cláusula de involucrar una sanción posibilidad penal capaz de inducir más o menos forzadamente a cumplir, so pena de sufrir tan duras y quizá desproporciona das consecuencias punitivas". Luego, conforme hemos señalado precedentemente, la inconfundibilidad entre la cláusula penal y los perjuicios previstos emana de la naturaleza misma de la primera, que antes que indemnización de perjuicios, es pena civil y caución personal, no atendiendo necesariamente a lo que las partes previeron como eventuales daños en caso de incumplimiento de una o más de las obligaciones asumidas en virtud del contrato, sino más bien a dar seguridad (al menos psicológica) al cumplimiento de la obligación principal. de dichos
veces
2S4
perjuicios),
los mismos daños. Como señala
Contratos
5o) Por último,
el
y
daños por incumplimiento
estimara que la cláusula
penal constituye anticipada perjuicios, es menester tener presente que la cláusula penal bien puede convenirse una vez que el contrato ya ha sido celebrado, por lo que los perjuicios previstos en ese momento no corresponderán a aquellos que las partes hayan podido prever "al tiempo del contrato", siendo estos últimos a los que atiende la ley para efectos de determinar los perjuicios que corresponde indemnizar (artículo 1558 del Código Civil). En consecuencia, al menos consi derando la cuestión en abstracto, el monto de la cláusula penal no es identificable con los perjuicios previstos al tiempo del contrato. Por las razones enumeradas no es posible establecer como regla general y abs tracta que la del art. deba circunscribirse a la cantidad fijada 1558 previsibilidad en la cláusula avaluó la indemnización penal que para el caso de cumplimiento. sólo
una
aun en
caso
avaluación
que
se
de
2. Incidencia de la cláusula penal en el establecimiento del límite
de la previsibilidad Pero lo anterior
significa que deba descartarse completamente la influencia estipulación penal en la decisión judicial que determinará la previsibilidad los perjuicios, si se pasa del plano de los principios y las reglas generales a no
de la de
la consideración
justificación
práctica
de la realidad contractual. En efecto, es sabido que la a los perjuicios previstos o previsibles por las
clásica de la limitación
partes reside en el principio de autonomía de la voluntad o de fuerza obligatoria del contrato. Consistente con esto es que, si bien el juicio de previsibilidad debe ser
hecho
en
previsto), posiciones
ese
abstracto (es decir, lo que un hombre medio razonable hubiera juicio depende en gran medida de la distribución de riesgos y dis
del
contrato
y de la
posición subjetiva
de la
parte24.
El
juez
deberá
24 Di Gravio, Valerio, Prevedibilith deldanno e inadempimento doloso, Giuffré, Milano, 1999, p. 142, destaca que por naturaleza el juicio de previsibilidad, igualmente aplicable en el ámbito italiano para moderar la responsabilidad contractual del deudor, es subjetivo, es decir, ligado a la parte que celebró el contrato: "El concepto de previsibilidad postula la existencia de un autor de la previsión; el prever consiste en la formula ción de un juicio; no existe una abstracta o absoluta previsibilidad; mientras puede decirse si un evento es, en abstracto, posible, o probable, no podrá decirse si es previsible si no poniéndose en el particular punto de vista de un determinado sujeto. La previsibilidad no es, por tanto, un grado en la escala de la proba bilidad.— Un determinado hecho futuro e incierto puede ser fácilmente previsible para alguno y del todo imprevisible para otro...". Siendo así, el hecho de que la norma hable normativamente de lo que las partes pudieron haber previsto hace que el juicio naturalmente subjetivo tienda a medirse luego con parámetros de un hombre medio diligente (es decir, se objetiva): "el daño previsible es aquel que un sujeto de capacidad' media en relación a la naturaleza del compromiso asumido, con conocimiento de todos los elementos que el deudor conocía o debería haber podido conocer con la diligencia ordinaria, pueda pronosticar como efecto del incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la posición relevante es aquella del deudor; pero se aplica objetivamente, esto es con referencia no ya a lo que era previsible para aquel particular deudor, sino para un hipotético deudor diligente que hubiese asumido aquella obligación" (pp. 144-145). Sobre este tema véase capítulo 8, pp. 187yss.
285
Hernán Corral Tai
( iam
tipo de contrato, la forma de cumplimiento prevista, la naturaleza prestación incumplida, las expectativas que de ello podían tener las partes recíprocamente, etc. En este análisis interpretativo del contrato, para determinar qué perjuicios fueron previstos o eran previsibles por las partes en caso de incum plimiento, un rol relevante tendrán las cláusulas que se han puesto justamente en la situación de ese incumplimiento, máxime si atribuyen una reparación del
indagar
el
de la
daño causado y lo valoran. Por
la cláusula
eso,
penal,
ya
no
por sí misma y por
propias funciones, sino como elemento del contrato útil para la interpretación configurar una ayuda al juez para determinar a la época del contrato. Por cierto, ello sólo será posible cuando la cláusula se ha insertado en el mismo contrato y no en un instrumento posterior, ya que el juicio de previsi bilidad debe hacerse a la época de celebración. Pero debemos recordar que esto sus
de la voluntad de las partes, puede los perjuicios que eran previsibles
es
lo más común.
ha dicho más arriba, que no puede establecerse una relación directa y necesaria entre monto de los perjuicios y cuantía de la cláusula penal, ya que ésta puede, en la suposición de las partes, exceder el efectivo perjuicio para Es verdad,
cumplir
como se
con sus
conminación de
finalidades de caución, exención de sanción civil. Pero
en
todos
prueba
de los
perjuicios,
y
lo único que puede asumirse es que la cuantía de la pena debiera ser superior al monto de los perjuicios efectivamente causados. A la inversa, estas mismas finalidades adicionales de la una
estos casos
cláusula, permiten deducir razonablemente que las partes do que los
superiores, como
efectivamente causados iban
perjuicios a los estipulados
éste, estaríamos frente
en
la cláusula
a una
penal.
a ser
Si
se
pueden haber estima superiores, o incluso muy no
asumiera
cláusula de limitación de la
un
presupuesto
responsabilidad
del deudor y no de una cláusula penal. Entonces, es plausible estimar que si se ha fijado un quantum de daños en una cláusula penal, las partes entendieron que la cuantía pactada era equivalente o superior al monto de los perjuicios que
efectivamente
podían preverse,
y
no
que razonablemente
los
perjuicios incumplimiento.
que pactaron
podían
preverse
una a
la
cuantía que
época del
era
inferior
contrato
a
por el
hecho del En
conclusión, la cláusula penal podría del
interpretativo perjuicios penal. que los
Esta conclusión debe matizarse
de vista.
286
ser
usada por el
juez como
elemento
y de la voluntad implícita de las partes para estimar previsibles no deberían exceder los fijados en la cláusula
contrato
con tres
puntos que conviene
no
perder
Contratos
Io) El primero a
la
causa
es
del daño
que o
se
ha discutido si el
también
comprende
lo fuera el
monto
limitativa de la
si la
de los daños
norma
del
art.
causa
se
perjuicios.
Una
beneficiaría de la limita
previsible; pero que, previsible aunque perjuicio era
era
en no
1558 del
De prosperar esta interpretación Código Civil, la cláusula penal perde
no se
refiere
a
la
causa
de los
perjuicios
a su monto.
Por
de la
previsibilidad se limita
producidos25.
ría utilidad ya que ella normalmente
sino
del
daños por incumplimiento
la cuantía de los
parte de la doctrina sostiene que el deudor sólo ción cuando la causa que originó el perjuicio no
cambio, debería responder,
de
juicio
y
nuestra
exigencia
monto.
parte, entendemos que no hay razón para establecer la limitación de previsibilidad sólo a la naturaleza del daño y no incluir la de su
Muchas
lo que las partes analizan y ponderan los riegos de incumplimiento sobre la base
veces
a
la hora de celebrar de los
tipos posi podrían comprometidos sus patrimonios y las sumas que perderían en caso de inejecución. Es la cuantía la que más les resulta relevante. El artículo 1558 sería casi inútil si se redujera su aplicación sólo a la causa del daño. 2o) En segundo lugar hay que destacar que si se demanda la indemnización ordinaria es necesario que se prueben los perjuicios y que se acredite su vínculo de causalidad con el incumplimiento. Si se trata de la partida de daño que el Código Civil llama lucro cesante (art. 1556) y que la doctrina conceptualiza como la pérdi da del provecho o utilidad de que el acreedor ha sido privado a consecuencia de la inejecución de la obligación26, el acreedor debería ser capaz de probar lo que dejó de ganar. Es un punto indiscutido en la doctrina que esta partida del daño debe ser concienzudamente probada y que no basta con demostrar que la ganancia era sino es necesario acreditar posible, que que con seguridad o alta probabilidad se iba a dar y el monto en que consistiría (si no, no puede decirse que hay vínculo causal un contrato son
bles de accidentes sino de las cantidades
en
las que
no
ver
25
Algunos de los antiguos comentadores del Código Civil francés defendieron la teoría de que la exigencia previsibilidad sólo se refería a la causa (por ejemplo, la posibilidad del hurto o robo de alguna cosa que se encontraba en un mueble entregado en depósito) pero no a la cuantía (si lo hurtado fue una joya de gran valor que se encontraba en uno de los cajones y que no se había declarado al depositario). Cfr. LAURENT, E, Principes de Droit Civil, t. XVI, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris, 1887, N° 289, pp. 348 y ss. En Chile, sigue este partido Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1249, sin mucha fundamentación. En Francia, la cuestión fue zanjada en sentido inverso por la p. 756, aunque Corte de Casación en 1924 y desde allí la jurisprudencia y la doctrina estiman que tanto la causa como el monto de los perjuicios pueden ser objeto de lo imprevisible para el deudor. Cfr. SÉRIAUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 325, n. 101. Sobre este tema, véase capítulo 8, pp. 189 y ss. de
26
CLARO Solar, L.,
Explicaciones XI: De las obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1223, p. 729.
287
HernAn Corrai Tai
i
iam
acredita que la frustración déla ganancia es un efecto directo del incumplimiento quedará por analizar si esa cuantía fue prevista o debió ser prevista por las partes a la época de celebración
o
que
del
se trata
contrato.
de
un
daño
directo)27.
Nuevamente el
monto
Ahora bien, si
de la cláusula
se
penal pactada
dará
un
fuerte
indicio al juez para considerar que lo que exceda dicho valor no fue realmente previsto ni previsible para las partes, atendidas sus expectativas y la distribución de
riesgos
contenida
en
el
contrato
estipulado
entre
ellas.
Debe considerarse que las partes bien pudieron prever el incumplimiento; mas ello no implica necesariamente que hayan previsto o podido prever hasta qué
incumplimiento incidiría en la pérdida de ganancias. Si se considera el penal pactada, las propias finalidades de la cláusula, como civil pena y caución, permitiría inducir que los contratantes no han estimado que los perjuicios efectivamente causados iban a ser superiores, porque de otro modo la referida cláusula no habría tenido razón de ser. La naturaleza de la cláusula penal supone que la cantidad estipulada sea superior a aquella que las partes han previsto como potenciales perjuicios, puesto que sólo así el deudor se sentirá conminado a cumplir íntegra y oportunamente la obligación asumida. Luego, es posible presumir que las partes supusieron que los perjuicios que habrían de producirse en un evento de incumplimiento serían inferiores a los estipulados en la cláusula; lo anterior tanto para el acreedor, que de esa manera podía sentirse suficientemente amparado por la pena impuesta a su deudor, como para éste, que podía legítimamente asumir que, en caso de incurrir en incumpli punto
monto
ese
de la cláusula
miento, la suma a pagar no excedería mayormente la cuantía de la pena, ni aun cuando el acreedor optara por demandar la indemnización ordinaria en vez de aquélla. De no ser así, esto es, si el deudor se hubiera representado la posibilidad de que los daños efectivamente causados pudieran ser notablemente superiores a contemplados en la pena, es posible inferir que difícilmente hubiera contratado
los en
las mismas condiciones.
27 Cfr. LÓPEZ Mesa, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño, La ley, Buenos Aires, 2006, p. 446. Estos autores señalan que, si bien en la prueba del lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, es "menester una
prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implicaba una probabilidad suficiente de beneficio económico; o sea que no basta la mera posibilidad de la frustración". En Chile, se estima igualmente que el lucro cesante debe ser probado, aunque se reconoce la dificultad de proporcionar una prueba directa y concluyente. En todo caso, es necesario que el juez adquiera la convic ción de que la ganancia se habría producido. La Corte de Concepción en el caso "Cadi con Municipalidad de Concepción" declaró que "para dar lugar al pago a la indemnización por lucro cesante, debe el tribunal adquirir la convicción de que había una probabilidad cierta del negocio en que se obtendría la ganancia así de 1994, citada por RAMOS como de las utilidades que de él provendrían" (sentencia de 19 de diciembre P.AZOS, René, De Las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, N° 340, p. 295). 288
Contratos
y daños por incumplimiento
punto se refiere a que, para aplicar lo anterior, debe haber una correlación entre el incumplimiento contemplado en la cláusula penal y el incum
3°)E1
tercer
plimiento por el cual se pide la indemnización ordinaria. En efecto, la cláusula penal que garantiza el cumplimiento de una determinada obligación no podría ser tomada en cuenta para determinar la previsibilidad de los perjuicios originados por el incumplimiento de una obligación diferente, aunque se trate del mismo contrato.
289
§ 14. La
reducción de
Estudio
El
cláusula penal excesiva.
comparado en el
de los
I. Intangibilidad
la
Derecho Civil
países del conosur
del acuerdo contractual y
revisión judicial
1 545 del
Código Civil chileno ha recogido en forma por lo demás expre siva el principio de la intangibilidad del acuerdo contractual, al señalar que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Algo similar repite el Código argentino: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1 197). Se asume así la visión clásica que ve en la voluntad privada una fuente de obligaciones que mantiene, dentro de la órbita que le ha reconocido el ordenamiento jurídico, una soberanía o capacidad de exclusión de otras instancias decisorias ajenas al contexto privado en el que ella se mueve. Si el contrato es ley, los contratantes son los legisladores de sus propios intere ses. Parece claro, en consecuencia, que, así como sólo al legislador cabe derogar o modificar una disposición legal de su autoría, lo mismo debe predicarse respecto de la lex privata en que consiste el contrato. El mismo Código de Chile nos sigue diciendo en el mismo precepto que el contrato "no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causa legal" (art. 1545 CC). art.
La libertad contractual y el llamado
principio de la autonomía de la voluntad,
del que forma parte el de la intangibilidad del acuerdo contractual, forman parte de la cultura jurídica occidental, y en general hoy son comúnmente valorados,
después de épocas en las que fueron duramente cuestionados o derechamente re pudiados. Se ha observado, con razón, que la libre iniciativa particular y los canales jurídicos por los que ella puede discurrir son elementos ya no sólo funcionales a determinado sistema económico, sino auténticos espacios de libertad que se conectan con el valor moral y político del libre desarrollo de la personalidad de un
los individuos y ciudadanos. El problema se presenta cuando se pretende elevar este principio a la categoría de dogma, absoluto y omniabarcante, de aplicación inexcusable y ciega. Si como 291
Hernán Corral Xah
iani
quiere la tradición del derecho natural, la ley injusta no es ley sino violencia, lo mismo podría decirse de un principio jurídico que pretende erigirse por sobre imperativos morales y jurídicos superiores que impone la misma consideración del ser humano como un ser digno. Si la ley positiva debe ceder paso a la justicia, lo propio ha de suceder si la aplicación absoluta de un principio permite la pro ducción de resultados gravemente injustos e inequitativos. Una absolutización ideológica del principio de la intangibilidad contractual, que llevara a excluir a priori todo tipo de intervención en el contenido de un acuerdo contractual, correría un serio riesgo de transformar el contrato en un instrumento de explotación y dominio más que de expresión de la libertad personal. Por eso es que resulta comprensible que el pensamiento jurídico iusprivatista común, junto con admitir umversalmente, e incluso a reforzar los principios de libertad contractual y de respeto al contenido de los contratos, considera y propicia la existencia de mecanismos que permiten corregir excepcionalmente los efectos de un acuerdo contractual que de forma manifiesta hiere los principios más ele mentales de la buena fe, la justicia y la reciprocidad de las contraprestaciones. A
figuras tradicionales de control del negocio jurídico basados en la invalidez por objeto o causa ilícita (a través de los conceptos indeterminados de orden público y buenas costumbres), se unen otras como la revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente (o teoría de la imprevisión), por lesión de las
los derechos del
impuestas
contratante
unilateralmente
Entre los mecanismos
más
a
débil,
través de
a
o
por
contener
contratos
través de los cuales
se
son
predispuestos.
busca neutralizar los
excesos
lugar aplicación principio de la intangibilidad contractual, un lugar importante debe desempeñar la posibilidad de revisión judicial de la cláusula penal excesiva. Las dos funciones que suelen reconocerse a la cláusula penal, esto es, la con minatoria o sancionatoria y la reparadora, hacen a ésta especialmente útil en una época en la que la mera palabra empeñada tiene poco valor. Las penas privadas, indeseables
a
a
que
puede
través de las cuales los
establecer
dar
cláusulas abusivas que
de adhesión
una
irrestricta del
buscan proteger sus intereses por medio de oportunamente las obligaciones, o al menos
contratantes
estímulo para
cumplir litigio sobre el monto de los daños en caso de incumpli tremendamente resultan miento, importantes en el tráfico jurídico actual, que tiende cada vez más a generar mecanismos autorregulativos en sustitución de la intervención del órgano judicial, disminuyendo así significativamente los costos de negociación. Pero el uso generalizado incrementa el riesgo del abuso. El peligro de una manipulación de las cláusulas penales para obtener beneficios indebidos es más real en un contexto social y económico en el que las penas privadas son una
cada
292
un
forma de evitar
vez
un
más frecuentes.
Contratos
y
daños por incumplimiento
¿debe ese riesgo de abuso despreciarse en aras de la celeridad del tráfico, la seguridad contractual y el respeto incondicionado a la voluntad de las partes? O, por el contrario, ¿debe en estos casos limitarse la autonomía contractual y permitirse que la autoridad judicial controle la equidad de las cláusulas penales excesivas, aun a costo de entrabar la Se vuelve
entonces a
plantear
una
vieja
cuestión:
libre circulación de los bienes y encarecer los costos de transacción? La pregunta surgió muy temprano en la historia del Derecho, y sigue resonando en las legis laciones
vigentes con nuevas vibraciones. propósito de este trabajo consiste en describir cómo esta pregunta ha sido contestada por las legislaciones civiles de los países del Conosur americano, es decir, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay, junto con efectuar algunas reflexiones sobre el funcionamiento de ese mecanismo de control contrac tual, y su armonización con otros recursos legales que las leyes contemplan para la modificación judicial de contratos que se estiman gravemente inequitativos. Conviene, para comenzar, efectuar alguna breve incursión histórica en el tema, visualizar cómo los modelos de inmutabilidad y mutabilidad de la cláusula penal y han sido recepcionados por las legislaciones en estudio. El
II. Antecedentes históricos
de la
revisión de
la
cláusula
PENAL EXCESIVA
La
posibilidad de que las estipulaciones penales fueran revisadas judicialmente de abusos manifiestos
de los intereses de los deudores,
surgieron inquietudes de los canonistas. Estos comenza ron a mostrar preocupación por el tema a raíz de que, a través de cláusulas penales se enormes, infringían las prohibiciones existentes que intentaban reprimir la usura en caso en
en contra
la Edad Media de la mano de las
y los pactos de intereses excesivos.
El Cardenal Ostiense parece haber sido quien primero afirmó en forma cate górica la naturaleza resarcitoria de la cláusula penal, y sobre esta base consideró
judicialmente reducible si contrariaba el límite al que se sujetaba perjuicios en algunas disposiciones romanas (C.J. 7.47.1): es decir, al duplo del valor de la cosa que era objeto de la obligación1. La doctrina del Ostiense influyó directamente en la doctrina del jurista francés que la pena
era
la indemnización de
Dumoulin, que al parecer constituye el
nexo
que
une
la doctrina sobre la cláu-
1 Summa, De usuris, § quae poena usurarium, n. 13, citado por Zoppini, Andrea, La pena contrattuale, Dott. A. Giuffré, Milano, 1991, p. 35. No obstante, la mayoría de los autores del Derecho común parecen rechazar que se aplique el límite de C. 7.47.1 a las penas convencionales (Cfr. CoiNG, Helmut, Derecho privado europeo, trad. A. Pérez Martín, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, t. I, p. 556).
293
HernAn Corrae Talciani
sula
penal forjada
por la canonística y la que elaboraría la doctrina del temprano
Derecho civil racionalista2. En
efecto, el pensamiento de Dumoulin
es
hecho suyo por Pothier,
quien en
tiende que "la pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva"3. Esto sucede cuando supera el límite colocado por la ley romana para las indemnizaciones de perjuicios, esto es, el doble del valor de la obligación infringida. Además, sostiene que si la pena accede
a una
obligación de dinero u otra cosa consumible, debe reducirse a la
legítima de intereses que ella suple4. Se opone Pothier a la doctrina de Azón, quien sostenía que la ley romana sólo podía aplicarse como presunción, a falta de tasa
expresión
como en el caso de la pena convencional, del deudor en el monto de la pena a consentimiento expreso obligaba, la ley no podía recibir aplicación. Contesta Pothier, tratando
de voluntad, de modo que si,
había existido la que
se
de
siempre
un
moverse en
el
plano
de la voluntad: "Cuando
un
deudor
se somete
obligación primitiva que él ha inejecución contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de que él no faltará a esta obligación primitiva, la que le lleva a someterse a una pena tan excesiva... así el consentimiento que él da a la obligación de una pena tan excesiva, siendo un a una
pena excesiva,
en caso
consentimiento fundado
de la
de
en un error
y
en una
ilusión que
se
ha hecho,
no es un
consentimiento válido"5. La doctrina de la reducción de la pena
antigua legislación
castellana.
Aunque
enorme
fue asumida también por la principio de que
las Partidas mantenían el
la pena convencional debía pagarse tal como había sido convenida (siguiendo así al Derecho romano) (P. 5. 1 1), en el Fuero Real se disponía que la pena no podía
(F.R. 4. 4. 10). Esta disposición fue aclarada por la Ley 247 de las Leyes de Estilo que reafirmó el criterio del "dos tanto", es decir,
crecer a
N°
del
más "dos tanto"
duplo. espíritu
de la codificación francesa, que exaltó el significado de la voluntad individual como fuente de las obligaciones contractuales, impuso el criterio de la in El
mutabilidad de la cláusula penal en el La única
excepción
a esta
regla
(art. 1231). La influencia que
Códigos
que lo
siguieron,
2
ZOPPINI. A., ob. cit., p. 36.
del Code Napoleón de 1 804 (art. 1152). la constituyó el caso de incumplimiento parcial
tuvo
como
el Conllevó
a
generalizar esta solución en los belga
el italiano de 1865 (arts. 1209-1217), el
3
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las
4
Pothier, R., ob. cit., Xo 347, p. 214.
5
Pothier, R., ob. cit., X° 346, p. 213.
294
texto
obligaciones, Omeba,
B. Aires, 1961, N° 346, p. 212.
Contratos
(arts. 1226-1233), el español (arts. Se verificó así
155), y el mexicano (arts. 1844-1845). criterios de la jurisprudencia romana.
1 152-1
los
antiguos regreso La tesis de la revisión judicial de la cláusula un
a
y daños por incumplimiento
penal excesiva,
en
cambio,
es reto
mada por el Código Civil prusiano de 1794 (§ 301 ALR), y de allí pasa al BGB de 1900 (§ 343) y al Código suizo de las obligaciones de 191 1 (art. 163). El Código Civil italiano de 1942 adherirá también
a esta
posición (art. 1384).
El
legislador
francés, por su parte, terminará modificando el Código Civil para acogerla 1975 (art. 1 152.2, modificado por Ley N° 597 de 9 de julio de 1975). III. Recepción
de la
en
institución en los ordenamientos civiles del
Conosur
recepción de la institución de la cláusula penal en los Códigos Civiles de países latinoamericanos se reproduce la división entre los dos modelos que se forjaron en el derecho continental europeo: el de la inmutabilidad absoluta y el de la revisión de la cláusula penal excesiva. El principio de la inmutabilidad fue asumido por los primeros Códigos más fieles al Código napoleónico. El Código Civil boliviano de 1830 sólo permite la modificación judicial de la pena convencional en el caso de "haberse cumplido en parte la obligación principal" (art. 81 1). El Código peruano de 1852, dispuso que "Si se estipuló el pago de una cierta cantidad de daños e intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado" (art. 1275). Lo propio hizo el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield ( 1 870) por el expediente simple de no contener ninguna regla que autorizara la reducción salvo en el caso de incumplimiento parcial, al que agrega el supuesto de cumplimiento irregular (art. 660). El mismo partido, adoptó el Código Civil del Uruguay, que sólo acepta la reducción en el caso del art. 1370: "cuando la obligación principal se haya cum plido en parte, la pena se pagará a prorrata por lo no ejecutado". El Código Civil de Brasil (1916) siguió también el principio de la inmutabilidad, pero restringió En la
los
,
fuertemente la libertad contractual
disponiendo que el valor de la pena no puede
superar el de la obligación principal (art. 920). El modelo de la reducción judicial de la cláusula
enorme
fue asumido por el
Código de Andrés Bello, el Código Civil chileno de 1855. El Código chileno es tablece, además del supuesto del incumplimiento parcial (art. 1539), que "podrá pedirse que se rebaje" la cláusula penal, estableciendo tres casos: si se trata de la
penal que asegura el contrato de mutuo (caso en el que se puede rebajar lo todo en que exceda al máximo del interés legal permitido); si se trata de otro contrato conmutativo en que tanto la obligación principal como la pena están cláusula
fijadas
en una
cantidad determinada (caso
en
el que
se
puede rebajar la
pena
en
295
Hi-rnan Corral Talciani
exceda al
duplo de la obligación principal "incluyéndose ésta en él"); por fin, si se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (caso en el que se encarga a la prudencia del juez el moderarla, atendidas las circunstancias, si parece enorme) (art. 1 544)6. Este modelo, claramente inspirado en la doctrina de Pothier, fue traspasado a los Códigos Civiles que reprodujeron en lo fundamental el Código del gran humanista venezolano-chileno: los Códigos Civiles de Ecuador
cuanto
(art. 1534), Colombia (art. 1601)
y El Salvador
(art. 1415).
segunda mitad del siglo XX se produce en las legislaciones latinoameri canas un giro hacia la relativización del modelo de la inmutabilidad de la cláusula Es así como en Argentina la Ley N° 17.711 de 1968 añadió al art. 656 penal. del Código Civil el siguiente inciso segundo: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". El Código Civil boliviano de 1975 acogió también el modelo de lo que él llama "disminución equitativa de la pena", figura en la que reúne el supuesto de incumplimiento parcial con el de enormidad de la pena. El art. 535 la recoge en los términos siguientes: 'La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si la pena fuese mani fiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás circunstancias del caso ". El Código Civil peruano de 1 984 también se decantó por este partido, agre gando el cumplimiento irregular a los supuestos anteriores: 'El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida "(art. 1346). El Código Civil de Paraguay (1986) sigue muy de cerca los pasos del Código peruano: 'El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor "(art. 459). Podemos ver, entonces, que el criterio de la revisión judicial de la cláusula enorme, propiciado por la canonística del medioevo, y cristalizado en la doctrina En la
"
La disposición dice textualmente: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que una
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.— La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.— En las segundas se deja a la prudencia del juez exceda al
las
-
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme".
296
Contratos
y
daños por incumplimiento
de Dumoulin y Pothier, ha venido a recepcionarse plenamente civiles de Chile, Argentina, Perú, Bolivia y Paraguay. No así
en en
las
legislaciones
Uruguay,
cuyo
Código Civil mantiene sólo la norma de reducción de la pena por incumplimiento parcial. Como modelo diverso se mantiene el Código brasileño que prefiere fijar en
todos los
casos
el valor máximo de la pena convencional. IV.
Requisitos 1.
Uno de los
cláusula
y efectos de la
¿Quién puede solicitar la
primeros requisitos
revisión
reducción?
para que opere la
posibilidad
de reducir la
enorme, es que se solicite por parte del interesado. Pero debe pre admite que el juez pueda proceder de oficio, aun a falta de petición del deudor. Si observamos los textos, podemos comprobar que sólo el Código
penal
guntarse si
se
que la reducción puede funcionar "a solicitud del deudor" Lo mismo parece desprenderse del Código chileno ya que dice que la
explícita
peruano
(art. 1346).
rebaja de no
la pena "podrá pedirse" (art. 1544). Los Códigos argentino y boliviano expresan nada sobre el punto y se limitan a señalar que el juez puede reducir
la pena excesiva. La doctrina argentina, sin aseverar
embargo,
aun a
la necesidad de solicitud del deudor
falta de
precisión explícita, tiende a perjudicado. Se invoca el principio
procedimiento civil y el hecho de que, de aceptarse la re pondría al acreedor en la indefensión al impedírsele acreditar los hechos impeditivos de la reducción7. En Chile, se ha fallado que el juez puede proceder de oficio (C. de Apelaciones de Valparaíso, 20 de julio de 1907, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. V, sec. Ia, p. 238)8, pero la doctrina estima que ello es erróneo ya que el Código alude a que la rebaja debe "pedirse", lo que denota exigencia de petición de parte, y puesto que ésta es la regla general en el sistema civil9. dispositivo
que
rige
ducción de oficio,
7
KEMELMAJER
de
en
se
CARLUCCI, Aída, La cláusula
8
La sentencia fue
B. Aires, 1981, p. 127. La autora cambio la admisibilidad de la declaración
penal, Depalma,
menciona que Ruiz Vadillo y De Barros Monteiro sostienen de oficio (p. 101, nt. 103).
en
pronunciada con un voto disidente que hizo ver que no procedía que la Corte ejerciera
de oficio la facultad moderadora que le otorga el Código Civil. La sentencia fue recurrida de casación, pero la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso por razones formales. 9
Abeliuk, René, Las
obligaciones.
Editorial
Jurídica de Chile,
3a edic,
Santiago,
1993,
t.
II, N° 925,
p. 758.
297
Hi
knan
Corral Talciani
Pareciera que, a falta de regla expresa que la establezxa, debe preferirse la solución que exige la petición de parte. Siendo una norma de excepción, la interpretación
procede es restrictiva. Así lo prueba el hecho de que en la legislación francesa se haya debido modificar expresamente en este punto el art. 1 152.2 del Código Civil, por la ley de 1 1 de octubre de 1985, que permitió la actuación judicial de que
oficio10. Sobre
este
personas interesadas, distintas del deudor la facultad de solicitar la rebaja de la pena enorme. La
punto, cabe discutir si
principal, podrían ejercer
otras
presenta respecto de los codeudores solidarios, indivisibles o subsi diarios del deudor principal. A nuestro juicio, debe admitirse la solicitud aun cuestión
se
hayan accedido expresamente a la cláusula, ya que de todos modos la ley los hace responsables de la pena, aunque sea parcialmente. Incluso -pensamos- cabría en el texto del Código peruano que exige expresamente
cuando
estos
deudores
no
solicitud del deudor.
problema que puede plantearse tanto en sede de legitimación activa es si exigirse al deudor que pide la reducción el que esté de buena fe, o al menos que no haya actuado con descuido grave o dolo en el incumplimiento que gatilla la pena civil. Ninguna de las normas de los Códigos que analizamos se pronuncia sobre esta materia, por lo que cabría aplicar el adagio de que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus y prescindir de toda consideración relativa al estado subjetivo del peticionario. Como señala Kemelmajer de Karlucci, la mala fe del deudor no puede legitimar un enriquecimiento injusto del acreedor, que se veri ficaría si se negara la reducción de la cláusula penal enorme11. La petición de reducción de la pena puede plantearse por la vía de la acción como de la excepción a la demanda. La doctrina alemana había ya resuelto que, Otro
debe
aunque la sentencia que reduce la pena, zones
para
excepción, 10
es
de carácter constitutivo,
no
existen
ra
impedir que el deudor pueda pedir, haciendo uso de la correspondiente que el
juez deseche
en
parte la demanda del acreedor12.
jurisprudencia considera que es necesaria la petición de parte. No obstante, la Corte de septiembre de 1999 (Giust. Civ. 1999, 1, p. 2929) ha innovado al considerar que la cláusula penal excesiva puede ser declarada de oficio por el tribunal, fundándose en la facultad que el juez tendría para intervenir en la autonomía negocial cuando se imponga la necesidad de equilibrar los pactos con valores de similar o superior dignidad. En
Casación
Italia, la
en
sentencia N° 1051 1 de 24 de
"
KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 100. Aclara que si el incumplimiento es doloso y los daños superan pactada se evitará la reducción, pero esto no por estar el deudor de mala fe sino por ser la pena insuficiente. En realidad, aquí la pena se revela como no excesiva. la cláusula
12
EnneCCERUS, Ludwig, Derecho de Barcelona, 195-í, t. I, p. 191, nt. 21.
298
obligaciones,
trad. B. Pérez González y J.
Alguer, Bosch,
2a
edic,
Contratos
2.
daños por incumplimiento
Supuestos de revisión de la pena pactada
la reducción de la pena cumplimiento parcial y la enormidad de la pena. El cumplimiento parcial ha sido siempre considerado Los supuestos que
y
permiten
son
básicamente dos: el
justificante para la reducción de la pena convencional. Incluso los cuerpos jurídicos que establecen la teoría de la inmutabilidad de la pena, aceptan que ella pueda rebajarse cuando una parte de la obligación ha sido cumplida. Siguiendo al Código Civil español (art. 1 1 54), en algunos Códigos latinoamericanos se ha añadido al incumplimien to parcial el incumplimiento irregular (así, en los Códigos argentino, peruano y paraguayo). En otros se mantiene sólo el incumplimiento parcial (Código chileno, boliviano y uruguayo), pero es manifiesto que una correcta interpretación de ese concepto envuelve también el cumplimiento irregular, que sería aquella ejecución hecha "de modo o en tiempo o lugar distinto de lo pactado"13. El cumplimiento parcial sólo puede dar lugar a la reducción de la pena, en caso de que el acreedor haya aceptado el pago no íntegro. Así lo exige expresamente el art. 660 del Código argentino. Lo mismo señala el Código chileno en el art. 1 539. En los demás ordenamientos aquí examinados, el requisito no es explicitado es pecialmente para la cláusula penal, pero se deduce de las normas que prevén la improcedencia del pago parcial sin el consentimiento del acreedor14. La otra causal es la que podemos denominar comprensivamente enormidad de la pena; es decir, que la pena sea considerada excesiva o desproporcionada. El Código chileno habla expresamente de cláusula penal enorme. El Código argentino prefiere hablar de pena "desproporcionada". En cambio, la nomenclatura común es la que parece imponer el Código Civil boliviano, siguiendo a la letra el art. 1384 del Código Civil italiano: se habla en él de pena "manifiestamente excesiva". La misma expresión es utilizada por los Códigos peruano y paraguayo. causa
materia, la tendencia mayoritaria es la de tratar ambos supuestos: cumplimiento parcial y enormidad de la pena, de manera conjunta y some En
esta
tiéndolos al mismo
régimen.
Es lo que sucede
en
los
Códigos
los
de Bolivia, Perú
chileno se dis Códigos argentino Paraguay. En cambio, tinguen en preceptos separados la facultad de solicitar reducción de la pena 660 CC argentino y 1539 CC chileno) y la por incumplimiento parcial (art. tanto en
y
13
como
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 93.
art. 1346 del Código Civil de Perú, OsTERLING Parodi, Felipe, Las obligaciones, Fondo editorial de la P. Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, t. VI, p. 229, señala que el cumplimiento debe ser aceptado por el acreedor.
14
Comentando el
parcial
CORTE
ISUPREMAI
299
BIBLIOTECA^ V
nuil
r
J
Hernán Corral Talciani
mutabilidad de la pena por enormidad y art. 1544 CC chileno).
o
desproporción (art.
663 CC
argentino
El tratamiento
separado tiene importancia, por cuanto, si bien en muchos aspectos parece razonable que la reducción se someta a las mismas reglas, ello no siempre es así. Por ejemplo, en lo referido a los criterios de la reducibilidad. El Código chileno establece justamente que la pena en caso de cumplimiento parcial debe reducirse la pena "proporcionalmente" (art. 1 539). Ademas, es claro que la aceptación del acree dor y además la utilidad que el cumplimiento parcial le haya reportado son elementos que sólo pueden jugar en el caso de cumplimiento y no de simple desproporción de la pena. Por otro lado, es posible sostener que en el caso de cumplimiento parcial la norma que dispone la reducción es sólo supletoria y no imperativa; de modo que si las partes expresamente pactan que
cumplimiento parte, Dejando a un lado, en
parece
tener una
penal puede
ser
esa
no se
voluntad debe
ser
reducirá la pena
aun en
el
caso
de
respetada15.
el supuesto de
cierta autonomía
rebajada
por
ser
cumplimiento parcial que, como vemos, dogmática, debe analizarse cuándo una cláusula considerada excesiva, enorme o desproporcio
nada. 3. Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula Podemos decir que frente a los criterios para determinar la enormidad de la penal existen tres modelos legales. En primer lugar, tenemos los cuerpos
cláusula
jurídicos que prefieren confiar esta labor estimativa de la desproporcionalidad al juzgador. Los Códigos peruano y paraguayo sólo explicitan que el juez puede reducir la cláusula que parezca "manifiestamente excesiva", sin entrar a precisar los criterios que el siva, y cuándo ello cuya
juez debe utilizar para determinar cuándo la cláusula es exce es manifiesto. Se trata de un concepto jurídico indeterminado
apreciación quedará
reservada
a
la
prudencia
y leal entender del tribunal
que conozca del caso. La única guía que le proporciona este modelo al juez es la de proceder "equitativamente", lo que tampoco le ayudará mucho en la labor de determinar la enormidad de la pena. Se ha preferido, sin lugar a dudas, la flexi
bilidad
a
la
juez podría
"
que
se
transformarse
en
lo que
pretor
e
no
está
incurrir
de críticas puesto que un arbitrariedad si pretende sólo
exento en
Como señala KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 99, esta conclusión parece razonable si se tiene en cuenta generalmente que se pacte la posibilidad de reclamar conjuntamente la pena y la obligación
admite
principal (arts. 300
seguridad jurídica,
659 CC
argentino;
an.
1537 CC chileno;
art.
1342 CC peruano;
art.
458 CC
paraguayo).
Contratos
asilarse
en su
de cláusula Una
conciencia para resolver cuestiones
y
daños por incumplimiento
complejas
como
suelen
ser
las
penal16.
segunda alternativa, seguida
ciertos criterios
a
por
otros
Códigos,
es
la de indicar al
la luz de los cuales debe valorar si la cláusula penal
en un
juez
contrato
particular rompe las barreras de la razonabilidad y puede ser calificada de enorme. El Código argentino es el más explícito en esta materia, ya que contempla al menos cuatro
elementos que deben servir para determinar la desproporcionalidad gravedad de la falta del deudor; 2o) El valor de las prestaciones
de la pena: Io) La
contractuales; 3o) Las circunstancias del abusivo de la situación del deudor. El
caso concreto
Código
y
boliviano
4o) El aprovechamiento es
más parco, pero
se
in
clina también por este partido, al indicar como elementos de juicio los siguientes: 1 °) La persona del deudor; 2o) Las circunstancias del caso y 3o) La importancia de las
prestaciones.
Finalmente,
un tercer partido es el de indicar criterios fijos y objetivos que al máximo la incertidumbre restrinjan y la labor estimativa del juez. Es la solu ción del Código Civil chileno, el que para los casos en los que tanto la obligación
principal como la pena están fijadas en cantidades determinadas (de modo que es posible la comparación), se reputa por enorme toda pena que exceda al duplo de la obligación principal, a lo que agrega la enigmática frase "incluyéndose ésta en él" (art. 1544). Esta apostilla ha dado lugar a que se plantee si en verdad lo el codificador que quiso decir es que para que la cláusula penal sea enorme debe superar el triple de la obligación principal. La doctrina, invocando los preceden tes castellanos y la ley romana que limitaba al duplo las indemnizaciones, llega la conclusión de que la frase no tiene otro sentido que el hacer patente que el acreedor no puede en estos casos cobrar simultáneamente la pena y la obligación
a
principal, de modo que la pena se rebaja en cuanto supera el doble del monto de la obligación principal17. El Código Civil chileno adopta también un criterio objetivo respecto de la cláusula penal en el mutuo, ya que en tal caso se reputa enorme aquella que supera el máximo interés que se permite estipular (art. 1544.3). Sólo cuando se está en presencia de una cláusula penal que garantice una obligación principal de valor inapreciable o indeterminado, el Código chileno se resigna a dejar el problema en manos del juez. En tal caso se señala que "se deja a la 16
t. VI, p. 228. En el Perú, la sentencia de 31 de julio de 1997, ha juzgado hipotecario se haya pactado además de la multa un interés y que la obligación principal esté garantida también con hipoteca, criterio suficiente para resolver que la pena en el caso es excesiva (en LedesmaNarvaez, Marianella,/«ní/>r»í¿'««a<jí'raa/, Gaceta Jurídica editores, Lima, 1998, t. l,p. 194).
Así, OsTERLING, F., ob. cit.,
que el hecho de que
17
en un mutuo
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
II, N° 922, p. 757.
301
Hkrnan Corral Tau
iani
prudencia del juez moderarla" pero se agrega que ello sucederá "cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme" (art. 1544.4). 4. Momento de valoración de la enormidad Se ha discutido
debe analizarse
a
el
que produce La cuestión es se
doctrina si la consideración de la
en
la
época
en
la que
se
celebró el
desproporción
contrato,
incumplimiento que da derecho relevante ya que, tratándose de un
o en
el
de la pena
momento en
la pena. contrato de a
ejecución diferida pueden determinar, o bien que una cláusula penal originalmente excesiva ya no lo sea a la época en la que se produce el incumplimiento; o, por el contrario, que una cláusula penal genéticamente adecuada se transforme en excesiva al acaecer la transgresión contractual. La doctrina italiana ha debido pronunciarse al respecto, ya que el art. 1384 del Código Civil parece indicar, a primera vista, que debe analizarse la desproporción en el momento en que se celebra el contrato, al señalar que o
de
tracto
sucesivo, las variaciones de las circunstancias
la reducción debe hacerse tomando
en cuenta
"l'interesse che el creditore
aveva
que el acreedor tenía en el cumplimiento). La con parece indicar la necesidad de retrotraer el análisis a
all'adempimento" (el interés
jugación verbal en pasado la época de celebración del contrato. Una posición así podría tener resultados poco auspiciables, como por ejemplo que el juez no debería reducir la pena que deviene en excesiva y en cambio reduciría aquella que es excesiva en su origen pero equitativa en el momento en que es reclamada. Se sostiene, tratando de enmendar la dicción en pasado del Código, que el art. 1384 no distingue los dos supuestos de enormidad, genética y sobrevenida, por lo que no debe hacerse diferente tratamiento de ellas: "lo que debe en efecto valorarse —nos dice Zoppini— bajo el perfil de la exigibilidad es la proporcionalidad de la pena, en el un
momento en
que ella
es
respecto del interés del acreedor al momento la valoración comparativa de los intereses, que está
aplicada,
de la estipulación. Es decir,
en
la base de la individualización de la pena excesiva, debe valorarse el sacrificio que la pena es idónea para imponer al deudor, respecto al interés que a través de
en
ella
se
entendía tutelar"18.
En los
Códigos de los países del Conosur americano no se presentan las di ficultades del Código Civil italiano, ya que ninguno de ellos hace referencia al pasado para efectos de valorar la cláusula penal excesiva. Por ello, pareciera que en ellos el momento en el que se verificará la valoración de desproporcionalidad 1S
302
Zoppim, A., ob.
cit.,
p. 272.
Contratos
y
daños por incumplimiento
de la pena será la época en del que ésta se hace exigible por el incumplimiento deudor y la reclamación de ella No olvidemos que el por parte del acreedor. frente al acreedor, incumplimiento, puede optar entre reclamar la obligación
principal o la pena. Sólo cuando demande ésta, la obligación del deudor se hará exigible. Así lo concluye Kemelmajer de Karlucci, al sostener que al exigir el art. 656 del Código Civil argentino tomar en cuenta las circunstancias del debiera considerarse la desproporción al momento de la exigibilidad de la caso, pena, ya que
pudo
entre
aparecer
ella deba
dichas circunstancias está el hecho de que excesiva al momento de la concertación
como
una no
cláusula que sea cuando
lo
ejecutarse19. 5.
Todos los
Códigos
Efectos de la
enormidad de la pena
que establecen la reducción
enormidad de la cláusula penal
disponen
que acreditada la
Cabe preguntarse primeramente
procede rebaja. juez considere que lo justo y equitativo es suprimir completa mente la pena: por ejemplo, fundándose en que en el caso concreto el acreedor no sólo no ha sufrido perjuicios sino que el incumplimiento le ha sido beneficioso. Podría decirse que, de no suprimirse completamente la pena, se consentiría un enriquecimiento injusto por parte del acreedor. Sin embargo, las expresiones utilizadas por los Códigos Civiles que analizamos son muy significativas en el sentido de bajar sin eliminar. Se habla así de "rebajar", "moderar", "disminuir" y "reducir". Pareciera que en todos estos casos la ley sólo autoriza a suprimir el exceso, pero no la pena en sí misma: ésta debe subsistir, aun en el caso en que el acreedor no haya sufrido daño. No hay enriquecimiento injusto, porque justamente una de las finalidades de la cláusula penal es evitar si
es
posible
su
que el
la discusión sobre la efectividad y monto de los daños, y importante es la de garantizar y coaccionar civilmente el
otra
función
no menos
cumplimiento. Al ejer cer esta facultad, el juez debe tener en cuenta el principio clásico de que no se admite al deudor alegar "que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1 542 CC chileno; y en términos similares art. 1343 CC peruano; 656 inc. Io CC argentino; 533.11 CC boliviano y 454 inc. 3o CC paraguayo). Por ello, no es posible pensar que la reducción de la cláusula penal excesiva se agote en un simple ajuste de la pena al monto de los perjuicios efectivamente 9
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 113.
303
Hernán Corral Talciani
causados al acreedor por el incumplimiento. Nos parece que no procede la prueba de los perjuicios en el proceso en el que se ventila la reducción, ya que no es criterio que deba ser considerado para ella. La pena debe ser reducida pero debe mantener su carácter penal y su finalidad doble: conminatoria además de un
reparatoria. Así, en Francia se ha juzgado que los tribunales pueden mantener una cláusula penal superior a los eventuales daños causados por el incumplimiento
obligación principal20. Por su parte, en el Derecho alemán se recuerda puede estar justificada por intereses extrapatrimoniales del acreedor (§ 343.1 B. G.B.). Si se permitiera la prueba de los perjuicios como elemento para considerar la reducción de la cláusula penal, habría que convenir con Osterling
de la
que la pena
el sentido de que las
en
normas
que
permiten
la reducción desnaturalizan la
institución21. Otra cuestión que surge en este punto es si, verificada la desproporción, el juez tiene sólo la facultad o también el deber de reducir la cláusula penal. La respues ta a esta
subjetivo
interrogante a
dilucida también si el deudor tiene
que la pena excesiva
sea
moderada,
o
sólo
un
un
verdadero derecho
interés condicionado
juzgador. Si nos atenemos al oportunidad que pueda los decirse texto que Códigos argentino, boliviano y peruano podría indicarían una función facultativa del juez, al señalar que el juez "puede" reducir la pena. El Código chileno, por su parte, distingue entre las causales de la reducción: si se trata de exceso del duplo de la obligación principal, se dice que "se podrá pedir que se rebaje", lo que parece denotar que el juez, en tal caso, está obligado a la reducción. En cambio, tratándose de obligaciones indeterminadas o de valor inapreciable, se señala que la reducción queda entregada a la prudencia del juez. En el extremo opuesto, el Código Civil de Paraguay expresamente dispone la reducción como un imperativo para el juzgador: "el juez reducirá". Declarada judicialmente la reducción, debe dilucidarse a quién afectará la sen tencia en caso de pluralidad de sujetos en la obligación. Nada puede encontrarse en los Códigos sobre este problema, por lo que su solución queda entregada a la aplicación de las reglas generales. En Argentina, Kemelmajer de Karlucci piensa a
la discreción de
de las
20
hacer el
normas
Cfr. SÉR1AUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 241.
21
OSTERLING, E, ob. cit., t. \1, p. 229, sostiene que la norma del art. 1346 del Código Civil peruano evita el debate sobre los daños sino que induce necesariamente a él: "Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trató de evitar: la controversia sobre la existencia de los daños y su monto. Y, en este orden de ideas, no
libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial estimación, ni la institución alcanza a constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones". La crítica es certera pero sólo si se consiente en que la discusión sobre los perjuicios penetre en el proceso sobre enormidad de la pena. no se
en su
304
Contratos
que
en caso
y
daños
por incumplimiento
de pluralidad de deudores la sentencia reductiva tiene efectos
generales
puede aprovechada por los codeudores aunque éstos no hayan participado en el juicio, ya que "resultaría jurídicamente reprochable sostener (dada la necesi dad del elemento objetivo) que una cláusula penal es exorbitante para un deudor pero no para otro"22. Pero piensa que el criterio inverso debe aplicarse en caso de pluralidad de los acreedores: la reducción declarada para uno de los coacreedores no perjudicará al resto que no ha sido parte en el proceso. Debe reconocerse, sin embargo, que los Códigos que exigen que el juez tenga en consideración para determinar la enormidad de la pena circunstancias subjetivas del deudor, (así el Código Civil argentino que establece la necesidad de que se configure un abuso de la situación del deudor, o el Código boliviano que requiere tener en cuenta la persona del deudor), parecen favorecer más bien que se trata de una excepción o defensa personal que sólo puede aprovechar al deudor que la
y
ser
ha obtenido y no Examinado en
a sus sus
codeudores.
líneas
maestras
el funcionamiento de la cláusula penal
en
los
ordenamientos
jurídicos del Conosur, nos resta concluir qué relaciones tiene este mecanismo de control de la autonomía de la voluntad, con otros similares como son
la nulidad contractual, la lesión del
V. Revisión
de la
cláusula
JUDICIAL 1.
contrato
y la teoría de la
imprevisión.
penal y otras instituciones de control
DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
Cláusula penal excesiva y cláusula penal nula
Hay quienes piensan que el mecanismo de revisión de la cláusula penal enorme más que una aplicación especial del remedio general del Derecho para esti
no es
pulaciones contractuales ilícitas: la nulidad. Se trataría, por cierto, de una invalidez particular, de texto expreso, y de carácter parcial y relativa, pues no afecta a toda la cláusula sino únicamente a la parte de ella que es juzgada excesiva. En este plan teamiento, encontramos a los profesores Alterini, Ameal y López Cabana, quienes afirman que tratándose de un caso de lesión la sanción no puede ser otra que la nulidad parcial, en la medida del exceso. Sería nulidad relativa por cuanto sólo el deudor está habilitado para solicitar la reducción, no pudiendo el juez declararla de oficio23. No obstante, aunque parecen sostener la nulidad relativa fundándose en el aprovechamiento de la debilidad del deudor, por otra parte sostienen que
22
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 134.
23
y
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, José Óscar y López Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones civiles comerciales, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1995, p. 302.
305
HernAn CokralTalciani
aun
faltando ese aprovechamiento la cláusula penal excesiva sería nula, pero ahora al objeto ilícito como motivo de la nulidad24. Kemelmajer de Karlucci
recurren se
opone
a
Puede
parcial, sosteniendo que aquí no hay nulidad sino estipulación contractual25.
la tesis de la nulidad
modificación de
una
que existen dificultades no menores para entender que la re ducción de la cláusula penal enorme no es más que una aplicación de la teoría de
apreciarse
la nulidad. Concretamente, porque si así fuera hubiera bastado con la aplicación de los motivos generales de nulidad, como error, dolo, objeto o causa ilícita. Pero choca con la creencia unánime de que, de
no existir estos preceptos especiales, la autonomía de la voluntad y el principio de regiría la inmutabilidad de la cláusula penal. Las cláusulas penales que pueden ser inmu
esto
sin matizaciones el respeto
tables
son
las válidas. Por ende, la cláusula que excepcionalmente
de revisión trata
a
puede ser objeto
judicial la cláusula que resulta inatacable por la vía de la nulidad; de una estipulación válida pero excesiva y por ello inequitativa. es
Ahora bien, diferenciados claramente los ámbitos de acción de ambas
se
figuras:
nulidad y reducibilidad, hay que precisar que es posible que el monto de una cláusula penal pueda ser considerado en la evaluación de si la cláusula es nula por
objeto o causa ilícita al contravenir el orden público o las buenas costumbres. Esto tiene especial relevancia cuando a través de cláusulas penales enormes se pretende coartar las libertades individuales o los derechos de la personalidad. Así lo juzgó en en el Reichsgericht alemán el caso en que un químico había pactado 1908, una cláusula atendido el monto de sus ingresos, para el caso exorbitante, penal de que se saliera de la empresa acreedora y comenzara a trabajar para otra de la competencia. El tribunal alemán señaló que en este caso no se estaba en el área del § 343 B.G.B. que permite reducir la pena enorme, sino en el supuesto del § 138 B. G.B., es decir de una estipulación contractual contraria a las buenas costumbres {Guten Sitien), ya que la cláusula penal perseguía en realidad el aniquilamiento de la posición económica del deudor, que para cumplir debería haber trabajado a favor de la empresa acreedora26. la tesis que propicia Zoppini en Italia, y que nos parece razonable. En ciertos casos, la enormidad de la cláusula es tan grave que llega a afectar las buenas
toda la vida Esta
es
24
Alterini, A. y
25
Kemelmajer, A, ob. cit., p. 124.
26
RG 7 de abril de 1908,
251. Cfr.
en
otros,
ob. cit., p. 302.
en RGZ, a. 68 (1908), pp. 229 y ss., citado por Zoppini, A, ob. cit., pp. 250el mismo sentido, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Angel Martín
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, t. I, 213, quien sostiene que "la inmoralidad se toma especialmente en consideración, cuando la amenaza de la cuantiosa pena, ya en contra de toda posibilidad conduce, asimismo, por una insignificante infracción, a una mordaza para el deudor".
306
Contratos
y
daños por incumplimiento
costumbres, por violar los derechos fundamentales. Debe entonces invalidarse completamente la cláusula, y aplicarse las reglas de la nulidad absoluta (declaración de oficio, legitimación para los interesados, imposibilidad de convalidación, etc.). En otros casos, la cláusula puede haber sido obtenida por error, fuerza o dolo, y en
tales
eventos nuevamente
nulidad relativa. Si
tendremos
una
cláusula
penal nula,
pero
esta vez
de
ninguno de estos vicios han afectado a la contratación, y estamos
pena válidamente contraída, pero exorbitante o excesiva, corresponderá el mecanismo de control de la reducibilidad. Podemos entonces considerar que, frente al régimen de la nulidad, el recurso de control de la cláusula penal enorme ante una
es
subsidiario. 2.
La lesión del
Cláusula penal excesiva y lesión del contrato tiene un evidente parentesco con la figura de la cláusula delimitar la institución de la lesión señalando que es una
contrato
Se
penal
enorme.
causa
de ineficacia del
puede
acto o
negocio jurídico cuando se produce una manifiesta prestaciones recíprocas de las partes, de modo que
las
desproporción se aprovecha de la ligereza o debilidad de la otra27. En algunos Códigos esta institución ha sido consagrada en términos amplios. El Código argentino la recepciona en el art. 954 CC, introducido por la Ley N° 17.71 1 (la misma que introdujo la reducción de la cláusula penal enorme), que permite la anulación o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 954 inc. 2o). Muy semejante es el art. 561 del Código Civil boliviano, aunque en este caso se introduce un elemento objetivo: que la lesión exceda a la mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida. Por su parte, el Código peruano, recepcionando también la rescisión por lesión, fija en dos quintos el límite para evaluar la lesión y declara que ella puede aplicarse a los contratos entre
y grave
de ellas
una
aleatorios (art. 1447 CC). El Código chileno, en cambio, ha mantenido que
no
da cabida sino
materia
original restringidamente a la lesión enorme, principalmente en caso en esta
de compraventa de inmuebles y cuando el justo precio fuera (o más del doble) del precio convenido (arts. 1888 y ss.).
su tenor
menos
de la mitad
Es indudable que si la cláusula
cumple 27
con
el
requisito
de la
penal es una estipulación contractual que desproporción, de acuerdo a los parámetros legales,
Así la entiende MoiSSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión Córdoba, 1979, p. 213, siguiendo la doctrina alemana.
en
los
actos
jurídicos,
Víctor de Zavalía
editor,
307
Hernán Corral Talclani
y
concurren
los
requisitos subjetivos (inexperiencia, necesidad, ligereza)
que
establecen las diferentes
legislaciones, podrá darse una coincidencia entre lesión del acto y reducibilidad de la cláusula penal. En tal caso, habrá una duplicidad de recursos y a la parte perjudicada le será reconocida la libertad de optar por cualquiera de ellas, aunque ateniéndose a los requisitos y condiciones legales exigidas para cada cual. Se explica así que en el ordenamiento jurídico chileno se llegue a la conclusión de que la norma relativa a la cláusula penal enorme (art. 1 544 CC) es uno de los casos excepcionales en los que el Código Civil aplica la teoría de la lesión28. Pero se trata de una superposición fáctica o concurso de figuras legales más que de una identificación entre ambas, que pudiera llevar a considerar la institución de la reducción de la cláusula penal como una forma específica de lesión, y que, en todo lo no previsto, debiera regularse por las normas y principios que gobiernan esta
última institución.
Existen diferencias nítidas que permiten defender la autonomía de ambos tipos acto jurídico. En efecto, pueden mencionarse las que siguen:
de control del
Io) La lesión contempla la desproporción de las prestaciones de celebración del
cambio la cláusula
en
debe
el
momento
estimada al
penal aplica y no al de la celebración; 2o) La mayoría de las legislaciones contemplan también requisitos subjetivos como inexperiencia, debilidad, necesidad, ligereza, etc. que no son necesarios la reducción de la cláusula penal. Parece hacer excepción a esto la regulación para argentina que al contemplar la cláusula penal exige que se configure un apro momento en
acto;
que ella
en
enorme
ser
se
vechamiento abusivo de la situación del deudor (art. 656), lo que parece calzar con las exigencias del art. 954 para la lesión. No obstante, la doctrina argentina diferencia ambos supuestos atendiendo ab initio2^.
a
que
no
siempre
la cláusula
penal
es
enorme
3o) La lesión normalmente permite la rescisión completa del ción, ello en
acto o su
reduc
elección de la parte perjudicada o gananciosa con la desproporción; cambio, en la cláusula penal enorme sólo se admite la reducción a petición del a
perjudicado con la cláusula; 4o) La desproporción que se considera para la lesión es la que existe entre las prestaciones recíprocas de las partes; mientras que en la cláusula penal la despro-
28
Así, Claro SOLAR, L,
Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 848, p. 247; VIAL DEL Río, Chile, 5a edic, Santiago, 2003, pp. 129-130.
Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de 29
308
Kemelmajer, A., ob. cit., p.
1
19; Alterini, A. y
otros,
ob. cit., p. 301.
Contratos
porción estaba
se
mira
en
consideración
con
la
y
daños por incumplimiento
obligación principal cuyo cumplimiento
asegurando.
Sostenemos,
evidentes conexiones, las
figuras independientes y cada una debe mantener su régimen propio. Lo cual, se entiende, no excluye la aplicación analógica de ciertas normas cuando se cumplan los requisitos de este recurso interpretativo.
de lesión del
en
consecuencia, que, pese
contrato
y de cláusula
penal
a sus
enorme son
3. Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente La teoría francesa de la
que en Italia y en otros ámbitos, apare excesiva onerosidad sobreviniente, puede por presentar muchas similitudes con el mecanismo de control de prestaciones des proporcionadas en que consiste la cláusula penal enorme. ce como
resolución del
imprevisión,
contrato
imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es otro de los recursos que provee el ordenamiento jurídico para evitar que una adhesión absoluta del princi pio de la autonomía de la voluntad produzca resultados manifiestamente injustos en perjuicio de alguna de las partes de la relación contractual. El recurso permite dejar sin efecto o modificar judicialmente un contrato de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo cuando, en el transcurso de su ejecución, se produce una modificación de las circunstancias que es ajena a la voluntad de las partes y a todas luces imposible de prever, modificación que viene a romper la justicia conmutativa en la que se asienta el intercambio de prestaciones, de modo que la prestación de una de las partes, si bien no se vuelve imposible de ejecutar (lo que la extinguiría), se torna fuertemente onerosa y desequilibrada con la prestación La
de la contraparte. En algunos de los ordenamientos, la teoría de la
imprevisión ha sido
una crea
los tribunales. En Chile, por doctrinal, mayor aceptación ejemplo, existe un importante sector doctrinal que la defiende, a pesar de no estar contemplada expresamente en el Código Civil30. Se aduce en su apoyo las normas ción
que establecen la
de
causa en
En
otras
en
o menor
con
ejecución de
un contrato
conforme
la buena fe, la pervivencia conforme a la equidad.
a
el acuerdo contractual y la interpretación legislaciones, la teoría ha sido plenamente acogida por el
lo que ha sucedido
en
el
Código
Civil
argentino,
por obra de la
legislador. Es
Ley N°
17.71 1,
30 En este sentido, pueden verse las opiniones de los profesores Claudio Illanes RIOS, Juan Carlos DORR Zecers y Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, sobre el tema en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Fundación Fueyo y Editotial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 183 y ss. Sobre este tema, véase el capítulo 1 1, pp. 241 y ss.
309
Hernán Corral Talciani
incorporó un nuevo texto al art. 1 198. De acuerdo a este precepto la parte perjudicada, siempre que no hubiese obrado con culpa y no esté en mora, puede demandar la resolución del contrato si la prestación a su cargo "se tornara exce sivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". La otra parte puede evitar la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos
que
del
contrato.
diferencias presenta la norma del art. 1440 del Código Civil del también Perú, que acoge la doctrina de la imprevisión. Por de pronto, el perjudicado puede demandar sólo el ajuste del contrato (que se reduzca la
Algunas
prestación
onerosa o
que
se
incremente la de la
contraparte).
En
cambio, si el
debe declarar sin efecto el
demandado opta por la resolución, el juez Lo mismo sucede si el ajuste no fuere posible por la naturaleza de la o las circunstancias.
contrato.
prestación
Parece evidente que el mecanismo de la cláusula penal excesiva presenta un parentesco con la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente. Son
cercano
podemos identificar entre ambas instituciones: Io) Ambas pretenden corregir un desequilibrio manifiesto de las prestaciones
muchas las
semejanzas
de las partes; 2o) Ambas
permiten que el juez reduzca
excesivamente
onerosa.
Los
Códigos
no
una
suelen
prestación
explicitar
que ha devenido
en
que la enormidad de
sobreviniente pero ello se subtentiende31; puede Los criterios que gatillan la reducción parecen ser coincidentes: la excesiva
la pena
3o)
que
ser
onerosidad de la
prestación que autoriza a aplicar la imprevisión
contractual
es
prácticamente igual la pena "manifiestamente excesiva" (art. 1346 del Código peruano) o "desproporcionada" (art. 656 inc. 2o del Código argentino) que a
legitima la reducción de la cláusula penal enorme. ¿Podría entonces decirse que la norma que contempla la cláusula penal ex cesiva no es más que una repetición superflua de la doctrina de la imprevisión y que sólo se justificaría en aquellos ordenamientos que, como el chileno y el uruguayo, no reconocen legislativamente la revisión contractual por cambio de las circunstancias? La respuesta
puede
encontrarse
las diferencias
aprecian hablar de simple duplicidad. menos las siguientes: y
se
31 sea
El
Código
Civil de
310
16-6).
si
se
afina
ambos
un
poco más el sentido
recursos
que
Entre dichas diferencias
jurídico, impiden que se pueda pueden mencionarse al
Portugal señala expresamente que la reducción de la pena se aplica cuando "aunque por causa sobreviniente" (art. 812, redactado por el Decreto-Ley
manifiestamente excesiva
N° 262,83, de
entre
Contratos
y
daños por incumplimiento
es que el desequilibrio sino sobreviniente: en cambio,
Io) Lo característico de la doctrina de la imprevisión en
las
en
la cláusula
prestaciones
original genético, penal la desproporción o enormidad de la pena puede provenir tiempo de la celebración del contrato o haberse producido con pos
desde el
no sea
o
terioridad; 2o) Como consecuencia de lo anterior, la imprevisión sólo
se
aplica
a con
cuya ejecución es diferida o continuada en el tiempo; la cláusula penal excesiva puede invocarse respecto de cualquier contrato, incluso de ejecución tratos
instantánea; En la cláusula
3o)
penal
penal
se
excesiva; mientras que
permite sólo la rebaja o reducción de la cláusula la imprevisión de una u otra manera se admite
en
que el contrato sea resuelto. Estas notas distintivas permiten considerar que la reducción de la cláusula y la doctrina de la
penal
enorme
como
mecanismos de control de la voluntad
autonomía
una
4.
imprevisión contractual,
con
Superposición
la
figura
emparentadas un perfil y
propias32. de figuras: lesión,
imprevisión y cláusula penal excesiva
Admitida la autonomía de la revisión de la cláusula ni
aunque
contractual, mantienen
de la lesión ni
con
la de la
imprevisión,
penal
que
debemos
no se
identifica
despejar si
ante
mismo supuesto de hecho que es cubierto tanto por la norma de la reducción de la cláusula penal excesiva y la imprevisión contractual (o la lesión), existe un derecho optativo a solicitar la aplicación de una u otra, o, por el contrario, el que un
la excesiva onerosidad sobreviniente
(o la lesión)
produzca en una prestación incumplimiento, permite afirmar que pena estipulada cláusula la figura de la penal desplaza y deja sin aplicación los preceptos de la imprevisión (o lesión). Y otra cuestión se presenta en el mismo sentido: ¿podría el
que consiste
en una
se
por el
deudor afectado por la pena enorme solicitar la reducción y frente a una sentencia desfavorable accionar en virtud de la excesiva onerosidad sobreviniente (o lesión) sin que procediera la excepción de cosa juzgada interpuesta por el acreedor? La solución
a estos
problemas no resulta sencilla. El tema parece ignorado tanto
los autores que hemos consultado. A nuestro juicio, por la jurisprudencia como por armónica una interpretación y sistemática de los ordenamientos civiles propende
entender que cada figura tiene su ámbito propio de acción, y que invadida por los radios de influencia de las otras. Pensamos que la a
32
para
En
no
debe
ser
disposición
KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 1 1 5, sostiene que cuando se trata de desequilibrio sobreviniente la reducción de la pena deben cumplirse los requisitos propios de la imprevisión contractual.
contra,
lograr
311
Hhrnan Corral Talciani
referida
penal excesiva debe aplicarse con preferencia a las de la lesión y de la imprevisión por su especialidad. En efecto, tanto la lesión como la impre visión contractual son figuras legales que tienden a restaurar el desequilibrio de las prestaciones que se producen en los contratos cualesquiera que sea la naturaleza de las
a
la cláusula
prestaciones involucradas.
reducción de la cláusula penal
Por el contrario, las
enorme se
refieren
normas
siempre
a un
que consagran la
solo
tipo de presta
ción: la de pagar una pena establecida convencionalmente por el incumplimiento contractual. Por ello, pensamos que si el desequilibrio o la desproporción recae
sólo sobre la pena estipulada no es posible invocar las el desequilibrio sea genético) ni las de la imprevisión
normas
de la lesión
(aunque
el
(aunque desequilibrio sea
sobreviniente), sino la disposición especial relativa a la reducción de la cláusula penal enorme. Ahora bien, si el desequilibrio afecta a la prestación que se incumple,
impone por vía indirecta el exceso de la pena que se genera por el incumplimiento, entonces, deben aplicarse los mecanismos propios de la lesión o de la imprevisión, según el momento en que surge la desproporción. En este caso, el exceso de la pena no es propiedad suya, sino una mera consecuencia de la desproporción de la prestación principal a la que accede.
y
su
excesivo
monto
VI. En
plan de conclusiones
Del estudio que hemos efectuado,
penal de los
mantiene
países
su
importancia
tanto
del Conosur americano,
nos parece, queda patente que la cláusula teórica como práctica en el Derecho Civil como
expresión
relevante del
principio
de
la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Pero el reconocimiento de que las partes puedan libremente anticipar la evaluación de los daños produc
inejecución contractual así como establecer una verdadera pena privada que estimule el cumplimiento, presenta sus limitaciones. La inmutabilidad de la cláusula penal deja de ser una norma absoluta, y presenta excepciones que contribuyen a mitigar sus efectos. Con la única excepción de Uruguay, en todos los demás países examinados se permite la moderación de las penas cuando son de la
to
juzgadas como manifiestamente excesivas o desproporcionadas, y el deudor así lo solicita. En algunas legislaciones se prefiere confiar en la discreción de los jueces estableciendo mayores criterios para juzgar la conveniencia de la reducción, en otros la facultad judicial es reglada por ciertos conceptos inde terminados, y por excepción mediante criterios objetivos de comparación entre no
mientras que
el
de la pena y el de la obligación principal. La cláusula penal enorme es una figura de control
monto
los
contratos
312
que
puede
ubicarse junto
a otros
judicial de la moralidad de
mecanismos similares
como
la
nu-
Contratos
lidad por o
objeto
o causa
y
daños por incumplimiento
ilícita, la lesión contractual y la teoría de la imprevisión obstante, y aunque presenta modalidades
excesiva onerosidad sobreviniente. No
de
y funcionamiento similares
figuras, debe reconocerse que se perfiles independientes y autónomos, que no puede ser subsumida en ninguno de los restantes recursos de control de los negocios con tractuales. La cláusula penal que es susceptible de reducción es una cláusula penal aplicación
trata
de
válida,
una
y que
cláusula
a estas
institución de
presenta vicios o causales de nulidad. Además, la reducción de la al operar tanto sobre una desproporción genética como sobre un
no
penal, desequilibrio sobreviniente, sobrepasa el radio de acción de la figura de la lesión y de la imprevisión. Es más, por la forma en que la cláusula penal enorme está normada, con preceptos expresos diversos de los que configuran las instituciones de la lesión de la imprevisión (en los ámbitos en los que estas materias están consagradas y legalmente), debe concluirse que ella demanda una aplicación preferente y especial. De modo que sólo cuando sea descartable su operatividad (por no tratarse de una auténtica cláusula penal o recaer la desproporción sobre la obligación principal y no directamente sobre la pena pactada) procedería recurrir a la institución de la lesión y de la excesiva onerosidad sobreviniente, según los casos.
313
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de los derechos de
autor.
ÍNDICE
Página Presentación
XIII
Advertencias
XVII
1
§
.
La definición
de contrato en el
Código Civil
recepción doctrinal. comparación
I.
Propósito
II.
EL
III.
Reseña histórica
con el sistema
francés
1
del estudio
MARCO GENERAL DE
1. El
chileno y su
surgimiento
REGULACIÓN: NEGOCIO
JURÍDICO
2
Y CONTRATO
5
acerca de la definición de contrato romano
del "contractus"
5
2. La formación del concepto abstracto de contrato 3. Pothier y el Code Napoleón: el contrato como convención
6 6
obligacional 4. La reacción de 5. IV.
jurídica Recepción
La opción
de
Código Civil 1.
2.
pandectística:
Proyectos
contrato
y relación
7 ordenamientos:
en otros
Andrés Bello. El
España, Italia, Argentina
y Perú
..
10
chileno
de 1853
aprobado:
el
9
concepto legal de contrato en el
Primeros proyectos:
3. Texto V.
Savigny
y de la
del modelo francés
seguimiento Inédito: el giro hacia el acto jurídico art. 1438 del Código Civil
e
4. Fuentes del precepto del art. 1438 Comparación entre la recepción de
10 10 12 12
las definiciones de contrato
en la doctrina francesa y chilena
13
Contrato y convención 2. Acto jurídico y contrato
13
1
.
17
Indice
Página 3. Contrato y obligación 4. Pluralidad de partes 5.
Reciprocidad
19
obligaciones y contraposición de contrato: efectos personales y reales
de las
6. Contenido del 7. Convenciones VI.
19
no
intereses
20 22
contractuales
25 27
Conclusiones
§
2.
Auge,
caída
Régimen
y resurgimiento de la libertad contractual.
aplicable a las nuevas formas de
I.
Muerte
II.
Auge
III.
Contractualización
IV.
La teoría
V.
¿Cómo
y
contratación
29
resurrección del contrato
de la
autonomía de
del
del
la voluntad y
Derecho
contratación patrimonial
....
privado extrapatrimonial
desafíos de las nuevas modalidades contrac
tuales?
VI.
Soluciones
VII.
Autonomía
39 sin ley: determinación del régimen aplicable al contrato
41
ATÍPICO de la voluntad y
§ 3. Los
Derecho
I.
Cuestiones
II.
Identificación
al servicio de la persona
contratos de formación
Derecho Civil
electrónica
chileno
47
generales de las partes.
La
firma digital
.
a) Sustitutos de la firma existentes en el Derecho tradicional b) La firma electrónica y sus clases c) Equivalencia de la firma electrónica con la manuscrita d) Actos excluidos de la equivalencia III.
La formación
del consentimiento
51 51 51
51 52
54 54 55
1. La necesidad del consentimiento contractual
55
2. La oferta
56
3. La
58
aceptación
4. Momento de la formación del
II
43
en el
El nombre y otras formas de identificación 2. Los sustitutos de la firma 1
36 38
péndulo
enfrentar los
30
contrato
60
Indice
Página 5.
Lugar de
la formación del
6. Las solemnidades del 7. Derecho de IV.
Prueba
V.
La ejecución
VI.
Palabras
retracto
del contrato
60
contrato
61
contrato
61
del consumidor
62
electrónico
del contrato
64
electrónico
64
finales
§ 4. El
principio de buena fe en el derecho de los contratos:
análisis
I.
La
II.
Extensión
de su
aplicación jurisprudencial
norma de base: el artículo
1 546
del
Código Civil
69
antes y después del contrato
1
.
Tratativas
69
precontractuales
2. Celebración del
III.
73
contrato
74
3. Efectos
poscontractuales
Extensión
contractual vertical de la regla:
¿a qué
obligan los con
76
tratos? 1
.
Reforzamiento de la fuerza vinculante del
2. Creación de deberes contractuales
3. Calificación de la naturaleza del
4. 5. 6.
Interpretación Morigeración de la literalidad Integración del contrato
Extensión 1
.
2.
3.
4.
no
contrato
explícitos
del
contrato
84 87
90
90
extracontractual
Ampliación Ejercicio de Ejercicio de Ejercicio de
79
89
contrato
a otros
76 83
contrato
de las cláusulas contractuales
7. Prueba del IV.
67
contractual horizontal de la regla:
negocios jurídicos y
a
los tratados
derechos reales acciones
91
personales
no
contractuales
acciones reales
en
el desarrollo del
6. Buena fe
en
los
actos
litigio
administrativos
V.
VI.
Reflexiones
conclusivas
92
93
5. Buena fe
7. Buena fe y fuero laboral El control de casación y el
90
95
96 97
principio de buena fe
97 102
III
Indice
Página § 5. El
ejercicio
de la
acción de nulidad por un tercero
no contratante
I.
Planteamiento
II.
Legitimación 1.
El
caso
y
105
delimitación del tema
106
de los terceros para demandar la nulidad
106
de la nulidad absoluta
a) generales b) Requisitos para la legitimación del tercero c) Tipología de terceros legitimados c. 1 ) Herederos del tercero c.2) Herederos de las partes c.3) Eventuales herederos de una persona viva c. 4) Cesionarios c. 5) Acreedores c6) Otros
1 06
2. El
1 16
Líneas
caso
107 110 110 110
112
114 114 115
de la nulidad relativa
a) legitimación general b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa
116
III.
Ejercicio
legitimación pasiva
117
IV.
El
efecto restitutorio de la nulidad demandada por un tercero
117
1
Efecto restitutorio de la nulidad
117
La
.
de la acción
y
116
legal respecto de los terceros demandantes 3. La restitución en contra del co-contratante 2. Vacío
4. Acción reivindicatoría
5. 6.
de
118
119 Un supuesto de
subadquirentes. subrogación Improcedencia de la sanción del artículo 1468 del Código Posibilidad del tercero de elegir entre efecto restitutorio y en contra
120
Civil
acción reivindicatoría
122
§ 6. Responsabilidad
¿unificación I.
De
II.
La reivindicación
de la
régimen
la
teoría clásica
III.
¿Es
IV.
Elementos
V.
La relación
IV
realmente un
a la
121
o
contractual:
autonomía? 125
unificación
autonomía de
de la responsabilidad contractual.
127
responsabilidad?
128
comunes y elementos distintivos de causalidad y la
extensión
de la
126
reparación
de los
daños
1 28
Indice
Página § 7. El
exoneración
caso fortuito como causa de
de la responsabilidad contractual
I.
Caso fortuito,
II.
Requisitos
III.
Sobre
131
fuerza mayor y ausencia de culpa
132
del caso fortuito: imprevtsibilidad e irresistibilidad
136
la exterioridad del caso fortuito
§ 8. La
extensión del resarcimiento de los daños contractuales: las reglas de la causalidad y de la previsibilidad
I.
Planteamiento 1.
y antecedentes
Incumplimiento
contractual
2. La limitación del
perjuicio
141
históricos e
141
indemnización
contractual
en
el Derecho
142
romano
3. Los criterios medievales
143
4. La doctrina de Dumoulin
144
5. La
regla de
la
previsibilidad para medir los daños
145
contractuales
a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier b) El Código Civil francés c) Su recepción en otros Derechos codificados d) Su recepción en el Common Law 6. El
canon
de la causalidad del Derecho
7. El modelo II.
La 1
.
2.
3.
adoptado
causalidad como
por el
límite
Código
145 147 147 149 149
germánico
Civil chileno
150 151
del resarcimiento
contractual
Aplicabilidad a la responsabilidad Incumplimiento, autoría, culpa y causalidad Responsabilidad por el valor de la prestación perjuicios consecuenciales
151 153 y
responsabilidad
por
155
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual 5. Causalidad contractual y omisión 6. Concurrencia de
causas en
1 57
159
el daño contractual
160
a) Codeudores y corresponsabilidad b) Auxiliares o dependientes del deudor c) La concurrencia entre el hecho del deudor y el hecho de del que no responde
d)
Los
casos
de
causa
1 60 1 62 un tercero
7. Daño inicial y consecuencias dañosas a) La distinción entre daño inicial y consecuencias dañosas
b)
Los criterios de conexión del
162 1 63
hipotética
art.
1558 CC:
¿unidad
o
duplicidad?
1 64
164 166
V
índice Página 166
c) "Consecuencia inmediata": la primera conexión d) "Consecuencia directa": las consecuencias mediatas e) El daño por repercusión en la responsabilidad contractual
f)
La causalidad del lucro
8. Caso fortuito
9. Hecho de
o
169
cesante
171
e
depende interrupción del
que
no
172
del deudor nexo
173
causal
ampliación de los daños indemnizables por acuerdo 12. La prueba del nexo causal y el control de casación 1 1 .La
La
regla de la previsibilidad como
de los
1
.
de las partes
..
Sentido
general
174 175
límite específico del resarcimiento
176
daños contractuales
de la limitación:
previsibilidad, regla
causalidad y
culpa
176
2. Las críticas al mantenimiento de la
178
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales
180 180
La voluntad contractual
a) b) c) d) e) f)
Razones de eficiencia económica
184
g)
Un intento de fundamentación
185
principio de buena fe justicia contractual y la distribución
El La
181
de
riesgos
182
Razones de
1 83
política legislativa
del
oportunidad a) Apreciación en abstracto, del
pluridimensional juicio de previsibilidad
pero condicionada
a
1 87
b) Origen imprevisible c) Objeto de la previsibilidad: ¿la causa del daño o su cuantía? d) La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía 5.
6.
El
de la
previsibilidad Facultades judiciales para apreciar la previsibilidad a) Pruebas o indicios para juzgar la previsibilidad b) ¿Puede el juez aplicar de oficio la limitación? c) Competencia de la casación Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad a) El daño emergente y el valor de prestación momento
1 87
las circunstancias
contrato
del daño
e)
181
La naturaleza del daño contractual
4. Contenido y
b) El lucro cesante c) Los perjuicios moratorios d) El daño moral
VI
1 68
fuerza mayor
un tercero
10. Hecho del acreedor
III.
167
188
189 191 192 192 192 193 1 94
196 196 196 197 198
Indice
Página 7. La
aplicabilidad de la limitación al incumplimiento a) Concepto de dolo aplicable b) El caso de la culpa grave c) Fundamentación de la excepción no
199
doloso
199 199 200
8. La voluntad de las partes
Inaplicabilidad de la
9.
§ 9. Influencia
de
20 1
restricción
Pothier
I.
LA
responsabilidad extracontractual
consagración
.
de la regla de
daños contractuales en las
DERECHO ClVIL
COMMON LáW
CODIFICADO Y DE
REGLA DE LA PREVISIBILIDAD EN LA DOCTRINA DE
205
POTHIER
205
2. Las fuentes
206
3. La fundamentación
207
4. Los
208
ejemplos La excepción del
LA RECEPCIÓN
deudor doloso
DE LA DOCTRINA DE
210
POTHIER
EN EL
DERECHO
LATINO CON
211
TINENTAL
III.
LA RECEPCIÓN 1
.
DE LA REGLA EN EL
La influencia de Pothier
en
COMMON LAW.
el Derecho de
212
contratos
angloamericano
del 2.
siglo XIX La consagración
212
de la
regla
de la
previsibilidad
en
el
caso
Hadley
vs.
216
Baxendale 3. El IV.
202
1. Enunciación
5. II.
la
en la
la previsibilidad de los
TRADICIONES DE
a
LA
impacto
de la sentencia
DOCTRINA DE
POTHIER
SISTEMAS: HACIA LA
§ 10. LA
Hadley vs.
Baxendale hasta la actualidad
....
UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
RESOLUCIÓN
219
COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
220
DEL CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE TUTELA
DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I.
CAUSAL
II.
LOS 1
.
DE
TÉRMINO
SUPUESTOS O
DEL CONTRATO Y TUTELA DEL
REQUISITOS
Contrato bilateral
DE LA
RESOLUCIÓN
INTERÉS DEL ACREEDOR...
223 224 224
VII
índice
Página 225
2. El
incumplimiento resolutorio problema de la imputabilidad del incumplimiento La excepción de pago por parte del deudor
3. El 4.
III.
y la
226
mora
228
5. Falta de renuncia
230
6. Sentencia
230
Ejercicio 1.
judicial
231
opción
2. Posibilidad de variar la acción
3. Posibilidad de reclamar
4. Formas de
231
acción resolutoria
de la
Derecho de
pedir
231
interpuesta
separadamente
la indemnización de
la resolución: demanda,
excepción,
perjuicios
reconvención
233 233
5. Pluralidad de partes 6. Procedimiento aplicable 7. 8.
IV.
234 234
de la
prueba Carga Prescripción
Efectos
de la
234 235
resolución
1. Procedencia del efecto retroactivo y 2. La
no
e
indemnización de
4. La resolución y los
§
su
1 1. Resolución
Diversas
II.
Disparidad
contratos
de
tracto
sucesivo
o
238
revisión
del contrato por la
teoría de la
la excesiva onerosidad sobreviniente
formulaciones de la
241
teoría de la imprevisión
en la doctrina chilena sobre su procedencia en el derecho
242
vigente
III.
La actitud
IV.
La legislación
V.
Requisitos
de la
245
jurisprudencia
246
exigidos para dar lugar a la resolución y revisión del
247
contrato
1
.
2.
de
Multiplicidad requisitos La imprevisibilidad
247
considerados por la doctrina
248
249
3. La excesiva onerosidad sobrevenida
4. La
desaparición de la base jurídica del contrato entre el imprevisto y la excesiva onerosidad
5. Relación de causalidad
VIH
236 236
perjuicios
terceros
imprevisión o
I.
235
justificación
retroactividad de la resolución de los
3. Resolución
232
250 ....
25 1
índice
Página VI.
Posibles
VI.
¿Puede
efectos sobre el contrato:
admitirse en
§ 12. La I.
Cuestiones 1
cláusula
la
25 1
resolución o revisión
teoría sin necesidad de reforma legal?
penal en la
resolución
.
253 253
contrato?
2. Autonomía contractual y accesoriedad
3.
Tipos
de cláusula
4. Relaciones II.
La cláusula
entre
253 253
penal
resolución y cláusula
254
penal
penal y la procedencia de la
resolución
del contrato
1. La cláusula
III.
según
el
tipo y la función
de la pena
Reducción
258 258 258 260
261
266
caso
267 267
de resolución
cláusula
penal en los
268 juicios
de
resolución
269
Reducción por cumplimiento parcial 2. Reducción por enormidad de la pena
269
Un
270
1
V.
de la
257
265
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria e) Resolución y pena exclusivamente punitiva f)
256
262
y pena compensatoria indemnizatoria
Pena para el
255
262
a) Resolución y pena moratoria b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva c) Resolución
255
262
d) Conclusiones
IV.
....
penal no envuelve un pacto comisorio 2. La cláusula penal no supone renuncia a la acción resolutoria 3. La denegación de la resolución contractual no empece la procedencia de la cláusula penal ¿Pueden exigirse a la vez la resolución y la cláusula penal? 1. Criterios de solución del problema a) Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena b) Principio de no acumulación c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales 2. Análisis
252
del contrato
preliminares sobre la cláusula penal
¿Cláusula o
.
Chile
1
.
.
2.
caso singular: la
Planteamiento del
Algunas
cláusula
270
penal en el contrato de leasing
problema
fórmulas de solución
270
propiciadas
en
Derecho
comparado
271
IX
índice
Página 3.
Algunos
la
casos en
jurisprudencia chilena
4. Un intento de solución
§ 13. Cláusula
272
la luz de lo sostenido
a
273
penal, indemnización de perjuicios y criterio de previsibilidad
I.
Consideraciones Civil 1
.
generales sobre la cláusula penal en el
Código
275
chileno
La definición del
2. Diferencias
entre
Civil
Código
275
la indemnización de
ordinaria y la pena
perjuicios
contractual
275
3. Pluralidad de funciones de la cláusula II.
Obligatoriedad
de demandar los
276
penal
perjuicios fijados
en la
cláusula
278
penal
1
.
Excepción
al
principio
de
2. El derecho del acreedor
a
obligatoriedad
de los
278
contratos
descartar la pena y optar por la indemniza
ción ordinaria
280
3. Posibilidad de pacto expreso en contrario 4. Cargas del acreedor que elige la indemnización:
dad de invocar
perjuicios III.
la pena y
parcialmente
281
prueba imposibili complementariamente los e
ordinarios
Previsibilidad
de los
281
perjuicios y determinación de monto de los
daños en una cláusula penal
1.
283
Argumentos para desechar la invocación de la cláusula establecer el límite de la previsibilidad
2. Incidencia de la cláusula
penal
en
penal
para
283
el establecimiento del límite de la
previsibilidad
§ 14.
La reducción de en el
285
la
Derecho Civil
I.
Intangibilidad
II.
Antecedentes históricos
III.
Recepción
X
cláusula
penal excesiva.
de los
países
del
comparado
Conosur
del acuerdo contractual y revisión
de la
Estudio
judicial
29 1
penal excesiva...
293
institución en los ordenamientos civiles del Conosur
295
de la
revisión de la cláusula
índice
Página IV.
Requisitos 1. 2.
3.
V.
y efectos de la
297
revisión
¿Quién puede solicitar la reducción? Supuestos de revisión de la pena pactada Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula
297 299 300
4. Momento de valoración de la enormidad
302
5. Efectos de la enormidad de la pena
303
Revisión
de la
cláusula penal
y otras instituciones de control
judi
cial DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
307
3.
penal excesiva y cláusula penal nula penal excesiva y lesión del contrato Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente Superposición de figuras: lesión, imprevisión y cláusula penal excesiva..
305
2. Cláusula
309
plan de conclusiones
312
.
4. vi.
305
Cláusula
1
en
Bibliografía
311
315
XI
Presentación
Desde hace
algún tiempo mi amigo y colega en la Universidad de los Andes, Alejandro Seguel, me había venido insistiendo, cada vez con más fuerza, sobre la necesidad de ofrecer al medio académico y profesional un libro sobre contratos, su incumplimiento y resolución. Debo decir que su sugerencia no se adecuaba a mis planes de investigación, ya que tenía emprendidas varias líneas de trabajo académico y de posibles publicaciones en temas y con enfoques dis Romero
tintos. No
obstante,
también
tanto
la perseverancia del
profesor Romero como la idea de que fue
misma insistencia la que
me convenció en su día de entregar a prensas civil sin duda ha sido una extracontractual, que responsabilidad de mis publicaciones mejor recibidas por el público, me indujeron finalmente a su
mis Lecciones sobre
abocarme Es así
a
la
como
de
cumplir aprovechando
tarea
ese
reclamo. estadía de
una
investigación
en
la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oviedo, invitado por su Decano, el estimadísimo Catedrático de Derecho Civil, Dr. Ramón Durán Rivacoba, y estimulado por las
bellezas naturales,
arquitectónicas
y
gastronómicas
de las tierras asturianas,
me
a reunir, reelaborar y coordinar estudios que he realizado materia de contratos, incumplimiento e indemnización de
he decidido finalmente en
los últimos años
perjuicios,
con
La buena
en
el fin de
acogida
de
Nexis, Santiago, 2007)
publicarlos
de
manera
conjunta
en un
solo libro.
obra anterior, Derecho Civil y persona humana {Lexis que seguí esta misma técnica, me mueve también a
una en
materia de Derecho civil
patrimonial. pueden dividirse en una primera se abordan temas de contratos en general y una segunda que se en la que parte, refiere más específicamente al incumplimiento y a sus consecuencias. En la primera parte se aborda el concepto de contrato, los problemas de la nueva contratación y del contrato atípico, la regulación de los contratos celebrados por reincidir ahora Los
catorce
en
capítulos
que componen el libro
XIII
Hernán Corral Tai c
iani
medios electrónicos, la aplicación del principio de buena fe en la negociación, celebración, ejecución, interpretación y terminación de los contratos, y la nulidad
ejercida por un tercero contratante. La segunda parte está conformada por estudios relativos al incumplimiento de
obligaciones derivadas del contrato y a la llamada responsabilidad contractual; así, se analiza la autonomía de la responsabilidad contractual, frente a la idea de unificación de los regímenes de responsabilidad en un solo Derecho de daños, el caso fortuito como forma de exoneración de responsabilidad, la resolución contrac tual como medio de tutela del acreedor frente al deudor incumplidor, la discutida aplicación de la imprevisión o excesiva onerosidad como forma de resolución o revisión del contrato, la suerte de la cláusula penal inserta en un contrato bilateral cuando éste se resuelve y las reglas de la causalidad y de la previsibilidad como las
límites de la extensión de los daños contractuales resarcibles. En relación límite de la
previsibilidad,
característica
con
el
específica y singular de la indemnización
contractual, exponemos la influencia de la doctrina de Pothier en la consagración de la regla no sólo en los sistemas de tradición codificada, sino también en el Common Law, así
previsibilidad cláusula penal
como
la relevancia de la cláusula
penal
en
la valoración de la
Un último estudio analiza el control
de los
perjuicios. como medio compulsivo
judicial de la
del acreedor, por medio de la revisión de lo que nos permite distinguir latinoamericanas, legislaciones de intervención judicial en los contratos como la nulidad, la lesión y la
la pena excesiva en las
figuras
excesiva onerosidad sobreviniente
Algunos con
de
la misma
estos
imprevisión. capítulos corresponden a artículos
estructura con
o
la que
se
presentan
aquí,
que fueron
publicados
aunque los títulos han sido
adaptados en más de una ocasión. Así, el capítulo I corresponde a "La definición de contrato en el Código Civil chileno y su recepción doctrinal. Comparación con el sistema francés", publicado primero en Italia, en la Revista jurídica de la Universidad Tor Vergata, Roma e America. Diritto Romano Comune 12, 2001, pp. 131-155, y luego en Chile en Derecho de los
contratos.
Estudios sobre
de actualidad. H. Corral y G. Acuña (U. de los Andes) 6, Santiago, 2002,
temas
edits. Cuadernos de Extensión
Jurídica publicado con el título "Nuevas formas de contrata capítulo ción y sistema de Derecho privado (con especial referencia al Derecho chileno)", II fue
pp. 69-97. El en
el libro colectivo
publicado en Perú y Colombia:
Contratación
contemporánea,
Teoría generaly principios, Atilio A. Alterini, José L. de los Mozos y Carlos A. Soto 2000, pp. 547-574. El capítulo III ha (dir.), Palestra (Lima) Temis y
(Bogotá), regulación
sido reelaborado desde el artículo "La electrónica
XIV
en
el Derecho civil chileno",
en
de los
contratos
de formación
Lorenzetti, Ricardo y Soto, Carlos
Contratos
(dir.),
y
daños por incumplimiento
Instituciones de Derecho Privado III: Comercio Electrónico, Ara Editores/
capítulo IV corresponde al estudio "La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno" publicado primero en el libro colectivo Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Marcos Córdoba (dir), La ley, B. Aires, 2004, t. II, pp. 205-224; una versión ampliada fue publicada en Chile en Temas de contratos, Iñigo de la Maza
Temis, Lima, Buenos Aires, 2003, pp. 384-405. El
(editor), Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, U. Diego Portales, Santiago, 2006, pp. 187-226, y también en la Revista de Derecho
G.
Privado, de la Universidad Externado de Colombia, N°s. 12-13, 2007, pp. 143-
capítulo V fue una ponencia a las Jornadas Chilenas de Derecho Civil en Valparaíso el año 2008 y publicada en las actas de estas jornadas: A. Guzmán Brito (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008, pp. 671-689. El capítulo IX corresponde al artículo "La regla de la previsibilidad de los daños contractuales: un ejemplo de la influencia de la doctrina de Pothier en las tradiciones de De recho Civil continental y de Common Law", publicado en la Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), 16, 2009, 2, pp. 139-159. El capítulo XIII fue inicialmente una ponencia presentada al II Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial realizado en Trujillo (Perú) los días 8, 9 y 10 de junio de 2000, excesiva en que después devendría en el artículo "La reducción de la cláusula penal el Derecho Civil de los países del Cono Sur", y que fuera con ese título publicado 177. El
realizadas
en
la Revista Chilena de Derecho vol. 27 (3), 2000, pp. 469-484. Otros capítulos provienen de divisiones y adaptaciones de otros escritos. Así,
capítulos VI y VIII provienen de la separación de la primera parte dedicada a la responsabilidad contractual y la segunda objeto propiamente del trabajo re lacionado con la causalidad y la previsibilidad, del estudio titulado "Causalidad en La relación y previsibilidad en la responsabilidad contractual", y publicado de causalidad. Análisis de su relevancia en la responsabilidad civil y penal, Tatiana los
Vargas Pinto (edit.), Cuadernos de Extensión Jurídica (U. de los Andes) 15, 2008, los capítulos X y XII provienen de la separación pp. 115-179. Del mismo modo, de las partes general y especial del artículo titulado "La cláusula penal en la re solución del contrato", y que fuera publicado el libro colectivo en homenaje al profesor Pablo Rodríguez: Estudios jurídicos en homenaje a Pablo Rodríguez Grez, Enrique Alcalde y Hugo Fábrega (coord.), Universidad del Desarrollo, Santiago, 2009, pp. 331-360. Finalmente, hemos
inéditos. de la
ocupado
también
trabajos que a la fecha se encontraban capítulos VII, X y XIII, provienen
los contenidos de los
Algunos, como investigación efectuada
con
motivo de Informes
en
Derecho que hemos XV
Hernán Corral Tau
iani
tenido la
oportunidad de emitir a requerimiento de interesados para diferentes prácticos, cuyas características particulares se omiten manteniendo única mente los problemas dogmáticos de carácter e interés general.
casos
La intervención que han sufrido los escritos para su inclusión en este libro es disímil y va desde simples cambios de redacción, corrección de erratas o errores
formales, hasta ampliaciones del tema, profundización de ciertas ideas e incremento de fuentes
bibliográficas. Se ha tratado también de actualizar los datos normativos en lo que era necesario para que los textos pudieran presentar referencias a las normas legales vigentes. Explicada la génesis del libro, la procedencia de los estudios que se reúnen en él, y la forma en la que han sido recogidos, no nos queda más que agradecer a la Editorial Abeledo Perrot, LegalPublishing Chile que no sólo haya aceptado publicar este libro, sino que lo haya incluido en la prestigiosa serie de Tratados y grandes obras jurídicas. Abrigamos la esperanza de que resulte provechoso para contribuir a una mejor comprensión del contrato como instrumento jurídico y económico esencial
responsabilidad razonable, justo
En
XVI
en
y
propiciar un régimen de riguroso y enérgico, pero también
las sociedades modernas, y para
incumplimiento que equilibrado.
ante su
Oviedo, Asturias, 29 de mayo de
sea
2010.
Advertencias
Las referencias
bibliográficas
la abreviatura "ob. cit." refiere ese
mismo
capítulo
y
no a
son
propias
de cada
capítulo,
de
Las citas de
guientes
en
que
la obra que ha sido citada con anterioridad en lo largo del libro. En todo caso, la inclusión de una a
bibliografía final por nombre de autor ayudará a la identificación desiste de buscarla
manera
el mismo
jurisprudencia
de la obra si
se
texto.
están tomadas de las revistas
usuales,
con
las si
abreviaturas:
RDJ: GJ:
Revista de Derecho y Jurisprudencia Gaceta Jurídica
G:
Gaceta de los Tribunales
FM:
Fallos del Mes
LegalPublishing,
han extraído de bases de datos informáticas {LexisNexis, Microjuris) se acompañan del correspondiente número identifi-
cador.
de las referencias
Los fallos que
Respecto
LegalPublishing,
se
se
a
la base LexisNexis, que ha sido sustituida por
ha mantenido el número identificador
original
ya que,
según
ha informado y hemos podido comprobar, los propietarios de la sucesora LegalPublishing han tenido el cuidado de mantener la continuidad en la identifi se nos
cación de las sentencias de
su
base de datos.
XVII
§ 1. La
definición
de contrato en el
Código Civil
recepción doctrinal. Comparación con
I. Propósito
chileno y su
el sistema
francés
del estudio
Una de las condiciones fundamentales para que el diálogo entre juristas de diversos ámbitos y sistemas sea fructífero, es la claridad sobre el contenido y al
de los conceptos, nociones y
categorías generales necesarias para el análisis y la construcción dogmática. Uno de los riesgos que acecha a la comunicación fluida entre juristas reside en utilizar la misma expresión verbal con un sentido cance
técnico-jurídico
diverso.
lo que sucede con el término "contrato", noción medular todos los sistemas de raíz romanista. No se trata de una cuestión meramente
Curiosamente, en
es
idiomática, sino conceptual. Cuando realicé
mi doctorado
en
la Universidad de
España, pude advertir que el concepto español de contrato era diferente al que yo había aprendido de mis maestros en las aulas chilenas. Posteriormente, durante una estadía en la Universitá degli de Studi di Roma La Sapienza, pude Navarra
en
constatar con
el
que el concepto de
español
que
con
contrato
del Derecho civil italiano coincidía más
el chileno.
El estudio que queremos presentar ahora tiene un objetivo modesto: analizar la definición de contrato que da el Código Civil de Bello, y explicar su diferencia la noción que parece prevalecer en los países europeos de la familia latinocontinental, con la excepción de Francia. Siendo la noción de contrato que usa con
Código Civil de Chile coincidente con la que utiliza el Code Napoléonico, nos ha parecido interesante hacer un ejercicio comparativo entre la forma en que ambas definiciones han sido recepcionadas por las opiniones de los comentadores el
y
juristas Para
se
de
estos
dos ordenamientos.
comenzar se
hace necesario reseñar brevemente el
genera la definición
legal
de
contrato, y que
desenvuelve la libertad de actuación dos direcciones:
algunos
centran
la
constituye
Los
privada. regulación
marco
Códigos
en un
general en el que
el ámbito
Civiles
se
en
el que
orientan
concepto unitario y
se en
general l
Hi-rnan Corral Talciani
de
contrato, y otros
prefieren
subir
ba toda declaración de voluntad nombre de
marco general de
Como
es
dont
on
con
categoría
aún más
"negocio jurídico".
II. El
dedicado
genérica que englo consecuencias de Derecho, y que recibe el
a una
REGULACIÓN: negocio
jurídico
y contrato
sabido, el Código de Napoleón reglamentó los contratos en el libro los modos de transferir la propiedad (libro III Des differentes manieres "
a
acquiert
la propiété"). El
contrato es
entendido
como un
instrumento
técnico idóneo para hacer realidad el ideario revolucionario de movilizar la
riqueza. mente con
propiedad son conceptos que se presentan como funcionales casualidad que los redactores del Código hayan roto romano de adquisición del dominio basado en el esquema dual
Contrato y
conectados. No
el sistema
de título y modo, para otorgar al la propiedad.
contrato
la misión de trasladar directamente
paradigmático de todas las actuaciones jurídicas priva das. Por eso el título III del libro III, se denomina "Des contrats ou des obligationes conventionnelles en générat'. En los capítulos I y II de este título, se contiene una regulación del concepto de contrato, sus clasificaciones y condiciones de validez: capacidad, objeto y causa. Los preceptos se refieren al contrato o a veces también El
contrato es
el modelo
al término "convention (arts. 1 108, 1 1 10, 1 1 1 1, 1 1 16, 1 1 17, 1 1 18, 1 126, 1 128, 1132). No se incluyen, entonces, en esta regulación los actos testamentarios ni
(reglamentados especialmente en los títulos I y II) ni los llamados producen efectos jurídicos sin intervención de convención o acuerdo, y cuyo tratamiento jurídico se deja reservado a la doctrina. En contraposición a esta forma de normar las actuaciones jurídicas, se presenta otra que tiene sus orígenes en la ilustración alemana y que se reflejará posterior mente en la obra sistematizadora de los pandectistas. Se trataba de buscar un instrumento técnico más genérico que el de contrato para englobar las formas de las donaciones
actos
unilaterales que
dos macroconceptos civilísticos: las personas y las cosas. Este concepto parece encontrarse en el de "promesa" que aparece ya en la obra de Grocio1, luego se centrará en la idea de acto jurídico o declaración de voluntad relación
entre
los
otros
{Willenserklarung) en el Código prusiano de 1794 (1, 4), y finalmente, desemboca rá, por la influencia de la doctrina de Savigny, en el concepto de "negocio jurídico" {Rechtsgeschdfte), del cual la declaración de voluntad pasará a desempeñar el rol 1
GROCIO, Hugo, Del derecho de la güera y de la paz, trad. J. Torrubiano, Madrid, 1925, cap. XI, pp. 1 70 y ss.
2
t.
II, lib. II,
Contratos
de elemento formativo2. El
Código
de las Pandectas de Winscheid. De actuaciones
se
separa
esta manera,
tanto
de la
daños por incumplimiento
(B.G.B.) recogerá
esta
doctrina
el tratamiento sistemático de las
propiedad
como
de las
obligaciones,
componer junto con las personas y las cosas, una porción del libro I la "parte general" (§§ 104 y ss.). El contrato es así regulado como una
a
para pasar
dedicado
jurídicas
Civil alemán
y
a
subespecie del negocio jurídico (§§
145 y ss). Estos dos modelos codificadores: la tradición francesa del
contrato
y la alemana
del
negocio jurídico, han ejercido su influencia en los Códigos Civiles americanos. primeros Códigos, que receptaron casi íntegramente el Código Francés, como el Código de la Louisiana (1808 y 1825), el de Haití (1825), el de Bolivia (1830), el de Costa Rica (1841) y el de República Dominicana (1845), siguieron obvia mente la tradición del contrato. Lo mismo sucede con el Código Civil de Perú de 1852 y el Código Civil uruguayo de 1868. En cambio la doctrina del negocio jurídico fue recogida por el Código Civil argentino de Vélez Sársfield (1870) y por el Código Civil de Brasil de 1916. Más recientemente ha sido aceptada por el Código Civil de Perú (1984) y el de Paraguay (1985)3. En esta disyuntiva, el Código Civil chileno de 1855 intentó una tercera vía. Como en otras materias (por ejemplo, en lo referido a presunción de muerte por desaparecimiento), Bello pretendió forjar una fórmula sincrética entre la doctrina del contrato que le era más familiar, (a través del Código francés y sus principales comentaristas), y la por entonces novedosa teoría de la declaración de voluntad que planteaba Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Esta decisión, sin embargo, no fue adoptada en el inicio de la redacción del Código, Los
proceso. En efecto, es claro que estaba afirmada la idea la tradición francesa del contrato en las tres primeras versiones que se
sino bastante avanzado
de
seguir
conservan
ese
del libro de las
erróneamente
a
obligaciones
Egaña; Proyecto
y
(Primer Proyecto, atribuido Proyecto de 1846-1847 y Pro
contratos
de 1841-1845;
en el llamado yecto de 1853). El giro hacia la idea del negocio jurídico aparece en el cual, a los del texto de la revisión de Inédito 1853), (resultado Proyecto
la figura del contrato, se superpone ahora preceptos ya afinados sobre la base de "acto la del voluntario", que sigue sin embargo dentro una categoría más amplia: del Libro IV, el que continúa con el epígrafe "De las obligaciones en general
2
HATTENHAUER, Hans,
Conceptos fundamentales
de Derecho Civil, trad. P. Coderch, Ariel, Barcelona,
1987, p. 70. 3
LUCIDI, Irina, "La recezione del negozio giuridico in altri paest'
Bologna,
,
en
Atlante di Diritto Privato
Comparato,
1992, pp. 59-65.
3
Hlrnan Corral Talciam
y de los contratos". En el
Código aprobado
expresión "acto voluntario"
se
da
por la
la paso más al sustituir declaración de voluntad",
un
expresión "acto o terminología influya en el contenido
de la normativa, pero sin que esa nueva se bilateral mantiene estructurada sobre la base del convenio que que produce obligaciones, esto es, del contrato. Una prueba para graficar lo dicho: hasta el
de 1853, para determinar los requisitos del convenio obligatorio, se había redactado una norma siguiendo la huella del art. 1108 del Code, cuyo
Proyecto
encabezamiento rezaba: "todo y para que
Proyecto
este
contrato
consentimientos
Inédito la
sea
supone el consentimiento de las partes;
válido,
es
necesario:..." (art. 1626)
; en
el
aparece, ahora siguiendo las enseñanzas de Savingy, voluntarios produzcan efectos civiles, es necesario:..."
norma
"Para que los actos (art. 1626). La moderación del
como
acogimiento
de la
de la
terminología propia
negocio hará que en definitiva la norma sea redactada del modo "Para siguiente: que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:..." (art. 1445). Más allá de la terminología amplia: acto tradición del
declaración de voluntad, el artículo supone bilateralidad y efecto lo que restringe la amplitud que se pretendía concederle4. o
obligacional,
alguna manera, la recepción limitada de la terminología del negocio jurídico imponía el estado de desarrollo de la obra. El Código estaba ya redactado en un título preliminar y cuatro libros, el último de los cuales intentaba regular las obligaciones y los contratos típicos. Si se hubiera querido acoger plenamente la teoría del negocio jurídico habría que haber desarmado esa sistemática para ensayar otra en la que el acto o negocio pudiera regularse como categoría general de todo el Derecho Civil. A esas alturas se trataba de una opción demasiado traumática, De
la
todavía para que
adquiriría
ceptos de los
otorgarles
actos
una
concepto de
idea que en ese momento no tenía la elaboración y refinamiento después. Bello optó por una solución moderada: retocar los pre
una
que estaban
amplitud
acto o
mayor
bajo el marco de "fuentes de obligaciones" para poniendo en paralelo a la noción de contrato el
declaración de voluntad5.
4
GUZMAN Brito, Alejandro, Acto, negocio, contrato y causa en la tradición del derecho europeo e iberoameri Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p. 1 87, sostiene que "pese a la terminología de 'actos y declaraciones de voluntad' empleada por el Código Civil en el tít. 2o del libro IV, esta parte, en realidad continúa tratando cano,
de los
contratos.
jurídico', '
La solución
jurídico contrato.
4
Así, aunque
terminológicamente ese cuerpo legal se situó en la tradición 'del acto o negocio
sustancialmente continuó asentado
en
la tradición 'del contrato"'.
permitirá luego a la doctrina chilena elaborar una completa doctrina del aquellos preceptos formalmente liberados de la conexión
tomando elementos de
acto o
negocio
estricta
con
el
Contratos
III. Reseña histórica
acerca de la
1. El surgimiento
romano
y
daños por incumplimiento
definición de contrato
del "contractus"
primera formulación de una noción de "contractus' (literalmente "contraí do") pertenece a Labeón, según refiere un libro de Ulpiano del que da cuenta un fragmento del Digesto: contractum 'autem ultro citroque obligationem" ("'contrato' significa obligación de una y otra parte") (D. 50. 16. 19)6. Esta relación obligacional bilateral ("lo contraído") provenía de negocios formales o de algunos convenios consensúales pero típicos (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad). Sólo ellos producían acción civil para exigir el cumplimiento. Se integran también al "contractus" negocios que parecen unilaterales pero que en definitiva se les asimila a los bilaterales {do ut des o do ut facías)7. Pero originalmente, el concepto cubre igualmente relaciones obligacionales bilaterales que no tienen origen convencional, como la tutela o la gestión de negocios8 La noción de "contractus" adquiere mayor autonomía en la época posclásica, cuando Gallo excluye de su ámbito estas otras relaciones recíprocas y obligato rias que le eran afines, como el pago de lo no debido, la gestión de negocios, la aceptación de un legado obligacional y la tutela. Estas obligaciones, según Gallo, La
"'
figuris" (D. 44. 7. 1. pr.). En la recopilación justinianea aparecerá ya la división entre obligaciones que nacen ex contractus y obligaciones que nacen "quasi ex contractu (Inst. J. 3. 13.2). Sin embargo, para los romanos el concepto abstracto y unitario del contrato permaneció desconocido. Son actos solemnes y rituales o algunos consensúales los que pueden producir obligaciones ex contrac pero regulados expresamente tus. Las promesas o acuerdos que no tengan prefigurado un tipo legal reciben el nombre de "pactos" que, como tales, no generan obligaciones ni dan acción
no nacen
6
del
contractus
causarem
La definición de Labeón identifica el "contractu? romano con el "synallagma griego, distinguiéndolo Sobre esta materia, hemos tenido a la vista principalmente a GUZMAN BRITO,
así del "acto" y del
Alejandro, 7
sino "ex variis
"gesto".
Derecho privado
romano,
Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1996,
t.
I, pp. 709 y
ss.
(D. 2. 14. 7. § 2) según la cual la existencia locación, mandato y sociedad), no excluía que se como por ejemplo "si te di una cosa para que me dieses
ULPIANO reseña la doctrina de Aristón y Mauriciano
del "contractus' diera acción otra, o
bien
recíprocas)
a
te
en
los convenios
negocios en
los que existía me
venta,
una causa,
hagas algo". produce obligación civil.
la di para que
que
típicos (compra,
En tales
casos, se
afirma que
hay un synallagma (prestaciones
clásica se comienza a descubrir el aspecto subjetivo del que ya en la época Pedio de dicitur" el que afirmaba que todo contrato "habeat in se concontractus: Ulpiano recoge "elegantur trad. J. Santa Cruz, Reus, Madrid, ventioneni (D. 2. 14. 1 § 3). Cfr. Kaser, Max, Derecho romano privado, 8
Aunque hay indicios de .
1982, p. 176.
5
Hkrnan c;orralTalciani
exigir su cumplimiento, judicial atenuada. para
aunque
puedan
alcanzar
a veces
2. La formación del concepto abstracto de
alguna protección
contrato
el medioevo donde el concepto de contrato adquirirá caracteres de generalidad. Primero los glosadores y luego los comentaristas del Derecho común, Será
en
forjando nuevas formas de protección a los pactos (se distinguirá entre pactos vestidos y no vestidos) y atenuando la formalidad de la stipulatio. Por su parte, los irán
canonistas
se
orientarán también
vinculante fundados
en
las promesas voluntarias un efecto la palabra empeñada. Se sentarán así las
a reconocer en
la lealtad debida
a
bases del concepto de contrato como categoría jurídica general y abstracta9. Estas ideas serán luego recogidas, aunque asumiendo una matriz filosófica bien diversa (la del humanismo racionalista), por los cultores de la Escuela de Derecho Natural, quienes verán en la voluntad individual la fuente legitimadora de todo
vínculo, incluido el social10. El concepto de
contrato como
negocio
convencio
nal capaz de generar obligaciones y que agrupa una cantidad de negocios típicos está dispuesto para recibir la sistematización dogmática de la doctrina francesa
precodificadora. 3.
Pothiery el Code Napoléon:
el contrato
convención
obligacional
racionalista, la concepción del
En la tradición del Derecho natural
convención
como
técnicamente por los
contrato
franceses
juristas obligacional depurada siglo XVIII que forjarían toda una nueva nomenclatura, la que cristalizará en el proceso codificador. Domat y luego Pothier destacarían los tres elementos del contrato: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades y efecto obligacional. Domat escribió: "Llámanse convenciones las obligaciones que se forman por el mutuo como
es
del
consentimiento de dos
o más personas, que se comprometen recíprocamente a 11 lo cada una ha prometido" En su opinión, la noción de convención cumplir que es la más amplia y comprende toda clase de pactos y contratos: "La convención .
el consentimiento de dos
es o
cambiar la
9
o
objeto
de
obligarse,
o
de disolver
obligación ya contraída"12.
Cfr. Bussi, Emilio, La formazione dei dogmi di Diritto Privato nelDiritto Comune: Diritti reali e Diritti
di obligazione, Padova, 1937, pp. 2 1 7 y 10
más personas al
ss.
y 23 1 yss.
Cfr. GROSSI, Paolo, L'ordine guiridico medievale, 7a edic, Roma-Bari, 2000, p. 251.
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. E Vilarrubias y J. Sarda, Imprenta de José Taulo, edic, Barcelona, 1844, 1. 1, Parte Ia, libro I, p. 121. 2a
12
6
DOMAT, J., ob. cit., p. 122.
Contratos
Pothier
trata
el concepto
y el
contrato como
objeto formar algún compromiso"15.
como en
o
Un
Obligaciones, y lo hace bajo
espece de convention contrato"13. Definirá la conven
contrat est une
en
modificarlo"14
para
ser
genérico
Tratado de las "
o
entre
por
contratos en su
de convención:
daños por incumplimiento
el número que se titula "¿qué es un pacto como "el consentimiento de dos o muchas personas, para formar ellas algún compromiso [engagement], o para resolver uno precedente o
aseverará
ción
de los
y
definido
especie
de convención que tiene
Destaca que ya
no
puede distinguirse
y pactos y que el contrato debe "una convención por la cual las dos partes recíprocamente, de las dos, prometen y se comprometen [engagent] hacia la
el Derecho
solamente
"la
romano entre contratos
como una
alguna cosa, o a hacer o no hacer alguna cosa"16. Pothier coloca el "compromiso" ejecutable jurídicamente que es el objeto del contrato. Por ello distinguirá el contrato de aquellos compromisos que se hacen sin intención de dar al beneficiario el derecho de exigir el cumplimiento, por ejemplo, si un padre promete al hijo un viaje de vacaciones si aprovecha bien su tiempo de estudio. En tal caso, dirá el jurista francés, "es evidente que el padre, al hacer esa promesa, no ha entendido contraer hacia su hijo un compromiso [engagement] propiamente dicho"17. Los codificadores acogerán plenamente el concepto de contrato de Pothier, pero en vez de "comprometer" preferirán el verbo "obligar": "Le contrat est une conven tion par laquelle une o plusieurs personnes s'obligent envers une ou pleusiers autres, a donner, d faire ou a en pasfaire quelque chose" ("El contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan hacia una o más personas, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa": art. 1101 Code). Así quedan fuera del concepto de contrato los actos unilaterales y los bilaterales cuyo objeto no sea generar una o más obligaciones.
otra a
así el
darle
acento en
4. La reacción de
Savigny y de la pandectistica:
contrato y
relación jurídica
concepto clásico de contrato como convención obligacional reaccionaría Savigny en su Sistema de Derecho Romano Actual. Para Savigny el contrato viene a ser una especificación más en la triada: hecho jurídico, acto Frente
a este
libre y declaración de voluntad. El 13 t.
Pothier, Robert
Joseph,
Traite des
contrato
obligations
( Vertrag) dirá "es la más importante
N° 3,
en
Oeuvres
completes
de Pothier, París, 1830,
I, p. 411. 14
Pothier, R., ob. cit., N° 3,
1.
1, p. 411.
15
Pothier, R., ob. cit., N° 3,
1.
1, p. 41 1.
16
Pothier, R., ob. cit.,
1.
1, pp. 41 1-412.
17
Pothier, R., ob. cit.,
1.
1, p. 412.
7
Hi
rn \n
Corral Talí
iani
y variada' de las declaraciones de
voluntad18. El
contrato se
construye sobre la
elementos: pluralidad de partes, acuerdo de voluntades, mani festación de la misma, y una relación de derecho que las ligue personalmente. La definición que ofrece es la siguiente: "Contrato es el acuerdo de muchas base de
cuatro
personas sobre
una
manifestación común de voluntad destinada
a
regir
sus re
de generar una obligación como decían las jurídicas"19. fuentes romanas, o un compromiso como afirmaba Pothier, sino de regular una relación jurídica existente entre las partes. Insiste Savigny en que los antiguos
laciones
Ya
no se trata
doctores yerran al restringir el concepto de contrato, por cuanto incluir en esa categoría la convención que transfiere la propiedad ni el pacto
conyugal.
obligación
de transferir la
"La tradición
del
en sus
y la
Savigny
efecto,
de
la compraventa que crea la la tradición que opera tal transferencia:
verdadero, porque contiene todos los elementos
vemos
propiedad
pueden
(tradición)
tan contrato es
cosa, como
es un contrato
contrato; en
posesión
Para
no
el acuerdo de dos voluntades para trasmitir la y para las partes contratantes un cambio
una cosa
relaciones de derecho"20. De
igual modo,
las convenciones de Derecho
de familia que tienen por objeto regular o modificar el estado civil, como el matrimonio, la adopción y la emancipación, caen también dentro del concepto
amplio de contrato21. El Código Prusiano de 1794 (A.L.R.) recibirá esta doctrina al conceptualizar el contrato como "el consentimiento mutuo para la adquisición o enajenación de
un
derecho"
finirá el
(Parte 1, título 5, § 1). El B.G.B.,
contrato, pero
sus
comentadores
por el contrario,
adoptarán
el concepto
no
amplio
de de
Savigny22. 18
Savigny, Federico
von,
Sistema de Derecho Romano Actual, versión
M. Guenoux, por J. Mesía y M.
Poley,
F.
Góngora, Madrid,
1879,
t.
española
de la trad. francesa de
II, p. 353.
19 Savigny, F., ob. cit., t. II, p. 354. La traducción francesa (Traite de Droit Romain, trad. Ch. Guenoux, Firmin Didot Freres, Paris, 1 845, t. III, p. 324) señala en realidad que el acuerdo recae sobre "une déclaration
de volonté commune". 20
§ 237) -1
Savigny, F., ob. cit., reconocía la
,
t.
significación
Samgny, F., ob. cit.,
t.
II, p. 356. Refiere que ya antes Puchta (Lehrbuch der Pandekten, 1838, más general de la palabra contrato.
se trate
que Droit des
del acuerdo fuente de
obligations,
"
en esta idea en su tratado de las obligaciones. No prefieren traducir el vocablo alemán Vertrag" como "convention a menos
II, pp. 355-356. Insiste
obstante, los traductores franceses
"
,
obligaciones
caso en
trad. G. Gérardin y P. Jozon,
(Cfr. Savigny, F., Le II, § 52, p. 141, nt.l).
el cual lo traducen por "contrat"
Auguste Durand,
Paris, 1863,
t.
Cfr. WlTZ, Claude, Droit Privé Allemand. 1. Actes juridiques, droits subjetifi, Litec, Paris, 1992, p. 1 17; Larenz, Karl, Derecho Civil. Parte general, trad. M. Izquierdo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 19^8, pp. 429-430.
8
Contratos
5.
Recepción
en
ordenamientos:
otros
daños por incumplimiento
y
España, Italia, Argentina y Perú
germánica se ha desplegado tanto en la regulación privadas (según el contrato o el negocio jurídico) como en el
La influencia francesa y
de las actuaciones
distinto concepto de contrato que ambas asumen. En España, el Código Civil de 1889, seguirá el esquema francés y, en conso nancia con él, definirá el contrato como convención obligacional: "el contrato
obligarse, respecto de una u otras, (art. 1254)23. A la inversa, en alguna Argentina, al seguirse la tradición del negocio jurídico, la definición de contrato es abierta como la propiciada por Savigny: "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar existe desde que a
varias personas consienten cosa o prestar algún servicio"
una o
dar
en
derechos" (art. 1137)24. Hay casos en los que se elige el esquema francés de regulación sobre la base del contrato, pero en cambio se acoge el concepto amplio de éste. El Código italiano
sus
de 1865, aunque muy fiel al Code Napoleónico, define el contrato como: "el acuer do de dos o más personas para constituir, regular o resolver un vínculo jurídico entre las mismas" (art. 1098). Esta tradición se mantendrá en el Código Civil de
1942,
aunque
se
restringirá
el
objeto
del
contrato a
las relaciones
patrimoniales:
23
El precepto fue tomado del Proyecto de GARCIA GOYENA que daba la siguiente definición: "El contrato convenio por el cual una o varias personas se obligan, respecto de otra o más, a dar alguna cosa o prestar algún servicio" (art. 973) (GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil es un
español, Imprenta de la Sociedad Tipográfica, Madrid, 1852, t. III, p. 3). Es curioso, no obstante, como española se ha ido distanciando del precepto legal: en un principio se aceptaba la noción legal de contrato como convención obligacional (Cfr. SÁNCHEZ ROMÁN, Felipe, Estudios de Derecho Civil, t. IV, Sucesores de Rivadeneira, 2a edic, Madrid, 1891, pp. 137 y 140-141; Scaevola, Quintus Mucius, Código la doctrina
edic, Madrid, 1958, t. XX, pp. 556-558; Valverde y Valverde, Calixto, Tratado de Derecho Civil 4a edic, Talleres Tipográficos Cuesta, Valladolid, 1937, t. III, p. 229; GlMENO LINARES, Amalio, "Del concepto del contrato", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia t. CLVII, 1930, p. 268). Pero
Civil,
2a
Español, luego
se
deja
sentir la influencia
germánica.
Serán
justamente
los traductores y anotadores del Tratado de
Enneccerus los que señalen que el texto del art. 1254 del Código Civil no se opone a considerar contrato la convención que modifica o extingue obligaciones (Derecho de Obligaciones, Barcelona, 1933, 1. 1, p. 143). En la sexta edición de los comentarios de MANRESA, revisada por Miguel MORENO MOCHOLÍ se asume la cate
goría del negocio jurídico y se amplía la noción de contrato a toda convención que crea, modifica o extingue MANRESA y NAVARRO, José María, Comentarios al Código Civil español, Reus, 6a edic, Madrid, VIII, vol. 2, p. 355. Castán reproducirá todas las tendencias y se inclinará por la noción amplia de PérezyAlguer (J. Castán Tobeñas, Derecho Civil español común yforal, Reus, 10a edic, Madrid, 1967, t. III, 370). Esta noción es la que prevalece en la doctrina moderna, la que relega la descripción del art. 1254
obligaciones: 1967,
t.
p.
a una
configuración
"tradicional
cuyos efectos consisten
en
crear,
o
clásica del contrato" y lo define como "todo negocio jurídico bilateral extinguir una relación jurídica patrimonial" (DÍEZ-PlCAZO, Luis,
modificar o
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, 5a edic, Madrid, 1996, 24
objeto
En
nota
al
art.
1 137, VÉLEZ SARSFIELD cita el
del acuerdo debe
ser
pasaje del
t.
Sistema de
I, pp. 1 18 y 123).
Savigny
en
que señala que el
"una relación de derecho".
9
Hkknán Corral Talciam
"/'/ contrato
e
iaccordo di due o piu partiper constituiré,
regolare o estinguere tra loro
rapporto guiridico patrimoniale" (art. 1321). El Código Civil peruano de 1 984 adopta prácticamente el mismo concepto: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar o extinguir una un
jurídica patrimonial" (art. 1351), pero lo hace después de haber recogido teoría del negocio o acto jurídico (arts. 140 232).
relación la
-
IV. La opción
de
Andrés Bello. El concepto legal en el
de contrato
Código Civil chileno
/. Primeros proyectos:
seguimiento del modelo francés
Ya hemos visto que en los primeros proyectos Bello se inclinaba decididamente en consecuencia, que por seguir el modelo francés del contrato. No sorprende,
recogiera como modelo la definición del art. de
1 101 del Code. En el Primer
Proyecto Código Civil, el libro de "los contratos y obligaciones convencionales" se inicia
con un
título I dedicado
a
las "definiciones", y la que encabeza la lista convención por la cual
es
la de
(que puede hacer alguna cosa" personas) obliga en cursiva la escribiendo En términos idénticos, (art. 1). palabra "contra aunque to" se la encuentra en el art. 1 del tít, I del libro "de los contratos y obligaciones convencionales" del Proyecto 1841-1845. La originalidad de Bello, respecto del Code, consiste en introducir el concepto técnico de "parte", si bien especificando que una parte puede estar constituida por una pluralidad de personas25. En el Proyecto 1846-1847 se observan leves retoques en la definición, la que sigue abriendo el título dedicado a las definiciones del libro "De los contratos y obligaciones convencionales": "Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1). El cambio consistió en haberse extraído la frase aclaratoria relativa a la pluralidad de personas de los paréntesis para colocarla a continuación de la definición tras punto seguido, con lo cual se amplía su alcance contrato:
a
"Contrato
muchas
o
se
ambas partes del 2.
En el
para
Proyectos de
a
1853
1853
definido
Es así más fiel
con otra a
una
ser una
parte
dar, hacer
o no
contrato.
Proyecto de
contrato no es
10
es una
se
e
Inédito: el giro hacia el acto jurídico.
como una
POTHIER y
reforma de mayor envergadura. El convención, sino como "un acto". El término
produce
corrige
en este
una
aspecto la definición del
art.
1101 del
Código
francés.
Contratos
y
daños por incumplimiento
convención pasa a ser considerado sinónimo de contrato: "Contrato o conven ción es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer En
alguna
este
cosa.
cambio
se
Cada parte puede ser una o muchas personas" (art. 1615). insinúa la influencia de Savigny y su teoría del acto libre
y de la declaración de voluntad26. Por otro lado, al presentar como términos equivalentes contrato y convención, Bello parece haber seguido la doctrina de
Delvincout
en su
Cours de Code
terias27. Delvincourt, al
Civil,
comentar
el
que ciertamente consultó
art.
1101 del
en estas ma
Code, señalaba: "Le
contrat
convent^n' y aclaraba que es necesario que exista "animus contrahendae obligationis"', puesto que a menudo sucede que haya consenso entre varios, "sin est
une
que
por ello convención
haya
en
el sentido del derecho,
es
decir convención
obligatoria"28. Será
el
en
cuando más
Proyecto Inédito (resultado de la revisión del Proyecto de 1853) se sienta la influencia de Savigny. De esta forma el Libro IV cambia
de denominación para adquirir la definitiva "De las obligaciones en general y de los contratos", y la definición de contrato ya no es el primero de sus preceptos, sino el
segundo, dejando lugar a un artículo que dispone sobre las fuentes de las obligaciones: "Las obligaciones nacen o de la ley, o de los actos y declaraciones voluntarios del hombre, tación de
de
una
contrato
26
herencia
del
o
Proyecto
como
el
testamento,
la donación,
legado" (art. 1615). Tras ello, anterior
se
la acep mantiene la definición un
contrato,
(art. 1615).
Alejandro, "Para la historia de la fijación del Derecho Civil en República (II). Estudio sobre los antecedentes sistemáticos y terminológicos de la parte general relativa a los actos y declaraciones de voluntad del 'Código Civil de Chile' y de sus proyectos", en Revista de Estudios Histérico-Jurídicos, t. II, 1977, p. 129, y del mismo autor "Para la historia de la fijación del Derecho Civil en Chile durante la República (VI). Sobre las fuentes del tít. Io del lib. 4o del 'Código Civil de Chile' y de sus proyectos", en Revista de Derecho (U. Católica de Valparaíso), 1. 1, 1977, pp. 18 y 30. Así lo ha sostenido GUZMÁN BRITO,
Chile durante la
27
Se ha constatado la influencia notoria de DELVINCOURT
en
la redacción de los artículos 1444, 1451,
del título II del libro IV. Cfr. BARRIENTOS GRANDON, Javier, Fuentes del título 'De los actos y declaraciones de voluntad' del Código Civil, en Cuadernos de Análisis Jurídico (U. Diego Portales) 28 (s.d.), pp. 43-90. Por otro lado, es interesante hacer notar que en las Instituciones
1457, 1461,
como en otras
disposiciones
de Derecho Romano que Bello escribió como Manual de su Curso en la Universidad de Chile, se define la convención como "el consentimiento de dos o más personas que se avienen sobre algo que deben dar o hacer" (Instituciones de Derecho Romano, Librería Central de Servatic, 3a edic, Santiago, 1878, p. 141), tras lo cual señala que
se
dividen
en contratos
y pactos.
28
DELVINCOURT, M., Cours de Code Civil, Delestre-Boulage, Paris, 1824, t. II, p. 119 (nt. 1, p. 455). Una idea parecida recogen los anotadores de la obra de ZACHARIAE, MassÉ y Vergé, quienes advierten que "en el lenguaje ordinario e incluso en el de la ley, se llega alguna vez a dar a la palabra convención el mismo
sentido que
a
la
palabra
contrato, y
de
emplear indistintamente una u otra" (MassÉ, G. y VERGÉ, Ch. Auguste Durand, Paris, 1857, t. III, § 610, p. 348, nt. 1).
en
ZACHARIARE, K. S., Le Droit Civil Franjáis,
11
Hernán Corral Taiuam
Texto
3. En el una
"Las
Proyecto
sometido
forma distinta,
obligaciones
personas,
persona que
a
la
acogiendo
nacen,
como en se
aprobado: el art.
los
obliga,
los cuasicontratos; ya
aprobación
la tesis
ya del
a
la
del
romana
concurso
contratos o como en
1438 del
Código
norma
de las fuentes de las
inicial
de
una
un
toma
obligaciones:
real de las voluntades de dos
aceptación un
la
Congreso,
convenciones; ya de
consecuencia de
Civil
o
más
hecho voluntario de la
herencia
o
legado y en todos
hecho que ha inferido
injuria o
daño
los delitos y cuasidelitos, ya por disposición de la ley, persona, como entre los padres y los hijos de familia" (art. 1437). La definición de contrato del artículo siguiente se mantiene reforzada ahora a otra
por la
como en
norma
obliga una o
para
anterior: "Contrato
con otra a
muchas
dar, hacer
o
convención
o no
hacer
es un acto
alguna
por el cual
cosa.
una
Cada parte
parte
puede
se
ser
personas" (art. 1438). 4. Fuentes del precepto del art. 1438
afirmar que las fuentes directas del precepto son la doctrina de Pothier, el art. 1101 del Código Civil Francés y el comentario de Delvincout. El uso de la palabra "acto" induce también a pensar en la influencia De lo reseñado
de
Savigny29.
N° to
Esta última conclusión
no es
del todo segura, ya que
puede haberse
la necesidad de uniformar el precepto con otros del Proyecto de 1853, los que la palabra "acto" está tomada en un sentido genérico (arts. 20, 916
debido en
podemos
a
4). Es de destacar que en dicho proyecto tanto la definición de testamen (art. 1162) como de donación (art. 1565) tiene su núcleo en la expresión
"acto"30.
Nos parece que la decisión
primera fue la de identificar los conceptos de "contrato" y "convención", y que ella generó la necesidad de buscar otro vocablo para designar el género del contrato, que naturalmente fue la expresión que ya se utilizaba en su sentido amplio para comprender diversas actuaciones jurídicas privadas: acto. 29
Bello utilizó la traducción francesa de GUENOUX ( Traite de Droit Romain, trad. Ch. GUENOUX, Firmin en la que se traducen las conceptos de Savigny como "foit juridique" "acte libre"
Didot Freres, Parts, 1845), y dcclaration de volonte". *
30
Para ScHIPANI, Sandro, Del Derecho
,
romano a
las codificaciones latinoamericanas: La obra de
Andrés Bello. Pluralidad de fuentes del tít. 1 del lib. IV del Rev ista de Estudios
'Código
Civil de Chile y de
sus
proyectos,
en
Histórico-Jurídicos, t. VI, p. 174, Bello más que reproducir en la definición el concepto de declaración de voluntad de Savigny parece haber querido elaborar, en el marco de una coherencia termi nológica conceptual, un concepto jurídico más alto y vasto, capaz de incluir como especies el testamento, la donación y el
12
contrato.
Contratos
V. Comparación
entre la
y
daños por incumplimiento
recepción de las definiciones de contrato
en la doctrina francesa y chilena
1.
Contrato y convención
Los juristas franceses han tenido que enmarcar el contrato dentro del concepto de convención, ya que el art. 1101 del Code señala que aquél es precisamente "una convención". Sin embargo, la relación "contrato-convención" no fue siempre
entendida de
manera
uniforme.
En los
primeros comentaristas parece ya haber dos grandes orientaciones. En primer lugar, hay quienes centran la distinción entre los conceptos de contrato y de convención en la eficacia jurídica y vinculante que pueden tener los acuerdos, de modo que el género convención designaría todo tipo de convenios, fueran o vinculantes, mientras que el
no
contrato
sería
aquella
convención
en
el que las
partes han querido comprometerse jurídicamente. Se suele citar así dos párrafos del Digesto: "pactio isduorum pluriumve in idem placitum consensus" (mera con y "animo contrahendae
vención)
obligationis" (contrato) (D.
2. 14. 2 y
3). De
esta
forma se hacen
equivalentes los conceptos de "acto vinculante" y "acto productivo obligaciones". "La palabra convención o pacto es un término general —escri be Rogron— que significa toda especie de acuerdo de dos o más personas sobre una misma cosa, sea con la intención, sea sin la intención de obligarse: pactio isduorum pluriumve in idem placitum consensus El contrato es una especie de convención hecha con la intención de obligarse de manera perfecta: animo con trahendae obligationis. Una convención puede no ser obligatoria, el contrato lo es siempre... Como no hay contrato sin acuerdo de dos o más personas, un contrato es siempre una convención; pero una convención no es siempre un contrato, puesto que ella puede no ser obligatoria"31. Demolombe, por su parte, dirá que de
—
"Lo que es
es
característico de la convención, que constituye el contrato, es que ella como dice Ulpiano, negotii contrahendi causa..., con el objeto de
consentida,
obligaciones... ¿Dos personas convienen hacer en conjunto un viaje de agrado o instrucción? ¡Esto no es un contrato^2. Delvincourt irá más allá incluso al decir que sólo la convención obligacional es propiamente convención crear una o
en
el sentido
31
que
más
se
32
ROGRON.J.A., CodeCivil, Meline, CansetCom.,Bruxelles, 1851, p. 308. Aduce el ejemplo de alguien a acompañar una persona a visitar a un amigo. Lo mismo en la edición de 1873 (p. 1203).
ofrece
DEMOLOMBE, C, Traite des
Paris, 1870, 33
jurídico33.
1.
contrats ou
des
obligations
conventionelks
en
general, Auguste Durand,
1, N° 12 y 13, p. 11.
DELVINCOURT, M., ob. cit.,
t.
II, p. 119.
13
HkrnAn
I U.C1ANI
C a)RRA1
Otra vertiente de los contrato
primeros comentadores
y convención centrada
en
el contenido de
de ambas. El
ejecutabilidad jurídica
retomará la relación una
y
otra
la convención
contrato es
entre
suponiendo la que crea obliga
y
ciones. Duranton, por ejemplo, aunque también distinguirá entre la convención no vinculante y el contrato, calificará de convenciones no contractuales pero
los pactos particulares que los cuales se resuelven o se cambian,
jurídicas
se
añaden
según
tratos" M. Mourlon definirá la convención para producir la creación de
un
más
consentimiento
como
actos
nuevo,
los
por con
"el acuerdo de dos voluntades
lo que agrega: "este efecto puede ser, sea obligaciones, sea la extinción o solamente la modifi
efecto de derecho",
una o
un
y "los
a un contrato
a
obligación prexistente, sea... una mutación de la propiedad". Y a renglón seguido se pregunta "¿Cuál de todas estas convenciones es la que toma el nombre de contrato?... aquella que produce una o más obligaciones"35. El jurista belga, Laurent, asumirá también esta doctrina, aunque no deje de comentar con ejemplos sacados de la casuística forense las promesas realizadas sin intención de obligarse en Derecho36. Serán Aubry y Rau los que fijarán la distinción entre contrato y conven cación de
una
ción, retomando la tradición de Pothier. Escribirán que "Una convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico" y que "ella
puede su
tener
por
extinción,
incluido tiene por
en
sea
el
objeto,
la formación de
la traslación de
contrato
objeto
sea
un
una
obligación,
derecho". La novedad
su
modificación
o
que ahora aparece "La convención que propiedad: obligación, o la traslación de un derecho, es
el efecto de transferir la
la formación de
una
especialmente contrato"^7 Citando la definición de Aubry y Rau de convención, y estimando superfluo el añadido del efecto traslativo, Planiol define el contrato como la convención "cuyo carácter propio es ser pro ductiva de obligaciones"38. Con las mismas palabras encontramos la definición se
denomina más
.
34 DURANTON, A., Cours de Droit Francais suivant le t.
t.
II. Xo 10, p.
"y
N°
Code Civil, Alex Gobelet, 3a edic, Paris, 1834,
14, p. 9.
35
MOURLON, Frédéric, Code Napoleón, Paris, 1868,
36
Lalrent, F.,
t.
II, N° 1026, pp. 533-534.
Principes de Droit Civil Francais, Bruylant-Christophe et Cié., 3a edic, Bruxelles, 1878,
XV. X" 42"", p. 480, y Xo 430, pp. 482-485. r
1902.
AUBRY, Charles y Rau, Charles, Cours de Droit Civil Francais, Marchal t.
et
Billard, Paris, 5a edic,
IV. §340, p. 466.
38
'
PLANIOL, Marcel, Traite Élémentaire de Droit Civil, Paris, 2a edic, 1902, t. II, N° 943, p. 293; también Planiol, Marcel y Ripert, George, Traite pratique de Droit Civil Francais, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence,
Paris, 1930,
t.
VI, N° 13, p. 17.
Contratos
y
daños por incumplimiento
Boulanger39.
en el Tratado de Josserand seguirá igual predicamento, Ripert y y llegará a decir que la remisión de deudas siendo convención no es contrato, sino todo lo contrario40.
La mayor parte de los autores insistirá, sin embargo, en que la diferencia entre contrato y convención carece de relevancia práctica y que el mismo Código utiliza
expresiones41.
indistintamente ambas
diferencias,
Se opone Planiol, quien destaca que sí hay la capacidad, que no es la misma cuando se trata
ejemplo obligación, que cuando se trata de transmitir un crédito o extinguir una obligación; si bien reconoce que en el régimen de los contratos se encuentra el sistema general por el que se regirá el conjunto de las convenciones42.
de
como
en
por
crear una
La doctrina chilena en este
el
último el
tuvo
género
que enfrentar
del
contrato es
un texto
diferente del francés; mientras en la definición chilena
la convención,
"el acto", y la "convención" aparece como sinónimo de "contrato". Debe tenerse en cuenta que según el art. 20 del Código Civil chileno a las palabras
género
es
que han sido expresamente definidas por el legislador para ciertas materias, "se les dará en éstas su significado legal". Los primeros comentarios que se realizan del
Código
no son
más que sistematizaciones que
reproducen
el
texto
casi literal de
los preceptos del Código y nada aportan a la comprensión de la definición legal del art. 1438. En ellos no se cuestiona la identificación entre contrato y conven
ción43. 39
En
algunas obras de más pretensión aparece ya una referencia al problema
RlPERT,
4Í)
t.
JOSSERAND, Louis, Derecho Civil, trad.
p. 13. Habla crear
y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civü según el Tratado de Planiol, La IV, vol. I, N° 32, p. 35.
George
Buenos Aires, 1964,
en
forma
derechos" (t. I,
v.
amplia de
los
S.
Cunchillos, Bosch,
contratos como
Buenos Aires, 1952,
t.
"los acuerdos de voluntades realizados
ley,
v.
I, N° 13,
con
ánimo de
II,
I, N° 1 17, p. 123).
41
Así, Colín, Ambroise y Capitant, Henri, Cours Élémentaire de Droit Civil, Dalloz, Dalloz, 3a edic, Paris, 1921, t. II, p. 257: "Pero esta distinción entre los contratos y las convenciones no tiene más que un interés terminológico; las mismas reglas generales se aplican a los unos y a las otras. E incluso, en muchas
materias, el Código emplea indiferentemente una u otra expresión"; BAUDRY-LACANTINERIE, Gabriel, Précis de Droit Civil, Librairie de la Société du Reccueil Gal. de Lois et de Arréts, Paris, 7a edic, 1 899, t. II, N° 784, p. 557: "esta distinción
entre
el
contrato
y la convención
no
Ghestin, Jacques, Traité de Droit Civil. La formation du derecho común del contrato es aquél de la convención". 42
Planiol, M. y Ripert, G., ob. cit.,
t.
ningún interés ni teórico ni práctico"; L.G.D.J., 3a edic, Paris, 1993, p. 5: "El
presenta
contrat,
VI, N° 13, p. 18.
43
Así, por ejemplo, Lastarria, José Victorino, Instituía del Derecho Civil chileno, Santiago, 1863, se obliga para con otra a dar, hacer o p. 260: "Se llama contrato o convención un acto por el cual una parte no hacer alguna cosa, pudiendo cada parte ser una o muchas personas"; FaBRES, José Clemente, Instituciones
Santiago, 2a edic, 1902, t. II, p. 88: "Contrato o convención es un acto por el cual expresamente a dar, hacer o no hacer alguna cosa, a otra parte que acepta. Cada parte puede ser una o muchas personas"; ROBLES, Lorenzo, Concordancia de la Teología Moral con el Código Civil chileno en los Tratados de Justicia, Derecho y Contratos, Imprenta Nacional, Santiago, 1 864, p. 117 cita la
de Derecho Civil chileno, una
parte
se
obliga
definición del
art.
1438 sin añadir nada.
15
Hfrnan Corrai Talciani
de la convención, y curiosamente se adopta la primera perspectiva de la doctrina francesa: el contrato se distingue de las convenciones no obligatorias. Robustiano Vera
Código Civil de la República de Chile comentado y explicado (1896), dirá
en su
que "no
hacer o
no
Aunque
verdadero
es
convención
entre
dos
o
más personas sobre
hacer alguna cosa, pero sin ánimo de obligarse, como de viajar juntas"44. autor también se hará eco de la segunda visión: "Convención es
el mismo
el acuerdo de dos es
contrato una
la convención
más personas sobre
o en
que
una o
un
objeto
muchas personas
de interés
se
obligan
jurídico, hacia
y
contrato
una o
muchas
personas a una prestación cualquiera. Todo contrato es una convención, pero toda convención es un contrato, aunque tenga efectos civiles"45.
no
perspectiva que se impondrá, a pesar de que contradice el texto del art. 1438 del Código Civil. El mayor de los tratadistas chilenos, Luis Claro Solar, dirá que los actos que requieren el acuerdo de dos o más voluntades constituyen las convenciones, y que "toda clase de relaciones jurídicas puede ser objeto de ellas", mientras que "todo contrato es una convención de una especie particular: tiene por objeto crear un derecho personal, es decir, una relación de derecho entre Esta será la
dos
o
más
personas"46.
Más adelante, sencillamente
que el
Código haya hecho sinónimos contrato y convención y se invoca la autoridad de Pothier. Se conceptualiza la convención como un acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos. Contrato es la convención que crea obligaciones. Se repite lo que ya había asentado la doctrina francesa: "todo contrato es siempre una conven ción, pero no toda convención es contrato"47. Esta es la posición que se adoptará en la cátedra y en los tratamientos doctrinales posteriores, aunque se justifica que el Código haya incurrido en el error de identificar convención y contrato, ya que las convenciones más frecuentes
se censura
son
los contratos48.
44
Vera, Robustiano, Código Civil de la República de Chile comentado y explicado, Imprenta Gutem1 896, t. V, p. 6. En la misma época, SÁNCHEZ, Alejandro, Breves explicaciones de los títulos I a XLXy XXI; XXXIXy XXXV del Libro IV del Código Civil, Librería del Porvenir, Valparaíso, 1 897, p. 7, critica
berg, Santiago,
al Código por haber identificado las nociones de contrato y convención. Citando a Pothier, señala que sólo "la especie que tiene por objeto formar algún compromiso es lo que se llama contrato". 4S
Vera, R., ob. cit.,
t.
V, p. 8.
46
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XI: De las Editorial Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. V, N° 681, pp. 8-9. 47
obligaciones
BARROS Errazuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, 4a edic, Nascimento, Santiago, 1932, cuenta de la enseñanza del autor en su cátedra ejercida desde abril de 1904.
t.
II,
II, p. 14.
El Curso da
48 VODANOVIC, Antonio, Cuno de Derecho Civil (basado en las explicaciones de los profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva), Nascimento, Santiago, 1942, t. IV, 15-17; ALESSANDRI RODRÍ
pp.
GUEZ, Arturo, De ¡os
Contratos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, N° 5, p. 4; DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 24; Vial DEL Rio. Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 40. 16
Contratos
Sin
embargo,
falta
no
quien
convierta la crítica
Avelino León la identificación de
contrato
en
y
daños por incumplimiento
motivo de
y convención del
elogio. Para Código anticipa la
tendencia europea de entender en forma amplia el contrato, como todo acuerdo de voluntades con algún efecto jurídico49. López Santa María, en similar sentido,
didácticos, recuerda que "son numerosos los identifica el contrato con la convención", haciendo
aunque acepta la crítica por motivos
ordenamientos
en
los cuales
se
Código Civil alemán y al Código Civil italiano50. La defensa no curiosa pues en el fondo sostiene que el Código Civil chileno amplía el
alusión expresa al
deja de ser
contrato al asimilarlo a la convención, pero la letra del precepto del 1438 más bien demuestra lo contrario, es decir, que se restringe el concepto de convención al hacerla sinónima de contrato obligacional.
concepto de art.
Los
autores
chilenos coinciden, sin
hacerse "en ciencia pura"
puede práctica,
embargo,
entre contrato
en sostener
y convención
que la distinción que tiene importancia
no
reglas se aplican por igual al contrato obligacional como los jurídicos bilaterales51. Frente a opiniones como la de Planiol que mantiene la importancia de distinguir los conceptos por diferencias como los requisitos de capacidad para celebrar uno u otra, se arguye que aunque esto fuera efectivo "las excepciones no justificarían perseverar en la distinción, toda vez que demás
la
porque las
actos
mayoría de las
normas son comunes
al
contrato
2. Acto jurídico y
y
a
la convención"52.
contrato
primeros comentadores franceses no tratan de una categoría más compren siva y general que la de convención. Aunque hay noticias que ya un autor como Boneccasse53 había intentado forjar una especie de teoría más general que la del Los
contrato,
lo cierto
es
que ya avanzado el
hará sentir
la
siglo XX, la doctrina pandectista del dogmática francesa. Aparece entonces
peso negocio jurídico como categoría que engloba conjuntamente no
contractuales y 49
León Hurtado,
4a edic, 50
Santiago,
a
su
en
a
los
contratos,
las declaraciones unilaterales: la del
Avelino,
La voluntady la
"
acte
a
las convenciones
juridiqué\
Lo
en-
capacidad en los actosjurídicos, Editorial Jurídica de Chile,
1991, pp. 15-16.
LÓPEZ Santa María,
Jorge,
Los contratos, Editorial
Jurídica
de Chile, 4a edic,
Santiago, 2005,
t.
I,
N° 2, p. 27. También Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008, 1. 1, N° 42, p. 59, apunta que "para muchos tratadistas, contrato y convención son también
términos sinónimos". 51 CLARO Solar, L., ob. cit., N° 5, p. 4.
Explicaciones XI:
52
León, A., ob. cit., p. 16,
53
BONNECASSE,
Droit civil. IV: Les
nt.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
1.
Suplement au Traité de Baudry-Lacantinerie, II, N° 336, citado por CarbonnIER, Jean, obligations, Puf, 20a edic, Paris, 1996, pp. 53-54. 17
Hernán Corrai Talciani
la obra de los Mazeaud, los que distinguirán tres conceptos: el manifestación acto jurídico, la convención y el contrato. El acto jurídico "es toda de voluntad que tiene por objeto producir un efecto jurídico", la convención es
contramos
así
en
categoría particular de actos jurídicos que supone "un acuerdo que tiene por objeto modificar una situación jurídica: crear, extinguir o modificar un dere cho", y finalmente el contrato es una "convención generadora de derechos"54. La una
recepcionada por la obra de Savatier,
noción será también no es
más que la manifestación más frecuente del
quien
jurídico55.
el
contrato
No obstante,
concepto unitario omniabarcante de las germánica privadas, es hasta hoy resistida. Carbonnier, si bien la acepta
la construcción de raíz actuaciones
acto
para
jurídicas
de
un
para introducir el régimen del contrato, señala que los actos no contractuales, con la excepción del testamento que se estudia en el Derecho sucesorio, "ofrecen esca sas
dificultades y
en
la
práctica pasan
desapercibidas"56.
tradición francesa abona la tesis del tratamiento del
Ghestin sostendrá que la paradigma de
contrato como
jurídica privada, ya que el contrato parece ser la noción abstracta más idónea para mediar entre los conceptos de obligación y acto jurídico por una parte y los contratos especiales por la otra: "los otros actos jurídicos, cuya importancia práctica es además bastante moderada, pueden entonces ser presentados bajo la la actuación
forma de reenvíos
o
de
complementos"57.
primeros comentarios exegéticos58, la doctrina chilena acogió rápida y unánimente la doctrina del negocio jurídico. Claro Solar parte de la definición de contrato para extraer la categoría general del "acto" al que aquella definición se remite, y escribe: "Se llaman, en efecto, actos jurídicos, las declara ciones de voluntad que tienen especialmente por fin crear, modificar o extinguir derechos, y entre ellos figura en primera línea el contrato, llamado a crear derechos y obligaciones"59. La amplitud del título II del libro IV, que se refiere a los "actos En cambio, salvo
o
en
los
declaraciones de voluntad", así
se
refieren M
a
"los
actos
como
la existencia de
y contratos" han facilitado
a
numerosos
preceptos que la doctrina chilena la adopción
Mazeaud, Henri, León y Jean, Lefons de Droit Civil, Editions Montchrestien, Paris, 1962,
t.
II,
p.47. 55
Savatier, Rene, La théorie des
obligations en Droit privé économique, Dalloz, Paris,
,6
Carbonnier, J., ob. cit., p. 41.
57
Ghestin, ]., ob. cit., p. 2.
1979, p. 137.
,s Aunque ya pueden encontrarse algunos atisbos. Por ejemplo, Vera comenta la palabra "acto" de la definición del art. 1438 diciendo: "Es un acto; se entiende de la voluntad y con deliberación, pues de otra suerte no habría verdadero consentimiento; pero ha de ser manifestado exteriormente o por palabras o por escrito o de otra manera que patentice a la otra parte nuestra intención, porque sin esto no podría acceder el consentimiento de ella" (Vera, R., ob. cit., t. V, p. 5).
,9
18
CLARO Solar, L,
Explicaciones XI: De las obligaciones II...
cit.,
t.
VI, N° 680, p. 7.
Contratos
de la teoría
germánica
del
negocio jurídico,
aunque
en
la
y
daños por incumplimiento
terminología francesa de
jurídico"60. También ha propuesto cambiar el término de "acto" por el de "negocio jurídico"61, pero la propuesta parece haber prosperado hasta la fecha. "acto
se
no
3. Contrato y
obligación
comentadores criticarán que la definición Civil confunde contrato y obligación. Mourlon, en general, critica a la
En Francia, sólo
del
algunos primeros
Código ley que "por un desgraciado abuso del lenguaje a menudo confunde la obligación con
el
contrato
En Chile
que le ha dado nacimiento..."62. crítica se dirigirá expresamente
esta
Se señala que el
trato.
art.
obligación, "porque hacer o no hacer algo...
es en
consecuencia"63.
El
a
la definición
legal
del
con
1438, más que definir el contrato, habría definido la ella, y no en el contrato, en donde el deudor debe dar, contrato es
Es obvio que
se trata
la fuente de la
de
"mejor habría sido que el legislador obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, que
obligación;
ésta,
su
efecto
o
elipsis del legislador, pero se reconoce hubiese dicho que el contrato engendra
una
hacer
o no
hacer
alguna cosa"64.
4. Pluralidad de partes
pluralidad de sujetos es esencial en la convención y por tanto en el contrato. El Código Civil francés habla de "une o plusieurs personnes" que se obligan frente a otras tantas. El Código Civil chileno optó por hablar de "dos partes": una que se obliga para con otra, y aclarar tras punto seguido que "Cada parte pueden ser una o muchas personas". La doctrina francesa no ha reparado mayormente en este requisito del contrato. Sólo algunos autores lo mencionan como un rasgo distintivo del acuerdo contrac tual. En el Tratado de Ripert y Boulanger, se advierte que "La noción misma del contrato implica que hay por lo menos dos personas partes del contrato, que tienen la voluntad de crear entre ellas una relación jurídica", a lo que añaden que "puede intervenir un número mayor, sea que haya varios acreedores o varios deudores, La
60
II, pp. 121 y ss.;Pescio Vargas, Victoria, Manual de Derecho Civil. Teoría general de la prueba, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, reimp. 1978, t. II., p. 29; Vial, V, ob. cit., p. 25; León, A., ob. cit., p. 8; Alessandri, A., ob. cit., pp. 1 y ss. de los
61
Cfr. Barros, A., ob. cit.,
actos
t.
jurídicos y teoría
Domínguez, R„ ob. cit., pp. 23 y
ss.
62
Mourlon, E, ob. cit.,
63
Alessandri, A., ob. cit., N° 6, p. 5; Vodanovic, A., ob. cit.,
64
López Santa MarIa,
t.
II, N° 1026, p. 534.
J., ob. cit.,
1.
1, N° 2, p. 28.
t.
IV, p. 17.
Hi rnán Corral Talciani
sea
que el
estas
contrato cree una
obligaciones
no
red de
obligaciones entre los diferentes contratantes y objeto". Aclaran también estos autores que
tengan el mismo
las partes de un contrato pueden ser personas físicas o morales (jurídicas)65. Se ha puesto de relieve que debe distinguirse, así, el contrato del acto unilateral,
excepcionales66.
que produce obligaciones en casos La doctrina chilena es aún más parca en relación con este requisito. Llama la atención que los autores no hayan profundizado en el concepto de "parte del
contrato" y su distinción la definición de contrato
con
el de
"personas".
Es más,
en
las reformulaciones de
se vuelve a la definición francesa y se omite el concepto de parte. Así Alessandri postula que puede definirse el contrato como "el acuerdo de las voluntades de dos o más personas destinado a crear obligaciones"67. Vial del
Rio,
cambio, señala que lo relevante
el concepto de
"parte" cuyo concepto antagónicos o contrapuestos, se ponen de acuerdo para dar nacimiento a un acto jurídico bilateral"68. Barros Errázuriz aclara que pueden ser parte de un contrato las personas jurí dicas, las que expresarán su voluntad con arreglo a la ley y según el principio de que la voluntad de la mayoría forma la ley para la corporación69. en
es
aglutina a "aquellas personas que teniendo
5.
intereses
Reciprocidad de las obligaciones y contraposición de intereses
Respecto de la reciprocidad de las obligaciones se han discutido dos cuestiones la doctrina francesa. La primera dice relación con una temprana crítica que recibió la definición del art. 1101 en el sentido de comprender sólo los contra tos unilaterales: "por el cual una o más personas se obligan para con una o más 1101 mientras CC), personas" (art. que Pothier precisaba que el contrato es una convención por la cual "las dos partes recíprocamente, o sólo una de ellas, pro meten y se comprometen..."70. Es uno de los reproches que le dirige Mourlon71. Contesta Demolombe que lo que el legislador ha querido expresar es que el carác ter distintivo del contrato es crear obligaciones y, por ello, toda convención que en
65
Ripert, G. y Bol
langer,
J., ob. cit.,
t.
IV, p. 45.
66
no
Sav atier, R., La théorie... cit., p. 142. Se señala, "pero si el compromiso hace nacer un crédito más que a partir del momento en que es recibido y
torma 6"
un
por
en
un
principio,
acreedor,
se
contrato".
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 4, pp. 3-4. Ya antes, en el mismo sentido, Vera, R., ob. cit., en el acentro en la existencia de "dos o más voluntades" (ob. cit., p. 26).
DOMINGUEZ, R., pone 68
Vial, V., ob. cit., P. 39.
69
Barros Errázuriz, A., ob. cit.,
~°
Pothier, R., ob. cit.. Xo 3. Mourlon. F. ob. cit..
20
unilateral,
aceptado
t.
1.
t.
II, p. 15.
1, p. 411.
II. Xo 1026, p. 534.
t.
V, p. 8.
Contratos
y
daños por incumplimiento
tenga este efecto, sea para una de las partes, sea para una y la otra a la vez, entra los términos generales de la definición, la que además se complementa con los preceptos que siguen y que distinguen entre contrato unilateral y bilateral ~. en
El
segundo problema
es
la inclusión
en
la definición de
contrato
de
aquellas
las que, existiendo
pluralidad de partes, no hay intereses contra entre ellas, sino puestos complementarios hacia un fin común. Planiol se opone a la tesis de Duguit que pretende exigir dicha contraposición de intereses: "en convenciones
en
realidad, el hecho de que las partes tengan intereses concordantes no implica nada que se encuentre fuera del campo del contrato" y agrega que "además, desde el instante en
en
que
muchas partes,
hay
intereses
sus
distintos y
son
pueden
devenir
opuestos"73. En la doctrina chilena
del
no
existen críticas al concepto de
Código obligadas una en
contrato
del
art.
1438
explicitar que pueden ambas partes resultar favor de la otra: Se sobreentiende que la fórmula empleada: "acto
Civil por no
el
en
contrato
por el cual contrato
una parte se obliga para con otra" es suficientemente comprensiva del unilateral y del bilateral. Robustiano Vera, por ejemplo, redifinirá el
contrato como
"la convención
en
que
una o
muchas personas
se
obligan
hacia
muchas personas a una prestación cualquiera"74. cambio, ha causado cierta polémica la consideración de que el contrato supone partes con intereses opuestos. Claro Solar, que en esto aparece siguiendo la una o
En
doctrina de
Demogue, precisa que "lo que caracteriza el acto bilateral, convención que consiste
contrato,
es
Alessandri,
en
o
en una
cambio, contradice
transacción
esta
entre
afirmación,
y
dos intereses
opuestos"75.
alega que la sociedad
es un
"no obstante que los intereses de los socios, aunque distintos, no son opuestos, pues todos convergen al mismo fin"76. Más recientemente, sin embar go, se defenderá, de acuerdo a la dogmática alemana y la italiana, la noción de contrato,
72 Demolombe, C. ob. cit., 479-480. pp.
1.
1, N° 17, p. 16. En el mismo sentido, Laurent, E, ob. cit.,
t.
V, N° 426,
73 PLANIOL, M. y RIPERT, G., ob. cit., t. VI, N° 13, p. 18. La tesis de Duguit es tributaria de ideas alemanas y distingue entre acto colectivo, contrato y unión. En su opinión en el contrato cada declaración de voluntad tienen objetos diferentes e intereses opuestos (DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionnel,
Ancienne Librairie 74
Fontemoing,
Vera, R., ob. cit.,
t.
2a
edic, Paris, 1921,
1.
1, § 34, p. 283).
V, p. 8.
75
Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 681, p. 9. Con esta afirmación parece que Claro Solar no está pensando en los actos jurídicos plurilaterales, sino en los casos en los que debe intervenir una autoridad aprobando o autorizando el acto (por ejemplo autorización de tarifas de servicios
públicos):
"En
hay contrato, contrato,
76
hay evidentemente una voluntad separada que persigue un fin distinto; pero no operación jurídica especial que contiene en su base un acto privado, acto unilateral o
estos casos
sino
y al lado
una
un acto
administrativo. Cada
ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 7, p. 5. Cita
uno
de
en su
estos actos
tiene
su
naturaleza
apoyo el Tratado de Planiol y
especial".
Ripert. 21
Hkrnan Corral Taloani
"negocio jurídico colectivo", en el cual no hay intereses contrapuestos o, al menos distintos, como sucedería en el contrato de sociedad: "Aquí, aunque tradicionalmente se habla de contrato de sociedad' (Art. 2053 Cód. Civ.), hay en realidad un no existen intereses diferentes u colectivo, negocio porque opuestos, sino que las voluntades
concurren
frente
a un
interés
6. Contenido del contrato:
común"77.
efectos personales y reales
Código francés como la del chileno caracterizan obligacional. Crear obligaciones o derechos personales
Tanto la definición del contrato
por el contenido
su
efecto
el es
del pacto al que se denomina técnicamente contrato. Para la doctrina francesa la definición planteaba una dificultad. El Código
específico
el concepto de Pothier, sin caer en la cuenta que respecto de la transfe rencia de la propiedad había abandonado su enseñanza para asumir el sistema de trasferencia del dominio por el mero contrato, sin necesidad de entrega o
acogía
tradición
posterior de la cosa. ¿Cómo conciliar entonces el contrato como con generadora de obligaciones con esta especie de contratos que no producía la obligación de transferir la propiedad sino que la transmitía directamente? Mourlon fue de los primeros que advirtió la incoherencia: "La circunstancia de que la convención opere una mutación de propiedad al mismo tiempo que crea obligaciones, no impide que sea un contrato: la ley debía, por tanto, y es vención
lo que
ha hecho, mencionar, en la definición del contrato, la mutación de propiedad, que a menudo es uno de los efectos más importantes"78. La objeción era
no
grave, pero ello
no
arredra
a
los comentaristas
posteriores. Demolombe de
fiende la definición contrato: crear
respecto de
Código
con
legal señalando que ella alude al efecto que es esencial a todo obligaciones, mientras que el efecto traslativo sólo se produce
algunos el
art.
de ellos79.
Aubry y Rau, complementando
1 138, añaden
a
la definición de
contrato
el
art.
1101 del
el efecto real: "La
objeto la formación de una obligación o la traslación de un derecho, se denomina especialmente contrato"80. Contra este añadido reaccionarán los que entienden que no hay impropiedad en la definición, ya que en el contrato traslativo se transfiere la propiedad en virtud de una obligación de dar que se crea y se ejecuta simultáneamente81. convención que tiene por
Domínguez, R., ob. cit., p. 24. 78
22
Mourion, E, ob. cit.,
t.
II, V 1026, p. 534.
79
Dlmolombe, C. ob. cit.,
~r'
Aubry y Rau, ob. cit.,
81
Planiol. M. y Ripert, G., ob. cit.,
t.
t.
I, N° 17, p. 1 5.
IV, § 3-(0. p. 466. t.
VI. N'5 13, p. 18.
Contratos
y
daños por incumplimiento
La doctrina moderna intenta expandir la noción del contrato, dejando la de finición legal como concepto estricto o clásico. Savatier, por ejemplo, señala que
"en sentido
amplio,
el
contrato es
todo acuerdo de voluntad creador de efectos
de derecho" y agrega que un contrato puede producir otros efectos que la crea ción de una obligación: algunos contratos crean un derecho real (contrato de
hipoteca, por ejemplo), otros transfieren un derecho (venta, cesión de créditos, por ejemplo), otros extinguen un derecho (remisión de deuda especialmente)"82. Ripert y Boulanger escriben, por su parte, que "El contrato tiene como efecto la creación, la transformación, la cesión
o
la extinción de
una
obligación"83. Ghestin
igualmente dirá que "el contrato es un acuerdo de voluntades que son expresadas en vista de producir efectos de derecho y al cual el derecho objetivo hace producir tales
efectos"84.
Sobre la
aplicación del contrato al campo del Derecho de familia, y en gene extrapatrimoniales, no hay pleno acuerdo entre los franceses. como Savatier, Colin y Capitant, piensan que los efectos del contrato Algunos, el cuadro de las sobrepasan obligaciones, y que el matrimonio y la adopción son "contratos extrapatrimoniales"85. En cambio, Ripert y Boulanger sostienen que ral,
a
las materias
deben excluirse del concepto de contrato los acuerdos destinados a crear o modificar relaciones extrapatrimoniales, por lo que ni el matrimonio ni la adopción serían
contratos86. Sobre la posibilidad de aplicar la técnica del contrato a los derechos de la personalidad (contratos sobre el derecho de imagen o sobre la vida privada) hay más incertidumbres, ya que tales derechos son en principio inalienables e irrenunciables87. La doctrina chilena
ha necesitado
no
como
la
dogmática
francesa
expandir
el
para incluir efectos reales o traslativos, por cuanto Bello siguió el sistema romano de transferencia de la propiedad que no da virtualidad al contrato para producir por sí mismo efectos reales. El contrato sólo genera
contenido del
contrato
personales o créditos; para que se produzca la transferencia del dominio adquirir, que, entre vivos, es la tradición. La tradición es nuevo acto jurídico bilateral (que supone un nuevo acuerdo) complementado
derechos
debe mediar el modo de un
82
Savatier, R., Cours de Droit Civil, 12a edic, Paris, 1949, t. II, pp. 43-44. En su obra sobre la teoría obligaciones en Derecho privado económico, agrega otros efectos como el de crear una persona ju rídica o moral (contrato de sociedad) u otorgar poder de representación (contrato de mandato) (Theorie...
de las
cit., p. 138). 83
Ripert, G. y Boulanger, J., ob. cit.,
84
Ghestin, ].,
85
Savatier, R., Cours... cit.,
t.
86
Ripert, C. y Boulanger,
J., ob. cit.,
87
Ghestin,
t.
IV, N° 55, pp. 50-51.
ob. cit., N° 8, p. 9.
J., ob. cit.,
II, p. 44; A. Colín y H. Capitant, ob. cit., t.
t.
II, p. 259.
IV, N° 57, p. 51.
N° 9, p. 10.
23
Hernán Corrai Taiciani
por la entrega de la cosa, si bien ésta puede bienes raíces para los que se le sustituye por
el efecto traslativo coincide
con
la
ser
ficticia (como
una
perfección
del
en
el
caso
inscripción registral). contrato, como en
el
de los
Cuando mutuo,
en el que la entrega completa el contrato (contrato real) y además transfiere la propiedad del mutuante al mutuario (art. 2197 CC)88, ello se explica como una coincidencia cronológica, pero en el que título (contrato) y modo (tradición) son conceptualmente distinguibles89. Tarea ardua para los comentadores ha sido
principio, respecto del contrato de hipoteca, ya que la norma dispone que la hipoteca debe inscribirse en el Registro de Bienes Raíces y que sin este requisito "no tendrá valor alguno". Aquí el Código pareciera considerar que el contrato de hipoteca se perfecciona por la inscripción con lo cual el contrato tendría efectos reales: constituir el derecho real de hipoteca. La mayoría de la doctrina, sin embargo, ha interpretado la norma señalando que el contrato se perfecciona por la escritura pública que lo contiene y que la "tradición" del derecho real se produce por la inscripción conservatoria90. Respecto de la aplicación del concepto de contrato al Derecho de familia, el Código proporciona un argumento de peso en su favor al definir explícitamente al matrimonio como "contrato por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente..." (art. 102). Parece, sin embargo, que aquí el codificador ha considerado la tesis amplia del contenido del contrato, y no pone el énfasis mantener en este
del
art.
en
la función creadora de
nido
24 1 0 CC
por el cual hombre y
como un contrato
prestaciones,
sino
por el cual
aquel
El matrimonio
obligaciones conyugales. se
mujer
produce
se
entre
obligan ellos
a
una
no es
defi
determinadas "unidad"
con
juntos, procrear y auxiliarse mutuamente". En esto, Bello el parece recoger argumento de Savigny sobre el carácter contractual del matri monio sin que sea necesario ponerlo en paralelo con el contrato obligacional91. vistas
a un
fin: "vivir
Pero debe considerarse que sí>
Dice la
norma
que "no
se
en
la tradición francesa
perfecciona
el
contrato
de
mutuo
el matrimonio
antigua sino por la
es,
tradición, y la tradición
transfiere el dominio". 89
Cír. por todos Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civd. De las fuentes de las obligaciones II, 9a edic. actualizada por Pedro Pablo Vergara, Santiago, 1997, N° 32, p. 22. Lo mismo para el contrato de
prenda y para el depósito irregular. Algo similar podría sostenerse para los casos del art. 684 N° 5 del Código Civil que prevé como formas de tradición de las cosas muebles la traditio brevi manu y el constituto posesorio, en los que la transferencia se produce sin necesidad de entrega y en virtud del "mero contrato". 90
doctrina inicial, interpretando literalmente el precepto, llegó a la conclusión de que en este era solemnidad del mismo contrato de hipoteca (BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit., t. III, p. 414). Xo obstante más modernamente se llega a la solución contraria (Meza BARROS, R., De las fuentes caso
la
Alguna
inscripción
II... cit.. Xo 246, pp. 91
169-170).
SaMGNY, E, Sistema... cit.,
gatorio significa desfigurar 24
,
t., t.
y envilecer
II, p. 359, señala que poner al matrimonio
su
carácter.
como un contrato
obli
Contratos
sin
duda, un contratos"92.
y
daños por incumplimiento
Pothier lo llama "el más excelente y más antiguo de los La doctrina chilena admite que el matrimonio se funda en un
contrato.
contractual93, aunque afirma que se trata de un pacto especial, pueden aplicarse sin más las reglas de los contratos patrimoniales94.
acuerdo no
Convenciones
7.
no
al que
contractuales
Dejando de lado las opiniones que quieren identificar convención con contrato, los autores franceses han ido precisando que tipo de convenciones no son cubiertas por la definición del art. 1101 del Código Civil. En primer lugar, quedan fuera las convenciones que no producen efectos jurídi los acuerdos de honor y otros compromisos sociales o de amistad95. Pero también los autores dan ejemplos de convenciones que, aunque jurídicas, no son cos, como
incluidas
en
el concepto de
contrato.
De
esta
forma, el
mutuo
consentimiento que
extingue una obligación. Según Demolombe no puede criticarse al Código por haber excluido el acuerdo extintivo del concepto de contrato, señalando que el verdadero sentido de esta palabra "implica la idea de un vínculo que se forma y se contrae
[contráete]
.—
técnica de zones
Disolver
esta
una
palabra,
es
obligación preexistente no es contratar, en la acepción más bien descontratar [distracter]"^. Por las mismas ra
la remisión de deudas, aunque suponga la
92
POTHIER, R., Traité du
93
CLARO SOLAR, L.,
contrat
de
mariage,
en
aceptación del deudor y por tanto
Oeuvres... cit.,
t.
I, p. 26.
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado I: De laspersonas, Editorial Jurídica
de Chile,
reimp. de la 2a edición, Santiago, 1 992, 1. 1, N° 5 1 9, p. 289: "Este es un contrato en el sentido más general que puede darse a la palabra, es decir, es el resultado del concurso o declaración de las voluntades de dos personas". En cambio, Alessandri, A., ob. cit., N° 10, p. 7 y Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones I, 8a edic, Santiago, N° 4, p. 10, consideran que el matrimonio, al igual que la adopción, es un contrato, en cuanto acuerdo de voluntades del que nacen obligaciones. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Santiago, 1963, N° 8 p. 18, contrapone la concepción del matrimonio-contrato con la del matrimonio-institución, y resuelve la aparente disyuntiva diciendo que no son su
inconciliables
nacimiento 94
Por
eso
a
entre
la vida
sí:
"
[el matrimonio] tendría el carácter de contrato, porque, para su formación,
jurídica,
para
necesita el consentimiento de los que contraen".
BARROS ERRAZURIZ, A., ob. cit.,
t.
II, p. 14, aclara que "al hablar del
contrato,
como
fuente
obligaciones, nos referimos al orden de los intereses patrimoniales o pecuniarios, y no a los que pertenecen al régimen de la familia, como el matrimonio, que tiene reglas propias y cuyas consecuencias jurídicas están fijadas por la ley, independientemente de la voluntad de las partes". de
95
Delvincourt, M., ob. cit., t. II, p. 455; Rogron, ob. cit., p. 308; Demolombe, C, ob. cit., t. I, N° 13, p. 11; Laurent, E, ob. cit., t. V, N° 430, pp. 482 y ss.; RlPERT, G. y BOULANGER, J., ob. cit., t. IV, N° 60, pp. 53-55, Josserand, L., ob. cit., t. II, vol. I, N° 16, p. 17. 96
Demolombe, C, ob. cit.,
1.
1, N° 15, p. 14.
25
Hernán Corral Talciani
haya acuerdo de voluntades, no es considerada contrato97. Junto con la extinción de obligaciones, no son reputados contratos los acuerdos que transmiten deudas, como la delegación98. En general, la novación es tratada como convención o como acto jurídico, y no como contrato99. La cesión de créditos es también considerado 10°. un acto que excede al contrato que puede ser su fundamento (venta o donación) También el pago es considerado una convención no contractual101. Los autores chilenos a la hora de mencionar convenciones que no radas
contratos
la tradición,
dominio alude
a
tanto,
que
a
en cuanto acto
u otros
la definición del
art.
1438,
son
unánimes
en
conside recordar
bilateral por medio del cual se traspasa el cosas muebles e inmuebles102. También se cumplimiento de una obligación de dar y, por lo
jurídico
derechos reales sobre
la tradición
como
no
de acuerdo
son
en cuanto
convención extintiva de
obligaciones103. El pago es otra convención
cabe en la categoría de los contratos104, al
igual que la remisión105. Respecto
de la novación, la doctrina chilena, aunque la considera una convención extintiva de obligaciones106, debe hacer frente al art. 1630 del Código que expresamente habla del "contrato de novación". La explicación que se encuentra es la de que estamos en es
presencia de un acto bifronte: "la novación es una institución híbrida:... contrato. Lo primero en cuanto extingue la obligación primitiva,
convención y
"107
J
pero en cuanto da origen a una nueva, es un contrato En cuanto a la cesión de créditos, la doctrina ha tenido .
(art. 699), por autores
r
han
otra
Aubry, C. y Ral
.
t.
que la ubicación de la cesión
98
Carbonnier, J., ob. cit., pp. 45-46. Colín, A., y Capitant, H., ob. cit.,
100
es una
entre
los
C, ob. cit., t. IV, § 340, p. 467; Planiol, M., ob. cit., II, vol. I, N° 13, p. 13.
99
novación
dificultades
una
argumentado
JOSSERAND, L., ob. cit.,
algunas
parte el Código se preocupa de la tradición del crédito regula la cesión entre los contratos (arts. 1901 a 1914). Los
ya que, mientras por
t.
t.
contratos no es
II, N° 943, p. 293;
II, p. 102. Carbonnier, J., ob. cit., p. 563, señala que la
convención.
Colín. A., y Capitant, H.,ob. cit., t. II, p. 1 16; J. Carbonnier, ob. cit., p. 514: "venta o como un contrato, una convención entre cedente y cesionario".
donación,
ella aparece 101
Colín, A., y Caotant, H., ob. cit.,
t.
102
II, p. 257.
CLARO Solar, L, Explicaciones XI: De las ob. cit., N° 2, p. 3: Vial, V, ob. cit., p. 40. 101
obligaciones II...
t.
V, N° 681, p. 9; ALESSANDRI, A.,
León. A., ob. cit., p. 15.
104
t.
cit.,
Domínguez, R., ob. cit., pp. 25-26; Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3; Vodanovic, A., ob. cit., IV. p. 16. ^
Abelil k, R., ob. cit.,
106
Alessandri, A., ob. cit., N° 2, p. 3.
1(r
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
t.
1, N'° 42, p. 59.
II. N'° 1.101, p. 1091.
Contratos
más que su
que
un
y
daños por incumplimiento
(proveniente de Pothier y del Código francés), pero jurídica es la de constituir la tradición de derechos sistema del Código Civil chileno, son considerados cosas cuales existe una "especie de propiedad" (art. 583 CC). La
resabio histórico
verdadera naturaleza
personales, que en el incorporales sobre las cesión por tanto le sirve de título
contractual, que supone (venta, donación, aporte en sociedad, etc.)108. convención
es una
no
un contrato
que
VI. Conclusiones
De lo expuesto, destacan algunas conclusiones, como las que siguen: Io) Es indudable que la definición de contrato ha sido considerada por la doctrina chilena y por la francesa como principio de referencia obligado para el tratamiento
conceptual
del
régimen jurídico. países ha respetado
La doctrina de ambos
2o)
la
opción legislativa de
circuns
cribir el concepto de contrato al acto jurídico bilateral que produce obligaciones, e incluso la ha defendido frente a la concepción amplia de origen germánico. Pero ha sido total y absoluto. 3o) En Francia, por la vía de la crítica y luego por la vía de la interpretación integrativa, se ha incluido en la definición a los contratos traslativos. En Chile una
este
respeto
no
rectificación para mantener la coherencia del sistema ha sucedido la cesión de derechos y la novación En
4o)
Chile, la definición legal ha sido criticada
con
la hipoteca,
por identificar convención
contrato, y la doctrina ha directamente soslayado este punto, volviendo a la teoría tradicional de Pothier de que no todas las convenciones son contratos. La con
influencia de la doctrina francesa
importante
en esta
en
los
autores
chilenos
es
también
un
factor
tendencia.
5o) El concepto legal de contrato en Chile y en Francia ha sido en la doctrina más moderna subsumido en la teoría general del acto jurídico. La recepción de este
fue
modelo
acogido Código.
del
6o) Las ciden
en
dogmático en Francia es todavía incipiente y aún desde temprano, ya que
convenciones
ambos
países.
no
se
encontraba
en
resistido. En Chile, germen en el mismo texto
contractuales mencionadas por los autores no coin es la convención más aludida, junto
En Chile la tradición
el pago. En Francia se menciona más bien la remisión de deudas, la novación cesión de créditos. En Chile, la segunda es considerada contrato, mientras la y que la última se confunde con la tradición de bienes incorporales. con
108
/... cit.,
Abeliuk, R., ob. cit., t.
t.
II, N° 1049, p. 1043; Meza Barros, R., De las fuentes de las
obligaciones
I, N° 263, p. 176.
27
Hernán CorralTalciani
7o) Salvo la voz autorizada de Planiol, los autores coinciden en que la distinción
obligacional es meramente teórica y que no plantea dificultades prácticas, ya que las normas de los contratos se aplican también a las convenciones no contractuales. Pese a ello, no hay todavía reclamos en cuanto a ampliar la noción legal de contrato. Sólo en Francia, hay autores que parecen abrirse a una concepción amplia de contrato de fuente doctrinal, frente a la noción clásica amparada aún por un texto legal que permanece inmutable. entre contrato
y convención
no
§ 2. Auge,
caída
régimen
y resurgimiento de la libertad contractual.
aplicable a las nuevas formas de
I. Muerte
y
resurrección
contratación
del contrato
La historia parece inagotable fuente de sorpresas y paradojas. Los últimos cam bios del mundo actual se han desarrollado frente a los ojos atónitos de cientistas
políticos y sociólogos. Los juristas no han quedado
de
inesperadas jugadas
del
tiempo. impugnaba seriamente el sistema de derecho privado basado en el "sacrosanto" principio de la autonomía de la voluntad, y cuya expresión más acabada la encontrábamos en la teoría del negocio jurídico; teoría que fuera elaborada por la doctrina pandectística y que pasara luego a nuestro Código Civil, a través de Savigny. Hasta hace
unos cuantos
años
exentos
estas
se
La idea de
un Estado que debe asumir funciones directas como promotor del bienestar colectivo llevaba necesariamente a la publificación de las y gestor estructuras jurídicas privadas. La economía concebida en términos colectivistas o
corporativistas dejaba un estrecho lugar a la voluntad creadora de los particulares. El Estado ne en
se
hace cargo de la mayor parte de las empresas y, por otro lado, intervie
la contratación
privada, imponiendo regulaciones o estipulaciones, fijando
precios de bienes y servicios, determinando aranceles o derechos de importación, etc. La ley impone el contenido de las cláusulas esenciales de ciertos contratos, a los que la doctrina dará el nombre de de arrendamiento de inmuebles). En
"dirigidos" (así,
destacados
los
contratos
de
trabajo
crítica
y
metodológica jurídico, y la vigencia real del principio de la autonomía de la voluntad. Se sostuvo que el auténtico factor que había permitido el alum bramiento del negocio jurídico en la doctrina científica, había sido el esquema capitalista vigente en la época de la pandectística. El sistema económico liberal habría exigido la creación de un instrumento jurídico apropiado para hacer triunfar los intereses de la clase dominante, encontrándolo en la figura del negocio jurídico contra
este
contexto,
la noción del
juristas
comenzaron una
acto
29
Hr RN
AS
CORRM TA1CIANI
que, reafirmando las cadenas de los explotados, los engañaba con una apariencia de liberrad. Dicha motivación sería la que explicaría la función y el significado del
puesto que subsistiría, en sus líneas fundamentales, el mismo esquema liberal de relaciones económicas. El negocio jurídico, en suma, no sería más que un engaño a través del cual la prepotencia acto
jurídico y el contrato hasta nuestros días,
burguesa ilusiona al proletariado, haciéndole creer que puede ser "parte en iguales condiciones" de
una
contratación "libre":
en
verdad pura fantasía, rechazable por
jurista preocupado por la defensa de los más débiles y los marginados. Es la línea argumental que contra el negocio jurídico exhibe una de las más eximias un
figuras de la dogmática jurídico-privada italiana: el profesor de la Universidad de Bolonia, Francesco Galgano, quien se aprontaba a pronosticar "// tramonto" de la
categoría negocial1. En concordancia
con estas
la "muerte del contrato" berales del
and
laissez-faire
ideas,
como
en
el ámbito
anglosajón
llega a proclamar concepciones li "to the welfare state
se
consecuencia de la caída de las
y de la transición del individualismo
beyond"2.
Pero en espacio de tiempo muy breve, la perspectiva del panorama social, econó mico y jurídico parece haber sufrido transformaciones sustanciales. Se habla desde los más diversos sectores ideológicos, de reforzar la libertad económica, de proteger
la iniciativa
privada, de estado subsidiario, de privatizaciones, de eficiencia... Y plano jurídico, florecen los contratos, y no sólo los tradicionales sino nuevas formas de acuerdos negociales que se originan en la creatividad de los particulares para proveer a la satisfacción de intereses múltiples y variadísimos. a
la par,
en
el
Estaría tentado
a
decir que el
alguna vez haya estado II. Al
GE DE LA
contrato
ha resucitado. Pero la verdad, dudo que
muerto.
AUTONOMÍA DE
LA VOLUNTAD Y
CONTRATACIÓN PATRIMONIAL
expansión de la vigencia del principio de la autonomía de la voluntad, como fundamento para la recepción en el ordenamiento jurídico de formas novedosas de contratación, es bastante más amplia de lo que, a primera vista, podría parecer. La
1
Según
Galgano, Francesco: "Ii problema del negozio giuridico"
,
en
Rivista Trimestrale di Diritto
e
Pro-
cedura Civile, 1 9-6, 2, p. 454, al caducar los falsos principios en los que se inspiraba el esquema liberal debe también caer el concepto engendrado por ellos: "la categoría del negocio jurídico está... destinada al ocaso.
Ella declina conjuntamente con el mito, que había constituido su razón inspiradora, de la unidad del sujeto jurídico, conjuntamente con la ilusión de una igualdad formal del Derecho" (ob. cit., p. 463). 2
Cfr. GlLMORE, The death ofContract, Columbus, 1974, citado por giuridico tra liberta e norma. Maggioli edif., 3a edic, 1990, p. 28, nt. 15.
30
FERRI, Giovanni B., 77 negozio
Contratos
daños por incumplimiento
que muchas de las nuevas formas de contratación parecen provenir del mercantil, cuestión que no es novedad, pues desde siempre los comerciantes
Cierto sector
y
es
han sido más
rápidos en la búsqueda de nuevas formas de expresión de los intereses pecuniarios que permiten la circulación de la riqueza (recuérdese que la letra de cambio así como otros títulos de crédito se deben a la creatividad de quienes se dedicaban a los intercambios mercantiles3). A ello debe sumarse el hecho de que la complejidad de las relaciones sociales y la apertura de los mercados, han deter minado la realización de la producción e intercambio de bienes y de servicios a través de entidades o complejos colectivos que aúnan los esfuerzos individuales de muchas personas. El surgimiento de las empresas y de la mentalidad empresarial, dispuesta a maximizar los niveles de eficiencia a través de la división del trabajo y la cooperación económica y financiera, constituye uno de los factores determinantes en el proceso de surgimiento de nuevas formas contractuales. En efecto, muchos acuerdos negocíales vienen a desempeñar la función de acoger las múltiples formas de colaboración empresarial que exige el desarrollo eco nómico nacional e internacional. Los contratos de suministro o aprovisionamiento (con mucha incidencia en el campo de los servicios eléctricos, de agua potable y alcantarillado, y de telecomunicaciones)4, y los acuerdos dejoint venture' son ejemplos de estas figuras contractuales en las que se expresa la relación empresarial. En Chile, la exportación de fruta ha dado lugar a específicos acuerdos de colabo ración entre productores y agencias de distribución y comercialización, haciendo nacer pactos que Fueyo ha denominado como contratos de "unión empresarial temporal con motivo de la comercialización internacional de fruta chilena"6. Una modalidad singular de asociación de empresas surge en torno al uso de marcas, patentes industriales, y modalidades de procederes técnico-comerciales. Se comienza hablar así de contratos de transferencia tecnológica, y aparecen nuevas 3
Cfr. GARRIGUES,
pp. 764 y 4
Joaquín,
Curso de Derecho
Mercantil, Imp. Aguirre, Madrid, 1982,
t.
I,
ss.
puede utilizarse para proveer a las necesidades del público consumi puede verse a Puelma ACCORSI, Alvaro, Contratación comercial moderna, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 87 y ss. y también a Ferri, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, Utet, 8a edic, Roma, 1990, pp. 817 y ss. El contrato de suministro está tipificado por los Códigos civiles El
contrato
dor. Sobre
de suministro también
este contrato
de Italia (art. 1559) y de Perú (art. 1604). 5
El joint
venture
consiste
en
la asociación de dos
o
más empresas para llevar
a
cabo
un
proyecto común
envergadura, pero manteniendo su autonomía. Sobre este contrato véase a FUEYO LANERI, Fernando, Los contratos de colaboración empresario y una modalidad complementaria de contratos de dominación. Editorial de gran
Jurídica 6 como
de Chile,
Santiago,
1991, pp. 24 y
ss.
Fueyo, E, ob. cit., p. 72. Según Puelma, A., ob. cit., pp. 52-54, mera comisión, encubierta o simulada en una compraventa.
este contrato
podría
ser
calificado
31
Hi rnán Corral Tak
iam
royalty, por los que se con viene que el titular de un privilegio industrial amparado por la legislación (marcas formas contractuales
los
como
contratos
de licencia
o
comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad cede
a otra
persona su
industriales),
y/o goce temporal a cambio de una retribución {royalty), se permite el traspaso y utilización de
uso
y los convenios de know
y diseños
how, por los cuales
tecnológicos no protegidos por la legislación de propiedad indus de procedimientos sobre modos de comercialización y de promoción de un producto, se habla de contratos de merchandising* Los contratos de engineering posibilitan desde la elaboración de estudios técnicos para la insta lación de una usina o maquinaria {consulting engineering), hasta la construcción conocimientos
trial7. Cuando
y entrega de
se trata
un
establecimiento industrial
{engineering)^
.
Operaciones complejas de asociación empresarial son los contratos de concesión de distribución, llamados más comúnmente contratos de franchising. En estos convenios también se incluye la transferencia de tecnología, pero además se concede o
Han tenido mucho éxito para la expansión de empresas multinacionales que asocian a empresarios locales para la distribución interna de productos ya consagrados internacionalmente (Coca
la utilización de
marcas
y de estilos de
publicidad.
Cola, Benetton, Me Donald)10. La interrelación comercial y la colaboración
empresarial
no conoce
fronteras,
y de allí que el Derecho Internacional Privado vea un reforzamiento del principio de la autonomía de la voluntad como factor determinante para fijar la ley aplicable a un contrato
internacional11.
En el ámbito interno,
en
la medida
en
que el Estado liberaliza
algunos sectores
los que antes se reservaba una exclusividad de gestión, se da pie para que se abran nuevos espacios para la contratación privada. Por ejemplo, en Chile han en
aparecido
contratos
Sobre los 11
contratos
de
prestación
de servicios educacionales
de licencia y de know how, véase
El
a
(respecto
PUELMA, A., ob. cit., pp.
115 y
merchandising tiene por objeto la transferencia de conocimientos técnicos relativos comercial. Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 123. 9
Sobre
este contrato
véase
Derecho (U. Católica de la Stma.
a
Sandoval LÓPEZ,
de insti-
ss.
a
Ricardo, "Operación de engineering",
organización en
Revista de
vol. I, N° 1, pp. 83 y ss., y Nuevas operaciones mercantiles, LexisNexis, 5a edic, Santiago, 2004, pp. 107 y ss. En literaratura comparada, puede verse a LACRUZ, José Luis, y otros. Derecho de obligaciones, vol. II Teoría General del Contrato, Bosch, 2a edic, reimp., Barcelona, 1990.
Concepción),
§80, pp. 267-268
10
Sobre las operaciones de franchising, puede consultarse a Puelma, A., ob. cit., pp. 73 y a Sandoval, R,, Suevas operaciones... cit., pp. 85 y ss. En la literatura extranjera, puede verse a Bussani, Mario y CENDON, Paolo, I contratti nuovi, Giuffré edit., Milano, 1989, pp. 405 y ss. 11 en
León STEFFENS, Avelino, "El
principio de la autonomía de la voluntad en el derecho internacional", Jurídica de Chile, Santiago, 1991, pp. 95 y ss.
Contratos, coordinación E. BARROS, Editorial
32
Contratos
tuciones de enseñanza
privada,
sea
básica, media
o
y
daños por incumplimiento
superior);
contratos
de salud
Previsional) y para gestión de fondos destinados a la seguridad social (acordados mediante la afiliación de los imponentes a una empresa Administradora de Fondos de Pensiones). (concluidos
en sus
o
Instituciones de Salud
contractuales
Figuras obtener
con
hacer más
ágil
tradicionales surgen, asimismo, como formas de el financiamiento y el crédito. El contrato de leasing,
no
diversas modalidades como un
presenta
(operacional, inmobiliario, financiero,
instrumento comercial cada
adquisición
goce y
contratos
de bienes
vez
(desde maquinarias
léase back),
permitir el
más utilizado para
hasta
se
viviendas), dando lugar
la formación de empresas dedicadas al rubro12. El contrato de apertura de línea de crédito permite la flexibilización y la expansión de los créditos no sólo
incluso
a
a
las instituciones bancarias
almacenes)13. sibilitan el El
Las
operaciones
acceso a un
contrato
o
financieras sino
tipo de empresas (grandes tarjetas de crédito po
financiamiento crediticio extraordinariamente
de factoring representa
convenio
a otro
derivadas de la utilización de
una
cede
expedito14.
el cobro de créditos;
opción para anticipar propios créditos comerciales
a un empresario ope se a cambio de una comisión, a especializado (el factor), que compromete, proporcionar servicios como el cobro, la gestión, la contabilización y a veces la anticipación y garantía del importe de los créditos cedidos15. Nuevas formas de negociación jurídica surgen también de modalidades no
por
este
un
sus
rador
propiedad o de derechos reales. A la propiedad horizontal, se ha venido a sumar la multipropiedad como especie de comunidad prodiviso (para permitir, por ejemplo, el uso de estacionamientos de vehículos), y la propiedad con uso alternativo, que con novelesco nombre se ha dado en llamar "tiempo compar es una tido", y que figura empleada normalmente para el uso de residencias con tradicionales de
12
y ss.; y 13
a
Puelma, A., ob. cit., pp. 99 y
Sobre la
pp. 139 y 14
leasing, véase la obra de OrtúZAR Solar, Antonio, El contrato de leasing, Editorial Jurídica Santiago, 1990. También puede consultarse a BUSSANI, Mario y CeñDON, Paolo, ob. cit., pp. 23
Sobre el
de Chile,
operación
ss.
comercial de apertura de crédito,
puede
verse
a
PUELMA, A., ob. cit.,
ss.
Cfr. Sandoval López, Ricardo,
Tarjeta
de crédito bancario, Editorial
Jurídica
de Chile,
Santiago,
1991. 15
Sobre el
contrato
de factoring, existe la obra nacional de MARRE VELASCO,
Agustín,
El
contrato
de
factoring. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1 995. En doctrina extranjera, puede verse a FERRIGNO, Lucia, "Factoring" en Contratto e impresa, 1988, N° 3, pp. 957 y ss.; y también a BUSSANI, M. y Cendón, P., ob. cit., pp. 246 y
ss.
33
Hernán Corral Talcian i
fines turísticos16. El
surgimiento de cementerios privados ha determinado, por su parte, la creación de nuevas modalidades de relación con el suelo, y actos jurídicos novedosos para facilitar su uso17. Las competencias deportivas, y en particular el fútbol, dan lugar a nuevas modalidades propietarias, y generan contratos de venta de derechos (pase) relativos a servicios de futbolistas. La suerte y el azar son especialmente atractivos en los tiempos modernos, en los que se quiere ganar lo máximo con el mínimo de esfuerzo. No parece extraño que el ámbito de los negocios aleatorios también se expanda, y proliferen los contratos de apuestas o pronósticos deportivos, y otras modalidades de juegos vinculados a
la
suerte.
Son frecuentes también los cierta
o como con
premio al
sorna
concursante a
contratos
aleatorios relativos
a
concursos,
los califica el tratado de Lacruz, "contratos aleatorios de cambio de exhibición y eventual ridículo concluidos en
las emisiones radiofónicas
fines de mayor seriedad y del mercado19.
o
televisivas"18.
envergadura
Las
operaciones
a
futuro, si bien
económica, descansan también
en
con
el alias
publicidad dan lugar a muy variadas formas de contratación. Por ejemplo, surge la figura del sponsorship, que consiste en el patrocinio de un espectáculo o manifestación culturales o artísticos a cambio de que el nombre del producto o empresa sea asociado al del evento. Otra operación más sofisticada en este campo es el llamado productplacement, o contrato de publicidad oculta, por el cual el productor de un espectáculo cinematográfico o televisivo ofrece, a cambio de una contribución económica, colocar en escena el producto que se busca promocionar, de manera que sea El mundo del
espectáculo,
identificable para los
16
Ocras
posibilidades
de la creación artística y de la
espectadores20.
de
aplicación
se encuentran en
la comercialización de yates,
equipos,
sistemas
informáticos, diseños industriales y marcas, estudios jurídicos y contables. Véase a PAPAÑO, J.; KlPPER, C; DlLLON, G. y CAUSSE, J., Derechos reales, Depalma, B. Aires, 1990, t. II, pp. 1 16 y ss. Entre nosotros, puede consultarse el estudio de WAHL SILVA, Jorge, '"Tiempo compartido'. ¿De la copropiedad a la multipropiedad?", en Revista Chilena de Derecho, 23, 1996, pp. 127 y ss., y el libro de WAISSBLUTH Weinstein, Verónica, La multipropiedad, ConoSur, Santiago, 1997. y programas
1
y
Sobre derechos y actos jurídicos relativos CAUSSE, J., ob. cit., t. II, pp. 123 y ss. 18 19
LACRUZ,
José Luis,
y otros, ob. cit.,
a
cementerios, véase
§ 79, pp. 244-245,
nt.
a
PAPAÑO, ].; KlPPER, C; DlLLON, G.
1.
Véase PUELMA, A., ob. cit., p. 26. En particular, existe un estudio de varias figuras contractuales de como la opción y el futuro en la obra de ENGLER Palma, Maria Cecilia, Mecanismos
carácter financiero
jurídicos de Administración de riesgos, ConoSur, 20
Sobre
1997.
figura puede verse el estudio de MañZANI, Luigi, "Product placement: la puhlicita nascosta negli spettacoli cinematografici e televist"', en Revista Contratto e impresa, Ceddam, Padova, 1988, N° 3, pp. 904 y
34
ss.
esta
Contratos
y
daños por incumplimiento
Curioso resulta observar que el reflorecimiento contractual hace resurgir figu negocíales que tienen rancio abolengo, y que no obstante estar reguladas por
ras
más que seculares, hasta hace poco tiempo se las consideraba prácticamente obsoletas. Destaca en este sentido el contrato de renta vitalicia, restaurado hoy normas
forma de pactar el retiro de fondos
previsionales. La venta con pacto de retroventa, parece adquirir nueva vigencia a raíz de la aplicación de la modalidad del léase back, y además por su utilización con fines de garantía. El mismo con trato de arrendamiento de predios urbanos y rurales, deja ya de ser un contrato totalmente dirigido, y recobran vigencia práctica la mayor parte de las normas tradicionales contenidas en el Código Civil. Por otro lado, es posible apreciar que contratos, que desde antiguo eran ya calificados de innominados, se convierten en negocios frecuentemente utilizados. Mención especial en este sentido debe hacerse de los contratos de mediación o corretaje, hoy practicados no sólo en lo referido a las ventas inmobiliarias sino como
también contratos
a
los seguros y los valores bursátiles21. Pueden señalarse también los hospedaje (cada vez más empleados por la expansión de las empresas
de
hoteleras)22
vagón dormitorio o "coche-cama"23. tipos requieren a veces de estudios, propo siciones, negociaciones previas a la conclusión del negocio definitivo. Por ello el campo de las tratativas o negociaciones previas a un contrato dan lugar a otras formas contractuales. De esta manera, los contratos preliminares, preparatorios o precontratos, surgen como una categoría negocial original24. Entre ellos el contrato de opción ha venido a sumarse al contrato, ya regulado legalmente, de promesa y de transporte ferroviario
Muchos de
de celebrar
ser
un
en
de contratación,
estos
contrato25.
De más está decir que la sencilla exposición que acabo de hacer no pretende exhaustiva. Quisiera, sí, que fuera lo suficientemente ilustrativa para mostrar
la rica variedad de contenidos y formas en las que se está recurriendo a la figura del negocio jurídico -y en especial a la del contrato- a fin de satisfacer las cre-
de
21
Sobre el
corretaje,
22
Sobre el
contrato
un contrato
23
único y
véase
de
a
Puelma, A., ob. cit., pp. 55 y
hospedaje puede
verse a
ss.
FERRI, G., ob. cit., p. 856, quien sostiene que
se trata
atípico.
Cfr. LÓPEZ SANTAMARIA,
Jorge,
Los
contratos.
Parte
general,
Editorial
Jurídica de Chile, Santiago,
1986, p. 99. 24
Los y
ss.
y 25
y
figura del contrato preliminar puede consultarse a FUEYO Lañeri, Fernando, Derecho civil V: particulary demásfuentes de las obligaciones, Universo, 2a edic, Santiago, 1964, vol. II, pp. 15 la obra de Murillo, María Luisa, Formay nulidad del precontrato, Eunsa, Pamplona, 1993. Sobre la
contratos en
Sobre el
contrato
de promesa y el de
opción, puede
verse a
PUELMA, A., ob. cit., pp.
16 y
ss.
y pp. 29
ss.
35
Hernán Corral Talciani
cientes
exigencias patrimoniales.
que
plantea
la sociedad moderna,
III. CONTRACTUALIZACIÓN
DEL
en
materias económicas y
DERECHO PRIVADO EXTRAPATRIMONIAL
expansivo de la contratación moderna no se circunscribe al derecho patrimonial y al tráfico económico o mercantil. Diríase que, de alguna forma, repercute también en zonas del Derecho privado que parecían fuera de su El fenómeno
alcance, Es
como
posible
el derecho de las personas y el derecho familiar. observar que el Derecho de familia, hasta ayer visualizado
compuesto de
normas
progresivamente
que
eran
calificadas de orden
"contractualizando" al destacarse la
público, hoy protección de
como
parece irse
la satisfac
ción de los intereses individuales de los componentes del grupo familiar, a veces con prescidencia de los intereses comunitarios. La aceptación legal del divorcio,
concebido ahora no
parece
como
ser otra cosa
salida que la
a
los
casos
aplicación
a
de ruptura objetiva de la convivencia, la esfera matrimonial del principio de
la autonomía de la voluntad, y el matrimonio disoluble se asemeja -al menos en los textos jurídicos- a un mero contrato patrimonial, revocable por la voluntad
de los contratantes26.
recepción de la autonomía de la voluntad en el ámbito familiar abre alterna en cuanto a los regímenes matrimoniales. La Ley 19.335, de 23 de septiembre de 1 994, amplió la posibilidad de los contrayentes o cónyuges para optar entre diversos regímenes matrimoniales, al incorporar y regular como sistema alternativo el régimen de participación en los gananciales27. Las relaciones de filiación no quedan al margen de este proceso. Ya se habla de que no es la sangre la que constituye una persona en padre o madre de otra, sino su La
tivas de elección también
"voluntad" de asumir la paternidad o maternidad28. Con ello
se
da valor de "vínculo
parental" al acto jurídico por el cual el marido consiente en que su mujer sea inseminada artificialmente con semen proveniente de un tercero ajeno a la pareja. Por otro lado, se admiten nuevas formas del actos de disposición a título gratuito: aparecen 26
en
Véase nuestro trabajo: Corral TALCIANI, Hernán, "Las causales de divorcio Cuadernos de Extensión, Universidad de los Andes, N° 2, 1992, pp. 5 a 48.
en
el derecho comparado",
27'
Aunque, por otro lado, al establecer el estatuto de los bienes familiares (cfr. arts. 141 y ss. CC), como imperativo, irrenunciable y aplicable cualquiera sea el régimen económico que rija, la ley también ha conser vado en buena parte los principios de orden público que caracterizan al derecho matrimonial. 28
Cfr. DÍAZ De Guijarro,
Enrique, "La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento jurídica de la filiación", JA, 1965-111-22, sec. doctrina, citado por SOTO LAMADRID, Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética ante el
de la determinación
Miguel Ángel,
derecho. Astrea, Buenos Aires, 1 990, pp. 68-69.
36
Contratos
las llamadas "donaciones" de
Asimismo,
da vida
semen,
de óvulos
e
y
daños por incumplimiento
incluso de embriones
de
congelados. aquel que
de servicios:
prestación mujer se compromete a gestar un hijo para otra29. La reforma del régimen de la filiación contenido en la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, no ha permanecido enteramente ajena a estas tendencias de negocialización de la relación parental. Por de pronto, admite que las técnicas de reproducción asistida den lugar a una relación filial por el hecho de haberse consiste
en
se
que
"sometido" sino
a
a un nuevo contrato
una
las técnicas (art. 182 del Código Civil), lo que no puede entenderse manifestación de voluntad anticipada de asumir la parentalidad
como una
y de renunciar a las acciones de impugnación que de otra forma correspondería ejercer. Y más allá del campo de la reproducción humana tecnológica, la misma
ley consiente que tanto el cuidado personal como la patria potestad sean atribui das, en primer lugar, a través de acuerdos solemnes entre los padres (cfr. nuevos arts. 225 y 244 del Código Civil). Tratándose de derechos personales, la contratación también vive un auge. Se suscriben
contratos
para otorgar
a un
medio de comunicación social el derecho
exclusivo para
publicitar aspectos de la vida privada de una personalidad de in público30. Se contempla la donación de órganos para efectos de trasplantes (entre nosotros, por la Ley N° 19.451, de 10 de abril de 1996), y en algunas legislaciones se acepta el "testamento biológico", por el cual el testador puede autorizar anticipadamente que se ponga término a su vida si es víctima de una terés
enfermedad terminal. Otras formas de propiedad sobre partes del cuerpo humano traen aparejados los descubrimientos científicos. Los tribunales norteamericanos han reconocido incluso el derecho de
un
particular a participar
en
las utilidades de la
venta
de
productos
farmacéuticos elaborados sobre la base de una experimentación que utilizó celular descubierta
25
con
motivo de la observación de
una
línea
tejidos suyos enfermos31.
Cfr. CLAVERlA GoñSÁLBEZ, Luis, "Las categorías negocíales y su adaptación en función de la repro en II Congreso Mundial Vasco, "La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada
ducción humana",
por los estas
avances
Procreación 30
31
Artificial",
materia de
en
nuestro en
trabajo:
reproducción humana", Trivium, Madrid,
Corral Talciani, Hernán, "Admisibilidad
Revista Chilena de
Derecho, vol. 19,
N° 3, pp. 439 y
1988, pp. 231 y ss. Sobre las Técnicas de
Jurídica de
ss.
esfuerzan para destacar que, si bien el derecho a la privacidad es inalienable, sería posible de la exclusividad de su goce. Así, piensa FERRI, Giovanni B., "Oggetto deldiritto della personalitá e
Los
disponer danno
el
científicos
técnicas véase
non
autores se
patrimoniale"
La Corte de
paciente
que,
en
,
en
Persona
Apelaciones el
curso
de
e
formalismo giuridico, Maggioli,
Remini, 1987, pp. 337 y
ss.
del Estado de California por sentencia de 3 1 de julio de 1 988, declaró que tratamiento de una leucemia aguda, sufrió la remoción quirúrgica de la
un
médula y le han sido aspirados otros tejidos; tiene acción contra quien, sin su consentimiento, ha derivado sus células una línea de productos objeto de patente, de gran valor comercial. La sentencia puede leerse traducida al italiano en II Foro Italiano, 1989, IV, 417 y ss.
de
37
H r rnán Corral Talciani
IV. LA TEORÍA
Muchas
veces
los fenómenos sociales
DEL son
PÉNDULO
descritos
con
la conocida "teoría del
que postula que de un extremo sólo puede pasarse al extremo directa contrario. ¿No estará sucediendo algo similar en materia de autonomía de
péndulo" mente
la voluntad y de libertad contractual? Me parece que alguno de los ejemplos que hemos dado sobre la contratación aplicada en el campo del iusfamiliae, como también algunos excesos que se obser
aplicación de contratos sobre derechos patrimoniales, pueden justificar inquietudes en este sentido. Se ha comprobado que la proliferación de nuevas formas de contratación, puede ser utilizada, sea para vulnerar normas imperativas o prohibitivas de orden público (por ejemplo, se duda sobre si en el leasing financiero o también en el léase back se no se eluden normas sobre interés máximo convencional32); o para disfrazar negocios simulados en perjuicio de terceros; o bien para amparar un fraude a la ley. La figura del léase back, en el que se vende un bien mueble o raíz, permaneciendo el vendedor como arrendatario del bien y con opción de recomprarlo, puede ocultar un contrato de mutuo con garantía prendaria o hipotecaria en los que se transgrede la prohibición de la lex comissoria (arts. 2397 y 2424 del Código Civil)33. Muchos de estos contratos pueden tender a afectar la libre competencia, o a fav orecer prácticas comerciales desleales. Son problemas que surgen frecuentemente en relación con los contratos de transferencias tecnológicas, y principalmente en van en
los
la
contratos
de distribución
o
de franchising1^.
parte, la estandarización de los contratos aplicables a consumidores masivos (concluidos por adhesión del cliente), conduce al peligro de la aplicación Por
otra
de cláusulas abusivas, por las cuales una parte obtiene una ventaja exclusiva que un desequilibrio en los derechos y obligaciones recíprocos35.
entraña
Frente
a estos
eventuales abusos, debe reafirmarse que también la libertad no puede
particularmente en el contractual, consagrado per se, sino siempre para un bien jurídico,
y
mayor. En
,:
Cfr. Puelma, A., ob. cit., p. 104.
33
Los tribunales italianos han enfrentado la cuestión: véase el análisis
en
el campo valor
ser un
definitiva, el Derecho
jurisprudencial que realiza sobre
leasing, la obra de BUSSANI, M. y CENDON, P., ob. cit., pp. 137 y ss. PUELMA, A., ob. cit., en el léase back 1 09, hay una simulación de una operación de crédito, con garantía de la cosa que piensa p. vendida, por lo que cualquiera de las partes o un tercero podría hacer valer el pacto real. esta
modalidad de
34
Cfr. PUELUV A., ob. cit., pp. 81 y
35
Cfr. Bambach SaLVATORL. María Victoria, "Las cláusulas
BARROS, Editorial Jurídica de Chile,
38
ss.
Santiago,
1991, p. 57.
abusivas",
en
Contratos, coordinación E.
Contratos
y
daños por incumplimiento
la persona, respetando su autonomía, pero también preservándola de los ataques que ella misma recibe por quienes exacerban el ejercicio del actuar libre. La libertad sin sentido, sin referencia valórica, puede conducir a la peor de
debe servir
a
las tiranías. Pienso que el
rescate
y la defensa que
se
ha hecho de la autonomía de la volun
principio privado, y la revalorización del del contrato como idóneas para regular la circulación negocio jurídico y figuras de la riqueza y la prestación de bienes y servicios, no puede hacer olvidar que ellas deben enmarcarse en un sistema, esto es, en un conjunto orgánico y coherente de criterios, normas y principios, que permitan que en las relaciones privadas cada uno reciba lo suyo, esto es, lo justo. Si se pierde este referente, es fácil que tad
rector
como
del sistema de derecho
la autonomía de la voluntad
opresión, nómicos
incluso más
se
perjudicial hoy repudiados. V.
¿Cómo
instrumento de extorsión y de consagrada por sistemas políticos y eco
convierta que la
enfrentar los
MODALIDADES
en un
desafíos
de las nuevas
CONTRACTUALES?
expediente más invocado en Chile para solucionar todo tipo de problemas es el de legislar. Cada vez que nos encontramos con un problema o un desafío pensamos en una nueva ley. No es de extrañar e incluso ya hay algunas iniciativas que lo demuestran— que se oigan voces que es necesario dictar una ley sobre el leasing, el Factoring o el Franchising. No pretendo señalar que esto no sea lo adecuado en algunos casos, pero valdría la pena detenerse a pensar al menos en interrogantes como las siguientes: Io) ¿Se seguirán añadiendo leyes a los apéndices de los Códigos Civiles, Comer cio, Minas, etc., con el peligro de caer en lo que en Italia se ha llamado la época de la descodificación en el sentido de que el Código estaría perdiendo su misión de referente y de factor organizante del material jurídico disperso36? Hay que meditar si no sería mejor tratar de incluir en los mismos Códigos estos contratos o construir figuras legales omnicomprensivas en los cuales puedan caber varios de ellos. La Ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, es un buen ejemplo de cómo una ley puede dar normas generales aplicables a una serie de negocios o contratos diversos pero con características y finalidades comunes. 2o) ¿Efectivamente estas nuevas formas de contratación, sobre todo las que se refieren a aspectos mercantiles, necesitan de una tipificación legal, si ya tienen El
—
una
caracterización comercial y social bastante clara?
36
Cfr. Irti, Natalino, Veta delta
decodificazione, Milano,
2a
edic, 1986.
39
Hi
knan
Corral Talciani
¿Facilitaría una tipificación legal la aplicación de estos contratos o los haría perder tuerza y capacidad adaptativa? 4o) ¿No convendrá esperar que muchas de estas nuevas formas contractuales se decanten suficientemente, para proceder más tarde a una formulación legal con pretensiones de mayor estabilidad? Muchos de estos contratos, si bien no cuentan con un tipo legal, sí tienen, y muy definido a veces, lo que Jordano Barea ha llamado un "tipo social", compuesto justamente por las reglas derivadas de las costumbres, los usos, la jurisprudencia y la misma doctrina científica37. De allí que no siempre sea imprescindible, y ni siquiera recomendable, el tratar de encorsetar estas nuevas figuras en esquemas legales necesariamente abstractos y alejados de la realidad. En relación con el lea sing, Antonio Ortúzar plantea que "la práctica ha demostrado a lo largo de once años de presencia del leasing en Chile que no se requiere una normativa jurídica especial como ha sucedido en algunos países, pues la flexibilidad y la amplitud que encierra el contrato de arrendamiento han permitido cobijar en él las operaciones 3")
de
leasing que se han realizado"38.
Pareciera que sería más conveniente legislar solamente en relación con aque llos aspectos en los que los nuevos contratos planteen problemas complejos de
difícil solución por la vía jurisprudencial o de las costumbres comerciales, por ejemplo, en materias arancelarias o tributarias. También puede propiciarse una
regulación legal cuando se trate de contratos aplicables a un determinado sector jurídica o económica; en este sentido en el Código de Minería se observa la consagración de la promesa unilateral (art. 169), y la Ley N° 19.281, de 1993, modificada por la Ley N° 19.401, de 1995, regula una forma de leasing inmobiliario, como sistema de subsidio a la adquisición de viviendas, mediante de la actividad
contratos
Por
de la
de arrendamientos
otra
parte, debe
con
tipificación legal pueden
internacional de los
promesas de compraventa. que muchos de los esfuerzos en pro inútiles, si no se considera que la aplicación
tenerse en cuenta ser
nuevos contratos
desvía los empeños de
regulación más bien
la esfera internacional, y es allí donde podría contribuirse al establecimiento de normativas idóneas. Ejemplos de estas regulaciones contractuales internacionales a
son
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa
Internacional de Mercaderías (Viena, 1980); el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías (Hamburgo, 1 978), y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Citado por LACRUZ,
José Luis,
Ortúzar, A., ob. cit., p. 33.
40
y otros, ob.
cit., p. 25 1
.
Contratos
y
daños por incumplimiento
sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985). La compilación de usos comercia les internacionales, sobre todo en lo que se refiere al transporte aéreo y marítimo, es una tarea
que
se encuentra en
VI. Soluciones
sin ley:
actual realización39. determinación del régimen aplicable
AL CONTRATO
ATÍPICO
¿Y mientras tanto? podemos preguntarnos. ¿Qué hacemos mientras se dicten las leyes, o se establecen normas puntuales o reglas internacionales? Aquí es donde aparece con toda su crudeza la terrible equivocación que se comete cuando se identifica lo jurídico con lo legal, y se reduce el Derecho a la ley. Cuando se com prende que el Derecho como sistema es un conjunto mucho más rico y variado, y que las leyes solamente son uno de sus muchos exponentes, las soluciones a los problemas son posibles e incluso pueden resultar más eficaces que las derivadas de textos legales dictados con prisas e improvisaciones. Claro que para esta sutil labor de extraer soluciones justas sin ley expresa, se necesitan juristas y jueces prudentes, con sólida formación y fina sensibilidad, que sepan deducir del sis tema jurídico criterios adecuados que mantengan la seguridad jurídica y hagan prevalecer la justicia. No es tarea fácil, pero tampoco imposible. En esa labor, hay más de un instrumento que puede ser considerado para afron tar los desafíos de los nuevos contratos y que correctamente utilizados podrían razonables. al establecimiento de soluciones ayudar De esta forma, si se trata de interpretar el contrato atípico frente a situaciones de hecho no contempladas, debieran tenerse en cuenta los siguientes elementos: Io Por de pronto, debe recordarse que jamás el Código Civil, como tampoco el de Comercio, han pretendido contener una regulación completa y exhaustiva de todos los contratos posibles. Sólo se regulan, como es conocido, aquellos que la historia jurídica desde los romanos ha consagrado como los tipos fundamentales de la contratación privada. Por lo demás, según el art. 1545 del Código Civil "todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes", y el juez para interpretar deberá contemplar en primer lugar la intención de los contratantes más que lo literal de las palabras, por lo que se aplicarán perfectamente las reglas de interpre tación
contractual, contenidas
2o Si la intención de los
calificar el 39
contrato en
en
los
arts.
1560 y
contratantes no es
alguno
de los
tipos
ss.
del
Código
Civil.
determinante, el juez debiera intentar
contractuales
reglados.
Es de
notar
que
Cfr. León Steffens, A., ob. cit., pp. 96-97.
41
Hkrnan Corral Talciani
atípicos pueden ser concebidos como combinaciones de por ejemplo, el contrato de hospedaje puede ser calificado
muchos de estos contratos contratos
típicos;
como un contrato
de
así,
de arrendamiento unido a uno de depósito40; el mismo
leasing puede ser entendido como
promesa unilateral de
pueden algunas
un arrendamiento de cosa con
compraventa41
,
etc.
La Corte
considerados innominados los
ser
contrato
un contrato
de
Suprema ha señalado que sólo que no puedan ser ubicados
contratos
regulaciones contractuales establecidas por la ley42. si no puede recurrirse a un tipo legal, puede utilizarse el tipo social, es decir, el que los usos, las costumbres sociales, la jurisprudencia o la doc en
de las
3o En todo
caso,
trina científica han elaborado para un contrato innominado. Cabe recordar que en materia comercial esa libertad está también consagrada y que incluso la ley deja su
imperio habitual para dejar paso a la costumbre que, probada legalmente, puede suplir el silencio de la ley (arts. 4 y 5 C. Com.). No puede despreciarse el valor de las costumbres internacionales convención
en esta materia, recogidas documentos de unificación de términos.
o
4o Por último, cabe recurrir cercanos a en
las
la
a
la analogía, buscando los
a veces en
proyectos de
tipos contractuales más
figura analizada43, y también a la equidad contractual manifestada generales del ordenamiento y especialmente en los principios de
normas
carácter constitucional.
Para decidir sobre la nulidad que
a
través de los
contratos
abusos manifiestos, deben
validez de los contratos, y sobre todo para impedir atípicos se acojan fraudes a la ley o desequilibrios y o
tenerse en cuenta otras
1 ° Se hace necesario destacar la
importancia
consideraciones,
de las
a
disposiciones
saber: del
Código
Civil que regulan los "actos o declaraciones de voluntad", complementadas por las disposiciones de los arts. 96 y ss. del Código de Comercio, y los requisitos que se
establecen para que
a otra.
En
una causa,
particular,
una
pues sin ella
Igual importancia
pueda resultar legalmente obligada respecto subrayar que el contrato atípico debe tener podría producir obligaciones (cfr. art. 1467 CC).
persona
es menester no
debe otorgarse
a
40
LOPEZ Santa MarIa,
41
Según ORTÚZAR, A., ob. cit., p. 33 el
la determinación de la licitud de la
causa
y
J., ob. cit., p. 99. contrato
de
leasing es fundamentalmente un contrato de leasing habitacional inaugurado por la Ley
arrendamiento. Así lo concibe también el sistema del llamado N° 19.281, de 1993. ^ sec.
C.
Sup. 31
de
septiembre de
1907, RDJt. VII,
sec.
Ia, p. 5; y 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI,
Ia, p. 39. 43
Aunque se ha fallado que tratándose de un contrato innominado no deben aplicarse las disposiciones propias de otros contratos típicos, sino más bien las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad (C. Sup. 28 de diciembre de 1921, RDJt. XXI, sec. Ia, p. 39). 42
Contratos
también del
objeto.
Piénsese que
sentencia reciente la Corte de Casación
en una
de arrendamiento de úteros por adolecer ilícita al versar sobre el estado de las personas. Por otra
francesa ha declarado nulo de
y danos por incumplimiento
un contrato
ilícito y causa parte, en Chile se ha sostenido que un medio para impugnar cláusulas abusivas en los contratos de adhesión lo constituiría la imposibilidad jurídica del objeto
objeto
(cfr.
art.
1460.3
CC)44.
lo anterior, el concepto de orden público como límite de la autonomía de la voluntad, debería ser destacado a la hora de juzgar la validez de 2o En relación
con
apariencia inocuos pueden entrar a burlar principios generales del ordenamiento. Por ejemplo, los que se refieren a los límites del interés del dinero, o de los que prohiben el pacto comisorio en negocios de garantía, como la prenda y la hipoteca. 3o Para evitar abusos derivados de posiciones predominantes, de cláusulas abu contratos
que
en
sivas, de "letras chicas" de en cuenta tanto
el
error
de contratos-formularios, habría que tener sustancial (art. 1453 CC), como también el principio de contratos,
o
buena fe que según el art. 1 546 CC debe no sólo de los nominados.
regir la ejecución de todos los contratos,
4o La
prevención de los atentados contra la libre competencia y de los abusos a que pueden dar lugar las prácticas monopólicas, debiera ser conseguida a través de la legislación antimonopolios y de competencia desleal. Un conveniente sistema de protección al consumidor debería conducir, asimis mo, a evitar y sancionar las injusticias cometidas en contra de aquellos contratantes que asumen una posición más débil en el tráfico comercial. La Ley N° 19.496, de 1997, establece una regulación de las exigencias que deben cumplirse en los contratos de adhesión que quedan sujetos al ámbito de aplicación de dicha nor mativa
(cfr.
arts.
16 y
VIL Autonomía
17)
de la voluntad y
La libertad contractual y el
Derecho
principio
al servicio de la persona
de la autonomía de la voluntad deben
redimensionarse desde la consideración de los valores sistema jurídico, incluido el Derecho
privado,
en
los que
se
funda todo el
y por sobre todo desde la perspectiva
estar al servicio que ofrece el redescubrimiento de la idea de que el Derecho ha de de la persona humana, de su dignidad y de sus derechos esenciales.
Parece urgente una relectura de nuestro Código Civil, a la luz de las dispo siciones constitucionales que hablan de persona humana, de familia, de grupos
"
Bambach, M. V., ob. cit., p. 61.
43
Hirnan Corral Talciani
intermedios, de realización material y espiritual, de derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana (arts. Io y 5o Const.). Por otra parte, debe que el principio de la autonomía de la voluntad debe quedar
tenerse en cuenta
acogido
al
marco
constitucional que
configuran especialmente
la libertad para
desarrollar actividades económicas y para adquirir toda clase de bienes, corporales e incorporales, pero también sujeto a los límites que el mismo texto constitu cional les
impone,
entre
ellos la moral y el orden
público (art.
19 N°s. 21 y 23
Const.).
igualdad formal de los sujetos del derecho utilizada como axioma apriorístico por la concepción liberal del contrato, debe abrir paso a la igualdad social, que la Constitución garantiza al consagrar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos para participar en la vida ciudadana (art. Io Const.). Una mayor compenetración entre Derecho Civil y Mercantil, unido a su La
consideración
en
harán
el
contextual y sustantivo de la Carta Fundamental, comprensión más profunda del sentido de la reglamentación marco
posible una privada de intereses, incluyendo el mecanismo contractual que la expresa, en un sistema jurídico atento a la protección de la persona y de su desarrollo no sólo ni preponderantemente económico, sino social, cultural y espiritual (arts. Io y 19, N° 10 Const.).
personalista del Derecho civil ha de contribuir notablemente a esta tarea. "El personalismo propio del Derecho civil -ha escrito Martínez de Aguirre- debe desempeñar una función positiva, de intervención sobre las instituciones patrimoniales, para reconducirlas al lugar que les corresponde, a fin de evitar su crecimiento desmesurado y, sobre todo, la imposición de una lógica puramente patrimonial sobre la personalista"45. Con una reflexión profunda y ponderada acerca de conceptos como los indicados, -pienso- los juristas y los jueces podrán salir airosos en su misión de responder a los nuevos requerimientos que les están siendo planteados -y lo serán con mayor intensidad en el futuro próximo-, por la renovada vigencia del la autonomía de la de voluntad la creatividad contractual. y principio Depurados en el crisol del razonamiento doctrinario y judicial, esos mismos criterios podrán luego servir para establecer fórmulas legales que recojan algunas de estas nuevas formas de contratos, y así evitar que su planteamiento legislativo aparezca en pugna con los valores fundamentales del ordenamiento jurídico. Una visión
45
1S.V
44
MARTINEZ
DE
AGUIRRE, Carlos. El Derecho civil a finales
A^Tecnos, Madrid, 1991, pp. 152-
Contratos
Como sostiene Martínez de
Aguirre,
"el
y daños por incumplimiento
problema (...)
es
de
equilibrio
entre
lo individual y lo social; equilibrio que se logrará correctamente a partir de la acentuación del principio de personalidad, por ser características de la persona humana tanto la dimensión individual como la social"46.
felicitémonos por el triunfo de la libertad contractual, pero preocupémonos de trabajar ahora para hacerla compatible con la justicia y la En
suma,
solidaridad.
Martínez
de
Aguirre, Carlos, ob. cit., pp. 140-141.
45
§ 3. los
contratos de formación electrónica en el
Derecho Civil
chileno
I. Cuestiones generales
es
Uno de los factores que parece dificultar el desarrollo del comercio electrónico la falta de seguridad en las operaciones e intercambios que se realizan por vía
telemática,
así
como
la falta de
un marco
legal que otorgue seguridad jurídica a los
la formación del consentimiento, el y que regule reconocimiento legal del emisor y receptor de los mensajes codificados y la eficacia aspectos tales
contratantes
de los documentos electrónicos
como
medio de
prueba en juicio. plantea la cuestión cómo aplicar a este nuevo fenómeno puntos relevantes de la teoría general de los contratos, entre los que se encuentran la identificación inequívoca de las partes, la formación del con sentimiento, la incidencia de los vicios de la voluntad, las formas de ejecución o inejecución, la legislación aplicable cuando intervienen partes de origen nacional diverso y la fuerza probatoria del contrato contenido en soporte electrónico. Otras dificultades son las que plantean los llamados "contratos informáticos" que son aquellos acuerdos contractuales que versan sobre un bien o servicio de carácter informático, como los contratos de desarrollo de software, cesión de li como
La contratación electrónica
cencia de En y
no
de hardware, etc1. ocuparemos de los contratos celebrados por vía electrónica
de programas,
uso
este
capítulo tipos específicos nos
de los
venta
de
contratos
sobre bienes informáticos2. El
contrato
celebrado por vía electrónica puede definirse diciendo que es aquel en que la oferta y la aceptación y, por tanto, el consentimiento, se verifican mediante impulsos
mensajes (estandarizados o no estandarizados) contenidos en so portes magnéticos o digitales, entre personas que deben o prefieren comunicarse electrónicos
'
o
Tomamos el concepto de BARRIUSO Ruiz,
Carlos, La contratación electrónica, Dykinson, Madrid,
1998, p. 155. 2
Sobre ellos
puede verse a CORRIPIO GlL-DELGADO,
María
Reyes,
Los
contratos
informáticos. Comillas,
Madrid, 1999.
47
Hernán Corral Taluani
medio, sin recurrir al lenguaje verbal o escrito3. No existe propiamente electrónico, digital o telemático, sino que uno cualquiera de los con
ese
por
un contrato
tratos
típicos
papel,
sino
a
o atípicos que se celebra no de palabra ni por documento escrito en través de señales y medios de soporte de carácter electrónico. De esta
forma el concepto de
contrato
electrónico
es una
síntesis de la
celebrados por medios electrónicos. El concepto así entendido de contrato electrónico circunscribimos los medios electrónicos únicamente
computadores {EDI, internet, videoconferencia, chat, nía
IP)
o
puede ser ampliado
aunque sí
electrónicos,
a
expresión contratos
puede ser restringido si los operados a través de
correo
medios
electrónico, telefo
si consideramos
otros
el fax, el télex
incluso la comunicación telefónica
como
o
no
computacionales,
concepto amplio de contratación por vía electrónica incluiría también los medios no computacionales, se entiende que la y móvil. En
fija
general,
y aunque
un
expresión contrato electrónico dice relación con el tratamiento y almacenamiento de datos que es propio de los computadores4. El contrato electrónico puede ser celebrado entre personas que están físicamente presentes o distantes en relación con el lugar. Cuando se trata de contratación a distancia, se habla de contrato telemático5. Se intenta también perfilar como una de contrato electrónico el contrato on Une, que oscila entre un categoría concepto más amplio que cubre todos los supuestos en que oferta y aceptación pueden realizarse en línea o en red (en los que cabría la videoconferencia, chat, correo electrónico, EDI) y un concepto restringido que incluiría solamente los contratos convenidos a través de una página o portal de internet y practicables en masa gracias a programas informáticos de contratación6. Según otras opiniones, el contrato on Une sería aquel que, celebrado a través de las nuevas tecnologías de 3
Nos basamos en la caracterización del profesor chileno de Derecho Informático, Renato JlJENA LEIVA, informe "Comercio, Derecho, Firma y Documentos digitales o electrónicos", presentado a solicitud del Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la Repú blica de Chile en relación al Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos (Bol. N° 2348-07, por oficio en su
L-N" 52/99 de
sólo al que
ejecutado
a
julio
de 1999). Pero
doctrina
puede ampliarse el concepto de contrato electrónico no por medios electrónicos, sino también al que es cumplido o través de dichos medios: cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis, Comercio electrónico, Abeledo-Perrot,
es
celebrado total
o
en
parcialmente
Buenos Aires, 2001, p. 173. 4
Cfr. Menéndez M ato,
Juan Carlos, El contrato
vía Internet, J. M. Bosch, Barcelona, 2005, pp. 162de 2002, que define el contrato electrónico o contrato celebrado por vía electrónica diciendo que es "todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de «atamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones".
166,
5 "
48
quien
cita la
ley española
34 de 11 de
julio
Cfr. Menéndez, ]., ob. cit., pp. 167-168.
Menéndez, J., ob. cit., pp. 168-169.
Contratos
y daños por incumplimiento
la información, permite la comunicación en tiempo real (chat, videoconferencia, telefonía IP) y sin interrupciones significativas, mientras que contrato offline o no interactivo sería el celebrado por medios que no permiten esta interacción continua en la comunicación de las partes (por ejemplo, el correo electrónico)7. La
expresión
"contrato
para aquel contrato en que firma electrónica avanzada8. Finalmente,
digital" puede
reservarse
las partes se identifican a través de una el nombre de "contrato vía internet" puede on
Une
en
conocida
que "la aceptación contractual través de Internet"9.
para todo sido emitida,
usarse
haya
contrato
electrónico
expedida,
recibida
o
a
Es sabido que la contratación electrónica se ha extendido a través del llamado e-commerce, el que reviste dos formas principales. El comercio entre empresas (BtB), que concierne al comercio que se realiza en grandes volúmenes entre empresas, y el comercio entre empresas y consumidores (BtC). El contrato electrónico entre las
empresas se suele hacer mediante redes cerradas o abiertas pero por documentos y mecanismos de transmisión previamente estandarizados entre las partes. El sis tema
EDI
(Electronic Data Interchange)
electrónicas
entre
red cerrada con
empresas, ya que
es
en su
el
ejemplo
de
un
sistema de relaciones
sentido más estricto hacía alusión
a una
propietario o controlador, que se basaba en un estándar tecno lógico aceptado previamente por las partes usuarias y que permitía a éstas realizar de modo informático operaciones económicas entre ellas. El EDI, entendido de esta
forma,
un
está siendo sustituido por redes abiertas y sobre todo por internet
o
soporte de internet10. La contratación o comercio electrónicos entre empresas y consumidores (BtC) puede revertir el carácter de una venta a distancia de bienes físicos o la transmisión
formas de
correo
electrónico
con
intangibles como acceso a bases de datos, adquisición de programas computacionales, música o videos (se trataría de contratos informáticos celebrados vía electrónica). El pago, en tanto, puede realizarse en línea o fuera de ella. Así, la formación del contrato puede tomar la ruta de Internet en cuanto al soporte de bienes
7
Cfr. PlNOCHET OLAVE,
LexisNexis, ser on
Une
u
Ruperto, Derecho y nuevas tecnologías.
La formación del consentimiento
electrónico,
2007, pp. 127-128. Agrega que el negocio jurídico perfeccionado por internet puede offUne dependiendo de cómo haya sido programado el funcionamiento de la página web.
Santiago,
8
Menéndez, J., ob. cit., p. 170.
9
Menéndez, J., ob. cit., p. 172.
10
Si bien parece que el concepto EDI podría ampliarse para cubrir estas otras formas de intercambio informático, según nos informa Menéndez, J., ob. cit., pp. 43 y ss. La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su art. 2, letra b, define el EDI de un modo estricto. Pero existe una conceptualización más amplia que se contendría implícitamente en la Guía para la incorporación al Derecho Interno de la Ley Modelo.
49
Hernán Corral Talcian i
de comunicación, pero material.
su
ejecución puede
ser
realizada por
un
medio físico
o
legal de la contratación por vía electrónica es todavía bastante precaria. Bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei se creó la Comisión Presidencial de Nuevas Tecnologías de Información y Comunicación, que en el de un mes de enero de 1 999 emitió su informe, y aconsejó avanzar en la creación manera de marco normativo con el el comercio de electrónico, que objeto regular tuvieran la misma validez los actos jurídicos celebrados por medio de documentos electrónicos que aquellos celebrados por escrito y que consten en un soporte de papel. Como resultado de esos estudios, el 10 de junio de 1999 se dictó Decreto Su premo N° 81 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (publicado en el Diario Oficial de 26 de junio de 1999), cuyo objeto fue regular el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la Administración del Estado. Posteriormente, el Presidente Ricardo Lagos Escobar envió por Mensaje del Ejecutivo a la Cámara de Diputados un Proyecto de ley sobre Firma electrónica Mn Chile la cobertura
y los Servicios de Certificación de Firma Electrónica con fecha 22 de agosto de 2000 (Boletín 2571-19). Después de ser discutido y aprobado en el Congreso, este proyecto se convirtió en la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, que fue promulgada marzo de 2002, y publicada en el Diario Oficial el 12 de abril de ese
el 23 de
mismo año.
Una
fue la
nueva
Ley
intervención
legislativa más centrada en la contratación electrónica
N° 19.955, por la que
se
modificó la
Ley N° 19.496, de
Protección de
los Derechos del Consumidor y se introdujo un nuevo art. 12 A que estableció normas sobre la formación del consentimiento en este tipo de contratos.
Finalmente, la Ley N° 20.2 1 7, de 1 2 de noviembre de 2007, modificó el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Firma Electrónica, para disponer normas sobre la producción de prueba documental de naturaleza digital o electrónica.
legislación dictada es hasta ahora incompleta y fragmentaria, de manera que complementarla con la normativa del derecho común, adaptada a la especial naturaleza de la contratación por medios electrónicos. Se hace necesario entonces reflexionar cómo pueden aplicarse las normas comu nes las y especiales que se han dictado respecto de los principales temas que plantea La
se
hace necesario
la celebración de menos,
los
siguientes: 1)
ción del consentimiento;
del
50
contrato
por vía telemática. Nos parece que estos puntos son, al La identificación y capacidad de las partes; 2) La forma
contratos
3) La prueba del
celebrado. Los
contrato
celebrado,
y
4) La ejecución
párrafos que siguen se destinan a su tratamiento.
Contratos
II. Identificación /. El nombre y
de las partes.
otras
La
y daños por incumplimiento
firma digital
formas de identificación
general de los contratos opera sobre la base de que el nombre (con junto de palabras que designan a una persona) como atributo de la personalidad es la forma en que se identifican las partes en un contrato. No obstante, la práctica El Derecho
contractual suele añadir al nombre
estado civil, la
otras
circunstancias
como
el domicilio, el
profesión y últimamente una cifra única de control estatal: el número de Cédula Nacional de Identidad. En el
oficio,
u
contexto
de la comunicación electrónica
se
utilizan
asignación y
otras
formas de
individualización de las personas, como loggin, password, nombre de dominio internet, dirección o casilla de e-mail, etc.
en
problemático aceptar que estas nuevas formas de identidad pueden tipos de individualización equivalentes al nombre. No en la hay disposición legislación civil chilena que disponga que el uso del nombre sea obligatorio en materia contractual, tratándose de documentos privados. Basta No parece demasiado
funcionar
que la
de
expresión
como
los mecanismos técnicos alternativos presten la utilidad persona, sea natural o jurídica.
escrita
singularizar a una
o
2. Los sustitutos de la firma
a) Sustitutos de la firma Para certificar el
uso
existentes
en
el Derecho tradicional
del nombre, los contratos escritos utilizan la firma, que con
el nombre manuscrito y la rúbrica, diseñada para precaver falsificaciones. siste En tiempos recientes, la rúbrica ha recubierto y a veces reemplazado totalmente en
el nombre manuscrito11. Nuestro Derecho parece exigir para los actos escritos que ellos sean firmados. El art. 1702 del Código Civil señala que el instrumento
privado, reconocido o mandado tener por reconocido por sentencia judicial, tiene el valor de escritura pública "respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito...
"12 .
1 1
Señala SABRIZZI, Eduardo, Instrumentos privados, Abeledo-Perrot, Fj. Aires, 1993, pp. 54-55, que "la de los distintos individuos se va reflejando con el tiempo no sólo en la escritura sino también través de la firma, que va adquiriendo un carácter peculiar y que a veces nada tiene que ver con las letras
personalidad a
del nombre y apellido del firmante, en especial cuando su uso es frecuente, circunstancia en que aquélla suele degenerar en rasgos de difícil o de imposible lectura, todo lo cual generalmente sirve de ayuda para evitar su falsificación" 12 o
Los
arts.
1703 y 1704 CC, que
escritos por la parte
contra
la cual
se
se
refieren
a
hacen valer,
ciertos documentos se
explican
como
privados
que
excepciones
a
la
pueden estar firmados regla general. 51
Hernán Corrai Taiciani
jurisprudencia suele exigir que los documentos privados hayan sido firmados, sin dudas y contradicciones, ya que hay fallos que entienden que basta pero que el documento haya sido escrito o emanado de la parte, aunque no haya sido La
no
firmado formalmente13. No
firmar
hay
que
de vista que
perder
otorga validez
se
equivalente
en a
ocasiones, y frente
a
la
imposibilidad
de
que suscriben a nombre del testamento (art. 1018
la firma de
terceros
del otorgante (firma a ruego), como sucede en el caso CC). También se usa como sustituto la impresión digital del
pulgar como en el caso
de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil (art. 12 N° 5 y 39 N° 14 de la Ley de Registro Civil). La firma a ruego y la utilización de la impresión digital
(del pulgar de la
derecha)
mano
están autorizados
como
de la firma
equivalentes
ológrafa en el caso de las escrituras públicas, señalando el inciso 2o del art. 408 del Código Orgánico de Tribunales que "se considera que una persona firma una escritura que
o
supla
documento
esta
falta
en
no
sólo lo hace por sí misma, sino también
la forma establecida en el inciso anterior",
es
en
los
casos en
decir mediante
firma
a ruego y huella digital. Los sustitutos de la firma no
ción civil y
procesal.
nueva
autores
general, puede
como
optativa
su uso
ya
no se
nuestra
no es
más que
una
plantea como supletoria
para los otorgantes.
La firma electrónica y
b)
legisla tecnologías que buscan
de documentos informáticos,
forma alternativa de firma, aunque
la firma tradicional, sino
En
por tanto, desconocidos por
La firma electrónica, desarrollada por
la identificación de los
a
son,
sus
clases
decirse que la firma electrónica
es una
especie
de
código
informático que permite determinar la autoría o procedencia de un documento electrónico así como su integridad y confidencialidad. La Ley N° 19.799 la define como un
"cualquier sonido, símbolo o proceso electrónico, que permite al receptor de
documento electrónico identificar al
menos
formalmente
a su
autor"
(art.
2o
letra f). Como
se
ve,
se trata
de autentificación
de
digital,
un
Xumber), la combinación de
un
nombre de usuario
con una
clave
o
password,
el
Cfr. RlOSECO EnríQUEZ, Emilio, La prueba ante la jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, San t. I, p. 387. En opinión del autor debe distinguirse entre documentos que dan cuenta de un
tiago,
1995.
hecho
e
la firma de
concepto muy amplio, que incluye diversos tipos la clave secreta o PIN (Personal Identification
como son:
instrumentos que contienen declaraciones de voluntad que generan obligaciones. En los primeros no sería esencial, mientras que en los segundos la firma sería la forma de expresión de la voluntad
obligarse y debe ser requerida.
Contratos
escaneo
de
una
y
daños por incumplimiento
firma manuscrita o el reconocimiento electrónico de características
las huellas digitales o los vasos sanguíneos de la retina del ojo biológicas (firma biométrica)14. Pero la firma electrónica puede ser simple, si se usa cualquiera de estos meca como
nismos que sirven para identificar al menos formalmente al autor, o avanzada, si otorgan una seguridad especial por la técnica y la intervención de prestadores de servicios de certificación. La
de la
siguiente
manera:
Ley
"aquella
N° 19.799 define la firma electrónica avanzada
certificada por
un
prestador acreditado,
que ha
sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere,
permitiendo
la detección
identidad del titular y
e
posterior de cualquier modificación, verificando
impidiendo
que desconozca la
integridad
autoría"
(art. 2o, letra g). Actualmente, esta forma de firma electrónica avanzada
su
la
del documento
sistema basado
en
opera
a
través de
un
dos claves asimétricas, una pública y otra privada, lo que se una empresa que certifica el mecanismo y acredita la prove
complementa con niencia y la integridad del
documento así firmado15.
El sistema funciona en la medida en que antes de enviar digitalmente un docu el autor cuente con una clave privada, que constituye su firma digital, y que
mento,
encriptado. El emisor puede asegurar la confidencialidad encriptando con la llave pública de quien será el receptor del documento, junto a la firma digital generada y al certificado (previamente emitido por una empresa o institución certificadora que valida su clave pública), todo lo cual se "anexa" al documento electrónico, obteniéndose, con la transformación del mensaje en códigos matemáticos, que nadie pueda leer el contenido del mensaje mientras está siendo transmitido. Para esto se requiere que previamente el receptor haya obtenido el certificado digital de su llave pública y lo haya publicitado en Internet o enviado directamente al emisor. El mensaje se envía electrónicamente y cuando el receptor lo recibe, en base a su correlativa llave privada podrá abrirlo, descifrarlo o desencriptarlo, recuperando así el documento en modo legible, el certificado con la llave pública del emisor y la firma digital. La Ley N° 19.799, siguiendo el principio de neutralidad tecnológica (art. Io inc. 2o), no dispone que la firma electrónica avanzada se obtenga mediante este adiciona al documento
14
Menéndez, J., ob. cit., pp. 256-257.
15
Algunos
clase de firma electrónica, firma
digital: Sandoval López, Ricardo, Seguridad En 33. 2004, contra, por parecer irrelevante la distinción Santiago, p. se pronuncia Jijena Leiva, Renato, Comercio elctrónico, firma digital y derecho. Análisis de la Ley N° 19. 799, Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, p. 148. en
llaman
esta
el comercio electrónico, LexisNexis,
53
Hi-rnan Corral Tau
procedimiento
iani
u otros
que
puedan
inventarse
en
el futuro. Pero sí
impone
que
certificada por un prestador acreditado. Los prestadores de servicios de certificación son personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras que otor gan certificados de firma electrónica y si se someten y cumplen las exigencias de ella
sea
la Entidad acreditadora, que construcción (art. 2o, letra e), Sólo si están acreditados los
la Subsecretaría de Economía, Formento y Re son calificados de prestadores acreditados (art. 11).
es
prestadores pueden
otorgar
un
certificado de firma
electrónica avanzada16.
c)
Equivalencia de la firma electrónica con la
manuscrita
regla general es que la firma electrónica, sea firma o avanzada, tiene la misma jurídica que la firma manuscrita. Es una de las aplicaciones del principio de "equivalencia del soporte electrónico al soporte papel" que menciona el art. Io de la Ley N° 19.799. Más específicamente, el art. 3, inc. 3o, dispone que "la firma electrónica, cualquiera sea su naturaleza se mirará como firma manuscrita para todos los efectos legales...". Por su parte, el art. 3, inc. Io, señala que "los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurídicas, suscritos por medio de firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte papel". Si aplicamos este criterio a la individualización de las partes en el contrato electrónico podremos considerar que el documento que contiene el texto del La
función
el que las partes han puesto sus nombres y que ha sido autentificado por cualquier medio electrónico que pueda ser calificado de firma electrónica, debe considerarse como un contrato firmado por ambas partes. contrato en
el
problema de la prueba del mismo contrato y si cumple con las solemnidades que la ley exige. Con todo, hay algunos actos que no pueden en ningún caso ser suscritos a Otra
cosa es
través de firmas electrónicas.
d) Actos excluidos de la equivalencia El del
art.
3o inc. 2o de la
principio
16
de
Se hace excepción de los otorgamiento se rige por los arts.
S4
N° 19.799
excluye tres tipos de actos o contratos equivalencia entre firma electrónica y firma manuscrita. Son: Ley
documentos electrónicos emanados de 6° a 10 de la Ley N° 19.799.
órganos
del Estado cuya firma y
Contratos
Io) Los diante
un
de créditos:
2o) partes
Los
actos en
Los
un
separación
(por ejemplo,
susceptible
de
que la
en
me
la cesión
el
ley requiere la comparecencia personal de alguna de las
testamento: art.
1015 CC).
o
hijo,
asenso
(por ejemplo, matrimonio, reco matrimonial de los padres, convenio regulador de
divorcio).
comprenden y justifican las excepciones previstas por el legislador, posible que más adelante ello pueda presentar modificaciones. Se
es
cumplirse
la entrega del título
relativos al derecho de familia
actos
nocimiento de
no sea
daños por incumplimiento
CC)
1901
art.
(por ejemplo,
3o) una
solemnes cuya solemnidad
actos
documento electrónico
y
III. La formación
aunque
del consentimiento
1. La necesidad del consentimiento contractual
El
forma por el encuentro de oferta y aceptación. El e-commerce la paradoja de que desformaliza la formación del consentimiento pero
contrato se
plantea
formalizándolo
(automatizándolo)
a
través de medios técnicos que resultan
tan
expeditivos como la comunicación verbal entre presentes. Podría decirse que es un hacia el consensualismo pero a través de un "formalismo no formal". Como sabemos, en Chile, la formación del consentimiento contractual no está
avance
regulado en el Código Civil sino en el título I del libro II del Código de Comercio (arts. 96 a 106)17. Estos preceptos no tienen en cuenta ni siquiera la contratación vía teléfono, menos podrían concebir la contratación por medios electrónicos. Sin embargo, son los preceptos vigentes y que, con las adaptaciones que pro cedan, deberán aplicarse. Al respecto habrá que señalar que sus disposiciones no han sido modificadas. Como todo contrato, el consentimiento
se
descompondrá en dos expresiones
de voluntad: la oferta y la aceptación, sólo que ahora ellas serán comunicadas a través de impulsos o mensajes electrónicos. Tal vez, una de las diferencias con
los celebrados por vía electrónica la oferta y la aceptación que lo componen permanecerán en documentos separados. El documento de suscripción común y que reúne el contenido del consentimiento los
contratos
escritos
será de más difícil
17
tradicionales,
es
que
en
configuración por medios telemáticos.
históricas, hay consenso que dichas normas cubren el vacío que se observa en la materia Civil. Cfr. Ducci CLARO, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic, Santiago, 1995, pp. 248-249.
en
el
Por
razones
Código
55
Hernán Corral Tau
iam
2. La
oferta
práctica comercial más extendida admite dos tipos de ofertas a través de medios electrónicos. En primer lugar, aquellas que se dirigen a persona indeterminada, como aquellas que se encuentran en catálogos en línea o que incluso pueden llegar al correo electrónico de muchas personas, pero dirigidas al público en general. El artículo 105 del Código de Comercio establece que este tipo de ofertas al público no son obligatorias para el que las hace, y que si esos anuncios son dirigidos a personas determinadas llevan implícita la condición de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, que no hayan sufrido alteración en su precio y que existan en el domicilio del ofe rente. En el fondo, para el Código de Comercio estas "ofertas al público" no son verdaderas ofertas (no hay voluntad seria de obligarse), sino formas de publicidad En
o
cuanto a
la oferta, la
información comercial. Evidentemente este criterio del
no
está
en
consonancia
con
Código de Comercio chileno, que data de 1 865,
los desarrollos del moderno Derecho de los
contratos.
avance se ha producido en la materia por obra de la Ley N° 19.496 de Protección de Derechos del Consumidor, de 1 996, cuyo art. 1 2 dispone que todo
Algún
proveedor estará obligado a respetar las condiciones y modalidades conforme a las se hubiere ofrecido la entrega del bien o la prestación del servicio. Pero el tiene alcance limitado: se precepto aplica sólo a los negocios jurídicos sometidos a esta ley (comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor), y además, la sanción no es la obligatoriedad de acceder al contrato ofrecido, sino sólo una cuales
pena de multa En las operaciones de internet, el sitio web del o
que el consumidor
producto podrá adquirir público indeterminado, a un particular o
o
a un
extranjero.
un
Las ofertas indeterminadas
en
proveedor propone un servicio
solicitar. La oferta podrá dirigirse
a una empresa, a un nacional o a Internet o por correo electrónico
quedarán sujetas a la disposición del art. 105 del Código de Comercio, matizada por el art. 12 de la Ley N° 19.496, cuando ésta les sea aplicable. De allí que tra tándose, por ejemplo, de empresas de venta on Une o malí virtuales, nos parece que la verdadera oferta la hace el consumidor que pide la adquisición de un determinado bien ofrecido en el catálogo informático. La doctrina ha señalado que la mera exhibición virtual de productos con el señalamiento de precios por ejemplo en una página web no puede ser considerada una oferta, sino más bien invitación
proponer la compra realizada al visitante18. La ratificación que emite el proveedor a través de una respuesta generalmente enviada por e-mailhuri una
1S
56
a
PlNOCHET, R., ob. cit., p. 155.
las y
aceptación, en la haya variado su precio.
veces
no
medida
de
en
que el
Contratos
y
producto
se encuentre
daños por incumplimiento
disponible
la revocación de la oferta, habrá que señalar que el principio es la libre revocación de ella mientras no haya aceptación, salvo que el oferente se haya En
cuanto a
comprometido a esperar contestación o a esperar un cierto plazo. En la práctica, la oferta puede revocarse por la supresión del producto en la pantalla, no obs que parece más conveniente avisar
tante
a
la clientela del término de los stocks.
embargo, el oferente que retracta la oferta debe indemnizar los perjuicios, a que cumpla el contrato propuesto (art. 100 Ccom.). Si se aplica la Ley del
Sin
menos
Consumidor incurre
en una
El consumidor debe
multa
a
beneficio fiscal.
conocer, antes
de la celebración de todo
contrato,
la du
ración de la oferta, pues ella puede ser limitada en el tiempo o en el espacio. En efecto, el oferente puede, en forma expresa, limitar su oferta a un determinado territorio. Pero
esta
limitación también se puede
estar
desprender de otras circunstancias se puede
la elección del nombre del dominio que permita desprender que limitando tácitamente la vigencia espacial de la oferta.
como
Para las ofertas de tección al
contratos
consumidor, existe
electrónicos que
una
rijan por la legislación de pro exigencia especial. En efecto, Ley N° 19.496, se
dispone que "En los contratos celebrados por medios electrónicos... el consenti miento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso
claro, comprensible
e
inequívoco de las condiciones generales
del mismo
y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos" (art. 12 A). De esta forma, si la oferta no ha posibilitado este acceso a las condiciones generales del contrato y
posibilidad de almacenar o imprimir el contrato celebrado19 no será idónea para que se perfeccione el contrato, aun cuando el destinatario haya aceptado la oferta20. Este último podrá desistirse probando que no tuvo un acceso claro, comprensible e inequívoco a las condiciones generales del contrato o que no pudo almacenar o imprimir el respectivo contrato. no
ha dado la
Se ha observado que si la oferta
impide que produzca este tipo de tecnologías, ya que lo vías
realiza por medios electrónicos, ello
electrónico si la
decisivo
es
no
aceptación efectuada por que el consentimiento se forme por es
electrónicas21.
19
El
tenor
literal de la
de las condiciones a
no se
un contrato
se
norma
generales,
pero
indica que el almacenamiento o impresión debe ser del contrato, y no probable que la intención del legislador haya estado dirigida también
es
éstas. 20
Según Pinochet, R.,
21
Pinochet, R., ob. cit., p. 153.
ob. cit., pp. 142 y 185, el
contrato
debe
ser
considerado inexistente.
57
Hkrnan Corral Talciani
3. La La ya o
sea
aceptación puede revestir variadas formas en el caso de los contratos en línea, llenando
un
formulario
enviando la
oferta. La se
aceptación
refiere
aceptación por Ley de Protección
a
los
contratos
del sitio de Internet
en
en
línea,
un
fax,
presionando la tecla correspondiente (clic)
carta o
después
de la
de los Derechos del Consumidor,
recepción de la Ley N° 19.496
electrónicos vía internet y dispone que "La sola visita se ofrece el acceso a determinados servicios, no a menos que haya aceptado en forma
el cual
impone al consumidor obligación alguna, inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor". Lo importante entonces de aceptar es que haya un procedimiento en que la manifestación de la voluntad sea indubitable o inequívoca. La aceptación, siguiendo las reglas generales, debe ser pura y simple, darse en tiempo oportuno y mientras la oferta se encuentre vigente. En principio, el consentimiento expresado por un medio electrónico es perfec tamente admisible para la celebración de un contrato. La aceptación de la oferta, puede darse de modo expreso o tácito, según lo disponen los artículos 101 y 103 del Código de Comercio, sin que se exija una forma determinada. El silencio no vale en la aceptación, salvo cuando las partes mantienen una corriente de negocios de empresa a empresa (BtB) y en el caso de los contratos de tracto sucesivo, en que puede haber disposiciones expresas de renovación tácita a falta de expresión de voluntad contraria. La aceptación debe ser pura y simple. Si la aceptación es condicional deberá ser vista como una nueva oferta (art. 102 CCom). La persona debe aceptar según lo establecido La
en
la oferta, debiendo el aceptante identificarse. otorgada mediante la presión de una tecla (clic)
es posible y no aceptación idóneo se admitirla como medio pareciera que presenten mayores problemas para para comunicar la voluntad de aceptar una propuesta, siempre que sea una forma inequívoca de aceptar la oferta. También la aceptación podrá darse mediante la entrada progresiva de datos con aceptación también progresiva de las condiciones
que
va
formulando el oferente
a
medida que
se
singulariza el bien objeto del con
el oferente pone a disposición un formulario que el utilizador puede imprimir y mandar firmado en forma manuscrita y escaneada. Incluso en algunos casos podrá sostenerse que el pago implicará aceptación tácita. trato.
La
En
otros casos,
aceptación debe darse en tiempo oportuno.
determinar el oferente. Si chileno
son
tamente
58
las
siguientes:
El
tiempo de vigencia lo puede
lo señala, las reglas que da el Código de Comercio si la oferta es verbal, la aceptación debe darse inmedia no
("en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere") (art. 97).
Contratos
y
daños por incumplimiento
Si la oferta es por medio escrito, se mantiene por diferentes plazos según si oferente y aceptante residen en el mismo lugar o en lugares diversos: si es lo primero, el
plazo es de veinticuatro horas; si es lo segundo, el plazo es indeterminado: "a vuelta de correo" (art. 98). Aunque la aceptación haya llegado con posterioridad a estos plazos, el oferente está obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de la retractación. Nos parece que las normas mencionadas
pueden adaptarse
ridades de la contratación electrónica. Si ambos
ciudad, el
misma
plazo
de veinticuatro horas
es
contratantes
razonable,
en
a
las
singula
están
la medida
en en
una
que
desde que el receptor recibió efectivamente el mensaje electrónico la oferta. Más problemático puede resultar la aplicación de la regla de los
se cuente con
celebrados
contratos
entre ausentes o
Empero, pensamos que "a vuelta de correo" de
una
residentes
en
distintas ciudades
interpretación finalista, permite aplicar
la
países. expresión o
modo flexible y de acuerdo a las nuevas circunstancias socio-económicas22. No nos parece descabellado por tanto propiciar, al menos mientras
plazo
no
para
haya
un
norma
contestar
será
expresa
especial,
que para los
aquel que aparezca tecnológicos. En caso
como
respuesta por dichos medios deberá dirimirlo el juez23.
22
Aunque podría
tación por
nuevos
la distinción
reformularse la idea de
medios
En
presentes y
ausentes a
los efectos de la
contra
este
posibilidad de comunicación instantánea o mediante un intervalo empleado para manifestar la oferta y la aceptación. De este modo, aunque las partes se encuentren físicamente en distintos lugares (incluso países), si la negociación contractual se realiza a través de medios que permiten la respuesta inmediata, como el chat, la videoconferencia o el teléfono, se estará frente a un contrato entre presentes. Si el medio impone un intervalo temporal relevante (como el telégrafo o el fax) estaremos frente a un contrato entre ausentes. Respecto del correo electrónico se físicas que
temporal
al
telemáticos el
sentido, Menéndez, J., ob. cit., pp. 285-286, entiende que presentes y entre ausentes no debe radicarse en la distancia de las personas
tecnológicos.
entre contratos entre
contratos entre
contratos
razonable para efectuar una de discrepancia, el problema
concurren
contrato
sino
en
la
consustancial al medio técnico
sostiene que, ante el carácter asincrónico y no simultáneo de la comunicación, el contrato acordado por este medio debe calificarse como contrato entre ausentes. En términos similares, se pronuncia PINOCHET, R.,
ob. cit., pp. 200-215, aunque advierte que el ejercicio de atribuir esta categoría de contratos entre ausentes y presentes resulta artificial y puede conducir a una inaplicabilidad de buena parte de la incipiente regula ción sobre
contratos
electrónicos que
se
basa
en
la idea de que éstos
se
celebran
entre
personas físicamente
probable es que este tipo de medios sea cada vez más utilizado por personas que se encuentran físicamente cercanas pero que prefieren contratar de esta forma por las ventajas que presentan las nuevas tecnologías como medios de formalización contractual (p. 215). distantes, puesto que lo
23
más
La doctrina chilena señala que "determinar cuándo la propuesta se ha dado no a vuelta de correo, de cada caso. Habrá que determinar cuándo llegó la propuesta, las fechas en que hay correos, etc.
depende Todo
esto cae
NOVIC,
bajo las
facultades de los tribunales de la instancia" (ALESSANDRI, A., Somarriva, M. y VodaSantiago, 1991, t. II, p. 199).
A., Derecho Civil. Parte preliminar y Parte general, Ediar,
59
Hernán Corral Talciani
4. Momento de la formación del contrato
lugar del contrato puede tener consecuencias para la transferencia de riesgos y para determinar la competencia judicial. Nuestro Código de Comercio se inclina por la teoría de la declaración para la formación del consentimiento: "Dada la aceptación dice el Código... el con trato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" (art. 101 Ccom). La norma, por cierto, se aplica sólo a los contratos consensúales y no a La cuestión del
momento
y
-
los solemnes.
aceptación manifestada electrónicamente determina, por tanto, la perfección contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la contenía no haya llegado aún a conocimiento del oferente24. La Ley N° 19.496, de Protección de los Derechos de Consumidor, impone al proveedor una obligación posterior a la formación del consentimiento en el con trato electrónico: "Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado La
del
a
enviar confirmación escrita del mismo"
(art.
12 A inc.
3o).
La confirmación
enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le debe
puede garantice indicar previamente. La confirmación tiene que contener una copia íntegra, clara y legible del contrato. No ha señalado la ley cuál es la sanción en caso de ausencia de confirmación; al parecer, no es la falta de perfección del contrato25, ya que el mismo precepto asume que esta ya se ha producido, por lo que la infracción sólo ser
constituirá
obligatoria
falta que será sancionable con multa. El contrato tendrá fuerza para el consumidor, aun cuando no haya recibido la confirmación
una
establecida por la
ley. 5.
Lugar de la formación del contrato
legislación común señala que si los contratantes residen en distintos lugares, el contrato se reputa perfeccionado en el lugar donde reside el aceptante (art. 1 04 Ccom). Nada se dispone para el contrato electrónico, por lo que se deberá aplicar La
:^
PINOCHET, R., ob. cit., p. 229, señala que la teoría de la declaración no es conveniente ni para el electrónico ni para el contrato en general, por negar el carácter recepticio de la aceptación y
permitir
contrato
que el oferente quede obligado sin que intervenga ni siquiera la posibilidad de conocer la aceptación. WAHL Silva, Jorge, "Aspectos en la formación del consentimiento en los contratos electrónicos. Derecho chileno
el Derecho
en Hernán Corral y Guillermo Acuna (edits.), Derecho de los de actualidad, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes) 6, 2002, p. 165, señala que el problema no es tan grave porque en una gama muy amplia de situaciones la celeridad de las comunicaciones determina que el envío y la recepción de mensajes sea casi simultánea.
y tendencias contratos.
en
Estudios sobre
comparado",
temas
En el mismo sentido, PINOCHET, R., ob. cit., p. 231.
60
Contratos
esta norma,
salvo que en el
efectos de la
contrato se
competencia judicial
o
y daños por incumplimiento
haya fijado un domicilio convencional para ley aplicable26.
la
Debe destacarse que la norma se refiere a la residencia del aceptante y lugar donde se encuentra el computador desde donde dio su aceptación.
no
al
6. Las solemnidades del contrato el comercio electrónico funciona
principio del consensua excepcionales. Sin embargo, en la contratación civil común existen varios actos solemnes. Por ejemplo, la promesa de En
general,
lismo, de modo que los
solemnes
con
el
son
y la compraventa de inmuebles de derechos hereditarios deben constar por escritura pública (art. 1801 CC). Si se trata de un contrato electrónico la exigencia de que conste por escrito
contrato o
debe
actos
para
su
por escrito
constar
(art. 1554 CC)
perfeccionamiento se cumplirá si el texto del contrato se ha producido por
medios electrónicos y consta la suscripción de las partes por una firma electrónica, ya sea simple o avanzada. El art. 3o inc. Io de la Ley N° 19.799 dispone que los contratos en
los
celebrados por medio de firma electrónica "se reputarán como escritos, que la ley en los que la ley exija que los mismos consten de ese
casos en
modo...". Es lo que sucede cuando la ley impone la constancia por escrito como formalidad o solemnidad. En realidad, no es que se repute que estén escritos, puesto que el documento electrónico es un documento escrito, sólo el soporte es diferente. Lo importante es que basta la firma electrónica simple para entender que ellos han sido firmados. Otra
del documento que contiene el adelante.
cosa
será el
contrato
problema de probar la autenticidad
electrónico,
a
lo que
nos
referimos más
exige al contrato es que conste por medio de instrumento escritura pública), será necesario que se utilice para su público (por ejemplo, suscripción y otorgamiento la firma electrónica avanzada. Así lo dispone el art. 4o de la Ley N° 19.799: "Los documentos electrónicos que tengan la calidad de ins trumentos públicos, deberán suscribirse mediante firma electrónica avanzada". Si la solemnidad que
se
una
7 Derecho de El
art.
3o bis de la
Ley
el consumidor que celebra
26
La elección de
retracto
N° 19.496 ha un contrato
del consumidor
previsto
un
derecho de
electrónico, asimilándolo
retracto
para
a un contrato
jurisdicción y ley aplicable puede ser discutida tratándose de actos regidos por la Ley de normas pueden entenderse como de orden público.
Protección de los Derechos del Consumidor, ya que sus En este sentido, PINOCHET, R., ob. cit., pp. 250-251.
61
Hl
a
RNAN
CHORRA!. TALCIAM
distancia. El
recepción
plazo
del bien
o
para ejercer este derecho es de diez días contados desde la desde la celebración del contrato si se trata de prestación de
plazo amplía a noventa días si el proveedor no ha cumplido con su obligación de enviar confirmación del contrato conforme a lo previsto en el art. 1 2 A, inc. 3o, de la misma ley. El retracto puede ejercerse por los mismos medios a través de los cuales se celebró el contrato electrónico. Con todo, se entiende que deberá procederse a la devolución material del bien adquirido y a la devolución del precio. En dos casos no se aplica este derecho a la contratación electrónica: Io) Cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consu midor y 2o) Cuando el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario27. servicios. El
se
IV. Prueba
El sistema
probatorio
contiene
del contrato
chileno
se
basa
de orden
en
la
electrónico
prueba legal,
de modo que la le con los medios de
relación
público juicio, como con su valoración, sin posibilidad de las alterar estas que partes puedan reglas. La prueba instrumental se encuentra regulada tanto en cuanto a su clasificación, como instrumentos públicos o privados, como en relación con su valor probatorio en juicio o como exigencia para la validez de ciertos actos. Los instrumentos priva dos para producir fe deben estar escriturados y, en general, firmados (de acuerdo a la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia). Además, se establece que no puedan probarse por testigos los actos y contratos
gislación prueba que
son
admisibles
que, consistiendo
tributarias,
no
normas
en
hayan
materia mercantil
en
público
en
la entrega o promesa de una cosa de más de dos unidades sido puestos por escrito (art. 1709 CC). Esta norma no rige 128
(art.
Veamos ahora cómo
Debemos
tanto en
distinguir si
se
el
CCom).
contrato
los
celebrados por vía electrónica. ha sido otorgado a través de un instrumento
prueban
contratos
suscrito por firma electrónica avanzada
(sea que se trate o no de un contrato
para el cual se exigía dicha solemnidad) o de un documento electrónico suscrito a través de firma electrónica simple o avanzada. En el
privado
primer caso, el instrumento hará plena prueba según las reglas generales 1 Ley N° 19.799). Es decir, se aplican los arts. 1700 y 1701 del Código
(art. 5o N°
No queda claro cuál fue la razón que tuvo en cuenta el legislador para establecer esta excepción que queda a la libre voluntad del oferente: cfr. Jijena Oddo, Hernán y JlJENA Leiva, Renato, Comercio, facturas y factoring electrónico. Análisis de la Ley N° 19.983, LexisNexis, Santiago, 2008, p. 67. -
Contratos
Civil. El
art.
siderados las
342 N° 6 CPC reafirma
como
instrumentos
disposiciones legales
esta
públicos
que les dan
en
este
y
daños por incumplimiento
conclusión al
disponer que serán con juicio, siempre que se hayan cumplido
carácter: "los documentos electrónicos
suscritos mediante firma electrónica avanzada" Los
contratos
electrónicos que
consten en
privados electrónicos
instrumentos
pero firmados con firma electrónica avanzada también producen plena prueba del mismo modo que los instrumentos públicos (art. 5o N° 2 de la Ley N° 19.799).
probatorio pleno la fecha, salvo que ésta "conste a través de un fechado electrónico otorgado por un prestador acredita do". Esta excepción fue agregada por la Ley N° 20.217 de 12 de noviembre de 2007. De acuerdo al art. 2o, letra i), incorporada por la misma reforma, la fecha electrónica es el "conjunto de datos en forma electrónica utilizados como medio Pero
para
en este caso se
constatar
electrónicos
el
excluye
momento en
del valor
que
se
ha efectuado
los que están asociados". lugar, el contrato otorgado
una
actuación sobre
otros
datos
a
privado electró nico suscrito por medio de firma electrónica simple, tendrá el valor probatorio que corresponda según las reglas generales (art. 5o inc. 2o Ley N° 19.799). Es decir, para tener mérito probatorio pleno tendrá que se reconocido por la otra parte o mandado tener por reconocido por sentencia judicial si es objetado En
tercer
a
través de instrumento
(art. 1702 CC). El
art.
348 bis del
Código
de Procedimiento Civil,
N° 20.217, de 12 de noviembre de 2007,
agregado
la forma
por la
Ley
dispone que produce la carácter de electrónica. Presentado el documento, prueba documental que tenga el Tribunal debe citar a una audiencia de percepción documental para el 6o día a todas las partes. Si no cuenta con los medios técnicos necesarios para su adecuada en
se
percepción, se apercibirá a la parte que presentó el documento con tenerlo por no presentado si no concurre a la audiencia con dichos medios. Si se trata de ins trumentos privados el plazo para su objeción dispuesto en el art. 346 N° 3 CPC se cuenta
contraria
desde que el documento ha sido puesto en conocimiento de la parte la audiencia de percepción. Si el documento es objetado, el Tribunal
en
puede ordenar una prueba complementaria de autenticidad, a costa de la parte objetante, sin perjuicio de lo que se resuelva finalmente sobre costas del proceso. La prueba complementaria se realiza por medio de peritos que deben proceder de acuerdo con los arts. 417 a 423 CPC. El resultado de la prueba complementaria será suficiente para que el Tribunal tenga al instrumento privado como reconocido o como objetado (art. 348 bis CPC).
Hlrnan Corral Talciani
V. La ejecución
del contrato
electrónico
del contrato, debe señalarse que ésta puede realizarse medios físicos y no electrónicos. Así, puede haber pago en por línea y entrega material en el domicilio o en lugar designado por el aceptante. Es lo que sucede con la compra de bienes tangibles como libros, mercaderías, ropa, En
cuanto a
fuera de línea
alimentos,
la
ejecución
o
etc.
la ejecución en línea, la obligación principal de entrega de un bien hace también por medio electrónico, en el computador del aceptante. intangible En estos caso, es difícil probar si hubo una ejecución efectiva y no defectuosa. En
cuanto a se
produce un incumplimiento se aplicarán las reglas generales sobre resolución contractual. En caso de tratarse de un acto mixto entre proveedor y consumidor se aplicarán también los remedios y sanciones que contempla la Ley En todo
si
caso,
se
N° 19.496 sobre Protección de los Derechos del Consumidor.
El pago normalmente se efectúa por mecanismos indirectos como el cargo en tarjetas de crédito o de débito, pero es posible concebir transferencias de dinero mediante documentos electrónicos. VI. Palabras
finales
exposición que acabamos de efectuar es una mera aproximación a un nuevo desafío para los juristas y legisladores para hacer frente a las demandas que nos plantea la sociedad en la que estamos viviendo. La posición que debe adoptarse debe ser abierta y positiva, aunque también ponderada y cauta para evitar que decisiones apresuradas traigan más problemas que soluciones. Nuestra impresión es que en esta labor tienen más qué hacer los juristas y la jurisprudencia que los legisladores. La velocidad de los cambios técnicos permiten avizorar que legislaciones omnicomprensivas e hiperdetalladas pueden rigidizar La
de intercambios que necesita altas dosis de flexibilidad y que, por ello, quedar desplazadas rápidamente por el vertiginoso cambio de las tec
un sector
pueden nologías.
Como
costumbres, v
usos,
encorsetantes
-8
en
y
el Derecho mercantil
autorregulaciones,
antiguo,
que
a
habría que
las intervenciones
estarse
más
a
las
legales dirigistas
.
Un ejemplo de las posibilidades de la autorregulación lo proporciona la administración chilena del Registro de Nombres de Dominio CL (NIC Chile). Este registro es llevado por el Departamento de Ciencias de la Computación de la Universidad de Chile, y funciona con mucha agilidad y sin mayores problemas, a pesar de no tener hasta el momento cobertura legal. El mismo organismo ha establecido reglas y para casos de conflicto contempla dos etapas: primero de mediación y luego de arbitraje, que dirimen las cuestiones en relación con la de nombres de dominio. presentadas inscripción
64
Contratos
y daños por incumplimiento
Creemos que una labor de interpretación que supere el positivismo legalista puede dar solución a una buena parte de los problemas planteados por la contrata
Legislaciones puntuales para algunos efectos como la regulación de la prestación de servicios de acreditación de firmas digitales pueden ser necesarias. Pero aún ellas deben contemplarse como normas excepcionales y que debieran considerarse en el contexto abierto de la sociedad de la hipercomunicación del siglo XXI.
ción electrónica.
65
§ 4. El
principio de buena fe en el derecho de LOS CONTRATOS:
análisis de su aplicación jurisprudencial
I. La
norma de base: el
1546
artículo
del
Código Civil
El principio de la buena fe que hoy la doctrina denomina objetiva, por oposición a la buena fe-creencia que es considerada de raíz subjetiva, se encuentra establecido en
el ordenamiento
Código
jurídico
chileno
en una
de las
Civil, dedicado al tratamiento de las
obligaciones
En el título XII del referido libro IV el codificador
de
reglas
relativas
la ejecución de las
claves del libro IV del
normas
y
contratos.
quiso
reunir
un
conjunto
general y lo denominó "Del
obligaciones efecto de las obligaciones". Sin embargo, las dos primeras normas de este título dicen relación no tanto con la forma de ejecución de las obligaciones individual mente consideradas, y cualquiera sea la fuente de la que provengan, sino con la obligatoriedad general de una de estas fuentes: el contrato. Debe tenerse en cuenta que en el Código Civil chileno el concepto de contrato está ligado esencialmente a la generación de obligaciones, de manera que los actos jurídicos, incluso bilaterales y de alcance patrimonial, no son calificados como contratos.
El
obliga para no podemos
art.
a
1438 define el
con otra.
hablar
Si
en
por el cual una parte se de las partes resulta obligada ninguna de contrato en el sistema civil chileno.
contrato como un acto
la convención
propiamente
Establecida la estrecha relación que existe normativa chilena, es más fácil entender por título II del libro IV
se
en
dedican
a
obligación en la primeras normas del
entre contrato
qué
los efectos de los
las dos
contratos,
y
fuentes
a su vez
de
obligaciones. La primera de estas normas es la del art. 1545 CC que consagra la obligato riedad general del contrato asimilando su fuerza vinculante a la de la ley: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". En síntesis, el contrato obliga a las partes, mientras no sea dejado sin efecto, sea de común acuerdo o por una causa legal. 67
Hernán Corrai 1
mi iani
Código determina el contenido del contrato que es obliga torio para las partes e introduce el principio de que todos los contratos son bona fidei y no de derecho estricto. La regla se formula mediante la enunciación de un principio general: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe", seguida de una exposición sucinta y a título ejemplar de las consecuencias que el legislador entiende que debe traer la aplicación de ese principio: "y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Las consecuencias que el codificador extrajo del principio se refieren única mente a la extensión de las obligaciones contractuales más allá de los términos en los se ha explícitos que pactado el contrato. Se coordina bien esta consecuencia con la norma que en materia de interpretación de los contratos ordena estarse más a la intención conocida de los contratantes que a "lo literal de las palabras" A continuación, el
(art. 1560 CC).
proceder a la extensión a más de lo expreso, el juez deberá tener en cuenta Código le fija: la extensión podrá fundarse en que el deber no explicitado emana de la propia naturaleza de la obligación expresada o le ha sido incorporado por la ley o la costumbre1. A primera vista la consagración legal del principio de la buena fe objetiva, aparece restringida en sus alcances. La doctrina chilena, sin embargo, en sintonía con los desarrollos de la doctrina extranjera, ha expandido la órbita de influencia de la buena fe objetiva hasta llegar a calificarla de principio general de derecho2. No hay, sin embargo, hasta donde alcanzan nuestras noticias, estudios sobre la forma en el que el principio de buena fe ha sido recepcionado y entendido por la jurisprudencia de los tribunales chilenos. En las páginas que siguen intentaremos observar cómo los tribunales de justicia han aplicado y extendido la norma del Para
las directivas que el
art.
1
1 546 sobre la base de
una
noción más abarcante de la buena fe.
Un estudio histórico y dogmático sobre la materia se puede ver en GUZMÁN BRITO, Alejandro, "La en el Código Civil de Chile", en Revista Chilena de Derecho 29 (2002), 1, pp. 1 1-23.
buena fe 2
Así, por ejemplo, FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp. 153-162; López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 4a edic. Santiago, 2005 t. II, pp. 395-415; Saavedra Galleguillos, Francisco Javier, "El principio general de buena fe" en Instituciones Modernas de Derecho Civil. Femando al
Homenaje profesor Fueyo Laneri, ConoSur, Santiago, pp. 357-373. Alejandro GUZMÁN Britó, ob. cit., pp. 21-23, ha defendido la unidad esencial de la buena fe, tanto objetiva como subjetiva, en tanto ambas dependen de un paradigma de \-aloración de la conducta del agente. Recientemente, se ha postulado la recepción de la categoría de las expectativas razonables para defender al contratante débil sobre la base de la extensión de la regla de la buena te: PINOCHET Olwe, Ruperto, "La protección del contratante débil: doctrina de las expectativas razonables", en Gaceta Jurídica \"° 29", 2005, pp. 27-34, esp. 31. 68
Contratos
y
daños por incumplimiento
primer ámbito de extensión de la norma, que llamamos "horizontal", comprende las etapas anteriores a la celebración del contrato (negociaciones precontractuales) y las fases posteriores a su terminación (efectos poscontractuales). Un
En el
el vertical,
segundo ámbito,
pretendemos
estudiar cómo la
jurisprudencia
chilena ha desarrollado y concretizado el principio de buena fe objetiva por medio de la interpretación e integración del contrato en el curso de su ejecución o
cumplimiento. En
tercer
término, la expansión del principio de buena fe desborda
el área de los
mente
Finalmente, de la buena fe
nos
completa
para incidir en otras instituciones jurídicas. detendremos en la comprensión que la Corte Suprema hace
como
contratos
materia adecuada para
de
ejercer el control de
casación.
estudio exhaustivo (se limita a los fallos que expre Aunque samente invocan la buena fe o el precepto del art. 1 546 CC y que aparecen en las no se trata
un
principales colecciones o bases de datos jurisprudenciales3),
pensamos que
puede
útil para visualizar la forma en la que los tribunales chilenos están dando vida propia a uno de los principios que marcan el desarrollo moderno del derecho ser
civil. II. Extensión
contractual horizontal de la regla:
antes y
siglo XIX y parte importante
bunales chilenos
buena fe del
art.
del XX, la
jurisprudencia
de los tri
parece haber sentido la necesidad de utilizar el principio de para resolver conflictos suscitados en las fases previas a la cele
no
objetiva
bración de
del contrato
Tratativas precontractuales
1.
Durante el
después
un contrato.
1546 sólo
se
Tal
refiera
ocasión
haya contribuido a esta ausencia el que la "ejecución" del contrato celebrado.
vez a
la
norma
ha considerado la buena fe
como estándar de conducta alguna sólo a la luz de un contrato preliminar de promesa de celebrar precontractual, pero un contrato y, por tanto, como interpretación de las obligaciones nacidas del pre contrato. Es el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Concepción respecto
En
se
una promesa de contrato de compraventa en que el promitente vendedor se resistía a celebrar la venta prometida por considerar que el promitente comprador no había cumplido con su obligación de pagar el saldo de precio. La Corte estimó
de
que el 3
promitente comprador no estaba en
mora
ya que
Sobre las citas de fallos y las revistas y bases de datos de las cuales en el inicio de este libro.
se
se
había allanado
a
han extraído, rogamos
pagar ver
las
advertencias
69
1 I
,S
CORRAL TALCIANI
al hacer redactar
precio
csc
ante
notario la escritura de compraventa definitiva y vendedor, la que no se produjo. Es decir,
esperar la concurrencia del promitente la Corte estimó que, de acuerdo a los estándares de la buena fe objetiva, el deber precontractual del comprador había sido satisfecho. Leamos lo que sostiene el
fallo: "Acreditado
está el hecho de que el
como
escritura y la firmó,
actor
mandó confeccionar la
que admitir, dentro de la buena fe
hay
con
que deben inter
tiempo y forma, a cumplir con precio que estaba adeudado no lo obligaciones, de manera entregó al prometiente vendedor fue por no haber concurrido éste a cumplir con sus propias obligaciones, colocando en ese evento al prometiente comprador en la imposibilidad de dar oportuna satisfacción a esta parte de sus obligaciones" (C. Concepción, 30 de octubre de 1959, RDJt. 56, sec. 2a, p. 98)4. Como puede apreciarse, la sentencia se decanta en la interpretación del contrato preliminar y, por lo tanto, mantiene la aplicación del art. 1 546 en la órbita formal de la ejecución de un contrato: en este caso, el de promesa.
pretarse los
contratos, que
al
menos se
allanó,
en
que si el saldo de
sus
Sólo
exigir un comportamiento contrato
y
ha estimado que la norma debe ser aplicada para correcto a las partes incluso antes de la celebración del
los últimos años
en
aun
cuando
no
se
haya celebración previa de
un contrato
preliminar5.
de seguro y el deber de informa La cuestión se ha suscitado con ción que se impone al asegurado. Este deber adquiere especial relevancia en los el
contrato
los seguros médicos, en los que se exige al tomador del seguro declarar las enfermedades preexistentes que pudieran aquejarlo. La ma teria ha llegado a los tribunales en el último tiempo en relación con los contratos seguros de
suscritos
desgravamen
con
y
en
que gestionan planes de de salud por medio de la cotización legal obligatoria.
Isapres (Instituciones
financiamiento de los
costos
de Salud
Las Cortes han concluido que para
respectiva Isapre 4
1
tual. en
es en
el fondo
estos
Previsional)
efectos el
un contrato
contrato entre
el afiliado y la
de seguro.
Énfasis añadido. La Corte de Talca sea
que
el respeto
se a
en sentencia de 8 de noviembre de 1999 señala que la responsabilidad precontrac por las reglas de la responsabilidad contractual o de la extracontractual, se fundamenta la buena fe y a la lealtad, "que han de regir las relaciones habidas entre quienes llevan a cabo
rija
negociaciones encaminadas a
la celebración de
embargo, al entender que la de compraventa no formalizado por escritura la Corte Suprema casó la sentencia y rechazó la demanda por inexistencia del contrato invocado 22 de noviembre de 2001, G] N° 257, p. 56). Más clara en establecer que la ruptura arbitraria e un
demandante había accionado de cumplimiento de
pública, (C. Sup.
determinado contrato". Sin
un contrato
irrazonable de las tratativas
previas a un contrato generan responsabilidad por violación al principio de buena Concepción de 5 de junio de 1996, rol 1374-93, publicada con comentario favorable de Domínüuez Benabente, R., Domínguez Águila, R. y Domínguez Hidalgo, C, "Respon sabilidad precontractual. extracontracrual, retiro inmotivado de las negociaciones preliminares", en Revista fe
es
la sentencia de Corte de
de Derecho (Universidad de
70
Concepción),
199
(1996), pp. 179
y
ss.
Contratos
Para afirmar la existencia de
el
este
y
daños por incumplimiento
deber de información las Cortes suelen invocar
Código de Comercio que establece que el asegurado está obli "a declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la
art.
gado
556 N° 1 del
asegurada y apreciar la extensión de los riesgos". Pero, al parecer, no sienten que la invocación de la norma legal sea suficiente, y acompañan la fundamentación del deber de información en el principio de buena fe6. Veamos los casos. La Corte de Apelaciones de Concepción resolvió que si el afiliado a la Isapre no sólo no había declarado la preexistencia de una enfermedad (lumbago y lumbociática) sino que en la declaración de salud formulada para cosa
suscribir el
contrato
incurrió
en
falsedad al
marcar con un
"No" el casillero
corres
pondiente a la pregunta de si había sido tratado antes por una enfermedad crónica, infringe "gravemente el deber de información a su contraparte que le imponía el principio de buena fe que impera en la celebración de los negocios jurídicos..." (C. Concepción, 12 de noviembre de 2001, confirmada por sentencia de Corte Suprema de 13 de febrero de 2002, rol N° 4582-2001, N° 19309). Debe notarse la ampliación del art. 1 546 CC, que no viene ya mencionado expresamente por la sentencia: se habla de que el principio impera no sólo en la ejecución del contrato sino
en su
"celebración".
Mucho más
la extensión del
principio de la buena fe, Apelaciones Santiago, confirmado también ahora en relación con un la Corte por Suprema, seguro de desgravamen. La Corte exime a la compañía aseguradora de pagar la indemnización en virtud de que la muerte del tomador-asegurado se debía a una enfermedad preexistente (diabetes) que no fue oportunamente declarada al asegurador. No fue considerado excusa es un
categórico
en cuanto a
reciente fallo de la Corte de
de
suficiente el hecho de que se acreditara que el formulario de declaración había sido firmado en blanco por el asegurado, ya que al hacerlo así omitió informar la enfermedad. La Corte declara
extiende de salud
explícitamente que el principio de buena fe se a la etapa precontractual, al señalar que el deber de informar el estado en estos seguros, es una "exigencia que se funda en el principio de la
buena fe que ha de existir en las relaciones de las partes y que [en] el seguro tiene no sólo a la época de la formación del consentimiento sino incluso
connotación, 6
un precedente en contra de los años treinta. La compañía aseguradora demandó la rescisión de tomado por una persona que no declara una enfermedad de la que al poco tiempo fallece, vida de seguro La Corte de Valdivia revocó la sentencia que había acogido la nulidad (fundándose entre otras normas en el art. 1 546), y sostuvo que debía rechazarse la demanda porque los arts. 556 y 557 del Código de Comercio
Existe
un
se
los seguros de transporte terrestre o marítimo, y ya que en el contrato de seguro no se había estado de salud por lo que se debía entender incluido cualquiera (C. Valdivia, 14 de de 1935. RDJ t. 35, sec. 2' p. 65).
aplican
a
especificado ningún junio
71
Hernán Corral Talclani
preliminares, especialmente al emitirse por el asegura do la declaración de voluntad que contiene la proposición de contrato de seguro que ha de celebrarse..." (C. Santiago, 24 de abril de 2001, confirmada por C. Sup. 7 de junio de 2001, t7/N° 252, 2001, p. 51). Afirma, además, la Corte que el art. 556 del Código de Comercio tiene un alcance que sobrepasa "las huellas" que trazó el Código Civil en las reglas que tratan de los vicios del consentimiento (arts. 1452 y siguientes), puesto que se sancionan con la rescisión del contrato no sólo las declaraciones falsas o erróneas sino la sola reticencia del asegurado respecto de las circunstancias que, conocidas por el asegurador, pudieran retraerle de la celebración del contrato o producir alguna modificación sustancial en sus al
tiempo
de las tratativas
condiciones. Termina el considerando de la sentencia afirmando solemnemente que "La tanta
inteligencia
relevancia
imperativo
y
aplicación
del
principio de la bona fidei, tiene por ende importa su consagración un verdadero
el seguro, como que de ultra bona fidei"7. en
Pero el principio de buena fe no sólo es útil para fundamentar el deber pre contractual de información sino también para moderarlo y reducirlo a sus justos límites. De este modo la Corte de Apelaciones de Santiago establece que no
incumple el deber de información y, por tanto, no es causal legítima para que la Isapre (aseguradora) ponga fin al contrato, el hecho de que el tomador omitiera declarar los episodios depresivos e hipomaníacos que sufría una de sus hijas beneficiarias. La Corte tomó en cuenta que la hija sólo solicitó prestaciones médicas después de un largo período de tiempo desde la celebración del contrato (del 3 1 de julio de 1997 al 23 de febrero de 1999), que los episodios anteriores no eran constitutivos propiamente de una enfermedad preexistente y que, por tanto, no eran objeto del deber de información. La sentencia lo afirma de este modo: "Que en estas circunstancias, el cuadro depresivo que afectó a la beneficiaría en su adolescencia, aparece
como un
antecedente aislado y, por lo demás sólo referido preexistente y necesario antecedente
por ella misma, y no como una patología del episodio que motivó la hospitalización.
El
principio de buena fe que impera derecho y lo puntual del referido antecedente permiten justificar el hecho de que el recurrente no consignara en la declaración de salud el hecho en .
.
en nuestro
cuestión, por estimarlo irrelevante y constitutivo de una patología propiamente tal" (C. Santiago, 17 de diciembre de 1999, causa rol N° 2-2000, confirmada por C. Sup. 10 de enero de 2000, LegalPublishing N° 16509). El fallo fue redactado por el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda. En otro fallo se ha afirmado d deber de informar como pane del principio de la buena fe para efectos de rehabilitación de una de
póliza
seguro automotriz (C.
72
Santiago 9 de
mayo de 2005,
GJ N° 299,
p.
182).
Contratos
daños por incumplimiento
y
parte, la Corte de Concepción ha dispuesto que si una Isapre se niega bonificación alegando la falta de información de una enfermedad otorgar debe demostrar siquiera someramente (se trata de una acción de preexistente, Por
su
a
una
la mala fe del
protección constitucional)
debe estimarse vulnerado el como
principio general
(C. Concepción
de la
principio
contratante,
"y
al
legislación
en
haberlo hecho,
contemplado Código Civil..." Sup. 1 1 de junio de
el artículo 1546 del
28 de mayo de 2002; confirmada por C.
2002, C7/N° 265, p.
no
de la buena fe contractual
21)8. 2.
Celebración del contrato
Es sabido que el
principio de buena fe en la experiencia internacional se aplica de la celebración del contrato muchas veces relajando las exigencias que las normas clásicas establecen para la operatividad de los vicios del consentimiento o para dar cabida a reparaciones en el caso de los llamados vicios incompletos que como el dolo incidental no dan lugar a la acción rescisoria9. también al
momento
Los tribunales chilenos
de
parecen haberse detenido mayormente en esta principio de buena fe. Existe un fallo que vincula la
no
del
posibilidad aplicación buena fe objetiva a la celebración del contrato, pero esta vez en materia de ausen cia de documentos probatorios del acuerdo contractual. En la especie, una parte demanda el precio insoluto de una compraventa de mercaderías y como prueba del
sólo presenta la factura y varios documentos oficiales que acreditan compradora exportó y vendió al exterior la mercadería objeto del contra
contrato
que la
Santiago estimó que, aunque ninguno de los documentos por separado plena prueba de la celebración del contrato, del conjunto de ellos emanaban presunciones judiciales que permitían su acreditación. A mayor abundamiento, la Corte invoca el valor supletorio del silencio de la ley de la cos tumbre mercantil, y "la buena fe que caracteriza a los actos de comercio" (C. Sup., 6 de septiembre de 1995, RDJ t. 92, sec. 2a, p. 114). Es curioso, sin embargo, que entre los fundamentos jurídicos del fallo no se cite el precepto del art. 1546 to.
La Corte de
constituía
8
sentido, se pronuncia la misma Corte pero ahora fundada además en que la Isapre había las aceptado pagar bonificaciones: "Que, la conclusión precedente encuentra sólido apoyo en el hecho indesmentible que la decisión de poner término al contrato se produce dos días después que dicho Órgano de Salud En similar
a pagar el total de las prestaciones soportadas por la afiliada, lo que contraría abiertamente que los contratantes deben ajustar el cumplimiento de su obligación durante la vigencia del Concepción, 14 de septiembre de 2001 RDJt. 98, sec. 5a, p. 243; la sentencia fue confirmada
Privada accedió la buena fe
con
contrato" (C. por la C. Suprema: 18 de octubre de 2001). 9
Cfr. GALLO, Paolo, "Buona fede
(2), 2002,
pp. 239 y
ss., en
especial
,
oggetiva e trasformazioni del contralto",
en
Revista di Diritto Civile, 48
pp. 242-250.
73
Hi
rnan
del
Corral Talciani
Código Civil,
aunque sí
se
invocan los
arts.
1560 y 1563 sobre
interpretación
contractual. En
un caso
el que se desecha la rehabilitación de un contrato haber informado la asegurada que la cosa previamente al siniestro
más reciente,
en
de seguro por no le había sido sustraída y no estaba bajo su poder, la Corte de Santiago ha decla rado que el principio de buena fe "se encuentra incorporado en todo contrato de seguro... y su contenido se manifiesta con que el contrato de seguro debe ser celebrado y ejecutado por las partes de buena fe..." (C. Santiago 9 de mayo de 2005, G/N° 299, p. 82)10. La misma Corte rechaza que se invoque la buena fe para exigir el cumplimien de
to
una
cláusula
penal
establecida
en un contrato
de
leasing,
si "ese
principio
presente al celebrarse la convención". Según la sentencia el contenido del contrato al ignorar los principios que rigen los efectos del caso fortuito, los no estuvo
estados de cesación de pagos y la obligación del dueño de un bien raíz de pagar tributos reales, hiere la mala fe y determina que "mal ha podido invocarse el refe rido
postulado
C7/N0 299,
p.
a
la hora de
su
cumplimiento" (C. Santiago
2 de mayo de 2005,
175). 3.
Efectos poscontractuales
jurisprudencia en la resolución de casos en los que posteriores a la terminación de un contrato. Sólo hemos encontrado dos sentencias que invocan el principio de buena fe a las relaciones entre partes posteriores a la ejecución del contrato. La primera dice relación con las obligaciones que nacen después de la ejecu ción de un contrato de prenda por reembolsos que debe el acreedor prendario al deudor. En el caso, el acreedor prendario, la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo), procedió a rematar unas acciones de propiedad de una empresa y que tenía en prenda para garantizar el saldo de precio de su compra. El producto del remate fue superior al saldo de precio insoluto y, por tanto, se generó una obligación para la Corfo de abonar a la empresa deudora la diferencia No
es
pródiga
nuestra
discuten los efectos
se
favor. La cuestión que motiva el recurso a la buena fe es determinar si por la demora en el pago de este reembolso deben pagarse intereses moratorios y si
en su
el
el establecido
general por la ley para las obligaciones de dinero o pactado convencionalmente en el contrato y aplicable al crédito principal. La
su monto es
10 como
El énfasis es nuestro. El fallo agrega que la buena fe ha sido entendida por doctrina y jurisprudencia "la rectitud de intención, la honorabilidad comercial, el deseo de actuar sin perjudicar al otro con
tratante".
4
en
Contratos
y
daños por incumplimiento
Apelaciones de Santiago estimó que, habiéndose terminado el contrato, no procedía aplicarlo a materias diferentes, de modo que el interés que debía aplicarse al abono de la diferencia en favor del deudor prendario era el contem plado por el art. 1559 del Código Civil. Frente a esto, la empresa originalmente Corte de
deudora y actual acreedora
recurre
disposiciones legales infringidas
de casación
la del
art.
en
el fondo invocando
1546 del
Código
entre otras
Civil. La Corte Su
prema acoge la causal y casa la sentencia, al estimar que el principio de buena fe impone que los intereses sean los mismos que los pactados contractualmente para
el crédito
principal.
La sentencia
es
pródiga en consideraciones sobre la buena fe:
dice que "no resulta jurídicamente razonable y equitativo y pugna derechamente con el art. 1 546 del Código Civil, que se apliquen los intereses contractuales para calcular lo que Sintra le debía a Corfo y otros distintos para el cálculo de lo que Corfo deba restituirle a aquélla por el exceso percibido, ya que ambas obligacio nes son
el resultado del mismo
contrato e
(C. Sup., 27 de julio de 1998, RDJt. 95,
inciden
en una
misma
liquidación..."
Ia, p. 1 10); agrega el fallo que la Civil permite desarrollar la idea de que no
del artículo 1 546 del
sec.
Código que pretenda que, en las liquidaciones monetarias emanan de un mismo contrato, se que aplique un régimen de cálculo en cuanto ello le favorece y a la vez rechace que esa misma fórmula se aplique en beneficio norma
es
equitativo
de
su
un contratante
contraparte, puesto que de ser así se contravendría la doctrina de los actos propios: "llevada al campo contractual esta doctrina es la que más se aviene con
la
justicia y equidad y con la buena fe Código Civil".
contractual que
exige
de todas las partes el
artículo 1546 del No escapa
la consideración de la Corte
a
Suprema que
la
obligación
de Corfo
de pagar intereses sobre la diferencia del producto del remate es un efecto no propiamente contractual sino poscontractual y, por tanto, cae fuera del alcance de la letra del
art.
1 546 del
Código
Civil que
se
refiere únicamente
a
la buena fe
en
del contrato". Sin ánimo de contradecir abiertamente la letra de la
la
"ejecución disposición legal,
objeción extendiendo el ámbito de la ejecución del contrato de compraventa inicial de acciones. Según ella este contrato sigue vigente en tanto "subsiste entre las partes, precisamente, la relación que se origina en la obligación de devolver el excedente del precio percibido por la Corte
cree
salvar la eventual
Corfo ..." (cons. 1 1 °) 1 1 La verdad, parece excesivo hacer sobrevivir de esta manera un contrato de compraventa. Más aceptable sería predicar la inclusión de esta .
1 1
La Corte invoca la autoridad del tratadista de derecho civil René Abeliuk,
ma concreto,
ya t.
no
da
afirma que el
contrato
lugar a otra entre las
partes
quien sin abordar el proble cumplido todas las obligaciones y (Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008,
termina naturalmente cuando
se
han
I, N°161,p. 176).
75
Hernán Corrai Talciani
obligación en el contrato de prenda accesorio a aquél o derechamente reconocer que es aplicable el principio de buena fe a las relaciones poscontractuales. El segundo caso se refiere a la liquidación de un contrato de trabajo. La Corte de Apelaciones de Santiago se niega a privar de valor a un finiquito suscrito entre las partes sin cumplir con la exigencia de hacerlo ante los ministros de fe señalados por el Código del Trabajo, ya que ello podría importar una doble indemnización a la buena fe, tanto respecto el de (incluido trabajo) como en cuanto prin como el enriquecimiento sin causa y la equidad
para el demandante. La Corte abunda
de la
de todo
en
alusiones
ejecución cipio general que, junto a otros natural, permiten prescindir de una norma aislada que entra en conflicto con ellos (C. Santiago, 20 de enero de 1999, G/N° 223, p. 207) contrato
III. Extensión
contractual vertical de la regla:
¿A QUÉ 1.
OBLIGAN LOS
Reforzamiento de la fuerza
La extensión de la
regla
en
CONTRATOS?
vinculante del contrato
profundidad nos lleva a analizar la manera en la aplicando el principio de buena fe a la vigencia
que los tribunales chilenos están de la relación contractual. La relación
entre
el
art.
1545 del
Código
que establece que el
contrato es una
ley para las partes y el art. 1 546 CC sobre su ejecución de buena fe no siempre es oposición como podría parecer a primera vista. En muchos casos la invocación de la buena fe la utilizan nuestros tribunales para reforzar la fuerza obligatoria de lo pactado contractualmente. Junto con el principio de no ir contra los propios actos, la ejecución de buena fe se interpreta como una exigencia primaria de no desconocer a posteriori lo que libremente fue convenido en el contrato. En un antiguo fallo la Corte Suprema juzgó que la regla del art. 1546 del Código Civil impedía al Fisco que había vendido en remate una propiedad alterar de
las bases del
mediante
decreto que ordenaba su inserción en la escritura de compraventa, por lo que bien podía el subastador-comprador negarse a suscribir dicha escritura sin incurrir en la pena prevista para ello (C. Sup. 17 de mayo de 1921,
remate
RDJt. 18,
sec.
Ia, p.
un
359)12.
parecido sentido, se condena a la demandada a indemnizar los perjuicios por incumplir un contrato un fundo otorgado por escritura privada y no obstante dado en arrendamiento por escritura pública a un tercero diverso del demandante. La sentencia de apelación invoca el art. 1 546. La Corte Suprema rechaza la casación (C. Sup. 21 de septiembre de 1923, RDJt. 22, sec. l\ p. 452). Igualmente, se declara nula la fianza hipotecaria constituida por el marido en bien de la mujer para garantizar un contrato de arrendamiento, en transgresión de las instrucciones de ésta que lo facultaban sólo para otorgar la caución En
de arrendamiento de
Contratos
Ya más recientemente, la Corte de arts.
Apelaciones
1 545 y 1 546 CC el deber de los notarios de ceñirse
de a
y
daños por incumplimiento
Santiago
fundó
en
los
las instrucciones recibidas
por las partes en cuanto a la entrega de documentos confiados a su custodia hasta el cumplimiento de ciertos requisitos, sin que puedan excusarse de hacerlo por
árbitro nombrado por las partes para dirimir las dificultades que ellas (C. Santiago 27 de febrero de 1990, RDJt. 87, sec. 5a, p. 31).
existir entre
un
surjan
parte, la Corte Suprema, al dictar sentencia de reemplazo por haber casado la de instancia, señala que si el contrato de promesa de venta permitía la Por
su
retractación de las partes, y una de ellas ha hecho uso de esa facultad, la otra debe estarse a las consecuencias de ella y, por tanto, restituir la cosa en calidad de po
seedor de mala fe desde el
momento de la retractación, todo ello en virtud de los del Código Civil (C. Sup. 21 de enero de 1991, 1560 1564 1545, 1546, y RDJt. 88, sec. Ia, p. 6)13. También se ha tenido en cuenta este alcance del principio de buena fe en los
arts.
contratos
de adhesión. La Corte de Apelaciones de
Chilena de Beneficencia
Santiago argumenta que Polla de pagar la totalidad del premio deportivos alegando el comportamiento
puede ganado en un concurso de pronósticos irregular de una empresa de computación que operaba como delegada de ella, "ya excusarse
de apuesta la oferta envuelve la promesa de que daño sufrirá el adherente, máxime que los contratos, como se sabe, deben
que siendo de adhesión el
ningún
no
contrato
el que tratan estos antecedentes" (C. Santiago 30 de julio de 1998, considerando reproducido por sentencia de reemplazo casacional de C. Sup. 4 de abril de 2000, G/N° 238, p. 65). hacerse de buena fe, sobre todo
En
de de
un contrato como
resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 24 de 2003, se estimó que debía rechazarse la demanda de indemnización
otro caso
julio perjuicios
entablada por
una
gerente
haber ésta puesto término anticipadamente a su ya que la demandada había procedido a pagar
convencional en
a
garantía de
pactada en
contrato
para el
caso
a
la
de
actora una
no
cumplir
indemnización
con
el
tiempo
de
enero de 1931, RDJ t. 28, sec. Ia, p. 470); se da lugar la demandada en de maderas no haber por empresa tiempo pagado provisión de madera enviadas por el demandante (C. Santiago 23 de diciembre de 1928; C. Sup. 12
un contrato
la resolución del
el
de la empresa empleadora por contrato de trabajo de plazo fijo,
en contra
contrato
de
mutuo
(C. Sup. 13 de
de
oportuno las remesas de septiembre de 1930, RDJt. 28, sec. Ia, p. 222), y se impone la ejecución de la promesa de compraventa sin atención al acto unilateral de renuncia de un derecho accesorio por parte del promitente comprador, ya que
estipulación fue independiente de las que constituyeron la promesa de venta, "y al celebrarse este que para los contratantes debió cumplirse de buena fe dentro de los términos estipulados (art. 1546 Código Civil)" (C. Sup. 2 de agosto de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 176). esta
es una
del
1
ley
La sentencia pone de manifiesto la estrecha relación que
puede haber entre buena fe objetiva y buena
(mala) fe subjetiva. 77
Hernán Corrai Tauiani
juzgó que el contrato admitía su término antici pado por voluntad del empleador previo pago de una indemnización convencional superior a la legal, por lo que pretender ahora una indemnización por lucro cesante atenta contra la doctrina de los actos propios como principio general fundado en la buena fe (cita a Fernando Fueyo14). La Corte Suprema rechazó el recurso de casación interpuesto por infracción, entre otras, de la norma del art. 1546, por defecto de formalización, pero precisó, a mayor abundamiento, que la deman dante "no puede ahora... discutir la eficacia del acto que nació a la vida jurídica por su propia voluntad" (C. Santiago 24 de julio de 2003; C. Sup. 12 de octubre de 2004, GJN° 292, p. 250).
duración del
Por
su
volver los es
contrato.
La Corte
parte, la Corte de Talca señala que una institución educacional debe de cheques que se destinaron al pago anticipado de colegiaturas si el alumno
retirado de dicho establecimiento por
sus
padres.
Sostiene que la invocación
corporación dicha de volución "no se aviene con la buena fe que el legislador exige en el cumplimiento de los contratos, circunstancia que importa una vulneración a la ley del contrato en referencia" (C. Talca 12 de octubre de 2004, confirmada por C. Sup. 10 de de la demandada
en cuanto a no ser
"política
actual" de la
noviembre de 2004, G/N° 293, p. 57). Igualmente, la Corte de Santiago rechaza la pretensión de tratarse de de
trabajo
el
de
de servicios
honorarios
prestación parte de una cirujano-dentista.
contrato
a
un contrato
prestados al Servicio
Médico Dental por La Corte revoca la sentencia aduciendo ésta al calificar de laboral la relación apelada que "tergiversa los libres y consentidos
acuerdos, basados
en
el
principio
de la buena fe,
producidos
entre
las partes para cada caso, que la demandante supo desde el principio la naturaleza de los servicios profesionales especializados a prestar, por veinte horas semanales, honorarios y
regulado por el estatuto jurídico que norma a los servicios públicos" (C. Santiago 18 de enero de 2005, t7/N° 295, p. 285). El acudir al principio de buena fe le permite a la Corte de Santiago tener por correcta la terminación anticipada de un contrato de prestación de servicios sin necesidad de declaración judicial y negar al demandante la acción resolutoria por no haber cumplido con el deber de prestar garantía hipotecaria como lo exigía el contrato. Según la Corte el art. 1552 del Código Civil trasunta el principio de buena fe (C. Santiago 1 5 de septiembre de 2004; la casación fue rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2005, GJ N° 301, p. 133). sujeta
14
78
a
Fi eyo, F., ob. cit., p. 310.
Contratos
Hemos de los
arts.
1
un actor
anotar,
y
daños por incumplimiento
además, que la Corte Suprema ha llegado incluso
a
vincular
545 546 para fundar en estos preceptos el derecho de a obtener indemnización del lucro cesante hasta el término de la obra o y 1 556
con
el
art.
1
faena para la que fue contratado, si
es
despedido con anticipación por una empresa
radial
(C. Sup. 14 de septiembre de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 170). Finalmente, la Corte Suprema ha indicado como fundamentos de derecho de
la sentencia que deniega el cúmulo de responsabilidad los arts. 1 545 y 1 546 del Código Civil, estimando que no puede intentarse la vía aquiliana prescindiéndose de las p.
reglas
contractuales
2.
Una
segunda
Creación de deberes contractuales
forma
aunque
el
de la
Ia,
no
en
que los tribunales
no
aplican
explícitos
el
principio
de buena fe
a
es
pues la perfecta aplicación segunda del art. 1 546 que estima que como consecuencia de la buena añadirse deberes a las partes cuando así se desprende de la naturaleza
contrato o a su
propósito práctico. Constituyen
regla pueden de la obligación principal fe
sec.
afirmando la existencia de deberes contractuales que, han sido explicitados, son accesorios a la obligación principal declarada
la relación contractual
en
(C. Sup. 30 de julio de 1991, RDJt. 88,
40).
imponen la ley o la costumbre. Un fallo ilustrativo de esta aplicación rigurosa del texto del art. 1 546 es el dic tado por la Corte Suprema en el año de 1929. En el caso, el demandante había o
cuando lo
comprado, en venta judicial, a la Municipalidad de Valparaíso una propiedad raíz, procediendo luego a inscribir el título en el Registro inmobiliario pero sin que la vendedora le hiciera entrega material del inmueble vendido, el que había sido entregado por ésta al Fisco. El comprador y propietario según el registro conserva
cumplido la vendedora con su obligación de hacer entrega efectiva de la cosa vendida. La Corte de Valparaíso confirma la sentencia de primera instancia que había acogido la demanda. Contra ella recurre de casación la Municipalidad demandada invocando que el art. 1824 del Código Civil sólo consigna como obligaciones del vendedor la tradición y el saneamiento y por tanto las sentencias de la instancia infringían la ley al sostener en vez de dos y agregar la entrega que las obligaciones del vendedor eran tres La Corte material que ninguna disposición legal contempla. Suprema rechazó la casación y, entre otras razones, afirmó que la obligación de entregar materialmente el inmueble debía entenderse implícita en el contrato de compraventa por estar exigida por la naturaleza de la obligación de efectuar la tradición: "el art. 1546 sostuvo el máximo tribunal dispone que, como los contratos deben ejecutarse torio demanda la resolución del
contrato
por
no
haber
79
Mi rsan Corrai Talciani
obligan, a mas de lo que expresan, a cuanto emana precisamente de la naturaleza de la obligación, y, por consiguiente, el vendedor debe hacer entrega material de lo que ha vendido para que el comprador pueda ejercitar los derechos de lo que ha adquirido, que es que le confiere el contrato, entrar en el uso y goce
de buena le
la más
finalidad de la compraventa, ya que de otro modo facultad platónica o ideal, cual sería la derivada de la
importante
a tener
una
se
limitaría
inscripción
del título, o adquiriría algo que lo habilitaría nada más que para afrontar las consecuencias de un litigio, no obstante no haber comprado derechos litigiosos"
de 1929, RDJt. 27, sec. Ia, p. 190)15. Ya avanzado el siglo XX, la entonces Corte del Trabajo de
(C. Sup.
18 de
marzo
Santiago
debe
re
pactada entre un trabajador y su empleador en el sentido de conceder al primero una participación en las utilidades líquidas de la explotación de unos fundos, impone la actualización del valor de la moneda por el tiempo de retraso en el pago. A pesar de que a esa fecha el Código Civil seguía anclado en el principio nominalista, la Corte afirmó la obligación de que los valores de la liquidación debían ser actualizados. Se funda, entre otras razones, en que la norma del art. 1 546 del Código Civil, que dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, no hace posible "entender que cumple con este deber quien omite o retarda la ejecución de la obligación sin probar ni intentar hacerlo, la justificación de la omisión o de la mora" (C. del T. Santiago, 2 de abril de 1965, RDJ t. 62, sec. 3a, p. 9). La Corte Suprema desechó el recurso de queja presentado por el demandado para enmendar la sentencia de segunda instancia16. solver si la cláusula
|S Y.i antes, la Corte de Concepción había señalado que transgrede la regla de la buena fe el vendedor sin conocimiento de los dueños del establecimiento comercial comienza a formar una sociedad mercantil que
de un rubro análogo al de aquél, por lo que se justifica la terminación del contrato de arrendamiento de servicios (C. Concepción 19 de noviembre de 1906, RDJ t. 4, sec. 2a, p. 108, cons. 7o). En 1923, la misma Corte Suprema se había negado a casar la sentencia que argumentaba sobre la base del art. 1 546 para crear deberes contractuales implícitos. En el caso, se discutía si un contrato por el cual se vendió un inmueble con la reserva de que los derrames de agua pertenecerían al fundo del comprador-demandante, se alegó por los demandados que dichos derrames sólo se producían fuera del fundo gravado por lo que no era posible
entregarlos al no tener derechos sobre predios ajenos. El tribunal de primera instancia en considerando hecho suyo por la Corte de Santiago estimó que los contratos obligan también a las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación y "es evidente que al convenir el señor Calvo. en que el señor Márquez se reservaba para sí los derrames del Tambo se obligó el dueño de éste a entregárselos, o sea a no ejecutar en su predio acto alguno para impedir el uso y goce de ellos, siendo por lo mismo esta circunstancia una limitación especial del dominio de los demandados sobre el fundo el Tambo". La casación fue rechazada (C. Sup. 13 .
de
enero
16
de 1923, RDJ t. 22,
sec.
.,
Ia, p. 1 14).
el voto en contra del abogado integrante Luis Cousiño Mac-Iver, quien opinó que el debía queja acogerse porque respecto del cumplimiento de un contrato no podían estimarse las utilidades de una explotación en forma arbitraria sobre la base de cálculos, "especialmente si se considera que el informe del perito revaloriza la moneda para actualizar el monto de dichas utilidades, lo que no se recurso
Si bien
encuentra
80
con
de
justificado
en
ningún
texto
legal".
Contratos
Un
y
daños
por incumplimiento
fallado en 1996, se refiere a la disputa sobre si el arrendatario indemnizado por vicios de la cosa arrendada a pesar de que podía de ellos. En este caso, el arrendatario pretendió anular la sentencia
nuevo caso,
tiene derecho
a ser
haberse percatado que le negaba tal derecho aduciendo que la Corte estaba creando un nuevo deber no contemplado en la ley. La Corte Suprema estimó que el recurso debía recha zarse puesto que la sentencia impugnada aplicaba bien el principio de buena fe al declarar que "empece al arrendatario verificar que la cosa arrendada se le entrega en condiciones de ser usada según rece el contrato" (C. Sup. 3 de octubre de 1 996,
Gr/N° 196, p. 37). En el mismo sentido, la Corte de Concepción ha asentado que: "Los deberes de buena fe determinan que han de informarse recíprocamente de las condiciones que cada uno conoce de los supuestos de hecho en que se contratará para que se forme adecuadamente la voluntad. Pero ese mismo deber exige que las partes se comporten con diligencia, tomando las precauciones del caso y requiriendo ellas mismas las informaciones que necesiten para saber sobre lo que se contrata"
(C. Concepción 24 de septiembre de 2002, GJN° 267, La Corte de
de
Santiago
ha debido
p.
109).
si el contrato de afiliado y la ISAPRE, obliga a ésta no sólo a financiar el costo con los prestadores seleccionados sino a garantizar que éstos presten efectivamente la atención médica cuando el beneficiario lo requiera. La Corte recurriendo al prin cipio de buena fe afirma que esta obligación aunque no haya sido explicitada debe entenderse contenida en el contrato por emanar de la naturaleza de la obligación expresada: "Además, en virtud del principio de buena fe contractual, contemplado en el artículo 1 546 del Código Civil las ISAPRES no sólo están obligadas al tenor de lo que expresen los contratos, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, por lo que, precisado el objeto de las ISAPRES, es necesario que se encarguen de convenir de la forma que estimen conveniente con los prestadores de salud, la manera de conseguir que los beneficiarios de cualquier tipo de plan. puedan acceder siempre a las prestaciones y beneficios de salud, de manera pronta y oportuna" (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup. 4 de diciembre de 2000, rol N° 4236, N° 1 78 1 5) La Corte sostiene que, de no afirmarse este deber contractual, la obligación principal podría considerarse "vacía de conteni do y meramente formal", y que ello "haría carecer de sentido a las ISAPRES como
salud suscrito
Apelaciones
pronunciarse
entre un
.
.
.
instituciones, por cuanto las personas gestionarían directamente su atención de salud ante los prestatarios, sin necesidad de recurrir a intermediarios que ofrecen gestionar mejores condiciones de salud, pero que no pueden garantizar que las prestaciones se otorguen cuando más se necesitan" (cons. 3o)17. 17
recurso de reclamación presentado por una Isapre en contra de una instrucción Superintendencia que imponía a estas instituciones la responsabilidad por la prestación de los beneficios de salud en planes cerrados o con prestadores preferentes. La reclamante alegaba que al imponer esas nuevas obligaciones el organismo estatal estaba yendo mucho más allá de lo que la ley y los
El fallo resolvió el
impartida
contratos
por la
de salud establecen.
81
Hi rnan Corral Tai
i
iani
Aunque centrado sólo en el deber de contemplar un mecanismo de resolución de opiniones médicas discrepantes, en el mismo sentido y con expresa invocación del principio de buena fe, la Corte volvió a reiterar el mismo parecer en sentencia de 18 de diciembre de 2000 (C. Santiago, 18 de diciembre de 2000, RDJt. 97, 3 ', p. 2"7 *)Los conflictos laborales por
sec.
despidos injustificados dan ocasión para que los precisen obligaciones derivadas del contrato de trabajo que no han sido explicitadas pero que se deducen de la buena fe contractual. La Corte de Concepción ha declarado que la existencia en el ámbito del derecho del trabajo de obligaciones de contenido ético-jurídico emana, además de la especial natu raleza de la relación laboral, de la aplicación de un principio general del derecho, cual es la ejecución de buena fe de los contratos; y por ello estima injustificado el despido de una trabajadora fundado en su ausencia al lugar de trabajo sin tener en cuenta la enfermedad de ésta y pretendiendo ignorar una licencia médica de la que había el empleador tomado conocimiento (C. Concepción 13 de octubre tribunales
de 2000, RDJt. 97, sec. 3a, p. 180). En un caso fallado por la Corte de
Apelaciones
de
Santiago
se
trataba de
empleado bancario que demanda al Banco empleador por haberle despedido invocando grave incumplimiento de sus deberes. En el juicio se comprobó que el empleado autorizó por cuenta del Banco empleador un crédito a una persona con poca solvencia y
con
la cual estaba relacionado comercialmente. La Corte desechó
la demanda pues consideró pio de buena fe imponía al
justificado el despido. Para ello estimó que el princi empleado el deber de omitir "todo acto que pudiera empleador, aun cuando él no le hubiera sido expresamente
perjudicar al Banco prohibido" y que no cabía duda que en relación con la persona beneficiaria del crédito el empleado "estaba inhibido de actuar, no sólo de acuerdo a lo ordenado por su jefe. sino también en virtud de la prohibición de carácter moral derivada .
de
sus
.
relaciones comerciales-bancarias
con
el beneficiario del
préstamo,
que le
impedían ponderar adecuadamente el interés de su empleador, el Banco de Chile, que resultó así traicionado en su confianza" (C. Santiago, 26 de mayo de 1986, RDJt. 83. sec. 3a, p. 99). En el mismo sentido, esta vez, la Corte Suprema con sideró que el despido de un empleado bancario estaba justificado porque había incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato si, siendo él el responsable de la fiscalización del uso de las tarjetas de crédito y además usuario de una de ellas, había ocultado al banco demandado su propia deuda: "es dable concluir dijo la Corte- que ha incurrido en un incumplimiento grave de las obligaciones que le imponía su contrato, cuya ejecución debe estar imbuida del principio de la buena fe contractual, incumplimiento que resulta especialmente -
82
Contratos
y
daños por incumplimiento
grave, considerando la confianza depositada por su empleador al designarlo en las labores que, en fin, utiliza para su beneficio personal" (C. Sup. 4 de noviembre
de 2004,
en
GJN° 293,
p.
232) 18.
ha sostenido que la causal de incumplimiento grave de las obliga ciones que impone el contrato debe restringirse a obligaciones determinadas ya sea en el contrato de trabajo o en el reglamento interno y que el principio de buena En
fe que
contra se
permite la incorporación implícita de obligaciones
través de las
restantes
10 de
(C. Santiago
causales enumeradas
julio
de 2003,
Calificación de la
3.
en
el
art.
67/ N° 277, p.
anexas se
160 del
Código
sanciona
del
a
Trabajo
268).
naturaleza del contrato
El
principio de buena fe es invocado también cuando se trata de resolver sobre calificación jurídica de un contrato. Así, por ejemplo, se da valor a unas libretas acompañadas con la demanda y a las partidas asentadas en ella no como
la
exacta
contrato
de
venta
ni
de promesa, pero sí como una convención restitución del dinero abonado como parte del
como contrato
al demandante
pedir Valparaíso sostiene que la interpretación que debe preferirse es la confiere que algún efecto a las cláusulas del contrato "y ya que los contratos deben ejecutarse de buena fe" (Corte de Valparaíso; la casación en el fondo es rechazada por C. Sup. 9 de julio de 1927, RDJt. 25, sec. Ia, p. 213). Más modernamente el principio de la buena fe es utilizado por los tribunales permite precio. La Corte que
de
para dirimir la cuestión de si un contrato es de arrendamiento de servicios o contrato de trabajo. En la especie se discutía si el contrato entre una profesora de
inglés por
y
un
Instituto de idiomas debía
tanto con
todas las
o como un contrato
ser
calificado
prestaciones y obligaciones
como contrato
de
trabajo (y
derivadas de la seguridad social)
civil de arrendamiento de servicios. La Corte de Apelaciones
Santiago, sobre la base del texto del contrato y otros antecedentes, resolvió que había relación de dependencia o subordinación que convirtiera el contrato en laboral. En un último considerando, agrega: "Que, por último, cabe recordar lo estatuido en el artículo 1 546 del Código Civil en el sentido de que los contratos deben ejecutarse de buena fe..." (C. Santiago 5 de junio de 1985, RDJ t. 82, sec. 2a, p. 123, cons. 8o). Aunque la Corte no argumentó la forma en que este de
no
18
Por
su
parte, la Corte
Suprema ha estimado que la circunstancia de que el Jefe de Producción de una
fábrica mantuviera relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador, que se desempeña como cajera, es una falta que hace justificado el despido, en atención a los arts. 1545 y 1546 del Código Civil. La Corte,
acogiendo el recurso de queja, revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera que contiene este
razonamiento: C.
Sup.
26 de octubre de 1989,
RDJ t. 86,
sec.
3a, p. 248.
83
Hernán Corral Tai a an i
precepto había influido en la resolución, es dable presumir que el tribunal estaba pensando en la censura que le hace a la demandante de haber anteriormente Social en la que, suscrito una carta de a la en
conjunto
Seguridad dirigida Superintendencia civil y no naturaleza la afirmaba profesores,
con otros
laboral de los
servicios prestados. En efecto, en el considerando inmediatamente anterior a aquel en que arguye sobre la buena fe, la Corte ha dejado sentado que la conducta de la demandante contraviene el principio de que nadie puede aprovecharse de su
propio dolo (cons. 9o). Queda claro entonces que la buena fe está referida a la in congruencia en que incurre una de las partes en la calificación jurídica del contrato. Lo mismo sucede en el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el con un canal que un comentarista deportivo demanda alegando relación laboral de televisión en circunstancias en que durante veinte años nunca había objetado los contratos de prestación de servicios a honorarios que habían ligado a las partes: "En el fondo -sostiene la Corte- se debe rendir tributo al principio de la buena fe que inspira y sustenta el orden jurídico, como una exigencia de la propia idea de justicia" (C. Santiago 17 de junio de 2003, C7/N° 276, p. 249) 19. A la inversa en un caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco en 1996, se estima que el principio de buena fe puede ser utilizado para calificar el contrato de prestación de servicios de un locutor de televisión como un contrato no meramente civil, sino laboral. Aunque la sentencia no contiene consideraciones sobre la buena fe, sitúa al art. 1 546 del Código Civil como el primer precepto de sus fundamentos de derecho. La Corte Suprema rechazó los recursos de casa ción que fueron presentados en su contra (C. Temuco 3 1 de diciembre de 1 996; C. Sup. 26 de marzo de 1997, 6/N° 459, p. 223).
4.
Interpretación de las cláusulas contractuales
interpretación de la regulación contenida en el contrato es otro de los ámbitos en los que juega fuertemente el estándar de la buena fe objetiva. Existen fallos muy antiguos que recurren a la buena fe para dar con una inter pretación razonable a una cláusula contractual que ha devenido obscura. El primer fallo, según las noticias que disponemos, en que aparece invocado el principio de buena fe es uno dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en el lejano año de 18~~5. En él, la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió la disputa sobre si La
un contrato
de
que coincidía
19
84
venta
con
Cfr. también C.
el
de
un
establecimiento hotelero incluía el nombre del hotel
apellido
Santiago
18 de
del vendedor. La Corte estimó que aunque
enero
de 2005,
C7/N° 295,
p. 285.
no se
Contratos
y
daños por incumplimiento
expresara el nombre del establecimiento éste estaba incluido en la venta. Si bien no efectúa consideraciones en torno a la buena fe, la sentencia entre los fundamentos
de derecho cita el
1546 del
art.
Código
Civil (C.
Santiago
16 de
junio
de 1875,
575). Cuatro años más tarde, se resuelve que la cláusula de un contrato que disponía que el trigo cosechado se distribuiría a medias entre las partes, incluye no sólo el grano sino también la paja que queda en la era. Nueva G. 1875, N° 1283, p.
mente
de el
la sentencia de
Santiago, art.
N°
se
1546 del
primera instancia, confirmada por la Corte de Apelaciones
limita
a
Código
dejar
constancia de
Civil (C.
Santiago
sus
14 de
fundamentos
septiembre
jurídicos
citando
de 1879, G. 1879,
1439, p. 996).
principios del siglo XX, hay constancia de dos casos relevantes sobre la interpretativa del art. 1546. En el primero se debía resolver el sentido de una cláusula de estipulación de honorarios en favor de un abogado por ges tiones hereditarias y que le asignaba el diez por ciento "del valor de los bienes heredados". El pleito se trabó en la cuestión de si el porcentaje debía calcularse sobre el acervo bruto o el acervo líquido (deducidas las deudas hereditarias). La Corte de Apelaciones resolvió, apoyándose en el art. 1 546, que la expresión "valor de los bienes heredados" debía entenderse como valor líquido. Deducido recurso de casación por violación del art. 959 del Código Civil, la Corte Suprema lo rechazó por entender que la norma decisoria litis de la sentencia impugnaba no había sido el art. 959 sino el art. 1546, "y en todo caso la inteligencia que le da para llegar al resultado que se propone, no se aparta de la que en derecho corresponde" (C. La Serena 29 de enero de 1908; C. Sup. 27 de octubre de A
función
1908, RDJt. 6, Unos años
de
sec.
Ia, p. 220).
después se presenta, ante los tribunales de Iquique, la cuestión la cláusula de un contrato de hipoteca otorgado en favor de una
interpretar garantizar
la
incurrir por asumir como fiador de un tercero, pero que establecía que el término de duración de la hi poteca sería de tres meses. El problema se presentó al ejercer el fiador la acción persona para
obligación
en
que
podría
hipotecaria para pedir el reembolso de lo invertido por él en cumplimiento de la fianza encargada, con posterioridad a los dichos tres meses. La sentencia de primera instancia afirma que la acción hipotecaria es procedente y sostiene que el plazo debe ser entendido como suspensivo y no extintivo de la hipoteca. Agrega, además, que si el fiador acreedor hipotecario ha pagado la deuda afianzada, la interpretación anterior se impone ya que "de otro modo dicha fianza habría sido algo sin sentido, irrisoria, y los contratos deben ejecutarse de buena fe, obligando no sólo a los que en ellos se expresa, sino a todo lo que emana precisamente de 85
Hkrnan Corral Talciani
la
(cons. 5o). La Corte de Iquique confirmó el fallo (C. Iquique, 6
obligación"
de diciembre de 1918, G. 1918, N° 652, p. 20 1 0)20. En tiempos más recientes, la Corte de Concepción debe de
interpretar una cláusula
de compraventa de unos bienes raíces que obligaba al vendedor a obras de regadío en un plazo determinado y disponía que en caso de el comprador haría esas obras de su cargo y descontaría el valor de la
un contrato
realizar
unas
cumplir, primera cuota del precio. En el juicio, el comprador intenta evitar el pago de las dos últimas cuotas del precio ejerciendo la excepción de contrato no cumplido, la que funda en que el vendedor no cumplió dentro del plazo con su obligación de hacer. La Corte estima que debe rechazarse la excepción por cuanto, al preverse explícitamente en el contrato la sanción que procedía en caso de incumplimiento del vendedor a realizar las obras comprometidas, el comprador habría renunciado a la facultad de alegar la referida excepción. Entre varios argumentos se invoca también "la buena fe que domina la interpretación de los contratos", ya que "si se examina esta cláusula con detención puede columbrarse la clara intención de los contratantes de pactar anticipadamente lo que ocurriría si no se ejecutaban las obras de regadío, ya que ellas. no eran de tal envergadura como para justificar o negar todo el resto del precio" (C. Concepción, 13 de julio de 1981, RDJ t. 78, sec. 2a, p. 124). La buena fe objetiva viene reforzada en este caso con una consideración propia de la buena fe subjetiva: señala la sentencia que al haber el comprador explotado largos años los predios y sólo aducir el incumplimiento del vendedor para negarse a pagar las dos últimas cuotas del precio, "es obvio que esta conducta del ejecutado. no está amparada por la buena fe, que como se dijo antes es un principio primario en la interpretación de los contratos" (cons. 14). En una materia largamente controvertida en nuestra jurisprudencia se ha utili zado también como argumento el principio de la buena fe. Se trata de la cuestión de si la caducidad convencional del plazo por no pago de alguna de las cuotas de un crédito (llamada en el foro "cláusula de aceleración") puede jugar en favor del deudor a los efectos de permitir la prescripción de la totalidad de la deuda en no
.
.
20
.
.
Otros rallos de la época que invocan el art. 1 546 del
Código Civil para interpretar cláusulas de contratos Santiago 8 de agosto de 1 927; con casación rechazada por C. Sup. 7 de agosto de 1928, RDJt. 26, sec. 1», p. 436; C. Santiago Io de julio de 1937, RDJt. 36, sec. 2a, p. 9. En otro caso, el tribunal de primera instancia califica de compraventa un contrato que permite a los demandantes recoger madera de un monte del demandado e interpreta que del contrato no puede sostenerse que les vendió toda la leña del fundo ni que el vendedor les concedió el privilegio de que fueran los únicos explotadores del bosque. Cita los arts. 1 545 y 1 546 entre los fundamentos de derecho. La Corte de Apelaciones confirma la sentencia y la Corte Suprema rechaza la casación (C. Sup. 17 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 369). Respecto de la buena ejecución de un contrato de mandato en que el mandatario hace gestiones que también tienden a satisfacer un interés suyo propio: C. Sup. 28 de abril de 1938, RDJt. 35, sec. Ia, p. 483. de arrendamiento
86
son
el de C.
Contratos
caso
de haber transcurrido el
plazo legal, (que en
y
daños por incumplimiento
títulos de crédito
como
letras y
pagarés apenas de un año), desde que se dejó de cumplir una cuota sin que el acreedor hubiera interrumpido la prescripción mediante la correspondiente acción es
judicial. La Corte de Apelaciones de Santiago en alguna ocasión ha recurrido al principio de buena fe para negar este efecto a la cláusula de caducidad del plazo en
favor del deudor: señala la sentencia que, debiendo los
contratos
ejecutarse
de
buena fe, "no resulta racional que una cláusula concebida en beneficio de una de las partes se vuelva en su contra por no ejercicio de la misma" (C. Santiago, 10 de enero
de 1992,
2a, p. I)21. precisado en el último
RDJt. 89,
La misma Corte ha
sec.
hayan quedado redactadas las incorporada la facultad de castigar
que
tiempo que por amplias e indefinidas facultades del mandato no puede entenderse la deuda que
una
sociedad mantenía
con
la
mandante-demandante, ya que "la interpretación de los contratos debe hacerse siguiendo, entre otras bases, la buena fe, principio general de derecho"22. 5. Son pocos los
Morigeración
casos en
de la literalidad del contrato
los que los tribunales
emplean
la
regla
del
art.
1 546
o
el
principio de buena fe para moderar el rigor de los términos explícitos de un contrato, usando este estándar jurídico como contrapeso al principio del pacta
sunt
servanda.
En 1988, la Corte de
Apelaciones Presidente Aguirre Cerda (Santiago) resol vió interpretación contractual sobre la base de la buena fe. La disputa consistía en la pretensión del vendedor de un predio afectado por una deuda en favor de la ex Corporación de la Reforma Agraria (Cora) de dejar sin efecto el un caso
contrato
anterior
de
de compraventa, por cuanto éste se suscribió en virtud de la cual el precio se pactó parte en dinero y el resto con el
una
promesa
compromiso promitente comprador de pagar la deuda "ex Cora", en circunstancias que esto no ocurrió ya que por una modificación legal la deuda se extinguió por novación por cambio de deudor. La Corte razona sobre la base del fin práctico del contrato en
del
y sostiene que el demandante
no
obtuvo todo lo que
en
21 es
Sin
perseguía
demandar la nulidad ya que la promesa: la parte en dinero del precio fue tiene interés
en
embargo, la Corte Suprema ha fallado en contra sosteniendo que si bien la cláusula de aceleración en favor del acreedor ello no significa que no pueda producir efectos también en favor del
establecida
deudor. En
voto
disidente el Ministro Efrén
Araya Vergara sostiene que el art. 1 546 se opone a que la cláusula Sup. 14 de abril de 1997, GJ N° 202, p. 25).
termine favoreciendo al deudor que incumple su obligación (C. Cfr. también C. Sup. 13 de julio de 1993, C7/N° 157, p. 29. 22
El fallo cita
integrante
a
Jorge López
Santa María, Luis Diez-Picazo y Charles Fried. Lo redacta el
abogado
Luis Bates.
87
HeknAn Corral Talciam
pagada de
respecto de él la deuda "ex Cora". Que esto haya ocurrido diferente a lo prev isto no afecta en nada el cumplimiento de sus
extinguió
se
y
una manera
intereses contractuales. A mayor abundamiento, sostiene la Corte que conforme al art. 1 546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, "sin apego a la letra rigurosa de ellos, ni
a un
derecho estricto.
Ninguno de los contratantes
debe asilarse
en su
literalidad inflexible para dar menos ni para exigir más, arbitrariamente, al influjo de un interés propio y mezquino; antes bien, debe dejarse expresar al contrato
ampliamente su contenido". Agrega que para esta interpretación no debe dejarse de atender a factores que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la cos tumbre o en la ley. Estima la Corte que, en este caso, es la ley la que contribuye a ampliar el sentido literal del contrato: "Esto último por ejemplo, cuando una nueva ley amplía las fuentes de extinción de una deuda ex Cora" (C. Pdte. Aguirre Cerda, 4 de marzo de 1988, RDJt. 85, sec. 2a, p. 9)23. Otro ejemplo de esta forma de aplicación del art. 1 546 del Código Civil nos lo proporciona el litigio entre una Universidad y una empresa constructora. La Universidad demanda porque la empresa no había dado cumplimiento oportuno de las obras contratadas y ésta se defiende alegando que no había podido hacerlo por una toma
de los recintos por parte de alumnos de la demandante. En el contrato caso fortuito era de calificación exclusiva de la Universidad.
señalaba que el
se
En
rechaza la demanda, y se deduce casación por 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema señala que los jueces
primera y segunda
infracción del
art.
de fondo han hecho
de que el
instancia
una
se
aplicación correcta de la señalada norma, ya que del hecho
entregue a la Universidad la facultad de declarar los eventos que fortuito o fuerza mayor, no se sigue que tal declaración pueda ser
contrato
constituyen
caso
arbitraria o contraria a las
normas
legales que definen esos eventos (C. Sup. 29 de
de 2002, RDJt. 99,
sec. Ia; p. 25). línea fue fallado por la Corte de Apelaciones de San tiago por sentencia de 1 1 de septiembre de 2003. En ella se rechaza la demanda del arrendador que pretendía cobrar la totalidad de las cuotas del arrendamiento enero
Un
(32)
a
tercer caso en esta
pesar de que
se
había hecho devolución de la
especie arrendada devengán
dose solamente dos de ellas. La Corte reconoció que el contrato autorizaba a la arrendadora a cobrar las rentas por el plazo total a título indemnizatorio, pero declaró que se trataría de una cláusula penal enorme, descrita en el art. 1 544 del Código Civil. Sin preocuparse de constatar la concurrencia de los requisitos de esta última norma, la Corte señala que "a mayor abundamiento, un cúmulo como el
pretendido, constituye El redactor de la sentencia
88
un
es
enriquecimiento injusto
o
sin
don Fernando Fueyo Laneri, eminente
causa,
profesor de
que repugna
Derecho Civil.
a
Contratos
los
principios de buena fe que gobierna [sic] septiembre de 2003, 67/ N° 279, p. 142). 6. La buena fe
Integración
y
daños por incumplimiento
la contratación" (C.
Santiago
1 1 de
del contrato
sólo sirve para interpretar, calificar el contrato o deducir deberes sino para integrar el contenido del contrato cuando se detectan vacíos
implícitos lagunas en
no
la
regulación contractual. Así, en un antiguo fallo de Corte Suprema se señala que la condición resolu toria tácita es de aquellas cosas que se entienden pertenecer a la naturaleza del contrato, aun sin estar expresamente incluidas. En el caso, el demandante pedía la
o
resolución del
de compraventa de un vehículo, por haberse éste vendido tercero. Los tribunales de instancia acogieron la resolución
contrato
por el vendedor
a un
solicitada. El vendedor recurrió de casación por vulnerar el fallo de apelación, entre otras, la norma del art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema rechazó el
recurso
sólo
y señaló
"que la buena fe con que deben ejecutarse los contratos obliga
lo que en ellos se expresa, sino o todo aquello que emana precisamente de la naturaleza de los mismos y a lo que por la ley o la costumbre pertenecen a no
a
ella. La acción resolutoria, por te de los contratos bilaterales, sentencia recurrida al dar
producidos, sec.
no
disposición
ley,
emana
precisamen
las condiciones que la misma ley señala; y la la demanda de resolución con los antecedentes
en
lugar a
ha violado el
expresa de la
art.
1546" (C.
Sup. 4 de octubre de 1921, RDJt. 21,
Ia, p. 172).
embargo, se ha sostenido que si en un contrato de promesa de compraventa se pacta un derecho de desestimiento de las partes, esta cláusula debe prevalecer por sobre la condición resolutoria tácita, justamente por así disponerlo el art. 1 546 del Código Civil. En el caso se alega que la sentencia que rechaza la demanda de cumplimiento de una promesa de venta y acepta el desistimiento de la parte demandada, infringe los arts. 1545 y 1546 de dicho Código. La Corte señala que como la facultad de desistirse estaba pactada en el contrato su reconocimiento no infringe las disposiciones señaladas. Sobre si debe prevalecer la norma del art. 1489 Sin
por sobre la facultad de desistimiento, dice la Corte que "La cuestión la resuelve expresamente el artículo 1 546 del Código Civil al disponer que en las convenciones
prima
la
ley del
contrato, esto es,
sus
cláusulas escritas, lo que en ella se expresa. legal lo confirma al consagrar que:
En efecto, la redacción misma del precepto Los
contratos
precedida
[...] Al emplear dicho artículo la conjunción adversativa sino
del modo adverbial
oración que denota adición de
no
sólo establece
otro u otros
una
forma de construcción de la
miembros
a
la cláusula, cabe decir
se
89
Hi
knan
Corral Talciani
agregan a las cláusulas escritas las cosas tácitas que por su naturaleza pertenecen al contrato, dándoles a aquéllas el carácter de principales" (C. Sup. 13 de agosto
de 1956, RDJt. 53,
sec.
Ia, p. 165). 7 Prueba del contrato
En
un
caso,
que ya tuvimos ocasión de mencionar
en
contractual, la Corte de Santiago consideró probado
relación con la celebración
un contrato
de compraven
ta mercantil por medio de documentos que por sí solos no eran suficiente para acreditarlos. Entre ellos estimó eficaz un instrumento otorgado por una autoridad
extranjera
y que
no
fue debidamente
legalizado.
La sentencia argumenta sobre la
base de la costumbre y del principio de buena fe: "Que también ha debido tenerse presente lo atinente a las costumbres mercantiles a que se refiere el artículo 4o del
Código de Comercio, las cuales suplen el silencio de la ley y, sabido es, que el proceder comercial en este tipo de negociaciones, se basa fundamentalmente en la rapidez de su ejecución y en la buena fe que caracteriza a los actos de comercio, todo lo cual ha conducido a este Tribunal a la convicción de que en la especie medió un contrato entre demandante y demandada, que fue incumplido por esta última, pues, ha quedado demostrado que habiendo obtenido para sí una mercadería determinada que luego vendió en el extranjero, dejó de cumplir con la obligación contractual de pagarla, por la suma referida en la demanda y de la manera allí solicitada" (C. Santiago, 6 de septiembre de 1995, RDJt. 92, sec. 2a, p.
114). IV. Extensión extracontractual
aplicación del principio de buena fe supera incluso los marcos del concep to estricto de contrato. Esta aplicación genérica puede abarcar la interpretación de otros negocios jurídicos no contractuales, los derechos reales, el ejercicio de acciones tanto personales (no derivadas de contrato) como reales, la forma de La
comportarse en el juicio, la ejecución de actos de la Administración del Estado y el uso de privilegios laborales como el fuero. /.
Ampliación a otros negocios jurídicos y a los tratados
Aunque en el caso se trata de la suscripción de un contrato de salud, la Corte de Apelaciones de Concepción afirma que el principio de buena fe rige en general para los "negocios jurídicos" y no sólo para los contratos (C. Concepción, 12 de noviembre de 2001, confirmada C. Sup. 13 de febrero de 2002, rol N° 458290
Contratos
2001, acto
y
daños por incumplimiento
La Corte parece querer englobar en esto el consistente en una declaración de salud otorgada
LegalPublishing^0 19309).
preparatorio
por el
del
contrato
asegurado24.
La Corte
Suprema, por su parte, ha tenido ocasión de señalar que el principio de buena fe debe inspirar el proceso de negociación colectiva entre trabajadores y empleadores y la celebración de un contrato colectivo de trabajo, por cuanto se trataría de un principio que integra el espíritu general de toda nuestra legislación (C. Sup., 23 de agosto de 1999, FMN° 489, p. 1777). En el caso se discutía si debía aplicarse una norma del Código del Trabajo que impone, en caso de ausen cia de respuesta del empleador, que se tenga por contrato colectivo el proyecto presentado por los trabajadores en el proceso de negociación colectiva. La em pleadora había presentado una respuesta pero su proyecto contenía ilegalidades que no fueron subsanadas oportunamente. La Corte sostuvo que el principio de buena fe impedía sancionar como si no hubiere respondido al que presenta una respuesta si bien con imperfecciones legales en cuanto a su contenido. El principio se considera aplicable también a los tratados, sobre la base de que el
31 de la Convención de Viena que lo consagra ("Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirle a art.
los términos del Tratado teniendo
objeto
en cuenta su
y
fin")
tiene valor
legal
interno, al haberse ratificado dicha convención por el Estado de Chile. Así lo indica expresamente la Corte Suprema, aunque paradójicamente sostiene que función
privativa del Ejecutivo
tratado por el hecho de que la Constitución le acuerda la conducción de las relaciones internacionales. Como se
es
ve,
la invocación del
dictum sin influencia t.
84,
5a, p.
sec.
texto
La buena fe
24
En
lo resolutivo del fallo
en
nada más que un obiter 5 de enero de 1987, RDJ
es
(C. Sup.
II)25. Ejercicio de derechos
objetiva ha sido contemplada
como
un caso
interpretar el
de la Convención de Viena
2.
recho real
el
reales
también para el ejercicio de un de caso, la Corte de Apelaciones de
el de servidumbre activa. En el
más
antiguo
se
aplica el principio a la partición
de bienes. La Corte de
Apelaciones al
no
acoger la demanda de nulidad de una partición, rechazando varias causales alegadas, entre ellas la de haberse omitido algunos bienes, cita en su apoyo la disposición del art. 1 546. La Corte Suprema rechaza el recurso
de casación 25
en
En el
el fondo (C.
caso,
un
Sup.
3 de
médico titulado
septiembre de en
1937, RDJt. 35,
sec.
Ia, p. 1).
la Unión Soviética y cuyos estudios fueron reconocidos
en
Ecuador
pretendía que su título fuera reconocido en Chile sobre la base del acuerdo internacional de reconocimiento de estudios que
rige entre Chile y Ecuador. La Corte rechazó el recurso de protección y sostuvo que el Ministerio denegar la aplicación del acuerdo, no había procedido ¡legalmente.
de Relaciones Exteriores, al
91
Hi
kvas
Corral Talciani
Valparaíso rechazó el recurso de protección por afectación del derecho de propiedad interpuesto por el dueño del predio sirviente, quien reclamaba que la empresa titular de la servidumbre no podía instalar un segundo ducto de telecomunicaciones en la franja de terreno en la que ya tenía el primero en virtud de dicho derecho real. La Corte consideró que la buena fe abonaba la instalación del segundo ducto y las obras y trabajos necesarios para su instalación. Para ello recurrió al contrato de constitución de la servidumbre al que calificó de "oponibilidad absoluta", y estimó que tal contrato "obliga su ejecución de buena fe, no sólo a lo que en él se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella, por lo que las obras y trabajos relativos a un segundo ducto o tuberías se comprende en dicho concepto todo su sistema de monitoreo y seguridad [sic] (C. Valparaíso, 5 de septiembre de 2000, confirmada por C. Suprema 23 de octubre de 2000, rol N° 3.635-00, LegalPublishing^ \1A2V). También se le ha considerado importante a la hora de acceder a la constitución legal de una servidumbre minera. La Corte de Santiago estima que no procede de acuerdo con la buena fe y vulnera la regla de los actos propios que se inspira en aquélla, la conducta del dueño del predio sirviente que se niega a la demanda de constitución de servidumbre alegando que la sustancia que se pretende explotar no es concesible, si previamente había suscrito contratos de arriendo de sus pre dios con el objeto de facilitar a los arrendatarios justamente la extracción de dicha sustancia (C. Santiago, 12 de mayo de 2005, G/N° 299, p. 171)26. "
3.
Ejercicio de acciones personales no
contractuales
aplicar el principio de buena fe para inhibir el ejercicio de acciones no tienen origen en un contrato. Así, por ejemplo una acción de
Parece posible
personales
que
simulación
de nulidad absoluta por falta de consentimiento intentada por un tercero que tiene interés en la nulidad pero que no ha sido parte del contrato. En un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago, se resolvió que si o
el heredero del vendedor había primero intentado la acción de rescisión de lesión enorme de la compraventa sin seguir adelante el pleito, no procedía que preten-b
Dice expresamente el rallo: "... la parte demandada al basar su defensa en esos términos ha venido a desconocer su conducta anterior claramente manifestada en los aludidos contratos de arrendamien
contrariar o to.
Por lo
de
un
tanto... resulta insoslayable invocar en la especie la doctrina que ha ido acogiendo la jurisprudencia tiempo a esta parte conocida como los actos propios que se basa en la regla que se inspira en la buena
fe y que consiste que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta lo que concierne al principio que impide las conductas contradictorias y que se plasma en la máxima venire contra
92
factum
propium
non
valet (cons. 4o).
Con
tratos y daños por incumplimiento
diera luego ejercer la acción de simulación de la misma venta invocando su calidad de tercero y no de causahabiente del vendedor (ámbito extracontractual). Frente al
recurso
de casación, la Corte
que, aunque la Corte de alzada infracción de ley, su sentencia no
Suprema adujo
al rechazar la demanda hubiera incurrido
en
podía ser casada ya
que de todas maneras la demanda debía rechazarse en virtud de la doctrina de los actos propios, principio general de derecho que se funda en
la buena fe y que encuentra en materia contractual su base legal en el art. 1 546 del Código Civil (C. Sup., 9 de mayo de 2001, RDJt. 98, sec. Ia, p. 9927). En el fondo, el razonamiento es que la acción se inhibe por el principio de que nadie
puede venir en contra de sus propios actos, pero este principio aparece englobado en el más general del de buena fe y así se reconduce al art. 1 546, omitiéndose que este sólo se refiere a la "ejecución" de los contratos y no al ejercicio general de los derechos y acciones. 4. Encontramos al
dular el
menos
Ejercicio de acciones
dos sentencias
en
reales
las cuales la buena fe sirve para mo propietaria de precario,
de la acción reinvindicatoria y la acción
ejercicio respectivamente. En un antiguo caso, fallado por la Corte Suprema en 1933, se discutió si procedía que los herederos del vendedor (en pública subasta) de una propiedad ejercieran la acción reividicatoria en contra de quien actualmente poseía esa pro
piedad en virtud de un título que derivaba del comprador, fundándose en que esa primera compraventa no había sido inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (es decir, no se había efectuado la tradición como modo de adquirir). La Corte estimó que
sólo
a su
en este caso
el demandado tendría derecho
vendedor directo sino
a sus
antecesores,
a
citar de saneamiento
dentro de los cuales está el
no
ven
dedor ahora difunto que necesariamente debería ser representado por los mismos herederos que son a su vez los demandantes. De esta manera, juzga incompatible la acción de dominio
con
la
obligación
contractual de saneamiento y estima que
debe rechazarse la demanda reivindicatoría, entre otras razones porque la senten cia de alzada al acogerla infringía el art. 1 546, ya que —sostuvo la sentencia— "ha olvidado ese precepto legal al dar cabida a la acción de la parte vendedora en el contrato
aludido
incompatible con una de sus dos obligaciones primordiales e comprador, lo que estaría en pugna con la buena fe con contratos, que impone ante todo el sometimiento a las
insustituibles para con el que deben ejecutarse los 27
La sentencia fue redactada por el
abogado integrante Rene Abeliuk,
destacado tratadista de derecho
civil.
93
Hi knan Corral Talciani
septiembre de 1933, RDJ t. 31, sec. Ia, p. 29, con nota aprobatoria de Arturo Alessandri Rodríguez). Como vemos, la Corte llega a decir que la necesidad de cumplir un contrato puede resulte ser tan fuerte que incluso impide ejercer una acción reivindicatoria que En este caso, la ejecución contractuales. con de los deberes incompatible alguno de buena fe de un contrato es oponible al titular de una acción real. Otro supuesto en que el razonamiento judicial discurre por similares derroteros tiene un planteamiento más tortuoso en los hechos. En el caso, un menor es nudo propietario de un bien raíz siendo los usufructuarios sus padres. El padre, en su representación legal, promete vender el bien raíz a otra persona y se compromete, en conjunto con su mujer, a alzar el usufructo; el predio es entregado al promitente comprador pero la escritura de compraventa definitiva no se suscribe. Entretanto muere la madre y el usufructo acrece al padre. Habiendo ejercido ya el promitente una acción judicial para lograr la ejecución forzada del contrato de comprador
obligaciones
expresas que de ellos nacen" (C.
Sup.
21 de
promesa, el nudo propietario, que ya ha alcanzado la mayoría de edad, transfiere la nuda propiedad a una tía a título de venta. A su vez, el promitente comprador sus derechos litigiosos y entrega el inmueble a un tercero que pasa así a ser el detentador del bien. Frente a esto, el padre y la tía demandan a este último
cede
ejerciendo la acción de precario y reclamando la entrega de la propiedad en cuanto nuda propietaria y usufructuario, respectivamente. La Corte recurre a la teoría de los actos propios para rechazar la acción del usufructuario y luego —en tesis muy discutible— declara que la tía en cuanto mera nuda propietaria no tendría interés actual comprometido en el juicio ya que no puede gozar del bien raíz. En lo que nos interesa, la Corte estima que el hecho de que el demandante hubiera estipu lado en un contrato que renunciaría al usufructo lo inhibe para ejercer la acción de precario en contra del tenedor que deriva su tenencia de ese mismo contrato. Nuevamente se declara que "la doctrina de los actos propios es un principio general de derecho que se funda en la buena fe" y que el derecho alegado por el padre usufructuario "resulta desde luego insostenible [. .] por ser atentatorio a la .
buena fe que se consagra en el artículo 1 546 del Código Civil, pero que órbita en toda la legislación chilena y mundial, lo que resulta absolutamente incontestable"
(C. Valparaíso, 25 de julio de 1996, RDJt. 93,
28
sec.
2a, p.
87)28.
Empero la Corte además basó la sentencia en que el tenedor no había llegado a detentar el bien sin conocimiento del dueño y sin previo contrato, sino que existía la promesa de compraventa inicial en la cual el demandado era continuador (por la cesión de derechos litigiosos) y había conocimiento de ello por el propietario y 9t
usufructuario.
Contratos
5. Buena fe
en
y
daños por incumplimiento
el desarrollo del litigio
Para la consideración de la buena objetiva en el marco del proceso civil, los tribunales tienen una ayuda en la disposición del art. 724 del Código de Proce dimiento Civil que faculta al tribunal para ponderar la prueba según la buena o
mala fe los
que las partes hayan litigado29. Se trata de una norma prevista para de mínima cuantía (raramente aplicables), pero que los tribunales
con
juicios
están considerando
Tres sentencias de la muestra.
En el
expresión de un principio general. Corte de Apelaciones de Santiago pueden
como
primer
caso se
servir de
discutía si el arrendador debía indemnización al
arrendatario por las obras de reparación a la fachada del inmueble. La Corte negó la indemnización aduciendo, además de otras consideraciones, que "el
principio de buena fe contractual debe ser observado por las partes contratantes y litigantes, como también considerado por el tribunal al resolver los pleitos, tanto al ponderar la prueba rendida en éste como al establecer los hechos, en los cuales no puede estar ausente la impresión que le merezca la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él (art. 724 del Código de Procedimiento Civil)" (C. Santiago, 19 de enero de 2001, RDJt. 98, sec. 2a, p. 1 1). La Corte aclara que este razonamiento aunque debía ser considerado, no fue el determinante para adoptar la resolución del tribunal En la
en contra
segunda
del demandante.
excepción de caducidad de una cónyuge del deudor hipotecario ya
sentencia la Corte desecha la
por falta de consentimiento de la en la escritura autorizando al marido para hipotecar todo el inmueble y no solamente su cuota. Sostiene que "una base fundamental del
hipoteca
que ésta concurrió
sistema institucional chileno actuaciones art.
en
que
una
es
la
protección
persona actúa
de la buena fe y la sanción de las por lo que la norma del
[sic] de mala fe",
Código de Procedimiento Civil que acoge el principio de buena fe "un principio de derecho de general aplicación" (C. Santiago, 22 de
724 del
procesal
es
agosto de 1996, GJN° 194, p. 53). El tercer caso es aún más notable, ya que el principio de buena fe se utiliza incluso para ir contra la cosa juzgada de una sentencia de término. En la especie se había concedido una indemnización de perjuicios en favor de una sociedad que posteriormente se revela se había disuelto por desahucio de socios: "Que esta nueva circunstancia —determinó la sentencia—
...
la inexistencia de la sociedad demandante..., hecho que
no se
uno
de los
demuestra
expresó
por los
29 El artículo 724 del Código de Procedimiento Civil dispone que la prueba en casos calificados puede el tribunal apreciarla en conciencia y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él". "
95
Hl
RS \\
CORRAL TALCIANI
demandantes pese a que estaban obligados a respetar la buena fe con que se litiga, procediendo a ocultar un antecedente que resultaba vital para la justificación de las existencia de uno de los actores..." (C. Santiago 24 de mayo
pretensiones y GJ N° 239,
de 2000,
p.
81).
La Corte terminó declarando que al
no
existir
una
pudo haber juicio ni sentencia que produzca cosa juzgada30. La misma Corte Suprema ha aludido al acoger una casación en la forma que "la buena fe procesal" constituye un principio formativo del procedimiento, 8 de que se traduce en el respeto a las partes y la lealtad en el debate" (C. Sup. julio de 1998, RDJt. 95, sec. Ia, p. 94)31. de las partes
no
6. Buena fe
en
los
actos
administrativos
Suprema que acogiendo un recurso de queja dio lugar a la doctrina de la recesión y revocó un acto expropiatorio, estimó que uno de los fundamentos de su fallo era el principio de buena fe: "El Acto de Autoridad o el Acto Jurídico Administrativo, debe estar inspirado en el principio general que es la base de todo régimen de derecho, la buena fe, por tanto no puede procederse arbitrariamente en una expropiación, ella como se ha dicho, debe cumplir los fines de bien común y de función social que es su fuente esencial" (C. Sup. 9 de octubre de 1981, RDJ t. 78, sec. 5a, p. 207). La sentencia de la Corte
30 Como abitar dictum es interesante lo planteado por C. Santiago, 9 de noviembre de 1992, RDJ t. 89, 2", p. 1 77: "Que en nuestro ordenamiento procesal, tiene aplicación el principio de probidad o de buena fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, sancionándose sec.
el uso de expedientes dilatorios o pretensiones infundadas". Otra sentencia de la misma "Que los sentenciadores estiman que uno de los elementos que integra el concepto de la sana crítica, con arreglo al cual debe emitirse el juzgamiento, es el principio de derecho contenido en el artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto incorpora al proceso, que lleva a formar la convicción de los ralladores, el análisis de la conducta de las partes durante el juicio y de la buena o mala fe con que hayan litigado" (C. Santiago, 7 de junio de 1993, RDJ, t. 90, sec. 3a, p. 103: la Corte se fundó en esta doctrina para no dar lugar a la reclamación de prestaciones previsionales que el demandante sólo solicitó en la demanda y no incluyó en la reclamación que hizo previamente ante la Inspección del Trabajo).
cualquier exceso en Corte sostiene:
31
falsos
La misma Corte en
juicio civil
para enajenar:
"Que
la buena fe para dar por configurado el delito de presentación de testigos que dicha presentación ocurrió en una gestión voluntaria de autorización desde de punto de vista del principio formativo de los procesos de la 'bonna fidis' no
en
recurre a
el
caso en
puede justificarse el proceder del profesional abogado, auxiliar por excelencia de la administración de justicia, y la pretensión de absolución porque ello podría facilitar la comisión de irregularidades en la tramitación de los asuntos no contenciosos, si no se les considerare como juicios civiles como lo demuestra el propio juez" (C. Sup. 12 de julio de 1995, RDJt. 92, sec. 4a, p. 1 17). 96
Contratos
y
daños por incumplimiento
7. Buena fe y fuero laboral
ha invocado ademas para negar a un trabajador de contrato a plazo fijo y dirigente de un sindicato de trabajadores transitorios, el privilegio del fuero laboral. La Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja, señaló que "cabe La buena fe
advertir que
en
se
el
caso
de
autos
la contratación del demandante
se
hizo por un la condición
tiempo limitado, sin considerarse y aún conocerse por el empleador de dirigente sindical del actor, desconocimiento que, eventualmente, puede usarse en forma deliberada y aun con intenciones reñidas con el principio de la buena fe que debe inspirar la celebración de los correspondientes contratos de trabajo y, lo que sería peor al repetirse la contratación temporal con diferentes empleadores, podría transformarse en una fuente indebida de lucro" (C. Sup. 4 de junio de 1990, RDJt. 87, V. EL
sec.
3a, p. 61).
CONTROL DE
CASACIÓN
Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Estando
la
incorporado en una norma legal como el art. 1 546 aplicación del principio de buena fe por los tribunales de
ser
controlable
a
través del
recurso
de casación
en
del
Código Civil,
instancia debería
el fondo cuando la sentencia
y la infracción ha influido sustancialmente en lo infringe del fallo del Código de Procedimiento Civil). Así lo afirma 767 (art. dispositivo la doctrina32.
recurrida
la
norma
embargo, y aunque la jurisprudencia disponible es escasa, pareciera que la Corte Suprema está más dispuesta a aplicar el principio de buena fe cuando actúa como tribunal de segunda instancia (en los recursos de protección por afectación los derechos de constitucionales) que cuando lo hace como tribunal de ilegítima Sin
casación.
Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo ha confirmado varias sentencias de Cortes de Apelación que deciden acoger un recurso de protección sobre la base, entre otras razones, del principio de buena fe. Es lo que sucede con los casos re lativos al contrato de seguros y al deber de información del asegurado en relación estado de salud que ya hemos mencionado (C. Santiago, 24 de abril de 2001, confirmada por C. Sup. 7 de junio de 2001, C7/N° 252, 2001, p. 51; C. Santiago, 17 de diciembre de 1999, confirmada por C. Sup. 10 de enero de 2000,
con su
rol N° 2-2000, una
que,
Isapre a su juicio,
32
LegalPublishing N° 16509).
reclama le
en contra
impone
López Santa María,
de
una
más deberes y
J., ob. cit.,
t.
Lo mismo
ocurre en
el
caso en
que
instrucción emanada de la
Superintendencia responsabilidades que las emanadas del
II, p. 404.
97
Hernán Corral Talciani
contrato
y
la
ley (C. Santiago 8 de septiembre de 2000, confirmada por C. Sup.
4
de diciembre de 2000, rol N° 4236, LegalPublishing^0 17815). La Corte, aunque sin aplicarlo, refiere la existencia del principio en la interpretación de los tratados
(C. Sup. 5 de
de 1987, RDJt. 84, sec. 5a, p. 1 1). se trata de casar una sentencia dictada por una Corte de Apelaciones por haber infringido la disposición del art. 1 546, la Corte Suprema es más cautelosa, si no francamente reticente. En algunas ocasiones se rechaza que el principio de buena fe sea revisable en enero
En cambio cuando
sede de casación por estimarse que su aplicación es una cuestión de hecho de ex clusiva competencia de los jueces de la instancia. Hay que mencionar, en primer
principios del siglo XX; en el pleito se debatía la interpretación de una cláusula contractual que fijaba el monto de la renta del arrendamiento de un predio. La Corte se negó a casar la sentencia de segunda instancia recurriendo al principio de buena fe, invocado por el recurrente. Sostuvo el Tribunal que fijada
lugar,
un
fallo de
la intención de las partes, esa era una cuestión de hecho no revisable por casación, y por ello, "no ha podido faltarse a la buena fe ni infringirse el artículo 1546 del
Código Más
Civil" (C.
Sup.
categórico
aún
31 de es
marzo
de 1919,
el fallo de la Corte
Ia, p. 13)33. de 8 de enero de 1973.
RDJt. 17,
Suprema
sec.
determinó que no había incumplimiento de un pacto de concurrencia por cuanto el negocio abierto por el demandado en las proximidades de aquel del demandante era continuación de uno que tenía antes En el
caso
en otro
la Corte de
y que había sido clausurado. El demandante recurrió de casación
lugar
invocando el
Apelaciones
principio
de buena fe, pero la Corte
Suprema
rechazó la
alegación
pues consideró que se pretendía "invadir el recurso de casación en el fondo, con cuestiones absolutamente de hecho, como es resolver sobre la buena o mala fe,
decidir
acerca
que tengan 33
En
su
igual
tenga
obligaciones que del contrato deriven o de las obligaciones origen en la ley o la costumbre" (C. Sup., 8 de enero de 1973, FM Sup. 24 de julio de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 382; C. Sup. 10 de agosto de Ia, p. 450. En el caso en que un Banco es condenado a restituir un depósito sin que la remisión de fondos que hizo en virtud de una carta que no procedía del titular de la
sentido: C.
193", RDJ y. 34, se
de las
sec.
en cuenta
alega ser nula la sentencia por violación de los arts. 1545yl546ya que el demandado se cumplir el contrato, la Corte desecha el recurso diciendo, por una parte: "Que en lo que se hace consistir la violación de la ley del contrato y la de los artículos 1 545 y 1 546 del Código Civil, no es la mala calificación o la interpretación errónea del contrato de depósito de que se trata, sino la apreciación de hechos acerca de los cuales se rindió prueba y a los cuales el recurso da el alcance de partes inherentes al contrato sin serlo; pues se trata de meros hechos que han podido ser apreciados en forma inamovible por el Tribunal de Alzada y que no pueden dar base para fundar un recurso de casación en el fondo" (cons. Io). Pero agrega, además, que se evidencia que hubo negligencia al enviar los fondos a un domicilio que no era el registrado en el Banco por el titular, de modo que no se han violado los arts. 1545 y 1546 (cons. 4o) (C. Sup. 19 de octubre de 1928, RDJt. 26, sec. Ia, p. 677). cuenta,
y
en
que
habría limitado
98
se
a
Contratos
N° 170, p. 327;
niega lugar
a
RDJt. 70,
y daños por incumplimiento
Ia, p. 3). En el mismo sentido, la Corte Suprema art. 1 546 por considerar que éste "da
sec.
la casación sobre la base del
interpretar los contratos, facultad que sólo compete a los jueces del fondo" (C. Sup., 27 de septiembre de 1977, FMN" 226, p. 245: en el caso el recurrente alegaba que su crédito debía ejecutarse por la cantidad prevista en el título ejecutivo más el reajuste). En algunos fallos la Corte ya no echa mano de la doctrina anterior y entra a considerar la posible infracción al principio de buena fe contemplado en el
reglas
para
1 546 del
Código Civil, pero en la mayor parte de las veces parece encontrar para denegar la casación por estimar correcta la aplicación que le ha dado el juez de la instancia. Aunque existen algunos casos fallados en 1921 (C. Sup. 17 art.
razones
de mayo de 1921, RDJt. 18, sec. Ia, p. 359; C. Sup. 4 de octubre de 1921, RDJ t. 21, sec. Ia, p. 172 ), esta tendencia jurisprudencial parece asentarse a fines del siglo XX y comienzos del XXI. Así, frente a la alegación del recurrente de que el fallo de instancia había violado el
1 546 al negar al arrendatario el derecho de arrendada en razón de que éste podía haberlos
art.
indemnización por vicios de la cosa
que el recurso debía rechazarse puesto que el al arrendatario verificar que la cosa se encuentre en exigía usada (C. Sup. 3 de octubre de 1996, G/N° 196, p. 37). En
conocido, la Corte Suprema estimó de la buena fe
principio
condiciones de otra
ser
ocasión, la Corte consideró que
no
había infracción del
art.
1
546
a
pesar de
que la sentencia recurrida había acogido la prescripción de la deuda en favor de un deudor que luego de negar su existencia en la gestión prejudicial de confesión
el que se habría hecho la totalidad de la deuda en virtud de una cláusula de aceleración. La Corte
de deuda invocaba
exigible
esta
misma
gestión
como momento en
estimó que el principio de buena fe no era vulnerado toda vez que "la posibilidad de negar una deuda en la gestión preparatoria pertinente es un derecho que el legislador le ha conferido al deudor" (C. Sup. 19 de marzo de 1997, GJN° 201, p.
35)34.
En
otro caso, esta vez
que
aseguró
fallado
en
1998, la Corte
Suprema
se
resiste
a
ley y del contrato ocupando razones de equidad viuda que demandaba a la Compañía de Seguros
literal de la
apartarse del o buena fe. Se trataba de tenor
argumentando que a
una
pagar la indemnización la fecha del deceso había caducado el contrato de seguro por
la vida de
su
marido, la cual
se
rehusaba
a
falta de pago de las primas. En efecto, la Compañía demandada argumentaba que ella no había recibido el abono de las primas desde 14 meses antes de la muerte del 34
En
un caso
factura que Civil como
de
preparación
incorrecta de la vía
estaba firmada por la demandada, normas infringidas por la sentencia de no
simplemente
por
no ser
"atinentes al caso"
por haberse citado a reconocer firma de una la invocación de los arts. 1545 y 1546 del Código
ejecutiva
ante
segunda
instancia, la Corte Suprema
deniega la casación
(C. Sup. 27 de diciembre de 2000, G/N" 246,
p.
52).
99
H ERNAS CORRAL TALCIANI
asegurado.
La
través de
un
a
alegaba que el contrato había sido suscrito convenio entre la Compañía de Seguros y una empresa emisora de
demandante,
por
su
parte,
tarjetas de créditos, convenio que incluía el descuento automático de las primas a través de las tarjetas. Por ello el asegurado no era responsable si la empresa emisora
prima a la Compañía de Seguros. El pleito fue conocido en primera instancia por un juez árbitro que acogió la demanda. Sin embargo, posteriormente la Corte de Apelaciones de Santiago la desechó. Contra esta sentencia se interpone un recurso de casación en el fondo y se señala como el art. 1 546 del Código Civil. La Corte Suprema se rehusa a distanciarse infringido del tenor de la ley si existen disposiciones expresas sobre el no pago de la prima de los seguros, ya que, sostiene, otras fuentes auxiliares como la equidad, sólo pueden ocuparse a falta de normas legales. También niega que se haya infringido por la sentencia de apelación el principio de buena fe contemplado por el art. 1 546 ya de la
tarjeta
que el que
art.
la
había enterado la
había caducado por incumplimiento y "la sentencia ha concluido está probado el motivo por el cual el asegurado dejó de pagar las primas del
contrato
no
Sup. 15 de julio de 1998, RDJt. 95, Ia, p. 1 Ol)35. Finalmente, en 2002, la Corte Suprema aprueba la aplicación del 1 546 para aceptar como caso fortuito eximente de responsabilidad contractual
seguro 14 sec.
no
toma
aun
de ciertos recintos por parte de alumnos de la Universidad demandante caso fortuito era reservada por el contrato a esta
cuando la calificación del
última (C. No
Sup.
29 de
él
enero
de 2002, RDJt. 99,
Ia, p. 25). la Corte ha acogido la casa que 1 546 CC y al principio de buena fe sec.
obstante, también hay sentencias por las
ción sobre la base de en
de su fallecimiento" (C.
meses antes
contemplado. primer juicio
Un
una
en
año 1933. Ya lo hemos
reales. Se
trata
del
infracción al
el que
se casa
referido al
caso en
art.
la sentencia por esta causal se remonta al de la buena fe en el ejercicio de acciones
tratar
que los herederos del vendedor
pretendían reivindicar la
propiedad vendida por no haberse hecho la tradición. La Corte casó la sentencia por estimar que la acción era incompatible con la obligación de los mismos herederos responder del saneamiento de la evicción ante el mismo demandado. Una de
de
las causales que le permitió llegar a esa conclusión fue el art. 1 546 del Código que, según la sentencia de casación, había sido infringido por la Corte al no aplicarlo al
caso
(C. Sup.
21 de
De ta última frase,
es
septiembre
de 1933, RDJt. 31,
posible colegir
que
probado que el asegurado confiaba su tarjeta de crédito. 100
en
que las
otro
primas
sec.
Ia, p. 29).
hubiera sido el dictamen de la Corte si
habían sido descontadas
regularmente
se
hubiera
por medio de
Contratos
del
y
daños por incumplimiento
En los últimos años aparecen al menos tres sentencias en los que el acogimiento recurso de casación se funda en la infracción del principio de buena fe. En
una con
de ellas
discutía si
se
reajuste, según
lo
un
saldo de
estipulado
en
precio
el
de
compraventa debía pagarse (como sostenía el recurrente) o
una
contrato
sin él ya que una ley posterior que concedió ventajas a los deudores en cuanto a intereses y otras materias no contempló la reajustabilidad (como juzgaba el fallo
recurrido). en
el
La Corte estimó que el
contrato
estipulado
por las
reajuste era procedente ya que se contemplaba partes no modificado en esta materia por la ley
especial invocada por el demandado y recurrido. En el caso, la Corte consideró que se habían vulnerado conjuntamente los arts. 1545 y 1546 del Código Civil y casó la sentencia de instancia que
no
concedía la
reajustabilidad (C. Sup.
29 de
abril de 1997,
C7/N° 204, p. 17). Otra sentencia que acoge la casación fundada en el principio de buena fe es más reciente. También hemos tenido oportunidad de referirnos a ella al tratar de los efectos
fijación de la tasa de interés la obligación del acreedor prendario de entregar al deudor la diferencia entre lo obtenido por medio de la subasta de la prenda y el monto efectivo del crédito caucionado. La Corte consideró que el proceder del tribunal de alzada de no aplicar el interés contractual a esta obligación "pugna derechamente con el art. 1546 del Código Civil" (C. Sup. 27 de julio de 1998, RDJ t. 95, sec. Ia, p. 110) y anuló sentencia, dictando una de reemplazo donde se invoca como fundamento de derecho el principio de buena fe recogido en la Civil tantas veces citada. norma del Código La tercera resolución no es tan categórica para afirmar como norma transgredida el art. 1 546 del Código Civil, pero la señala entre los considerandos de la sentencia poscontractuales. que debía aplicarse a
de casación. En el había formado
caso,
una
se
El
caso
decía relación
con
trataba de si el gerente de
sociedad
paralela
con un
giro
la
sociedad anónima que semejante a la empleadora y una
que había sido despedido por ésta, tenía derecho a que se declarara injustificado su despido. Las sentencias de instancias acogieron la demanda. La Corte casó
apelación y estimó infringido el art. Trabajo que permite el despido por falta de probidad. la sentencia de
considerar que el actor que los contratos deben N° 274, p. 36
160 N° 1 del
Código
del
Entre los argumentos para había actuado incorrectamente tuvo presente la regla de
cumplirse
de buena fe (C.
Sup.
15 de abril de 2003, GJ
270)36.
El considerando
es
de
tortuosa
redacción:
"Que,
por lo
razonado, la
reglamentación
referente
a
la actividad y desempeño del gerente de una sociedad anónima contemplada en la ley que las rige, debe adicionarse también con la normativa el artículo 1546 del Código Civil que trata de la buena fe con de tener por incorporados a los mismos las cosas que emanan de su que deben ejecutarse los contratos y
101
Mi
i;n\n
Cokrai Tai ( maní
VI. Reflexiones conclusivas
Tenemos la
aspiración
hacer luz sobre la forma del
art.
1 546 del
principio
Código
de buena fe
de haber contribuido,
con
las
páginas que anteceden,
a
hecho uso de la norma que los tribunales chilenos han Civil y han recepcionado los desarrollos modernos del
en
en su
versión
objetiva.
general, debemos advertir que lamentablemente los fallos lacónicos y parcos a la hora de proporcionar las razones por
Como consideración analizados suelen
ser
aplicado o no el principio de buena fe, lo que hace compleja la labor de establecer propiamente líneas jurisprudenciales en la materia. Aun así hemos procurado identificar los criterios que permiten una cierta sistematización del material jurisprudencial recolectado. Aunque no se trata de una jurisprudencia abundante ni tampoco uniforme o rectilínea, podemos observar que la norma del art. 1546 del Código Civil chile no, que parece en su tenor literal triplemente restringida en su ámbito y alcance (contrato/ejecución/creación de deberes no explicitados), ha sido y sobre todo está siendo utilizada como una herramienta eficaz no sólo para profundizar y flexibilizar la reglamentación del contrato, sino también para aportar criterios éticos de comportamiento tanto en las fronteras del contrato (antes y después) como más allá de sus dominios (derechos reales, tratados, negociación colectiva laboral, conducta procesal, actos administrativos, fuero laboral). Son todavía pasos tímidos y cautelosos, pero en todo caso significativos y promisorios para una tradición cultural legalista como la que ha imperado por tantos años en los estrados judiciales chilenos. Más restringida parece la recepción del principio de buena fe cuando la Corte Suprema actúa como tribunal de casación. Existe una tendencia fuerte para negar la procedencia del recurso, a veces como una afirmación de principio que niega el carácter normativo de la buena fe objetiva: sería una cuestión de hecho determinar si una actuación respeta o viola el principio de buena fe; en otras ocasiones por considerar que la sentencia impugnada no ha infringido el art. 1 546 del Código Civil toda vez que la interpretación que asume es con las cuales los sentenciadores han
gruente
con esa
buena fe.
naturaleza aunque no se hubieren expresado, dado que, a lo menos, debe entenderse que empleadora y em pleado coincidían en ello, no obstante no haberse escriturado el contrato que celebraron" (cons. 14°). Un caso semejante aunque todavía radicado en sede civil es el resuelto por la Corte de Concepción (C. Concepción 19 de noviembre de 1906,
102
RDJt. 4,
sec.
2', p. 108).
Contratos
Sólo turado
en
algunos
y
daños por incumplimiento
pocos casos, los más de data reciente, la Corte
la sentencia fundándose
se
ha
aven
que ella vulnera sin más el principio de buena fe recogido en el art. 1 546. Se trata de sentencias que parecen marcar los inicios de una nueva aproximación al tema por parte de nuestro máximo a casar
en
tribunal.
103
§ 5. El ejercicio
de la
acción
de nulidad por un
tercero no contratante
I. Planteamiento En las
páginas
siguen
que
y
delimitación
intentamos elucidar
del tema
una
materia que,
a nuestro
ha sido convenientemente abordada por la doctrina nacional, a pesar juicio, de su evidente importancia práctica. Si bien no puede haber discusión, atendido no
Código Civil, que una persona que no ha celebrado el acto o contrato puede tener legitimación procesal para demandar la nulidad, y nuestros autores así lo reconocen, luego al tratar del proceso de nulidad, el
de los
tenor
1683 y 1685 del
arts.
y sobre todo de los efectos de la declaración de invalidez de
sólo
en
el
en contra
de que
se trate
acto,
se centran
de la nulidad solicitada por una parte del negocio a mencionarse a los terceros, esta vez se trata de
de la otra. Si bien vuelve
adquirentes
terceros
de
caso
un
de las partes. No es esta última
que han devenido
en
poseedores
de la
cosa
enajenación
por
una
la de
aquella
pero que,
acepción de
terceros
la que
nos
interesa
en este
estudio, sino
persona que es tercero porque no ha sido parte de la convención, así, está legitimada para demandar y obtener la declaración de su
aun
nulidad.
Dejamos aparte los supuestos de inexistencia, que pueden tener un régimen distinto según la concepción que se tenga de ella y de su procedencia como efecto de la ausencia de elementos constitutivos del
acto
que
no
estén sancionados
de invalidez del
presamente con la nulidad. Nos centramos en el régimen jurídico tal como aparece reglamentado en nuestro Código Civil, absoluta y relativa. Circunscribimos, también, el análisis al caso en que nulidad de una convención, y más específicamente de un
del libro IV,
que
nos
en sus
dos
unilaterales,
puede ser
pueden
un asunto
negocio
en
el título XX
un tercero
demanda la
especies:
parece más relevante para efectos como
ex
ser
la oferta
contrato.
Es el supuesto
prácticos. Respecto de los actos jurídicos
o
el testamento, la actuación del
más sencillo de considerar y de resolver
tercero
jurídicamente. 105
Hernán Corral Tau
Excluimos,
especialmente
iam
igualmente,
jurídicos no patrimoniales, por las singularidades que este régimen
la nulidad de los
la nulidad de matrimonio,
actos
presenta. En suma, la pregunta que pretendemos responder es cómo puede un tercero que no es parte de una convención o contrato (patrimonial) demandar y obtener
la declaración de nulidad de dicho
acto
jurídico y gozar de los efectos restitutorios
de dicha declaración.
primer lugar, se hace necesario plantear la cuestión de la titularidad de la esto es, en qué casos un tercero no contratante puede estar legitimado para accionar (o excepcionarse) de nulidad. En
acción,
II. Legitimación
de los terceros para demandar la nulidad
1. El caso de la nulidad absoluta
a)
Líneas generales
Sabemos que la legitimación para demandar la nulidad es diversa según se trate de nulidad absoluta o relativa. Veamos, en primer lugar, lo que sucede tratándose de la nulidad absoluta. Curiosamente el artículo 1683 del
Código Civil no dispone
expresamente que las partes de un contrato puedan pedir la nulidad del mismo, sino que opta por una frase más amplia: "puede alegarse por todo el que tenga interés
en
ello
[la declaración de nulidad]...".
Parece obvio que las partes del
mativa, puesto que
se
contrato
entiende que
son
están incluidas
las
primeras
en esta
interesadas
fórmula en
nor
obtener la
nulidad. De allí que el artículo prosiga diciendo: "excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", y
aquí
pedir
alude
específicamente
la nulidad. A contrario
contrato
a
las partes, si bien para privarlas de su derecho a hemos de entender que la parte que celebró el
sensu,
sin saber ni deber saber el vicio, tiene interés
en
demandar la nulidad.
posible alegar que el contratante no puede alegarla porque la nulidad lo perjudicaría. La ley atribuye a la parte el derecho soberano a apreciar si le conviene o no pedir la nulidad. Dicho lo anterior, es manifiesto que un tercero no contratante puede alegar la nulidad, pero ahora sí siempre que demuestre que posee un interés en que se declare. No se aplica al tercero (no sería concebible) la prohibición de saber o haber sabido el vicio que invalidaba el acto. Este conocimiento real o potencial en el tercero es indiferente, ya que no dependió de su voluntad que el contrato No sería
fuera celebrado.
106
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) Requisitos para la legitimación del tercero La doctrina y la jurisprudencia han ido precisando los requisitos que se exigen para la legitimación del tercero. De la contraposición que hace el art. 1683 del
Código Civil respecto de la legitimación del ministerio público que puede solicitar la nulidad "en el interés de la moral o de la ley", se concluye generalmente que el interés alegado por el tercero no puede ser meramente moral, sino que debe ser de carácter patrimonial, avaluable en dinero. Se agrega que debe tratarse de un interés real y no meramente hipotético, ser coetáneo y no sobreviniente a la celebración del acto que se pretende anular y mantener actualidad a la fecha en que se pide la declaración de nulidad. La exigencia de patrimonialidad del interés ha sido la posición común en la doctrina y la jurisprudencia1. Pero existen autorizadas
opiniones en contrario que
señalan que se trata de un requisito que la ley no ha exigido, por lo que bastaría un interés extramatrimonial o moral2. Por nuestra parte, pensamos que no puede
exigirse que el interés sea pecuniario, ya que la ley no lo ha establecido y el antece dente histórico del establecimiento de la
norma
más bien lleva
a sostener
que fue
expresamente desechado3. Pero tampoco debiera ser homologado al interés que habilita a actuar al ministerio público, es decir, el de la moral o la ley. No bastaría
alegar 1
el interés
superior
Se ha notado que
en
el
por el cual la
Proyecto de 1853
se
ley
sanciona
con
la nulidad absoluta
un
especificaba expresamente que el interés debía ser "pecu preferir la redacción de DELVINCOURT: ello la Comisión no entendió prescindir del requisito de
niario", pero la Comisión Revisora suprimió la palabra al parecer por
"par tous ceux qui ont intéréf. Se estima que con patrimonialidad sino únicamente significar que no se necesita que se acredite una cantidad determinada como perjuicio, bastando el interés en que no se altere la situación de fortuna. Es la explicación que da CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado XII: De las obligaciones III, Editorial Jurídica de Chile, reimp., Bogotá, 1992, t. VI, N° 1926, p. 607. La misma posición es sustentada por ALESSANDRI la
Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno (titula XX del libro IV del Código Civil), Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, N° 600, p. 549; Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic, Santiago, 1994, p. 318; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2003, p. 250; RODRÍGUEZ Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el
Código
Civil chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1995,
p. 210.
2
En este sentido, DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría general del negocio jurídico. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1977, p. 221, aduciendo que la nulidad absoluta se justifica justamente por la defensa de intereses superiores a los pecuniarios. Concuerda con la posición anterior, y señala que basta un interés moral, LÓPEZ SANTA María, Jorge, "¿Tiene interés para alegar la nulidad absoluta de unas compraventas él
hijo
mayor que, basado
en
Derecho y Jurisprudencia,
t.
la demencia del vendedor, acciona
86, Derecho, pp. 7 y
contra sus
padres y hermanas?",
en
Revista de
ss.
profesor López Santa María alude a un estudio del profesor Alejandro Guzmán Brito quien, des art. 1683, llega a la conclusión de que la supresión de la palabra "pecuniario" ser debe interpretada como una ampliación del carácter del interés necesario para primeros proyectos, El
pués
de analizar la historia del
de los
demandar (López Santa María, J., ob. cit., p. 10).
107
Hkrnan Corral Taliiam
determinado
En tal
acto.
la acción de nulidad
caso,
se
convertiría
en una
acción
lo que no puede ser admitido dada la construcción de la norma (que contrapone la legitimación del interesado con el del ministerio público, que es
popular,
el autorizado para actuar por la sociedad) y por el principio de la conservación del negocio jurídico que se vería fuertemente violentado si cualquier extraño
pudiera pretender
atacarlo
judicialmente.
De allí que sostengamos que
no
basta
(en el sentido de velar por la moralidad de las costumbres o sentimental) o legal (en el sentido de defender el de un interés personal (no social) las Pero sí incluirse cumplimiento leyes). podría interés moral
un mero
o
tutelar
un
interés afectivo
extrapatrimonial jurídicamente
relevante.
hipotético, surge la cuestión de si expectativa constituye un ¿Podría un posible heredero de un acreedor de un vendedor de una cosa embargada alegar la nulidad por violación del art. 1464 N° 3 del Código Civil justificando que así se incrementará el patri monio de su futuro causante? La respuesta general de la doctrina es negativa4, pero existen algunos casos en los que algunos autores piensan que los futuros herederos podrían tener un interés legítimo en demandar la nulidad, como lo veremos más abajo al tratar de la situación de los herederos. Se ha exigido también que el interés exista al momento de la celebración del contrato cuya nulidad se pretende y no sobrevenga en una época posterior5. Así se ha fallado que el acreedor hipotecario no está legitimado para pedir la nulidad de la venta de una cosa, aunque ésta posteriormente haya sido objeto de una subasta en la que el acreedor no pudo satisfacer su crédito. Se argumenta que el acreedor hipotecario al momento de la venta no tenía interés en alegar la nulidad ya que, siendo la hipoteca un derecho real, sigue gravando el bien ahora en manos del comprador; que éste haya caído en insolvencia y que el remate haya sido de poco rendimiento, son hechos posteriores que no habilitan al tercero para alegar la nulidad del primer contrato de compraventa6. Pensamos que el interés no sólo De que el interés
sea
real y
no meramente
interés real.
una mera
debe
estar
debe
ser
presente
actual,
es
en
el
momento
de la celebración de
decir, debe permanecer
a
la fecha
en
nulo sino que intenta la acción
contrato
que
se
de nulidad7. 4
5
Alessandri, A., ob. cit., N° 600, p. 550; Domínguez, R., ob. cit., p. 224. Alessandri, A., ob. cit., N° 602, p. 553; Domínguez, R., ob. cit., p. 221; Rodríguez, E, ob. cit.,
p.210. 6
C.
Sup.
2 de abril de
La Corte se
funde
en un
sec.
Ia, p. 37.
Suprema fallo reciente ha señalado que el interés exigido debe ser "legítimo", esto es, que derecho "actual", o sea, que exista al momento de intentarse la acción (C. Sup. 20 de agosto
de 200", rol 21_S-1999,
108
1941, RDJt. 39,
en
LegalPublishing N° 36927).
Contratos
y
daños por incumplimiento
provenir directamente de la indirecto. Claro Solar admite expresamente el interés indirecto8. En cambio, Alessandri Besa sostiene que el interés debe tener en la contravención que produce la nulidad su causa necesaria9. Esta última parece ser la posición más razonable, lo cual no quita reconocer que tendrá también legitimación para demandar la nulidad el heredero del tercero que tenía el interés y que posteriormente muere10. El interés del tercero, a diferencia del de la parte, no sólo debe ser alegado sino que debe ser probado11. Pero si se alega un interés pecuniario se le reconoce al tercero una facultad privativa para apreciar si le conviene o no pedir la nulidad, por lo que no podría el juez denegar la acción pensando que el tercero se ha equivo cado al demandar la invalidez la que perjudicará en vez de beneficiar su situación patrimonial. Basta que se pruebe en consecuencia que la nulidad producirá una alteración patrimonial que sólo toca al tercero evaluar12. En fin, digamos que el interés invocado por el tercero es un interés propio que no necesariamente debe coincidir con el propósito o fin por el cual el legislador estableció el vicio de nulidad absoluta. En esto se diferencia la legitimación del tercero en la nulidad relativa, la que, como veremos exige que se trate de aquellas personas que se quiso tutelar estableciendo la sanción de la invalidez13. Más discutido
nulidad
8
o
puede
es
el
tema
tratarse
CLARO Solar, L.,
de
de si el interés debe
un
Explicaciones XII.
interés derivado
De las
o
obligaciones III...
cit.,
t.
VI, N° 1926, p. 606.
9
ALESSANDRI BESA, A., ob. cit., N° 603, p. 554. Sigue la doctrina sustentada en la sentencia de C. 21 de agosto de 1939, cons. 21, refrendada por C. Sup. 2 de abril de 1941, RDJt. 39, sec. Ia, p. 37. 10 casos
un
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 211, sostiene que
de herederos
interés
o
derivado,
puede
tratarse
de
un
interés derivado al aludir
Stgo. a
los
cesionarios de la persona directamente interesada. Nos parece que no se trata aquí de sino únicamente de que el derecho a demandar la nulidad ha sido transmitido o cedido
según las reglas generales. 1 1
Domínguez, R., ob. cit., p. 222.
12
Esta
la Corte
morigeración de la exigencia de patrimonialidad del interés procede de una antigua sentencia de Suprema: C. Sup. 19 de julio de 1938, RDJ t. 36, sec. Ia, p. 104, cons. 6, y ha sido respaldada por
la doctrina: ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 600, p. 550; RODRÍGUEZ, E, ob. cit., p. 21 1. 13 En doctrina española, PASQUAU LlAÑO, Miguel, Nulidad y anulabilidad del contrato, Civitas, Madrid, 1997, pp. 225, sostiene que las nulidades absolutas exigen sólo un interés que él denomina procesal y no sustancial, en el sentido de que "están legitimados para instar la nulidad todos aquellos que obtengan un beneficio del resultado positivo de la acción de nulidad ejercitada, aunque sea un beneficio absolutamente ajeno al círculo de intereses protegido por la norma de la que deriva la nulidad ". Este autor, sin embargo, propicia que en ciertos casos es razonable exigir, aun tratándose de nulidades absolutas, que el interés sea concordante con el fin de la ley que estableció la nulidad, como podría suceder en las nulidades con que se sancionan los actos del fallido en el período de efecto retroactivo de la declaración de quiebra. En estos casos, la jurisprudencia española ha declarado que no procedería que la nulidad la impetrara un tercero distinto de los acreedores a favor de quienes se ha establecido la sanción invalidatoria. De allí que sostenga la posibilidad de nulidades absolutas relativas (de legitimación restringida a los tutelados por la norma invalidatoria). No nos parece que esta tesis sea aplicable al régimen jurídico chileno, que explícitamente se contenta con cual quier interés para habilitar a un tercero cuando se trata de nulidad absoluta. Además, debe tenerse en cuenta Liaño piensa que las nulidades absolutas son nulidades de pleno derecho y que no requieren que Pasquau declaración judicial previa, como sucede entre nosotros (al menos según la opinión ampliamente dominante).
109
Hernán Corral Talclani
c)
Tipología de terceros legitimados c.l) Herederos del
tercero
caso de los herederos de las partes contratantes y el de los herederos de terceros habilitados para demandar la nulidad. supuesto En ambos casos, se supone que la parte ha fallecido y que la sucesión se ha abierto, así como que los herederos han aceptado la sucesión. Aunque si no han
Debe
distinguirse aquí el
aceptado previamente, el ejercicio de la acción de nulidad en cuanto herederos supondrá aceptación tácita (cfr. arts. 1241 y 1242 CC). Los herederos de los terceros no tienen que probar un interés propio en que se declare la nulidad, sino únicamente demostrarán el interés que tenía su causante. En sustancia, a ellos se les ha transmitido el derecho a alegar la nulidad que el tercero
tenía
norma en
incorporado en su patrimonio al momento de fallecer.
contrario,
se trata
de
un
No habiendo
derecho transmisible.
c.2) Herederos de las partes
¿Qué
sucede
con
los herederos de las partes del contrato afectado de un vicio art. 1683 del Código Civil, a diferencia de lo que ocurre
de nulidad absoluta? El
no ha señalado expresamente que los herederos de las partes la doctrina la solicitar la nulidad, pero y jurisprudencia son legitimados para unánimes en reconocer esta facultad. ¿Pero a qué título lo hacen: como sucesores con
la nulidad relativa,
están
de las partes o como terceros que tienen un interés propio en la nulidad? Este problema se ha visto enturbiado por la discusión sobre si la exclusión del derecho a demandar la nulidad prevista en el art. 1683 del Código Civil, respecto de la parte que
ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio, es aplicable también a sus herederos. La jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa, sosteniendo que los herederos demandan la nulidad no iure proprio sino iure hereditatis, y que en el patrimonio del causante no se encontraba el de recho a pedir la nulidad por la sanción aplicada por la ley frente a su torpeza. En cambio, la doctrina mayoritaria opina que los herederos del contratante culpable no pierden su derecho a pedir la nulidad del contrato. Entre los argumentos más fuertes que
pueden
se
han
no estar
esgrimido a favor de esta tesis está la idea de que los herederos legitimados en su calidad de representantes de la parte contratante
pero sí lo estarán como terceros interesados en incrementar la masa hereditaria. Se trataría de una facultad iure proprio. Así lo expresa Alessandri Besa: "... si bien el interés del heredero para alegar la nulidad proviene de su calidad de heredero, el
derecho para alegarla
110
se
lo otorga la
ley,
en
razón de
ese
interés, pero
no como un
Contratos
derecho derivado de
su causante.
El heredero que
y
daños por incumplimiento
alega la nulidad está invocando
derecho propio, y no uno que pertenecía a su causante... se trata de un derecho propio que la ley confiere a todo el que tiene interés en que se declare nulo un acto un
persona"14.
sea éste heredero del que lo celebró, o cualquiera otra Nos parece discutible dogmáticamente, en este caso, esta consideración doble de los herederos. Pareciera que podrían ocupar dos trajes según la utilidad que
o
contrato,
les reportara, pero ambos provienen de una misma condición: la de ser herede ros. Nos parece que el art. 1683 CC no distingue entre partes en cuanto partes terceros en cuanto interesados. Si los herederos y pretenden acreditar esa calidad para
pedir la
nulidad
es
obvio que lo hacen
en su
condición de tales,
es
decir, de
representantes del causante (art. 1097 CC), por lo que no podrían escamotear esa condición, sosteniendo que alegan la invalidez no como partes sino como simples terceros
interesados. Si lo hacen
y exclusivo que
no
coincidirá
como terceros
con
deberían
probar un interés propio
el que hubiera tenido el
causante15.
Ahora bien, otra cosa es si la sanción o inhabilidad que establece el art. 1683 del Código Civil se transmite o no a los herederos. Nuestra opinión es que debe ser considerada intransmisible por tratarse justamente de un castigo a una con
personal16.
ducta
En
este
sentido,
se
ha destacado la diferencia que existe
con
el
1685 del Código Civil que prohibe al incapaz que actuó con dolo pedir la nulidad y expresamente extiende la sanción a los herederos. Tratándose de una
art.
sanción mento a
es
improcedente interpretar
contrario
sensu, es
por
decir, si el
expresamente a los herederos transmisible la sanción.
es
art.
porque el
procede más bien el argu Código Civil no menciona legislador no quiso en este caso hacer
analogía
y
1683 del
conclusión, los herederos pueden alegar la nulidad, pero no como terceros interesados, sino como partes, aun cuando su causante haya ejecutado el acto o En
14
Alessandri Besa, A., ob. cit., N°
p. 230; BARRIGA ERRAZURIZ, sec. 1», p. 100. 15
Gonzalo,
654, p. 598. En el mismo sentido, Domínguez, R., ob. cit., la sentencia de C. Sup. 27 de octubre de 1934, RDJ t. 32,
nota a
Cfr. VIAL, V, ob. cit., p. 254-255, quien advierte que se hace difícil pensar que el heredero pueda la declaración de nulidad de un acto o contrato un interés distinto al que hubiera tenido el causante
tener en
que lo celebró. lo
Esta consideración
no es
original
y ha sido
esgrimida también
por
quienes
se
oponen
a
la exclusión
de los herederos por la torpeza de su causante, pero se le mezcla, a nuestro juicio indebidamente, con el argumento de que los herederos no actúan como sucesores de la parte sino invocando un interés propio. A nuestro
juicio, ambas ideas
evidente que
no
son excluyentes: si los herederos actúan como verdaderos puede aplicárseles la sanción a una conducta que les es ajena.
terceros, entonces
es
111
HlRNAN ( lORRAl TaLCIANI
celebrado el esta
que
contrato
sanción
o
sabiendo
inhabilidad
o
debiendo saber el vicio invalidante
no es
en
razón de
transmisible17.
c.3) Eventuales herederos de
una
persona viva
Hasta ahora hemos examinado la situación de los herederos cuando se ha pro ducido ya la apertura de la sucesión. Pero ¿qué sucede con los eventuales herederos cuando el posible causante aún está en vida?; ¿podrán pedir la nulidad de un acto
de si
que disminuye el cambian las circunstancias, estarán llamados
enajenación no
La
lejano?
menos
o un testamento
opinión común ha concluido
eventuales herederos, porque tético
o una mera
no
tendrían
un
posible patrimonio a
suceder
en un
en
el que,
futuro más
habilitar
o
posible que interés real, sino uno de carácter hipo no es
a estos
expectativa18. Sin embargo, esta conclusión ha sido contradicha
los que se tutelan asignaciones forzosas, legítimas, que parecen verse afectadas por actos de enajenación del causante a favor de otros asignatarios. Jorge Santa María ha defendido la idea de que si un padre, afectado de demencia, en casos en
López
algunos de sus hijos para así transferirles está legitimado para demandar la nulidad de las perjudicado del vendedor. Su principal argumento es absoluta compraventas por incapacidad que no es necesario acreditar un interés pecuniario, bastando un interés moral19. celebra bienes
actos
en
de compraventa
a
favor de
vida, el hijo
5 de agosto de 2004, que confirma la de primera instancia, se sostiene la misma conclusión aunque con otros fundamentos. En el caso, una viuda de 87 años había transferido a sus hijas En
una
sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago de
propiedades raíces como precio de una renta vitalicia, la que se otorgó por una escritura pública que no fue suscrita realmente por todas las partes dentro del unas
17
del
de
Esto
permite
testamento o no
de
dar solución otro acto
de
a
aquellos
su causante
que afecte
mejorar), aun cuando el autor del acto haya
piensan que los herederos están
en
los que los herederos se interesan por pedir la nulidad su derecho a la herencia (donación revocable, pacto conocido el vicio de nulidad que lo afecta. Incluso quienes
casos en
general inhabilitados para pedir la nulidad, excluyen el caso de la nulidad a sabiendas de un vicio formal que sí podría ser invocada por el
celebrado por el testador heredero: así Vial, V, ob. cit., p. 255.
del
testamento
18
Domínguez, R, ob. cit., pp. 224-225.
19
No
queda claro
qué consistiría este interés moral que habilitaría al heredero. López jefe de hogar cae en demencia y luego traspasa por venta, sus bienes raíces a dos hijas, resulta un despropósito que los demás hijos no puedan pedir la nulidad Aunque no tengan, en efecto, interés patrimonial actual, ya que exclusivamente disponen de la expectativa de heredar al padre cuando fallezca, o sea una mera posibilidad de recibir bienes mortis causa de su padre, los hijos varones son titulares de un interés moral, legítimo actual, para que no se consume y quede a firme el traspaso de los inmuebles del jefe de familia a sus hijas mujeres. Dicho interés puramente moral debería bastar, como exigencia jurídicoprocesal, para entablar la demanda de nulidad absoluta" (LÓPEZ SANTA MarIa, J., ob. cit., p. 10). se
limita
a sostener
exactamente en
que "si
un
-
112
Contratos
y
daños por incumplimiento
plazo de 60 días desde su anotación en el Repertorio (se acreditó que una de las hijas estuvo durante ese tiempo en el extranjero). Impugnan el acto los nietos de la viuda quienes, en representación de su padre ya fallecido, estaban eventualmente llamados a la sucesión de su abuela como legitimarios por derecho de representa ción. Una de las cuestiones centrales discutidas en el pleito fue la legitimación que correspondía a estos nietos en cuanto legitimarios de una persona cuya sucesión no se había abierto aún. El tribunal de primera instancia llega a la conclusión de la es un derecho se ostenta en vida del causante que legítima que aunque sujeto a la condición de su muerte, por lo que existiría el interés exigido por el art. 1683 del Código Civil para demandar la nulidad. La Corte de Apelaciones de Santiago no va tan allá, pero igualmente reconoce la existencia del interés. Señala que debe distinguirse la calidad de heredero de la de legitimario; la primera no puede tener lugar mientras no se abra la sucesión, en cambio la calidad de legitimario, como se desprende de varias normas del Código Civil (arts. 1204, 1226, 1200, 1463) existe desde que se dan los supuestos de hecho que conceden tal posición, aun cuando no haya muerto el causante, en cuanto "vínculo legal intersubjetivo, que genera intereses jurídicos" (cons. 1 3) y que esa "relación jurídica" implica que "hay un interés jurídicamente comprometido" del legitimario en los actos que ejecute celebre el y que debe una legítima, interés que, atendido el sentido del régimen que gobierna la legítima, "ciertamente es de contenido patrimonial, y ha servido de base suficiente para impetrar la demanda de este juicio" (cons. 1520). A nuestro juicio, no es posible considerar que exista ni un interés meramente moral ni pecuniario actual por parte de herederos futuros. Si bien la calidad de legitimario puede ser concebida durante la vida del causante, la ley la tiene en cuenta sólo para protegerla con posterioridad a la muerte del causante. No creemos, por tanto, que el legitimario pueda tener interés actual para poder intervenir en los actos de disposición de su causante cuando aún éste está con vida. La lesión de sus intereses bien puede cuidarse a través de otras vías, como la acción de simulación, la colación de donaciones, o la declaración de inexistencia jurídica (para los casos de actos a los que faltan requisitos esenciales para existir).
20
C. Santiago, 5 de agosto de 2004, dejada a firme por sentencia de C. Sup. de 22 de noviembre de 2005, que declaró el desistimiento del recurso de casación en el fondo, rol N° 4891-2004, en LegalPublishing, N° 33320. El fallo sostiene, a mayor abundamiento, que los nietos podían esgrimir un interés pecuniario en la declaración de nulidad fundados en su carácter de alimentarios legales de su abuela. Además, hace varias
consideraciones sobre la probable donación encubierta que implicaba el contrato de renta vitalicia, al constatar la desproporción entre el valor de los predios cedidos y el monto de la renta y su duración probable.
Hernán Corral Taiciani
c.4) Cesionarios Nuevamente, hemos de distinguir entre cesionarios del tercero que tenía derecho la nulidad y los cesionarios de las partes del contrato nulo. Es raro que el ese derecho, pero si lo hace el tercero que tenía interés en pedir la nulidad ceda cesionario no necesita acreditar un interés personal, y le bastará con demostrar el
a
pedir
que tenía el cedente.
Más
nulidad,
de las partes a pedir la que existan cesionarios del derecho cesionarios de los derechos emanados del contrato. En este caso,
probable como
el cesionario
es
alega
no como tercero
sino
como
parte.
Surge
el mismo
problema
suscita respecto de los herederos de las partes: ¿se les aplica la sanción que del artículo 1683 del Código Civil que impide alegar la nulidad al que celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio? Para fundar la afirmativa se ha se
dicho que si se sostuviera lo contrario se estaría abriendo el camino para eludir la sanción de la ley: bastaría que la parte cediera sus derechos para que el cesionario
pudiera alegar
la nulidad.
No obstante,
se
podría mantener la negativa, que parece exigida por el carácter
personal de la sanción y por el argumento a contrario sensu tomado del art. 1685 del Código Civil21, si se considera que en caso de simulación o fraude en la cesión ésta
podría ser atacada por simulación o nulidad22. c.5) Acreedores
pueden estar interesados en pedir la nulidad son los acreedores de alguna de las partes. Es lo que sucede por ejemplo cuando se enajenan cosas embargadas violando el impedimento del art. 1464 N° 3 del Código Civil. No es necesario que se trate del acreedor que fuere beneficiado con el embargo o con la medida de prohibición de celebrar actos y contratos. Cualquiera de los acreedores podría pedir la nulidad alegando el vicio, puesto que su interés patri monial queda de manifiesto al constatarse que con la nulidad de la enajenación se incrementará el patrimonio del deudor y se revalorizará el derecho de prenda general que le corresponde. Una categoría de
terceros no contratantes
que
:i
Así PESCIO Vargas, Victorio, Manual de Derecho Civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, II, N" 313. p. 222. Incluye también al que se subroga en los derechos del considerado indigno para pedir la nulidad. t.
—
ilícita.
114
RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 219, piensa que si la cesión
se
hace para eludir la sanción habría
causa
Contratos
Es causa
y
daños por incumplimiento
sí que se exija que se trate de un acreedor cuyo crédito tenga una anterior al contrato que se pide invalidar. Si el crédito nació después de la
lógico
embargada, si bien el acreedor se beneficiaría con la nuli dad, no tiene derecho a pedirla ya que su interés no es coetáneo a la celebración del contrato que se pretende nulo23. En relación con este tema, se ha sostenido que los acreedores personales de los socios tienen derecho a alegar la nulidad ya que estarán interesados en que se suprima la personalidad jurídica de la sociedad y en que los aportes se restituyan a los patrimonios personales de los socios. Esto lo pueden hacer tanto respecto de enajenación de
los socios
la
cosa
como en
relación
con
los acreedores sociales24.
c.6) Otros Otros supuestos,
menos
frecuentes, de terceros interesados pueden mencionarse.
el
promitente comprador tiene interés en que se declare la nulidad de la compraventa celebrada por el promitente vendedor en favor de otra persona. Su interés residiría en que se hace viable la ejecución en especie del contrato de Por
ejemplo,
compraventa25. Igualmente, todo el que tenga un derecho personal de uso sobre el bien ena jenado podría tener interés en alegar la nulidad si el tercero adquirente no está obligado a respetar dicho derecho. Así el arrendatario puede alegar la nulidad de la venta de la cosa arrendada, si no se dan los supuestos del art. 1962 del Código Civil. Es más, se ha dicho en general que tiene interés en alegar la nulidad todo el que ha sido despojado ¡legalmente de un inmueble si con la declaración de nulidad vendrá
a ser
restituido
Finalmente, el adquirente los
contratos
por los cuales
se
en su
de
posesión26.
una cosa
tiene derecho
constituyeron
23
Domínguez, R., ob. cit., p. 225.
24
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N°s. 622 y
a
pedir
derechos reales
o
la nulidad de
gravámenes
625, p. 567. Agrega que los acreedores sociales
que
entre
sí
podrían estar interesados en demandar la nulidad de la sociedad para de esta manera eliminar los privilegios o hipotecas que la sociedad hubiera podido constituir en favor de alguno de ellos, y así concurrir todos como valistas (N° 624, p. 567). 25 un
Según Alessandri Besa, A., ob. cit., N° 615, p. 563, en cambio, el promitente comprador no tendría en apoyo de este aserto una antigua sentencia de la Corte de Tacna, 1 4 de julio de 1915,
interés real. Cita
Gaceta de los Tribunales 1915,
por considerar que el caso el demandante no
26
no no
sent.
sería real
o
402, p. 1034, pero
en
verdad la sentencia desecha la acción del
actual el interés de
un
promitente comprador, sino más
tercero
bien porque
en
acreditó la existencia y validez de la promesa que invocaba.
C. Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ
t.
34,
sec.
2a, p. 33. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
N°617, p. 564.
115
Hernán Corrai Tah
perturban de
iani
su
goce contrato de
un
pleno. Así, un comprador de una cosa puede pedir la nulidad hipoteca celebrado antes por el vendedor27 o un contrato de
usufructo. 2. El caso de la nulidad relativa
a) La legitimación general La
legitimación para pedir la nulidad relativa es mucho más restrictiva. El Código Civil señala que no puede pedirse sino "por aquellos en beneficio la [la nulidad] han establecido las leyes o por sus herederos o
1684 del
art.
cuyo
cesionarios".
consecuencia, si se trata de parte del contrato o de un tercero. Es necesario identificar cuál ha sido la ratio del establecimiento de la nulidad relativa y cuál es la persona que con la nulidad se ha querido proteger. Sólo esta No
importa,
persona,
sea
en
parte
o
tercero, y
sus
herederos
o
cesionarios, están habilitados para
demandar la nulidad relativa.
b) Terceros que pueden demandar la nulidad relativa Las causales
principales de nulidad relativa son las incapacidades relativas y los
vicios del consentimiento. En ambas, los beneficiados
nulidad son partes
contratantes,
no terceros:
el
con
el establecimiento de la
incapaz (que ejercerá la acción por
por su representante legal) o el afectado por el vicio del consentimiento. Pero existen otros supuestos en los que el beneficiario por la nulidad es un tercero y no una parte contratante. Los casos más típicos se dan en las normas sí
o
sobre administración de bienes
plo,
la
mujer
es
beneficiaria
con
en
los
regímenes matrimoniales. Así,
la nulidad de los
sobre bienes sociales, en contravención al art. bienes propios de aquélla, en contravención al bien existe controversia sobre si mismo debe
aplicarse
en caso
por
ejem
celebrados por el marido 1749 del Código Civil o sobre los
en este caso
actos
1754 del mismo Código (si nulidad absoluta o relativa). Lo
art.
hay
de celebración de
actos
de
enajenación
o
gestión
sobre bienes familiares realizados por el cónyuge propietario sin la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio (arts. 142 y 143 del Código Civil), o la constitución de cauciones personales en favor de terceros sin autorización del otro
cónyuge
1792-4 del -T
Xo
el
régimen
de
participación
en
los
gananciales (arts.
1792-3 y
Código Civil).
C. Valdivia, 26 de mayo de 1926,
616, p. 564.
116
en
RDJ
t.
24,
sec.
2a, p. 53. Cfr. Alessandri Besa, A., ob. cit.,
Contratos
y
daños por incumplimiento
Hay otros casos menos frecuentes: los verdaderos herederos del declarado presun pueden pedir la nulidad de los actos realizados por los poseedores sin los provisorios requisitos legales exigidos (arts. 94 y 88 del Código Civil). tivamente muerto
III. Ejercicio
de la
acción
y
legitimación pasiva
pedida por un tercero será normalmente materia de acción. Pero en algunos podría ser planteada como excepción; por ejemplo, el comprador demandado por un acreedor hipotecario cuyo título proviene de un propietario anterior podrá excepcionarse alegando la nulidad de la hipoteca. Lo mismo podría hacer el arrendatario que es emplazado a desalojar la propiedad por parte de un comprador de la cosa que no tiene obligación de respetar el arriendo. Si se ejerce como acción surge el problema de quienes deben ser los legitimados pasivos. El art. 1690 del Código Civil, que señala que cuando dos o más personas La nulidad casos
han contratado
con un
tercero,
la nulidad declarada
a
favor de
una
de ellas
no
imponer la tesis de la divisibilidad de la acción de contrato podría ser declarado nulo para una válido la otra. parte y permanecer para ¿Podría entonces un tercero pedir la nulidad de un contrato sólo respecto de una parte? La cuestión parece dudosa. Pensamos que el art. 1 690 del Código Civil debe interpretarse restrictivamente sólo para el caso de pluralidad de contratantes, pero si un tercero quiere pedir la nulidad de
aprovechará a las
otras, parece
nulidad. De
forma,
una
un
mismo
todas las partes que lo han celebrado y no sólo a de ellas28. Esto tiene importancia respecto del contrato de sociedad, en que
un contrato
el
esta
deberá demandar
tercero
IV. EL
debiera demandar
todos los socios.
EFECTO RESTITUTORIO DE LA NULIDAD DEMANDADA POR UN TERCERO
1.
El efecto
propio
Efecto
restitutorio de la nulidad
de la nulidad declarada
es tener
el
acto o contrato como no
celebrado. De allí que haya que ajustar las situaciones de hecho a presupuesto jurídico, y surge el derecho de restitución típico del régimen
ejecutado este
a
a
o
de nulidad. Como señala el art. 1687 del Código Civil "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo...".
28
Así lo ha declarado la Corte Suprema, 8 de octubre de 1934, RDJ t. 32, sec. Ia, p. 38. Apoya esta idea ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 673, p. 624, quien señala que de sostenerse lo contrario se declararía nulo el contrato sin oír a uno de los afectados y nadie puede ser condenado sin ser oído. En igual sentido,
DUCCI, C, ob. cit., p. 318.
117
Hlrnan Corral Tai
El inciso referido
de la misma
segundo
las restituciones
a
dedicado
imam
a
remite
norma
mutuas.
Estas
reglas
de nulidad o
reglas generales
están contenidas
en
en
todo lo
el
párrafo
XII del libro
II). (título extranjera se ha discutido si la restitución es un efecto de la acción
la acción reivindicatoría
En doctrina
las
a
una
acción
independiente y autónoma, para la que la nulidad funcio podemos discutir el asunto en esta sede, pero dejamos
presupuesto. No
na como
asentado que, en nuestro concepto la restitución no es una acción diversa de la nulidad (ni tampoco se identifica con la reivindicatoría) sino que es un efecto de la
nulidad declarada. Por ello, incluso aunque el demandante de la nulidad no haya pedido la restitución, la sentencia podría decretarla sin incurrir en ultra petitcP .
queda bien
Pero
legal respecto de los terceros demandantes
Vacío
2.
patente que
en
el
art.
1687, el
Código
Civil
se
olvida que las
juicio de nulidad pueden no ser un contratante contra otro, sino un partes tercero contra ambos contratantes. El inciso primero de la norma habla de que la en un
partes" derecho para ser restituidas; asimismo, el inciso segundo reitera que trata de restituciones mutuas que hayan de hacerse "los contratantes", y añade que se tomará en consideración la buena o mala fe "de las partes". No hace excepción a esto la norma especial del art. 1688 del Código Civil que restringe a las partes el efecto restitutorio de la nulidad en caso de incapacidad, ya que habla del "contrato celebrado con una persona incapaz" y del "que contrató nulidad da "a las
ella".
con
Ante
colmar
este
habrá que recurrir a los recursos hermenéuticos para El más adecuado para ello es la analogía legis. Es lógico que el
vacío
legal,
lagunas. regulara el
codificador
caso de restitución entre las partes contratantes porque es el de más frecuente ocurrencia, pero normas análogas deben regir en caso de que la nulidad sea pedida y obtenida por un tercero30.
29
En este sentido, LÓPEZ Beltran DE Heredia, Carmen, La nulidad contractual. Consecuencias, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 53. En todo caso, podría admitirse que la restitución se reservara para un juicio distinto y posterior al de la nulidad. En el caso fallado por la C. Suprema en 2006 no se hizo a que
objeciones
se a
demandara la restitución
petición ■,0
de
un tercero:
La Corte de
C.
que se había declarado la nulidad del contrato 26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004, LegalPublishing N° 35775.
en un
Sup.
juicio posterior a aquel
en
de Santiago ha declarado que el art. 1687 en su inciso primero al referirse las partes del contrato sino a las del juicio de nulidad, permitiendo así la aplicación del efecto restitutorio a los terceros al contrato que han sido partes del juicio de nulidad. Esta consideración fue refrendada por la Corte Suprema (C. Stgo. 14 de abril de 2003, cons. 17; C. 26 de diciembre de "a las
partes"
no
Apelaciones
alude
a
2006, rol 1 ! 23-2004, LegalPublishing^' 35775). Nos parece que la si se toma en cuenta la redacción completa del artículo se advierte y
consecuencias del inciso caso,
118
la conclusión
a
primero, se refiere a los contratantes y no
la que
se
arriba
es
la misma que la que
se
Sup. interpretación resulta
un tanto
forzada
que el inciso segundo, que explícita las a las partes del pleito de nulidad. En todo
expone
en
el
texto
principal.
Contratos
El
problema en
obtenida por
que
nos encontramos en este caso es
y
daños por incumplimiento
que si la nulidad ha sido
la parte que debería exigir la restitución puede no estar interesada en pedirla y hacerla ejecutar. Por ejemplo, si el acreedor obtiene la nu lidad de la enajenación de la cosa embargada, parece razonable que el deudor no un
tercero,
ningún interés en hacer efectiva la restitución de la cosa a su patrimonio, ya que quedará sometida al derecho de prenda general del acreedor demandante. La cuestión se vuelve más compleja si suponemos que el contratante adqui rente de la cosa a su vez la ha enajenado a un tercero subadquirente. ¿Puede el tenga
tercero este
demandante de la nulidad reclamar la restitución del bien de
manos
de
subadquirente?
Veamos ambos
casos,
por
separado,
3. La restitución Un entre
problema previo
las partes
o es una
a
resolver
contratantes,
a
en
los puntos que
del co-contratante
en
contra
es
qué naturaleza
saber, si
acción de reivindicación que
siguen.
tiene el efecto restitutorio
aspecto de la acción de la nulidad envuelta o implícita en la demanda de
es un
va
invalidez. Como hemos
de la nulidad y
dicho, el derecho a la restitución es un efecto propio del régimen identifica con la acción reinvindicatoria31. La ley, por eco
no se
nomía normativa, remite la
regulación de las prestaciones mutuas al régimen de la reivindicación, pero el art. 1687 del Código Civil en ninguna parte señala que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria de un contratante en contra de otro. Por lo demás, no es necesario que un contratante compruebe el dominio para que proceda la restitución, basta que la cosa haya estado en sus manos antes del contrato, ya sea como poseedor o mero tenedor. La restitución igualmente procederá. Por eso, no nos parece admisible que frente al efecto res titutorio pueda oponerse por parte de uno de los contratantes la prescripción adquisitiva, por mucho que hayan transcurrido los plazos legales para que esta
proceda32. 31 En contra, Alessandri BESA, A., ob. cit., N° 1257, p. 1084, sostiene que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria entre las partes, la que parece confundir con las prestaciones mutuas necesarias para lograr el efecto restitutorio de la nulidad. 32
En contra, Vial, V., ob. cit., pp. 284-285, quien sostiene que no está obligada a la restitución la la posesión y ha ganado el dominio por la prescrip parte que en virtud del acto o contrato nulo adquirió ción. ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1093, p. 939, es también del mismo parecer aunque precisa que si se trata de un contrato nulo absolutamente sólo procederá la prescripción extraordinaria por tratarse de un
título injusto.
119
HhRNAS C
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I
Al Cl ASI
Si la acción de nulidad envuelve el efecto restitutorio, pensamos que éste
reclamado por todos los que tienen derecho a demandar la nulidad, incluidos los terceros. Así, el acreedor que obtiene la nulidad de la enajenación de la cosa embargada podrá pedir a su propio nombre que se restituya la cosa al
puede
ser
patrimonio Si
es
del deudor,
inmueble
oponga o no dé su consentimiento. la cancelación de la inscripción de dominio; si es cosa
aun
requerirá
cuando éste
se
pedirá su restitución, normalmente previo embargo y designación depositario distinto del deudor. mueble
4. Acción reivindicatoria
en
Un supuesto de
contra
de
un
de subadquirentes.
subrogación
problema de la restitución en caso de que la cosa haya pasado subadquirentes. El art. 1689 del Código Civil dispone que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedo res. Aquí sí es necesaria la interposición de una segunda acción: la de reivindicación, que corresponde al dueño (o al menos al poseedor regular en el caso del art. 894 del Código Civil)33. ¿Cómo podría un tercero que obtiene la nulidad conseguir la restitución de la cosa si ha pasado del contratante-adquirente a un subadquirente? Por ejemplo, ¿qué sucede si la mujer obtiene la nulidad de la enajenación de un bien social efectuada sin su autorización por el marido si el comprador a su vez lo ha enajenado a otro? Una solución sería que el marido procediera a la reivindica Más dificultoso a manos
es
el
de
ción, pero lo más seguro es que no desee hacerlo. Lo mismo ocurrirá en caso de que un acreedor pida la nulidad de una enajenación de una cosa embargada que a su vez
a
el
ha sido vendida
a otro
subadquirente. ¿Hemos
de concluir que
en este
logrará obtener el efecto restitutorio que justifica y da eficacia la acción de nulidad? Nos parece que resignarnos a establecer tal criterio sería ir
caso
contra
tercero no
el
espíritu general
de la
legislación
y el
propósito pretendido
otorgar la acción de nulidad a un tercero. Hay que fijarse que el art. 1689 del Código Civil
no
por la
dice que el dueño
ley al
podrá
reinvindicar sino que la nulidad "da acción reivindicatoria". En nuestro concepto, esta redacción de la norma permite sostener que en estos casos el tercero puede
ejercer la
33
acción reivindicatoria
En doctrina
comparada
se
si fuera el dueño. Es
decir, habría aquí
un
así la acción restitutoria, acción personal comprendida en la puede proceder contra terceros adquirentes. Cfr. LÓPEZ, C, ob. cit.,
distingue
acción de nulidad, y la acción real que pp. 100 y ss.
120
como
Contratos
caso
de
y
daños por incumplimiento
subrogación autorizada específicamente por la ley34.
El
los derechos del dueño para demandar la restitución de la un tercero subadquirente, previa la declaración de nulidad35.
en
Por ello,
no vemos
conjuntamente partes En
por
tercero se cosa
de
inconveniente, para dar celeridad al proceso, que
un tercero
la acción de nulidad de
subroga
manos
se
de
ejerzan las
un contrato contra
y la de reivindicación en contra del tercero actual poseedor. sí, este último podrá oponer, como excepción o reconvención, la
contratantes
este caso,
prescripción adquisitiva del
bien.
Improcedencia de la sanción del artículo
5.
1468 del
Código
Civil
excepción al derecho de restitución derivado de la nulidad es la sanción dispuesta por el art. 1468 del Código Civil, que impide repetir lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. ¿Afectará también esta norma a los terceros que piden y obtienen la nulidad? La respuesta debe ser negativa tanto si el tercero pide la restitución respecto de la parte del contrato nulo, como respecto de subadquirentes. Más clara es la situación del tercero que ejerce sólo el efecto restitutorio de la nulidad y que actúa como tercero y sin subrogarse en los derechos de la parte. No puede verse afectado una sanción por que es personalísima, según el mismo tenor de la norma: al que Una
34
Sabemos que
acción oblicua este
o
es
opinión
común que en nuestro Código Civil no procede, como en el francés, una sino sólo algunos casos establecidos expresamente por las leyes. En
subrogatoria general,
sentido, ABELIUK MañASEVTCH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, t. II, N° 771 p. 774. El art. 1 689 del Código Civil al señalar que la nulidad da acción reivindicatoria,
2008,
,
puede bien servir como apoyo legal expreso a la acción subrogatoria del tercero que demanda la nulidad y pide restitución de la cosa de manos de terceros poseedores, ante la renuencia del dueño a ejercer la acción de dominio. 35
En
este
sentido ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "La resolución y la nulidad y el ejercicio de la acción terceros: dos hipótesis de subrogación", en Revista Chilena de Derecho vol. 27, 2000, N° 3,
reivindicatoria por
pp. 465-467. Este mismo autor cita un fallo en apoyo de de Apelaciones de Santiago de 26 de diciembre de 1957,
esta
posición.
Se
trata
de la sentencia de la Corte
la forma rechazada por la Corte Suprema por sentencia de 25 de julio de 1958, RDJ't. 55, sec. Ia, p. 188. En el caso, la mujer demandó la nulidad por simulación de unas enajenaciones realizadas por su marido de bienes de la sociedad conyugal, con
casación
en
demandar la nulidad dedujo acción reinvindicatoria en contra del actual poseedor. La Corte "la acción de dominio debe ser aceptada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1689 que del Código Civil" (cons. 23). En otro caso más reciente fallado por la Corte de Apelaciones de Valdivia fue el marido el que demandó la nulidad de una venta de bienes sociales efectuada por la mujer a favor de un y
junto
con
sostuvo
tercero
pretextando
haber obrado
en
el
ejercicio
de
su
patrimonio reservado,
lo que
no
fue
probado.
La
trataba de nulidad relativa por aplicación analógica del art. 1757 del Código Civil) y la reivindicación del marido, pero fundó esta última en que, a pesar de que el demandante obró como tercero, era reputado dueño de los bienes sociales conforme al art. 1750 del Código Corte
acogió
la acción de nulidad
(señalando
que
se
Civil. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos por los demandados (C. Valdivia, 1 5 de diciembre de 1998; C. Sup. 23 de marzo de 2000, rol 292-99, LegalPublishing N° 16605).
121
Hl
CokKM
RNAN
IM(
UNI
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita. lo que no incurre en la sanción. Podría haber más dificultades que
Este
tercero no
lo anterior
en sostener
en
el
lo ha hecho, por caso
del
tercero
ejerce la reinvindicatoria respecto de terceros subadquirentes, ya que, como aquí actúa subrogándose en los derechos de la parte que ostenta
hemos señalado, el dominio de la
gada
cosa
había celebrado
cuya restitución a
se
pretende.
sabiendas de la ilicitud de la
Pensemos que la parte subro causa o
del
objeto el contrato
declarado nulo; en tal caso podría decirse que ella carece del derecho a reivindicar y, por tanto, malamente podría el tercero subrogarse en él. Nuevamente, como el
en
caso
del
1683 del
art.
Código Civil,
debemos concluir que
se trata
de
una
inhabilidad que sólo debe recaer sobre el que actuó reprochablemente36. Por ello, será procedente la subrogación, porque para estos efectos, el art. 1468 del Código Civil no puede aplicarse ya que quien está repitiendo no es quien realizó
sanción
o
la conducta
reprobada
por la
6. Posibilidad del tercero de
ley37.
elegir entre efecto
restitutorio y acción reivindicatoria
objeto del contrato nulo han pasado a manos de terceros adquirentes, puede plantear la duda de si el tercero demandante de la nulidad está obligado a ejercer la acción reivindicatoria en contra de los subadquirentes o puede optar por ejercitar la acción personal de restitución frente a la parte que enajenó la cosa. En Si las
cosas
se
este
último
ya que la
caso,
cosa no
el demandado deberá restituir por medio de está
en su
una
indemnización
poder.
Entendemos que el art. 1689 del Código Civil sólo da una facultad al tercero demandante de la nulidad para subrogarse en los derechos del dueño y ejercer la acción reivindicatoria, pero no exime a las partes demandadas de su deber de restituir (en equivalente si no puede ser en naturaleza) si el demandante prefiere
perseguir al
subadquirente. se planteó este problema. Los hechos fueron sucintamente los siguientes: una empresa caída luego en insolvencia había dado en prenda a un Banco certificados de depósitos de mercaderías en el sistema warrants. El Banco ejecutó esas prendas y se remataron las mercaderías, asignando el Banco el pro ducto al pago de los créditos de la deudora prendaria. Un acreedor valista de la empresa demandó al Banco alegando la nulidad de las prendas (de los endosos de no
En
un caso
tercer
reciente
ALESSANDRI Besa, A., ob. cit., N° 1275, p. 1098, sostiene que transmite 3
del
art.
122
a
esta
sanción
es
personalísima y no se
los herederos.
En el mismo sentido 1 -tt>8
del
Alcalde, E., ob. cit., pp. 466-467. Vial, V, ob. cit., p. 281, señala que la
Código Civil
se
aplica sólo a quien
celebró el
acto.
norma
Contratos
y
daños por incumplimiento
prenda) y obtuvo, como tercero interesado, su declaración de nulidad por transgredir la Ley de Almacenes Generales de Depósito. Posteriormente, en juicio diverso pidió que el Banco restituyera a la empresa deudora (a la época re presentada por una comisión liquidadora) el valor de las mercaderías subastadas indebidamente por el Banco en ejecución de las prendas nulas. Las sentencias de instancia hicieron lugar a la demanda. En el recurso de casación en el fondo el Banco demandado alegó que no correspondía al acreedor valista la acción de restitución, y que lo que procedía ejercer era la acción reivindicatoria en contra de los que adquirieron las mercaderías sacadas a remate. La Corte Suprema rechazó la argumentación del recurrente y apuntó que el art. 1687 del Código Civil confiere los vales de
el derecho
a
la restitución, siendo indudable que sólo mediante la declaración de
nulidad y la acción de restitución el tercero demandante podía obtener que re tornen al patrimonio de su deudor esos valores sobre los cuales podrá luego hacer valer
sus
derechos de acreedor valista38.
el razonamiento de la Corte, y ratifica que el tercero está habilitado para ejercer, incluso en juicio diverso, el efecto restitutorio de la nulidad judicialmente declarada. Pero debe dejarse a salvo que también en este Estimamos
caso
el
tercero
correcto
podría
haber recurrido
a
la acción reivindicatoria,
subrogándose
los derechos de la empresa deudora. Por cierto, esta vía le ofrecía muchas más dificultades y se comprende que haya preferido ejercer el efecto restitutorio en en
contra
del Banco que
Terminamos recer
aquí
era
el
estas
la situación de los
cocontratante
del
acto
nulo.
reflexiones que esperamos sean de utilidad para escla que pueden demandar la nulidad de un contrato
terceros
sin haber sido partes del mismo.
38
C.
Sup.
26 de diciembre de 2006, rol 1 123-2004,
LegalPublishing N°
35775.
123
§ 6. Responsabilidad
I. De La teoría clásica de la
la
¿unificación
contractual:
teoría clásica
responsabilidad
a la
civil
o
autonomía?
unificación
se
construye
como un
sistema bi
responsabilidad que surge para el deudor cuando incumple una obligación previa cuya fuente es un contrato y, por la otra, la responsabilidad en que incurre cualquier persona cuando comete un hecho ilícito que causa daño injustamente a otra. Los códigos civiles no suelen hablar de responsabilidad en ninguno de los dos casos: prefieren regular la indem nización de perjuicios de la obligación contractual incumplida y, en sede distinta, los delitos o cuasidelitos como fuentes de obligaciones diversas del contrato. No puede haber, por tanto, mayor distancia y falta de conexión entre ambos esquemas partito, donde,
por
una
parte,
se encuentra
la
normativos. Un
primer
intento de
aproximación
entre
las dos
estructuras
indemnizatorias
viene dado por los esfuerzos sistematizadores de la doctrina que verá en ellas dos formas diversas de "responsabilidad por daños causados". A aquella que co rresponde atribuir al deudor incumplidor se dará el nombre de responsabilidad
contractual
o ex
contractus, y,
de modo
negativo,
los daños causados por violación del deber responsabilidad "extracontractual"
se
general
identificará la
disciplina
del neminem laedere
de
como
.
Pese
a
la denominación común de ambas
como
"responsabilidad", la dogmática
encargaba de aclarar inmediatamente que su origen, naturaleza y regula ción jurídica eran distintas y excluyentes entre sí. La responsabilidad contractual clásica se
siempre un vínculo anterior entre el autor del daño y el perjudicado: la obligación contractual incumplida, lo que no se verifica en el caso de la responsa bilidad aquiliana o extracontractual. De esta primera y más ostensible verificación supone
surge un buen número de diferencias normativas: la determinación de la culpa, la prueba de ésta, el tipo de daño reparable, la extensión de la indemnización, la
125
Hernán Corral Talciani
solid.mdad
de coautoría, la
en caso
prescripción
de las acciones, la
procedencia
de cláusulas de exoneración, y otras similares. Este modelo dual se verá seriamente amenazado por obra de la doctrina y de la jurisprudencia de fines del siglo XX que, progresivamente, irá derribando con siderablemente los
muros
divisorios
entre
ambos
regímenes
y,
en
muchos
casos,
la completa unidad del fenómeno resarcitorio. Esta tenden
anunciará
o
cia parece
ser
propiciará paralela al desplazamiento que se ha verificado en el último siglo del paradigma de responsabilidad: habiendo sido en el siglo XIX la responsabilidad por contrato, ha pasado a ser en el XX la responsabilidad extracontractual1. II. La reivindicación
de la
autonomía de
la
responsabilidad contractual
El movimiento
en
pro de la unificación de los
contribuido, sin duda, los
estatutos
reparación frente
a una
profundización
normativos diversificados y
de daños, favoreciendo
la
no
ha
regímenes de responsabilidad ha la
a acercar
estructura
y funcionalidad de
notablemente ambas formas de
mayor coherencia a la respuesta del Derecho
objetivo de suprimir completamente la frontera entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. La dualidad de regímenes persiste en los tratamientos doctrinales (si bien a veces se intentan análisis conjuntos) y también en las normas positivas, ya sea por conservación de la reglas tradicionales o por nuevos estatutos que perseveran en a
las víctimas. Pero
una
en
logrado
su
distinción2. La reivindicación de la especificidad de la
se centra en
la ¡dea de la
reparación de los daños contractuales
preexistencia de un marco de deberes predispuestos entre
las partes. La obligación de reparar es una obligación subordinada que nace en el contexto del contrato infringido y que no puede ser valorada y delimitada sin
atender
a este marco
normativo anterior. Como señala Francesca Giardina, si bien
obligaciones resarcitorias, la originada por incumplimiento y la causada pueden asimilarse, se mantiene la distinción estructural que con en la siste que obligación de indemnización contractual es un deber derivado que de una proviene obligación originaria previa (contrato). Tal naturaleza derivada necesariamente ha de influir en la determinación de la injusticia del daño, del nexo en cuanto
por hecho ilícito
1
Carbonnier, Jean, Droit civiL TV: Les obligations, Puf., 20a edic, 1996, p. 276.
:
Por ejemplo, el
Código Civil de Québec de 1 994 distingue la "responsabilidad civil" por hechos ilícitos contrato por equivalente (arts. 1607-1625).
(arts. l4"-1481), de la ejecución del
126
Contratos
y daños por incumplimiento
de causalidad y de la apreciación de la culpa3. En Francia, ha reclamado sobre la desnaturalización de la responsabilidad por infracción de contrato derivada de su asimilación
a
la
responsabilidad delictual, Philippe Rémy en
un
conocido artícu
lo de la Revue Trimestrielle de Droit Civil, en el que propone volver al concepto original de responsabilidad contractual como forma de ejecución del contrato4.
sigue entusiastamente José Luis de los Mozos5. anglosajón se ha puesto de relieve que la técnica del contrato consiste en una maximización de la riqueza, mientas que la del derecho de daños apunta a preservar la riqueza inicial; mientras los autores del hecho ilícito son responsables por empeorar las cosas, los incumplidores del contrato lo son por En
lo
España,
En el ámbito
no
mejor6.
hacerlas
III.
¿ES
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD?
REALMENTE UN
La reivindicación del carácter autónomo de la
responsabilidad contractual lleva
algunos a desmentir la naturaleza reparatoria de la indemnización contractual y impugnar que se le trate como una forma de responsabilidad civil paralela a la responsabilidad por hechos ilícitos. La obligación de indemnizar derivada de la infracción del contrato no sería una obligación reparatoria sino el efecto de la obligación principal incumplida. No es una reparación sino un cumplimiento por equivalente. Esta tesis fue defendida por primera vez por Sainctelette en 1884 (De la responsabilité et de la garantie)'', a
a
y
es
mantenida por
autores
modernos,
señala que los daños contractuales 3
di
como
Torneau8. El
Le
constituyen
mismo Carbonnier
la secuencia y la
proyección
de
GlARDIÑA, Francesca, Responsabilita contrattuale e responsabilita extracontrattuale. Significato attuale distinzione tradizionale, Giuffré, Milano, 1993, passim. Sostiene esta autora que, la responsabilidad
una
contractual puede ser entendida como "una suerte de especificación de la obligación resarcitoria en función de una obligación primaria preexistente. Esta especificación, que se expresa netamente en la naturaleza derivada de la 4
Droit 5
obligación
resarcitoria, permea la
completa estructura de la responsabilidad debitoria" (p. 233).
REMY, Philippe, responsabilité contractuelle: histoire d'un faux concept", Civil, 1997-2, p. 323. "La
De
LOS
MOZOS, José Luis,
"Responsabilidad
contractual"
Fundación Beneficentia
Integración Europea y Codificación, propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 6
Torts 7
Cfr. WEIR,
Tony,
"
Complex Liabilities"
(Tübingen, Mohr, 1976),
et
en
en
Revue Trimestrielle de
Estudios sobre Derecho de Contratos, Colegio de Registradores de la
Peritia Iuris,
2005, pp. 59-76 ,
en
International Encyclopedia
ofComparative Law, Vol XI/12,
p. 5,
Cfr. Viney, Geneviéve, Introduction 2» edic, Paris, 1995, p. 276,
a
la
responsabilité,
en
Traite
ae
Droit Civil
(dir. Jacques Ghestin),
L.G.D.J., 8 t.
Cfr. DOMINGUEZ Hidalgo, Carmen, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2000,
II, p. 511.
127
Hernán Corral Talciani
preexistentes organizadas entre acreedor y deudor, mientras que la responsabilidad delictual interviene entre dos extraños que el azar ha colocado episódicamente en presencia9. las relaciones
IV. Elementos comunes La
opinión
que parece
prevalecer
y elementos distintivos
sostiene que, si bien
tractual y extracontractual contienen elementos
comunes
responsabilidad con que pueden tener un
singularidades que mantienen la diferencia de cada disciplina normativa10. Algunos hablan de responsabilidad del deudor, que incluiría no sólo las obligaciones de fuente contractual sino el incumplimiento de cualquier otra obligación preexistente, y de responsabilidad del no deudor, para los casos en los que el daño proviene de un ilícito diverso al incumplimiento tratamiento unitario,
conservan
obligacional". En todo caso, elementos
comunes a
ejemplo, el daño o perjuicio, ponsabilidad puede tener lugar, por
fundamentalmente
comportamiento
en
el dolo
o
ambas formas de
responsabilidad
son,
ninguna de las dos formas de res imputación que sigue centrado la exigencia de antijuridicidad en el
sin el cual
el factor de
la
culpa
y
lesivo.
Elementos distintivos
son,
en
cambio, la apreciación de la culpa, la extensión
de los daños indemnizables, la diversa aplicabilidad del principio de reparación integral del daño, y los plazos de prescripción de las acciones que tienden a hacer valer cada
de las
responsabilidades. puede ser considerada a la vez un elemento común un elemento distintivo entre ambas formas de y responsabilidad, según cuál de las funciones le asignemos a este elemento. una
La relación de causalidad
V. La relación
de causalidad y la
extensión de la
reparación de los daños
Una a una
''
primera
función que atribuimos al nexo causal es la de permitir imputar como un todo. De este modo podemos decir que
persona el hecho dañoso
Carbonnier, J., ob. cit., p. 276.
10
Cfr. Viney, G., ob. cit., p. 279, que señala que la tesis de la dualidad moderada es la que suscita la mayor adhesión en Francia, si bien estima que pueden producirse cambios en el futuro, ante las dificultades de delimitar los ámbitos de cada régimen que se presenta en muchos casos fronterizos: cfr. pp. 433 y ss. 11
208;
Angel, El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1989, pp. 206el mismo sentido, Visentini, Giovanna, Trattato breve della responsabilita civile, Cedam, 1996,
CRISTÓBAL MONTES,
en
Padova, p.
128
Contratos
la acción de
alguien
ha sido la
persona. La segunda función
causa
produce
se
de la lesión
una vez
o
y
daños por incumplimiento
perjuicio producido
en otra
afirmada la causalidad del hecho
dañoso y dice relación con la extensión de los daños sucesivos o conectados con dicho hecho que deben ser puestos de cargo e indemnizados por el causante de último.
este
Si pensamos en la primera función la relación causal es un elemento común a ambas formas de responsabilidad, y así lo reconoce la doctrina más moderna casi
excepciones. Así, se declara que "para que la responsabilidad contractual del sea comprometida es primeramente necesario probar que él o una de las personas que le sustituyan ha causado un daño a la persona o a los bienes de su cocontratante en la ejecución misma de la prestación prometida"12. La doctrina nacional lo afirma en forma unánime13. También así lo han juzgado nuestros
sin
deudor
tribunales14. En cambio, la causalidad considerada como la extensión de los daños indemnizables se presenta como un elemento distintivo de la responsabilidad contractual, por
aparición
de
un nexo
de causalidad de
apreciación
diferente que
restringe
el
que se utiliza para la responsabilidad delictual. No es la misma consideración la que se hace respecto de la limitación de los
daños indemnizables, que aparece ya no como un requisito para que se configure la responsabilidad por incumplimiento, sino como un elemento de la determina ción del
requisito "perjuicios".
Debe señalarse estrechamente
en
todo
ligadas y
que históricamente ambas cuestiones estaban ocupaban términos como causalidad o relación de
caso
no se
causalidad, que son de origen moderno y surgidos en el contexto de la respon sabilidad extracontractual, y de allí extrapolados a la indemnización contractual por la tendencia
12 13
tiago, 14
a
asimilar ambas formas de
SERAIUX, Alain, Droit des Por
obligations, Puf,
responsabilidad.
Paris, 1992, p. 218.
todos, ABELIUK Manasevtch, René, Las t. II, N° 824, p. 815.
obligaciones,
Editorial
Jurídica de Chile, 5a edic,
San
2008, Por
ejemplo,
la sentencia de la Corte de
"En consecuencia, la existencia de
establecer la
responsabilidad del
un
Apelaciones
vínculo causal
deudor". La Corte
entre
Suprema
de
el
Iquique de 27 de incumplimiento y
rechazó los
recursos
octubre de 2000, señala: el daño, es esencial para
de casación intentados
en
(rol 463 1 -2000, LegalPublishing N° 22.692). Por su parte, la Corte de Apelaciones de Rancagua ha señalado que entre los requisitos de la indemnización de perjuicios en materia contractual se encuentra "c) la relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios" (C. Rancagua, 22 de diciembre de 2002, rol 19.102, LegalPublishing N° 25.987).
su contra
129
§ 7. El
caso fortuito como causa de
exoneración
de la
responsabilidad contractual
I. Caso fortuito,
fuerza mayor y ausencia de culpa
obligaciones del Código Civil chileno se establecen tres requi sitos generales para hacer responder a un contratante por la falta de cumplimiento de un contrato. Ellos son: Io) Que se haya incumplido la obligación; 2o) Que ese incumplimiento le sea imputable; 3o) Que haya constitución en mora y 4o) Que En el sistema de
existan
perjuicios. Respecto de la imputabilidad se establece que el deudor responde por dolo o culpa (graduable ésta según el tipo de contrato). Pero producido el incumplimiento, el deudor tiene la carga de la prueba sobre la diligencia (art. 1547 CC). De esta forma, se señala normalmente que en materia contractual la culpa se presume, en el sentido de que el acreedor no tiene que probar el dolo o la culpa del deudor si prueba el incumplimiento, la mora y los daños. La imputabilidad desaparece si el deudor prueba que el incumplimiento se debió a fuerza mayor o caso fortuito. El Código Civil chileno no distingue entre ambos términos y los conceptualiza como "el imprevisto a que no es posible re sistir" (art. 45 CC). En la doctrina chilena existe discusión sobre si el deudor
puede exonerarse de
responsabilidad probando sólo la ausencia de culpa (es decir, acreditando que actuó diligentemente), aunque no exista caso fortuito. Abeliuk defiende con buenos ar gumentos la distinción entre falta de culpa y caso fortuito, y la eficacia exculpatoria de la primera. En efecto, este autor señala que el artículo 1 547 del Código Civil impone la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega. Sobre la base de dicha norma, la jurisprudencia ha resuelto que le basta al deudor con acreditar que ha empleado el debido cuidado o diligencia para eximirse de responsabilidad, sin que sea necesario probar el caso fortuito. Lo anterior se desprende de la redacción del referido artículo 1 547, el cual distingue claramente dos situaciones, cuales son, la prueba de la diligencia y 131
H ernAn Corral Talciani
cuidado por una parte, y la se pudiera liberar sino ante
prueba del
caso
fortuito, por la
otra.
Si el deudor
no
la
este último, carecería de sentido probar diligencia en el vez deudor, "cada cuidado1. Sobre el Baraona señala que y que particular,
prestación que se integra por un hacer diligente, cumple con la diligencia debida, no obstante no alcanzarse el resultado esperado, es innecesario un juicio una
responsabilidad porque no ha existido incumplimiento y, por tanto, se descarta indagación por daños y perjuicios: la infracción de la
de
el supuesto inicial de toda
obligación"2. Nos parece razonable esta doctrina, ya que el caso fortuito no es la mera falta de culpa sino un elemento que rompe el nexo causal entre el incumplimiento y el
daño,
más allá de la intención
o
actitud del deudor. El
la causalidad directa que debe existir siempre entre un (el incumplimiento) y los daños producidos. Aquí, la
radica
no
la conducta del deudor, sino
en
justifica, precisamente, II.
Requisitos
su
exención de
caso
acto u causa
en una causa
fortuito
interrumpe
omisión del deudor
del
ajena
incumplimiento voluntad,
a su
que
responsabilidad.
del caso fortuito: imprevisibilidad e irresistibilidad
legal se deducen dos de los requisitos esenciales del caso for tuito: la imprevisibilidad y la inevitabilidad. En primer lugar, debe tratarse de un hecho imprevisto. Esto significa que las partes no lo han podido prever al momento de celebrar el contrato, ni el deudor al De la definición
momento en
ni
imaginaron
presenta; vale decir, las partes no se representaron su ocurrencia producción al momento de contratar3. La Corte Suprema, en
se
que su
sentencia de 2 de mayo de 1963, ha declarado que un hecho es imprevisto cuando no hay razón especial para creer en que ocurrirá, y ni el agente ni persona alguna que se encuentre en su misma posición y circunstancias habría podido evitar sus consecuencias: "el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que no es posible
jurídico definido por el legislador, que supone que un aconteci imprevisible o irresistible, esto es, cuando no hay ninguna razón especial para creer en su realización y cuando no es posible evitar sus consecuencias"4. resistir, concepto miento
1
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, Las
2008, 1
para
t.
relectura
en
clave
Jurídica
de Chile, 5a edic,
Santiago,
"Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes objetiva", en Revista Chilena de Derecho, vol. 24, 1997, N° 1 p. 167.
Cfr. RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, N'°34", p. 181.
132
Editorial
Baraona González, Jorge,
una
3
4
obligaciones,
II, N° 849, pp. 836-837.
Corte
Suprema,
2 de mayo de
,
Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, 1963,
en
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t.
60,
Santiago, 2003,
sec.
Ia, p. 59.
Contratos
y
daños por incumplimiento
Fueyo destaca que "en términos absolutos, todo hecho es previsible, puesto que
alguna vez ha
sucedido. Pero éste
aquí
El Derecho atiende
tratamos.
probabilidades sobre y
el
cierta
agente"5.
el
ángulo
que interesa al Derecho y que
previsiones normales, según un cálculo de el acontecer del hecho pertinente. Para este cálculo será fun
damental la manera como el una
no es a
las
suceso se
sus
presenta,
circunstancias concomitantes,
diligencia precisamente tal cálculo, que debe suponerse en En este mismo sentido, María Graciela Brantt señala que es necesario para hacer
operación intelectual de represen tarse la posibilidad de un suceso, la idea de probabilidad, ya que ésta "imprime una medida de realismo y concreción a la exigencia de previsibilidad, al asignarle una finalidad precisa a la operación intelectual en que consiste prever: se trata de un cálculo destinado a establecer las expectativas plausibles de que un determinado hecho impida el cumplimiento fiel y oportuno del deudor"6. Una forma de acreditar la imprevisibilidad es verificar si se pudieron haber añadir a la previsibilidad, entendida
como mera
tomado medidas que habrían evitado la ocurrencia del caso. En este sentido, señala Fueyo: "Un cortocircuito en una instalación eléctrica, seguido del incendio de
la
puede ser un hecho previsto o imprevisto. Será previsto y acarreará res ponsabilidad si la instalación era defectuosa en relación con la técnica respectiva, adoptada en carácter de obligatoria por la Ley de Servicios Eléctricos respecto de cosa,
todos los edificios que se construyen. Como si los alambres discurrían entre ma deras por el entretecho, sin la protección de tubos especiales. Será imprevisto si se
prueba
que
se tomaron
todas las
precauciones
y, sin
embargo,
ocurrió el evento,
porque el suceso se produjo de una manera imprevista, extraordinaria, fuera de lo habitual, por ejemplo, a consecuencia del contacto de un cable de alta tensión, que a su vez produjo alta tensión y el consiguiente cortocircuito"7. No obstante, este
del
criterio
corre
el
riesgo
de confundir la
imprevisibilidad con
fortuito que es la irresistibilidad8. Por lo que aquí entramos a la segunda condición del
el
otro
requisito
caso
tibilidad
o
caso
fortuito:
su
irresis
inevitabilidad9. El hecho fortuito, además de imprevisible, debe
ser
imposible de resistir. La doctrina ha dicho que esta irresistibilidad debe ser absoluta. '
Chile, 6
Fernando, Cumplimiento edic, Santiago, 1991, p. 401.
FUEYO Laneri, 2a
Brantt ZUMARAN, María
e
incumplimiento
de las
obligaciones,
Editorial Jurídica de
Graciela, El caso fortuito en el Derecho de la Responsabilidad Civil Contractual. el Código Civil chileno, AbeledoPerrot, Santiago, 2010, p. 128.
Concepto y función del caso fortuito en Fueyo, E, ob. cit., p. 403. 8
Brantt, M. G., ob. cit., pp. 124-125.
9
Aunque
en
rigor
es
más
propio
hablar de irresistibilidad que de inevitabilidad (cfr. BRANTT, M. G., emplear ambos vocablos para expresar la misma idea.
ob. cit., pp. 146-147), la doctrina suele
133
Hernán Corral Talciani
Fueyo sostiene que la irresistibilidad del caso fortuito quiere decir que "es imposible evitarlo
alguna
en su
que
se
constitución
coloque
efectos, de modo que ni el deudor ni persona
o en sus
en esa
situación
podrían impedir
lo
sucedido"10. Abeliuk
afirma que "el hecho, además de imprevisto, según decíamos, debe ser absoluta mente imposible de resistir; se ha fallado que un hecho es irresistible cuando no
posible
es
evitar
sus
persona colocada
Barros, por miento que Tanto la
su no
términos que ni el agente ni ninguna otra mismas circunstancias habría podido hacerlo"11. Meza
consecuencias,
en sus
en
parte, sostiene que "el hecho ha de poner pueda ser removido por el deudor"12.
imprevisibilidad
como
la inevitabilidad
no
un
obstáculo al
cumpli
deben considerarse
como
juicios de carácter absoluto y abstractos, ya que si fuera así nada podría ser im previsto y todo podría ser resistido. Se trata de un juicio normativo, a saber, si tomando las circunstancias contratar,
la economía del
él, el hecho señala
no
"debía"
ser
la situación de las partes al momento de y la distribución de riesgos establecida en ni "debía" ser evitado por el deudor. Como
concretas, contrato
previsto
en la idea del Jorge riesgo previsto, es decir, lo o no dentro de lo razonablemente el deudor debía obligación incluyó que responder, y conforme al cual, dado su previsibilidad, se podía evitar. No parece que sea una noción in abstracto, pues creo que lo imprevisto supone un cálculo de riesgos probables y en función de la buena fe una noción circunstanciada a la realidad concreta de la obligación. Quien asume una obligación debe evaluar su posibilidad de cumplimiento, en atención a los riesgos normales que se están calculando (previsibles por las partes). Pero no es justo que tal acción suponga que el deudor deba asumir todo riesgo futuro por el solo hecho de que era previsible, si las circunstancias de la obligación indican que se operaba a un nivel acotado"13.
Baraona "lo central está
que la
Pero como
otros autores avanzan un
la irresistibilidad deben
poco más y señalan que
valoradas
tanto
el
la imprevisibilidad
de
según grado diligencia exigible dependiendo de la naturaleza del contrato. Así, lo que es caso fortuito deudor que responde de culpa grave no lo será para el que responda de ser
al deudor, para
un
culpa
leve
o
levísima.
Esta vinculación
entre caso
por Pablo
fortuito y deber de Grez. En
diligencia
ha sido
postulada obligación se ex-
su
opinión,
"la
Meza Barros, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las Santiago, 1974. N° 356, p. 212.
obligaciones,
Editorial
entre nosotros
10
Fueyo, F., ob. cit., p. 404.
"
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
Rodríguez
II, N° 843, p. 830.
'-
13
134
Baraona. j., ob. cit., p. 175. Lo mismo
plantea para el juicio
Jurídica
de inevitabilidad del
caso
de Chile,
fortuito.
Contratos
y daños por incumplimiento
tingue cuando el caso fortuito o fuerza mayor genera una imposibilidad absoluta de ejecutar la prestación debida y cuando, con la diligencia de que responde el obligado, no es posible atajar sus efectos"14. La idea de delimitar los contornos jurídicos de la previsibilidad y de la inevita bilidad, ya no sólo según la naturaleza y distribución de riesgos del contrato, sino el deber de
con
diligencia exigible al deudor, es también defendida por la reciente
de esta autora, el concepto de caso de que el cumplimiento se vea impe dido por un acontecimiento completa y totalmente imprevisible e irresistible, es decir, que escape a cualquier posibilidad racional, material o humana de previsión obra de María Graciela Brantt. En fortuito
es
relativo: "En efecto,
opinión
no se trata
y resistencia, sino, por el contrario, consiste en un obstáculo que, siendo ajeno al deudor, se ubica más allá de la previsión y resistencia que le resulta exigible en
particular según
diligencia debida"15.
la
Esta vinculación
tan
estrecha entre caso fortuito y culpa no parece, sin
embargo,
la distinción clara que hace nuestro Código entre exoneración compadecerse de responsabilidad contractual por el caso fortuito (art. 45) y por la acreditación de con
haber desarrollado En
suma, se
en
termina
la ejecución del contrato la debida diligencia (art. 1 547 CC) diluyendo el caso fortuito, al hacerlo relativo al deber de .
de cada deudor,
comportamiento de fuerza mayor o
caso
el concepto de culpa y, así, la noción misma fortuito carecería de sentido. De allí que, sin propiciar una en
completamente absoluta del caso fortuito, nos parece que debe tratarse de hecho cuya imprevisibilidad e irresistibilidad no dependa del grado de culpa,
noción un
sino únicamente de
un contratante medio y razonable que esté en la misma situa ción del deudor. La naturaleza del contrato, la distribución de los riesgos asumida
por las partes, las circunstancias y el
rrolla la
ejecución
imprevisibilidad o
contexto socioeconómico en el que se desa del programa contractual pueden ser criterios para valorar la la irresistibilidad pero no el grado de culpa del que responde el
deudor. En consecuencia, aunque un deudor cruzarse de brazos y dejar que sobrevenga un
responda
de
culpa
grave
no
puede
fortuito que frustre el interés del acreedor sólo por el hecho de que las medidas para evitar su acaecimiento corresponden al cuidado propio del deudor que responde de una culpa leve. Si así omite actuar,
no
podrá luego alegar
caso
caso
fortuito
o
fuerza
14 Rodríguez Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica. La Chile, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago, 1992, p. 181.
del
15
Brantt, M. G., ob. cit., p. 160.
16
Podría
caso
quizá
invocar
como excusa
la falta de
culpa,
pero
esta es una
mayor16. teoría de la
imprevisión
en
causal de exoneración distinta
fortuito.
135
Hernán Corral Talclani
III. Sobre
la exterioridad del caso fortuito
ha discutido sobre si la fuerza mayor y el caso fortuito coinciden o no. Una forma de diferenciarlos que han discurrido distin de que se trata de una tos autores es la de agregar a la fuerza mayor el requisito causa extraña a la conducta del deudor: la exterioridad del hecho. Si el imprevisto 1
.11
el Derecho
irresistible
es
plimiento.
exterior
produce
se
mayor y
comparado
En
a
se
las relaciones
cambio, si se
se trata
estaría
(Josserand17) o exonera diligentemente (Chironi18). La doctrina que busca extraña
o
exterior
hecho
un
presencia
siempre
pero
objetivizar
la
no
de
responsabilidad por el ajeno
caso
a
las relaciones
fortuito, que,
que el deudor
el
entre
o no
pruebe
contractual
responsabilidad
incum
puede
que actuó
propicia
en
fuerza mayor, sólo el suceso que resulta de una causa la esfera de control atribuible al deudor responsable. En este
fortuito a
de
en
exonerar
como caso
deudor y acreedor constituye fuerza
claramente la exoneración de
deudor y el acreedor
tender
entre
o
sentido, propone Diez-Picazo en España entender el caso fortuito (equiparándolo a la fuerza mayor) como "eventos o hechos exteriores, que queden fuera del marco de control del deudor. Naturalmente, el
guarda
una
evidente relación
con
el
marco o
ámbito de control del deudor que le
tipo de diligencia
sea
exigible
y será
persona media o sea de un profesional diligencia según o de un empresario, por existir en uno y otro caso esferas de control diferentes, resta la idea del carácter extraño y normalmente insuperable"19. pero En Chile, algunos autores reconocen que no cabe exigir este requisito ni dife que la
diferente
renciar
entre
fuerza mayor y
sea
caso
de
una
fortuito,
ya que
no
lo
contempla el
art.
45 del
17 Josserand, Louis, Derecho Civil, trad. Santiago Cunchillos y Manterota, Bosch, Buenos Aires, 1950, II, vol. I, N° 614, p. 493, señala que la causa extraña liberatoria del deudor es la fuerza mayor entendida como "el acontecimiento de origen externo, que hace irrupción llegando desde fuera, en el círculo contrac t.
tual...
con
exclusión de los acontecimientos de orden interno que
surjan
en
el interior de la empresa,
en
el
círculo contractual. .". .
18
CHIRONI, G. R, La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual, trad. de A. Posada, Reus, Madrid, 1 907, N" 308, p. 760: "es fuerza mayor el caso fortuito que por el modo con que se presenta -acon tecimiento natural, o producto de una tercera persona, de cuyos hechos no responde el obligado-, resulte extraño a él el deudor, de suerte que, sin necesidad de indagar lo relativo a la diligencia, no deje dudas de que éste no tiene culpa; teoría ésta que no excluye la valuación de la diligencia, sino que encuentra en las circunstancias exteriores del suceso la prueba más segura de la falta de culpa, mientras que el simple caso
fortuito, el acontecimiento tales que "
hagan
también
ser
DíEZ-PlCAZO. Luis, Fundamentos de Derecho Civil patrimonial II: Las relaciones obligatorias, Civitas,
5' edic, Madrid.
136
puede sobre este punto suscitar dudas o perplejidades, que pueden prueba de haber adoptado la diligencia requerida".
necesario al deudor la
1996, p. 590.
Contratos
Código Civil20. Curiosamente,
la
y
daños por incumplimiento
mayoría de la doctrina acoge el requisito
con
el
nombre de "exterioridad del hecho", pero lo hace consistir básicamente en la falta de imputabilidad al deudor por dolo o culpa. Señala, por ejemplo, Abeliuk que intervención de las partes, lo que entiende debe haber sobrevenido por culpa del deudor según 1 547 inc. 2o del Código Civil. Aclara que esta expresión es poco exacta
el hecho debe que el
como
reza
el
art.
ser
caso
ajeno a la voluntad e fortuito
no
hay culpa no puede haber caso fortuito, salvo que se trate de un tercero ajeno a la obligación. Del mismo modo no exonera el caso fortuito que ocurre durante la mora del deudor "y la razón es que al producirse la mora ya ha habido un incumplimiento imputable al deudor"21. Meza Barros, por su parte, señala porque si
que para que
un
hecho
sea
constitutivo de
al deudor', de
completo 'ajeno
manera
que
caso no
fortuito
es menester
haya intervenido
en
que "sea por
modo
alguno
realización. Por esto, el caso fortuito que sobreviene por culpa o durante la mora del deudor no le exime de responsabilidad. El deudor, en efecto, no es totalmente en su
la producción del hecho que lo constituye"22. Asimismo, Fueyo sostiene que "para que exista caso fortuito, el deudor no debe ser causante de la situación de incumplimiento. Al revés, debe ser persona ajena al resultado, por no haber extraño
a
hecho suyo o un hecho propio que motiva tal resultado"1^. Troncoso también que se trate de un hecho totalmente extraño a la voluntad del
realizado
exige
un
deudor pero lo entiende
inimputabilidad, en el sentido de que aconte imprevistos obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir"24. Víctor Vial del Río igualmente enseña que para que haya caso fortuito el acontecimiento "no debe ser imputable a la voluntad del deudor, cimientos
e
como una
irresistibles "le
sino que al hecho voluntario o a la voluntad de un tercero o al acaso"25. Ramos, por su parte, indica que el caso fortuito debe ser "ajeno al deudor", lo que consiste
culpa o del hecho o culpa de las personas por quien él responde"26. Hernán Larraín sigue el mismo predicamento: después de señalar que el caso fortuito debe ser un hecho ajeno a la voluntad del deudor y en
que "no debe
provenir de su hecho
20
C, Alberto e I TURRA, Fernando, El caso fortuito ante el Derecho Civil, Editorial Jurídica pp. 83-84.
CoUSTASE
de Chile,
DEL
Santiago, 1958,
21
Abeliuk, R„ ob. cit.,
22
Meza Barros, R., ob. cit., N°
23
Fueyo, F., ob. cit., p. 399.
24
TRONCOSO LarroñDO, Hernán, De las
25
Vial
del
t.
II, N° 841, pp. 830.
356, p.
212. El destacado
obligaciones,
Río, Víctor, Manual de Derecho de las
Americana, 2a edic, 26
o
Santiago,
es nuestro.
LexisNexis,
Obligaciones
en
Santiago, 2006, el
Código
p. 195.
Civil chileno, Biblioteca
2007, p. 257.
Ramos Pazos, René, De las
obligaciones,
LexisNexis,
Santiago, 2004,
N° 302, pp. 264-265.
137
Hkrnan Corral Talciani
que provenga de causas extrañas a la acción y responsabilidad de éste, explica que "Si la imposibilidad de ejecución proviene de un hecho voluntario del deudor, (ruto de o
su
intención de
negligencia
suyas,
se
cumplir la obligación o fruto de ignorancia, descuido en presencia del dolo o de la culpa, pero no del caso un intento de concepción objetiva de la responsabilidad
no
está
fortuito"27. Baraona, en contractual, señala que la extraneidad del de la causalidad: "si
caso
fortuito dice relación
con la rup decir el acreedor no quiere que ser indemnizado, pues la falta de
fortuito
prueba podrá, como regla, pretender la aestimatio rei o cumplimiento se ha producido por una causa no tura
el
fortuito parece
caso
ser
caso
se
siempre
una
atribuible al
circunstancia que
obligado. Por ello, excluye la imputación al
razón que lo básico para estar frente a él es la ruptura causal: el evento debe serle extraño"28. María Graciela Brantt sostiene que la exterioridad puede
deudor,
fijarse
en
relación
en
se
con
la medida
el ámbito de
riesgos
que
se
desprende
del
contrato:
"sola
que el incumplimiento se ubique fuera de dicho margen, dar satisfecho el requisito de la exterioridad"29. puede por En definitiva, en la doctrina chilena la "exterioridad" del caso fortuito (cuando se
mente en
en
exige como requisito de éste), quiere decir que, para que el deudor quede liberado de responsabilidad, es necesario que el hecho que constituye el caso fortuito sea ajeno a su comportamiento y los riesgos típicos que ha asumido en el contrato. Luego, la exterioridad no dice relación con la necesidad de que la causa del daño
sea
extraña
o
extraña
o
exterior
respecto a la cosa que la motiva, sino que debe ser la voluntad del sujeto obligado al cumplimiento de la obliga
exterior
a
con
produce un daño como consecuencia del defecto de un artefacto eléctrico (lo que significa que la causa del daño es intrínseca a la cosa), ello no obsta a que pueda configurarse una hipótesis de caso fortuito, en cuanto el sujeto obligado a operar o mantener dicho artefacto (el deudor), haya tomado todas las medidas razonablemente exigibles, según el grado de diligencia de que responde, para que el artefacto opere de manera eficaz y segura. Por cierto, el hecho de que la causa del daño se deba a una condición interna de la cosa (por ejemplo, su desgaste natural, o fatiga de material) dificulta en la práctica la alegación del caso fortuito, puesto que en materia contractual la culpa del deudor se presume, de manera que producido el daño, se presumirá que el deudor no tomó todas las medidas exigibles razonablemente para mantener el artefacto en buen estado (lo que constituía una de sus obligaciones), es decir, que no actuó con la debida ción. Así, por
ejemplo,
si
se
r
Larrmn Ríos, Hernán, Teoría general de las
28
Baraona. J., ob. cit.. p. 175.
29
Brantt. M. G., ob. cit., p. 103.
138
obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002,
p. 219.
Contratos
y daños por incumplimiento
diligencia, lo que lo hace civilmente responsable. Pero el deudor puede desvirtuar esta
especie de presunción acreditando que se comportó en todo
momento con
diligencia y que el mal funcionamiento se debe a fuerza mayor. En consecuencia, si el daño se produce por un defecto interno de la
la
debida
cosa,
ello
impide de suyo alegar caso fortuito, ya que el requisito de la exterioridad mira más bien a si el hecho dañoso ha sido propio del deudor. Sin embargo, hay que no
supuesto, la prueba es más difícil que si el caso for tuito consistiera en un hecho de la naturaleza o el acto de un tercero, ya que si el deudor estaba obligado a mantener la cosa en buen estado, todo defecto de ésta se tener en cuenta
presumirá como de
que,
en este
debido
a una
conducta
negligente
de
aquél
en
el
cumplimiento
obligaciones. Corresponderá al deudor, por tanto, acreditar que se condujo el debido cuidado en el cumplimiento del contrato y que, a pesar de ello,
sus
con
ocurrió
Si
se
un
hecho
adujera
imprevisto imposible
que
no es caso
de resistir.
fortuito por
no tratarse
de
un suceso
exterior
o
ajeno la esfera de control del deudor, siempre quedaría la posibilidad al deudor de alegar que no debe responder por ausencia de culpa, para lo cual deberá probar a
que actuó y el
en
todo
principio
momento con
la diligencia o cuidado que
prescribía el contrato
de buena fe.
139
§ 8. LA EXTENSIÓN
DEL RESARCIMIENTO DE LOS
DAÑOS CONTRACTUALES:
LAS REGLAS DE LA CAUSALIDAD Y DE LA PREVISIBILIDAD
I. Planteamiento 1.
y antecedentes
históricos
Incumplimiento contractual e indemnización
incumplimiento del contrato no sólo posibilita la aplicación de remedios como la ejecución forzada sino también la prestación por equivalente pago de daños y perjuicios consecuenciales derivados de la infracción con
El
coactivos y el
tractual.
hay que objetar cuando el acreedor intenta recuperar el valor de la pres incumplida. Pero cuando trata de obtener una compensación de daños superiores al valor de la prestación, surge la interrogante sobre cuánto puede de mandar por sobre la prestación inicialmente convenida, lo que va en directa relación a la pregunta sobre el tipo de perjuicios adicionales al mero incumplimiento que puede ser invocado como título para reclamar la indemnización. En todos estos casos se trata de establecer una frontera entre perjuicios que pueden ser transferidos al deudor y perjuicios que, de existir, deben ser soportados por el acreedor que es en quien primeramente recaen1. No todo daño que sufre el acreedor con ocasión de un incumplimiento contractual comprometerá la responsabilidad del deudor. Es necesario efectuar una delimitación. Es lo que advirtieron los juristas ya en el antiguo derecho Nada
tación
romano.
1
Cfr. Holmes, Oliver W., The common law, Little, Brown and Company, 1881, traducción de la 45a ed. por Fernando N. Barrancos y Vedia, Tipográfica Editoria Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 95, para quien el principio general en el derecho de daños es que la pérdida de un accidente debe quedar donde caiga, sin que esta regla se vea afectada por el hecho de que un ser humano sea el instrumento casual de la
desgracia. 141
HkrnAn Corral Talclani
La limitación del perjuicio contractual en el Derecho
2.
En el Derecho
romano
clásico
no se
observa
romano
regla general
una
que
pudiera
operar para definir la frontera entre lo indemnizable y lo no indemnizable en materia de violación de relaciones contractuales. En las fuentes se advierten so
luciones
particulares
pretende
hacer valer.
En la
época
los "intereses", resultados que
de
que dicen relación
el
con
tipo
de acción
Justiniano, la diversidad de criterios
como se
denomina
(contrato)
se
para la determinación de
los daños contractuales, está
a
que
produciendo
presentan como abusivos. En una Constitución del año 531, intentará poner orden en la materia mediante una regla general y se
Justiniano perentoria. Que la situación
ha vuelto intolerable para la autoridad hace de la norma: "Como se han llevado hasta lo
anterior
lo revela la
se
justificación que se antiguas dudas respecto a los intereses, nos ha parecido mejor restringir tal prolijidad, en cuanto es posible...". La regla que intenta limitar los daños reclamables por violación de contrato distingue dos situaciones: los casos en los que se debe una cantidad o cosa cierta Cqui certam habent quantitaté, velnaturam), como en las ventas y arrendamientos infinito las
y demás contratos, y "los demás casos que parece que son inciertos" ("aliis autem casibus, qui incerti esse videtur). Para los primeros, se ordena que los intereses,
lo que se cobra en caso de incumplimiento, cantidad o cosa cierta. En los supuestos inciertos, se esto es,
de los
no
excedan del
deja
duplo
de la
la limitación al criterio
advertidos de que se trata de restituir el daño "que en realidad se infiere" y que no debe elevarse el cómputo artificiosamente haciendo que su cumplimiento sea imposible. Esta determinación comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante (C. 7.47. 1)2. 2
jueces,
pero
estos son
C. 7. -T.l: "De las sentencias que se profieren respecto a los intereses: 1. El Emperador Justiniano, Prefecto del Pretorio.- Como se han llevado hasta lo infinito las antiguas dudas respecto a
Augusto, a Juan, los intereses, en
y
todos los
en
nos
ha
casos
todos los
parecido mejor restringir tal prolijidad,
que contienen
contratos,
los demás
casos,
dirimir las
causas,
una
los intereses
cantidad no
o
excedan
cosa,
en cuanto es
cierta,
en manera
inciertos, investiguen
como en
alguna
posible. Así, pues, mandamos, que las
ventas
y
en
de la cantidad del
los arrendamientos
duplo;
pero que
en
jueces, que encargan de el daño que en realidad se infiere, y no se lleve por virtud de ciertas maquinaciones y de inmoderadas alteraciones a inextricables rodeos, no sea que, elevándose el cómputo a lo infinito quede sin efecto por su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza que se exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderación, o que por las leyes se establecen encerradas en ciertos límites. Y esto lo comprende nuestra constitución no solamente respecto al daño, sino también en cuanto al lucro, porque también respecto a éste determinaron los antiguos el in que parece que para que
se
son
con su
sutileza los
restituya
terés. Y sea para todos término de la antigua prolijidad, conforme constitución. Dada en Constantinopla, las Calendas de
a
lo que
se
ha dicho, el
Septiembre después del
Oreste,
varones
se
esclarecidos. (531)'
.
contexto
Consulado de
de
esta
Lampadio y
Contratos
y daños por incumplimiento
3. Los criterios medievales Los
la tendencia para limitar los daños que materia contractual. Pero se encontraron con que el
juristas medievales prosiguieron
pueden ser indemnizados en Corpus Iuris Civilis mantenía criterios la constitución de
disímiles. Mientras
Justiniano del 531 (C. 7.47.1),
el
en
el Codex
recogía Digesto aparecían las
en
se
jurisconsultos que resolvían la materia conforme a las acciones contractuales que se ejercían en particular dependiendo del tipo de contrato. Esto genera muchas disparidades e intentos de armonizar los textos que se presentan opiniones
de los
contradictorios3. Abundan,
las clasificaciones de los intereses
entonces,
contractuales. Se circunstancias
el "interesse singulare"
distingue personales del perjudicado) entre
(daño
o
formas de daños
que
depende
y el "interesse commune"
(daño
de las que
se
determina por el
gido
en
precio usual de la cosa). Fundándose en un texto de Paulo reco el Digesto (D. 19. 1.21.3) otros diferencian entre "interesse circa rem" y "
"
"extra rem", llamados también intrinsecum" y extrinsecum"^ También se distingue entre damnum propinqum y remotum. Así el fruto de la cosa es considerado como .
daño de lucro
un
propinquus
non
cesante
el interés
extrínseco intra rem, pero
extra rem, sea
si el acreedor debió vender
sus
cosas)
que o
se tratara
de lucro
se
afirma
como remotus et
de daño emergente (como (falta de ganancia del
cesante
mercator). El lucro consistente en el mayor valor de la cosa se consideró
intrinsecus
intra rem'.
En el derecho común se
discute cuáles
del
son
los
se
entiende
casos
de
obligatoria la limitación de C. 47.7. 1 aunque cosas ciertas en los que cabe aplicar el criterio ,
duplum. 3
CoiNG, Helmut, Derecho privado europeo, trad. Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural del No tariado, Madrid, 1996, t. I, p. 553. 4 CoiNG, H., ob. cit., 1. 1, p. 554. Entre nosotros BARRIENTOS ZAMORAÑO, Marcelo, "Los daños extramatrimoniales que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato", en Revista Chilena de Derecho 34, 2007, p. 10, sostiene que el texto de Paulo es el verdadero precedente de la regla del art. 1558 del Código
párrafo del Digesto señala: "Cuando hubiere consistido en el vendedor que no se entregue comprende en la estimación toda la utilidad del comprador, que consiste solamente en la misma cosa [circa consistit]. Porque si, por ejemplo, pudo negociar con el vino y obtener lucro, esto no se ipsa ha de estimar, no de otra suerte, que si hubiese comprado trigo, y por la circunstancia de que no hubiera sido entregado, hubiere padecido hambre su familia; porque consigue el precio del trigo, no el de los esclavos muertos de hambre; y no se hace mayor la obligación, porque se reclama más tardíamente, aunque crezca, si el vino valiera más hoy; y con razón porque ya si hubiese sido dado, ya si no, lo tendría yo como comprador, porque a lo menos se ha de dar hoy lo que ya antes debió darse". Civil chileno. El la
cosa, se
rem
5
Cfr. Carrasco Perera,
Compilaciones Forales.
Angel, en Albaladejo, Manuel (dir.), Comentarios al Edersa, Madrid, 1989, t. XV, vol. 1, art. 1 107, p. 710.
Código
Civil y
a
las
143
HhRNAN C
(
1RRAL
TALC1AN1
4. La doctrina de Dumoulin
jurista francés, Charles Dumoulin (en latín Molineus), publica una obra monográfica sobre el tema (De eo quod interest, Venetiis 1584) la que actuará como una verdadera bisagra entre el derecho común y los juristas que formularán el modelo que aceptará la codificación napoléonica. Demoulin dirá que los "casus certi" de la constitución de Justiniano son aque En 1584,
los que el objeto originario de la deuda estaba determinado claramente cuanto a la especie y cantidad. Para el cálculo de los daños propicia el uso del
llos en "
un
en
interesse
singulare" (Demoulin,
n.
85)6.
Pero el
monto
del daño extrínseco
no
exceder del doble del interés intrínseco (el valor de la prestación por la previsión contractual)7. Según Demoulin la limitación
puede
nunca
tenido
en cuenta
justifica pues ha de reputarse que el deudor no ha querido obligarse (N° 60). Aparece aquí ya formulado el criterio de la previsibilidad como regla común para los casus certi et incerti del texto del Codex: "non debet quod extrinsecus interest excederé fines objecti qui verossimiliter apparebant tempore contractus, sive limites periculi praevisi etfacile suscepti non debent excedí' (Du moulin, N° 60). Distinguirá entre daños próximos y daños remotos, excluyendo la indemnización de estos (Dumoulin, N° 12). Se funda en el texto del Digesto (D. 19.1.21.3)8. Como ya había afirmado Andreas Alciatus, (De eo quod interest, Lugduni, 1537, p. 5499), Dumoulin estima que la limitación de los intereses a los daños intrínsecos no tiene lugar en caso de dolo. Funda esta conclusión en otro pá rrafo del Digesto que sanciona al que ha vendido una cosa viciosa engañando al comprador (D. 19.1.13)10. del doble a
se
más
6
Cfr. Coinü. H., ob. cit.,
7
Cfr. Domínguez, C, ob. cit.,
1.
1, p. 555. t.
II, p. 494.
8
a
De allí que BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 14, sostenga que la limitación del resarcimiento contractual los daños previsibles ha nacido y se ha desarrollado en el tratamiento de la compraventa, donde mejor se
justifica este beneficio 9
para el deudor de buena fe.
Cfr. COING, H., ob. cit.,
1.
1, p. 556.
10
D. 19.1.13 pr.: "...el que vendió ganado enfermo, o un madero defectuoso, si verdaderamente lo ignorancia, ha de ser responsable por la acción de compra solo de cuanto por lo menos lo hubiese de haber comprado, si yo hubiese sabido que estaba así. Pero si sabiéndolo se calló, y engañó al com
hizo xo
con
habrá de
responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiere experimentado por aquella compra. Así, pues, si la casa se desplomó por vicio del madero, se habrá de pagar la estimación de la casa, y si perecieron otros ganados por el contagio del ganado enfermo, se habrá de pagar lo que importó que se
prador,
hubiese vendido sano".
144
Contratos
5. La
y
daños por incumplimiento
regia de la previsibilidad para medir los daños contractuales a) Los fundadores del modelo: Domat y Pothier
explícito en las Leyes civiles de Jean incumplimiento de la obligación perjuicios del vendedor de entregar oportunamente la cosa vendida. Explica que "el prove cho o pérdida para la computación de los daños y perjuicios debe limitarse a los El
de la
canon
Domat, al
tratar
previsibilidad
aparece ya
derivados del
de los
natural y ordinaria, de modo que podían ya preverse"; en cambio, anota que los perjuicios "nunca deben hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas e imprevistas, que son más bien nacen
que
del mismo retardo, y
son una
consecuencia
tan
efecto extraordinario del orden divino que del retardo del vendedor"11. Pothier, el gran sistematizador del derecho romano
un
Pero será Robert Joseph
en
clave iusracionalista que produjo la obra de sedimentación que permitió el éxito de la codificación francesa, quien establecerá los criterios que pasarán finalmente a
la
legislación.
Los manifestará
en su
Traité des
Obligations,
en
el que
sigue
muy
la casuística elaborada por Dumoulin12. Para Pothier la Constitución de Justiniano ya no tiene fuerza legal pero traduce un principio general fundado en la razón y la equidad que consiste en la necesidad
de
cerca
de que el juez modere los daños y perjuicios indemnizables, cuando no hay dolo del deudor, poniendo como tope la suma a la cual el deudor "ha podido pensar que
podrían subir como máximo"13.
El canon que permite determinar los perjuicios indemnizables es la previsibilidad: "el deudor no está obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever en el contrato, que el acreedor podría sufrir de la inejecución de la obligación; pues
reputado como no habiéndose sometido a otros"14. La previsibilidad se presume en relación con los daños intrínsecos, es decir, los que dicen relación con la cosa objeto de la obligación, y no para los que se ocasionan en otros bienes con motivo del incumplimiento. Respecto de estos el deudor
se
halla
1 1
DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sarda, Imprenta de José Taulo, Barcelona, 1 844, 1. 1, p. 1 52. A pesar de que la regla aparece explicada tratándose de la venta, el mismo Domat al
de resarcir los y
perjuicios 12
autor
a
tratar de las obligaciones que siguen naturalmente a las convenciones y referir la obligación perjuicios por el incumplimiento, introduce una nota en la que se remite respecto de los daños
los
art.
17 y 18 de la Sec. 2a del
POTHIER, R., Tratado de las que cita
en estos
párrafos
es
contrato
de
venta
(ob. cit.,
1.
1, p. 130,
nt.
3).
Buenos Aires, 1961, N° 160-168, pp. 91-100. El único Dumoulin, y lo hace con profusión (se puede contar una decena de
obligaciones,
referencias). 13
POTHIER, R., Tratado de las
14
Pothier, R., ob. cit., N° 160, p. 92.
obligaciones,
Buenos Aires, 1961, N° 164, p. 97.
145
Hernán Corral Talciani
últimos, daños extrínsecos, la previsibilidad debe argumentarse, sobre la base de que aparezca en el contrato que "han sido previstos, y que el deudor se ha encargado de ellos de una manera tácita o expresa en caso de incumplimiento de la
pueden embargo duplo obligación, objeto otorgarse sin una moderación, usando para ello el criterio de la previsibilidad: "no se debe condenar al deudor por más de la suma máxima que racionalmente podía
obligación"15.
superar
con
Pero, aclara Pothier que, si bien
mucho el
del
estos
de la
daños extrínsecos no
debieran sin
él pensar que en ese caso ascenderían"16. Pero la previsibilidad no es una limitación que favorezca al deudor que ha incumplido dolosamente, ya que aquel que comete dolo se obliga a la reparación de todo el daño que ese dolo causare17. A pesar de ello, Pothier coloca también una limitación de los perjuicios reparables por el deudor doloso. Es la distinción, sacada de Dumoulin, entre perjuicios próximos y remotos. Si el daño igualmente es una
consecuencia
puede
no
venta
de
ser
"lejana
incluido
en
e
"no necesaria" del
incumplimiento, ejemplo que Pothier da (el de la contagiosa), ha pasado a la posteridad y
indirecta",
o
la indemnización. El
una vaca con una
enfermedad
materia18. Pero aun respecto de los daños Pothier es necesario directos, piensa que dejar a la prudencia del juez "usar de alguna indulgencia en la tasación de daños y perjuicios"19. es
citado
en
casi todas las obras sobre la
15 POTHIER, R., ob. cit., N° 162, p. 93. Pothier pone dos ejemplos. Por el primero, si quien vende caballo a un canónigo con una cláusula expresa que le obliga a entregarlo en cierto tiempo para que el comprador pudiera llegar oportunamente a disfrutar un beneficio, no cumple, debe responder por los daños un
extrínsecos. En el
segundo caso, el que da en arrendamiento una propiedad para que el arrendatario ponga allí una posada, responde en caso de evicción no sólo de los gastos de mudanza y de diferencia de precios de arriendo sino de los daños extrínsecos consistentes en la pérdida de clientes y relaciones comerciales. lo POTHIER, R., ob. cit., N° 165, p. 97. Igualmente más abajo: "un deudor no puede reputársele como habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una más grande suma que aquella a la cual él ha po dido pensar que podrían subir al más alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de inejecución de su obligación".
17
Pothier, R., ob. cit., N° 166, p. 98.
18
En el caso de una venta de una vaca con una infección, Pothier concede que, incluso habiendo dolo del vendedor, se deberá indemnizar por el precio de la vaca enferma y de todas las del ganado que se contagiaran. Pero se pregunta si es indemnizable el daño consistente en la falta de cultivo de las tierras que sufre el comprador por carecer de los animales necesarios para trabajarlas o en la pérdida de la propiedad a manos de los acreedores a los que no pudo hacer frente por la falta de explotación del fundo. Respecto de este último, contesta negativamente, por cuanto se trataría de "una consecuencia lejana de su dolo, y no una relación necesaria". Respecto del primero también se inclina por la negativa ya que le parece que no es una consecuencia "absolutamente necesaria" pues el comprador bien podría haber empleado otros animales o haber arrendado la propiedad para disfrutar sus rentas. Pero como es posible que incluso usando de estas alternativas no habría podido obtener el mismo beneficio, el menoscabo producido puede entrar en los daños y
perjuicios que serán debidos (POTHIER, R., 19
ob. cit., N° 167, p. 99).
POTHIER, R., ob. cit., N° 168, p. 99. Para mayor detalle de la doctrina de Pothier y véase el cap. 9, pp. 205 y ss.
146
su
influencia,
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) El Código Civilfrancés
Código Civil francés recogidas en sus artículos 1150 y 1151, situados en el capítulo concerniente a los efectos de las obligaciones, y dentro de una sección titulada "Des dommages et intéréts résultant de l'inexécution de Vobligation (sección IV, del capítulo III, del Los criterios de Pothier cristalizaron
en
dos
normas
del
título III del libro III). El art. 1 150 dispone que el deudor no será obligado más que por los daños y perjuicios que han sido previstos o que ha podido prever en el tiempo del contrato,
inejecución no sea dolosa20. siguiente, el art. 1151, se ocupa justamente del deudor doloso, disponiendo que los perjuicios indemnizables, (sean los referidos a la pérdida experimentada por el acreedor o la privación de una ganancia), no son otros que aquellos que sean una consecuencia "inmediata y directa de la inejecución de la siempre
que la
El precepto
obligación"21. De
del
esta manera,
los límites
a
la indemnización
grado de reprochabilidad del deudor.
son
Si actuó
dos y su aplicación depende dolo, se indemnizan todos
con
los daños cuya causa directa e inmediata sea el incumplimiento. Si actuó sin dolo, sólo se indemnizan los daños directos que hayan sido previstos o que se hayan
podido prever. El primer "al tiempo del contrato".
límite
es
de causalidad, el
Discutieron los codificadores si debía seguirse
a
segundo
es
de
Pothier entregando al juez
facultad discrecional para moderar la indemnización. Finalmente, que ello no era conveniente.
c) Su recepción
en
otros
Derechos
La doctrina de Pothier codificada por el texto sistemas latino-continentales de raíz romanista.
previsibilidad
se
una
convino
en
codificados
napoléonico hizo fortuna en los
recogido por el Código Civil italiano de 1865 (arts, 1228 y 1229), y más el Código Civil de 1942. Los arts. 1223 y 1225 de este último cuerpo jurídico consagran prácticamente las mismas reglas: si no hay dolo de parte del deudor, el resarcimiento contractual es limitado al daño que podía preverse al tiempo "en el cual ha surgido la obligación" (art. 1225). En caso de dolo se aplica Fue
tarde
20 a
en
El
texto
del precepto dice: "Le debiteur n'est tenu que des dommages et intéréts qui on étéprévus ou qu 'on contrat, lorsque ce n'est point par son dolque l'obligation n'est point exécutée" (art. 1 150).
pu prévoir lors du 21
El
texto reza
así: "Dans les
cas
méme oü l'inexécution de la convention résulte du dol du
débiteur, les
dommages et intéréts ne doivent comprendre a l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé,
que
ce
qui est une suite inmédiate et directe de l'inexécution de la
convention" (art.
1151).
147
HF.RN
la
\\
(
i
TALCIAN1
IKUAL
art. 1 223 que dispone que la reparación comprende aquellos daños que "sean una consecuencia inmediata y directa" del incumplimiento o retardo (art. 1223). La diferencia con la regulación francesa es que la norma de la
regla general
previsibilidad
del
abarca
no
sólo las
obligaciones contractuales.
Código español seguirá las huellas del francés pero con una redacción, influida por García Goyena, que ha dado múltiples problemas a los intérpretes. Se trata del art. 1 107, que dispone en un primer inciso que los daños de que responde el deudor "de buena fe" son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación "y que sean consecuencia necesaria de su El
Civil
falta de
cumplimiento".
El inciso
segundo prosigue
ordenando que
en caso
de
que "conocidamente se deriven de A pesar de las diferencias de redacción
dolo, el deudor responderá de todos los daños la falta de
cumplimiento de la obligación". española se inclina por interpretar la norma en
la doctrina
el mismo sentido que
la francesa.
Código Civil argentino de 1 870 siguió de cerca la versión de García Goyena, que reemplaza el criterio de la previsibilidad por el de consecuencia "inmediata y El
necesaria" y la extensión en caso de dolo para las consecuencias "conocidamente ocasionadas"22. El art. 520 pone de cargo del deudor los perjuicios que sean "con secuencia inmediata y
necesaria", mientras
que el deudor doloso debe
responder
por los daños otros
"que han sido ocasionados por él, y los que el acreedor ha sufrido en bienes" (art. 521). La redacción es oscura; con todo parece que Vélez Sarsfield los criterios de García
Pothier y del Código Civil francés23. La oscuridad de la norma llevó a que el legislador de la Ley N° 17.71 1 restaurara la armonía de las dos disposiciones pero ya no en el sentido francés sino
pretendía reproducir
poniendo 22
Goyena,
de cargo del deudor doloso incluso las "consecuencias
mediatas"24.
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del
Código Civil español, Madrid, III, art. 1016, pp. 50-52. García Goyena critica el criterio de la previsibilidad del Code por falta de claridad: por regla general los contratantes no estarán de acuerdo sobre si el incumplimiento fue o no previsto. Propone su sustitución por el concepto de "consecuencias necesarias y directas" con el que parece 1852,
t.
querer aludir (por los textos romanos que cita) a los perjuicios referidos al objeto de la prestación: "circa rem impsam consistit" (intereses intrínsecos) Para el dolo utiliza la expresión "conocidamente ocasionados" para
los
perjuicios imputables, con lo que cree ampliar la fórmula equivalente del Código francés al entenderla todo daño que haya sido ocasionado por el dolo, y "que sin éste no habría tenido lugar, aunque no sea consecuencia directa, inmediata o inevitable" (p. 51).
como su
23 ser
En
nota
al
art.
520 refiere
equivalentes el hecho de que el perjuicio pudiera preverse con el de probable de las partes no ha podido comprender fuese consecuencia inmediata de la inejecución de la obligación, que
como
consecuencia inmediata de la ejecución: "Esta intención
sino el
según 24
perjuicio que podía
el
Dice el
intereses
14S
curso
preverse
o
ordinario de las cosas". texto
del artículo
comprenderán
vigente:
"Si la
inejecución
también las consecuencias mediatas".
de la
obligación
fuese maliciosa los daños
e
Contratos
d) Su recepción La
regla
también
en
de la
previsibilidad
no
el ámbito del Derecho
en
y
daños por incumplimiento
el Common Law
sólo floreció
anglosajón,
en
los derechos codificados sino
dándose
una
curiosa coincidencia
Common Law y Derecho civil romano-continental. Se reconoce como principio de la tradición un caso inglés fallado
entre
en
1854:
Hadley vs. Baxendale2^, en el que se estimó que la responsabilidad del deudor incumplidor no podía ir más allá de lo que podían haber previsto las partes como consecuencia natural del incumplimiento. Desde allí en el Common Law se afirma la existencia de la contemplation rule que pone la frontera de lo indemnizable en el campo contractual en el criterio de la previsibilidad (foreseeability)2(> Si se indaga en la fuente histórica de este precedente se encuentra la enseñanza de Pothier, que era recogida en los principales tratados sobre contratos de la época y que fue expresamente invocada en el juicio Hadley vs. Baxendale2' Pero el criterio inglés no asumió totalmente la enseñanza del maestro de Orléans .
'
.
ya que
no
hizo la
excepción
6. El
canon
en caso
de dolo.
de la causalidad del Derecho germánico
Los criterios elaborados por el derecho común medieval, en especial el de la pre visibilidad, no sería recogido por el Derecho germánico. La doctrina pandectística marcaría la tendencia hacia
otro
parámetro
para definir los daños indemnizables.
(Beitráge zum Obliepigonal gationenrecht, II: Zur Lehe von dem Interesse, Braunschweig, 1855), quien fijó la regla de que el interés o daño indemnizable se determina por la diferencia entre La obra
en
25
156
26
Los hechos del
es
la de Friederich Mommsen
/% Rep. 145.
indemnización molino
la materia
caso
fueron los
siguientes:
los demandantes, dueños de
un
molino de harina, reclaman
los demandados, transportistas por no haber entregado a tiempo una pieza de hierro del debía usarla como molde para construir una pieza de reemplazo. Ante el retraso quedaron
a
a quien impedidos de usar el molino y demandaron el lucro cesante. Los demandados alegaron que no se les informó sobre el propósito de la entrega de la pieza. La sentencia redactada por el juez Alderson les da la razón al estimar que en tales circunstancias no podía hacérseles responsable de una pérdida que no era el resultado probable del mismo: "cuando dos partes han celebrado un contrato y una de ellas lo ha incumplido, los daños que la otra parte está facultada para exigir producto de dicho incumplimiento debieran ser aquellos que equitativa y razonablemente puedan considerarse como derivados naturalmente, i.e. de acuerdo al curso normal de las cosas, de dicha infracción contractual, o que razonablemente pueda suponerse han sido contemplados por ambas partes, al tiempo de la celebración del contrato, como el resultado probable del incumplimiento del mismo ". La House of Lords ha sostenido que, para ser indemnizable bajo la regla "Hadley v. Baxendale", el eventual daño debe haber sido comunicado al demandado o previsible por él como una posibilidad sustancial:
cfr. The Heron II, [1969] 1 AC 350. r
Véase el cap. 9, pp. 216 y
ss.
149
Hl
KNAN
CORRA1 TALCIANI
importe actual del patrimonio del perjudicado con el que tendría de no haber mediado el incumplimiento. En consecuencia, lo único que interesa es la conexión
el
causal: "El ámbito que tiene el interés en cada caso, es... determinado por el nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a la indemnización"28. El criterio de Mommsen
la
es
recogido
por Winscheid, desde donde
pasará
a
del B.G.B. El § 249 establecerá que deben indemnizarse los daños lograr una restauración de la situación que habría existido si el
regulación
necesarios para
hecho que origina la responsabilidad no hubiera ocurrido. La doctrina posterior trató de moderar el rigor de esta regla mediante la teoría
de la causa adecuada y de la finalidad de la protección de la norma que fundamenta la responsabilidad29. El mismo B.G.B. parece retornar a la idea de previsibilidad para la indemnización del lucro cesante, pues establece que éste
la medida
hechos,
en
o en
es
reparable
en
que el lucro podría haber sido esperado en el curso ordinario de los consideración a las especiales circunstancias, a la luz de los prepara
tivos y medidas adoptadas (§ 252). En este modelo debe ser encasillado el
Código Civil suizo, que se limitó a establecer el deber del deudor incumplidor de indemnizar el daño "resultante" (art. 97). También ha sido acogido por el reciente Código Civil holandés que dispone que "La reparación no se extiende más que al daño cuya relación con el hecho sobre el cual se funda la responsabilidad del deudor es tal que, atendida igualmente la naturaleza de la responsabilidad y del daño, puede ser imputado al deudor
aplica
como
por
la consecuencia de
igual
a
las
ese
hecho" (art. 98 del libro VI). La
responsabilidades
7. El modelo
norma se
contractual y extracontractual.
adoptado por el Código
Civil chileno
Código Civil chileno se alineó plenamente con el modelo francés con sagrando la previsibilidad como canon de la limitación de la extensión de la responsabilidad contractual del deudor no doloso. El art. 1558, inc. Io CC, reunió en un solo precepto las dos reglas de los arts. 1 150 y 1551 del Code, al disponer que "Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". El
Mommsen. p. 137, citado por Coing, H., ob. cit.,
Coing. H., ob. cit.,
150
t.
II, p. 577.
t.
II, p. 576.
Contratos
El inciso
podrán Del
al
tercero
de la
modificar
norma
estas
advierte que "Las
y
daños por incumplimiento
estipulaciones de los contratantes
reglas".
de los proyectos del Código se advierte que la decisión de seguir francés en esta materia fue adoptada en los inicios del proceso y no
examen
Código
posteriores. La norma aparece ya en el art. 10, del título XI, del proyecto de 1842, prácticamente con su texto definitivo, si bien reunidos los actuales incisos primero y tercero en uno solo, de modo que la posibilidad de estipular en contrario estaba referida de manera específica a la extensión de los perjuicios indemnizables30. El paralelismo con las normas napoléonicas es manifiesto. Sólo pueden señalarse variaciones
tuvo
diferencias, además del aspecto formal de reunir en una sola norma las dos francesas, la explicitación de la primacía de la autonomía privada y el cambio en como
la referencia al
origen de los perjuicios, sustituyendo la expresión napoleónica "de
inejecución de la convención", por la más detallada "de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". A ello hay que agregar la
cambio que no ha llamado la atención de nuestros autores. El codificador chileno prefirió la proposición "o" para conectar los términos "inmediata" y un
"directa" Code
reemplazando
reza
la
que utiliza el Código Civil francés. El directa", mientras que el nuestro señala
proposición "y"
"consecuencia inmediata y [et] o directa".
"consecuencia inmediata De
este
modo,
de análisis:
como
en
el Derecho civil chileno la relación causal tiene dos
atribución de
un
limitación de dichos daños
como
daño al en
incumplimiento contractual, y segundo
beneficio del deudor
no
doloso.
A continuación estudiaremos ambos estadios de la causalidad
recho de la
responsabilidad
en nuestro
De
contractual.
II. La causalidad 1.
momentos
como
límite
del resarcimiento
Aplicabilidad a la responsabilidad contractual
exigencia de la relación de causalidad es aplicable a la responsabilidad por incumplimiento contractual. Aunque no fuera un elemento explícito en las normas La
codificadas, la doctrina una
no
exigencia implícita en
30
Además,
mediata
o
empleaba
en
presente para los
reproduce en el art. 101 Proyecto Inédito, art. 1737, adquiere su
directa". La
de 1 853. En el
el verbo
descubrir que la formulación misma de dichas normas.
ha tenido inconveniente
norma se
en
se
trataba de
perjuicios del deudor doloso: "son consecuencia in del Proyecto de 1847 y en el art. 1737 del Proyecto redacción definitiva.
151
Hlrnan Corral Taiclani
En
nuestro
ámbito,
se
invoca el
art.
1 556 CC que
dispone que la indemnización
de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante que "provengan" del incumplimiento. El art. 1558 CC, por su parte, señala que el deudor doloso debe indemnizar incluso los perjuicios imprevistos al tiempo del contrato, pero
siempre que fueren "una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". Otras normas podrían añadirse a estas: el art. 1553 N° 3 CC permite al acreedor de una obligación de hacer demandar que el deudor le indemnice de los perjuicios "resultantes" de la infracción del
contrato.
Nuestra doctrina se ha uniformado para exigir como requisito de la indemniza ción de perjuicios como efecto de las obligaciones, la relación causal entre el hecho que infringe el contrato y el daño producido al acreedor, elemento que se une a los demás presupuestos de este tipo de responsabilidad como el incumplimiento,
imputabilidad
su
al deudor, la constitución
en mora
y la existencia y
prueba
de
perjuicios31.
los
advierte mayores novedades en este elemento a los ya exami profundizados en sede de responsabilidad extracontractual. Más bien se
La doctrina
nados y
contenta con
no
hacer
una
remisión más
individualización de la causalidad
o menos
forjadas
desarrollada
para los
a
problemas
las teorías sobre
derivados de la
responsabilidad por hechos ilícitos no contractuales. Pero parece indudable que el análisis de la causalidad no puede ser exactamen el mismo cuando tratamos de visualizar quién debe responder por los daños
extensión de la
te
causados por accidentes en el tráfico general, que cuando intentamos asignar los gravámenes de un incumplimiento dentro del equilibrio de prestaciones y riesgos
adoptado por el instrumento contractual. En primer lugar, debe advertirse que la causa aquí necesariamente deberá tener la calificación de incumplimiento contractual. Es la infracción del contrato la que debe considerarse causa del daño que se demanda. Si el daño no es consi derado efecto del incumplimiento no habrá responsabilidad contractual (puede
haberla extracontractual si el hecho
constituye una infracción a un deber legal o del principio del neminem laedere)32. De esta manera, la causa del daño en la responsabilidad contractual adquiere la connotación de típica (la contenida en la
estipulación convencional), mientras que por regla general los hechos causantes responsabilidad delictual son atípicos, en el sentido de que no se necesita que
de
31
Por todos, RODRÍGUEZ Grez,
2003, pp. 267 y
Pablo, Responsabilidad contractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
ss.
Rodríguez, P., ob. cit., p. 278.
1^2
Contratos
estén definidos expresamente
como
tener en cuenta
través del
forma
previa
al
daños por incumplimiento
surgimiento
de la acción para
de los daños.
pedir reparación Ademas,
en
y
ya hemos
igualmente
señalado, la causalidad las
en su
previsiones y los riesgos
función limitativa debe
asumidos por las partes
a
contrato.
siguiente. Ahora nos detendremos en el análisis de la relación causal en su función de asignación de la responsabilidad por el incumplimiento o hecho dañoso. Esto último lo
Para
esto
la sección
conviene intentar
una
Ello
nos
autoría y
plimiento, causalidad
veremos en
en este
por infracción del
culpa.
delimitación
conceptos de incum el rol que debe jugar la
entre
permitirá depurar se conjugan en la responsabilidad
entramado de elementos que contrato.
2.
Incumplimiento,
autoría,
culpa y causalidad
incumplimiento está en la base de toda la responsabilidad con incumplimiento es su condición necesaria, aunque no suficiente. Desde una perspectiva objetiva, que parece prevalecer en la doctrina comparada, puede decirse que el incumplimiento es toda conducta, activa u omisiva, realizada por el deudor, o por los auxiliares de éste, que contraviene lo prometido en el contrato La noción de
tractual. El
y frustra de
este
modo el interés del acreedor.
incumplimiento son variadas. Nuestro Código distingue usualincumplimiento y retardo. El art. 1533 CC dispone que "es divisible la acción de perjuicios que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación"; el art. 1534 vuelve a distinguir entre "inejecución" y "retardo"; el art. 1535 CC habla de "no ejecutar" o "retardar" la obligación y lo propio hace el art. 1558 CC al señalar que los perjuicios deben ser una consecuencia inme diata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. A veces la distinción se hace tripartita para incluir, aparte de la no ejecución y el retardo, el cumplimiento imperfecto (art. 1 556 CC). La doctrina más moderna agrega otros supuestos de incumplimiento, como el cumplimiento parcial, la violación de deberes de protección, el incumplimiento definitivo, etc33. Las formas de
mente entre
33
En la reforma alemana del Derecho de
de
acuña el término casos
de
Jochen,
"
genérico incumplimiento que
"Un
nuevo
(2002), N° 3,
pp.
Derecho de
obligaciones
Pflichtverletzung" (lesión de
en un
el B.G.B.
deber de
(ley de Io de enero de 2002), se prestación) para incluir todos los
generan indemnización (nuevo § 280.1). Cfr. Albiez DohrmañN, Klaus obligaciones. La reforma 2002 del BGB", en Anuario de Derecho Civil, t. 55
1172yss.
153
Hi.rnan Corral Talciani
En todo consiste
caso,
la verificación del
incumplimiento es
comparar la conducta esperable según el tivamente se produjo en la realidad. Lo relevante en en
de la conducta del deudor, sino la del acreedor34.
ne
manera en
que
se
una
contrato esta
objetiva que aquella que efec
cuestión
sede
y
no es
ha satisfecho
la valoración
o no
el interés
Ahora bien, el juicio verificador del incumplimiento no prejuzga ni presupo el de causalidad, por la simple razón de que tampoco revela por sí mismo la
existencia de
El autor
perjuicios.
incumplimiento permite, del eventual
perjuicio.
Si
embargo, avanzar hacia la identificación del hay incumplimiento contractual, el autor de los sin
daños que se deriven de dicha inobservancia del contrato está ya identificado: es el deudor previsto en el contrato. La noción de causalidad vincula el daño con el
incumplimiento, y en éste viene dado ya el elemento de la autoría. El deudor incumplidor es el causante de los perjuicios que se sigan de ese incumplimiento. No todo incumplimiento hará incurrir al deudor en responsabilidad por los daños causados, sino únicamente aquel que le sea imputable. La principal causa de imputación de la responsabilidad contractual, al igual que en la responsabilidad extracontractual, es la culpabilidad, en cualquiera de sus dos formas: descuido o negligencia (culpa) o intención deliberada (dolo). En estricta teoría la relación de causalidad debe distinguirse también de la culpa o dolo que justifica la imputación al deudor del incumplimiento, de manera que podrá afirmarse aquella aún en ausencia de ésta y viceversa. Pero el supuesto de que habiendo incumplimiento imputable (doloso o culposo) y perjuicio, no haya relación causal, es de muy improbable ocurrencia. El Código Civil, con todo, parece ponerse en el caso de que el incumplimiento no sea causa de perjuicio o incluso le haya reportado beneficio al acreedor, y en tal caso descarta la responsabilidad a menos que haya cláusula penal pactada (art. 1542 CC). En línea de principio, el caso inverso es factible: puede haber relación causal entre el incumplimiento y el perjuicio sufrido por el acreedor, pero aquél no ser falta de o dolo. En un análisis meramente al deudor por culpa imputable empírico de la causalidad (con la teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non) esto es plausible, pero no sucede lo mismo con las doctrinas norma34
DlEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. II. Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, pp. 568-569, excluye del análisis del incumplimiento la valoración del comportamiento del deudor. Esta es relevante para atribuir responsabilidad al deudor, pero no para calificar el incumplimiento. En el
incumplimiento, se valora más el bien el interés del acreedor: "Lo que se trata de saber es se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación" (p. 569).
los hechos
154
en
qué medida
Contratos
y
daños por incumplimiento
causalidad, que introducen en el análisis de ésta valoraciones como la previsibilidad del resultado, el ámbito de protección de la norma, el incremento tivistas de la
riesgo permitido, etc. En esta concepción de la causalidad, es muy posible que juicio de negligencia con el de causalidad. A nuestro juicio, es posible distinguirlos, aunque ello no siempre será fácil en el terreno de los hechos, si pensamos que el deber de cuidado tiene por objeto únicamente el riesgo de que se produzca un daño genéricamente expuesto. Habrá culpa toda vez que el deudor haya podido representarse que con su conducta está incumplimiendo el contrato y pudiendo ocasionar algún tipo de daño al acreedor, sin que sea necesario que se represente o pueda representarse la específica naturaleza de dicho perjuicio. El examen de la causalidad introducirá una previsibilidad que tiene en cuenta el daño concreto que se ha producido. Si el daño que efectivamente sufrió el acreedor es de tal naturaleza que no puede ser considerado como una consecuencia previsible, en la valoración estándar de un hombre medio razonable,
del
coincida el
de la conducta del deudor, faltará el
Puede discutirse si
nexo
análisis de la
este
de causalidad.
previsibilidad
del hecho dañoso
puede
hacerse al margen y con prescindencia de las estipulaciones contractuales. Si fuera así, no habría diferencia entre la determinación del nexo causal en la responsabilidad por hecho ilícito y la responsabilidad debitoria. Nos parece, sin embargo, que no es posible configurar el juicio de previsibilidad y de adecuación del incumplimiento
perjuicios sin atender al marco de expectativas y de riesgos que constituyen la completa relación obligacional entre las partes35. como causa
3.
de los
Responsabilidad por el valor de la prestación y responsabilidad por perjuicios consecuenciales se hace cada vez más patente un esfuerzo por objetiderivada de infracción contractual. Una de estas formas
En la doctrina moderna vizar la
responsabilidad distinguir entre la responsabilidad por la prestación incumplida, que una sería pretensión de cumplimiento en equivalente (la misma obligación que modifica su objeto), y la responsabilidad por los perjuicios causados por la falta de prestación pero que van más allá de la simple reposición de su valor: perjui es
la de
cios consecuenciales art.
o anexos.
1 52 1 CC, donde
entre
35
el deber de pagar
su
La distinción
de la
entre nosotros
aparece nítida
en
el
debida por culpa, se distingue pérdida precio (donde la obligación solidaria se perpetúa) y la
ante una
cosa
En el mismo sentido, GlARDIÑA, E, ob. cit., p. 234, "para quien 'para la reconstrucción del a la relación originaria es esencial'" en la responsabilidad contractual.
nexo
causal la referencia
155
Hernán Corral Talciani
acción para reclamar indemnización de
codeudor solidario Por ello,
es
perjuicios (que
se
dirige
únicamente al
culpable)36.
razonable que la
responsabilidad
que repone el valor de la presta
objetiva y que no necesite que se impute a dolo o negligencia. Solamente o la imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor determinará la exoneración (por extinción de la obligación), pero no la falta de culpa. En cambio, la responsabilidad por los perjuicios consecuenciales necesitará de la imputación subjetiva, si bien la inejecución de la obligación pondrá del lado del deudor la carga de la prueba de su diligencia. En las llamadas obligaciones de medio, la culpa es antes que factor de imputación de los daños, elemento consti tutivo del incumplimiento. La diferencia en torno a la exigencia de la culpa, aparece clara en la regla del art. 1677 CC que regula el caso en que el deudor sin culpa se ha puesto en la de imposibilidad cumplir (ha destruido la cosa debida ignorando la obligación), disponiendo que el deudor deberá "el precio" (valor de prestación), pero no la indemnización de perjuicios (consecuenciales). Ahora bien, debemos preguntarnos ¿cómo se desenvuelve el requisito de la causalidad ante estas dos formas de responsabilidad contractual? La doctrina parece ción
el
sea
caso
fortuito
haber advertido que la diferencia de finalidad y contenido de la indemnización condiciona también el examen de la causalidad. En
efecto, la causalidad de la responsabilidad por el valor de la prestación
puede darse por establecida por el solo hecho del incumplimiento. La ausencia de la prestación debida es causa directa y necesaria de la pérdida de su valor en el
del acreedor. No
necesario efectuar análisis ni de
previsibilidad, no probabilidad. cumplió sigue debiendo y debe pagar el valor de lo prometido. Sólo el caso fortuito o la imposibilidad sobrevenida de la obligación exonerarán de responsabilidad al deudor, el primero por excluir la imputación y el segundo por extinguir el deber de prestación. Por lo tanto, el problema tradicional de la causalidad queda reservado para los daños que no consisten en la reposición del valor de la prestación omitida, es decir, para los perjuicios que concurren o acompañan al incumplimiento. El an. 1558 CC al hablar de perjuicios previsibles o que sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento se refiere a este tipo de daños, puesto que poner patrimonio
adecuación
o
es
Si el deudor
36
Esta distinción es fundamental para la reconstrucción interpretativa que propone Baraona GONZÁLEZ, Jorge, "Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una relectura en clave
objetiva",
156
en
Revista Chilena de Derecho, vol. 24
( 1 997) N° ,
1 pp. 1 5 1 y ,
ss.
Contratos
y
daños por incumplimiento
exigencias para el daño consistente en el valor de la prestación incumplida sería superfluo y hasta absurdo: el juicio de previsibilidad y de inmediatez no es algo que pueda ponerse en duda respecto de este daño, que siempre será previsible estas
e
inmediato37.
sigue nos referiremos únicamente a la responsabilidad contractual perjuicios consecuenciales y no a la pérdida del valor de la prestación.
En lo que estos
por
4. Criterios para establecer el nexo causal contractual Los criterios para determinar la causalidad en la responsabilidad contractual son los mismos que se barajan en sede de responsabilidad delictual. Algunos se
fundan
en
la conexión fáctica
fórmulas normativas para
física de los acontecimientos; otros proponen denegar el nexo causal cuando los criterios empíricos o
parecen ampliar excesivamente la responsabilidad. La teoría de la conditio sine qua non (el incumplimiento
es causa
del daño toda
pueda afirmar que sin el incumplimiento el daño no se habría verifica sencillez siempre ha gozado de aceptación por parte de los tribunales. por Pero su consistencia lógica es puesta en duda porque supone un prejuicio sobre la capacidad del acontecimiento para producir ese resultado. Su aplicación, además. produce una ampliación enorme de la imputación causal ya que todo puede ser
vez
que
do),
se
su
causa
de todo.
Como rectificación de la doctrina de la
equivalencia
de las condiciones,
se
elaboró la teoría de la adecuación, que tiende a discriminar de entre los múltiples hechos que confluyen o se suceden en la causación, aquellos que pueden ser ra zonablemente "adecuados" para producir el resultado. El juicio de adecuación es, en el fondo, una valoración de probabilidad. Se descartan los hechos que si bien son
naturalísticamente
causas
del daño,
no
parecen adecuados para
producirlo
por haberlo provocado de un modo improbable o contrario al curso ordinario, normal, de los acontecimientos. Si bien esta teoría permite moderar la expansión
exagerada de la responsabilidad a la que conduce la conditio, no resulta convincente en la justificación de por qué se descartan los daños considerados improbables. Se constata, así, lo infructuoso de analizar el problema de la causalidad preten diendo que se trata de una cuestión meramente fáctica, susceptible de precisar por medio de la observación neutra y prejurídica de la cadena de hechos en los que se
inserta el resultado dañoso. El concepto mismo de concatenación
es una toma
CARRASCO PERERA, A., ob. cit., p. 722, afirma que la previsibilidad no se plantea respecto del daño prestación, aunque puede ser una consecuencia no necesaria o inmediata, por ejemplo, si se produce por intervención dolosa del hecho de un tercero. 37
de
157
HrRNÁN CORRAL TALC1ANI
de postura, una interpretación de cómo suceden los hechos. En la causalidad la valoración normativa es insoslayable, puesto que lo que nos preguntamos es si deben ponerse de cargo del autor de una acción todas las consecuencias a ella conectadas de
empíricamente.
"imputabilidad"
de
ese
La causalidad física
resultado lesivo. Esta
no
es
basta,
es
necesario
la línea desarrollada
juicio primera
un
dogmática penal liderada por Roxin bajo la denominación de teoría de la "imputación objetiva" (por oposición a la subjetiva basada en la culpabilidad). Desde el terreno penal, la teoría regresa para arraigar en la responsabilidad civil. En materia de obligaciones, la doctrina alemana más autorizada parece incli narse por aplicar los criterios forjados por la teoría de la imputación objetiva pero mente
por Larenz, y
recurriendo En todo
adoptada luego
por la
la adecuación para los casos que caen fueran de dichos criterios38. caso, dos criterios elaborados por la teoría de la imputación obje
a
pueden ser muy útiles cuando se enfrentan casos de responsabilidad por incumplimiento contractual. El primero es el llamado "ámbito (o fin) de protección de la norma", que sugiere que si una persona realiza una conducta que transgrede una norma no debe respon tiva
virtud de ella, de los daños que efectivamente se derivaban de su actuación pero que no son de aquellos que la norma intentaba prevenir prohibiendo dicha conducta. Así, por ejemplo, si alguien maneja un auto con sus focos defectuosos
der,
en
responde
no
de la colisión que
El criterio del ámbito de
se
produce a plena luz del
protección
de la
día.
norma es
utilizable cuando las
conductas de las que deriva la responsabilidad están tipificadas, como sucede en materia penal y también tratándose de la responsabilidad contractual. Es innega ble que la causalidad deberá afirmarse o negarse en sede contractual atendiendo al fin o ámbito de protección que tenían las estipulaciones contractuales, expresas o
tácitas, relacionadas con la distribución de los riesgos entre las partes39. Otro criterio de la doctrina de la imputación objetiva es la del incremento
general
de los
riesgos
de la vida ordinaria. Se
excluye
así la causalidad para
vS
Así, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Ángel Martínez Sarrion, Bosch, Barcelona, 1995. t. I, p. 276, postula que cuando no sea posible aplicar el criterio del ámbito de protección de la
norma (como por ejemplo cuando la norma no liga la obligación de reparar resultado), debe recurrirse al juicio de probabilidad de la teoría de la adecuación.
39
a una
conducta sino
a un
t. I, p. 276, señala que la misma interpretación teleológica que debe hacerse imputar los daños causados por su violación, es posible realizar por "la interpretación de los contratos atendido el fin de protección". Pone el ejemplo del médico que incumple el deber de in formar sobre determinados riesgos de una intervención a su paciente, pero después se produce un daño que corresponde a un riesgo que no era objeto de información obligatoria.
de la
158
MEDICL S,
norma
legal
D., ob. cit.,
para
Contratos
y danos por incumplimiento
aquellos casos en los que la conducta del demandado intervino en la producción del resultado, pero debe ser considerada inidónea como causa por cuanto no incrementó el riesgo general de la vida que se daría incluso sin su presencia. Es el
típico ejemplo
de
quien aconseja
un
viaje
en
avión
Si
esperando produce.
que la víctima
desastre aéreo, lo que efectivamente se aplicamos el criterio en materia contractual, debemos considerar exclui-
muera en un
conductas del deudor que no incrementan el riesgo general que soportan las partes como integrantes del tráfico comercial en el que están insertos. Así, por ejemplo, si hay un riesgo general de que parte de la fruta
bles
como causas
aquellas
transportada se malogre, no habrá causalidad en un deficiente embalaje si se prueba que la forma defectuosa en que se embaló la mercadería no incrementó el riesgo de descomposición. 5. Causalidad contractual y omisión Los
más frecuentes de
incumplimiento se producen simplemente por una inacción del deudor. Es decir, la responsabilidad contractual en la mayoría de los casos será una responsabilidad por omisión: por no haber hecho lo que se debía hacer. En este caso, el deber de actuar proviene del contrato y no de la ley como en la responsabilidad por omisión penal o extracontractual. Es el contrato el que inviste en "posición de garante" al deudor en favor de los intereses del acreedor tutelados por la prestación. Es un hecho que si la causalidad es siempre un asunto complejo, lo es aún más en el terreno de las omisiones, porque aquí fallan hasta las teorías más empíricas: la omisión no puede ser nunca causa porque lo que no es acción no puede tener efecto. Pero como dice Von Tuhr, "Es indudable que la conducta meramente negativa del deudor al abstenerse de cumplir el contrato o en caso de mora, ocasiona un daño que reclama indemnización"40. La omisión puede ser causa jurídica de un daño cuando el comportamiento era exigible y es po casos
sible determinar
o
prever que, de haber actuado el deudor, el daño
se
hubiera
evitado. No obstante,
es
sabilidad contractual,
obligaciones sobre ciertos
asuntos
40
VON TuHR,
como
hacer. Por
de
no
causalidad por acción en la respon sucederá toda vez que se infrijan deberes negativos u
posible que se configure ejemplo,
si
un
deudor
obligado a guardar silencio
relativos al acreedor los difunde indebidamente.
Andreas, Tratado de las
obligaciones,
trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1934,
t.
I,
159
Hernán Corrai Talciani
6. Concurrencia de Una de las mayores
concurrencia
complejo
un
complicaciones
o concurso
de hechos
causas en
o
de
causas,
que
el daño contractual
para afirmar el se
nexo
causal
es
el de la
manifiesta cuando el daño resulta de
conductas, siendo
una
de ellas la del presunto respon
sable.
a) Codeudores y
corresponsabilidad
primera forma de concurso de causas es la de participación en los hechos de varias personas. En sede de responsabilidad extracontractual existe una norma para establecer la solidaridad entre los varios partícipes del hecho ilícito (art. 2317 inc. Io CC). Ningún coautor puede invocar que el otro actuando solo también habría ejecutado la acción41 En materia contractual, la cuestión se plantea cuando existe pluralidad de deudores: si todos concurren en el hecho que constituye el incumplimiento, ¿puede considerarse solidaria su responsabilidad? La doctrina nacional sostiene que debe distinguirse: si de varios deudores uno de ellos actúa y determina por su culpa el incumplimiento, solamente éste debe reparar los per juicios (con la excepción de la obligación solidaria respecto del precio de la cosa: art. 1521 CC). Si son varios los deudores a los cuales es imputable el incumpli miento por dolo o culpa lata, todos son considerados responsables por el total. Se Una
.
argumenta
en
favor de
esta
solución sobre la base del
art.
2317 inciso
segundo,
que dispone que "todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso". Como el inciso primero se refiere a la coautoría del delito
concluye que el inciso segundo, so pena de inoperancia, responsabilidad contractual. Al dolo se suma la culpa grave como equivalente al dolo42. La aplicabilidad del art. 2317 inc. 2o CC a la responsabilidad contractual no deja de ser dudosa por la ubicación de la regla. Pareciera que la causalidad común y la solidaridad en la indemnización queda mejor resuelta sobre la base del art. 1 526 N° 3 CC, el que, previa corrección del defecto de dicción (al hablar de "un" deudor que responde solidariamente), nos sirve para fundar la indivisibilidad de la responsabilidad por perjuicios de los varios codeudores que por su hecho o culpa hacen imposible el incumplimiento de la obligación. Esta interpretación permite que los deudores respondan aunque o
cuasidelito,
ha de referirse
41
Mnucus, D., ob. cit.,
42
1.
a
se
la
1, p. 278.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, reimp. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, N° 408, pp. 3553^6; ABELIUK Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008. t.
II. N° S89, p. 873.
160
Contratos
hayan actuado con dolo o culpa grave, sino grado de culpa que se aplique al contrato.
no
el
Es necesario
analizar, además, el
realizar acciones ción. Si ambos
independientes,
caso en
pero
en
con
y
culpa
daños por incumplimiento
leve
que los deudores
o
se
levísima, según comprometen
a
colaboración, para obtener la presta
rehúsan, ninguno puede eludir su responsabilidad aduciendo que
prestación hubiera permanecido incumplida de todos modos por la falta de cumplimiento del otro43. Si sólo uno de los deudores es renuente, éste solo será la causa del incumplimiento y deberá responder por los perjuicios resultantes, como se desprende del art. 1534 CC. Quedan por estudiar los supuestos en los que existe una pluralidad de deudores pero no es posible atribuir el hecho que supone el incumplimiento a ninguno en particular, siendo claro sin embargo que uno de ellos es el que lo determinó. Son la
los
casos que la doctrina alemana llama de "causalidad alternativa" y que, aunque más frecuentes en sede extracontractual, pueden presentarse también en sede
contractual, sobre todo tratándose de
complejos que involucran varios deudores y prestaciones colaborativas. Por ejemplo, si se encarga a un equipo de arquitectos, pintores, etc., la restauración de los vitrales de un templo medieval y uno de ellos se rompe. No es posible saber cuál de los miembros del equipo fue quien produjo el daño pero está fuera de duda que el responsable es uno de sus integrantes, ya que solamente ellos tenían acceso al recinto donde trabajaban. En el caso de la responsabilidad extracontractual se suele afirmar la solida ridad cuando la agrupación de los posibles causantes está determinada por una contratos
actividad ilícita (casos de riñas). No sucede lo mismo cuando se trata de una concertación para una actividad lícita, como lo sería por principio, la derivada de
posible hacer responder por los perjuicios a alguien causa cuya conducta no probada del daño44. En nuestro sistema civil, habría que distinguir entre el valor de prestación y los perjuicios consecuenciales. El valor de prestación debe ser restituido al acreedor por los deudores, en forma contrato,
caso en
el cual
no es
ha sido la
solidaria si la deuda tenía ese carácter (art. 1521 CC) o en proporción a sus cuotas era simplemente conjunta. En cambio, los perjuicios consecuenciales o anexos
si
pueden imputarse a ninguno, provocó el incumplimiento (arts. no
43
salvo que se pruebe que 1521 y 1526 N° 3 CC).
con su
hecho
o
culpa
t. I, p. 67, pone el siguiente caso: se conviene que A suministre la piedra para la construcción de un edificio y dentro del mismo plazo. Si los dos incurren en mora, "ambos responden del daño que se deriva del retraso en la edificación, sin que puedan aducir que bastaba la mora del otro para causarlo". Es un caso en el que la teoría de la equivalencia de las condiciones conduciría
y B el
Von TUHR, A., ob. cit.,
mortero
paradójicamente 44
a
la exclusión de la causalidad.
Von Ti hr, A., ob. cit., pp. 67-68.
161
Hernán Corral Talciani
b) Auxiliares
o
dependientes del deudor
incumplimiento se debe a las personas que cooperan con el deudor en desarrollo de sus negocios, y mantienen un vínculo de dependencia con él, la Si el
el
causalidad que del deudor.
se
afirme respecto de
su
conducta
vincula directamente
se
con
la
principio está recogido en nuestro Código Civil, al establecer el art. 1679 CC que "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa por quienes fuere responsable". La norma, aunque situada en sede de extinción de la obligación por pérdida de la cosa debida, trasunta una regla general y de hecho es aplicada a diversos contratos, como el arrendamiento de cosa (arts. 1925, 1926, Este
1929, 1941, 1947 inc. final CC), el arrendamiento de obra (arts. 2000, inc. 2o y regla 3a), el contrato de transporte (arts. 2014 y 201 5 inc. final) y el contrato
2003, de
hospedaje (arts.
2242 y
2243).
comprende en general a todas las personas que auxilian al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, así como aquellos a quienes éste encarga la ejecución de la obligación45. La doctrina entiende que
c)
La concurrencia
entre
el hecho del deudor y el hecho de
del que Si el
no
un
tercero
responde
está determinado
parcialmente por el hecho o culpa del deudor y por la conducta de un tercero que no es dependiente o auxiliar del deudor, se plantea el problema de si el deudor ha de responder por el total de los daños o sólo por la parte en que contribuyó a su desarrollo. incumplimiento
La intervención
en
el
curso
causal de
un tercero
por el cual el deudor
no res
ponde en la órbita contractual constituirá un caso fortuito o fuerza mayor si se cumplen los dos requisitos adicionales a la exterioridad (que se da por sentada en el hecho del tercero): la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Nos remitimos, en consecuencia, al examen del caso fortuito en cuanto a su capacidad para desplazar la causalidad del hecho del deudor. Si la intervención del
fortuito, sea porque no era imprevisible para el deudor o, siéndolo, no era inevitable, se produce un concurso de causas que permite considerar dos soluciones: atribuir, siguiendo la doctrina de la tercero no
constituye
caso
conditio sine qua non, la totalidad de la causación al deudor y hacerle responder por la totalidad de los daños (sin perjuicio de su derecho a pedir reembolso al tercero), 4"
162
Abeul'k, R., ob. cit.,
t.
II. Xo 851, p. 839.
Contratos
y
daños por incumplimiento
considerar que la contribución a la causación del resultado lesivo ha sido parcial, por lo que se impone una disminución proporcional de la indemnización.
o
Tal vez lo más razonable sea considerar la primera postura para la indemnización
compensatoria, es decir, para la que consiste en el valor de prestación, dejando la facultad al juez de disminuir la responsabilidad respecto de los perjuicios consecuenciales ocasionados al acreedor. Dejamos a salvo la acción del acreedor netamente
contra
el
por la lesión del crédito
tercero
en
que ha
incurrido,
ya
sea
directa
o
por
legal impuesta al deudor (art. 1677 CC)46. En todo caso, el hecho de un tercero no interrumpirá la causalidad si el sentido
cesión
de la
obligación del deudor estaba en la evitación del hecho del tercero (ej. el de positario negligente responde por el robo de la cosa realizada por un tercero)47. d)
Los
casos
de
La doctrina ha discurrido sobre los
bería haber sido la
causa
hipotética
casos en
los que el hecho del deudor de
del daño, pero no la ha sido porque el resultado que se del incumplimiento se ha producido por obra de otro acontecimiento causa
esperaba que le impidió desplegar su potencialidad dañosa. Por ejemplo, si un veterinario inocula negligentemente una droga a un caballo que debiera ocasionarle la muerte en tres días, pero ello no llega a ocurrir porque el animal perece antes por un in cendio del establo
el que se encontraba. O si un arrendatario ha descuidado la conservación de la casa de modo que amenaza ruina inminente, pero el edificio se cae
por obra de
en
un terremoto
incumplimiento queda
en
que sobreviene
calidad de
causa
con
anterioridad. En
hipotética pero
no
de
estos casos,
causa
lo que debiera descartarse la responsabilidad derivada de contrato48. Por el contrario, si la conducta del deudor es la que ha provocado el miento pero
se
prueba que el daño hubiera sobrevenido igual
de haber
el
real, por
incumpli cumplido
oportunamente, la causalidad se ha dado en realidad y el deudor deberá respon der sin que pueda invocar que el acreedor de todas maneras hubiera tenido que hacer la
pérdida
incluso
que contienen los 46
arts.
no
mediando
su
inejecución.
A
esto se
opone la
1547 inc. 3o y 1674 inc. 2o CC, según la cual si el
regla caso
responsabilidad será extracontractual y se afirmará en la medida en que el hecho del tercero sea incumplimiento. Aunque se plantea que si el tercero ha sido un cómplice del deudor en la inejecución contractual la solución debería pasar no por una concurrencia de responsabilidades sino por la afirmación de una responsabilidad unitaria por el incumplimiento. Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 605-606. causa
Esta
del
47
Carrasco, A., ob. cit., p. 727.
48
Von Tuhr, A., ob. cit.,
conducta, sino que accidente". de
su
es
1. 1, p. 63, señala "No basta que el daño haya podido sobrevenir por efecto necesario que se produzca en realidad como consecuencia de ella y no de otro
163
Hernán Corral Talciani
fortuito que
impide el cumplimiento se produce estando en mora del deudor éste responder si prueba que el caso hubiera sobrevenido igual de haber cumplido oportunamente49. Pero queda la duda de si estamos frente a una regla general aplicable a todos los casos fortuitos o de una excepción que se circunscribe se
exonerará de
únicamente a los que ocurren durante una circunstancia que hace cargar al deudor los efectos de todo caso fortuito. Nos parece que la última debe ser la solución
con
razonable. El deudor que
la
incumple
obligación produce
realmente
un
daño al
acreedor y el hecho de que éste lo hubiera padecido igualmente de haber cumplido queda en el terreno de las hipótesis que no pueden perjudicar al acreedor. Otra cosa es
que si por
ley el
deudor deba
responder incluso de los casos
fortuitos que
le alcancen, como sucede si se encuentra en mora, la ley le levante ese gravamen considerando que de todas maneras el acreedor habría sido afectado por ese caso a
pesar de haberse ejecutado correctamente el contrato50. Con todo, si la causa hipotética que habría determinado el daño incluso
en
de
cumplimiento oportuno del deudor cernía ya su riesgo destructor sobre la prestación, la disminución de valor de ésta debería tomarse en cuenta para
caso
evaluar
sus
daños. Así, por
ejemplo,
si
se
da
muerte a un
caballo que padecía una se dio muerte es
enfermedad que le habría matado igualmente. El caballo al que un caballo enfermo y por tanto su valor es menor. 7. Daño inicial y consecuencias dañosas
a) La distinción La distinción
entre
entre
daño inicial y consecuencias dañosas
daño inicial y
sus
consecuencias ulteriores
es un tema
que ha preocupado por largo tiempo a la doctrina sobre todo en el ámbito de la responsabilidad contractual51. Las reflexiones de los juristas medievales sobre
los daños
próximos
y los daños remotos, y la consideración de Pothier de que
los daños que resultan ser efectos demasiado lejanos del imponer al deudor, incluso doloso, el deber de repararlos, Las
normas se
refieren al
generalizable a todos los
eventos
caso
típico
del
incumplimiento no
fortuito que destruye la cosa debida, imposibilidad sobrevenida.
caso
que determinan la
para
hacen sino atisbar pero la
regla
es
50
Seguimos a VON TüHR, A., ob. cit., 1. 1, pp. 63-64. Señala: "para comprender este resultado, hay que lo siguiente: el deudor que, faltando a sus deberes, exponga la cosa del acreedor a un caso fortuito, es responsable de ello. Pero si la cosa hubiera perecido también por otro caso fortuito en poder del acreedor, el deudor, con la misma conducta que en condiciones normales le hace responsable de los casos fortuitos, precave al acreedor contra una pérdida equivalente. Por eso es justo que se le exima de responsa bilidad por el caso fortuito a él imputable" (pp. 64-65, nt. 3). tener en cuenta
51
Viney, Geneviéve y JOURDAIN, Patrice, Les conditions de la 2a edic, Paris 1998, pp. 177-178.
Jacques Ghestin), L.G.D.J., 164
responsabilité, en
Traitéde Droit Civil (dir.
Contratos
y
daños por incumplimiento
incumplimiento ha producido una cadena de acontecimientos dañinos que se diseminan después de la "explosión" principal constituida por el incumplimiento. Es un hecho que el daño inicial producido por el incumplimiento es la merma en el patrimonio del deudor (daño emergente) por la falta del valor de la prestación incumplida. Pero ese incumplimiento puede dar motivo a daños consecuenciales, que se producen simultáneamente: la privación de una ganancia (lucro cesante), la repercusión del daño en terceros relacionados con el acreedor, o sucesivamente: el incumplimiento a su vez del acreedor que había comprometido a otro la mercadería soluciones para discernir cuándo el
adeudada, la insolvencia del acreedor, el La causalidad
se
presenta así
en su
remate
de
sus
bienes,
función discriminante
etc.
los varios per buscando cuál de ellos entre
sobrevivientes por o después del incumplimiento puesto de cargo del deudor. Se trata de una valoración normativa que la mera causalidad fáctica o naturalística de los acontecimientos. supera En nuestro Derecho civil la regla llamada a resolver esta materia está en el inciso
juicios debe
ser
primero del art. 1558 CC, que señala que el deudor doloso, sin bien responde de los perjuicios previsibles, no es responsable de los perjuicios que no fueron "una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento". La norma no se refiere al daño inicial: la falta del valor de prestación, porque es obvio que en relación a este daño el deudor debe responder: la causa manifiesta de ese perjuicio es el incumplimiento. No sucede lo mismo con los perjuicios que se derivan de la omisión de la prestación, y que son efectos del incumplimiento en el análisis naturalístico del suceder causal. Respecto de estos perjuicios dispone el art. 1558 CC: por eso habla de que el deudor doloso será responsable de "todos los perjuicios" que fueron consecuencia inmediata o directa52. Una primera cuestión que debemos plantear, antes de pasar a estudiar en qué consiste la frontera demarcada por el precepto, es si se trata de un único criterio que se denomina con dos vocablos sinónimos o si se trata de dos conceptos dife rentes
'2
cada
En
este
uno con su
sentido,
un
denominación
fallo de la Corte de Apelaciones de
de la indemnización de
requisito dejar de cumplir
la
en
todo
Iquique ha señalado:
una
acción
u
"el
incumplimiento como
omisión, orientada
en
el sentido de
un
Código Civil habla de 'imputar' dolo al deudor y cuando agrega, en la misma
perjuicios indemnizables deben ser consecuencia directa e inmediata del incumplimiento obligación" (C. Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por la Corte Suprema, rol
disposición, de la
entre
el artículo 1 558 del
perjuicios
es ante
resultado que se produce como consecuencia del incumplimiento y una la manifestación de voluntad y el resultado, y así lo ha entendido el legislador
obligación,
relación de causalidades
cuando
propia.
4631-2000,
que los
LegalPublishing N° 22.692). 165
Hernán Corral Talciani
criterios de conexión del art. 1558 CC:
b) Los Como
va
hemos advertido,
consagrada en
el
codificador varió sutilmente la fórmula
1151 del Code que hablaba de consecuencia inmediata "y" una consecuencia inmediata "o" directa. Nos parece que el
art.
directa, para aludir
nuestro
¿unidad o duplicidad?
a
cambio revela la intención de
no
asimilar ambos criterios
en uno
solo, aunque con
plural, sino de distinguir dos tipos de criterios: hay responsabi es inmediata al incumplimiento; si se acredita es una consecuencia directa del hay responsabilidad que incumpli denominación
una
lidad si la relación causal del daño consecuencia!
miento,
aun
cuando
sea
mediata.
Para apoyar este aserto, que nuestra doctrina ha pasado por alto, invocamos la tan marcada con la norma que sirvió de modelo indudable a nuestro
diferencia
codificador. Es
una
de las pocas locuciones
en
las que Bello
se
sintió
en
la
nece
sidad de alterar el contenido de la haberse tratado de de
una mera
lenguaje y gramática Por el orden
regla que le servía de inspiración. No puede inadvertencia, menos atendiendo sus conocimientos
del idioma
español53.
que aparecen expuestos parece que el juez debiera primero buscar la causalidad con el criterio de la inmediatez, y, a falta de éste, apreciar el
grado
con
de vinculación directa.
c) "Consecuencia inmediata": la primera La consecuencia
es
inmediata cuando
se
sigue
a
conexión
continuación del
incumpli
hecho que se agregue entre el ilícito y el daño54, si el médico por impericia receta un fármaco equivocado que
miento, sin que exista
algún
por ejemplo agrava la dolencia del como
paciente o si el deudor retrasa el pago de la obligación y el acreedor por esa falta de recursos incurre en mora en sus propias obligaciones. El incumplimiento trae inmediatamente el daño en cuestión. Ese daño debe ser
reparado El
porque
juicio
hay causalidad.
de inmediatez
no
es
necesariamente
cronológico,
sino
lógico-
normativo, por lo que habrá inmediatez incluso cuando el daño ocurra tiempo después del incumplimiento, sin que haya operado ningún hecho adicional
Goyena la fuente de este cambio, ya que el art. 1016 de hablaba de "consecuencia inmediata y necesaria" (t. III, p. 50).
No ha sido García
Civil
español
54
Proyecto
de
Código
Aplicamos la acepción del Diccionario de la Real Academia Española que concibe lo inmediato como en seguida, sin tardanza".
"lo que sucede
166
su
Contratos
que interfiera
en su
despliegue
y que
invariable
no sea
y
daños por incumplimiento
acompañamiento
de la
inejecución55. d) "Consecuencia directa": las
consecuencias mediatas
Cuando falla la inmediatez hemos de preguntarnos por las consecuencias mediatas del incumplimiento, es decir aquellas que operan a distancia del incum
plimiento aunque conectadas causalmente con él, de modo empírico. Es decir, sin el incumplimiento no se hubieran producido (conditio sine qua non). Aquí el codificador ha introducido el criterio de la vinculación directa, recha zando aquellas consecuencias que si bien son empíricamente efectos en cuanto integran la serie o cadena causal, resultan, en una valoración normativa, dema siado lejanas o remotas (indirectas). Pero ¿cuándo puede afirmarse que el daño es directo? El Diccionario de la Real Academia Española señala que directo no es lo que excluye interposiciones de otros hechos intercalados, sino más bien "lo que va de una parte a otra sin detenerse en los puntos intermedios" (acepción 2), y también que el vocablo se aplica "a lo que se encamina derechamente a una mira u objeto" (acepción 3). Esta significación natural de la palabra nos induce a pensar que el vínculo directo requiere una apreciación ya no empírica sino valorativa de la cadena causal: no es
se trata
inmediata al
de determinar cómo
incumplimiento puede
una
ser
determinada consecuencia que como efecto a ese hecho
atribuida
fundamental por considerarse no significativos o relevantes los hechos sucedidos en el intermedio. De alguna manera el incumplimiento estaba llamado a desembocar
consecuencia, y por ello ésta es un efecto directo de aquél. Como dicen Viney y Jourdain en Francia, es necesario que el daño sea directo, en el sentido en esa
de que la causa pueda "explicar" el surgimiento del daño56. En la consecuencia mediata pero directa el daño es producido por el incum plimiento pero unido a otro hecho que, sin embargo, no tiene la significación o
fuerza para transformarse en la única causa del daño ni para disminuir la calidad de causa fundamental y principal atribuida al incumplimiento. La doctrina argentina, sobre la base de los artículos 901 y 906 del Código Civil, distingue entre consecuencias inmediatas, mediatas y remotas. Las mediatas son
55 Señalan Alterini, A., Ameal, O. y LÓPEZ Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo Perrot, B. Aires, 1 995, p. 2 1 9, que "es daño inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo, es decir, aquél del cual el incumplimiento es causa próxima. Dado que la inmediatez en el caso es lógica y no cronológica, es también inmediato el daño que deriva de la conexión de un hecho que invariablemente
acompaña al incumplimiento". 56
VlNEY, G.
yjourdan, R,
ob. cit., p. 164.
167
Hernán Corrai Talciwi
que tienen una conexión con el hecho principal de 2o grado (hay una circunstancia que media entre el incumplimiento y el daño). Las remotas son las
aquellas
que presentan una conexión de 3er grado o más (los hechos que se interponen son más y ya la consecuencia es muy lejana respecto del incumplimiento). Las consecuencias
remotas
tal
a
fuera de la causalidad57.
la enseñanza de Pothier en la que se basa nuestro Código. pregunta por el alcance de la responsabilidad del deudor doloso se re la consecuencia "lejana e indirecta" del incumplimiento, entendiendo por
Por lo demás
Cuando fiere
quedan
esta era
se
aquellas que no son necesarias sino que han podido deberse a otras causas.
Por
ello, el vendedor de la vaca enferma no responderá de la insolvencia sobrevenida al
comprador por la falta de cultivo de sus tierras, a su vez ocasionada por el contagio de su ganado, ya que ese desequilibro patrimonial "puede tener otras causas"58. Para determinar si la consecuencia
de adecuación y de
imputación objetiva
e) El daño por repercusión En la
es
en
directa habrá que recurrir que hemos visto. la
a
los criterios
responsabilidad contractual
acepta que no sólo puedan accionar los afectados directamente por el hecho ilícito, sino también aquellos terceros que sufren como consecuencia del daño sufrido por la víctima principal. Es usual que
responsabilidad
extracontractual
se
concedan indemnizaciones, sobre todo por daño moral, a cónyuges de las víctimas de muerte o lesiones corporales causadas ilícitamente. se
La cuestión
tractual,
o
parientes
presentarse también en materia de responsabilidad con ha advertido en Francia59. Pensemos por ejemplo en un
puede
como se
incumplimiento de un deber de seguridad por el cual la víctima sufre un accidente ¿Podrán los miembros de la familia pedir indemnización de los daños materiales y morales sufridos por la pérdida del ser querido? La dificultad que puede observarse nace de la relatividad del contrato, que parece no cubrir intereses de personas que no han sido partes de la relación obligacional. No parece posible que estas personas que sufren daños por repercusión puedan hacer valer la res ponsabilidad contractual, ya que en estricto rigor son terceros ajenos al contrato. Claro que si la lesión es por sí misma un hecho ilícito, con prescindencia de la existencia de contrato, podrán hacer valer la responsabilidad extracontractual. o muere.
r
Cfr. Aiterint, A., Ameal, O. y López Cabana, R., ob. cit., p. 219. El art. 906 del Código Civil argentino señala que "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito
nexo
adecuado de causalidad".
58
Pothier, R., ob. cit., N° 167, pp. 98-99.
,fl
VlNEY, G. y Jourdan, E, ob. cit., p. 178.
168
Contratos
y
daños por incumplimiento
pueden perjudicarse por la pretendida imposibilidad del responsabilidades. Distinto del daño por repercusión es el llamado "daño en cascada"60 y que consiste en la propagación del daño sufrido por la víctima principal a terceros que sufren un nuevo daño que es causado por la pérdida sufrida por la primera víctima. En responsabilidad contractual esto puede ser más común de lo que parece a primera vista, sobre todo en los supuestos de contratos coligados. Así el deudor omite la prestación debida, y por causa de ello el acreedor también deja de cumplir con su propia obligación respecto de un tercero. ¿Puede este tercero invocar la responsabilidad contractual del primer deudor como causa del segundo incumplimiento? De nuevo pareciera que este acreedor que sufre el daño en cas cada no podrá invocar la responsabilidad contractual toda vez que él no es parte del primer contrato. Podría, sí, considerar que con su incumplimiento el primer deudor lesionó su derecho de crédito e invocar la responsabilidad extracontractual de éste, pero tendría que probar culpa o dolo, no respecto del primer incumpli miento, sino respecto del hecho de que su acreedor no pudiera, a su vez, cumplir su obligación para con el demandante. En ambas hipótesis la relación de causalidad deberá ser considerada a la luz de los criterios de la responsabilidad extracontractual61. Siendo
terceros
ellos
no
cúmulo de
f)
La causalidad del lucro
cesante
importante partida de la indemnización es la que se refiere a la pérdida de ganancia que, de no ser por el hecho dañoso, la víctima habría conseguido.
Una una
Es el lucro través del
reconocido ya en las fuentes romanas, y que llega 1556 de nuestro Código Civil, aunque sin definirlo.
cessans
art.
a nosotros a
entiende por lucro cesante, "la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación"62, o más precisamente, que se trata de un daño futuro que corresponde La doctrina señala que
60
se
Cfr. VlNEY, G. y JOURDAÑ, P., ob. cit., p. 178.
61
VlNEY, G. y JOURDAN, R, ob. cit., pp. 179-180, informan que la jurisprudencia francesa es muy la apreciación de estos daños y no ha tenido para nada en cuenta la limitación del art. 1151 del Code relativa a las consecuencias "inmediatas y directas". Señalan que en general los tribunales afirman la causalidad toda vez que de no haber ocurrido el primer daño es cierto que no se habría derivado el daño en liberal
en
cascada o por rebote. Cuando aprecian que ello conduciría a indemnizaciones causal pero por la vía de apreciar más rigurosamente la prueba. 62
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
exageradas
limitan el
nexo
II, N° 893, p. 879.
169
Hernán Corral Talciani
"a la utilidad,
provecho o beneficio económico que el contratante deja de obtener
consecuencia del
como
incumplimiento"63.
Aquí la causalidad opera en sentido inverso al daño emergente. No se trata de acreditar que el incumplimiento causó una pérdida, sino que el cumplimiento habría podido ser causa de la ganancia. El juez debe establecer un juicio de causali dad hipotética: ¿qué habría sucedido si el deudor hubiera ejecutado oportunamente la
Habrá que atender a las circunstancias particulares del acreedor y el que se desenvuelve y, además, a su probable intención de hacer
obligación?
al medio
en
probabilidad según el curso ordinario de las cosas de hacer el lucro, el acreedor lo habría querido hacer64. En todo caso, es necesario que se hayan aportado antecedentes probatorios para que la
ganancia. Aunque
el
juez pueda avaluar el lucro 63
es
lógico
suponer que si había
cesante
reclamado65.
Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
64
Enneccerus, Ludwig, Derecho de Obligaciones, en ENNECCERUS, L., Kipp, T. y Wolff, M., Tratado de Derecho Civil II, revisado por H. Lehman, trad. B. Pérez González y J. Alguer, Bosch, 2a edic. al cuidado de J. Puig Brutau, Barcelona, 1 954, p. 74. Por eso no parece correcta la sentencia de la Corte de Temuco que niega la causalidad del lucro cesante en el caso en que un arrendador no le entregó oportunamente la propiedad a
arrendatario, impidiéndole así subarrendarla
un
el demandante-subarredador
y obtener las
rentas
tiene derecho al cobro de los daños
no
del subarrendamiento. o
perjuicios indirectos
Según como
la Corte
lo sería el
28 de marzo de 1985, Jurisprudencia N° 34, p. 27, extracto citado Jurisprudencia. Código Civil, t. V, Editorial Jurídica de Chile, 3a edic, Repertorio Legislación Santiago, 1997, art. 1558 p. 373). No parece que en este caso el perjuicio sea indirecto ni imprevisible, si estaba estipulado en el arrendamiento la facultad de subarrendar. Al parecer pesó en el ánimo de los jueces en
lucro
cesante en
el
en
especie (C. Temuco,
de
este caso
del
la
y
el hecho que, como lo dice también la sentencia, no estaba acreditada fehacientemente la existencia de arrendamiento. Según nota del Repertorio el contrato de subarrendamiento era simulado
contrato
para
prefabricar un
lucro
cesante
que
no
existía.
65
En el caso fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago en 1989, una sociedad demandó al Fisco incumplimiento en la entrega de un predio comprado a la CORA, reclamado como lucro cesante las utilidades que esperaba obtener en cinco años de funcionamiento de un centro turístico que quería establecer
por el en en
el inmueble. La Corte rechazó la indemnización por este concepto diciendo que "la demanda por fundarse utilidades inciertas de obtener de un centro turístico cuyo financiamiento cierto y definitivo no es posible
determinar por no existir antecedentes que permitan afirmar que la sociedad demandante tuviese los fondos para construirlo o el crédito acordado para ese fin y que, aun en ese evento, no se sabe si esa construcción se a cabo en definitiva y que aun terminado y comenzada su explotación, existieran utilidades, es que no posible acoger el cobro demandado por lucro cesante" (C. Santiago, 19 de julio de 1989, rol 427-88, con recurso de casación en el fondo rechazado por la Corte Suprema por sentencia de 30 de octubre de 1991, rol 1 -t.840, LegalPublishingN° 1 1 .583). En otro caso, más reciente, la Corte Suprema negó la indemnización por lucro cesante del afectado por un accidente laboral, por estimar que "la prueba rendida en autos no permite establecer con la necesaria certeza— que la capacidad residual de ganancia que mantiene el afectado sea tan exigua como para justificar otro pago adicional, a lo que cabe agregar que no hay elementos que permitan determinar el tiempo durante el cual de no mediar el accidente- se habría extendido la relación laboral que vinculó a las partes, todo lo cual impide establecer la relación de causalidad que exige la norma recién citada [el art. 1 558 del Código Civil] e impide dar lugar al cobro que por este concepto se formula en la demanda" (C. Sup. 9 de julio de 2002, GJ 275, p. 227, reproduciendo el considerando del fallo de la Corte de Apelaciones casado por ultra petita).
llevaría
es
—
-
170
Contratos
y daños por incumplimiento
posterioridad al incumplimiento ocurre un hecho que, de haberse cumplido la obligación, hubiera de todos modos impedido la ganancia, habrá una interrupción del curso causal hipotético y deberá negarse el lucro cesante66. También se negará la indemnización de la ganancia frustrada por el incumpli miento si el acreedor no adoptó las medidas razonables que hubieran impedido o Si
con
aminorado
esa
frustración. En tal
caso,
la frustración
es
atribuible más
a
la inacción
del acreedor que al hecho del deudor, ya que pesa sobre el acreedor una carga de adoptar las medidas razonables para aminorar el impacto del daño67. 8.
Caso fortuito
o
fuerza
mayor
Caso fortuito y fuerza mayor aparecen unificados en nuestro Derecho Civil bajo el común concepto de "imprevisto a que no es posible resistir" (art. 45 CC). La
doctrina suele agregar que debe tratarse de un hecho ajeno o exterior al deudor68. El suceso externo, imprevisible e irresistible puede provenir de las fuerzas de la naturaleza: terceros,
un
naufragio,
una
delito,
una
como un
Aunque
existe
una
tormenta,
un
terremoto,
o
de
de
actos
orden de autoridad, etc. a relacionar caso fortuito y culpa, de el caso fortuito como ausencia de la diligencia debida,
de
la doctrina
deben reconducirse los elementos del calificar la
incendio
fuerte tendencia
conceptualizar comparada se inclina por desvincular posicionarlo en sede de relación de causalidad. Se manera
un
previsibilidad
caso
fortuito
el
caso
fortuito de la
señala de a
esta manera
los de la
y la inevitabilidad sobre la base de
culpa que
y
no
culpa por medio de la diligencia debida
por el deudor según el tipo de contrato, sino que debe reconocerse en él un evento exterior que viene a romper el vínculo de causalidad entre el comportamiento del
incumplimiento. Es la falta de causalidad y no la ausencia de culpa la que justifica la exoneración del deudor69. deudor y el
66
Cfr. Rodríguez, R, ob. cit., p. 227.
67
CARRASCO, A., ob. cit., p. 736, afirma: "Todo acreedor que actúa en el Derecho de contratos con al mercado (es decir, que no se trate de un consumidor) debe aminorar el coste de su daño buscando en cobertura un bien que sustituya a la prestación fallida. Esta es la razón que explica y justifica casi siempre la jurisprudencia restrictiva en materia de lucro cesante. El acreedor no puede solicitar el lucro que dejó de ganar si pudo conseguir en el mercado una prestación equivalente con la que negociar y lucrarse.
perspectivas
Su daño 'razonable'
no
será
otro
que la diferencia de
costes entre
la
prestación
contratada y la buscada
en
sustitución". 68
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, N° 841, pp. 829-830.
69
Así, DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., pp. 589-590, propiciando que el caso fortuito debe ser entendido hechos exteriores, que queden fuera del ámbito o marco de control del deudor, si bien este ámbito puede estar determinado por los deberes de diligencia según la clase de deudor. como eventos o
171
Hernán Corrai T.au
Así lo entiende
iam
Jorge Baraona, cuando señala que el caso fortuito
entre nosotros
"actúa como circunstancia que exonera al deudor de responder, no en cuanto elimina la 'culpa del deudor (falta de diligencia debida), sino porque, en principio, destruye
la relación de causalidad que debe existir entre el hecho (infracción del contrato) y la el acreedor persona del deudor. Es decir, si se prueba caso fortuito quiere decir que no podrá, como pretender la aestimatio reí o ser indemnizado, pues la falta de
regla, ha producido por una causa no atribuible al obligado"70. Las nociones de imprevisibilidad e inevitabilidad del caso fortuito deberán juzgarse en abstracto, pero atendiendo a la economía del contrato y a los riesgos cumplimiento
a
que
se
se
sometieron las
partes71.
9. Hecho de
Al
fortuito
caso
deudor, si
tercero
que
no
depende del deudor
asimilarse el hecho de
un
tercero,
que
no
depende
del
interrumpe la causalidad de modo que el resultado dañoso imputable, según el criterio de la causalidad adecuada, a la conducta
esa
puede ser
no
puede
un
acción
del deudor. Por
cumplimiento
ejemplo,
debido del
si
alguien
daña
o
hurta la
cosa
depositada
e
impide
el
depositario72.
quiebre del nexo de causalidad sólo se producirá cuando la actuación del tercero no haya sido posibilitada o, al menos, no suficientemente precavida por el deudor. En principio, como en el caso fortuito, la acción del tercero debe ser también imprevisible o irresistible para el deudor73. En todo
caso,
el
70
Baraona, J., ob. cit., p. 175.
T1
Baraona, J., ob. cit., pp. 175-176.
72
En
resuelto por la Corte de Apelaciones de Iquique se estimó que el hecho de un tercero causal liberando al deudor de responsabilidad. En el caso, el demandante alegó el in cumplimiento de un contrato de compraventa de 600 sacos de cemento por parte de la empresa vendedora. La demandada se defendió diciendo que había dejado las mercancías vendidas en el lugar señalado por el comprador, si bien fueron recibidas por el cuñado de éste que dijo ser su socio y que posteriormente está declarado rebelde, con orden de aprehensión pendiente, en un proceso penal por estafa. La Corte revocó la sentencia de primera instancia que había dado lugar a la demanda de indemnización de perjuicios y consideró que "toda vez que un hecho extraño rompe este nexo de causalidad desaparece la obligación de indemnizar", si bien también se fundó en que el deudor justificó el cumplimiento de la obligación al poner a disposición del deudor los sacos de cemento. La Corte Suprema rechazó los recursos de casación de forma v fondo intentados contra el fallo de alzada (C. Iquique, 27 de octubre de 2000, con casación rechazada por ¡a Corte Suprema, rol 4631-2000, LegalPublishing N° 22.692). un caso
interrumpía el
3 v
nexo
Señala RODRÍGUEZ, R, ob. cit., p. 197, que "la acción del tercero debe ser sobreviviente, imprevista un obstáculo de tal entidad para el cumplimiento de la obligación que el deudor no esté obligada
generar
a atajarla". Sin embargo, ALESSANDRI, A., ob. cit., N° 528, p. 445, si bien tratando de la responsabilidad extracontratual, señala que el hecho de un tercero es una causa de exoneración distinta de caso fortuito por
lo que
no
debe
del demandado.
172
exigirse
la
imprevisibilidad
e
irresistibilidad, sino
únicamente que
no
haya culpa
de parte
Contratos
y daños por incumplimiento
perjuicio sufrido por el acreedor ante el incumplimiento contractual, éste podrá perseguir al tercero por la lesión ocasionada al crédito, pero en este caso se aplicará el estatuto extracontractual74. El acreedor también podrá exigir que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero cuando se ha producido la imposibilidad sobrevenida de la obligación, Si el hecho del
por
del
aplicación
tercero es
art.
la
causa
1 677 CC.
10. Hecho del acreedor
La
del
e
interrupción del nexo causal
temeraria al daño
produce en sede de responsabilidad extraresponsabilidad en virtud del art. 2330 CC. La doctrina agrega que si el hecho de la víctima llega a romper el nexo causal consti tuyéndose en la causa exclusiva del perjuicio, el demandado no responderá. Estos principios parecen aplicarse al régimen contractual, de manera que si el incumplimiento se debe a un hecho del acreedor que desplaza la causalidad del comportamiento del deudor, no habrá responsabilidad contractual para este últi mo75. Si la conducta del acreedor si bien interviene o facilita el incumplimiento no lo determina causalmente, se podrá moderar la indemnización que el deudor exposición
contractual
atenuación de la
una
pagarle76.
debe El
de
culpa de la víctima en materia contractual es el de la mora del acreedor, que se configura por la negativa no justificada del acreedor a recibir la prestación a la que el deudor está dispuesto. La mora del acreedor eximir o al menos moderar la indemnización de puede perjuicios debida por el 74
caso
más
típico
DfEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 605, señala que
de causalidad del
no
siempre
que el hecho del
tercero
interrumpa el
nexo
incumplimiento del deudor implicará que éste sea responsable extracontractualmente ante
el acreedor por lesión del crédito. Para que así lo sea es necesario demostrar que el hecho del tercero es, de acuerdo con las reglas de la causalidad adecuada, la causa directa del daño. Por ejemplo, en el caso de que un tercero cause
de
espectáculo,
de
un
imprudentemente un shock a una cantante la que no puede por eso ejecutar un contrato responderá de las pérdidas derivadas de la falta de ejecución del contrato ya que se trata
no
daño indirecto.
75
CARRASCO, A., ob. cit., p. 755, sostiene que "El acreedor carga con el daño que se produce como su conducta", pero precisa que ello sucederá en la medida en que no haya sido el deudor quien creó la situación de riesgo ilícito que impulsó al acreedor a actuar para tratar de evitar la consecuencia necesaria de
realización del
riesgo.
fallado por la Corte de Apelaciones de Rancagua se estimó que no había responsabilidad del arrendador por no haber cumplido el contrato de arrendamiento de unos buses que debían ser utilizados por una Sociedad de Transportes. Se acreditó en el proceso que el arrendador llevó los buses pero el representante En
un caso
no los dejó salir a efectuar sus recorridos (C. Rancagua 20 de diciembre de 2002, LegalPublishing N° 25.987).
de la sociedad arrendataria
rol N° 19.102, 76
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 199 y ss., prefiere analizar el hecho del acreedor como un elemento de la imputación subjetiva del incumplimiento, y resalta la necesidad de que el comportamiento del acreedor sea
considerado
negligente y además
que el deudor
no
haya
incurrido
en
culpa al
no
preverlo o superarlo. 173
Hernán Corral Talciani
perjuicios moratorios78 y de los que provengan de la falta de realización de la prestación prometida (art. 1548 CC). Esta mora, sin embargo, no exonera al deudor del deber de cumplir, ya que puede hacerlo mediante el pago por consignación. Tampoco le exime del deber deudor'7. Parece seguro que
se
exonerará de los
cosa debida, aunque reduce el grado de diligencia a la culpa lata 1680 (art. CC). grave También debe notarse que pesa sobre el acreedor la carga de adoptar las medidas
de conservación de la o
que razonablemente contribuyan a to, lo que tiene especial relevancia
paliar en
los efectos dañinos del
incumplimien
la causalidad del lucro cesante,
como
ya
mencionamos.
11. La
ampliación de los daños indemnizables por acuerdo de las partes
señala que las estipulaciones de los contratantes pueden alterar las reglas que él da sobre la causalidad de los daños. Pareciera, entonces, que es posible pactar que el deudor responderá incluso por El
art.
1558 CC
en
su
inciso
tercero
las consecuencias que no sean inmediatas ni directas del incumplimiento. Esto quiere decir que el deudor se hará responsable de perjuicios que no tengan un actuación. Pero ya hemos asentado que el elemento esencial de la responsabilidad, de manera que si
vínculo de causalidad
vínculo causal
es un
jurídica
con su
podemos hablar de indemnización pero no de responsabilidad civil. A nuestro juicio, sucedería algo similar a lo que ocurre en la cláusula penal, donde la indemnización se devenga con el solo incumplimiento y con prescindencia falta
de que haya o no perjuicio al acreedor. No puede hablarse de responsabilidad, sino de caución o garantía.
entonces
propiamente
Del mismo modo, el pacto por el que se ponen de cargo del deudor conse cuencias que no reconocen causalidad con su incumplimiento parece más una convención de garantía que de responsabilidad agravada. El pacto de ampliación de la indemnización no es sin embargo una forma de cláusula penal, aunque se haya puesto un monto máximo a los daños indemnizables, ya que en este caso el acreedor se compromete a probar que se han producido esos
'
todo
perjuicios,
no
sucede
en
la cláusula
penal.
DfEZ-PiCAZO, L., ob. cit., p. 602, indica que si bien el deudor puede pagar por consignación, "En excluye o cuando menos se reduce la responsabilidad del deudor por los daños y perjuicios que
caso, se
el acreedor 78
pueda sufrir".
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 204, señala como
del deudor de
174
lo que
responsabilidad
uno
de los efectos de la
por la mora, sobre la base del
art.
mora
1552 CC.
del acreedor la exoneración
Contratos
o
y
daños por incumplimiento
Además, el hecho de que se amplíe la causalidad a las consecuencias remotas indirectas, no supone que se comprenda cualquier daño que sufra el acreedor.
Será necesario que se trate de perjuicios conectados en la cadena causal del incum plimiento. En este caso, la teoría de la conditio sine qua non será útil para excluir
aquellos daños que incumplimiento.
no son
consecuencias, ni siquiera indirectas
12. La prueba del
La relación de
debe
ser
no se
fácticas,
y
por el demandante. Se
casos
complejos,
satisface
emplearán todos los medios de prueba pericial será de gran ayuda para estimar
el informe
requiere
una
valoración normativa de
elementos de hecho acreditados
ser
en
debe olvidarse que la relación empírico de las circunstancias
no
con un examen meramente
adecuada. Esta valoración deberá el
del
causal y el control de casación
la conexión de los distintos hechos. No obstante,
causal
remotas,
causalidad, siendo un elemento de la responsabilidad contractual,
probada
admisibles. En
nexo
o
previsibilidad
hecha por el
juez,
y de
teniendo
imputación
en cuenta
los
el proceso.
en la Surge problema responsabilidad contractual puede ser revisada por el Tribunal de casación. Clásicamente la Corte Suprema se ha negado a apreciar el nexo causal en sede de casación, estimando que el vínculo de causalidad es un elemento de hecho cuya determinación es privativa de los jueces de instancia79. Empero, en una sentencia más reciente se distingue entre los elementos fácticos y el juicio normativo que se incluyen en la causalidad, lo que en principio permitiría a la Corte revisar la causalidad sobre la base de los hechos acreditados en el proceso: "Que, determinar, por otra parte, si los daños son directos o indirectos, necesariamente corresponde referirse a la relación de no sin de ser la invocada al fundar el error de derecho, causalidad, que perjuicio se puede apreciar que los magistrados de la instancia determinaron que existía entre el tratamiento inadecuado o negligente y los perjuicios sufridos por el actor, precisando lo anterior al establecer los hechos. Sin perjuicio de lo anterior, luego
79
de si la relación causal
responsabilidad por un examen que erróneamente dio positivo a la prueba del virus del en el fondo por infracción del art. 1558 del Código Civil, pues, según alegó, los perjuicios sufridos por el actor fueron ocasionados por su propia conducta imprudente, ya que enterado del resultado del examen no consultó un médico sino que se autodiagnosticó la enfermedad del SIDA. La Corte Suprema rechazó la causal de casación por estar "dirigida a desvirtuar los En el
caso
de
SIDA, el laboratorio demandado recurrió de casación
hechos fijados en la sentencia por los jueces del mérito, pues uno de los presupuestos fácticos del fallo es la existencia del nexo causal entre el incumplimiento de su obligación por parte del demandado y los perjuicios extramatrimoniales sufridos por el demandante y, por ende, no puede este tribunal, conociendo del recurso de casación en el fondo, alterar este hecho" (C. Sup. 5 de noviembre de 2001, G/N" 257, p. 39).
175
Hfrnán Corrai Talciani
a este por acreditados los supuestos fácticos, igualmente corresponde de de la relación la concurrencia Tribunal de Casación determinar causalidad,
de
tener
la que
se
advierte
en este
de
caso,
puesto que efectivamente se encuentra presente efecto entre el incumplimiento contractual o la
correspondencia procedimientos inapropiados y todos los perjuicios ordenados indemnizar, de forma tal que suprimido mentalmente el primero no se generarían los segundos" (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05, MJJ 156 35)80. una
causa a
realización de los
III. LA
REGLA DE LA PREVISIBILIDAD COMO
LÍMITE ESPECÍFICO
DEL
RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES
/. Sentido general de la limitación: previsibilidad, causalidad y
culpa
Hemos visto que la regla general es que se responde de todos los perjuicios que tengan una relación de causalidad jurídica con el incumplimiento, es decir,
de
aquellos
que
directas del hecho La
sin
ley,
calificarse de consecuencias inmediatas
pueden en
que consiste la infracción del
embargo,
establece
una
limitación
a
o,
al
menos,
contrato.
la causalidad que favorece
todo deudor al que no pueda imputarse dolo, señalando que se responderá sólo de aquellos perjuicios directos que hayan sido efectivamente previstos por a
las partes al momento de celebrar el contrato o que, aunque no lo han sido, habrían podido ser previstos por ellas: "sólo es responsable de los perjuicios se
que
previeron
o
pudieron preverse al tiempo del contrato" (art.
1558 inc. Io
CC). El criterio en definitiva es el último, ya que lo que expresamente se prevé en el contrato no tiene mayor dificultad para ser reconocido y aplicado. Lo que interesa
es
el
canon
de la
criterio que limita o restringe el de que el deudor indemnice al acreedor únicamente
previsibilidad
como
deber de reparar. Se trata por las pérdidas que puedan calificarse de
del
previsibles
a
la hora de celebración
contrato.
El
de la
previsibilidad puede prestarse a confusión en relación con la responsabilidad contractual. En efecto, la causali exigencia dad adecuada se establece sobre la base de probabilidades y por tanto requiere también un juicio sobre la previsibilidad del daño. No es extraño que algunos autores hayan confundido ambos elementos, señalando que en verdad la regla se justifica por establecer la forma en la que canon
de causalidad de la
Ml
Como
se ve, no
obstante, la Corte sigue anclada en la
176
equivalencia de las con planteamiento de que es posible
teoría tradicional de la
diciones para establecer la causalidad, lo que resulta contradictorio revisarla como cuestión de derecho y no meramente fáctica.
con su
Contratos
mide la causalidad
se
tiene
no
indirecto,
la
en
y
es
por
esto
por lo que la
Tal postura surge de para efectuar el juicio de ese momento es
un error
el
con
ley exonera
imprevisible incumplimiento, es siempre
al deudor de
indemnizarlo81.
el que se sitúa el juez Para la causalidad de la responsabilidad
sobre el
previsibilidad.
daños por incumplimiento
contractual. El daño
responsabilidad
vínculo de causalidad adecuada
un
y
momento en
el del hecho ilícito que causa el daño, es decir, tratándose de contractual, el momento del incumplimiento. En cambio, la
responsabilidad regla legal de la limitación establece claramente que el momento en que el debe valorarse la previsibilidad no es el de la violación del contrato, sino aquel en que el contrato se celebra. En este sentido, debe entenderse la expresión "al tiempo del contrato" que utiliza el La
1558 CC82.
art.
por tanto, expresa los límites de la causalidad en la responsa bilidad contractual, sino que delimita el deber de reparar los daños causalmente conectados con el incumplimiento. De todos los daños sobre los que se reconoce no
norma,
causalidad, porque han sido previsibles
una
infringió cuando el Se
la
obligación,
contrato
trata
por
en
el
sólo deberá indemnizar
momento en
aquellos
que
que el deudor
eran
previsibles
fue celebrado83.
tanto
de
una norma
de todos los
especial
sin la cual el deudor debiera
efectos del
res
al
ponder perjuicios que incumplimiento, igual que en la responsabilidad extracontractual. Es, por tanto, una regla que impone una cierta excepción al principio de reparación integral del daño. A la inversa es posible que un daño que sea previsible al tiempo del contrato no sea, sin embargo, una consecuencia causal del incumplimiento por la forma 81
son
En Francia, han sostenido
Geneviéve, La
esta
responsabilité: effets,
en
autores de gran autoridad como Esmein y Savatier. Cfr. VlNEY, Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., Paris, 1988,
tesis
p. 436. 82 con
ron a
del
En
contra,
un
fallo de la Corte de
Municipalidad de Concepción, la fecha del
contrato,
Apelaciones
sostiene que el
de
Concepción,
1558 CC
de 1 9 de diciembre de 1 994, Cadi
refiere
a los perjuicios que se previe pues para el arrendamiento y para cualquier contrato de tracto sucesivo tiempo durante el cual se desarrolla el contrato, desde su nacimiento hasta el momento
art.
no se
"es el período haya producido la restitución del inmueble arrendado" (citado obligaciones. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, N° 341, p. 287). en
contrato
que
se
por RAMOS PAZOS,
Rene, De las
83
de la
Es cierto que más que una limitación del daño resarcible la regla expresa más bien una delimitación responsabilidad contractual. Como señala Di Gravto, Valerio, Prevedibilitá deldanno e inadempimento
doloso, GiufTré, Milano, 1 999,
p. 1 39, la parte del daño considerada
imprevisible al momento de contratar es
algo externo a la obligación desde su nacimiento, de modo que no puede hablarse en rigor de limitación de la responsabilidad, salvo en el sentido de determinación de la misma: "es obvio -continúa este autor- que todo elemento de una figura legal termina por 'limitar' la aplicabilidad de la norma, respecto del ámbito que ella no hubiese contenido aquel elemento; pero es claro que, en tal modo, se refiere al concepto el sentido de confín, y no ya de 'limitación', para la cual se necesitaría postular la existencia de que funcionara como elemento de parangón, la cual aquí no existe ".
habría tenido si de límite',
en
otra norma
177
HERNÁN CORRAL TaLCIANI
la que se desencadenaron los sucesos que lo determinaron. En este operará la limitación del art. 1558, pero sí la exigencia de causalidad. en
caso,
no
previsibilidad como medida de limitación de con la previsibilidad que suele incluirse en el concepto de culpa o negligencia, en el que se basa normalmente la responsabilidad por infracción de los deberes contractuales. La culpa tiene su propio juicio de pre Tampoco
debe confundirse la
los daños indemnizables
visibilidad que se refiere no a todos los daños consecuenciales sino únicamente al evento dañoso, basta que el deudor haya podido saber que con su actuación
lesionaría los intereses del acreedor, sin que sea necesario que cada uno de los haya sido incluido en ese juicio de previsión o previsibilidad84.
daños causados
complejidad en la responsabilidad extracontrac tual85, ya que en la contractual por regla general del solo incumplimiento se presume la culpa ex art. 1 547 del Código Civil. Debe, finalmente, asentarse que la regla hace responsable al deudor no doloso de los perjuicios "que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato" (art. 1558 CC). Lo que importa en definitiva no es que las partes efectivamente previeran la ocurrencia del daño sino de que pudieran preverlas. Se trata de un juicio, no de previsión efectiva, sino de previsibilidad, de que las partes estaban en situación de haber previsto aunque en realidad no lo hayan hecho. Aclarado el sentido de la regla de la previsibilidad al tiempo del contrato, conviene detenerse en qué razones son las que justifican y fundamentan esta notoria excepción a un principio tan caro a la responsabilidad civil. Este
tema se
plantea
con
más
2. Las críticas al mantenimiento de la
Hay autores
que
piensan
que
en
regla
responsabilidad la ningún fundamento plausible. Es
el moderno Derecho de la
limitación de los daños contractuales
no
tiene
para las nuevas concepciones sobre las que se opera en materia contractual, donde ya no es posible seguir funcionando sobre la idea de un acuerdo de voluntades de individuos con la misma capacidad de negociación, como para
inadecuada
la
nueva
84
tanto
forma de entender la
responsabilidad,
donde la
protección
de la víctima
BarpüENTOS, M., ob. cit., p. 19, argumenta que esta distinción se basa tanto en el objeto de la previsi evento dañoso o lesionante de los intereses del acreedor, en el caso de la culpa, y las consecuencias
bilidad (el
dañosas, que pueden limitarse por el art. 1558 CC), como en el tiempo en que se efectúa la valoración (en la culpa, el momento relevante es el del incumplimiento; mientras que en el caso del art. 1558 CC el tiempo es aquel en que se constituye la obligación). 85
Cfr. CORRAL Talclani, Hernán, Lecciones de Santiago, 2003, p. 214.
de Chile,
1~8
responsabilidad civil extracontractual,
Editorial
Jurídica
Contratos
y el
de
principio
reparación integral del daño
irrenunciables. De
constituye
este
modo, la
daños por incumplimiento
reconocidos
como
elementos
regla legal que limita los daños a los previsibles
a ser indemnizada excepción perjuicios sufridos, regla que ya no puede justificarse sobre la base
arbitraria al derecho de la víctima
una
por todos los de un consentimiento presunto
Además,
son
y
se
o
señala, la presencia
invocando la libre voluntad de las partes. de esta regla constituiría una separación entre
responsabilidad contractual y extracontractual que se opone a la tendencia unificadora que En
se
defiende
estas razones
solución ideal
como
más coherente.
funda Carmen evitar todos
Domínguez
la
supresión
de la
regla
como
efectos distorsionadores y las graves in que comporta al principio de reparación
"para justicias generadas por la derogación integral de los perjuicios"86. Discrepamos de este planteamiento porque nos parece que el principio de la reparación integral del daño no es un principio absoluto. Incluso en la responsabi lidad extracontractual se contemplan criterios para moderar las indemnizaciones exageradas como la previsibilidad de los resultados como elemento de la causa lidad. No parece injustificado que en materia contractual, por la especificidad del instrumento de distribución de riesgos, el legislador contemple un criterio propio para la extensión del daño. En el fondo, la responsabilidad contractual no puede dimensionarse ni justificarse sin tener en cuenta la disciplina jurídi ca del incumplimiento, y esto constituye un obstáculo fuerte a las tendencias sus
unificadoras87.
puede justificarse sólo en que con ello se obtendría la uniformidad de regímenes reparatorios, porque es necesa rio probar en forma previa que efectivamente los sistemas de responsabilidad obedecen a principios y estructuras comunes. Pero si fuera así la proposición de derogación no debería centrarse en el art. 1558 CC sino en todas las normas que otorgan peculiaridades a la responsabilidad contractual, entre ellas las referidas a la necesidad de la mora, a la presunción de culpa y a la prescripción. Afirmada la conveniencia de preservar la regla, queda por discernir cuál es Por cierto, la
su
derogación
de la
regla
no
fundamento.
86 DOMINGUEZ, C, ob. cit., p. 582, con ello la autora pretende también derribar el obstáculo que constituir la regla para la indemnización del daño moral en sede contractual. 87
puede
Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 138.
179
Hi
rn'an
Corral Talciani
3. Fundamentación de la limitación de los daños contractuales
a) La voluntad contractual La
más recurrida de la limitación
explicación
nomía de la voluntad sobre el cual
los
tiempos de la codificación.
se
Si los
recurre
elaboró la teoría
contratos
al
principio de la auto
general
del
contrato en
obligan porque son queridos por
las partes, es lógico que, en caso de incumplimiento, sólo den lugar a indem nizaciones que hayan sido queridas expresa o implícitamente por los mismos contratantes.
Es la
que encontramos en Pothier al aludir a que no se puede al deudor más responsabilidades que aquellas que haya podido tener en
justificación
imponer al
posible suponer que haya querido justificación preferida de la doctrina, no sólo en el ámbito latino-continental sino anglosajón desde que en el mismo pre cedente que estableció la regla: Hadley vs. Baxendale, la funda en la contemplation ofthe parties"8^. cuenta
momento
obligarse
a
de
contratar, porque
no es
más88. Ha sido también la
"
'
Claro Solar la acepta sin mayores desarrollos e incluso retoman do la distinción de Pothier entre perjuicios intrínsecos y extrínsecos. En general, Entre
estos
la
nosotros,
últimos
no se
responsabilidad
que
daños y
estos
el deudor
indemnizan salvo que hayan sido previsibles: "algunas veces extiende a los perjuicios extrínsecos; para ello es necesario
se
perjuicios hayan sido previstos
No obstante, la a
críticas
ante
basada
el debilitamiento del
el querer de las partes ya
no es
en
el
en
indemnizarlos, expresa
quede obligado explicación a
o
contrato,
de tal modo que
tácitamente"90.
el consentimiento tácito
principio
se
ha
prestado
de la autonomía de la voluntad. Si
el gozne de toda la
regulación
contractual
no es
88
Pothier, R., ob. cit., N° 164, p. 96: "El principio sobre el que se funda esta decisión es el de que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse al pago de daños y perjuicios que resultarían de la inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios, y no más allá:
dicho
se
ha
está, pues, que cuando
podido obligado a 89
esos daños y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor jamás pensar que pudieran subir como máximo; pues ha de reputarse el deudor como no habiéndose más". Pothier remonta la justificación a Dumoulin, en su Tractatus de eo quod interest, N° 60.
La Corte
Suprema
Federal de los Estados Unidos de América
en
el
caso
Globe
Refining Co.
v.
Landa
Cotton OU Co. (190 U.S. 540,23 S. Ct. 754, 47 L. Ed. 1 171, 1903), en ponencia de Oliver W. Holmes, reafirmó la fundamentación en que no se presume que el deudor haya querido hacerse responsable por riesgos que
no
90
estaban
bajo su
control.
CLARO Solar, Luis, Explicaciones XI. De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1247, p. 754. Más re cientemente, BARRIENTOS, M., ob. cit., p. 20, ha señalado en este mismo sentido que "La reclamación de previsibilidad en los daños contractuales arranca, por último, de la autonomía de la voluntad".
180
Contratos
y daños por incumplimiento
posible seguir insistiendo en que la limitación de la responsabilidad a los daños previsibles se funde en la voluntad de las partes91. Por mente
En
un
contractual
otra parte, desde el análisis económico del Derecho se cuestiona que real lo que las partes hubieran querido pactar es una indemnización limitada. escenario sin costos de transacción, podría parecer incontestable que deudor
y acreedor daños 92.
preferirían
que la indemnización fuera
completa y
cubriera todos los
b) El principio de buena fe Una tesis que intenta justificar la
la que
es
quiere
ver en
ella
regla desprendiéndola de la teoría del acuerdo
principio de la buena fe contractual, que entre nosotros contiene la norma del art. 1 546 CC, que exige que los contratos se ejecuten de buena fe. La indemnización por el incumplimiento es una forma de ejecución del contrato en su sentido amplio y, por lo tanto, debe estar regida por este criterio. La buena fe se opondría a permitir que se indemnicen al acreedor perjuicios que se producen de un modo imprevisto e inesperado para el deudor y que podían pre tácito
una
manifestación más del
solamente por informaciones que el acreedor omitió revelar al deudor93. La argumentación ha sido contradicha por la afirmación de que si la impre
verse
visibilidad
proviene de culpa del acreedor,
procedería
la moderación de la indemnización por
la
regla no es necesaria por culpa de la víctima94.
cuanto
c) La justicia contractual y la distribución de riesgos Se aduce igualmente en apoyo de la regla de la limitación su mejor adaptación la justicia contractual y al equilibrio que intenta obtener el instrumento negocial en la distribución de los riegos entre las partes. La justificación reside, en conse a
cuencia, en la naturaleza misma del contrato y de la obligación contractual. En el fondo, la previsibilidad es el elemento que conecta el daño con el contrato y hace
posible hablar de responsabilidad contractual. Quien dice fuera del contrato dice injusto: "qui dit hors du contrat dit injuste"^. 91
Viney, G., ob. cit., pp. 438-439.
92
Así, GOMEZ Pomar, Fernando, Previsión de daños,
incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid,
2002, pp. 112yss. 93
Así, SOULEAU, I., La prévisibilité du dommage contractuel (Défense et illustration de l'article 1 150 du Code civil), tesis (dactyl.), Paris II, 1979, N° 434-447, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438. 94
Viney, G., ob. cit., p. 439.
95
SOLEAU, I., ob. cit., N° 457, citada por VlNEY, G., ob. cit., p. 438.
181
HernAn Corral Talclani
equilibrio contractual y la justicia conmutativa se logra por la regla de la previsibilidad pero desde la óptica del deudor, mientras que en la del acreedor la justicia exigiría que gozara de una reparación plena del daño causado. Es claro que el hecho imprevisible crea una situación de desequi librio porque por hipótesis no ha sido contemplado como riesgo por las partes; la cuestión es saber quién debe soportar el costo de ese desequilibrio. En la época de la codificación parecía justo pedir ese sacrificio al acreedor, a quien se estimaba con mayores recursos y capacidad económica, pero en la hora actual es muchas veces el acreedor el que merece protección: por ejemplo, cuando se trata de un acreedor que se dedica profesionalmente a una activida Se critica
a esta
tesis que el
d)
La naturaleza del daño contractual
explicar la regla de la limitación dice relación con la na turaleza del daño que se produce por el incumplimiento contractual. Así, Alain Sériaux piensa que la justificación puede remontarse a la doctrina de la restitución del daño injusto de Santo Tomás de Aquino. En efecto, Santo Tomás se plantea la cuestión de si la restitución puede comprender algo que no ha sido quitado Un
a
nuevo
intento de
la víctima. La dificultad estriba
en
que la
justicia de la
restitución reclama la
igualdad entre lo quitado y lo restituido, de manera que si no existe lo que se quitó no puede haber restitución justa. Sin embargo, hay varios casos en los que se ordena indemnizar lo que no se ha quitado: por ejemplo, si un deudor no devuelve oportunamente el dinero prestado en mutuo por el acreedor queda obligado a indemnizarle por el lucro que dejó de percibir por la demora. La solución de Santo Tomás es distinguir dos formas de daño: el daño efectivo y el daño potencial. En el daño efectivo se produce la igualdad de la restitución respecto de lo quitado (por ejemplo si se destruye la casa debe pagarse su valor). Pero existe un daño potencial, que se produce cuando "se damnifica a alguno impidiendo que alcance lo que está en vías de tener". En este caso, no se justifica que haya restitución por igual entre la indemnización y la pérdida de la adquisición potencial ya que ésta no había sido lograda al momento de producirse el daño: "tal daño —enseña el no es Aquinate— preciso recompensarlo por igual. Puesto que es menos poseer algo en potencia que tenerlo en acto. Y el que está en vías de alcanzar algo lo posee sólo virtualmente o en potencia. Y por eso si se le devolviese de modo que lo tuviese en acto, se le restituiría lo que se le quitó no simplemente, sino multiplicado, lo Viney. G., ob. cit., pp. 439-440.
1S2
Contratos
cual
no es
necesario para la restitución... Sin
daños por incumplimiento
y
embargo, está obligado a hacer alguna
negocios"97.
personas y de los
compensación según la condición de las En la
interpretación de Sériaux, el primer tipo de daño concierne a la res ponsabilidad delictual, el segundo a la contractual. Con esta última no se trata sino de proveer al acreedor más que el equivalente de lo que era jurídicamente esperable del deudor. Por eso, la indemnización debe ser medida por el canon
de la
"Si ésta falla, el deudor debe lo que el acreedor, al aceptar el
prestación prometida:
acreedor
una suma
el
de
riesgo
La tesis
no
igual
a
entonces
contrato,
entregar al ha tomado
obtener"98.
sugerente pero plantea dificultades porque parece confundir la noción de daño imprevisible con la de lucro cesante. Este último es indemnizaes
ble y cae dentro de la lógica del contrato aunque también respecto de él podría afirmarse que es un daño de una adquisición potencial. De hecho los ejemplos de Santo Tomás
son
ejemplos
de lo que
hoy llamaríamos
lucro
cesante.
e) Razones de política legislativa La constatación de que existen
regímenes contractuales,
como
el alemán,
la
que contemplan regla de la limitación, conduce a dudar de que ella sea un elemento tan esencial y estructural de la justicia contractual o de la respon sabilidad por incumplimiento. Una derogación de la regla puede ser efectuada no
sin que
se
altere sustancialmente el modo
en
que entendemos los
contratos.
Los
deudores deberán económica
bles
o
o
quizá tomar precauciones mayores, tener mayor solvencia recurrir al seguro. Nada de ello afectaría a principios irrenuncia-
estructurales del Derecho de los
sociedades
contratos,
tal
como se
le concibe
en
las
contemporáneas.
¿Dónde estaría entonces el fundamento de la existencia de la regla? Si no está en los principios ni son razones de justicia las que la justifican, deberá fundarse en simples motivos de oportunidad o conveniencia. Se trataría simplemente de una opción de política legislativa que pretende descargar a los deudores de un peso excesivo en los riegos de las obligaciones que asumen y facilitar así la celebración de
contratos
tuviera que asegurarse
lebrar el Las
cuyo
contra
costo se
riesgos
incrementaría notablemente si el deudor que
no
puede
prever al
momento
de
ce
contrato.
razones
de
política pueden
influir incluso
en
la
jurisprudencia. Viney puede llegar a
ha sostenido que la moderación de la indemnización contractual
SANTO Tomás SERIAL
\.
DE
Aquino, Suma Teológica, II-II,
Alain, Droit des
obligations, Puf,
q.
62,
a.
4.
Paris, 1992, p. 234.
183
Hernán Corral Talciani
instrumento que la jurisprudencia utilice como reacción a la tendencia a ampliar, muchas veces en forma excesiva, el tipo y umbral de los daños reparables
ser un
responsabilidad civil. La norma recuperaría vigor como un ins una política de moderación judicial de los daños contractuales".
por la vía de la trumento
de
f) La teoría que intenta
conveniencia,
puede
Razones de
justificar
tener un
eficiencia económica
la
regla
no en
buen aliado
de Fernando Gómez Pomar intenta
en
explicar
principios
sino
en razones
de
el análisis económico. El estudio
regla de la limitación es más aquella de la responsabilidad
que la
eficiente desde el punto de vista económico que
plena. pueden categorizarse según la valoración que atri buyen prestación y, por tanto, a su incumplimiento, de modo que hay algunos que la valoran mucho y otros poco. Si la regla no existiera y el deudor debiera indemnizar por los daños imprevisibles, no habría incentivo alguno para que el acreedor que estima más la prestación informe de ello al deudor. Como el deudor no puede discriminar entre los acreedores cuál de ellos aprecia más o menos la prestación, debe prepararse para responder a todos como si fuera el más interesado en la prestación y, al tener que adoptar las máximas precauciones, subirá el precio uniformemente para todos, con lo cual pierden los acreedores que podrían haber accedido a un precio menor porque su interés en la prestación es inferior. Estos En
su a
visión, los acreedores
la
acreedores terminan subsidiando En
a
los
otros.
El panorama cambia si existe la regla legal que limita los daños a los previsibles. este caso, el acreedor que por circunstancias especiales estima más la prestación
de lo que sería la media estará incentivado a traspasar esa información al deudor para así, en caso de incumplimiento, poder ser indemnizado en correspondencia a su
interés. Por cierto, el deudor
en ese caso
podrá subir el precio de ese contrato
para hacer frente a los mayores costos en precauciones que deberá adoptar. Pero al mismo tiempo, el deudor puede reputar que la categoría de acreedores que no le
transfiere información
especial se contenta con la indemnización de los perjuicios
ordinarios, y por ello podrá ofrecerles un precio más bajo. La regla permite al deudor diferenciar los tipos de contrato que puede ofre cer, por medio de la suposición de que los acreedores que necesitan un grado de
protección especial dores ordinarios
se
autodenunciarán,
en caso
de que
Viney, G., ob. cit., p. 441.
184
se
so
pena de
ser
tratados
produzca el incumplimiento.
como
los
acree
Es cierto que el
y daños por incumplimiento
Contratos
mismo resultado su
podría
categoría al deudor,
"Un
contrato no
para cada adaptar el
darse si
pero
uniforme,
de acreedor,
tipo comportamiento
se
como
a
son
los acreedores ordinarios más
precauciones
con es
obliga
éstos
el resultado,
en
numerosos
el
costo
a
informar
sería mayor:
indemnizaciones diferenciadas
e
principio
más eficiente:
permite
contractual y las consecuencias del incumplimiento a la verdadera valoración de la prestación por el destinatario de la misma. La regla de
limitada
responsabilidad
obtener el resultado deseado
permite
con menores
de transacción. Dado que los acreedores de tipo A [los que valoran más la prestación que el promedio] constituyen la minoría dentro de la población de
costos
potenciales
es menos costoso
contratantes,
el
que
sean
contratantes
que
el deudor, que no sea el de acreedores el revelar su grupo mayoritario que tenga que tipo, con los costes de transacción que tal revelación acarrea"100. incurran
en
de transacción de identificar
éstos los
coste
En resumen, la
ser
dicionales que la conectan a análisis económico del Derecho "como nicación de información contractual
Como
vemos,
la
ante
un
mejor
instrumento para incentivar la
privada entre
las
comu
partes"101.
Un intento de fundamentación pluridimensional
g) mantener
tipo
que en las explicaciones tra la voluntad de las partes, si se la concibe siguiendo el
regla puede
entendida
su
la diversidad de
de la
vigencia
tismo, pensamos que las
regla
razones
es
opiniones sobre las razones que existen para muy variada. Aunque se nos acuse de sincre
que hemos mencionado
no son
para dar
necesariamente
fundamen pueden complementarse tación de carácter pluridimensional. En una primera dimensión, nos parece plausible pensar que estamos ante una política legislativa que obedece a razones de conveniencia, entre las que puede estar el favorecer la asunción de compromisos contractuales, no incrementar excesivamente
excluyentes
entre
sí y que
las indemnizaciones
o
tienen circunstancias
con una
incentivar la entrega de información de los acreedores que
especiales
de
aprecio
de la
prestación,
lo que redunda
posibilidad de que existan contratos diferenciados según el tipo de riesgo. Pero la dimensión política de la justificación no empece a que también
en
la
pueda
ponerse de relieve, si no la necesidad estricta de que la regla integre el régimen contractual (ya que éste es factible con la regla inversa como lo prueba el dere
cho alemán),
su
mejor adaptabilidad
100
Gómez Pomar, F., ob. cit., pp. 177-178.
101
Gómez Pomar, F., ob. cit., p. 266.
o
coherencia
con
la
justicia
contractual y
185
Hernán Corral Talciani
naturaleza del daño que resulta del incumplimiento. En especial, nos la culpa parece atendible el recurso al principio de la buena fe. No nos parece que moderar la indemnización y que por ello no se de la v íctima sea suficiente la
especial
para
requiera utilizar el canon de la buena fe. En efecto, si el acreedor no fue negligente al omitir información que podía alertar al deudor sobre el mayor riesgo al que se exponía, de todas
funciona la buena fe,
maneras
no como
sanción al acreedor, sino
precaución exigibles al deudor. Si el deudor puede pedírsele que asuma un comportamiento más protector que el ordinario y, por ende, no es justo que indemnice por las pérdidas en las que se concretó el mayor riesgo no avisado. Por lo demás, en la mayoría de los casos la información relevante está a disposición del acreedor y no del deudor. Parece lógico, en consecuencia, que la buena fe dispense al deudor de
como no
moderación de los deberes de
recibió
esa
información
no
obligarse por antecedentes que obraban en la esfera de control del acreedor y que le fueron oportunamente comunicados. con la economía y la justicia contractual, no impide reconocer la dimensión subjetiva de la explicación fundada en la pre tampoco no
La mayor coherencia
razones que se aducen en contra no nos de la autonomía contractual está en crisis no convincentes. La idea que parecen de la libertad de se con el empresa como sistema econó predominio corresponde
sunción de voluntad del deudor. Las
ampliamente predominante. Si pudo hablarse alguna vez de la "muerte" del hoy tenemos que constatar su resurrección (si es que alguna vez llegó El acuerdo de las partes sigue siendo el elemento clave en la formación morir).
mico
contrato, a
de todo
contrato,
incluso
en
los de adhesión
o en
la contratación electrónica. Si
la existencia y contenido del contrato se mide de acuerdo con el consentimiento, parece lógico que también éste sea la medida de los riesgos que se contemplan y se asumen en
él. Se dice
en contra
que lo que las partes querrían en verdad es que se puede ser cierto si se contempla la situación
indemnizaran todos los daños. Esto ocurrido el daño
imprevisible, pero no si las partes se sitúan al momento de conocer cómo se desenvolverá la ejecución del contrato. Debe tomarse en cuenta en que, por regla general, ambas partes son acreedores y deudoras recíprocamente. En esta situación, parece lógico suponer que si nada han dicho es porque han limitado su responsabilidad a lo que podía preverse en ese momento y no a sucesos que caen fuera de esa previsión. Si hubieran querido la fuera responsabilidad plena lo habrían dicho expresamente. Por eso además que se justifica que el test de la previsibilidad se haga al tiempo del contrato y no en una vez
celebrar el
contrato
un momento
y sin
10?
postenor
.
Carrasco. A., ob. cit., p. 740.
1S6
Contratos
De
esta
y daños por incumplimiento
forma, la regla de la limitación parece conveniente desde el punto de
vista económico y político-legislativo, es más congruente con la racionalidad del contrato como instrumento de transferencia de bienes y servicios y resulta más sensata como presunción de lo las han que querido cuando no ha habido partes convención expresa
en
contrario.
Considerada la fundamentación de la
podemos realizar un análisis del contenido del juicio de previsibilidad y de la oportunidad en la que debe hacerse. 4. Contenido y
a) Apreciación
en
norma
oportunidad deljuicio de previsibilidad
abstracto, pero condicionada
a
las circunstancias del contrato
El juicio de
previsibilidad no se aprecia en concreto, según si el deudor de acuer representado el acaecimiento perjuicios, no que el deudor haya podido prever sino por los que hayan podido preverse. Es decir, emplea el do
habilidades y conocimientos podía haberse del daño. La norma señala que se responde por los a sus
canon
del hombre medio.
Pero
esta
apreciación en abstracto no debe prescindir de las circunstancias espe
ciales de la relación contractual y del rubro comercial o profesional del deudor103. La consideración de la posición del deudor hace que el juicio de previsibilidad se
subjetivice hasta cierto punto, de modo de diferenciarlo de la previsibilidad propia de la causalidad. La doctrina italiana ha señalado así que "daño previsible es aquel que un sujeto de capacidad medida en relación a la naturaleza del compromiso asumido, con conocimiento de todos los elementos que el deudor conocía o habría podido conocer con la diligencia ordinaria, puede pronosticar como efecto del
incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la posición relevante es la del deudor, pero debe aplicarse objetivamente, esto es, con referencia no ya a aquello que era previsible para aquel particular deudor, sino para un deudor hipotético diligente que hubiese asumido aquella obligación"104. Nuestra jurisprudencia, en línea directa con los precedentes históricos, ha usado como criterio de previsibilidad la distinción entre perjuicios intrínsecos y extrín secos. Los primeros serían previsibles, no así los segundos. La Corte Suprema, de este modo, ha sostenido que el mayor valor del fundo que enajenó un mandatario excediendo las facultades otorgadas no es un perjuicio previsible, ya que sólo son 103
La
riesgos
que
jurisprudencia un
francesa
adopta
deudor medio, colocado
en
el
principio
de
apreciación en abstracto, pero considerando los podía y debía prever. Cfr. Viney, G.,
las mismas circunstancias,
ob. cit., p. 432. 104
Di Gravto, Y., ob. cit., pp. 144-145.
187
Hernán Corral Talciani
perjuicios
pudieron
que
preverse al
tiempo
de celebrarse el
contrato,
"aquellos
que el acreedor sufrió en la cosa misma que es objeto del contrato; pero no los causados en sus demás bienes, o sea pudieron preverse solamente los perjuicios
intrínsecos y sec.
que
los extrínsecos" (C.
Sup.
9 de noviembre de 1927,
RDJ t. 25,
Ia, p. 472) 105.
En ción
no
otro caso, se
intrahospitalaria que el se
previsibles los causados por una infec paciente contrajo en un proceso posoperatorio, puesto
estimó que
eran
daños
vinculaban al deber contractual de reponer la salud: "Que la calificación en previstos e imprevistos se efectúa para relacionar el perjuicio
de los daños
Código Civil dispone que son de la primera clase aquellos 'que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato' y si éste está referido al tratamiento de la infección, no pueden ser sino previstos aquellos que están precisamente vinculados a este mismo fin, esto es, restablecer la condición de salud del paciente, sin que pueda otorgarse a los or denados indemnizar el carácter de imprevistos"106. En este sentido resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación (C. Sup. 24 de septiembre de 2007, rol 4103-05, con
el
contrato,
por lo que el artículo 1558 del
MJJ 15635).
b) Origen del daño imprevisible El daño
imprevisible proviene de lo que la doctrina francesa llama un "factor de acrecentamiento de los riegos" que es desconocido por el deudor. Este factor puede originarse en múltiples causas.
La misma Corte
en una
sentencia anterior, también de
casación, enuncia la misma doctrina: "los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse son los que se derivan necesariamente de la obligación misma y que tienen relación íntima con ella y, en general, aquellos que ocasionan una pérdida efectiva" (C. Sup. 23 de abril de 1925, RDJt. 23, sec. 1», p. 273). 106
"
Continúa el fallo señalando que En este sentido resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe consignarse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y
objetivas, conforme a las cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada, previsión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de las personas que auxiliaron a la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que ella ha seleccionado con anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que exista responsabilidad no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, condiciones en este caso
el deber de
sino que basta una
obligación
con o
que
de
no
haya debido prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente se
lo determinado por los jueces del fondo, hecho inamovible para de 2007, rol 4103-05, MJJ 15635).
188
este
Tribunal" (C.
Sup.
24 de
septiembre
Contratos
y
daños por incumplimiento
El incremento del riesgo puede originarse en una información reservada que el acreedor no comunicó al deudor. También puede provenir de circunstancias
personales del acreedor.
No
siempre podrá tacharse de culpable
esta
omisión, por
lo que no basta el remedio de la compensación de culpas107. También la causa del daño imprevisible puede residir en un cambio de las cir cunstancias exteriores que no dependen del acreedor, como una guerra o una crisis económica inesperada108. La jurisprudencia francesa ha señalado que la existencia
de
compromisos que el acreedor no puede prestación debida por el deudor, también es de
manera
satisfacer por la inejecución de la un hecho que incrementa el riesgo
imprevisible109.
Viney da como regla general que "la imprevisibilidad puede provenir de todo hecho que, en ignorancia del deudor, ha aumentado el interés que el acreedor tenía en la ejecución del contrato"1 10. Gómez Pomar basa su análisis económico de la regla igualmente en la diferente valoración de la prestación entre categorías de acreedores111.
c) Objeto de la previsibilidad: ¿la
causa
del daño
o su
cuantía?
Una clásica discusión que se generó en los primeros comentaristas del Código es la de si lo imprevisible debía ser la causa o hecho que genera el
Civil francés daño
(incumplimiento) o si también debía extenderse al importe o cuantía del perjuicio. La cuestión se planteaba en los contratos con obligaciones de custodia en las que el deudor ignoraba el valor real de los objetos custodiados. Por ejemplo, si se dan en depósito los muebles de una casa, y en un cajón de un escritorio hay una valiosa joya, cuya presencia es ignorada por el depositario. Si este objeto es hurtado, se produce la duda: el daño en que consiste la pérdida de la joya ¿es imprevisible? Si consideramos que la regla sólo excluye la indemnización del daño cuya causa es imprevisible, tendríamos que el depositario debe restituir el valor de la joya, ya que en este caso la causa del incumplimiento, el hurto, no era imprevisible. Si, al revés, se sostiene que es el importe o extensión del daño el objeto de la imprevisibilidad, él debería ser exonerado porque no podía haber previsto incurrir en una responsabilidad de tamaño valor.
107
En
108
Viney, C, ob. cit., p. 429.
109
Cfr. Viney, C, ob. cit., p. 429.
110
Viney, G., ob. cit., p. 429.
1 1 1
Gómez Pomar, E, ob. cit., pp. 54 y
contra,
VlNEY, C, ob. cit., p. 428.
ss.
189
Hi
r\ a\
los
Corral Talciani
primeros
comentaristas
(Demolombe, Baudry-Lacantinerie
y
Barde, Lau-
rent"-) trataron de restringir regla por medio de centrar el concepto de imprevisibilidad en la causa del daño, de manera que si la causa del daño era la eficacia limitativa de la
considerada previsible el deudor debía responder por la totalidad de la indemnización cuando la cuantía de ésta hubiera sido
En
país, siguió esta primera dirección de la doctrina francesa don Luis Claro Solar para quien el art. 1 558 CC se refiere a la previsión de la causa de los perjuicios y no a a la de su cuantía113. aun
imprevisible.
nuestro
doctrina francesa, sin embargo, dio un vuelco en esta materia y se llegó a consolidar la conclusión contraria, que parece más conforme con el tenor y la lógica del art. 1 1 50 del Code. La cuestión fue zanjada en favor del deudor por la Corte de Casación por sentencia de 7 de julio de 1924. En el caso se trataba de un contrato de transporte por ferrocarril en el que el dueño de la mercadería había declarado un
valor inferior al real
(para
efectos aduaneros). Producida la
pérdida
por
un
hecho
previsible, el dueño reclama indemnización por el valor real de la mercadería e invoca la teoría de que la cuantía del daño puede ser imprevisible para el deudor. La Corte de Apelaciones falla a favor de la empresa transportista y la Corte de Casación rechaza la sentencia por considerar que no ha sido infringido el art. 1 1 501 14. nuestra opinión, ni el texto del art. 1558 inc. 2o CC ni las razones que le sirven de fundamento hacen admisible la exclusión de los casos en los que la impre casar
En
visibilidad versa sobre la cuantía
o
extensión de los daños. Como señala Di Gravio,
previsibilidad es que el deudor haya podido reconocer cumplimiento de la prestación, de manera que si en una de el deudor no conoce ni está en custodia grado de conocer el valor real obligación de la cosa, responderá sólo hasta el límite del valor que haya podido prever115. En nuestro país, Carlos Pizarra se inclina por entender más razonable esta tesis pues "el ámbito de riesgos que se exige al deudor no sólo debe quedar fijada en relación en
Italia, lo relevante para la
el interés del acreedor
a
las
causas
1 12
en
el
del daño, sino también
Cfr. por todos, LAURLNT, E,
a
la extensión del
mismo"116.
Principes de Droit Civil, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris,
1 88", t. XVI. N° 289, pp. 348 y ss. La discusión transcurre sobre el aumento de valor de la art. 1 633 del Code que obliga al vendedor a indemnizar sin limitaciones el mayor valor, es
cosa una
evicta y si el
excepción
o
confirmación del art. 1 1 50. Laurent sostiene que es una aplicación de la regla general ya que basta que la causa del daño sea previsible aunque no lo sea la cantidad o monto a que asciende dicho daño. una
113
Claro Solar, L.,
Explicaciones XI.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1249, p. 756.
1 14
Com., 7 de julio de 1924, S. 1925. 1. 321: "El artículo 1 150 no hace ninguna alusión a la previsión del daño y, lejos de poner de cargo del deudor de buena fe daños cuya cuantía sobrepasarían sus previsiones, declara explícitamente que, fuera el caso de dolo, el deudor no es obligado más que a los daños que han podido ser previstos al tiempo del contrato". Citado por Sériaux, A., ob. cit., p. 325, n. 101. de la
causa
115 ' 16
Di Gravio. V., ob. cit., pp. 159 y 161.
PlZARRO W'lLSON, Carlos, "Breves notas sobre el daño frente a la concurrencia de responsabilidades", Anales Derecho UC, 3, 2008, pp. 160-161. Agrega como ejemplo el caso en que el acreedor por no cumplir el deber de mitigar el daño agrava el perjuicio original. en
190
Contratos
y daños por incumplimiento
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre el problema. Sólo ha preci sado que la previsibilidad determina que deben indemnizarse "los perjuicios que se derivan necesariamente de la obligación misma y que ocasionen una pérdida efec tiva" (C. Santiago 31 de julio de 1991, rol 5.462, LegalPublishing N° 11.667).
d)
La valoración monetaria de la prestación y la plusvalía
La conclusión anterior
no
puede
ser
extrapolada a la variación
del
costo
de la
vida que requerirá muchas veces corregir el importe monetario del daño causado y que se ha desvalorizado por los efectos de la inflación. Fue ésta nuevamente una cuestión muy debatida en Francia117. Abandonado ya el principio nominalista que regía nuestro Derecho de obli gaciones, no habrá dificultades para entender que la corrección monetaria no es un aumento
del daño por circunstancias extraordinarias
e
imprevisibles,
forma de computar su valor inicial. Cuestión distinta es la plusvalía de los bienes involucrados
sino
una
la
obligación. jurisprudencia ha señalado que si se remata un inmueble indebidamente no procede indemnizar el mayor valor que éste haya alcanzado con posterioridad a la subasta, si no se prueba que las partes o al menos el contraventor demandado se haya encontrado en situación de poder prever el alza en el valor de las propiedades inmuebles (C. Santiago 21 de octubre de 1952, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502)118. en
La
En el mismo sentido de que el mayor valor de un inmueble debe ser visto como un perjuicio imprevisible, se pronuncia la Corte Suprema en un caso de ejercicio
117
Cfr. Viney, C, ob. cit., pp. 426 y
118
En el
la deuda
se
caso,
ss.;
Sériaux, A., ob. cit., p. 235.
ejecutado y sacado a remate un inmueble del demandante, pese a que La Corte de Apelaciones de Santiago estimó que, no habiendo la dolo, debía indemnizar los perjuicios previsibles, a saber, el valor que el predio tenía al
la demandada había
encontraba
previamente pagada.
demandada obrado con momento de la subasta con deducción del precio del remate recibido por el actor, las rentas de arrendamiento no percibidas por la parte del predio que el demandante destinaba a arriendo y la suma que el actor hubo de pagar por concepto de rentas de arrendamiento para su vivienda. Pero no dio lugar a la compensación del aumento de valor experimentado por el predio subastado. La Corte señaló que se estaba ante una partida de lucro cesante que no debía ser considerada previsible: "Que la circunstancia de que pudieran o no las partes de no subastar el predio, que éste subiera de precio es, no prever, al tiempo de contraer la Caja la obligación una cuestión de apreciación subjetiva y arbitraria de parte del sentenciador, sino que es una materia que debe resolverse de acuerdo con la prueba que las partes puedan allegar al efecto, en cuanto a las condiciones eco nómicas del momento que podían o no indicar la seguridad o mera posibilidad de un alza en el valor de las propiedades, la escala posible de esa alza, la situación en que se encontraban las partes para poder apreciarla, etc., en relación con los diversos factores económicos, políticos o sociales o de otro orden que tienen influencia en el mercado, y al respecto debe tenerse presente que prueba alguna se ha acumulado en el proceso tendiente a acreditar esos particulares y, en consecuencia, debe concluirse que no se ha acreditado que las partes o, por lo menos, la Caja demandada se haya enconttado en la situación de poder prever el alza a que se ha aludido". La Corte Suprema rechazó el recurso de casación intentado contra la sentencia de alzada por considerar que la previsibilidad era una cuestión de hecho.
191
HmNÁN Corrai Talciani
indebido de
mandato (C.
un
Sup.
9 de noviembre de 1927,
RDJt. 25,
sec.
Ia,
p. 472).
e) El momento de la previsibilidad El
texto
del
establecerse si
art.
1558 inc. Io CC establece que el
determinado daño
un
previsible
era
el que debe "tiempo del con
momento en
o no es
el
el momento de la perfección del expresión de la o y ejecución incumplimiento. De lo contrario se confundiría la previsibilidad de la causalidad con la previsibilidad de la limitación de los daños trato". Esta
contrato
debe
Por
que
eso,
haga
se
entendida
como
no
contractuales dor le
ser
en
favor del deudor
el deudor saber
expone
su
no
no aumenta su
después interés
del
doloso.
responsabilidad por el hecho de que el acree
contrato nuevos
a) Pruebas
juez debe tener en
riesgo
a
contractual119.
5. Facultades judiciales para
El
datos que incrementan el
o
apreciar la previsibilidad
indicios para juzgar la previsibilidad
cuenta
todos los medios de
prueba admisibles.
En gene
ral, considerará las declaraciones que hayan hecho las partes sobre el estado de las
objeto del contrato o su valor (inventarios, tasaciones), las informaciones proporcionadas en las gestiones preparatorias, las apariencias exteriores de la cosa o su embalaje, el comportamiento y la situación patrimonial y profesional de las cosas
partes, y el
monto
de la
contraprestación120.
de accidente laboral, la Corte de
Apelaciones de Concepción ha utilizado el recurso a la presunción judicial para constatar la previsibilidad de los perjuicios. Ha dicho, de ese modo, que "esta Corte presume judicialmente, con arreglo a la sana crítica, que los daños morales experimentados por el demandante L. R. fueron previsibles para la demandada Hipermercado B.B. Limitada al tiempo de la celebración del contrato de trabajo, porque es público y notorio y desde todo punto de vista evidente que de la omisión en el cumplimiento del deber de seguri dad impuesto por el artículo 1 84 del Código del Trabajo al empleador, en cuanto a mantener en operación equipos adecuados y en correcto estado de operación, se deriva la clara posibilidad de la producción de daños morales a los trabajadores En
un caso
119
Carrasco, A., ob. cit., pp. 740-741.
120
Son
431.
192
algunos
criterios deducidos por la
jurisprudencia
francesa. Cfr. VlNEY, G., ob. cit., pp. 430-
Contratos
en
razón de la eventualidad de ocurrencia de
de
un
y
daños por incumplimiento
accidentes, especialmente tratándose
aproximado de una tonelada que puede aquéllos o sobre cualquiera persona" (C. Concepción, 5 de marzo 502-2007, LegalPublishing N° 38398).
portón de corredera de
un
peso
volcarse sobre de 2008, rol
b) ¿Puede eljuez aplicar de oficio la limitación? No parece que la
norma sea
de carácter
imperativo.
Más bien establece
un
derecho para el deudor que bien puede ser renunciado por su no alegación. De esta forma, puede llegarse a la conclusión de que el juez no está habilitado para la limitación si ello
aplicar
de oficio No
se
incurrirá
obstante,
el demandado
en
no
ultra
ha sido
pedido
por las partes y que al concederlo
petita121.
tribunales han declarado que no habría ultra petita si ha limitado a negar la existencia y efectividad de los perjuicios
nuestros
se
reclamados por la demanda. La Corte Suprema rechazó un recurso de casación la forma por el que el recurrente alegaba que se había incurrido en el vicio
en
de ultra
denegar la sentencia recurrida la indemnización reclamada, por perjuicios imprevisibles, lo que no había sido alegado por la parte demandada ni incluido en la sentencia interlocutoria de prueba. La Corte parece sostener que hay una facultad judicial para aplicar la limitación del art. 1558 del Código Civil aun cuando no haya sido alegada por el deudor: "Que petita
estimar que
se
al
trataba de
al margen de que en sus escritos fundamentales la demandada negó la existencia y efectividad de los perjuicios reclamados por la acto ra, cuando se trata de funda mentar
de
la decisión que adoptan y de invocar las razones de derecho que le sirvan los jueces están investidos de amplias facultades sin que constituyan
sustento,
obstáculo para ello el contenido de las argumentaciones de los litigantes. consiguiente, cuando en la sentencia se discurre en torno a la previsibilidad
límite Por
u
perjuicios,
desde
está examinando la
procedencia de la preten fue precisamente sometido por éste a la punto que decisión del tribunal. En seguida, al reflexionar del modo en que lo hacen, los de los
luego
sión del actor, vale decir,
se
un
aplicando el derecho que estiman pertinente, lo que no es sino expresión de la persuasión racional inherente a todo juzgamiento. En consecuencia, no se configura el vicio que la recurrente atribuye en esta materia sentenciadores están también
121
Así, Viney, G., ob. cit., p. 430.
193
Hi
rnan
Corral Talchm
al fallo N°
impugn ado" (C. Sup. 19.147)122.
23 de agosto de 2001, rol 286-00,
LegalPublishing
c) Competencia de la casación Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre si puede controlarse por la casación el juicio de previsibilidad y ha resuelto que se trata de una cuestión de hecho que corresponde fijar exclusivamente a los tribunales de instancia (C. 21 de diciembre de 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 502). Sin
Sup.
embargo,
ha declarado la nulidad de
una
sentencia de Corte de
Apelaciones
indebidamente que, pese a afirmar que el mandatario demandado al enajenar un inmueble no actuó con dolo, debe indemnizar al mandante por mayor valor del bien enajenado sin afirmar ni fundamentar que ese mayor valor se previera o
pudiera
tiempo del contrato (C. Sup. 9 de noviembre de 1 927, RDJ 472123; en similar sentido C. Sup. 29 de diciembre de 1933, RDJ
preverse al
t.
25,
sec.
t.
31,
sec.
Ia, p. Ia, p.
157124).
122
En el caso, una empresa demandó a la Fundación Chile por los perjuicios sufridos al ser rechazados por la autoridad sanitaria de Estados Unidos nueve contenedores de fruta exportados desde Chile que fueron prev iamente examinados por la Fundación demandada. El juez de primera instancia acogió parcialmente
la demanda condenando y lucro
cesante,
a
la demandada al pago de una indemnización por concepto de daño emergente tratarse de perjuicios imprevisibles, las indemnizaciones reclamadas por
pero rechazó, por
concepto de diferencias de venta a menor valor de otros siete contenedores y por concepto de participación en las utilidades o ganancias en la venta de un total de cien de esos containers. Apelada la sentencia, la Corte de
Apelaciones la confirmó sin
modificaciones.
12-'
Señala la Corte: "Que, como se ha manifestado en el considerando Io, el fallo recurrido, no se fun damenta para acoger la acción de perjuicios, en los preceptos que para ello consigna el citado artículo 1558 del Código Civil, pues, aceptando que Echenique no procedió dolosamente, no dice que el mayor valor de la hijuela 3a del fundo Colchagua en que consiste, según la sentencia, el perjuicio que se ocasionó a Errázuriz, sea una consecuencia inmediata y directa del mal uso que Echenique hizo del mandato al enajenarla ni que ese mavor valor se previera o pudiera preverse en el momento de contratar, ni por qué razones así lo estima, antecedentes jurídicos de que el sentenciador debió deducir la responsabilidad del mandatario en el caso de
infringiendo así la mencionada disposición legal, que se invoca en el recurso, infracción que ha influido en lo dispositivo del fallo, puesto que si se aplica correctamente debió desestimar la deman da de perjuicios" (cons. 7o de la sentencia de casación). En efecto, la Corte, en su sentencia de reemplazo, considera que la plusvalía del inmueble no era previsible por lo que no cabe indemnizarla. autos,
sustancialmente
124 La Corte Suprema, respecto de un caso en que el demandado había incumplido su obligación de obtener que una sociedad se disolviera y entregara su capital al demandante, casó la sentencia de alzada que daba lugar a la indemnización de perjuicios, "pues, sin dar por establecido que Riquelme procediera dolosa mente, ni que los perjuicios a que alude en el considerando 8o, sean una consecuencia directa e inmediata del no cumplimiento por parte de éste a las estipulaciones del acta de fojas 4, ni menos que sean de la clase de
los que se previeron o pudieron preverse en el momento del contrato, hace lugar a la demanda, infringiendo dicha disposición legal [art. 1558 CC], que se aduce como causal de casación, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo puesto que si se atiende a sus prescripciones debió desestimarse la demanda" (cons. 9o). En la sentencia de reemplazo, la Corte niega lugar a la demanda por considerar que no se probó que los
perjuicios 194
fueran ni directos ni
imprevisibles.
Contratos
En
verdad, la previsibilidad
de derecho. De hecho no
el
juicio
de
pronuncia
que
una
previsto
sobre
cosas
esos
posible establecer o proporcionadas, gestiones prepa
informaciones
materia del contrato,
elementos de hecho
persona media colocada
el
en
daños por incumplimiento
cuestión que mezcla aspectos de hecho y
es una
las cuestiones sobre las cuales
previsibilidad:
ratorias, aspecto de las se
son
y
etc.
es un
es
Pero el
juicio
juicio
mismo que es
decir,
o no
haber
normativo:
la situación del deudor debería
perjuicio125.
Entendemos,
en
consecuencia, que la
fijación
de los elementos fácticos del
previsibilidad corresponde competencia exclusiva de los tribuna les de instancia y que no podrían alterarse en casación (salvo vulneración de las leyes reguladoras de la prueba). Pero la decisión sobre si un deudor medio, sobre la base de tales antecedentes, habría previsto o no el daño es controlable
juicio
en
de
a
casación puesto que
12'
En
una
se trata
de
una
sentencia más reciente, la Corte
dad, aunque sobre la base de los hechos
la
cuestión
Suprema
jurídica126.
ha entrado
a
analizar el
y circunstancias fácticas acreditadas
en
juicio
de
previsibili
la instancia. La Corte
rechazó el
recurso de casación de un hospital demandado por los daños producidos por una infección intrahospitalaria en el que pedía que se anulara la sentencia por haberle hecho responsable de daños que no eran previsibles ni directos. La Corte rechazó el recurso pero entró a ponderar el juicio de previsibilidad, aunque sobre los hechos acreditados en la instancia. "En este sentido —señala la sen tencia— resulta lógico y razonable entender que en el ámbito de la salud, ésta comprende la obligación de procurar la recuperación. En este mismo sentido, debe consignarse que el incumplimiento de las obligaciones se ha apreciado de acuerdo a las circunstancias y condiciones objetivas, conforme a las cuales al Hospital Clínico le era exigible una conducta determinada, en este caso el deber de previsión, diligencia y cuidado del paciente que es posible esperar, especialmente de las personas que auxiliaron a la demandada en el cumplimiento del contrato de prestación de salud, las que ella ha seleccionado con anterioridad y que no dependen de la voluntad del paciente. En efecto, para que exista responsabilidad no es necesario que se haya previsto efectivamente el daño preciso que se produjo, sino que basta con debido se prever, que existe la posibilidad que de cumplirse negligentemente una obligación que haya o de no realizarse los tratamientos adecuados se originarían perjuicios, que es precisamente lo deter minado por los jueces del fondo, hecho inamovible para este Tribunal" (C. Sup. 24 de septiembre de
2007, rol 4103-05, MJJ 15635). 126
incumplimiento de un contrato de transporte, la empresa transportista demandada en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que la condenaba interpuso a indemnizar daño emergente y lucro cesante entre otras razones por haber transgredido el art. 1558 del Código Civil al otorgar indemnización por perjuicios imprevisibles como lo eran las utilidades que el demandante pretendía obtener y de los que nunca informó al contratar. La Corte Suprema rechazó el recurso, y respecto de esta causal señaló que con ella se pretendía una rebaja de la indemnización, lo que no se compadecía con lo expuesto en otros capítulos y en el petitorio del recurso, lo que significaba que En
un caso
recurso
el
recurrente
estricto
de
de casación
estaba haciendo
como
peticiones subsidiarias, que no eran admisibles en un recurso de derecho Sup. 1° de julio de 1998, rol 2.260-97, LegalPublishing N° 15367).
el intentado (C.
195
Hernán Corral Talciani
Tipología de los daños contractuales y su previsibilidad
6.
a) El daño emergente y el valor de prestación El daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre el acreedor por la ausencia incumplimiento. Su rubro principal, aunque no el único, estará constituido por el valor de la prestación omitida. ¿Cómo juega la previsibilidad respecto de ella?
del
Nos parece que tratándose de la reposición del valor de la prestación no opera la limitación del art. 1558 inc. Io CC, que se refiere más bien a los perjuicios consecuenciales que acompañan al valor perdido de la obligación inejecutada. En todo
daño como
es
arriba diciendo que por su naturaleza este Corresponde al daño al que Pothier hacía referencia
al mismo resultado
caso,
siempre previsible.
daño intrínseco (damni
et
se
interesse propter
ipsam
rem non
aditem127).
Claro
1558 CC: "... los daños y interpretar sigue este predicamento perjuicios que las partes han podido prever al contratar son los intrínsecos, los que el acreedor sufre en la cosa que es objeto de la obligación no cumplida, y no Solar
el
al
art.
aquellos que experimenta en sus otros bienes"128. En el mismo pronunciado la Corte Suprema (C. Sup. 9 de noviembre de 1927,
los extrínsecos,
sentido,
ha
se
RDJt. 25,
sec.
Ia, p. 472).
b) El lucro
cesante
No suele la doctrina considerar la situación del lucro
la limitación basada
en
la
previsibilidad
cuestión resulta relevante. No sólo
sobre la base de la causalidad,
es
al
tiempo
del
cesante en
contrato.
Sin
necesario reconstruir la falta
relación
con
embargo, la de ganancia
decir, lo que se habría conseguido en caso de no haber mediado el incumplimiento, sino también sobre lo que era previsible para el deudor
a
Así, por que aún
como no se
la hora del
es
contrato.
ejemplo, el deudor de un vehículo no responderá por la falta de lucro podría haber obtenido el acreedor si al tiempo del contrato éste
taxista
dedicaba a ese rubro. Ello sucederá así aunque se demuestre la causalidad
porque a la fecha del incumplimiento sí era previsible ese tipo de pérdida. En un caso similar, la Corte de Apelaciones de Santiago juzgó que si se declara
la resolución de
un contrato
de venta de
un
automóvil no
corresponde indemnizar
perjuicios reclamados por el comprador que se derivan de la falta de lucro que pensaba hacer con la destinación del auto comprado, si el vendedor podía ignorar los
127
Pothier, R., ob. cit., N° 161, p. 92
128
CLARO Solar, L.,
196
Explicaciones XI.
De las
obligaciones
II... cit.,
t.
V, N° 1246, p. 753.
Contratos
y
daños por incumplimiento
proyectos del comprador (C. Stgo. Io de octubre de 1920, RDJt. 21, sec. Ia, p. 172129). En cambio, se ha aceptado que se indemnice el perjuicio que sufre el estos
arrendador por la resolución del renta
contrato
de arrendamiento por la diferencia de
el arrendamiento resuelto y el nuevo arrendamiento esti por el arrendador (C. Sup. 13 de diciembre de 1943, RDJt. 41, sec. Ia,
que existe
entre
pulado p. 461 13°).
puede darse la discusión de si basta que sea previsible la causa de ganancia o también el monto al que ella asciende. Por las razones ya vistas, parece que ambos elementos deben quedar incluidos en la regla de la pre De
nuevo
la falta de
visibilidad. En todo caso, la su
previsibilidad del lucro cesante no
indemnizabilidad,
determina necesariamente
ya que será necesario afirmar la causalidad de la frustración
de la
ganancia. Para ello deberá tenerse en cuenta la conducta exigible del acree dor para mitigar o moderar la falta de ganancia, ya sea buscando un equivalente o
bien de
reemplazo131. c) Los perjuicios
monitorios
perjuicios derivados del retardo en el cumplimiento quedan comprendidos en la regla de la limitación. En esto, como apunta Claro Solar132, nuestro art. 1558 inc. Io CC es más explícito que su modelo francés, ya que incluye expresamente los perjuicios derivados de "haberse demorado" el cumplimiento de la obligación. Los
125
La Corte hizo suyo el razonamiento de la sentencia de primera instancia que señalaba: "que los perjuicios demandados por el demandante que se derivan del objeto a que pensaba destinar el coche, no pueden ser de cargo del vendedor que podía ignorar los proyectos de lucro que tenía el comprador, según lo dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil" (cons. 4o). El comprador pensaba destinar el auto-camión objeto del contrato a transporte desde Santiago hasta la Isla de Maipo y demandó como perjuicios los gastos
realizados para comprar elementos 13()
En el
caso,
indispensables
para realizar el transporte.
la parte demandante había pedido propuestas para arrendar un fundo de su propiedad, una suma de renta mayor fue preferido, pero llegada la fecha pactada se
y el demandado que había ofrecido
negó al
a
hacerse cargo del arrendamiento, frente a lo cual la propietaria debió entregarlo en arrendamiento proponente que ofrecía una renta menor. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia
segundo
go declaró la resolución del arrendamiento por
incumplimiento
del arrendatario
a
recibir el fundo y le
pagar como indemnización de perjuicios la diferencia de renta demandado recurrió de casación en el fondo por infracción al art. 1558 del
condenó
la so
renta menor era
y estimó que
un hecho propio de la demandante. La perjuicios estimados previsibles y que el segundo contrato de arrendamiento no era de responsabilidad sino sólo un antecedente para determinar el monto de los perjuicios.
el resultado de
eran
considerado fuente
este
perdida por la arrendadora. El Código Civil, ya que alegó que Corte Suprema rechazó el recur
a
131
Carrasco, A., ob. cit., pp. 744-745.
132
Claro Solar,
punto
nuestro
^Explicaciones XI. De las obligaciones II... Código fue más fiel a Pothier que el Code.
cit.,
t.
V, N° 1252, p. 758, señala que
en
197
HernAn Corral Talciani
d) El daño moral La tratos
regla de la previsibilidad aplicada a los daños puede ser invocada para negar su reparación.
la naturaleza
morales derivados de Se dirá
todo daño causado
del
en
con
efecto que, por o derechos
bienes
contrato, patrimonial extrapatrimoniales es de por sí imprevisible. Con ello, sólo el deudor doloso sería obligado a hacerse cargo de ellos. Nos parece que no es posible aceptar una conclusión tan absoluta. Sabemos que existen contratos que incluyen obligaciones de seguridad o deberes de protección de esferas no patrimoniales. No es razonable que, en tales casos, se parta de la premisa de que los daños morales son imprevisibles. Más bien, podría asumirse el criterio inverso: a saber, que si se produce un daño moral que resulta del incumplimiento de estos deberes de seguridad o protección, la misma existencia de estas obliga ciones aboga en favor de su previsibilidad. En este sentido se pronuncia Carmen Domínguez, al hacer ver que en este tipo de contratos: "El deudor no puede invocar su imprevisibilidad, porque se entiende que es inherente al contrato, al deber de prestación en él contenido, el velar por la seguridad del acreedor"133. Fuera de los casos en los que el mismo contrato expresa o implícitamente contiene una extensión a bienes extrapatrimoniales, tampoco ha de negarse por principio la previsibilidad y deberá juzgarse caso por caso134, aunque debemos convenir que lo normal será que daños emotivos o sentimentales serán por regla general imprevisibles, no tanto porque no sea posible imaginarlos sino porque no son contemplados como materia de la relación contractual. Parece razonable la regla propuesta por Carrasco Perera en España: "No indemnización, en principio, del daño no patrimonial cuando el objeto de la prestación debida consista en la satisfacción de un interés patrimonial del acreedor"135.
133
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit.,
t.
a
II, p. 55 1 Barrientos, M., ob. cit., p. 20, sostiene que "todo dependerá .
del contrato, porque, sin duda, si existe un deber explícito o implícito que en su inobservancia acarree perjuicios morales por ejemplo, corresponderá que sean indemnizados por haber sido previstos por las partes". 1,4
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit., pp. 546-547. Debe notarse que en Chile la tendencia jurisprudencial reciente que reconoce la posibilidad de que se indemnice el daño moral en la responsabilidad contractual ha utilizado el art. 1558 del Código Civil como un argumento para apoyar esta posición, ya que, se dice, este precepto que
sean
no
discrimina
previsibles (cfr.
entre
C.
perjuicios patrimoniales
Santiago,
o
extramatrimoniales y ordena indemnizar todos los
26 de abril de 2006, rol 2367-2005,
LegalPublishing N° 34391)
135 Carrasco, A., ob. cit., p. 748. Así, por ejemplo, si el arrendatario no puede por daños debidos a la omisión de obras necesarias, el arrendador no estará obligado miento que le reporta la privación del hogar.
198
usar a
la
casa
arrendada
indemnizar el sufri
Contratos
7. La
no
los
1558 inc. Io CC
art.
casos en
daños por incumplimiento
aplicabilidad de la limitación al incumplimiento doloso a) Concepto de dolo
El
y
es
aplicable
claro al excluir de la limitación
a
los daños
previsibles
los que "se puede imputar dolo al deudor". el concepto de dolo que debe aplicarse para configurar la ampliación de
¿Cuál es responsabilidad a todos los perjuicios causalmente vinculados al incumplimiento?
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, y en una interpretación restrictiva la doctrina clásica se ha sentido obligada a caracterizar el dolo como la intención deliberada de causar daño (animus nocendi). La doctrina más moderna, a la cual hemos tempranamente adherido136, advierte que el concepto de injuria es más amplio que daño y designa toda injusticia, es decir, todo acto contrario a lo justo. El dolo, en consecuencia, es la intención de hacer lo injusto, sea que se tenga la intención principal de dañar o simplemente aspirando a un beneficio propio y aceptando como inevitable (aunque no querido directamente) el daño ajeno. En el análisis económico de Fernando Gómez Tobar se llega a la conclusión de que la excepción a la limitación sólo es razonable en el caso en que dolo constituya malicia o fraude y no simple incumplimiento voluntario y consciente137. Es posible que la racionalidad económica pueda aconsejar esa restricción nor mativa, pero ella no parece fundada en el texto de nuestra norma y fragmenta El
art.
44 CC define el dolo
arbitrariamente
inejecución
un
de las
obligaciones.
ánimo de dañar al
intención
concepto que debiera
voluntad de omitir la prestación o
como
ser
unitario al
menos como causa
de
que tenga el conocimiento y la sin sea necesario una debida, que especial malicia
Basta
entonces
se
acreedor138.
b) El caso de la culpa grave
jurisprudencia francesa incluso sin norma expresa aplica con frecuencia el adagio culpa lata dolo aequiparatur para restringir la aplicación de la norma del art. 1151 CC francés y hacer responder al deudor de los perjuicios imprevisibles139. La
1 3u
Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la
Jurídica de Chile, Santiago, 1987, 137
Goméz Pomar, E, ob. cit., pp. 222 y
1 38
Cierto
es
que
con esto se
ignorancia de la ley.
Elprincipio de su inexcusabilidad, Editorial
p. 233.
amplía
ss.
la aplicación de la
responsabilidad por daños imprevisibles a muchos
dice Di GRAVIO, V., ob. cit., p. 231, el análisis cuantitativo no tiene relevancia toda vez pero, que no hay ningún indicio de que el legislador hubiera contemplado que el supuesto de dolo se aplicaría a como
casos,
unos
pocos
139
casos raros.
Cfr. Viney, ob. cit., pp. 433-434.
199
Hernán Corral Talcian i
dispone expresamente que en materias civiles la culpa grave o lata equivale al dolo. ¿Es aplicable esta equiparación a los efectos del art. 1 558 inc. Io CC, de manera de hacer responder al deudor que incumple con lata los culpa por perjuicios imprevisibles? La respuesta casi unánime de nuestra doctrina es afirmativa140. Pero existe la voz solitaria de Claro Solar quien aboga por la exclusión de la equiparación: "El hecho delictual del deudor, el delito civil En Chile el
que él
art.
44 inc. 2o CC
ejecución del contrato, es determinante de la distinción de la ley; y por lo mismo no podría aplicarse al deudor que ha incurrido en culpa lata, sin intención de dañar... Hay, pues, que distinguir el deudor a quien puede imputarse dolo, el deudor que procede de mala fe, y el deudor que solamente es culpable de falta de cuidado, el deudor de buena fe"141. la
comete en
La consideración de Claro Solar
es
valedera. Además si ya
hay
razones eco
los deudores dolosos que no han actuado fraudulentamente, con mayor razón deberá resistirse la ampliación de la excep ción a un deudor que claramente no ha actuado intencionalmente. El texto del nómicas para excluir de la limitación
a
1558 inc. Io CC abona esta conclusión puesto que no señala simplemente el deudor doloso debe responder sino que reserva la excepción a los casos en que los que pueda "imputarse" dolo al deudor, es decir, en la medida en que se pruebe art.
dolo y
no
simple culpa,
aunque
sea
grave142.
c) Fundamentación de la excepción La exclusión del deudor doloso tiene varias
la que
atribuye
una
y por ello debe
ley
1 40
explicaciones143. La más recurrida
función sancionatoria a la
ser
Abeliuk, R., ob. cit.,
norma:
sancionado. Se trataría por
el dolo
tanto
de
es
una
es
repudiado por la pena
privada144.
II, N° 835, p. 824 y N° 894, p. 88 1 ; FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 1991, p. 422; Ramos Pazos, R., ob. cit., N° 293, p. 253; N° 341, p. 287. En el último tiempo defiende la equiparación total entre dolo y culpa grave, Banfi DEL Río, Cristian, La asimilación de la culpa grave al dolo en la responsabilidad e
incumplimiento
de las
t.
obligaciones,
contractual, LegalPublishing, Santiago, 2003, pp. 21 1 y ss. Según este autor la culpa grave comprobar el dolo, de manera que no se diferencia sustancialmente de éste. '■"
1 4-
CLARO Solar, L., En el mismo
el mismo, sino
en
el
Explicaciones XI.
sentido, haciendo
ver
De las que la
obligaciones II...
cit.,
t.
se
pronuncia para el
forma de
V, N° 1245, p. 752.
regla no se fija en el interés del acreedor,
comportamiento del obligado,
es una
que
sigue siendo
derecho italiano, GlARDINA, E, ob.
cit., p. 158.
y
143
Cfr. Véase el
144
Seriaux, A., ob. cit., p. 237.
recuento
pormenorizado
ss.
200
de
opiniones
en
DOMÍNGUEZ, C, ob. cit.,
t.
II, pp. 515
Contratos
Otra
explicación
dice relación
con
y
daños por incumplimiento
eliminar el incentivo
a
incumplir
encontraría el deudor que compara el beneficio que le
se
prestación debida allanándose trato145. Hay quienes,
como
a
pagar los
reportaría perjuicios previstos al tiempo
Josserand, quieren
ver una
conversión
en
que omitir la
del
en este caso
con
de la
responsabilidad contractual en responsabilidad aquiliana146. La teoría es sostenida también por parte de la doctrina A
nuestro
ventaja
juicio,
más que
se reconoce
que
italiana147. sanción del deudor doloso
una
al deudor de buena fe. Se
trata
estamos ante una
de la falta de
acceso a un
beneficio por falta del requisito esencial que da derecho a él. El deudor doloso no pierde nada porque nunca ha tenido derecho a la limitación de la responsabilidad.
Además,
se
evita así que el deudor
el
costo
lo
previsible
de
no a
cumplir la
es menor
época del
incumpla deliberadamente cuando calcule que cumplimiento si el primero resulta limitado a
al
contrato.
8. La voluntad de las partes
El derecho su
interés
la limitación para el deudor no doloso es renunciable ya que mira a individual, de manera que la ley acepta que en el contrato se establezcan a
reglas diferentes sobre la extensión de la responsabilidad.
El
art.
1558 inc. 3o CC
lo señala expresamente. La doctrina reconoce sin dificultades que es posible que se pacte que el deudor responda por los prejuicios imprevisibles148. Este pacto se diferencia de la cláusula
penal en que el acreedor se obliga a probar los perjuicios. También debe distinguirse de la simple constancia que se deja en un contrato de los intereses y valoraciones del acreedor. Esto puede servir para preconstituir la prueba de la previsibilidad del perjuicio que los vulnere, pero en tal caso se estará aplicando simplemente la regla del art. 1558 inc. Io y no haciéndose una excepción a ella.
145
En
este
sentido, señala Di Gravio, V, ob. cit., p. 204, que la excepción
se
funda
en
el
principio
de
cumplir; el conocimiento que él tiene de los límites del resarcimiento, sea que deriven de una cláusula limitativa de responsabilidad o del criterio de la previsibilidad, no le favorecerán si él decide no cumplir". la
obligatoriedad del cumplimiento:
146
147 contra, 148
ob. cit.,
"el deudor debe
Cfr. Domínguez, C, ob. cit.,
t.
II, p. 516-519.
VlSENTINI, Giovanna, Trattato breve delta
responsabilita civile, Cedam, Padova, 1996,
p. 210. En
Di Gravio, V., ob. cit., p. 227. Claro Solar, L., t.
Explicaciones XI.
De las
obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1254, p. 759; Abeliuk, R„
II, N° 863, p. 850 y N° 894, p. 881.
201
Hernán Corral Talciani
perjuicios imprevisibles a la época del contrato no releva de la necesidad de demostrar la causalidad jurídica de los daños, esto es, que son consecuencias inmediatas o directas del incumplimiento, salvo que se haya pactado expresamente que la responsabilidad se extiende a los El que
se
pacte la
responsabilidad
por los
daños indirectos. No
vemos
de los daños que
se
problemas
se
refiera
cualquier tipo de ciertas obligaciones
no a
le circunscriba
a
ampliación de la indemnización incumplimiento del contrato sino
para que el pacto de
o a
ciertas formas de
inejecución
especialmente riesgosas. Por cierto, el contenido de la
estipulación especial puede dirigirse no a ampliar
restringir los perjuicios indemnizables, ya que también es un derecho renununa satisfacción completa de su crédito. Se podrá pactar, por ejemplo, que el deudor sólo responda de los perjuicios efectivamente previstos y no por los que sean previsibles según el canon del hombre medio.
sino
a
ciable del acreedor el obtener
Más incierta
es
bilidad del deudor
la situación de la convención por la cual se reduce la responsa a los perjuicios previsibles incluso aunque incumpla con dolo.
Podría argumentarse que tratándose de una pena privada no hay razón para que el beneficiado por ella no pueda dispensarla. Pero por otro lado si por anticipado se consiente en que el comportamiento doloso será indiferente a la hora de fijar los daños
prohibido Habría
objeto 9.
construye un incentivo para el comportamiento doloso, que está por la regla de que el dolo futuro no puede condonarse válidamente.
se
aquí
una
condonación de
ilícito (art. 1465
Inaplicabilidad de la
restricción
La doctrina común ha visto
de las
uno
de los efectos del dolo que adolecería de
CC)149.
en
a
la
responsabilidad extracontractual
la limitación de la indemnización
diferencias
a
los daños
previsibles responsabilidad contractual y extracontractual. Se asume, en consecuencia, que la regla del art. 1558 CC no es de ningún modo aplicable a la responsabilidad derivada de delito o cuasidelito. una
en
principales
entre
No obstante, la conclusión podría discutirse. El argumento de que la norma está regulación de los efectos de las obligaciones y no en el título de los "Delitos
la
' ''''
La Corte de Apelaciones de Punta Arenas ha señalado que son admisibles estos pactos de exoneración responsabilidad salvo que se trate de dolo o culpa grave: "Que semejantes convenciones que liberan al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su compromiso, de suerte que no se obliga
de
a reparar ningún detrimento derivado de la omisión, se basan en el principio de autonomía de la voluntad y hallan su consagración en los artículos 1547, inciso final, y 1558, inciso 3o, del Estatuto Civil, con la
sola limitación que no pueden eliminar la responsabilidad del infractor proveniente de dolo (C. Punta Arenas 26 de enero de 1990, rol 6226, LegalPublishing^,' 22188).
:o:
o
culpa grave"
Contratos
y
cuasidelitos",
no es
decisivo, ya que
se reconoce
que
y
daños por incumplimiento
algunos de estos preceptos
responsabilidad extracontractual, como sucede con el art. 1556 CC que distingue entre daño emergente y lucro cesante. En Italia, el que el art. 1225 CC italiano haya cambiado la expresión francesa que refería la previsibilidad al tiempo del contrato, por la del tiempo en el que surge la obligación, ha sugerido a Giovanna Visentini, contra la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, a sostener la aplicabilidad de la regla a la responsabi lidad extracontractual, ya que en ese caso la previsibilidad se juzgaría al momento son
aplicables
en
materia de
del hecho ilícito que
es
cuando surge el deber de indemnizar. Su intención, sin
la limitación de los daños indemnizables sino más bien que la indemnización en caso de dolo a daños imprevisibles150. En España
embargo, amplíe Yzquierdo
no es tanto
se
aplicación del art. 1107 CC español al parecerle injusto que en el campo contractual el haga responder por las consecuencias previsibles, extracontractual se le imponga responder por los daños im
Tolsada también defiende la
campo extracontractual por comportamiento no doloso mientras que
en
el
previsibles151. Como
se
contractual no
ve,
en
ambos
planteamientos se da por un hecho que la previsibilidad
la misma que la extracontractual, por lo que la aplicación de la regla daría como resultado una restricción de la responsabilidad extracontractual sino es
agravación en caso de dolo. Pero esto es un error: la previsibilidad del ilícito aquiliano es componente del juicio de causalidad. En cambio, la previsibilidad ex art. 1558 inc. Io CC es una previsibilidad anticipada al hecho ilícito (al tiempo del contrato) que limita los daños causales. Si es así, la norma es excepcional, sin ella se daría una indemnización de todo daño causado por el incumplimiento. Siendo excepcional sólo puede aplicarse al régimen para el cual fue concebida: el régimen del contrato. Así lo han entendido también nuestros tribunales: C. Sup. 14 de abril de 1953, RDJt. 50, sec. 4a, p. 40. una
un
Además, la justificación para esta limitación sólo se da en caso de existencia de vínculo contractual, puesto que es allí donde las partes pueden haber hecho
150 VlSEÑTINI, G., ob. cit., p. 210: "Hay por tanto razones que sugieren la extensión de la disciplina dictada por el art. 1225 al área extracontractual, porque en definitiva la norma parece presentarse como la expresión de un principio general, cual es que la plena responsabilidad por daños se da sólo en caso de dolo,
principio general
que consiente superar la distinción en examen [entre responsabilidad contractual y extraanotarse que en Italia la extensión del art. 1225 a la responsabilidad extracontractual
contractual]". Debe
debe hacer frente a la dificultad que supone que en esta última regulación el art. 2056 señala expresamente las normas de responsabilidad contractual que pueden aplicarse a la primera, sin que se incluya el art. 1225. 151
YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Sistema de responsabilidad civil contractualy extracontractual, DykinMadrid, 2001, pp. 248-250, aunque más tarde termina por afirmar la necesidad de derogar la norma cuanto limita la responsabilidad del deudor (p. 251).
son, en
203
Hernán Corral Talciani
riesgos. No parece que ello sea posible respecto del deber de del hecho ilícito. La exclusividad de la aplicación al régimen reparar que surge contractual es apoyada por el análisis económico, que hace ver que los incentivos la evaluación de los
para la entrega de información sobre la valoración de los daños sólo es posible en un marco reducido que rebaje los costos de transacción en la entrega de la infor
mación, lo que
^2 sectores
no se
da
en
el
terreno
extracontractual152.
GÓMEZ Pomar, E, ob. cit., pp. 270-271, señala que la regla de la limitación no puede operar en costos de transacción son tan altos que no cabe imaginar comunicación de información
donde los
las partes, lo que sucede en los daños extracontractuales: "La superioridad de la regla de la responsabi plena, sin limitaciones basadas en la previsibilidad de un mayor o menor daño, es en este ámbito muy patente. Aplicar la regla de responsabilidad limitada al daño extracontractual no reporta ganancia alguna para el funcionamiento del sistema de responsabilidad extracontractual. La ventaja esencial de la responsabilidad limitada resulta neutralizada por los altos costes de transacción, y nos quedaríamos nada más con su cara más negativa, la reducción ineficiente de los incentivos a la precaución frente al conjunto de la población de potenciales víctimas". entre
lidad
204
§ 9. Influencia
de
Pothier
previsibilidad de los
de
I. La
en la
consagración de la regla de la
daños contractuales
Derecho Civil
codificado y de
en las tradiciones
Common Law
regla de la previsibilidad en la doctrina de
Pothier
1. Enunciación
Sin duda entre las obras de literatura jurídica más pos,
un
lugar privilegiado
debe ocupar el Traité des
influyentes de todos los tiem obligations de Robert Joseph
Pothier (1699-1772), publicado por primera vez en dos volúmenes en 1761 y 1764. Se ha dicho con razón que se trata de su obra maestra, que sirvió de base
metodológica para la elaboración de los numerosos tratados que lo siguieron1. La sistematización de la materia, los conceptos forjados y hasta los ejemplos y casos que ilustran su pensamiento, cristalizarían después en el Derecho de las obliga ciones de la
época de codificación hasta nuestros tiempos. Nuestra ponencia quiere centrarse, sin embargo, en uno de los puntos de este famoso e influyente tratado, y que figura en el Artículo III del capítulo II de su primera parte, destinado a tratar "De los daños y perjuicios que resultan ya sea del
incumplimiento precisamente en
de las
obligaciones ya del
los N°s. 160
a
retardo puesto a su ejecución", y más a la regla que dispone que,
1682. Nos referimos
1
Martínez de AGUIRRE, Carlos, "Robert Joseph Pothier", en Domingo, Rafael (editor), Juristas Uni versales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2004, t. II, p. 584. Zimmermann, Reinhard, Estudios de Derecho Privado Europeo, trad. Antoni Vaquer Aloy, Civitas, Madrid, 2000, p. 222, señala que el Traité no era original, aunque sí muy claro. Sin duda, los principales méritos de Pothier son el orden, la sistematicidad, la claridad y la sencillez, por lo que se ha dicho que "no inventa nada, pero descubre todo" (Dubouchet). JEZTAZ, Philippe y Jamin, Christophe, La doctrine, Dalloz, Paris, 2004, p. 66, dicen que "en realidad, aunque Pothier no tenga
la
originalidad que se admira en sus grandes predecesores,
esfuerzos desarrollados 2
Utilizamos
en
en este
él ha realizado la síntesis casi
perfecta de todos los
vista de la unificación del derecho francés".
trabajo
la versión del Traité des
Obligationes incluido en
la edición
completa de
las
obras de Pothier: POTHIER, Robert Joseph, Oeuvres de Pothier, M. SifFrein (edit.), Videcoq, Paris, 1821. En las citas posteriores se indica el número del Tratado y la página de esta edición. Para la traducción al español, en
general, hemos seguido la versión de Pothier, Robert Joseph,
Marypoint,
Tratado de las obligaciones, Talleres Gráficos
B. Aires, 1961.
CORTE
ISUPREMAI BIBLIOTECA V
205
1 1 1 unan Corral Talciani
en caso
de
de todos
incumplimiento de una obligación contractual, el deudor responde no los perjuicios causados, sino sólo de aquellos previstos o que pudieron
preverse a la época de celebración del contrato. Ya en el N° 160, Pothier enuncia esta regla: "Cuando
puede reprochar al deudor dolo alguno, y que no es más que por una simple culpa el que haya dejado de cumplir su obligación, ya sea porque temerariamente se comprometió a lo que no podía cumplir, ya sea porque él se ha puesto después, por su culpa, fuera del estado de cumplir su compromiso; en ese caso, el deudor no es obligado más que a los daños y perjuicios que se han podido prever, al momento del contrato [lors du contrat] que el acreedor podía sufrir de la inejecución de la obligación; pues no se
,
reputa que el deudor
se
no se
ha sometido más que
a
ellos"3.
2. Las fuentes
La doctrina de Pothier tiene año 53 1
y
recogida fijaba el importe
su
fuente
en una
Constitución de
Justiniano del
el Codex que limitaba la indemnización de daños y perjuicios máximo de éstos cuando se trataba de cosa cierta, al doble del
en
valor de la cosa (C. 7. 47, ley única), y también en el tratado de Charles Dumoulin sobre los daños y perjuicios que había comentado dicha ley y construido numerosas
distinciones y subdistinciones {De eo quod interest Tractatus, 1 584). La originalidad de Pothier es que, si bien recoge el fundamento de la a
saber, que el deudor
ley
reputa como no habiéndose entendido ni que rido obligar por daños más que a la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían ascender a lo más dichos perjuicios, y no más allá, desecha el romana,
se
fijo del duplo4, por dos razones: por tratarse de algo arbitrario y por no vigencia en el país: "Esta ley de Justiniano, en tanto limita la moderación los daños y perjuicios excesivos, precisamente al doble del valor de la cosa, es esto una ley arbitraria que no tiene autoridad de ley en nuestras provincias"5.
límite tener
de en
3
Pothier, R. J., ob. cit., N° 160, p. 181. El texto original señala: "Lorsqu'on ne peut reprocher au et que ce n'est que par une simplefaute qu'il na pos execute son obligation, soit parcequ'il
débiteur auncun dol, s'est
qu'il ne pouvoit accomplir, soit parcequ'il s'est mis depuis, par sa faute, hors d'état dans ees cas le débiteur n'est tenu engagement: que des domages et intéréts qu'on a pu prévoir, que le créancier pourroit souffrir de l'inexécution de l'obligation; car le débiteur est cénsé ne s'étre
engagé témérairement a
d'accomplir
son
lors du
contrat,
soumis
qu'á ceux-ci".
ce
4
Aunque Pothier no lo cita, ya había afirmado algo similar para el caso de incumplimiento del vendedor obligación de entregar la cosa, el jurista francés Jean Domat, en su más famosa obra: DOMAT, Jean, Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio Vilarruelas y José Sardá, Imprenta de José Taulo, 2a edic, Barcelona, 1844, 1. 1, p. 152: los perjuicios "nunca deben hacerse extensivos a las consecuencias más lejanas e imprevistas". de la
5
206
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, p. 187.
Contratos
y
daños por incumplimiento
principio que inspira a la ley, esto es, que el deudor no responda más allá de lo que ha podido pensar, "siendo un principio fundado en la razón y equidad natural, nosotros debemos seguirlo y moderar conforme a ese principio los daños y perjuicios, cuando se encuentren excesivos, dejando esta Pero agrega que,
al
en cuanto
moderación al arbitrio del
juez"6.
Pothier, además, amplía este cos, esto es,
"Empero, cuando
que
relación
se encuentren
suma en
a
los
los llamados daños extrínse
casos en
padecen no en la cosa objeto del contrato sino en otros bienes:
se
aun en
criterio
la cual ha
a esos
daños extrínsecos,
excesivos, y
podido
El tratado de Dumoulin
no se
pensar que
se
debe
usar
de moderación
debe condenar al deudor más allá de la
podrían
es constantemente
alcanzar citado
en
lo más alto"7.
en estos
párrafos de la obra,
por lo que resulta manifiesta su influencia. La originalidad de Pothier fue haber reducido las múltiples reglas del antiguo comentarista francés a una sola: sólo se
de los daños que se han previsto o podido prever, y todos los casos son reconducidos a este principio fundamental. El material estaba preparado para que
responde la
regla
fuera convertida
en una norma
del
Código
Civil.
3. La fundamentación
El fundamento que ofrece Pothier para esta delimitación de los daños con tractuales parece residir en la voluntad de las partes. Al explicar la ley del Código de Justiniano
nos
dice que "El
principio
sobre que
se
funda
esta
decisión,
es
el de
que las obligaciones que nacen de los contratos no pueden formarse más que por el consentimiento y la voluntad de las partes. Ahora bien, el deudor, al obligarse
al pago de daños y
que resultarían de la
inejecución de su obligación, se reputa como no habiéndose entendido ni querido obligar más que hasta la suma a la cual él ha podido racionalmente prever que podían montar a lo más los dichos daños y perjuicios, y no más allá"8; a lo que agrega: "dicho se está, pues, que cuando esos daños y perjuicios suben a una suma excesiva, a la cual el deudor jamás ha podido pensar que pudieran subir, deben reducirse y moderarse a la suma a la que se puede racionalmente pensar que podrían subir como máximo; pues ha perjuicios
de reputarse el deudor
como no
habiéndose
6
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, pp. 187-188.
7
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, p. 188.
8
Pothier, R.
J., ob. cit.,
N°
'>
Pothier, R.
J., ob. cit.,
N° 164, p. 187.
obligado a más"9.
164, p. 187.
207
Hernán Corral Talcian i
Vuelve
a
insistir
en este
fundamento
un
poco más adelante: "Esta moderación
que se practica en relación a los daños y perjuicios ordinarios, está fundada sobre ese principio que nosotros hemos expuesto más arriba, esto es, que un deudor no puede reputársele como habiéndose querido obligar por daños y perjuicios a una más
más
grande suma que aquella a la cual él ha podido pensar que podrían subir al alto grado los daños y perjuicios a los cuales se sometiera, en caso de ineje
cución de
su
obligación"10.
De allí que, si bien respecto de la cosa objeto del contrato los daños sufridos son considerados previsibles1 1 los daños extrínsecos, es decir, aquellos que conciernen ,
a
intereses diversos de la
asumido el
riesgo
"de
cosa,
entienden
no se
tácita
una manera
o
previstos, salvo
expresa
en caso
de
que el deudor
haya incumplimiento de
obligación"12.
su
Si bien, la voluntad presunta del deudor justifica que se le haga responsable perjuicios previsibles, Pothier añade que esta moderación constituye
sólo hasta los también "un
principio
fundado
en
la razón y
4. Los
Pothier,
como
juez de Orleans
de costumbre,
tantos
años
para ilustrar las normas. Respecto de los daños
equidad natural"13.
ejemplos
pródigo en ejemplos prácticos. Habiendo sido raro que dedique tanta importancia a los casos
es
no es
la cosa, pone dos ejemplos para entender la regla de la la obligación de entregar un caballo y la obligación del arrendador
previsibilidad: proporcionar el
de
En el
uso
en
de la
cosa
arrendada al arrendatario.
señala que si
alguien se obliga a entregar un caballo y no cumple su obligación, y entretanto el comprador hubiera tenido que comprar otro ca ballo a un precio mayor, este mayor precio debe ser indemnizado por el deudor incumplidor. Pero si el comprador era un canónigo que, por falta de la entrega oportuna del caballo, no pudo llegar a tiempo al lugar de su beneficio a recoger sus frutos, el deudor no sería responsable de esta pérdida, pues se trataría de un perjuicio que no se ha previsto ni puede decirse que el deudor se hubiere sometido al contratar14. Sólo si en una cláusula del contrato se hubiera contemplado que debía entregarse el caballo para que el canónigo pudiera llegar oportunamente a primero,
10
Pothier, R. J., ob. cit., M° 168, p. 191.
1 1
Pothier, R. J., ob. cit., N° 161, pp. 181-183.
12
Pothier, R. J., ob. cit., N° 162, p. 183.
13
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, p. 187.
14
Pothier, R. J., ob. cit., Xo 161, p. 182.
208
Contratos
beneficio, el deudor debería responder previsto y expresado15.
su
En el
pietario, local, el y
segundo ejemplo,
ya que el
si el arrendatario
contrato.
los del
aumento
del
alega que por
del
perjuicio
se
había
expulsado por el verdadero pro perjuicios resultantes del cambio de
precio del arrendamiento ocurrido mientras duró
Pero si el arrendatario ha establecido
desplazamiento
su
riesgo
es
el arrendador deberá indemnizar los
como
y daños por incumplimiento
sufre
un
perjuicios,
comercio
en
el arrendador
la casa arrendada no
será
obligado
ya que ellos siendo extraños a la convención no fueron previstos en el contrato16. Nuevamente, si se arrendó la casa para convertirla en posada el daño de la pérdida
comercial siendo
un
riesgo previsto
debe
ser
incluido
en
la indemnización17.
ejemplos coloca Pothier, pero que parecen desmarcarse de la regla de la previsibilidad para situarse en el deber del vendedor de informar la calidad de Otros
fectuosa de la entre
el
cosa
la que
una casa,
se
vendida. Así, si alguien compra unos maderos para apuntalar abajo por la mala calidad de la madera vendida, distingue
viene
si el vendedor
no era
hombre entendido
en
el
asunto, por
no ser
de
su
oficio
la calidad de los maderos y que ignoraba sus defectos, caso en el cual responde por el daño causado; y si el vendedor era un carpintero u hombre del
conocer
no
oficio, en el que será responsable, incluso si fuera verdad que él los creía buenos suficientes, pues se trataría de una ignorancia inexcusable en razón de oficio18.
y
Pero de
el
aquí, retorna el maestro de Orleans al problema de la previsibilidad: si carpintero ha vendido los maderos para sostener cierta casa y el comprador luego
hace
de ellos para
uso
vendedor
no
de mayor envergadura que se viene por el valor de ésta, sino sólo por la de la casa
sostener otra
responderá
abajo,
el
pequeña
para la que fueron vendidos19.
Siguiendo a Dumoulin, prosigue con el ejemplo y señala que en caso de responder el carpintero por la ruina de la casa que se apuntala con los maderos defectuosos, no se entienden incluidos los daños que hubieren experimentado los muebles que
se
en caso
apuntala,
de haberlos, ya que como normalmente se desamuebla una casa el vendedor no ha podido prever este riesgo, salvo estipulación
expresa20. Por el contrario, si se trata del albañil que construye una casa que luego 15
POTHIER, R. J., ob. cit., N° 161, p. 182. Siempre, dice Pothier, que el canónigo no haya podido fácilmente otro caballo ni otro carruaje, y con ello se adelanta a la moderna teoría de la carga del acreedor de mitigar los daños. encontrar
16
Pothier, R. J., ob. cit., N° 161, pp. 182-183.
17
Pothier, R. J., ob. cit., N° 162, p. 183.
18
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, p. 184.
19
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, pp. 184-185.
20
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, p. 185.
209
Hi
knan
Corral Talciani
abajo, deberá indemnizar los muebles que se destruyan por la ruina, ya el constructor no que podía ignorar que se incluirían muebles dentro de la casa, dado que no puede habitarse sin muebles21. se
viene
Un
nuevo caso
coloca Pothier para ilustrar la aplicación de la limitación de la trata de alguien que compra una viña en una provincia lejana
Ley de Justiniano. Se a su
domicilio por el
precio
de 4.000 libras
(livres). Al
momento
el vino que
de la compra, cotizaba en
producía la heredad, la única fuente de producción, bajo precio porque no tenía mercado para exportarlo. Posteriormente el rey manda a hacer un canal que facilita la exportación, aumentando el precio del vino en un cuádruplo o más de su valor. Con ello, la finca sube de precio de 4.000 a 1 6.000 libras. Si se lanza de esta propiedad al comprador, el vendedor en principio debería indemnizarle el valor de lo perdido, esto es, más de 16.000 libras. Por la ley, sin embargo, se limitarán esos daños a lo más al duplo, esto es, a 8.000 libras, comprendiendo la restitución del precio de 4.000 libras22. Dos nuevos ejemplos da Pothier para ilustrar la aplicación de la regla respec to de los daños extrínsecos. Si alguien vende unos toneles de mala calidad y el comprador sufre la pérdida del vino que introdujo en ellos, ya no puede aplicarse la regla del duplo del valor de los toneles, y deberá indemnizarse todo el costo del vino perdido, pero siempre que dicha pérdida haya sido previsible. Así, si en vez de vino el comprador introduce un vino extranjero u otro licor de un precio inmenso el vendedor sólo responderá hasta el monto del valor del mejor vino del país y no más23. De igual modo, el constructor de la casa que se arruina responde de la destrucción de los muebles, pero no de la pérdida de un manuscrito o de piedras preciosas ("pierreries") de un inmenso precio24. se
un
5. La
excepción del deudor doloso
previsibilidad, según Pothier, no se aplica cuando el deudor ha ese caso el deudor es responsable indistintamente de todos los daños e intereses que yo he sufrido, a los cuales su dolo ha dado lugar. ."25. La razón de la diferencia la explica Pothier con referencia a la fundamentación de la regla que es que no puede reputarse que el deudor haya querido obligarse a más de lo previsible, principio que "no puede tener aplicación a los daños y La
regla de
actuado
con
la
dolo: "en
.
21
Pothier, R. J., ob. cit., N° 163, pp. 185-186.
22
Pothier, R. J., ob. cit., N° 164, pp. 186-187.
23
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, pp. 188-189.
24
Pothier, R. J., ob. cit., N° 165, p. 189.
25
Pothier, R. )., ob. cit., N° 166, p. 189.
210
Contratos
perjuicios
que resulten del
tintamente velit, nolit, a la nuevamente a Dumoulin.
dolo, por
cuanto
quien
responde
daños por incumplimiento
comete
reparación del daño [tort]
Con ello, el deudor doloso
y
dolo,
que el dolo
por los daños
se
obliga
indis
causara"26. Sigue
imprevisibles.
Así,
en
el
de Pothier, el vendedor que vende a sabiendas y con disimulo enferma, responde no sólo por la pérdida de esa vaca sino por el resto del ganado que se ha comunicado contagiado27. Pero, según Pothier, este deudor no
famoso
ejemplo
una vaca
debe
responder de consecuencias que no son necesarias ni próximas y que pueden por ejemplo, si por la pérdida del ganado contagiado no se pudo cultivar la tierra, no se pagaron las deudas y el predio fue subastado28. Con todo, advierte, el jurista francés "Sin embargo, debe dejarse a la prudencia del juez, aun en caso de dolo, usar de alguna indulgencia en la tasación de daños tener otras causas:
•
y
■
•
perjuicios
"29 J
.
II. La recepción
de la doctrina de
Derecho
Pothier
en el
latino continental
plasmará en el Código Civil francés de 1 804, en dos dispondrá que "El deudor no está obligado a más que a los daños y perjuicios que han sido previstos o han podido preverse al tiempo del contrato, cuando no ha sido por dolo que su obligación no se ha ejecutado". El siguiente precepto, el art. 1151, señalará que "En el caso que la inejecución de la convención resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios no deben com prender, respecto de la pérdida sufrida por el acreedor o de la ganancia de la que ha sido privado, sino aquellos que sean una consecuencia inmediata y directa de la inejecución de la convención". El Código no recogió la facultad del juez para moderar los perjuicios incluso del deudor doloso que propiciaba Pothier30. Del Código francés la regla de la previsibilidad del daño contractual se expandió a todos los ámbitos en los que dicho Código ejerció influencia. Aparece así en el Código Civil belga (art. 1150), en el Código Civil argentino (arts. 520 y 521, reformado posteriormente por la Ley N° 17.711, de 1968), en el Código Civil La doctrina de Pothier
artículos. El
art.
se
1150
26
Pothier, R. J., ob. cit., N° 168, p. 191.
27
Pothier, R. J., ob. cit., N° 166, p. 189.
28
Pothier, R. }., ob. cit., N° 167, pp. 189-191.
29
Pothier, R. J., ob. cit., N° 168, p. 191.
30
p. 499
Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño nt.
completa, judicial.
moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, t. II, 16, señala que, si bien los redactores invocaron que el acreedor tenía derecho a la indemnización se observa en el fondo de la decisión la idea de reducir al máximo las intervenciones del arbitrio
211
Hkrnan Corral Talciani
español (arts. 1229)
y
La
1 107 y 1
el
en
regla,
108)
y
en
el
Código
Civil italiano de 1865 (arts. 1 128 y
vigente de 1942 (arts.
en
cambio,
no
1223 y 1225). fue recibida por el Código Civil alemán de 1900, el
B.G.B. (§§ 249 y 252), ni por aquellos que han sufrido la influencia germánica: Código Civil suizo (art. 97), Código Civil holandés (art. 98 del libro VI). El
sola
Civil chileno
Código
norma,
que "Si
recepcionó
los dos artículos del
la doctrina de Pothier fusionando El
Código francés.
dolo al deudor, sólo
en una
1558, inciso Io, dispone responsable de los perjuicios
art.
puede imputar o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmedia responsable o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su
que es
ta
no se
es
previeron
se
cumplimiento"31. III. La recepción 1. La
de la regla en el
Common Law
influencia de Pothier en el Derecho de contratos angloamericano del siglo XIX
Insospechadamente
la doctrina de Pothier
Unidos de América, siendo ha determinado el
uno
emigró
de los pocos casos
en
hacia
Inglaterra
y Estados
los que el Derecho continental
forjamiento de un precedente que ha devenido en medular del
sistema contractual de los En el Derecho de los
países
de sistema de Common Law.
contratos
del Common Law
se
sostiene que los daños
indemnizables están limitados por la regla de lo que se denomina la regla de unforeseeability" o contemplation rulé". Así la expresa uno de los principales "1
"
tratadistas que o
contemporáneos,
incumple
no es
E. Alian Farnsworth:
responsable por daños,
parte, al tiempo de contratar, resultado del incumplimiento"32.
total, si
esa
"Bajo
sea ante un no
esta
limitación, la parte
incumplimiento parcial preverlo como
tenía razón para
probable El surgimiento de esta regla en el Common Law debe su origen a una recepción de la doctrina de Robert Joseph Pothier y su Tratado de las Obligaciones. 31
interpretación de este artículo puede verse el capítulo 8, pp. 141 y ss. En relación con la previsibilidad al daño moral contractual y con amplia revisión de la regla y un sobre la base de la tendencia a la unificación de los regímenes de responsabilidad: cfr. DO
Sobre la
aplicación
del criterio de la
análisis crítico
MÍNGUEZ, C, ob. cit., t. II, 493-592. También sobre el daño moral contractual, BARR1ENTOS Zamorano, Marcelo, "Los daños extrapatrimoniales que se previeron o pudieron prever al tiempo del contrato". Revista Chilena de Derecho vol. 34, 2007, N° 1, pp. 7-22. 32
212
FARNSWORTH, E. Alian, Farnsworth
on
Contraéis, Aspen, 3a edic. New York, 2004,
t.
III, p. 255.
Contratos
res
se
y
daños por incumplimiento
Por de pronto, se sabe que Pothier gozó de una gran autoridad entre los escrito del Common Law, sobre todo en los comienzos del siglo XIX. El primero que fijó en la maestría de las obras de Pothier y de su tratado de las obligaciones,
fue Sir Williams
Jones33. Jones
en su
célebre y difundido An
Essay on
the Law
of
cuya primera edición data de 1781, elogia ampliamente al jurista fran cés: exhorta a leerlo again and again" y se atreve a decir que su doctrina debe ser
Bailments,
"
considerado "law at Westminster as wellas at Orleans". Finaliza que si él
lograra
dar
a conocer
las obras de Pothier
a sus
su
elogio diciendo
compatriotas, sentiría que
cumplido con el deber de la profesión34. influjo potenciado cuando su Tratado de las obligaciones fue objeto de traducciones al inglés en Estados Unidos en 1 802 y en Inglaterra en 1 806, como "A treatise on Obligations" y como "A Treatise on the Law ofObligations or solo hecho habría
con ese
El
de Pothier fue
Contraéis",
respectivamente35. Estas traducciones fueron muy cotizadas, al parecer
porque coincidió
con una
estaban
aspirando principios generales36. 33
época
en
que los
jueces
y
abogados
del Common Law
mayor racionalización de su sistema a través de grandes Señala Zimmermann que esta obra de Pothier "alcanzó en
a una
Asilo afirma Atiyah, P. S., The rise and fall
offreedom ofcontract,
Clarendon Press, Oxford, 1979,
p. 399. 34
An Essay on the Law ofBadments, O. Halsted y John Grigg, 3a edic. Philadelphia, párrafo completo es el siguiente: "Atthe time when this author wrote, the learnedM. POTHIER was composing some ofhis admirable Treatises on all the different species of express or implied contracts; and here I seize, with pleasure, an opportunity ofrecommending those treatises to the English lawyer, exhorting him to read them again and again;for, ifhis great master Littleton hasgiven him, as it must be presumed, a taste for luminous method, apposite examples, and a clear manly style, in which nothing is redundant, nothing deficient, hewillsurely be delighted with works, in which all those advantages are combined, and the greatest portion of which is law at Westminster as well as at Orleans: for my own part, lamso charmed with them, that, ifmy undissembledfondness for the study ofjurisprudence were never to produce any greater benefit to the public, than barely the introduction ofPothier to the acquaintance of my countrymen, I should think that I had in some measure discharged the debt which every man, according to Lord Coke, owes to his profession". El mismo Jones en nota informa que el "el
Jones, Williams,
1828, p. 29. El
ilustre 35
autor
murió
en
1772".
Puede verse: POTHIER, Robert Joseph, A Treatiseon Obligations, Considered in a Moral and LegalView, Orden, Newbern, N. C, 1802; POTHIER, Robert Joseph, A Treatise on the Law of Obligations
Martin &
or Contracts, ttad. Williams David Evans, London, 1826. En la edición norteamericana, se inserta como suficiente justificación de la traducción los elogios de Sir Willams JONES en su Law ofBailments (p. iii). En la edición inglesa, posteriormente reimpresa en 1826 (Philadelphia: Robert H. Small), el traductor Williams
David escribe
cualquier
amplia introducción donde también señala que la recomendación de Jones hace superfluo importancia del tratado, lo que es confirmado por el hecho de que la doctrina de citada con aprobación en "nuestros propios procedimientos judiciales" (t. I, p. 86).
una
añadido sobre la
Pothier ha sido
36 Dice ATIYAH, P. S., ob. cit., p. 399, que "Cuando apareció la traducción inglesa del Derecho de las obligaciones de Pothier en 1806, fue ávidamente aprovechada por los abogados y jueces ingleses porque proveía los principios generales del Derecho de Contratos que los abogados modernos ingleses estaban buscando especialmente".
213
Hernán Corral Talciani
Inglaterra
a
lo
del
largo
XIX
siglo
un
prestigio
sin
parangón
con
ninguna
obra
académica"37. Se prepara así la acogida de la regla de la previsibilidad contenida en el Traité de Pothier. Una primera recepción, de carácter legislativo, la tuvo a través del Código
Civil de la Louisiana que siguió literalmente en este punto al Código francés38. Pero se trataba de un sistema codificado, y no aún del Common Law. En este ámbito la recepción fue primeramente doctrinal. Ya los Commentaries de Kent a este respecto a Pothier39. Fue la clásica obra de Daniel Chipman, ti tulada An essay on the Law of Contracts, publicada en 1822, la que tomó como modelo a Pothier por medio de remisiones a los números de su Traité. Al tratar de los daños, Chipman distingue entre los casos de variación de valor de la cosa
citaban
entre es
el
momento en
que
la medida de los daños
debía entregar y la entrega efectiva, en los cuales esa "porque las partes no tenían en contemplación ningún se
tipo de daños extrínsecos", y aquellos en los que el acreedor pretende cobrar más perjuicios que el valor de la propiedad al tiempo y lugar de la entrega, los que sólo se deberán si la propiedad fue comprada con un propósito específico y éste fue en el contrato. Aun cuando no se haya declarado es posible presumir la expresado contemplaron" de las partes, como si una parte se obliga a entregar a la otra una cantidad de ladrillos suficientes para construir una casa y por su incumplimiento la otra parte no puede construir la casa hasta el año siguiente y debe dejar las "
fundaciones expuestas a los fríos del invierno, entonces se deberán estos daños, ya que "en tales casos se presume que las partes del contrato, en el tiempo en que se celebró, tuvieron en consideración [contemplation] tales daños extrínsecos, y el
riesgo de ser producidos, en caso de un incumplimiento del contrato, era previsto
\foreseen]". En cambio, si la parte sólo entrega una nota a mano por 10.000 ladrillos para ser entregados el Io de julio próximo, no se podrían cobrar los daños del caso anterior, ya que "no aparece que el riesgo de tales daños extrínsecos fuera previsto por las partes al tiempo del contrato". Cita en apoyo el N° 162 del Traite40.
3
ZlMMERMANN, R., ob. cit., p. 222. Cita la sentencia del juez Best de 1822 que señala que "la autoridad es tan alta como podría ser, similar a la decisión de una Corte de Justicia de este país" (Cox v. Troy,
de Pothier 1 822. 38
Barnewall and Alderson's El
art.
1298
en sus
Reports 474,
N°s. 1 y 2
p.
480).
repetía las
normas
de los
arts.
1 150 y 1 151 del Code. Puede
verse a
Sai NT-JoSEPH, Anthoine de, Concordance entre les Codes Civils étrangers et le Code Napoleón, Cotillón, Libraire du Conseil d'État, 2' edic. Paris, 1856, t. II, p. 530. 39
Kent.
profusamente,
James, Commentaries por
ejemplo,
al
on
tratar
American Law II. O.
del
contrato
de
venta en
Halsted, New York, 1827. Pothier es citado las pp. 363, 367, 368, 373, 385, 386, 387,
390, 392 y 39". 40
CHIPMAN. Daniel, An essay 1822, pp. 121-122.
Middlebury. 214
on
the Law of Contracts, for
thepayment ofspecific anieles, J. W. Copelan,
Contratos
y
daños por incumplimiento
recepción doctrinal de la regla lo constituye la aparición del tratado, dedicado monográficamente al tema de la avaluación de los perjui cios, del ilustre jurista inglés, Theodore Sedgwick, publicado por primera vez en El
segundo
1 847,
hito de la
el título A treatise
the
of damages. Sedgwick apunta que regla del Common Law que limita la indemnización de los llamados "remote damages", es demasiado vaga e intenta precisarla. Para ello da información del Derecho comparado, apuntando a los criterios de la jurisprudencia escocesa, pero principalmente de la doctrina francesa, cuyos autores califica como "the writers of con
on
measure
la
the modern civil law"^. El
primero
que cita
sólo la
es
Pothier
de la
en su
tratado de las obli sino
prácticamente gaciones, reproduciendo regla previsibilidad todos los ejemplos del Traité: el de la compra del caballo, el del arrendamiento que se termina anticipadamente, el del carpintero y hasta el de la vaca enferma42. Pero también traduce los arts. 1149, 1150 y 1151 del Código Civil francés, los que ofrece en su texto original francés en nota, así como comentaristas de éste no
yToullier43.
Duranton No parece satisfecho del panorama francés, ya que sostiene que la discusión curiosamente ilustra que aparentemente no existe una regla fija que mida los daños44. Con todo, finalmente, cita un caso fallado en como
Louisiana
1839, donde
en
sostiene que "los daños que contrato,
aquellos
son
que
la autoridad de Pothier y Toullier, y se parte puede reclamar del incumplimiento de un producidos y causados por el incumplimiento, y
se reconoce una son
pueden razonablemente ser supuestos como habiendo sido comprendidos en la contemplación de las partes al tiempo del contrato"45, y señala "esta es quizá la más clara y definitiva línea que puede ser extraída en la materia": "this is perhaps the clearnest and most definite Une can be drawn in the matter"^. La recepción doctrinal es seguida por algunos fallos, y no ya de Louisiana donde impera un sistema codificado, sino en el propio ámbito del Common Law. Así, en 1839, la Corte de Nueva York invocó a Pothier en el caso Blanchard vs. Ely^''. En 1853, la Court of Exchequer falló el caso Water vs. Towers^8 en el que rechazó el 41
SEDGWICK, Theodore, A treatise on the measure ofdamages or, an inquiry into the principes wich govern of compensation recovered in suits at law. John S. Voorhies, Law bookseller and Publisher, 2a edic,
amount
New
York, 1852,
p. 58.
42
Sedgwick, T, ob. cit., pp. 57-60.
43
Sedgwick X, ob. cit., pp 60-63.
44
Sedgwick X, ob. cit., p. 64.
45
Williams
46
Sedgwick X, ob. cit., p. 67.
47
Blanchard vs.
48
Watervs. Towers8Ex. 401; 155
v.
Barton, 18 Louisiana R., 404; 13 La. 404, 410 (1839)
Ely,
21 Wendell *348-350
(N.Y 1839).
Eng. Rep.
1404 (1853).
215
Hernán Corral Talciani
lucro
demandado por estimarlo contingente ("mere contingent damage"), en el criterio de la contemplation" Si bien la Corte no citó a Pothier,
cesante
"
apoyándose
.
invocó la autoridad de Kent, que 2. La
En
este
panorama,
esta
hemos dicho- lo considera
consagración de la regla de la previsibilidad en Hadley vs. Baxendale
formulación de la de toda
-como
el caso
dicta el fallo que terminará por consagrar y acuñar la el Common Law y se transformará en el leading case
se
regla
en sus notas.
en
materia. Se
trata
Exchequer en 18 5449, uno jurídico angloamericano.
de
de los
Baxendale fallado por la Court of más influyentes y conocidos del sistema
Hadley casos
vs.
Los hechos que suscitaron la sentencia fueron, en síntesis, los siguientes50: Joseph y Jonah Hadley eran propietarios de un molino situado en Gloucesster
cuando el 1 1 de mayo de 1853 se rompió un cigüeñal (crankshafi) Para conseguir que se fabricara uno nuevo, debían enviar el roto como modelo a Greenwich .
donde estaba la empresa que podía fabricarlo. El 14 de mayo de 1853 la pieza fue encargada a la empresa de transportes (carrier), Pickford & Co., para que la trasladara desde Gloucesster
a
Greenwich. El
empleado del transportista informó
que el traslado duraría un día, por lo que la piedra arribaría a Greenwich el día siguiente: 1 5 de mayo. No obstante, la entrega se retrasó hasta cinco días, con lo cual los propietarios del molino recibieron la pieza nueva varios días más tarde de
previsto. Durante este tiempo, el molino estuvo paralizado y sin poder producir. propietarios demandaron a Pickford & Co. y a la persona de su "managing director", Joseph Baxendale, solicitando que se les indemnizara con 300 libras lo
Los
por lo que
nosotros
del molino: demanda
se
miento del
fundaba
en
en
llamaríamos lucro
el sistema
basó
inglés
este
cesante
tipo
derivado de la falta de
de años
es
producción
denominado "lost profits". La
dos cargos ("counts"): el primero es basado en el incumpli {"assumpsit for breach of contract"), mientras el segundo se la infracción de los deberes del "carrier" fijados por el Common Law. en
contrato
Los demandados rechazaron el
primero,
mientras que por el
el tribunal 25 libras. Los demandantes
segundo pagaron en
"nolle proseqm respecto introdujeron del primero, pero en cuanto al segundo alegaron que el monto pagado no era suficiente para compensar las pérdidas. El juez de primera instancia, Crompton, un
instruyó al jurado para dictaminar si la entrega fue hecha en y cuáles 145 50
History, 216
eran
los daños causados
Hadley and Another v.
FaL'ST, Florian,
"Hadley
15, 1994, 1, pp. 44-49.
v.
a
un
tiempo razonable
los demandantes por la demora
Baxendale and Others (1854) 9
Exchequer Reports
Baxendale: an undestandable miscarriage ofjustiee",
en
en
la entrega.
341. The Journal ofLegal
Contratos
El
daños por incumplimiento
veredicto por el cual obligaba a los demandados a pagar 25 libras además de las ya abonadas. Los demandados alegaron que el jurado
jurado entregó
otras
y
un
había sido mal instruido: "misdirection" y obtuvieron una "rule nisi" para pedir un nuevo juicio. El Io de febrero de 1854 los demandantes expusieron su posi ción ante la Court of ante los jueces (barons) Parke, Anderson, Platt
Exchequer,
y Martin. La sentencia de la Corte fue expuesta por Anderson. En
que el
había sido
instruido
ella,
se
afirmó
el
primer juicio, ya que regla definida que pudiera guiar pronunciamiento. Pero yendo más allá, la sentencia explicitó cuál regla debía ser aplicada por los jurados en estos casos. Y esta es la parte más relevante del fallo, donde aparece explicitada la doctrina de la previsibilidad contractual: era
jurado
no
necesario darle
"...
parties
correctamente
en
su
una
think the proper rule in such a case as the present is this: —Where two have made a contract which one of them has broken, the damages which the we
ought to receive in respect of such breach of contract should be such as mayfairly and reasonably be considered either arising naturally, Le., according to the usual course ofthings, from such breach ofcontract itself, orsuch as may reasonably be supposed to have been in the contemplation ofboth parties, at the time they made the contract, as the probable result of the breach ofit" (Nosotros pensamos que la regla apropiada en un caso como el presente es ésta: Cuando dos partes han celebrado un contrato que una de ellas ha incumplido los daños que la otra parte debe re cibir por dicho incumplimiento deben ser aquellos que justa y razonablemente puedan ser considerados como naturalmente causados, esto es, conforme al curso usual de las cosas, por el incumplimiento mismo del contrato, o aquellos que, razonablemente, pueda suponerse que fueron contemplados por ambas partes como el probable resultado del incumplimiento, en el momento en que ellas celebraron el contrato")51. other party
"
En realidad, la Corte
no se
limitó
a
establecer la
regla
sino que la
aplicó
al
caso
diciendo que la
por el retraso de la pieza quebrada no era previsible. Anderson expuso que la Corte entendió que cuando se envió la pieza no se informó a los empleados del transportista que sin ella el molino no podía funcionar, con lo cual el nuevo tribunal necesariamente fue, en palabras de Faust, F. ob. cit., p. 51,
pérdida
de
ganancias
una "simple farsa". Más aún, este autor informa que no es para nada claro que los demandados no hubieran sabido las circunstancias del molino ya que en el caso existía evidencia de que la paralización del molino fue informada, si bien no al momento de la entrega de la pieza, pero sí el día anterior (13 de mayo) cuando se
consultó al carrier cuánto demoraría el traslado. Otra crítica al fallo, también planteada por Faust, F. ob. cit., pp. 48 y 5 1 es que en realidad el caso debió haberse tratado con los criterios del Derecho de Torts y no de ,
Contracts, ya que el primer cargo, que se basaba en el incumplimiento contractual, fue desistido, mientras se prosiguió con el segundo que invocaba ya no el contrato sino los deberes legales del transportista y cuya
infracción constituía
un
torty
no un
"breach
ofcontract". 217
Hernán Corral. Tai
ciani
El
principio de la Corte puede descomponerse en dos reglas: la primera, que objeto de mayor discusión, consiste en que el contratante perjudicado debe ser indemnizado de los daños que puedan considerarse como razonablemente surgidos del incumplimiento por el curso usual de las cosas. La segunda es la más significativa, y la que regirá en todo el Derecho de los contratos de ahora en ade lante: si se trata de daños que no se pueden entender como surgidos naturalmente del incumplimiento (los llamados consequential damages"), ellos sólo se pueden otorgar al demandante cuando puede razonablemente suponerse que han sido contemplados por las partes al tiempo de celebración del contrato. Si se entiende que el primer caso no es más que un ejemplo de la segunda regla, la doctrina de Hadley consagra la previsibilidad al tiempo del contrato como límite a la extensión de la responsabilidad contractual52. Aunque la sentencia de Hadley vs. Baxendale no citó expresamente a Pothier, es ha sido
no
"
regla asentada por el maestro francés abogados del demandante citaron expresamente el tratado de Sedgwick, en la parte donde señala que Pothier y el Derecho francés hacen responsable al deudor que actúa con culpa solo de aquella parte de los daños que puede razonablemente suponerse que las partes contemplaron como probable resultado de la naturaleza del acuerdo, mientras que el deudor que actúa con dolo o fraude es responsable de todas las consecuen algo
indiscutido
cias. El
los
arts.
y que
^2
en
el Common Law que la
Traité fue "su inmediato
en su
juez 1
son
Parke
149,
modelo"53.
interrumpió
reproducidos
para hacer
ver
que "the sensible rule" aparece
en
Civil francés, traducidos por Sedgwick, los antecedentes del caso. También los abogados del
11 50 y 1151 del en
De hecho los
Código
to the Law of Contract, Clarendon Press, Oxford, 1995, regla del caso es una sola: la de la previsibilidad, ya que la primera no es más que una forma para decir que el deudor es responsable del daño razonablemente previsible, ya que "lo normal es siempre razonablemente previsible". En el mismo sentido, aunque en un planteamiento crítico al fallo y a la regla contemplada en él, ElSENBERG, Melvin Aron, The principie ofHadley v. Baxendale", en California Law Review 80, 1 992, p. 566: "la primera regla es simplemente un caso especial de la segunda: si un determinado upo de daño surge 'naturalmente, esto es, de acuerdo al curso natural de las cosas' desde el incumplimiento de determinado contrato (la primera regla), entonces un vendedor siempre tendrá razón para prever que el determinado tipo de daños son el resultado probable del incumplimiento (la segunda regla)".
p. 465,
Como señala ATIYAH, P. S., An Introduction en
realidad, la
"
,3
Faust, E, ob. cit., 42. En
este
sentido, CORBIN, Arthur Linton, Corbin on Contracts, West Publishing nt. 1,5, p. 71, sostiene que la norma del Código Civil francés fue
Co., St. Paul, Minn., 1964t. 5, 1007,
traducida y usada como argumento en Hadley vs. Baxendale, y la Corte inglesa para establecer esta regla tan frecuentemente
a
lo cual remite al Tratado de las
218
obligaciones de Pothier,
hay duda que tuvo influencia en motivar aplicada en el Derecho angloamericano, tras no
Contratos
y
daños por incumplimiento
demandado adujeron a Sedgwick, aunque se asilaron más bien de beneficios era una consecuencia remota o indirecta54. La
en
que la
pérdida
no distingue entre el deudor que actúa con de Pothier no fue lo culpa dolo, por que en esto la doctrina Es seguida. posible notar una resistencia a la distinción en los primeros tratadistas. la la Chipman la silencia del todo55. pero finalmente tampoco
regla
de
Hadley
y el que incurre
Baxendale
vs.
en
Sedgwick expone recoge invocando la diferencia entre las acciones contractuales y las de tort. Señala que tratándose de incumplimiento contractual el animas o la intención de la parte
"entirely inmaterial', de modo que si el incumplimiento resulta de la o la malicia, la regla de los daños es la misma. En cambio, en materia de torts, tratándose de "fraudor vexation" la compensación es mezclada con una pena, y el jurado tiene la más amplia discreción56. En la misma vista de Hadley, los abogados de los demandantes, si bien citan la distinción de Pothier en la versión dada por Sedgwick, la impugnan diciendo: "es dificultoso, sin embargo, ver cuál es el fundamento de este principio, y cómo el ingrediente del fraude puede afectar la cuestión. Por ejemplo, si los demandados habían maliciosa y fraudulentamente guardado la pieza, no resulta fácil ver por qué ellos deberían ser responsables por en
falta
es
inhabilidad
,
daños, si ellos
estos
no
lo serían si la demora
es
ocasionada únicamente por
su
negligencia". regla de la previsibilidad deducida del precedente de Hadley aplica culposo o doloso y así se ha mantenido en la jurisprudencia posterior. De
esta manera,
la
indistintamente al deudor
se
3. El
impacto de la sentencia Hadley vs.
El fallo de Hadley vs. Baxendale suscitó
Baxendale hasta la actualidad inmediata
aprobación general tanto años después, el mismo Inglaterra Sedgwick, en la tercera edición de su tratado de 1858, reproducirá la doctrina de la sentencia después de su afirmación de que el Código de la Louisiana expresa la verdadera regla aplicable a la materia57. Los autores actuales no se cuestionan el tema y dan una aplicación general a la regla en todo incumplimiento contractual. La discusión ha girado sobre los 54 La
que
daño
falta de la
se
ponían
a
regla de la previsibilidad por parte de los demandados puede deberse a incumplimiento de contrato o por tort. Alegando la "remoteness" del dos tipos de responsabilidad.
era
cubierto de los
por
55
Chipman, D., ob. cit., pp. 121-123.
56
Sedgwick, T, ob. cit., p. 61.
57
Sedgwick, Theodore, A Treatise
Publisher;
Sampson
Low,
son
cuatro
de la
alegación
estaba claro si la acción
no
una
los Estados Unidos. Sólo
como en
en
on
the Measure
& Co., 3a edic. New
ofDamages, John S. Voorhies, Law Bookseller and York/London, 1858, p. 77. 219
Hernán Corral Talciani
criterios que
primer
permiten afirmar
criterio, más restrictivo,
que el daño fue
ponía el
por las partes. Un
contemplado
acento en
la voluntad:
se
utiliza del "tacit
agreement test" Posteriormente, las Cortes se inclinan mayoritariamente por el "foreseeability test" que sólo exige la previsibilidad pero no la presunción de un .
,
acuerdo tácito. El tante
cercanía al
contracts
on
Comercial Code 2-715
Uniform
precedente
de
sigue
Hadley^.
second §351: "Los daños
la
regla de
Lo mismo
no son
se
la
previsibilidad
observa
indemnizables si
en
con
bas
el Restatement
se trata
de
pérdidas
que la parte incumplidora no tenía razón para prever como un resultado probable de su incumplimiento cuando el contrato fue celebrado"; añade que las pérdidas
pueden
ser
siguen "el curso ordinario de los eventos" o si "son el especiales, más allá del curso ordinario de los eventos, incumplidora tenía razón para conocer"59. si
previsibles
resultado de circunstancias pero que la parte La regla ha visto
un
reflorecimiento cuando varios
autores
de la corriente de
Economics han visto que ella aporta elementos de eficiencia al funcionamiento del mercado contractual poniendo de cargo del acreedor la carga
nominada Law
an
de transferir al deudor la información relevante sobre
afectados por el IV. LA
intereses eventualmente
incumplimiento60.
DOCTRINA DE
POTHIER
SISTEMAS: HACIA LA
Como señala Carmen
thier
sus
COMO PUNTO DE ENCUENTRO ENTRE LOS DOS
UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Domínguez,
"la
zona
los derechos que, por
de influencia de las ideas de Po
históricas, se identifican restringirá sino que, curiosamente, abarcará incluso a los pensamiento jurídico galo, comprendidos en la denominación genérica del Common Law. Es una curiosidad, con
no se
a
razones
el
porque la conformación de esta última familia determina que la mayor parte de instituciones jurídicas no tenga un equivalente idéntico o al menos similar
sus
1!> Respecto de los daños producidos por el incumplimiento del vendedor se dispone que "2. Los daños indirectos que resultan del incumplimiento del vendedor incluyen: a) cualquier pérdida derivada de los requisitos o necesidades generales o particulares que el vendedor tenía motivos para conocer en el momento
de
contratar,
y que
no
pudo ser razonablemente evitada mediante una compraventa de reemplazo o de otro
modo... 59
Así, Farnsworth, E., ob. cit., pp. 258-260.
60
Cfr. POSNER, Richard, Economic Analisys ofLaw, Litde Brown, 3a edic. Boston, 1986, p. 1 14; Danzing, "Hadley v. Baxendale: A Study in the Industrializarían ofLaw", en Journal of Legal Studies 4, 1975,
Richard,
'
pp. 2-49-284; BEBCHUCK, Lucian Ayre y Shavell, Steven, 'Information and the Scope ofLiability for Breach of Contract: The Rule ofHadley v. Baxendale", en Journal ofLegal Economic and Organizationl', 1991, pp. 284-312. En lengua careliana, GÓMEZ Po.\HR, Fernando, Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Civitas, Madrid, 2002. También hay voces discordantes tanto con el fundamento económico como con la limitación
de la
220
regla de
la
previsibilidad:
así, ElSENBERG, M., ob. cit., pp. 563 y ss.,
en
particular
581-598.
Contratos
en
los derechos codificados. La
les
distingue..."61.
y
daños por incumplimiento
previsibilidad en los daños contrac tuales resarcibles es, por ello, una de las escasas oportunidades en las que las dos familias jurídicas confluyen en una misma solución, con algún matiz que en algo exigencia
Esta coincidencia común, que tiene utilidad en los esfuerzos para uniformar
el camino para obtener
un
cierto
de
su o
nuevo
inicio
en
puede tener mucha privado y allanar de las obligaciones y
Pothier,
armonizar el Derecho
Derecho común
contratos.
aparece en todos los proyectos que se proponen actualmente como bases para la elaboración de un Código europeo de contratos, que incluye unificar La
regla
los criterios de Common Law y de derecho continental (tanto de tradición francesa como germánica). Un primer esfuerzo iniciado en la misma Inglaterra es el Contract Code
preparado
por el
profesor
de la Universidad de Oxford,
Harvey Mcgregor,
por encargo de la Law Commission inglesa. Este proyecto dispone 437: "Sólo es posible el resarcimiento por pérdidas si aquella parte
en
el
párrafo
contra
la que
reclama: a) previo o tuvo razones para prever al tiempo del contrato que podría resultar responsable por incumplimiento del contrato, porque tal evento era una
se
seria
posibilidad
contratado para Algo similar
y
b) puede
ser
razonablemente
contemplado
como
habiendo
responder"62. puede
verse en
los
Principios
de Unidroit sobre los Contratos
Comerciales Internacionales (versión de 2004), que es muy similar incluso en sus términos a la doctrina de Pothier, pero sin excluir al deudor doloso: "Previsibilidad del daño.- La parte
incümplidora será responsable solamente por el daño que fue previsto que podía razonablemente haber previsto al tiempo de la conclusión del contrato como probable resultado de su incumplimiento" (art. 7.4.4) 63. Como se ve tanto el Contract Code como los Principios Unidroit siguen la idea del Common Law, que se distancia de Pothier, de no excluir al deudor que incumple por dolo. Lo contrario sucede con los proyectos de Código Europeo de los Contratos que llevan adelante el llamado grupo de Pavía, presidido por el profesor italiano o
61
Domínguez, C, ob. cit.,
t.
II, p. 302.
62
Cfr. MCGREGOR, Harvey, Contract Code. Proyecto redactado por encargo de la Law Commission inglesa. Traducción de José María de la Cuesta y Carlos Vattier, Bosh, Barcelona, 1997, pp. 1 16-1 18. En el comentario se señala que el artículo tiene la base en Hadley vs. Baxendale. El texto quedó fijado cuando se abandonaron las discusiones
de Pavía
en
1972, pero
se
hizo conocido
presidido por el profesor
en
la
Europa Continental en
1990
con
motivo del
encuentro
italiano Gandolfi.
63 El Internacional Institutefor the Unification ofPrívate Law, conocido como UNIDROIT, aprobó en 2004 la última versión del documento denominado Principies ofInternational Commercial Contracts. El texto puede encontrarse en el sitio web: hnp://www.unidroit.org/english/principles/contracts/main.htm (24 de
diciembre de 2009)
221
Hernán Corral Talciani
G. Gandolfi y el grupo de trabajo de la Comisión para el Código Europeo de los Contratos presidida por el profesor sueco Ole Lando. El Proyecto de Pavía incluso más allá, porque excluye de la regla de la previsibilidad incumple con dolo sino al que lo hace por culpa, quedando
no
va
sólo al deudor que sólo aplicable
entonces
responsabilidad estricta que sería la consagrada en el proyecto siempre por el incumplimiento salvo que pueda probar causa extraña). Así, el proyecto propone la siguiente disposición: "A menos que el deudor haya actuado por dolo o culpa, debe responder del daño que en atención al texto la limitación para la (el deudor responde
-
del contrato, a las circunstancias, a la buena fe y a los usos debe razonablemente considerarse asumido implícitamente por él —en cuanto persona normalmente informada- en el momento de celebración del contrato" (art. 162 N° 4)64. Algo -
1
Principios europeos de Derecho de los Contratos, preparado por la Comisión Lando, aunque la excepción se limita al incumplimiento deliberado (doloso) y a la culpa grave; establece la siguiente regla: "Previsibilidad.- La parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deli berado o gravemente negligente" (artículo 9:503)65. Pero no sólo son proyectos y documentos recomendatorios los que ha acogido la regla de la previsibilidad forjada por Pothier. El importante tratado, también ratificado por Chile, que regula todas las compraventas de mercaderías que pueden considerarse internacionales se rigen por la llamada Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Este tratado contempla expresamen te la regla de la previsibilidad: "los daños no pueden exceder las pérdidas que la parte incumplidora previo o debió haber previsto al tiempo de la conclusión del contrato" (art. 74)66. Nuevamente, no se excepciona al deudor doloso. Por lo visto, el futuro Derecho contractual común parece destinado a seguir lo que Pothier sistematizara y precisara con tanta lucidez en su Traité des obligations, y la única duda es si se adoptará su doctrina en forma completa, o con el matiz que le introdujo la tradición del Common Law de incluir en su limitación también al deudor que incumple con dolo. similar
64
se
observa
en
el documento
García Cantero, Gabriel, Traducción
española de la Parte General del Código Europeo de Contratos,
Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Santa Fe de 65
Bogotá,
2004.
Los Principios, son un documento preparado por la Commission on European Contract presidida por el Profesor de la Copenhagen Business School, Ole Lando. El texto está disponible en: hnp://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_law (24 de diciembre de 2009)
partes I y II,
Law
66
El título del tratado
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa aprobada por una conferencia diplomática, el 1 1 de abril de 1 980 y entró 1988. En Chile entró en vigor el Io de marzo de 1991.
es
Internacional de Mercaderías. Fue en
vigencia el
Io de
enero
de
§ 10. La
resolución del CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE
TUTELA DEL ACREEDOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO
I. Causal
de
término
del contrato y tutela del
INTERÉS DEL ACREEDOR
La resolución
es un
legal por el cual se permite a una de las partes produce obligaciones recíprocas ante el incum
mecanismo
dejar sin efecto un contrato que plimiento de una de ellas. Si bien es una forma de ineficacia sobrevenida del contrato, ella puede ser concebida igualmente como de los instrumentos de tutela del interés del acreedor que contempla la ley civil ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales del deudor. Desde un tiempo a esta parte, siguiendo quizá demasiado servilmente la terminología y dogmática anglosajona, se habla de "remedios" ante el incumplimiento (de remedies), dentro de los cuales estaría el cumplimiento forzado, ya sea en especie o en equivalente, la indemnización de perjuicios, la responsabilidad por evicción o vicios ocultos, el derecho de retención, la acción subrogatoria y otros instrumentos que buscan la satisfacción, en la mayor medida posible, del acreedor. Entre ellos un lugar especial adquiere la facultad de desligarse del contrato y tenerlo por no celebrado negándose así también a cumplir la obligación que le competía al acreedor o pidiendo la restitución de lo que hubiera dado en ejecución del contrato. Se trataría de una batería o conjunto de herramientas que estarían a disposición del acreedor, el cual podría utilizar según sus propias preferencias, si bien respetando las características propias de cada institución. Por ello, no podría el acreedor pedir a la vez y simultáneamente la resolución y el cumplimiento forzado del contrato inejecutado. Pero sí se admite que opte por una u otra. Por razones históricas, y al igual que sus contemporáneos, el Código Civil con templa la resolución contractual como el efecto de una condición resolutoria que, por ir envuelta en todo contrato bilateral, se denomina tácita (art. 1489 CC). No obstante, no hay propia condición puesto que el incumplimiento no resuelve el contrato, sino que sólo da derecho al otro contratante pedir el
cumplimiento
forzado
o
la resolución, ambas
con
indemnización de perjuicios. Por
eso,
la
reso-
223
Mi
n\ \\
Corral Talciani
lución
requiere que se demande ante por sentencia judicial ejecutoriada.
el
Se han ofrecido diversas teorías para
juez
y que el
contrato se
declare resuelto
explicar la razón de ser de esta excepción a
la vinculatoriedad permanente del contrato1. Se recuerda que en el derecho romano la resolución por incumplimiento no existía, y que fue el derecho canónico, y más tarde el derecho común medieval el que la introdujo como un expediente para introducir una moderación de equidad al rigor de la obligatoriedad del contrato. Durante la
época de la codificación,
se
explicaba
la resolución
como una
especie
de consecuencia de la voluntad presunta de las partes (de allí su inclusión en los códigos como una condición resolutoria implícita, presunta o tácita). Más adelante, al observarse que el argumento puede ser artificial y poco realista, se ha
tratado de fundar la resolución
en
funcional. Al
el
el
principio de reciprocidad contractual y en la violaría la reciprocidad que exigiría
incumplirse o se produciría una falta de causa sobrevenida. Ante las debilidades de estas explicaciones, que no dan cuenta de por qué simplemente no se soluciona el problema por el expediente de otorgar la acción de cumplimiento o de se admite por qué generalmente que la resolución es renunciable incluso los contratantes, se ofrecen explicaciones más vagas como anticipadamente por la equidad o el principio del enriquecimiento sin causa. La doctrina actual la funda, con mayor acierto a nuestro juicio, en la necesidad de proteger el interés del acreedor o contratante diligente, que muchas veces no querrá mantener el contrato y ante el incumplimiento preferirá desligarse del mismo para buscar otra forma de satisfacer su propósito económico (por ejemplo, reemplazando el contrato incumplido con otro)2. causa
todo
contrato
bilateral
II. LOS
SUPUESTOS O
1.
El
contrato se
REQUISITOS
DE LA
RESOLUCIÓN
Contrato bilateral
1489 CC es claro al disponer que la condición resolutoria tácita va envuelta en "todo contrato bilateral", esto es, en aquellos contratos en que ambas art.
partes 1
se
obligan recíprocamente (art. 1439 CC).
Cfr. ABELIUK Manasevich, Rene, De las
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 1, pp. 509-5 1 0; Pen'AILILLO AréVALO, Daniel, Obligaciones. Teoría generaly clasificaciones. La resolución por incumplimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 395-399. 2008,
1.
2
Cfr. IbAS'EZ, Carlos Miguel, Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 55-58. Gen'ICON, Thomas, La résolution du contrat pour inexécution, L.G.D.J., Paris, 2007, pp. 152-184, prefiere hablar de
una
pluralidad de funciones:
GREZ, Pablo, Extinción de sanción al
no
económica, de garantía y sancionatoria. Entre convencional de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile,
incumplidor (t. II, p. 213) tratante cumplidor (t. II, p. 216).
y de creación de
un
derecho
nosotros, RODRÍGUEZ
Santiago, 2008, habla
subjetivo potestativo
a
favor del
con
Contratos
y
daños por incumplimiento
Quedan excluidos, en consecuencia, los contratos unilaterales, como el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda. Si bien se ha sostenido la extensión de la resolución también a estos contratos3, esta opinión no ha prevalecido ni en doc trina ni
en
jurisprudencia4.
Se ha hecho
práctica
porque
ver en
que, de todos modos, la cuestión no tiene mayor relevancia casi todos estos contratos la ley ha previsto especialmente la
posibilidad de ponerles término anticipado por incumplimiento de la parte obli gada. Es lo que sucede por ejemplo en el comodato (art. 2177 CC) y en la prenda (art. 2396 CC). En el depósito la restitución procede a voluntad del depositante (art. 2215 CC) por lo que no se presenta el problema. Más complejo puede ser el incumplimiento en el contrato de mutuo, pero los acreedores suelen introducir una caducidad convencional del plazo en caso de incumplimiento (las llamadas cláusulas de aceleración). En el derecho extranjero
predomina también la idea de aplicar la resolución al algunas excepciones5. No se aplicará a los contratos bilaterales a los que la ley ha negado expre samente la resolución por incumplimiento, como sucede con la renta vitalicia (art. 2271 CC)6. Pero sí en los que se asimilan a una compraventa como las ventas bilateral,
contrato
con
forzadas por autoridad de la
justicia7.
2. El incumplimiento resolutorio
El
art.
procederá la resolución cuando lo pida una de cumplirse lo pactado". la duda sobre a qué se refiere el Código con "lo pactado". Una
1489 CC
las partes
el
dispone
"para Surge entonces parte importante de
caso
de
que
no
la doctrina, basándose en que el gue, sostiene que basta cualquier incumplimiento del 3
Claro Solar, Luis,
Jurídica 4
de Chile,
art.
1489 CC
contrato
no
distin
para demandar
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
reimp. Bogotá, 1992,
N° 157, pp 169-173.
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 401-403.
5
En el derecho comparado, se parte de la idea de que la resolución es propia del contrato bilateral o sinalagmático pero se amplía a veces a otros supuestos. En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha aceptado la resolución de los contratos sinalagmáticos imperfectos e incluso de los unilaterales onerosos: cfr. PALAZÓN GARRIDO, María Luisa, "La resolución del contrato como medio de tutela en caso de incumplimiento", en Sixto Sánchez LORENZO (ed.), Derecho contractual comparado. Un perspectiva europea y transnacional, Civitas,
Thomson 6 cosa
La
raíz
7
reuters,
renta o
Madrid, 2009, p. 771.
vitalicia
puede
ser
unilateral si el
precio
se
paga
en
mueble: cfr. Claro SOLAR, L., ob. cit., N° 157, p. 175,
STITCHKIN, David, Derecho Civil: De las
obligaciones,
dinero nt.
o
bilateral si el precio consiste
en
238.
Editorial Universitaria,
Santiago, 1948,
t.
I,
p. 133.
225
HernAn Corral Talcian i
la resolución8. Otros
autores,
alineándose
con
las tendencias modernas de de
recho
comparado, piensan que el incumplimiento resolutorio es más estricto que el incumplimiento que genera indemnización de perjuicios, por lo que la infracción de deberes u obligaciones secundarios o de menor entidad no daría derecho
demandar
a
una
sanción
tan
radical
como
la resolución. Se habla así de
que el incumplimiento resolutorio debe ser significativo o esencial para que la resolución no sea utilizada para deshacerse de contratos molestos o meramente
inconvenientes9. Es el criterio que aplica el Common Law, en el que se distingue entre conditions y warranties para autorizar la resolución ante el incumplimiento de las primeras y
negarla
ficado,
en
para la infracción de las segundas, pero también en el Derecho codi el que si las normas guardan silencio la jurisprudencia ha llegado a la
conclusión de que el o
incuplimiento
debe
ser
suficientemente grave,
importante
esencial10. 3. El problema de la
ha sostenido que la resolución sólo procede ante un in imputable al deudor11, y que debe estar constituido en mora12.
Tradicionalmente
cumplimiento
8
En
este
9
La
opinión
imputabilidad del incumplimiento y la mora
se
sentido, RODRÍGUEZ, E, ob. cit.,
t.
II, pp. 228-230.
la había sostenido, más bien aisladamente, Claro Solar, L., ob. cit., N° 169, pp. 190
y ss. Después la acogieron ABELIUK, R., ob. cit., t. I, p. 517 y Fernando FUEYO, quien modificó un parecer anterior contrario: FUEYO LANERI, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial
edic, Santiago, 1991, pp. 301 y ss. En la actualidad, la doctrina mayoritaria parece cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 409; Barros BOURIE, Enrique, "Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales", en PlZARRO WlLSON, Carlos (edit.), Estudios de Derecho Civil IV, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 422-423; ALCALDE RODRÍGUEZ, Enrique, "Distinción entre
Jurídica de Chile, afirmar
este
2a
planteamiento:
obligaciones principales y secundarias contrato
10
bilateral",
en
y consecuencias de tal distinción en relación Revista Chilena de Derecho 30, 2003, 2, pp. 387-395.
con
la resolución de
un
Cfr. P.UAZÓW M., ob. cit., pp. 780-786.
1 1
Cfr. por ejemplo, Abeliuk Manasevich, Rene, Las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 5a edic, Santiago, 2008, t. I, pp. 517-518; Barcia LEHMAN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil chileno III: De la teoría de las
obligaciones,
obligaciones,
LexisNexis,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 65; RAMOS Pazos, René, De las Santiago, 2004, pp. 166-168. Lo mismo defiende RODRÍGUEZ, P., ob. cit., t. II, p. 225. aunque en su doctrina si no hay dolo o culpa no puede haber incumplimiento, ya que "si el deudor ha desplegado la conducta debida, vale decir, ha empleado la diligencia y cuidado impuestos en el contrato o en la ley en subsidio, no hay incumplimiento de la obligación asumida". La conclusión es consecuencia de su teoría sobre la obligación como deber de conducta típica (RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, La obligación como deber de conducta típica, Facultad de Derecho U. de Chile, Santiago, 1992). 12
226
Claro Solar, L., ob. cit., N° 165, pp. 184-186; Stitchkin, D., ob., cit.,
1.
1, p. 139.
Contratos
Por ello, si el demandado
se
excepciona haciendo
y
daños por incumplimiento
ver
que el demandante
tampoco ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir su obligación recíproca, en virtud del art. 1552 CC hará improcedente la resolución porque no podrá decirse que él se encuentra en mora: su mora habrá sido purgada por la mora del
demandante.
compleja porque permitiría dejar relaciones contractuales vigentes pero sin eficacia, en una especie de bloqueo mutuo que sólo podría resolverse al producirse la extinción de las respectivas obligaciones por la prescripción. Ante esta dificultad, la doctrina actual ha acertadamente distinguido el derecho del acreedor a pedir la resolución del contrato y el derecho a reclamar indemni zación de perjuicios por el incumplimiento. Si bien el art. 1489 CC menciona ambas posibilidades, ello no significa que ambas acciones exijan los mismos requisitos. La imputabilidad no es exigida para la resolución, sólo sería necesaria para la obligación de indemnizar perjuicios. Y lo propio cabe decirse respecto de la mora: sólo es necesaria para pedir los perjuicios de las obligaciones dar o hacer, La cuestión
es
para resolver el contrato13. Debe notarse, sin embargo, respecto de la
pero
no
que si éste
se
debe
a
fuerza mayor
imputabilidad
del
incumplimiento
fortuito y la obligación es de dar una encontraba pendiente, la resolución no
o caso
especie o cuerpo cierto cuya entrega se será posible ya que se aplicará con preferencia el art. 1550 CC que dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, es decir, que, no obstante extinguirse la obligación del deudor al perecer fortuitamente la cosa debida, el acreedor debe cumplir la suya y no podría obtener su liberación por medio de la resolución del
contrato.
13 PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 412, nt. 747, sugiere esta solución como una posibilidad. BARROS, E., ob. cit., p. 421, afirma que el solo incumplimiento es requisito de la resolución, y agrega que no debe confun mora con el incumplimiento imputable: "la mora es la situación jurídica de incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor, de modo que aunque se acepte que la resolución requiere mora, de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser imputable al deudor" (p. 422). En el mismo sentido, PlZARRO WlLSON, C, "Hacia un sistema de remedios incumplimiento contractual", en GUZMÁN BRITO, A. (edit.), Estudios de Derecho Civil III, LegalPublishing, Santiago, 2008, p. 401, afirma categóricamente que la facultad resolutoria del art. 1489 CC es un remedio que "se identifica con un incumplimiento grave o esencial, siendo indiferente si es o no imputable al deudor que incumple". En el panorama comparado se observa una cierta tendencia hacia la objetivización del incumplimiento en materia de resolución: así el Código Civil holandés señala que "la resolución procede en todo caso de falta de ejecución de la prestación" (art. 6: 265, párrafo Io); y el B.G.B., reformado el 2002, permite la resolución sin atender a la culpabilidad del deudor, ya que ahora el incumplimiento resolutorio es englobado en la categoría general de lesión del deber de prestación
dirse la
a
(§ 323). Cfr. Palazos, M., ob. cit.,
pp. 776-780.
227
Hi
kwn
Corral Talciam
4. La Al combinar lo
puede
excepción
previsto
en
el
demandar la resolución,
de pago por parte del deudor art.
lo
con
1489 CC que sólo dice que el acreedor prevenido en el art. 309 del Código de
excepción de pago, cuando se funde en un interpuesta en cualquier estado del juicio hasta la primera instancia y hasta antes de la vista de causa
Procedimiento Civil que señala que la antecedente escrito,
puede
citación para oír sentencia
ha llevado
segunda, hayan cumplido en
pronunciarse hasta
a
ser en
la doctrina tradicional
de los referidos trámites
antes
a sostener
que,
a
pesar de que
se
requisitos de la acción resolutoria, la resolución no podría si el deudor cumple o paga la obligación durante el curso del juicio los
procesales.
Se habla así de la facultad del
en la juicio, apelación, de enervar la acción resolutoria y mantener la vigencia del contrato14. Esta doctrina es congruente con el principio del favor debitoris que parece recepcionar nuestro Código y con el principio de conservación del contrato. Además, resulta coherente con lo que el art. 1 879 CC dispone para el pacto co misorio calificado por no pago del precio en la compraventa, para el cual la ley civil dispone la posibilidad de enervar la acción por el pago del precio hasta 24
deudor casi hasta último minuto del
horas
después
Con todo,
incluso
de notificada la demanda. en
el último
tiempo se viene forjando
una
interpretación diversa que
excluye la posibilidad del deudor de hacer pago durante el proceso de resolución15. Con razón, se sostiene que al darse esta facultad al deudor se frustra la opción que el art. 1489 CC otorga exclusivamente al acreedor o contratante diligente de pedir el cumplimiento o la resolución. Si el acreedor ya ha hecho la elección no procede que se le prive de ella por un pago que puede ser totalmente inoportuno, tomando en cuenta que estamos ante un juicio ordinario que puede durar varios años. Se hace ver que no procede interpretar el art. 1489 CC conforme al art. 309 CPC, ya que esta última norma es muy posterior al Código Civil y con seguridad no estaba pensada para los casos de resolución contractual, sino de ejecución de una obligación. Es lógico que si el acreedor demanda el pago y este ya ha sido hecho, se le pueda oponer la excepción de pago, para evitar una doble solución de la obligación y un enriquecimiento indebido. Por eso, el art. 309 CPC no 14
Por todos, STITCHKIN, D.,
ob., cit.,
t.
I, p. 143. Si el acreedor
se
opone,
procede
el pago por
con
signación. 15
Ya lo planteaba FUEYO, E, ob. cit., p. 312, sosteniendo que el juez debía controlar la legitimidad del pago sobre la base de la buena fe del deudor. Más categórico se manifiestan RAMOS, R-, ob. cit., pp. 173-175; Pen' AIULLO, D., ob. cit., pp. 417-418 y Vial DEL RÍO, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil
chileno. Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, está autorizado
228
a
pagar durante el proceso.
Santiago,
2007, pp. 73-76., según los cuales el deudor
no
Contratos
está
pensando
en
y
daños por incumplimiento
que, durante el proceso, el deudor pague la
obligación debida,
sino únicamente que interponga la excepción de un pago ya realizado antes de iniciarse el juicio16. Por ello, una interpretación más adecuada incluso del tenor
literal de la enervar
la consecuencia de que el deudor no puede la acción resolutoria pagando o cumpliendo la obligación durante todo el norma
permite
arribar
a
proceso, sino únicamente probando que ella ya ha sido pagada con anterioridad a la notificación de la acción. Se entiende así que el precepto condicione el éxito
de la
excepción a que se funde en un antecedente escrito: si se aplicara a un pago realizado por consignación en el mismo juicio sería absurda esta exigencia. Los principios de favor debitoris y de conservación del contrato no pueden
alegarse en contra de esta interpretación.
En
primer lugar,
la tutela de los intereses
y derechos del deudor parece suficientemente obtenida con el hecho de que la resolución no se produzca por el mero incumplimiento y ni aún con la notificación
informal de la voluntad del acreedor de resolver el
contrato, sino
a
través de
una
judicial que debe traducirse en un proceso donde se discutirá si hubo o incumplimiento y su relevancia para poner término al contrato. Algo similar puede decirse en relación con el principio de conservación del contrato: la ley hace bastante por él al no disponer la resolución automática, al permitir al deudor demanda no
evitar la resolución si paga antes de que se le demande formalmente, etc. El único punto que presenta una incoherencia con esta postura es la contenida art. 1 879 CC respecto del pacto comisorio calificado por no pago del precio la compraventa, porque no se entiende bien por qué si aquí las partes han expresamente previsto la resolución por el incumplimiento del comprador en su en
el
en
obligación de enterar el precio y han además querido que la resolución se produzca ipso facto, la ley no sólo obligue al acreedor a demandar judicialmente la resolución sino que permita al deudor evitar la terminación del contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda del vendedor. Puede señalarse que la norma se explica por una tradición histórica que sólo concierne a la compraventa y por su función social17, pero la incoherencia se mantiene, y de prevalecer la interpretación moderna de negar al deudor la facultad de enervar la acción resolutoria debería propiciarse la modificación del art. 1 879 CC para suprimir la facultad del comprador de pagar después de notificada la acción re16 curso
Así, PEÑAILILLO, D., ob. cit., pp. 417-418, para quien la facultad de oponer la excepción del
juicio
se
en
todo el
justifica para evitar que se pague dos veces.
17 PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 418, piensa que la norma puede explicarse en la actualidad por la función social de la compraventa como instrumento masivo de cambio de bienes y servicios. RAMOS, R., ob. cit., una norma especial que sólo debe operar en el caso para p. 175, piensa que el art. 1879 debe considerarse el que fue establecida.
229
Hernán Corral Talciani
solutoria derivada del pacto o, incluso más, para disponer el plazo de 24 horas, pero contado desde que se le da a conocer por cualquier medio comprobable la
voluntad del vendedor de
pedir la
resolución del
contrato
de compraventa.
5. Falta de renuncia El derecho
a
la resolución del
pedir
instrumento de tutela del interés del
contrato
acreedor,
es
por
incumplimiento,
siendo
un
renunciable por éste. La renuncia
puede hacerse con anticipación en el mismo contrato o con posterioridad al in cumplimiento. El art. 1487 CC que permite al acreedor renunciar a la condición resolutoria establecida
en su
beneficio exclusivo, confirma
esta
solución18.
6. Sentencia judicial En el
régimen chileno,
la resolución
no se
produce
ni por el
ni por la demanda sino por la sentencia firme que declara que el
incumplimiento contrato
ha sido
resuelto.
comparado, sin embargo, este es uno de los tres modelos que puede contemplarse para proceder a la resolución contractual como medio de tutela ante el incumplimiento. Si bien legislaciones como la francesa, la italiana, la belga y la española coinciden con la alternativa de la resolución judicial, otros En Derecho
ordenamientos optan por el modelo de la declaración unilateral del acreedor: así el Common Law, el B.G.B. alemán y el Código Civil holandés (aunque también
permite al
acreedor acudir
la vía
judicial). Un tercer modelo es de la resolución automática o ipso jacto que se produce por el solo hecho del incumplimiento. Este tercer modelo sólo es adoptado para casos especiales y excepcionales por algunas legislaciones como la italiana, la suiza y la alemana19. a
Debe señalarse que parte de la doctrina chilena, con buenos argumentos, sos tiene que si las partes acuerdan que el contrato se resolverá ipsofacto por el mero incumplimiento, y no resulta aplicable el art. 1 879 CC (es decir, no se trata de compraventa y del
incumplimiento de la obligación de pagar el precio), la resolu ción se produce por el hecho de incumplirse el contrato. Si ello se controvierte, la sentencia será meramente declarativa de la extinción del
de hecho I S
a
previsto
como
ABELIUK, R., ob. cit.,
la renuncia
1.
1, p. 533. Si bien,
19
Cfr. Palazos, M., ob. cit., pp. 786-804.
20
Así, Abeliuk, R., ob.
230
por la verificación
condición resolutoria20.
como
posterior al vencimiento de la condición
cit.,
contrato
1.
aclara PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 436, sólo no a la anticipada.
y
1, pp. 526-528; Peñailillo, D., ob. cit., pp. 426-428.
se
refiere
Contratos
III.
Ejercicio
de la
art.
arbitrio Se
o
1489
dispone
la resolución
trata
por lo
tanto
daños por incumplimiento
acción resolutoria
1. Derecho de
El
y
opción
forma clara que "podrá el otro contratante el cumplimiento del contrato...".
en
o
de
derecho
un
potestativo
elección
pedir
a su
configuración jurídica. La incumplimiento del otro. Esta o
de
corresponde al contratante que alega el opción no está sujeta al control del abuso del derecho21. Que se trata de un dere cho absoluto lo pone de manifiesto la expresión "a su arbitrio" con la que califica la elección la En
este
norma
señalada.
sentido, la tutela del acreedor
en este caso es
más fuerte que la que
a la doctrina obligaciones de dar, puesto que en común, el acreedor debe siempre primero pedir la ejecución forzada y sólo si ésta no es posible podría reclamar indemnización de perjuicios. Siendo acciones incompatibles no puede el demandante interponerlas conjun tamente, a menos que lo haga en forma subsidiaria, conforme a lo previsto en el art. 17 del Código de Procedimiento Civil. Si la cosa objeto del contrato ha sido enajenada o gravada en favor de un terce ro, el demandante puede interponer la acción real correspondiente (normalmente
procede
en
las
éstas, de acuerdo
la reivindicatoria) la
posibilidad
acumulación
del
en contra
que le ofrece el es
art.
el mismo proceso, haciendo uso de 1 8 del Código de Procedimiento Civil22. Esta
tercero en
sólo por economía procesal, sino también para el mismo proceso resolutorio y tenga la posibilidad de
conveniente
no
que el tercero participe en intervenir en él y ser afectado por la sentencia que falle todas las acciones. 2. Posibilidad de variar la acción
Existe o
consenso en
que la
resolución, conforme
no
implica
a
la
la renuncia de la
interpuesta
interposición de una de las acciones: de cumplimiento opción que le concede el art. 1489 CC al acreedor, otra.
haya sentencia que declara la resolución el demandante puede desistirse de la acción resolutoria y pedir el cumplimiento forzado. Y a la inversa es posible que abandone la acción de cumplimiento e interponga una Por ello, mientras
demanda
no
pidiendo la resolución23.
21
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 529.
22
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 532; Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
23
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1. p. 530; Peñailillo, D., ob. cit., p.
432; Fueyo, E, ob. cit.,
p. 312.
231
Hi rnán Corral Talciani
.1 Posibilidad de reclamar
separadamente la
indemnización de perjuicios
dispone que el otro contratante puede pedir el cumplimiento o la resolución, "con indemnización de perjuicios". La indemnización puede ser reclamada, por tanto, tanto si se pide el cumplimiento como si se ejerce la acción El
art.
1489 CC
resolutoria. Pero será necesario solicitarla expresamente, ya que no se entiende que el incumplimiento haya necesariamente causado perjuicios al acreedor. La reclamación de
perjuicios debe hacerse conjuntamente
con
la acción
resolutoria. No cabría que después de pronunciada la sentencia de resolución, se abriera un segundo proceso para demandar los perjuicios producidos por el
posible sí que el demandante que interpone la acción resolutoria ejerza la opción de reservarse la determinación de los perjuicios para la fase de ejecución de la sentencia, conforme a lo previsto en el art. 173 del Código de Procedimiento Civil. Otra cuestión es si puede pedirse la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral, sin que se ejerza la acción resolutoria (ni la de cumplimiento forzado). Algunos han sostenido que ello no es posible, porque en este caso en virtud del art. 1489 incumplimiento
resolutorio. Es
CC la indemnización debe
ser
solicitada
como
accesoria
a
la resolución
(o
cumplimiento) 24. Según otra opinión, ello es así pero únicamente para las obligaciones de dar, ya que respecto de las obligaciones de hacer y no hacer se permite que el acreedor elija por sí misma la indemnización de perjuicios (arts. 1553 y 1555 CC)25. A nuestro juicio, esto último también es aplicable a las obligaciones de dar, ya que el art. 1672 CC dispone que si el cuerpo cierto perece por culpa o du rante la mora del deudor, éste es obligado "al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". Pero debe advertirse que en todos estos casos, si el acreedor opta por pedir únicamente la indemnización de perjuicios por el incumplimiento y no ejerce
la acción resolutoria, el
subsiste y por
queda obligado a cumplir propia obligación incumplidor. De todas maneras esta opción puede ser interesante para el contratante diligente cuando el incumplimiento sea poco significativo y no sea seguro que invocándolo podrá obtener la resolución, o cuando el contrato sea de larga du ración y le interese mantener su vigencia, a pesar del incumplimiento puntual en
su
4a
contrato
tanto
favor del deudor
24 YlAL, V., ob. cit., pp. 239-240; TRONCOSO LARRONDE, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, edic, Santiago, 2006; Barcia, R., ob. cit., t. III, p. 85. 25
232
Peñailillo, D., ob. cit., pp. 428-430 y p. 434; Ramos, R., ob. cit. pp. 177-179.
Contratos
y
daños por incumplimiento
contraparte (contrato de arrendamiento, suministro, franchising, concesión de obra o servicio público, etc.).
de
su
4. Formas de pedir la resolución: demanda, La resolución, a
través de
una
que inicie el
en
juicio,
debe
principio,
demanda. Pero ya
sea
resolución
ser
excepción,
reclamada
como
el
acción y
procederá incumplidor el su cumplimiento
posible que pidiendo la nulidad del contrato, incumplimiento de la otra parte. En es
sea
acción mediante
o como
una
se
contratante
alegando un la duda de cómo puede invocar la resolución el demandado, o
reconvención
si
este caso,
como
surge
excepción
reconvención. Pensamos que si lo único que
se
propia obligación, puede interponerse la resolución una causa de extinción de la obligación. Pero si se excepción: pretende pedir restituciones o indemnización de perjuicios, no será suficiente la excepción y el demandado deberá alegar la resolución mediante un escrito
pide
es
la liberación de la
como
se
invoca
de reconvención. 5. Pluralidad de partes Si
son
varios los
legitimados
para
interponer
demandados, lo que puede proceder
la acción
tratarse
de
o
varios los
posibles
un contrato
por compuesto de varias partes o de varias personas por parte, o por que se ha producido una sucesión en beneficio de una pluralidad de herederos, se plantea el problema de
si
dividirse la acción resolutoria, de modo que algunos de ellos deman sean demandados de resolución mientras los otros lo hagan o lo sean de
puede
den
o
cumplimiento. A falta de una norma expresa como la contemplada respecto de la acción de nulidad (art. 1690 CC), la doctrina se ha uniformado en afirmar la indivisibi lidad de la acción. De esta manera, si son varios los legitimados activos deberán
para elegir de consuno una de las acciones. Si hay pluralidad de demandados la acción debe ser la misma para todos ellos26. El fundamento, más concertarse
que
en
los de la
presencia
1526 N° 6 CC), se le modifique por que art.
se
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
de
una
encuenra una
obligación indivisible (asimilable al caso del en la integridad del contrato que no admite
resolución
meramente
parcial27.
1, p. 535.
Peñailillo, D., ob. cit., p. 445.
233
Hernán Corral Talciani
6. Procedimiento El
procedimiento
aunque el
que
se
tivo tiene por finalidad la
declaración de
su
La resolución
venido
en
el
aplica al
de
contrato conste
un
ejecución
puede ser
requisitos en
una
obligación
juicio arbitral posteriormente las partes.
lo acuerdan
y
no
la
un
si así
se
ha
con
Carga de la prueba
el art. 1698 CC la parte que alega la extinción de una obligación probarla. En principio, en consecuencia, la carga de la prueba
de la resolución
relación
con
los
sobre el demandante. Pero
recae
requisitos
que se considera exigible). En efecto, no puede recaer sobre el
(si
de
con
tiene la carga de
matizarse,
cumplimiento
o
materia también de
7.
de los
proceso de resolución es el juicio ordinario, título ejecutivo. La razón es que el juicio ejecu
extinción28.
contrato o
De acuerdo
aplicable
del
incumplimiento
y de su
regla debe imputabilidad
esta
es
diligente la carga de probar un hecho negativo como que el deudor no ha cumplido su obligación. Le bastará probar la existencia de la obligación e invocar que ella no ha sido cumplida. Será el deman dado quien tenga la carga de la prueba del cumplimiento o de que el incumplimiento ha sido relevante
no
Si
se
como
estima que la
contratante
para decretar la resolución del
imputabilidad del
contrato29.
incumplimiento dolo o culpa del deudor, probar este presupuesto de es al deudor a quien corresponde acreditar a
tampoco deberá gravarse al demandante con la carga de
la acción. Conforme al la
art.
diligencia y probar el
1 547 CC
caso
fortuito.
Sólo si el demandante
pretende probar que el deudor incumplió dolosamente, para ampliar pretensión indemnizatoria conforme al art. 1558 CC y reclamar incluso los perjuicios imprevisibles, deberá probar el dolo, ya que éste no se pre su
sume
(art. 1459 CC). 8.
La acción resolutoria
lo que se
plazo especial de prescripción extintiva, por Código Civil. Como hemos señalado el el aplica juicio ejecutivo, plazo que corresponde aplicar es el de las
aplicará la
no
norma
que no se acciones ordinarias, :s
tiene
del
esto es,
un
2515 del
años30.
Peñailillo, D., ob. cit., p. 440. Peñailillo, D., ob. cit., p. 440.
30
Por
ser
art.
2520 CC.
234
art.
cinco
29
y 2 cfr.
Prescripción
prescripción
ordinaria
se
suspende a favor de las personas enumeradas en
el
art.
2509 N°s. 1
Contratos
y
daños por incumplimiento
plazo se cuenta, según la misma norma, desde que se ha hecho exigible la obligación. Esta regla debe ser entendida, en materia de resolución, desde que se produjo o se consumó el incumplimiento resolutorio, pues desde ese momento el otro contratante puede hacer valer su derecho a pedir la resolución. En caso de tratarse de obligaciones de ejecución parcelada, como la de pagos en cuotas o de rentas periódicas, la prescripción se computará desde que se incumpla cualquiera de las cuotas o rentas. Como hemos dicho que la pretensión indemnizatoria es accesoria a la acción de resolución, debemos ahora agregar que el derecho a la indemnización se extingue por la misma prescripción que hace cesar la acción resolutoria. El
IV. Efectos
k ^
i )¡
1. Procedencia del
it
y las
*
1111 11 1
efecto retroactivo y su justificación
.
ello las
B
resolución
Es doctrina común que, declarada la resolución por sentencia judicial, esta opera con efecto retroactivo: esto es, el contrato se tiene como no celebrado31 Por
i
*
de la
sido
entienden
nacidas
hayan obligaciones que ejecutadas obligaciones que hayan sido ejecutadas serán objeto de restitución, dándose lugar a las prestaciones mutuas entre las partes. La retroactividad de la resolución se ha fundado generalmente en la voluntad presunta de las partes, pero la cuestión es discutible ya que es posible que las partes no se hayan puesto en el evento del incumplimiento. Otra explicación de la retroactividad residiría en la forma de condición resolutoria que le ha otorgado la regulación del Código, pero también puede resultar esto insuficiente ya que tampoco existe unanimidad de que la regla general en materia de condiciones sea que el cumplimiento opera con efecto retroactivo y existen bastantes restricciones a esa
no
retroactividad,
terceros
Una
de buena fe
ya
sea
se
como no
respecto de las partes y para proteger los intereses de
1490 y 1491 CC). más congruente de la operatividad retroactiva
(cfr.
arts.
justificación puede encontrarse
«i
resolución
Ji
cuada de los derechos
e
general
de la
que ella permite una tutela más efectiva y adeintereses de la parte diligente32. en
lis 31
Por todos, Stitchkjn, D.,
ob., cit.,
t.
I, pp. 172-173.
32
ÁLVAREZ VlRAGAY, Rafael, La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Comares, 3a edic. Granada, 2003. p. 341, sostiene que "La retroactividad de la resolución se justifica tanto como una sanción al deudor por el incumplimiento como, sobre todo, por ser el medio más adecuado para proteger los derechos e intereses del acreedor que ha cumplido ".
235
Hfrnan Corral Talciam i
2. La
retroactividad de la resolución de los
no
Usualmente trato
razón,
contratos.
de
sostiene que
de arrendamiento,
la resolución esta
se
se
el
los
contratos
contrato
ex tune
sino
de
tracto
de suministro
ex
nunc, es
¿Cuál
es
o
de
tracto
sucesivo
sucesivo, como en el con en el contrato de trabajo,
decir, sin efecto retroactivo. Por
suele dar el nombre de terminación
especie
esta
en
procede
no
en
contratos
a
la razón de que la retroactividad
la resolución de no se
aplique
a
este
tipo
de
la resolución
contractual?
Peñailillo sostiene que la falta de retroactividad no proviene de que el contrato sea o no de tracto sucesivo, sino más bien de la naturaleza de alguna de las obliga ciones envueltas en la relación contractual. Así, si el precio de una compraventa se
paga
tune, y
en
hay contrato
cuotas,
deberán restituirse las
de
sucesivo pero la resolución procederá ex pagadas. En cambio, si se trata de una obliga
tracto
cuotas
trabajo o en el arrendamiento, la resolución normalmente será imposible de aplicar retroactivamente. Ahora bien, como sería imposible devolver el trabajo ya realizado o el uso de la cosa arrendada, tampoco procedería la devolución de las remuneraciones o de las rentas ya pagadas33. En doctrina extranjera, se ha hecho ver que esta pretendida imposibilidad de restitución jurídicamente no es tal ya que bien se podría avaluar en dinero el uso por parte del arrendatario o los servicios prestados por el trabajador y proceder a ción de hacer,
la restitución
como en
en
el
contrato
de
valor.
explica la falta de retroactividad en la autonomía y reciprocidad de los singulares grupos de prestaciones que contempla la estructura de estos contratos, que, una vez consumadas, no resulta razonable ni conveniente hacerlos desaparecer, ni siquiera jurídicamente a través de restituciones en valor34. Por
eso,
De
nuevo,
se
parece
ser
que la retroactividad
de
mejor
ello
no es
manera
necesario,
como en
admitir la resolución
en
no
los
contratos
retroactiva
e
o
de
tracto
sucesivo,
no
hay problemas
terminación.
indemnización de perjuicios
qué perjuicios deben indemnizarse en el caso en que el contratante
diligente opte por la
resolución. El
33
Peñailillo, D., ob. cit., p. 404.
34
Cfr.
236
elemento estructural de
un
3. Resolución No está claro
no es un
medio por el cual la resolución puede tutelar el interés del acreedor o parte diligente. En los casos en los que
la resolución sino únicamente
ÁLVAREZ, R.,
ob. cit., pp. 420-422.
art.
1489 CC
es
extremadamente parco: sólo
Contratos
y
daños por incumplimiento
puede pedirse la resolución o el cumplimiento, "con indemnización perjuicios". Como la resolución hace desaparecer retroactivamente el contrato, las obli gaciones mutuas entre las partes, o bien se extinguen (si alguna o ambas no han sido aún ejecutadas) o bien deben restituirse en especie o valor (si ya han sido cumplidas en forma total o parcial). Por ello, parte de la doctrina comparada ha dicho que en estos casos se indem niza sólo el interés negativo, pero no el positivo, utilizando la distinción acuñada por Rudolf von Ihering para los supuestos de responsabilidad precontractual35.
expresa que
de
los gastos efectuados por el contratante que no se habrían hecho si el contrato no se hubiere celebrado (interés negativo), pero no Es decir, sólo
se
repararían
correspondería reparar todos los perjuicios de manera de dejarlo en la misma po hubiese sido oportunamente cumplido por el deudor. La cuestión tiene importancia sobre todo para resolver sobre la posibilidad de indemnizar el lucro cesante en caso de resolución. sición económica
en
que
se
encontraría si el
contrato
entender que no basta con la indemni negativo para proteger debidamente al acreedor. Se señala que diversas el efecto restitutorio o liberatorio de la resolución (que no tiene
La doctrina más actualizada tiende
a
zación del interés son cosas
naturaleza indemnizatoria) y la reparación de los daños y perjuicios; y que la retroactividad de la resolución no puede hacer desaparecer el hecho del incumplimiento
obligación y los
de la
No
daños sufridos por el
contratante
diligente36.
obstante, tampoco podría pretenderse que el contratante diligente obtenga
la extinción
o
restitución de
su
prestación
satoria que representa el valor de la
le
y
a
la
vez
la indemnización compen
obligación recíproca incumplida, sino
el
puesto que
reparación enriquecimiento: supondría ya diligente recuperaría lo suyo y además se quedaría con el valor de lo que el otro le prometió en cambio37. Por ello, pensamos que no procede la indemnización compensatoria que pretende sustituir el valor de prestación de la obligación inesto
35
no
Es lo que sostiene Llambías para el derecho
lución de los 36 En
interés
üna
contratos por
incumplimiento,
un
argentino, según
nos
contratante
informa Miquel, Juan Luis, Reso
LexisNexis, 3a edic, Buenos Aires, 2008, p. 209.
las legislaciones y la doctrima más moderna no limita la indemnización por resolución al salvo que así lo solicite el acreedor.. Cfr. PALAZOS, M, ob. cit., pp. 813-818.
general,
negativo,
37 Señala DíEZ-PlCAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial II: Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1996, p. 727, que aunque la indemnización debe proceder en la resolución según las reglas
cuestión diversa es el alcance de los daños que pueden ser pedidos como consecuencia de ella: "A resulta claro que el contratante que elige la vía resolutoria obtiene con ello un cierto paliativo vista, primera en el alcance de sus propios daños. En este sentido, no puede discutirse, que, al quedar liberado o serle res
generales,
tituida la
su
propia prestación, el valor del
prestación
adversa
en
el
momento
del
interés
positivo tiene que centrarse en
contrato
y el que tuviera al
momento
la diferencia
entre
el valor de
de la resolución".
237
Hernán Corral Talclani
cumplida (ésta queda suficientemente reparada con la extinción o la recuperación de la prestación propia del contratante que demanda la resolución). Sí deben indemnizarse los perjuicios conexos a lo que corresponde al valor de prestación, como perjuicios derivados o extrapatrimoniales en los casos en los que este tipo de daños sea procedente. Entre los perjuicios conexos tiene especial gravitación el lucro cesante. En la doctrina que propicia la indemnización amplia, no puede sino aceptarse su recla mación en caso de resolución contractual38. Pero hay que tener en cuenta que la doctrina moderna exige al acreedor una conducta activa ante el incumplimiento, de modo de que él no podrá reclamar ganancias si pudo evitarlas ejecutando su deber o carga de mitigar los daños del incumplimiento39. Respecto de todos los daños, rige también la norma limitativa del art. 1558 CC, que señala que sólo se indemnizarán los daños que hayan sido consecuencia inmediata y directa del incumplimiento (relación de causalidad) y que el deudor no doloso sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (límite especial de la responsabilidad contractual). Finalmente, digamos que no parece posible reclamar conjuntamente con la resolución los perjuicios derivados de la mora, ya que éstos sólo son calculables separadamente cuando hay cumplimiento (aunque forzado) y no cuando ya el in cumplimiento es definitivo, como sucede por hipótesis en caso de resolución40. 4. La resolución y los
terceros
La resolución declarada por sentencia
hayan adquirido
la
cosa
objeto
del
favor derechos reales sobre ella. El
judicial podría afectar a terceros que resuelto o hayan constituido en su Civil ha establecido una protección Código contrato
las
de los
1490 y 1491, que se aplican a los efectos de las condiciones resolutorias, pero que ni la jurisprudencia ni la doctrina han dudado en aplicarlas a los efectos de la resolución de los con a estos terceros
38
en
normas
arts.
ya que el mismo Código asimila condición resolutoria que no necesita expresarse.
tratos una
subadquirentes
incumplimiento,
por
este
mecanismo
a
Así, MlQUEL, J., ob. cit., pp. 209 y ss.; DíEZ-PlCAZO, L., ob. cit., p. 727. Ibáñez, C. ob. cit., p. 343, se considera sólo la indemnización del interés negativo el lucro cesante debe ser
sostiene que incluso si indemnizado. 39
deber véase a VIDAL OLIVARES, Alvaro, "La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su el sistema de remedios por incumplimiento", en GUZMÁN BR1TO, Alejandro (edit.), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007, LegalPublishing, Santiago, 2008, Sobre
incidencia
este
en
pp. 429-45", y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, "Notas sobre el deber de minimizar el daño", de Derecho Privado 5, 2005, pp. 73-95. 40
238
En
este
punto,
seguimos a Vial, V,
ob. cit., p. 240.
en
Revista Chilena
Contratos
y
daños por incumplimiento
En síntesis, y más allá de las críticas que se han realizado a los términos en los que se expresan las normas, puede decirse que se distingue entre si la cosa objeto
del
contrato
resuelto
resulta
es
mueble
o
inmueble. Si
si actuó de buena
es
mueble, el
tercero
adquirente
conocimiento de la
fe, decir, previo protegido posibilidad de resolución del contrato de su antecesor. Por ello, debiera ignorar que este último tenía pendiente de cumplimiento alguna de las obligaciones derivadas de dicho contrato. La buena fe se presumirá (art. 707 CC), por lo que será el demandante que ha vencido en el juicio resolutorio quien deberá probar la mala fe del tercero si quiere reivindicar la cosa o extinguir el derecho sin
es
existencia de la
real constituido Si el
en
del
ella
en
favor del
tercero.
inmueble, la ley establece que el tercero será pro objeto tegido y quedara eximido de cualquier acción que intente el demandante que ha ganado el juicio resolutorio siempre que la condición resolutoria conste en el contrato resuelto (título) y que éste haya sido inscrito u otorgado por escritura 1 La norma no es del todo clara, 149 CC). pública (art. pero la doctrina ha afirmado que si trata de un contrato que necesita inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para que se produzca el efecto traslativo o constitutivo de derechos reales, la inscripción del contrato (que deberá constar de escritura pública para ingresar al registro) es necesaria para que el tercero sea afectado. En los casos en los que contrato es
el efecto de transferencia del dominio
haga
necesariamente
conste en
escritura
o
previa inscripción,
de constitución de derechos reales es menester
no se
solamente que la condición
pública41.
La cuestión más ardua
se
ha
presentado
para
interpretar qué quiere
decir el
Código cuando habla de que la condición "conste" en el título. En contraposición al art. 1432 CC, que para la donación exige que se exprese la condición resolu toria para afectar
a
terceros,
se
ha
llegado
a
la conclusión de que
no es
necesario
que la condición sea expresada. Esto es congruente con la aplicabilidad de estos preceptos a la resolución contractual, ya que el mismo Código señala que ésta
41
CC
Se menciona la tradición del derecho real de servidumbre que no requiere inscripción: art. 698 t. I, p. 546). Pero es difícil imaginar cómo la resolución de un derecho real de
(ABELIUK, R., ob. cit.,
que hubieran adquirido derechos por enajenaciones o gravámenes del inseparabilidad de este derecho sobre el predio en el que recae. De alí que se proponga como posible aplicación de este supuesto el art. 697 CC que establecía las reglas de la tradición de inmuebles durante el período de vigencia del Código Civil y antes de que se organizara el Registro de la propiedad raíz (PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 467), pero es evidente este caso ya no resulta aplicable dado el tiempo transcurrido. Tampoco parece proceder respecto de inmuebles no inscritos, ya que la norma supone la tradición del inmueble, y ésta no puede efectuarse sino por que se haya producido inscripción: PEÑAILILLO, D., ob. cit., p. 465, nt. 860. Con ello, es posible sostener que la parte del artículo que se refiere a un títuto no inscrito y solamente otorgado por escritura pública no tiene aplicación actual.
servidumbre
podrá
afectar
a terceros
titular de la servidumbre, dada la
239
Hernán Corral Talclani
requiere que se exprese. Por ello, se llega a la conclusión de que el posible cumplimiento de la "condición resolutoria tácita" consta en el título toda vez que de su tenor queda claro que existen obligaciones que aun no han sido ejecutadas y cuyo incumplimiento posterior podría dar lugar a una demanda resolutoria42. Es conveniente señalar que la ley no exige que esto conste en la inscripción, por lo que bien podría ser que en la inscripción no se haya dejado constancia de que existen obligaciones pendientes, y el tercero sí resulte afectado por la resolución, si se comprueba que en el contrato que sirvió de título a la inscripción constaba esa pendencia. Se exige por tanto no sólo examinar la inscripción sino el título no
que se menciona en ella43. Pero la sola circunstancia de que la posibilidad de resolución conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública no significa que el tercero deba consi
derarse de mala fe. Por ello, podría alegar reivindicante la prescripción ordinaria44.
contra
el demandante de resolución y
42
Peñailillo, D., ob. cit., p. 465.
43
Peñailillo, D., ob. cit., p. 466. Según este mismo autor, ob. cit., pp. 462-463, la resolución tam tercero si la condición no constaba en el registro, pero el tercero supo por otros medios su
bién afecta al existencia. 44
240
Abeliuk, R., ob. cit.,
1.
1, p. 547. En
contra,
Peñailillo, D., ob. cit., p. 464,
nt.
849.
§11. Resolución
o
imprevisión o
I. Diversas
revisión del contrato por
la
teoría de
la
la excesiva onerosidad sobreviniente
formulaciones de la
teoría
de la
imprevisión
Aunque existen antecedentes en el derecho común medieval, con la admisión de la cláusula rebus sic stantibus como un pacto tácito en todo contrato de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, la teoría de la imprevisión es forjada por la doctrina francesa posterior a la codificación. Se sabe que el Código Civil francés y los que le siguieron, reforzaron el principio de autonomía de la voluntad y la
obligatoriedad de los contratos, mediante la norma que asimila a todos los contratos a la ley y que declara que ellos no pueden ser dejados sin efecto si no por común acuerdo de las partes o por alguna específica causal legal. Surge entonces entre la dogmática francesa la pregunta de si la modificación de las circunstancias vigentes a la época de la celebración del contrato, que era completamente imprevisible (de ahí la denominación de "imprevisión") para las partes, puede justificar una excepción al principio de obligatoriedad plena de los contratos y autorizar la terminación o adaptación del acuerdo contractual. En Alemania, pese a que el B. G.B.,ú igual que el Código Civil francés, no consi deró la revisión del contrato por modificación de las circunstancias, se forjó por parte de la doctrina primero la teoría de la presuposición (Winscheid) y luego la teoría de la base del negocio, esta última entendida de un modo subjetivo (Oertmann) y luego de una forma objetiva (Larenz). De este modo la doctrina alemana sostiene modificación de circunstancias sino que es menester que haya desaparecido lo que objetivamente puede entenderse como la base o sentido jurídico del negocio. Esta base puede caer por dos causas: por una falta sobreviniente que
de del
no
basta
una mera
equivalencia contrato.
entre
las
prestaciones
Este última forma
es
o
por la frustración de la finalidad
tomada del derecho
inglés,
que
objetiva
reconoce como
causal de terminación la frustración del objeto del contrato, con una línea de casos llamados "Coronation's cases", en los que las Cortes dejaron sin efecto contratos de arrendamiento de balcones que se habían pactado para presenciar las ceremonias de coronación de Eduardo VII, y que fueron suspendidas. 241
Hernán Corral Talciani
Italia, el Código Civil de 1 942 aceptó la terminación del contrato por lo que llamó "excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación" (arts. 1467-1469). La En
doctrina italiana suele dar
este
nombre
de la doctrina del derecho civil ha la
a
la teoría de la
preferido
esta
imprevisión,
denominación
en
y gran parte sustitución de
expresión francesa. Aunque son diversas
las formulaciones de esta noción, pueden reconocerse ca hacen de ella una sola institución: que 1 °) En todas se reconoce que la regla general debe ser la intangibilidad del contra por lo que la imprevisión o excesiva onerosidad deben tratarse como excepciones
racteres comunes
to,
calificadas, de derecho estricto, y de aplicación restringida. 2o) En todas se distingue entre la imposibilidad y la dificultad u onerosidad para
muy
cumplir. Si la prestación es imposible de ejecutar, no se está en el campo de la teoría de la imprevisión u onerosidad sobreviniente. Es necesario que la prestación sea posible de ejecutar si bien deviene en desproporcionada u excesivamente onerosa. 3o) Se exige que el acontecimiento que altera el equilibrio de las prestaciones haya sido absolutamente imprevisible y ajeno para las partes, y en especial para el deudor. II. Disparidad
en la doctrina chilena sobre su procedencia EN EL DERECHO VIGENTE
La doctrina chilena desde hace ya bastantes años viene formulándose la pregunta imprevisión, base del negocio jurídico o excesiva onerosidad
de si la teoría de la
puede ser sostenida con arreglo a las disposiciones vigentes de nuestro Código Civil, de una manera general. Una parte de la doctrina sostiene la negativa, sin perjuicio de que pueda propi ciarse una reforma a la ley civil para acogerla explícitamente. Según esta doctrina el art. 1 545 del Código Civil es suficientemente claro y terminante para afirmar de manera absoluta la regla de la intangibilidad de los contratos. En ese sentido, se pronuncia el temprano estudio de Lorenzo de la Maza1. Es también el parecer de Arturo Alessandri2 y de René Abeliuk3. Jorge López Santa María parece incli narse también por esta tesis, prefiriendo que las partes en ejercicio de la libertad 1
De
LA
Maza, Lorenzo, "La teoría de la
imprevisión",
en
Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t.
30,
Derecho, pp. 73-158. 2
Según la obra de VODANOVIC, Antonio,
Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores
de Li Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva
Nascimento, 3
2001,
242
Santiago, 1941,
ABEUUK M an asen ICH, René, Las obligaciones, Editorial Jurídica de t.
Undurraga III: De las obligaciones,
N° 315, p. 191.
II, N° 860-861, pp. 762-763.
Chile, 4a edic, Santiago/Colombia,
Contratos
y daños por
contractual, acuerden expresamente cláusulas de revisión
incumplimiento
de cambio de
en caso
las circunstancias4. Pablo
Rodríguez Grez sostiene que no es aplicable (ni tam de lege ferendaé) la teoría de la imprevisión; en su opinión el
propiciable obligación sólo como un deber tipificado por el grado de culpa del que responde el deudor es suficiente para solucionar los principales casos que pretenden resolverse con la imprevisión5. Recientemente, Benoit Delooz Brochet, después de hacer una revisión del estado actual del problema, se decanta por la inconveniencia de introducir la regla general de la imprevisión por el riesgo de minar la obligatoriedad de los contratos, y prefiriendo que sean los jueces los que busquen la solución caso por caso6. Otra parte de la doctrina se ha mostrado partidaria de reconocer la teoría de la imprevisión como un supuesto de ineficacia contractual aplicable de lege lata y no sólo propiciable como de legeferendae. En este sentido, puede mencionarse a los profesores Fernando Fueyo Laneri7, Juan Carlos Dórr8, Daniel Peñailillo9 Claudio Illanes10. La teoría es defendida últimamente por el profesor Carlos y 1 López Díaz1 En general, los argumentos que se esgrimen para relativizar el art. 1545 del Código Civil, son la falta de causa sobreviniente, la alteración de la naturaleza del contrato conmutativo, el principio de ejecución de buena fe, el principio del en riquecimiento sin causa y, finalmente, la integración del contrato por equidad. poco
considerar la
.
4
1998,
LÓPEZ SANTA MARÍA, 1.
1, pp. 293 y
Jorge, Los contratos.
Parte general, Editorial Jurídica de
Chile,
2a
edic, Santiago,
ss.
'
RODRÍGUEZ Grez, Pablo, La obligación como deber de conducta típica (La teoría de la imprevisión en Chile), Santiago, 1 992, passim y en especial pp. 279-323; "La teoría de la imprevisión o una sobredimensión de la doctrina", en Gaceta Jurídica N° 152 (1993), pp. 7-16. 6
DELOOZ BROCHET, Benoit, "La teoría de la
derecho chileno", 7 en en
en
Microjuris,
FUEYO LANERI,
N° de cita:
imprevisión:
una
mirada sobre
su
estado actual
en
el
MJD 386.
Fernando, "La teoría de la imprevisión en el nuevo Código Civil italiano de 1942", t. 51, Derecho, pp. 121-149; "Algo sobre la teoría de la imprevisión", t. 51, Derecho, pp. 89-108.
Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista de Derecho y Jurisprudencia 8
DORR ZEGERS, Juan
Carlos, "Notas acerca de la teoría de la imprevisión",
en
Revista Chilena de Derecho
vol. XII (1988), 2, pp. 253-270. 9
Peñailillo ArÉvalo,
Civil (la lesión y la 10 en
Daniel, "La revisión judicial de obligaciones y contratos en la reforma del Código
imprevisión)",
en
Revista de Derecho U. de
AA. W. Estudios sobre ,
Concepción
sobre la teoría de la
ILLANES Ríos, Claudio, "Posición
N° 208,
2000, pp. 209-237.
personal imprevisión la legislación chilena", reformas al Código Civily Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, en
2000, pp. 221-225. 1 1
LÓPEZ Díaz,
Carlos, Revisión de los
Santiago. 2003;
"La unidad
temporal
N° 272
(2003), pp.
87-108.
Jurídica
del
contratos
contrato
y
por circunstancias sobrevinientes, Universidad Central, su relación con la teoría de la imprevisión", en Gaceta
243
Hernán Corral Talciani
Los argumentos señalados no están exentos de dificultades y, por ello, los autores ninguno de ellos sino que los exponen a modo de batería conjunta,
no se centran en
de
manera
que si
cae
alguno
de ellos
la defensa de la teoría.
otro asuma
Así, por ejemplo sobre la desaparición sobreviniente de la causa se ha hecho ver que sólo se sostiene en cuanto se asuma la tesis de la "causa como finalidad" de las
posiciones
si la falta de
neocausalistas
causa es
(al
tenor
de
Capitant)12. Además,
el agente que genera la ineficacia del
se
sostiene que
contrato
ésta debería
la nulidad y no la terminación (resolución) o adaptación del contrato, normalmente se propicia como efectos de la imprevisión.
ser
Sobre la naturaleza del
contrato
conmutativo
se
puede
oponer que la
como
conmu-
del consentimiento y la deja entregada a la exige ley libre voluntad de las partes: "se mira como equivalente" (art. 1441 CC), de modo que incluso la lesión coetánea al contrato no determina la ineficacia, salvo casos tatividad la
la
excepcionales El
al
momento
y expresamente establecidos por la
invocado
tanto en uno como orro
ley.
cambio de circunstancias, puede ser sentido. Es decir, también puede considerarse
principio de buena fe, frente
a un
corresponde a la buena fe contractual el que el contrato se cumpla tal como planteado, sobre todo si ha sido pactado para tener una larga duración en el tiempo y en que las partes tienen derecho a operar sobre la expectativa razonable de que el contrato se cumplirá no obstante la variación de las circunstancias exis que
fue
tentes a
la época del contrato. es discutible que el
Finalmente,
aplicable ganancia
principio
del
enriquecimiento injusto
sea
los supuestos de imprevisión, toda vez que en este caso la eventual que pueda hacer una de las partes del contrato no puede considerarse a
injusta, ya que tiene su título justificante en el mismo pacto contractual. López Santa María no duda en incluir esta idea dentro de las "posturas equivocadas" en favor de la revisión contractual13.
Además, se hace ver que los argumentos fundados en la buena fe o en la integración por equidad no proporcionan criterios claros sobre los efectos que se producirían en la relación contractual: revisión, modificación o resolución, abriendo un ámbito
de discrecionalidad judicial que lesiona gravemente la certeza jurídica y la igualdad entre diversos tipos de contratantes, algunos favorecidos por la imprevisión y otros no a
pesar de
encontrarse en
12
En
13
López, J., ob. cit.,
'■*
este
supuestos idénticos
o
muy
parecidos14.
sentido, Peñailillo, D., ob. cit., p. 233. 1.
1, p. 301.
Cfr. Barcia Lehman, Rodrigo, "Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho", en Cuadernos de Análisis Jurídicos, U. Diego Portales, 2004, pp. 151 y ss., en especial pp. 159-161.
244
Contratos
III. La
actitud de la
y
daños por incumplimiento
jurisprudencia
general, y al igual de lo que ha sucedido en el sistema jurídico francés, nuestra jurisprudencia no ha acogido la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente. Existen varios pronunciamientos que refuerzan el principio de obligatoriedad absoluta de los contratos previsto en el art. 1 545 del Código Civil, aunque se ha hecho ver que tales sentencias no se han pronunciado En
derechamente sobre los supuestos de la teoría de la imprevisión15. Esta posición es matizada en cuanto a la jurisprudencia arbitral, en la cual existen fallos
importantes, aunque aún pocos para constituir una línea jurisprudencial definida, que han aceptado que la teoría de la imprevisión puede ser aplicada en Chile sin necesidad de disposición expresa de ley que la consagre. Se trata princi palmente de fallos de árbitros arbitradores pero también de algunos jueces mixtos, que entienden fallar conforme a derecho. También se suele invocar la jurisprudencia administrativa de la Contraloría
República que en varios dictámenes ha reconocido el derecho de los contratistas a ser reembolsados por las mayores obras originadas por circunstancias General de la
imprevistas16. En el último
tiempo, Santiago
se
ha
producido
un
pronunciamiento
de la Corte de
Apelaciones que expresamente ha recogido la teoría: "el exigirle a Constructora CONCRETA S.A. -concluyó la Corte- asumir los mayores gastos de
que implicaron la obra, es someterla a realizar una prestación no prevista, es decir, 'no debida' que se encuentra fuera de la relación contractual vigente desde 1997, lo que le ha significado una cuantiosa pérdida, a diferencia del SERVICIO DE VIVIENDA y Urbanización de la Región Metropolitana, que se ha visto enriquecida
injustamente, situación que deberá ser revisada mediante la aplicación de la Teoría de la Imprevisión, procedimiento que no implica tocar en un ápice el contrato existente entre las partes sino que tan sólo precisar y afirmar su existencia, pero restableciendo su real sentido y alcance" (C. Santiago, 14 de noviembre de 2006,
LegalPublishitigN0 35663). En realidad, aunque el texto de la sentencia abunda en reflexiones sobre la obligatoriedad del contrato y su posible adaptación frente imprevisibles, pareciera que esta cuestión no fue objeto de la litis, ya que la demandada no opuso la excepción de no corresponder el reembolso a
acontecimientos
15 En este sentirlo ILLAÑES RIOS, Claudio, Análisis del estado actual de la cuestión en Chile, tomando en consideración la jurisprudencia, la doctrina y el derecho positivo vigente", en AA.W., Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 199.
16
de
Cfr. Parada GUZMAN, César, Fundamentos de la teoría de la el 18 de agosto de 1994, folleto, p. 20.
Abogados
imprevisión. Charla dictada en el Colegio
Hernán Corral Talciani
de gastos efectuados por estar fuera del contrato sino que se defendió alegando la excepción de prescripción. Resulta curioso que la sentencia haga todas las consi
imprevisión para terminar resolviendo que se rechaza la excepción de prescripción. Más aún, en un fallo más reciente, la Corte Suprema se ha pronunciado en contra de la aceptación de la imprevisión en el contexto legal vigente, citando expresamente el parecer de Rene Abeliuk (C. Sup., 9 de septiembre de 2009,
deraciones
en
favor de la teoría de la
LegalPublishing^ 42607). IV. LA LEGISLACIÓN
específicos en el Código Civil que admiten la sobrevinientes: cfr. arts. 849, 2003 circunstancias por el legislador no se ha pronunciado sobre la aceptación general de
Si bien existen
modificación del
regla 2a CC17,
la doctrina de la
algunos
casos
contrato
imprevisión,
preparado por profesores de la Universidad Gabriela Mistral, y luego presentado a la Cámara de Diputados fue después de años de tramitación Un proyecto
archivado sin mayor debate18. No obstante, en la Ley de Concesiones de Obras Públicas
admite que el si los imprevistos o hechos se
pueda solicitar la revisión del contrato sobrevinientes así lo justifican (D. Sup. N° 900, M.O.P., art. 19). La intervención puntual respecto de ciertos contratos, siempre deja abierta la posibilidad de una doble interpretación: o que el legislador está aplicando un principio general ya existente en el derecho positivo lo que reafirmaría la aplicación de la teoría de la imprevisión19; o, por el contrario, que la intervención puntual revela justamente que, ante el silencio de ley, debe regir absolutamente la regla de la intangibilidad contractual. Otra posición plantea que el acogimiento de la concesionario
1
Se mencionan también los
distintas enorme
18
del en
en
a
y
la teoría. su
Respecto
relación
con
El proyecto de
del
1 544, 1 966, 2087 y 2 1 80 CC, pero éstos pueden tener explicaciones 1544 véase lo que señalamos en el capítulo 14 sobre la cláusula penal
arts.
art.
la teoría de la
imprevisión.
sobre revisión
ley judicial de los contratos civiles y mercantiles se debió a una moción Barrientos N° 309-0. De 7 de marzo de 1991). Fue mandado archivar (Boletín Diputado Sergio Elgueta 2004. Cfr. .ALMENDRAS CARRASCO, Hernán, "Un proyecto que murió en su propia ley: de imprevisto", Corpus luris Regionis, U. Arturo Prat, N° 5, 2005, pp. 37-49.
10 Así parece entenderlo Illwes RÍOS, Claudio, "La teoría de la imprevisión en la Ley de Concesiones de Obras Públicas", en Revista del Abogado N° 28, 2003, pp. 6-8, cuando sostiene que la aceptación de la teoría de la imprevisión en el Derecho Público "constituirá un eslabón importante para que esta institución
pueda extrapolarse a la esfera del 246
Derecho Privado..."
(p. 8).
Contratos
teoría
en
permiten
el Derecho
público
inmiscuirse
en
V. Requisitos
o
administrativo tiene
el ámbito
daños por incumplimiento
propias
razones
que
no
privado20.
exigidos para dar lugar a la
REVISIÓN
resolución
y
DEL CONTRATO
Multiplicidad de requisitos considerados por la doctrina
1.
Sin
sus
y
pronunciarse sobre una u otra posición, puede ser más útil de cuáles son los requisitos que exige el sector de la doctrina que estima
entrar a
terminar
admisible la resolución
o
revisión del
contrato
por modificación sobrevenida de
las circunstancias.
Hay algunos requisitos que son comunes a todos los autores, y otros en los que hay opiniones divididas. Los requisitos comunes son los siguientes: Io Que se trate de una obligación de ejecución pendiente en el tiempo y que el deudor no la haya cumplido aún. 2o Que ocurra un cambio relevante de las circunstancias vigentes a la época de celebración del contrato o fuente de la obligación. 3o Que ese cambio no haya sido previsto ni haya sido previsible para el deudor.
Que ese cambio no sea imputable a hecho o culpa del deudor. 5o Que el cambio de circunstancias no imposibilite el cumplimiento
4o
que lo haga más dificultoso u oneroso. 6o Que la mayor onerosidad de la prestación del deudor
librio excesivo 7o 8o
del
en cuanto a
la
contraprestación del
pero sí
produzca un desequi
acreedor.
Que el deudor demande la resolución o revisión del contrato. Que no se haya pactado un procedimiento para la revisión de los
términos
contrato.
Hay algunos requisitos que son discutidos entre los autores chilenos. Así, por ejemplo, mientras la mayoría piensa que la teoría sólo se aplica a los contratos de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo, hay quienes piensan que debe extenderse a todas las obligaciones cualquiera sea su fuente (Daniel Peñailillo21). Otros añaden como requisito que el cambio de circunstancias afecte no sólo a un contrato sino a toda una serie de contratos en una determinada época (Lorenzo de 20 Cfr. MORALES ESPINOZA, Baltazar, "Teoría de la imprevisión", ción) N° 203, 1998, pp. 421-427. 2'
Peñailillo, D., "La revisión
judicial..." cit.,
en
Revista de Derecho (U. de
Concep
pp. 230-231.
247
Hernán Corral Talciani
la
Maza22).
Se duda sobre si la
mora
del deudor hace automáticamente
inaplicable
la reclamación por imprevisión23. Tampoco hay mucho consenso sobre los efectos de la constatación de la excesiva onerosidad. La mayoría parece
pronunciarse
por la resolución
o
terminación del
opiniones que debe mantenerse el contrato pero revisarse el monto de las prestaciones por parte de los jueces. Finalmente, hay quien sostiene que si la falta de causa sobreviniente es el fundamento de la teoría la sanción no
contrato.
puede
Otras
ser otra
son
que la nulidad del
contrato24.
2. La
imprevisibilidad
exige que el acontecimiento que modifica las circunstan cias sea extraordinario e imprevisible. En verdad, ambos requisitos pueden bien comprenderse en la imprevisibilidad, ya que lo ordinario es siempre previsible y Normalmente,
se
viceversa lo extraordinario
es
imprevisible25.
de que la concreta ocurrencia haya sido efectivamente las ha sido prevista no se plantea el problema), sino de un prevista por partes (si juicio valorativo: que el advenimiento o la mutación de las circunstancias era Se
trata, por
cierto,
no
razonablemente las partes y,
en
previsible para una persona particular, del deudor.
colocada
en
la misma situación de
Se trata, por tanto, de la utilización de un estándar o modelo de hombre medio razonable. La doctrina chilena ha señalado a este respecto que la evaluación no debe apuntar a las características personales del sujeto sino realizarse de un modo
objetivo, con referencia a un modelo que puede construirse sobre la base del hombre medio razonable de una comunidad jurídica, teniendo en cuenta las característi cas más destacadas del litigante afectado (en educación, actividad, etc.). De esta manera se evita caer en dos extremos: el poner la valoración dependiendo de la situación personal del afectado (lo que llevaría a una indeseada incertidumbre) o el recurrir
a un
criterio abstracto totalmente desconectado de las características
sujeto26.
del
El
grado de culpa puede servir para objetivar el modelo que sirva para la com paración, como ya había sido propuesto por Lorenzo de la Maza en 1933 y ahora 22
De
23
Peñailillo, D., "La revisión
la
Maza, L., ob. cit, p. 91.
judicial..." cit.,
p. 228.
Así, LÓPEZ, C, "Revisión de los contratos..." cit., pp. 76-78. 25
Peñailillo, D., "La revisión
26
Peñailillo, D., "La revisión
248
judicial..." cit., judicial..."
p. 223.
cit., pp. 223-224.
Contratos
y
daños por incumplimiento
respecto de cada grado de culpa hay que establecer la conducta media razonable. Como señala tempranamente De la Maza: "Esto queda naturalmente entregado a la apreciación de los jueces; pero
defiende Pablo
Rodríguez.
de acuerdo también, sin
particular,
Pero
con un
luego, además,
criterio
tomar en cuenta a
objetivo,
cada
es
decir, sin descender
contratante en concreto,
a
cada
caso
sino tomando
en
consideración lo que debe ser en abstracto la conducta media, razonable, normal de un individuo corriente, en relación con el estado de cosas existente y lo acos tumbrado La
en
el
del
época
medio de la vida y en el comercio habitual"27. juicio de imprevisibilidad es la de celebración del contrato.
curso
3. La excesiva onerosidad sobrevenida
propiciadores de la teoría de la imprevisión exigen que no basta con que las circunstancias hayan cambiado de un modo imprevisible, es menester que ellas hayan causado directamente un desequilibrio extremo de las prestaciones de manera de desarticular por completo la conmutatividad del contrato. Se trata, por tanto, que la prestación del deudor haya incrementado de tal modo Todos los
su
onerosidad que debe calificársela de excesiva, inicua, injusta. De la Maza lo plantea así: "La razón que justifica la existencia de
la necesidad de remediar la situación de ponen
en una
situación
angustiosa,
un contratante a
en una
esta
teoría,
es
quien los acontecimientos
situación que dados
sus
medios le será
imposible soportar. Su finalidad consiste en remediar la injusticia, la inmoralidad y la inconveniencia de que uno de los contratantes se arruine, mientras el otro inesperados y exorbitantes beneficios. No se trata, por tanto, de favorecer a la parte que tropieza con una dificultad o sufre una pérdida normal". Y agrega este mismo autor: "El contrato tiene por objeto asegurarse contra el porvenir, contra los riesgos normales del futuro; no es posible destruir sus ventajas, pues ello significaría hacerlo desaparecer. La parte perjudicada contrató con la mira de obtener ciertos beneficios; si obtiene pérdida o tropieza con dificultades normales, obtiene
—
ella las debe Es se
soportar"28.
importante
pactan
tener en cuenta
con una
larga
duración
decir, del comportamiento tales
azaroso e
imprevisible de ciertas variables económicas,
de los materiales necesarios para producir, la variación del de los insumos, las contingencias derivadas de aspectos laborales, problemas
como
precio
que en todos los contratos, sobre todo los que se contiene una distribución de los riesgos, es
el
costo
27
De
la
Maza, L., ob. cit., p. 91.
28
De
la
Maza, L, ob. cit., pp. 92-93.
249
Hernán Corral Talciani
relativ os
las inclemencias del
accidentes
geográficos, etc. Al momento de pactarse el contrato se evalúan y consideran estos riegos y de ello depende el precio o valor de las prestaciones comprometidas. Por tanto, en general, los cambios de circunstancias aunque menoscaban las expectativas de ganancias o incluso de pérdidas en el negocio concreto no son suficientes para estimar que se ha producido un desequilibrio injusto que autorice la revisión, si no destruyen a
tiempo,
el alias normal y ordinario de esa especie de contratos, considerando también el rubro de negocios o industria que ejercen las partes. 4. La
desaparición de la base jurídica del contrato
En la doctrina alemana
se
ha
precisado mejor el requisito de la excesiva onero
los que las circunstancias determinan un cambio distinguiendo en la equivalencia de las prestaciones pero que se incluye en la distribución de riesgos efectuada por el contrato, y aquellas que producen una distorsión completa sidad
los
y radical de
casos en
su estructura como contrato
conmutativo. Se sostiene,
en
consecuencia,
que para que opere la teoría de la terminación o revisión del contrato es menester que el desequilibrio producido entre las prestaciones determine una desaparición
del fundamento como
o
base del
negocio bilateral,
contrato, esto es,
oneroso
Señala Karl Larenz, el
aquello
que le
proporciona sentido
y conmutativo.
principal expositor de la doctrina alemana de la base del negocio, "es justificable y necesaria la consideración de la perturbación de la relación de equivalencia única y exclusivamente cuando por la modificación de las bases de valoración el contrato pierda por completo su sentido de negocio de cambio. El que concluye un contrato de tracto sucesivo asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía ventajoso, puede luego resultar económicamente desfavorable para una de las partes por una elevación imprevista de los precios o de los salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de una repentina disminución de la demanda u otro suceso análogo. De este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede dispensarse a nadie, sino a costa de la desaparición de toda seguridad contractual. Las perturbaciones importantes de la relación de equivalencia sólo deben tenerse en cuenta cuando no haya otro medio de mantener en carácter bilateral del contrato, dirigido a una prestación a cambio de una contraprestación. Sólo desaparecerá la indispensable base del contrato (en sentido objetivo) cuando una perturbación de la relación de equivalencia por un acontecimiento imprevisible es de tal magnitud que ésta resulta totalmente des truida, esto es, que el contrato confrontado con su sentido originario, ya no puede 250
Contratos
calificarse razonablemente de bilateral. En sin alteración el contrato"29.
este caso no
y
daños por incumplimiento
está
justificado mantener
5. Relación de causalidad entre el imprevisto y la excesiva onerosidad
Aunque la mayor parte de los autores no explicitan el requisito de que el acon imprevisible sea realmente la causa directa de la excesiva onerosidad sufre el deudor, la verdad es que es una condición que se encuentra implícita que en la doctrina de todos los que se muestran partidarios de aplicarla. tecimiento
De
hayan
esta manera,
sido
no
se
imprevisibles,
deben
no
circunstancias que, aunque directa en la equivalencia de las
tener en cuenta
influyen
de
manera
relaciones contractuales. Solamente aquella mutación de las circunstancias que pueda calificarse de agente causal de la pérdida de la equivalencia de las prestaciones es la que puede considerase como
elemento
justificante de
VI. Posibles
la terminación
o
revisión del
efectos sobre el contrato:
Las diferentes teorías excesiva onerosidad
plantean
contrato.
resolución o revisión
que el efecto más drástico de la
imprevisión
o
el de provocar la resolución o terminación del contrato, por lo cual las partes quedan liberadas de sus recíprocas obligaciones. Pero el principio de la conservación del contrato lleva a algunos a sostener que es
deben considerarse alternativas que
permitan revisar o adaptar el contrato a las nuevas circunstancias y permitir que siga su vigencia. Así, si la prestación de una de las partes se ha hecho excesivamente onerosa se podrá rebajar o reducir su cuantía tratando de cautelar el equilibrio económico del contrato, el que podrá subsistir así ajustado. Esta revisión del tenor contractual puede ser encomendado al juez, pero es riesgoso que finalmente el texto del contrato sea fijado por un tercero ajeno a las partes. De allí que se propicia más bien que sean las mismas partes las que realicen este ajuste, de modo que una vez constatada la aplicación de la teoría las partes deben ser sometidas al deber o carga de negociar entre ellas la adaptación del contrato, procediendo a falta de acuerdo la resolución o la revisión judicial. El Código Civil italiano plantea una fórmula mixta. Mientras el contratante afectado por la excesiva onerosidad sobreviniente sólo puede demandar la reso lución, el demandado puede evitar la resolución proponiendo una revisión del contrato.
29
Larenv, Karl, Base del negocio jurídico y
cumplimiento de los contratos,
trad. Carlos Fernández Rodrí
guez, Comares, Granada, 2002, pp. 134-135.
251
Hernán Corral Talciani
VI. ;PUEDE
ADMITIRSE EN
CHILE
DE REFORMA
Aunque opinión de del
sin duda que
se trata
no es
de
compleja, nos inclinamos por la aplicación general de la resolución o revisión
una
admisible la
cuestión
por cambio de las circunstancias
contrato
TEORÍA SIN NECESIDAD
LA
LEGAL?
en
el estado actual de
nuestra
le
gislación. No nos parecen suficientemente fuertes los argumentos que se arguyen en su favor. La buena fe puede ser invocada tanto en pro como en contra de la revisión del contrato. La falta de causa es un requisito que cabe examinar a la época de
la celebración del en
el
contrato
y no durante su vigencia. Por lo demás, es claro que conmutativo existe causa aunque haya un desequilibrio entre las contrato
prestaciones.
El
taciones
realmente
art.
1441 CC
no
dice que
en
el
contrato
sino que "se miran"
conmutativo las pres como tales. Por ello,
equivalentes, desequilibrio inicial no es considerado por el legislador sino de modo excepcional y expreso en los casos de lesión enorme. Si esto es así para la falta de proporción originaria, con mayor razón debe señalarse que se necesita una disposición especial para admitir que el contrato sea resuelto o revisado por una desproporción sobreviniente. El hecho de que existan en el Código Civil normas especiales que admiten en ciertos casos la adaptación del contrato por variación de las circunstancias, abona la tesis de que la regla general es la estabilidad y obligatoriedad del contrato, mientras no se produzca una imposibilidad absoluta de cumplimiento. incluso
sean
un
Esta postura tratos en
se
reafirma
con
la introducción de supuestos de revisión de
con
leyes especiales.
Finalmente, podemos decir que los supuestos de frustración del fin del contrato, bien
pueden
solucionarse
la nulidad del motivo para
la
otra
2^2
parte.
contrato
contratar
y
aplicando
por
la
regla del
1454 CC que permite
pedir
circunstancia que fue el principal motivo haya sido al menos conocido de
un error en una
siempre que ese
art.
§12. La
cláusula
I. Cuestiones
PENAL en LA
preliminares sobre la
1.
Pese en
el
a
resolución
del contrato
cláusula
penal
¿Cláusula o contrato?
la denominación tradicional y también a la práctica que suele insertarlo que se contrae la obligación principal, lo cierto es que la cláusula
contrato en
penal no es propiamente una mera cláusula contractual, sino, como ha reconocido la doctrina contemporánea, un propio contrato, cuya finalidad es establecer una prestación de cargo de quien incumpla la obligación principal. Normalmente, se reconocen tres funciones que justifican y dan relevancia a esta institución: la ra el garantizado (asegura cumplimiento), la resarcitoria (avalúa anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento) y punitiva (contempla una pena privada que debe sufrir el deudor incumplido r). La cláusula penal es un contrato, aunque pueda pactarse simultáneamente en el mismo instrumento del contrato que genera la obligación principal. Lo es por cuanto llena todos los requisitos para satisfacer esta categoría jurídica: es un acuerdo de voluntades que produce obligaciones (art. 1438 CC). 2. Autonomía
El
contrato
mía relativa. Se
penal trata
accesorio, ya que
no
es
contractual)/ accesoriedad
autónomo del
contrato
principal,
con una autono
de un contrato conexo, y más precisamente de un contrato puede subsistir después de extinguida la obligación principal
(art. 1442 CC). En este sentido, la cláusula penal es similar a otros la fianza, la prenda, la hipoteca o la anticresis. 3.
Suele
pero
contratos
de
garantía como
Tipos de cláusula penal
distinguirse entre cláusula penal compensatoria y cláusula penal mo primera es aquella que tiene por función avaluar los perjuicios del
ratoria. La
253
Hfrnán Corral Talciani
incumplimiento total o parcial de la obligación, y la segunda tiene por finalidad asegurar los perjuicios del retardo en el cumplimiento. Esta clasificación debiera, a nuestro juicio, perfeccionarse, teniendo en cuenta la diferente naturaleza de los perjuicios que pueden ser resarcidos a través de la cláusula penal y los intereses del acreedor que la cláusula pretende tutelar. Nos parece que es necesario diferenciar dos tipos de cláusulas penales compensatorias. Por una parte, es posible que se pretenda asegurar lo que es el valor de la prestación incumplida (cumplimiento por equivalente) y por otro que se intente resarcir los perjuicios conexos o consecuenciales al incumplimiento que son mayores al valor de prestación. Al primer supuesto, podemos llamarlo pena compensatoria sustitutiva, mientras al segundo lo denominamos pena compensatoria indemnizatoria. Finalmente, hemos de añadir la cláusula penal que es puramente punitiva. La posibilidad de pactar este tipo de pena es admitida expresamente por el Código si las partes así lo expresan, ya que se permite en caso de pacto expreso que se acumule la reclamación de la obligación principal o la indemnización de perjuicios ordinaria y En
la pena (arts. 1537 y 1543 CC). podemos distinguir cuatro clases de cláusulas
con
suma,
1 °) Pena
compensatoria
penales:
sustitutiva
2o) Pena compensatoria indemnizatoria 3o) Pena moratoria 4o) Pena puramente punitiva La pena
aparezca que la pena
contrato se
punitiva necesita pacto expreso.
mirará
como
No existe
contrato.
es
regla sobre
si la pena o
de lo contrario
debe
presumida solamente
ser
e
indemnizatoria. Si
lo declaran expresamente, deberá ser materia de interpretación del Por regla general, creemos que debe presumirse que la cláusula penal es del valor de
prestación y de todos a la vez sustitutiva e indemnizatoria).
Código
Civil al
ésta cuando el
tratar
sólo bilateral sino
perjuicios
conexos
(es
resolución y cláusula penal
se
penal no ha contemplado cómo opera produce en el contexto de una relación con
pone en el supuesto de un contrato no conmutativo, pero lo hace para efectos de moderar el
art.
oneroso
entre
los demás
de la cláusula
incumplimiento
tractual bilateral. Sólo el
254
compensatoria
simultáneamente sustitutiva
4. Relaciones El
pactado por el simple retardo,
no
comprensiva decir,
ha
requiere que en el
compensatoria.
sustitutiva, indemnizatoria las partes
se
La pena moratoria
1 544 CC
se
Contratos
importe de se obligó a
una
y
daños por incumplimien to
principal una de las equivalente a lo que
pena excesiva: "Cuando por el pacto una
pagar
cantidad determinada,
como
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo determinada...".
otra
en
el pago de
una
partes por la
cantidad
penal se inserte en un contrato bilateral. Si la obligación principal garantizada por la cláusula penal proviene de un contrato bilateral que genera una obligación recíproca del otro contratante, y se incumple, el acreedor (contratante diligente), de acuerdo al art. 1489 CC puede optar entre pedir el cumplimiento forzado o la resolución. ¿Cuál es la suerte de la pena si se demanda la resolución del contrato? Para contestar, parece necesario distinguir el tipo de cláusula penal. Pero antes debemos preguntarnos la incidencia que la cláusula penal tiene sobre el derecho del acreedor a pedir o no la resolución del Pero
no es
contrato en
infrecuente que la cláusula
la que
se
inserta.
II. La cláusula
penal y la procedencia DE LA
RESOLUCIÓN
DEL CONTRATO
1. La cláusula penal
no
envuelve
un
pacto comisorio
Es posible conjeturar que la cláusula penal pueda envolver un pacto comisorio, de modo que la cláusula permite o hace posible la resolución del contrato por voluntad expresa. De esta manera, cada vez que el acreedor optara por pedir la pena, en realidad estaría pidiendo la resolución del contrato. Lo anterior no parece acertado. Es menester diferenciar ambas
figuras, aunque puedan confundirse por la redacción ambigua de alguna cláusula contrac tual. La cláusula penal no implica la resolución del contrato ni envuelve por sí misma un pacto comisorio1. La cláusula penal y la resolución poseen en común el que ambas instituciones tienen al incumplimiento de una obligación como su causa pero son diferentes. Así es posible que un acreedor pida la ejecución de una cláusula penal y no demande la resolución del contrato y viceversa. Si pide sólo la pena y no la resolución, el contrato se mantendrá vigente y serán ejecutables el resto de sus obligaciones. Si se pide la resolución, sea que pueda exigirse o no conjuntamente la pena (cosa que ya veremos), el contrato se extingue con efecto retroactivo (por regla general). a veces
1
Kemelmajer
DE
CARLUCCI, Aída, La cláusula penal,
Depalma,
Ramón y VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado 3: 1999, reimp. 2007, p. 58.
Buenos Ares, 1981, p. 255; Pizarro, Buenos Aires,
Obligaciones, Hammurabi,
255
Hernán Corral Talcian i
ejemplo, si se ha pactado una pena de retención por la cual el vendedor tiene derecho a quedarse con las cuotas del precio ya pagadas cuando el comprador ha dejado de cumplir con su obligación de pagar dicho precio en forma fraccionada, el acreedor puede hace efectiva la pena y retener las cuotas pa gadas, pero sin pedir la restitución de la cosa entregada, o demandar la resolución del contrato, caso en el cual podrá pedir la devolución de la cosa vendida pero a De
su vez
En
este
modo, por
deberá restituir las un caso
damiento de
cuotas
retenidas2.
resuelto por la justicia arbitral, en el que local ubicado en un centro comercial
un
en un contrato se
convino
de
una
arren
cláusula
de exclusividad por la cual se le reservaba a la arrendataria el derecho a vender cierto tipo de bienes en el centro comercial, y se estipuló que el incumplimiento daría derecho
a
la arrendataria para
juez, árbitro arbitrador,
estimó que
el pago de la renta pactada", el cláusula penal y que no implicaba
"suspender
esta era una
el término (la resolución) del contrato (Sentencia de 12 de agosto de 2003, rol N° 345, en Sentencias arbitrales, CAM, t. IV, p. 116). 2.
La cláusula penal
no
supone renuncia
a
la acción resolutoria
El pacto de una cláusula penal, sea sustitutiva, indemnizatoria o moratoria, no implica la renuncia a la acción resolutoria. Por muy enfática que sea la redacción el sentido de que en caso de incumplimiento procederá tal o cual pena, no puede deducirse de ello que el acreedor ha renunciado a la resolución del contrato
en
para sólo quedarse con el derecho a pedir la pena. Es cierto que nuestra doctrina admite que la renuncia de la resolución
puede
tácita, pero siempre que ello se revele inequívocamente de hechos voluntarios del contratante beneficiado con ella. La jurisprudencia ha dicho incluso que la ser
opción de pedir el cumplimiento no implica la renuncia de la resolución3. Con ello podemos deducir que el hecho de pedir la pena tampoco implica por sí solo la renuncia a la resolución. Con mayor razón deberemos concluir que menos podrá haber renuncia tácita por el simple hecho de convenirse una pena convencional para el -
caso
de
cumplimiento4.
Cfr. KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 255-256, señala que el acreedor podría renunciar a la cláusula y pedir obligación de restituir las sumas entregadas. Pensamos que habría que examinar
la resolución, asumiendo la
propósito de la cláusula penal, pues lo más seguro es que la pena se pacte, no como sustitutiva del prestación sino como complementaria de perjuicios anexos, con lo cual el acreedor podrá pedir la resolución para recuperar la cosa vendida y aplicará el valor de las cuotas pagadas a los perjuicios anexos que le haya causado el incumplimiento. bien el
\-alor de
3
Cfr. Peñailillo, D., ob. cit., p. 436.
4
Cfr. Kemelmajer, A., ob. cit., p. 253.
256
Contratos
y daños por incumplimiento
equivocado el fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena que juzgó que por la existencia de una cláusula penal moratoria prevista para el no pago oportuno de la renta, el arrendador no podía solicitar la terminación en virtud de una cláusula que lo facultada para pedir el cese del contrato ante cualquier incumplimiento (C. La Serena, 24 de junio de 1908, RDJt. 7, sec. 2a, p. 39)5. Un fallo anterior, de 1884, sostiene la doctrina correcta al determinar que el arrendador puede pedir la resolución del arrendamiento, sin que obste la cláusula de pagar intereses moratorios por el incumplimiento de la renta (C. Chillán, 12 de octubre de 1883, G. 1884, sent. 121, p. 926). Por
eso,
estimamos
3. La
denegación de la resolución
contractual no empece la procedencia de la cláusula penal
Siendo instituciones distintas la trato no
implica
denegación judicial
necesariamente que el
juez deba
la pena solicitada por el incumplimiento. Bien puede suceder esto si no se cumplen los
de la resolución del
negar la demanda
con
en cuanto a
requisitos de la resolución, pero sí
los que hacen exigible la pena convencional. De esta forma, si se sigue la doctrina de que la resolución requiere un incumplimiento de significación o relevancia
jurídica, el juez podría llegar a la conclusión de que la demanda debe rechazarse por no cumplir ese requisito el incumplimiento invocado por el demandante, pero a la vez conceder la cláusula penal que puede tener lugar frente a todo tipo de inejecución de la obligación principal. La doctrina y la jurisprudencia italiana han establecido, en este sentido, que el derecho a la cláusula penal no presupone necesariamente la resolución del contrato7.
5 Somarriva Uñdurraga, Manuel, Tratado de las cauciones, Nascimento, Santiago, 1 943, p. 27, critica la sentencia, pues estima que el acreedor puede elegir entre la pena y la resolución. En el mismo sentido, GaTICA PACHECO, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1959, p. 430. Ambos sostienen que el fallo deniega la acción resolutoria por la existencia
penal. La verdad es que la sentencia deniega la demanda que no ejerció la acción resolutoria sino el pacto comisorio que se refería en general a incumplimiento de obligaciones. La Corte sostuvo que el referido a la obligación de pagar la renta, ya que ésta tenía una pacto debía entenderse como no pena especial (cláusula penal moratoria). Además, la Corte hace ver que tampoco había habido incumplimiento imputable de la cláusula
ya que el 6
7
retraso en
Aunque
el pago
el fallo
no
se
debió
a una
enfermedad del arrendatario.
declara la resolución por haberse terminado
MlGLIASSO, Davide, La clausola pénale, GiufFré,
antes
el
plazo
del arrendamiento.
Milano, 2007, p. 243.
257
Hernán C
III.
1 Mciani
orral
¿Pueden
exigirse a la vez la
1.
a)
resolución
y la
cláusula penal?
Criterios de solución del problema
Efecto retroactivo de la resolución y exigibilidad de la pena
Una forma
simple
de solucionar el
problema de
la
compatibilidad
entre
cláu
sula penal y resolución del contrato es acudir al principio de la retroactividad que rige los efectos de la resolución. Si la resolución decretada judicialmente debe las partes en el mismo estado en que estarían de no haber celebrado el contrato, ello quiere simplemente decir que no puede reclamarse una pena por el poner
a
incumplimiento ya que ella también se tiene como no celebrada. Se aduce además principio de la accesoriedad de la cláusula penal: si la obligación principal des
el
aparece retroactivamente con la resolución, la pena convencional también caduca o se extingue. En la doctrina francesa, adhieren a esta posición autores insignes
Baudry Lacantinerie y Barde8, y también Planiol y Ripert9. Entre nosotros, Sergio Gatica ha sostenido esta posición: "Si bien la estipulación de una cláusula penal no priva al acreedor del derecho para demandar la resolución del contrato principal, debe reconocerse, sin embargo, que una vez declarada ésta, se extingue también la cláusula penal, ya que la sentencia que al respecto se dicte tiene la como
virtud de reponer las cosas al estado que existía con anterioridad a la celebración del contrato, como si éste nunca se hubiere estipulado..."; a lo que agrega que la cláusula penal por ser un contrato accesorio "está sujeta a todas las alternativas
experimente la obligación a que accede, de suerte que extinguida ésta, no podría pretenderse la vigencia de la pena que no puede subsistir sin ella (artículo 1442 del Código Civil)"10. Con especial razón, se afirma este principio en caso de cláusula penal por el retardo o mora en el cumplimiento. Así, Kemelmajer de Carlucci señala que "el acreedor no podrá invocar la cláusula moratoria para reclamar los daños producidos hasta el momento en que opta por la resolución, porque precisamente su elección supone volver las cosas al mismo estado en que El acreedor no puede pretender las ventajas se hallaban antes de su concertación. emanadas de la cláusula penal y al mismo tiempo sostener que las obligaciones a su cargo han quedado extinguidas"11. que
.
8
edic, 9
Bai'DRY-Lacantinerie, G. y BARDE, L, Traite théorique et pratique de Droit Civil. Des obligations, 3a II, 1907, Xo 1348, p. 468 y N° 1357, p. 474.
t.
Planiol. Marcel y RlPERT, Georges, Traite pratique de Droit Civil francais. LGDJ, 1931, t VII, N° 872, quienes esriman que por ser accesoria la resolución del contrato excluye la aplicación de la cláusula.
p. 1 80, 10 1 1
2^8
.
Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
Kemelmajer,
A., ob. cit., pp. 258-259.
Contratos
y daños por incumplimiento
No obstante, parece que la doctrina que liga la suerte de la cláusula penal al no es del todo correcta. En efecto, la resolución
efecto retroactivo de la resolución no es
la nulidad del
contrato, a
la cual sí el
Código sanciona con la ineficacia de la
cláusula
penal (art. 1536 CC). La resolución es una consecuencia de plimiento de una obligación válidamente contraída. En consecuencia,
un
se
incum
produce
ella el mismo supuesto en el que descansa la eficacia de la pena convencio nal: el incumplimiento. En Francia, ya autores como Demolombe y Demogue se inclinaron por mantener en algunos supuestos la cláusula penal a pesar de la
con
resolución del contrato12.
Últimamente, la doctrina ha establecido que la regala general debe ser la complementariedad entre la cláusula penal y la resolución contractual. Así, Benabent señala que la cláusula penal debe considerarse una ex cepción a la retroactividad de la resolución13. En su monografía sobre la cláusula penal, Denis Mazeaud defiende la tesis de la compatibilidad: "la causa de la reso lución es la inejecución de sus obligaciones por el deudor. Pues, ésta es también, y muy precisamente, la causa de la pena que constituye el objeto del contrato de cláusula penal. Esta pena es, en efecto, destinada a sancionar la inejecución de la obligación principal garantizada. Dicho de otra forma, la inejecución tiene, en nuestra materia, dos efectos: por una parte entraña, por el juego de la resolución, la desaparición del contrato y, por otra parte, la exigibilidad de la pena a suma alzada"14. Por otra parte, Christine Hugon, en un artículo dedicado específica mente
al
tema,
el
aclara que el efecto retroactivo de la resolución tiene de
por el
como
función
de las partes y cuando se trata de
incumplimiento así no tiene lugar contratos de tracto sucesivo respecto de las prestaciones ya ejecutadas, ni tampoco afecta a ciertas cláusulas como las que contienen un compromiso o determinan la competencia judicial, lo cual también ocurriría con la cláusula penal15. No puede invocarse en contrario que si se extingue la obligación principal no puede tener corregir en esta
12
desequilibrio producido
función debe
reconocer sus
límites;
una
obligations conventionelles en général, Lahure, t. III, 1880, parcialmente ejecutado, su resolución no impide reclamar la totalidad de la pena, siempre que el acreedor restituya la parte de la obligación principal ya ejecutada. DEMOGUE, R., Traité des obligations en général, effets des obligations, t. IV, Rousseau, 1931, N° 471, piensa si tiene por objeto la reparación del perjuicio nacido de la ter que la cláusula penal subsiste a la resolución DEMOLOMBE, C Traité des
N° 667, p. 588, enseña que si el
minación del
contrato
de
tracto
contrats
contrato
ou
des
ha sido
sucesivo.
13
BÉNABENT, Alain, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 11a edic, Paris, 2007, pp. 284 y 3 1 2. En el mismo sentido MALAURIE, Philippe, AyñES, Laurent, y Stoffel-Munck, Philippe, Les obligations,
Defrénois, 3a edic, Paris, 2007, p. 542. 14 ' '
(JCP),
Mazeaud, Denis, La notion de clause pénale, LGJDJ, Paris, 1992, p. 101. HUGON, Christine, "Le sort de la clause pénale en N° 40
(1994), 13792,
cas
d'extintion du contrat",
en
La Semaine Juridique
pp. 424.
259
Hernán Corral Talciani
lugar la pena, ya que "las obligaciones nacidas de un contrato resuelto han existido hasta el pronunciamiento de la resolución que las extingue a posteriori por un cierto período. Así, la inejecución, por hipótesis anterior al pronunciamiento de la resolución, ha podido producir los efectos de derecho que le eran convencionalmente conectados y especialmente hacer exigible la pena"16. b) Principio de
no
acumulación
principios fundamentales de la institución de la cláusula penal es la que impide que el acreedor pueda reclamar conjuntamente la obligación principal y la pena convencional prevista para su incumplimiento. El Código Civil francés estableció este principio disponiendo que el acreedor, salvo el caso de pena estipu lada por el simple retardo, "no puede demandar al mismo tiempo la [obligación] principal y la pena" (art. 1229). El Código Civil chileno distingue dos fases: antes de constituir al deudor en mora y luego de ella. Antes, el acreedor sólo puede demandar el cumplimiento forzado. Después de la mora, puede optar entre la ejecución y la pena pero no acumularlas: "ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de Uno de los
las dos
cosas a su
arbitrio..." (art. 1537 CC).
tiene dos
El
si aparece que la pena ha sido
estipulada estipuló que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal (art. 1537 CC). Si se analizan las excepciones veremos que ninguna de ellas es verdaderamente tal. La posibilidad de cobrar conjuntamente la obligación principal y la pena por principio el simple retardo
por
la
mora o
que ción
en
tal
retardo caso
principal
en
o
si
excepciones: se
realidad
no
vulnera el
principio
de la
no
acumulación, ya
la pena no se previo para el cumplimiento definitivo de la obliga sino sólo para el incumplimiento que consiste en la falta de pago
oportuno. Es justo, en consecuencia, que el acreedor pueda seguir exigiendo la ejecución de la obligación principal y pueda cobrar los perjuicios de la mora ava
luados
anticipadamente
penal (lo mismo sucedería si la cláusula perjuicios moratorios deberían determinarse
por la cláusula
existiera, sólo que entonces los por la ley o judicialmente). no
aparente excepción es que expresamente las partes hayan convenido la posibilidad de la acumulación, declarando que el pago de la pena no extingue la La
otra
obligación principal. Este supuesto es, en verdad, el pacto de una pena punitiva, es 16
260
Hugon, C, ob. cit., p. 424.
Contratos
y
daños por incumplimiento
decir,
cuya función no es resarcir los perjuicios sino sancionar la conducta repro chable del deudor incumplidor. Como se comprende, siendo una sanción es lógico que se acumule a la pretensión del acreedor de obtener la ejecución forzada del
deber
incumplido. La ilicitud del incumplimiento, que justifica la imposición de la pena, no desaparece por la obtención forzada de la pretensión del acreedor. Como vemos, el principio de no acumulación rige en forma absoluta si se lo entiende correctamente: a saber que no puede pedirse al mismo tiempo la ejecu ción forzada de la obligación y la pena pactada para avaluar los perjuicios de su inejecución. De esta manera, parece claro que el contratante diligente si opta por el cum plimiento forzado del contrato, conforme al art. 1489 CC, no podrá pedir al mismo tiempo la cláusula penal convenida para resarcir los daños que consistan en el valor de la obligación principal que se ha incumplido. Si se le permitiera se estaría transgrediendo directamente la regla de art. 1537 CC: estaría acumulando el cumplimiento y la pena. Si esto es así, para el contratante que opta por el cumplimiento, la misma doc trina debe predicarse para aquel que elige la resolución del contrato, es decir, que desiste de pedir la ejecución forzada de la obligación incumplida de la otra parte, pero demanda que se declare extinguida o se le restituya su propia prestación. Por el principio de la conmutatividad del contrato, hemos de entender que las prestaciones han sido miradas por las partes como equivalentes (art. 144 1 CC), por lo que, desde el punto de vista de la dinámica contractual, el pedir la extinción o restitución de la prestación propia debe ser mirada como un equivalente de la forzada de la prestación recíproca. En consecuencia, el princi pedir ejecución de no acumulación de la pio pena se aplicará no sólo cuando el acreedor exija la ejecución del contrato incumplido, sino también cuando pida su resolución: no cabrá acumulación entre la pena y la petición de que se extinga o se le restituya la prestación del acreedor. c) Indemnización de perjuicios resolutorios y tipos de cláusulas penales Para determinar la
procedencia de la cláusula penal en la resolución no basta generales de la retroactividad y de la exclusión del cúmulo, sino que es necesario complementarlos con el estudio de los perjuicios que se indemnizan y con el tipo y función de la cláusula penal que se pretende con tener en cuenta
los criterios
hacer efectiva. Como hemos ya visto, la doctrina más moderna incluye la indemnización del positivo en la resolución, pero con una importante limitación, que es la
interés
261
Hernán Corral Talciani
consideración de la atenuación del daño que beneficia al demandante con el efecto retroactivo de la resolución (liberatorio o restitutorio). En suma, se le reconoce derecho
a
pedir,
además de la retroacción de los efectos del
nización que compense todos los
perjuicios
contrato,
una
sufridos incluidos el lucro
pero descontando el valor de prestación de la obligación incumplida subrogado por la extinción o recuperación de la prestación propia).
Junto reclama y
con
indem cesante,
(que
se ve
qué tipo de cláusula penal es la que se compensatoria sustitutiva, compensatoria indemni punitiva.
esto, es
necesario analizar
qué función tenía:
zatoria, moratoria
o
d) Conclusiones De todo lo que llevamos dicho, puede concluirse que debe descartarse una res puesta genérica y absoluta sobre la procedencia de la cláusula penal en la resolución
contractual, así como tampoco
justificar esa compatibilidad La solución debe
ser
o
un
solo fundamento que
pueda ser suficiente para
incompatibilidad.
necesariamente
jurídica de la cláusula penal, enriquecimiento indebido. leza
relativa, de
manera
de cautelar la
natura
la autonomía contractual y la exclusión de
un
la combinación de los criterios
generales mencionados nos pueden ofrecer las respuestas más adecuadas para lograr esta finalidad. Así, por una parte la retroactividad del contrato si bien no impedirá que la cláusula penal produzca sus efectos, determinará que se active el principio de prohibición del cúmulo, impidiendo que el acreedor se beneficie de la restitución de su prestación y de la pena que sustituya el valor de prestación. La aclaración del tipo de pena y de perjuicio que se demanda y su compatibilidad con la resolución, será necesario para aplicar consistentemente estos dos criterios. A continuación, intentamos revisar estas respuestas distinguiendo justamente A
el
nuestro
tipo
juicio,
de pena convencional. 2. Análisis
según
el tipoy la junción de la pena
a) Resolución y pena
moratoria
Supongamos que en un contrato de compraventa el comprador se sujeta a pagar el precio en una fecha determinada y se obliga a pagar una multa por cada día de atraso por el equivalente al uno por mil del precio total. Llegado el día del pago del precio el comprador no cumple, y el vendedor solicita la resolución del contrato de compraventa más la indemnización de perjuicios. 262
Contratos
y
daños por incumplimiento
Por la resolución el comprador deberá restituir al vendedor la cosa vendida y el vendedor restituirá la parte del precio pagado al contado en la fecha del contrato; ¿procederá además la multa por todos los días transcurridos hasta que se demandó la resolución? A
la pena moratoria no sería exigible en este supuesto, ya que la indemnización de la mora solamente es concebible cuando se pide el cumpli
juicio,
nuestro
miento forzado de la
propiedad no hay mero retardo sino incumplimiento definitivo (sea total o parcial), y los daños que esto puede haber causado al acreedor deben ser comprobados e indemnizados por Si
se
pide
la resolución,
en
compensatoria. La pena moratoria tiene por vocación la de ejecución de la obligación principal (si bien retardada) y pierde
indemnización
una
acumularse su
obligación17.
a
la
utilidad si la
obligación principal
no
será
cumplida
definitivamente por la
declaración de la resolución del contrato18.
principio de la retroactividad. Cuando el diligente opción de resolver el contrato, está pidiendo se tenga por no celebrado y que se repute que las obligaciones del con nacieron. Si esto es así, sería contradictorio que pidiera una pena por el
También abona que éste trato no
solución el
esta
hace
contratante
uso
de
su
obligación que se consideraría no existente en virtud de su misma demanda19. Además, puede aducirse que el mismo estado de mora se extingue con la resolución del contrato, y con ello se hace improcedente la pena establecida retardo de
una
para ese estado20. Por tales razones,
de
Santiago,
con
nos
que revocó
parece equivocado un fallo de la Corte de Apelaciones sentencia de primera instancia que, a nuestro juicio
una
buen criterio, había declarado la incompatibilidad entre la resolución de un de confección de obra y una pena moratoria. La Corte sostuvo que, "si
contrato
ningún precepto que declare específicamente la compatibilidad de ambas obligaciones, la principal de resolución de contrato y la accesoria de indemnización moratoria, ella fluye implícitamente de diversas bien debe
1
En
reconocerse
este
sentido
que
no
existe
seguimos a VIAL DEL Río, Víctor, Manual de las obligaciones en el Código Civil chileno, Santiago, 2007, p. 240.
Editorial Biblioteca Americana, 2a edic, 18
HUGON, O, ob. cit., p. 422, quien sostiene que la pena moratoria es propiamente accesoria a la "la pena que se hace exigible por el retardo en la ejecución de la obligación demuestra,
obligación principal: en
consecuencia, que
su
relación
represiva, siempre característica
con
de
la
una
obligación principal
relación
entre
es,
cualquiera sea su función: principal" (p. 423).
conminatoria
o
lo accesorio y lo
15 En este sentido, KEMELMAJER, A., ob. cit., pp. 258-259. Termina aclarando que sólo en caso de pacto expreso podría concederse al acreedor cobrar la pena moratoria. No estamos de acuerdo con este último aserto, no procede indemnización moratoria cuando se opta por la resolución. ya que estimamos que 20
IBAÑEZ, C, ob. cit., p. 350.
263
Hernán CorralTalc
i ani
disposiciones legales, que guardan entre sí la correspondiente relación y armonía. En primer lugar, el artículo 1 489 del Código Civil contiene la norma general, que corrobora
los
en cuanto a
contratos
el artículo 1 552, de que el acreedor
el
en
caso
de condición resolutoria tácita que llevan envuelta semejantes contratos, tiene el derecho alternativo de solicitar a su elección el cumplimiento o la resolución del
perjuicios. Y si puede solicitar. junto con la pena el cumplimiento de la obligación principal, que es lo más, no se ve inconveniente para que pida lo menos y obtenga la resolución parcial del contrato, en la parte no cumplida, junto con la obligación contractual de carácter moratorio...". Agrega que "Las mismas razones de orden legal y filosófico concurren, por igual, en ambos casos, sea que el actor impetre el cumplimiento o la resolución de la obligación principal, con la obligación accesoria de la pena moratoria, que no es otra cosa que la pre-avaluación de los perjuicios, convenida por las partes" 16 de diciembre de 1958, RDJt. 55, sec. Ia, p. 123, cons. 9o). Se (C. Santiago, equivoca la sentencia al comparar dos alternativas que son dogmática y práctica mente diferentes: el cumplimiento del contrato y la resolución. No puede decir ambos
contrato,
que
una sea
con
indemnización de
más que la
.
.
otra21.
Puede preguntarse: pero ¿qué sucede si en un contrato de arrendamiento se pactó una cláusula penal por el retardo en el pago de las rentas periódicas y éstas
pagadas, razón por la cual el arrendador pidió la resolución o termina ción del contrato? ¿Tampoco procederá el cobro de la multa? Sería inicuo si así se concluyera, pero la solución no es contradictoria con lo anterior sino plenamente fueron
no
consistente. En no
opera
con
efecto,
en este
caso,
por la naturaleza de la prestación, la resolución
efecto retroactivo, por
tanto
respecto de las
devengadas la ejecución forzada.
rentas
ya
obligación no desaparece ni se extingue sino que se aplica su Es procedente en consecuencia la indemnización moratoria y también la cláusula penal que la avalúa22.
Pareciera que la Corte estimó que en el caso la pena era más compensatoria que moratoria, ya que señala que "en la especie la pena moratoria viene a importar para el acreedor la indemnización de los perjui cios en el aspecto de lucro cesante" (C. Santiago 16 de diciembre de 1958, RDJ t. 55, sec. Ia, p. 123, cons. 1 0°). Según ALESSANDRI, A.; Somarrtva, M. y VoDANOVic, A., Tratado de las obligaciones Del cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. De la protección de los derechos del acreedor. De la insolvencia y las formas de pago de los deudores insolventes. Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2004, p. 343, la pena mo ratoria sólo sería incompatible con la resolución total, pero no con la resolución parcial como sería el caso
fallado por la Corte de :: a
las
26-i
En
Santiago.
sentido, Kemel.uajer, A, ob. cit., pp. 259-260. También IBAÑEZ, C, ob cit., 350, exceptúa
igual obligaciones
"no
extinguidas por la resolución".
Contratos
y
daños por incumplimiento
b) Resolución y pena compensatoria sustitutiva Ahora debemos ponernos de prestación,
es
el supuesto de la pena compensatoria del valor que entiende sustituir la obligación principal. Por
en
decir, aquella
de compraventa el vendedor se sujeta a la pena para el la entrega de un inmueble rústico, que consiste en dar en cumplir sustitución un departamento en Viña del Mar que se individualiza.
ejemplo, caso
de
si
el
en
no
con
El vendedor
pide
contrato
no
cumple
la resolución del
con
contrato.
la entrega del inmueble rústico, y el comprador Lógicamente el comprador podrá pedir la resti
precio pagado en todo o en parte y los perjuicios de no contar con el inmueble que le habría permitido efectuar una siembra con semillas importadas que ya había comprado, pero ¿podrá demandar además la pena convenida, a saber, tución del
la entrega del A
nuestro
departamento juicio,
en
Viña del Mar?
nuevamente se
impone la solución negativa.
Si el
contratante
diligente opta por la resolución no puede prevalerse de la pena contractual que sustituye la obligación principal, ya que, sobre la base del efecto retroactivo de la resolución, se violaría (de manera refleja) el principio de la no acumulación entre obligación principal y pena. Estaríamos frente a un enriquecimiento injusto ya que el comprador vería extinguida o restituida su propia obligación y conservada (aunque en el equivalente de la aestimatio rei computada en la pena sustitutiva) la obligación del otro contratante. En el caso hipotético, el comprador recuperaría el precio y ganaría, sin contraprestación, un departamento en Viña del Mar. Sería tan injusto como si, prescindiendo del caso de la pena, se condenara al vendedor a cumplir la obligación de entregar el fundo y a restituir el precio percibido23. También puede aducirse que si se concede la pena compensatoria sustitutiva se obtiene un resultado contradictorio con la opción resolutoria y más congruente con la del cumplimiento forzado por equivalencia24. 23
En
en caso
igual sentido, KEMELMAJER, A, ob. cit., pp. 260-263, de nuevo sosteniendo que ello no se aplicaría
de pacto expreso. La doctrina
24
se ha dividido en este punto. Para varios autores la cláusula la resolución: así, IBAÑEZ, O, ob. cit., pp. 349-350.
argentina
penal compensatoria es compatible con
Apelaciones de Valparaíso resolvió un caso en el que el demandante pidió la resolución de promesa de compraventa y reclamó la restitución de la propiedad raíz con las mejoras introducidas por el promitente comprador e indemnización de perjuicios compuesta por daño emergente, lucro cesante y daño moral. El daño emergente lo estimó equivalente a todos las cuotas que componían el precio pactado para la compraventa (que iban del año 1996 al 2006). El lucro cesante, esas mismas cuotas más
de
La Corte de
un contrato
intereses corrientes. El tribunal de
primera instancia dio lugar a la demanda. La Corte confirmó la sentencia estimó que "en el hecho lo que pide a título de perjuicio es la cantidad indemnización la pues pero rebajó de $ 131.103.800, y esta suma que él pretende equivale a la totalidad del cumplimiento del contrato cuya resolución pide, y además de $ 10.000.000 por concepto de daño moral. En otras palabras, aspira a recu perar la
propiedad
con
las
mejoras
y además
a
que
se
le pague el
precio de
la misma
como
si
efectivamente
265
Hernán Corral Taiuani
Ahora bien, si estimamos que no es necesario pedir la resolución para obtener indemnización de perjuicios (incluida aquella por el valor de prestación), bien acordarse de que el contratante diligente puede optar entre pedir la reso lución, caso en el cual se someterá al régimen de las restituciones mutuas y a la
puede
ordinaria (sin la pena) o no pedir la resolución sino de la cláusula penal, conforme con el art. 1543 CC. Pero si opta
indemnización de sólo la
ejecución
perjuicios
segundo, el contrato permanecerá vigente y él a su vez deberá cumplir o no podrá pedir restitución de su propia obligación. En el caso, planteado el compra dor podrá pedir el departamento en Viña del Mar, pero deberá pagar o no podrá pedir restitución del precio acordado en el contrato. por lo
c) Resolución y pena compensatoria indemnizatoria
penal es indemnizatoria, es decir, no pretende sustituir el importe de la prestación de la obligación principal sino reparar los perjuicios conexos o complementarios a la falta del valor de prestación, y el contratante pide la resolu Si la cláusula
ción del
contrato
la cuestión debe resolverse de
un
modo distinto.
de compraventa de un automóvil se pacta que el auto en un determinado día, el comprador tendrá entrega derecho además de demandar judicialmente su entrega a pedir 3 millones de pesos como indemnización por el lucro cesante, daño moral y demás perjuicios Por
ejemplo,
si el vendedor
cause
que
el
Llegada
si
en un contrato
no
incumplimiento
la entrega.
en
la fecha, el vendedor
no
cumple,
y el
comprador pide
la resolución
Parece claro que, en tal evento, la resolución producirá el típico efecto retroactivo de devolver a las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, por lo que desaparecerá la obligación de entregar
del
contrato.
la hubiere vendido, más lucro
cesante, intereses y a retener lo dado [o] pagado en virtud del contrato cuya pide.- Así las cosas, de ninguna manera el actor ha hecho uso de la facultad alternativa del artí culo 1489 del Código Civil, ya que no se trata de un simple juego de palabras, sino que de una opción real y en consecuencia los perjuicios no pueden ser iguales al valor de la cosa, porque entonces significaría que el actor recupera su casa, retiene lo que se le ha pagado por el contrato, y además se beneficia con una suma igual a que si se hubiera cumplido el contrato, y otra igual a un nuevo pago de la misma obligación, más el daño moral, lo que importa que retiene el inmueble y además aspira a que se le pague 2 veces su valor
resolución
más intereses,
costas
y daño moral. En buenas cuentas, lo que desea
rebaja la indemnización mandando
pagar la cantidad
es cuatro veces
el valor de la casa". La
correspondiente a los intereses corrientes que habrían devengado las cuotas impagas correspondientes al período que va hasta la dictación de la sentencia de primera instancia, más el daño moral. Impugnada por los demandados, la Corte Suprema rechazó casar la sentencia por considerar que se habían introducido alegaciones nuevas (por ejemplo, que la cláusula penal pactada era inferior a la indemnización concedida) y que el daño moral es compatible con la responsabilidad contractual (C. Valparaíso 14 de agosto de 2001, con recurso de cas. en el fondo rechazado por C. Sup. 3 de septiembre de 2002, GJ N° 267, p. 73). Corte
266
Contratos
el
y el
auto
precio pagado
deberá
ser
restituido al
y
daños por incumplimiento
comprador.
Pero la cláusula
penal tendrá pleno valor para reparar los perjuicios conexos al valor de prestación de la obligación principal. En este caso, la pena convencional será la avaluación anticipada de los perjuicios que el mismo art. 1489 CC permite acumular a la demanda resolutoria25. No parece incorrecto señalar que
pedir
la avaluación convencional
en este caso
anticipada
de
el
comprador podrá optar entre perjuicios, es decir, los tres
estos
millones de pesos pactados como cláusula penal o demandar la indemnización ordinaria de perjuicios probando que los perjuicios realmente causados han sido
superiores26. acción
La
opción
deberá hacerla
en
la misma demanda
en
la que
ejerce
la
resolutoria27.
d) Resolución y pena sustitutiva e indemnizatoria Si la cláusula
penal ha sido expresa o implícitamente estipulada para cubrir perjuicios consistentes en el valor de prestación como los demás conexos y derivados de su falta (lucro cesante, daño moral, etc.), la cuestión se complejiza, porque no es posible fragmentar el monto de la cláusula ni saber con certeza a qué daño apuntaba cada parte de ella. tanto
los
Nos parece que la solución más justa en este caso es la de reconocer que la penal es reclamable juntamente con la resolución, pero que a su monto
cláusula
total debe serle descontado el valor de la prestación que
se
extingue
o se
restituye
propia del contratante diligente
por el efecto retroactivo de la resolución.
e) Resolución y pena exclusivamente punitiva
¿Qué puede decirse en el caso en que se haya pactado una pena exclusiva mente punitiva? Por ejemplo, se conviene que un socio aportará a la sociedad un camión, y en caso de incumplimiento deberá el camión o su valor, con los 25
MlGLIASSO, D., ob. cit., pp. 243-244, sostiene lo mismo para el sistema italiano haciendo jugar el 1453 del Código Civil: "para aquella parte de la pena que tiene naturaleza resarcitoria no se presenta el problema: la salvedad del resarcimiento se muda en la salvedad del derecho a la prestación penal". art.
26
Para
contrato,
no
algunos que piensan que esta indemnización no puede solicitarse sino se pide la resolución del podrá pedirse la pena si no se demanda la resolución: cfr. VlAL, V, ob. cit., pp. 283-284, que
pero debemos entender que se trata de la pena compensatoria la pena compensatoria sustitutiva del valor de prestación. También mismo LLAMOS Pazos, René, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, p. 309, parece pensar lo quien el acreedor pueda cobrar la pena que incide en un contrato bilateral, expone como requisito para que que se como accesoria a la petición de cumplimiento o de resolución. se
refiere
en
general a la pena compensatoria,
propiamente
indemnizatoria, y
no a
pida
r
En
contra,
Gatica, S., ob. cit., pp. 430-431.
267
Hernán Corral Talciani
perjuicios derivados los demás socios,
¿pueden pedir Siendo
incumplimiento y una multa de un millón de pesos. Si el incumplimiento, piden la resolución de la sociedad,
del
ante
la multa? su pena exclusivamente punitiva, no vemos que pierda situación injusta alguna, el que se resuelva el contrato y
en este caso una
ni que
objeto se aplique
produzca
la pena pactada28. Procederá por tanto la acumulación resolutoria de la pena exclusivamente punitiva29.
f)
en
la demanda
Pena para el caso de resolución
posible que se pacte la pena justamente contemplando el caso de resolución por incumplimiento. En tal caso no vemos inconveniente para que se aplique la misma solución que para el caso de la pena exclusivamente punitiva, ya que claramente procede como sanción, sólo que subordinada al hecho de que el con tratante diligente elija la resolución del contrato30. En contratos de promesa de compraventa, en que se anticipa todo o parte del precio y además se establece una cláusula penal para el caso de no concurrencia a celebrar el contrato prometido, Es
28
debería como
2''
MlGLIASSO, D., ob. cit., p. 244, para el derecho italiano señala que la demanda de resolución no impedir la procedencia de la parte sancionatoria de la cláusula penal, ya que el incumplimiento opera
presupuesto Este parece
tanto
ser
el
de la cláusula caso
penal
resuelto por
como
un
de la resolución.
fallo de la Corte
Suprema
de 1 9 1 1 por el cual ,
se
señaló que
infringía el art. 1 537 CC la sentencia que ordena pagar la pena y además la devolución del precio de la compra al comprador: C. Sup. 24 de octubre de 1911, RDJ t. 1 0, sec. 1 a, p. 1 04; se trataba de un contra to de compraventa de fanegas de trigo, en el que se había convenido una multa de 60 centavos por cada fanega de maíz que no fuera entregada además del precio corriente del artículo. Incumplido el contrato, el demandante pidió que el vendedor le restituyera la parte del precio pagada, el precio de las fanegas no entregadas y la multa. La Corte de Apelaciones entendió que se trataba de una acción resolutoria y dio lugar a la demanda. El demandado interpuso un recurso de casación en el fondo, en que alegó, entre otras, infracciones a los arts. 1489 CC, 1537 y 1543 CC. Sostuvo que no procedía que el tribunal aprobara una resolución contractual que no se había pedido, que no podía acumularse la obligación principal de restituir el precio con la pena, ni tampoco la indemnización de perjuicios del valor de las fanegas no entregadas con la multa. La Corte rechazó el recurso y señaló que la Corte había aplicado correctamente el art. 1826 CC, que la obligación de restituir el precio no era de manera alguna la obligación principal, y que no se violaba el art. 1 543 CC por cuanto la misma cláusula contractual decía que la multa se pagaba además del valor comercial del maíz no entregado, por lo que se aplicaba la excepción de la acumulación de indemnización v pena en caso de estipulación expresa. no
30 una
En el
cláusula
fallado por C. Chillan, 29 de noviembre de 1948, RDJt. 46, sec. 2a, p. 79, se trataba de penal para el caso de "anulación" de un contrato de promesa de venta. La Corte entendió que caso
expresión se trataba de resolución (era lo que había solicitado el demandado en la reconvención), aplicar la multa (consistente en la retención del precio anticipado) por no haber culpa en el incumplimiento del promitente comprador y, sobre todo, por la nulidad del contrato de promesa por falta pese
a
la
pero rechazó
de
fijación de la época de celebración del
268
contrato
definitivo.
Contratos
podría
acumularse la
y la pena
pretensión
convencional, si
IV. Reducción
daños por incumplimiento
(para pedir la restitución estipulada como sanción31.
resolutoria
ésta está
de la
y
cláusula penal
1. Reducción por
en los
juicios
de
del
precio)
resolución
cumplimiento parcial
Según el art. 1 539 CC si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Este derecho de reducción podría operar en aquellos contratos en los que se contempla un pago periódico y una multa o pena consistente en las cuotas ya pagadas o por pagar en caso de incumplimiento. Pensamos, sin embargo, que en el supuesto de resolución del contrato este derecho no tiene lugar, ya que el art. 1 539 CC establece un requisito indispensable para que opere: la aceptación del acreedor del pago parcial: "y el acreedor acepta esa parte". Si el acreedor pide la resolución se entiende que no ha aceptado el pago parcial o que lo rechaza en definitiva, pues pide que el contrato se tenga por no
celebrado32. Además, parece claro
produce la resolución, el deudor incumplidor recuperará pagado parcialmente, de modo que queda sin su justificación el principio que inspira este supuesto de reducción que es el de impedir el cúmulo entre la obligación principal y la pena33 que si
se
lo
.
31
Cfr. C.
Io de agosto de 1986, ÍMN" 333, sent. 17, p. 514, donde la Corte acepta que se de promesa y se pague la pena, si bien rebajada por considerarla enorme. Puede verse resuelto por la justicia arbitral, en el que la cláusula penal se preveía para el caso de resolu
Sup.,
resuelva el
contrato
también el
caso
ción por
incumplimiento
de
una
de las partes; el árbitro declara la resolución del
contrato
de promesa de
compraventa (Sentencia de 5 de junio de 2000, rol N° 161-99, en Sentencias arbitrales, CAM, también Sentencia 13 de julio de 2001, rol 234, en Sentencias arbitrales, CAM, t. III, p. 182). 32 33
Las solución
podría
ser
diferente si
se
admite la resolución
parcial
del
t.
II, p. 238;
contrato.
La doctrina uruguaya ha discutido punto sobre la base del art. 1370 del Código Civil. Compar timos la posición asumida por CAUMONT, Arturo y MARIÑO, Andrés, "Sobre la imposibilidad de prorratear la cláusula penal y el cumplimiento parcial del deudor cuando éste provoca la resolución total del contrato. este
propósito de la reapertura del debate en Uruguay", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXXI, 200 1 correcto afirmar que si un deudor cumplió pp. 635-644. Señalan estos autores: "resulta completamente parcialmente una obligación que debía cumplir totalmente y, por tal cumplimiento parcial se precipita la acción resolutoria que es judicialmente acogida y en su virtud se resuelve totalmente el contrato, aquel
A
,
cumplimiento parcial desaparece como tal y la situación resulta de incumplimiento total: el abatimiento de la pena no puede realizarse porque desapareció el referente cumplimiento" (pp. 643-644). A esta razón dogmática, agregan otra de justicia: "no es legítimo ni justo premiar al incumplidor que, causando la reso lución del contrato por la inejecución integral de la prestación comprometida con la palabra, se enriquezca ilícitamente al rebajársele la pena al mismo tiempo que -repristinación mediante por objetiva consecuencia restitutoria de la resolución- se le devuelve (todavía) lo que había pagado en aquel cumplimiento parcial (incumplimiento en verdad, desde la perspectiva integral)" (p. 644). CORTE
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269
Hf.rnan Corrai Tai.ciani
2. Reducción por enormidad de la pena
pedir la rebaja de la pena que se estima enorme, en diferentes supuestos que la disposición especifica: en caso de obligacio nes determinadas, de interés en el mutuo, y de obligaciones de valor inapreciable El
o
art.
1 544 CC establece el derecho
a
indeterminado.
Estimamos que la reducción no opera de oficio, por lo que deberá pedirla el deudor demandado. La alegación deberá hacerse en el juicio de resolución, por
medio de la
interposición de una excepción perentoria. La carga de la prueba del exceso corresponderá justamente V. UN CASO SINGULAR:
LA
CLÁUSULA PENAL EN
al demandado.
EL CONTRATO DE LEASING
1. Planteamiento del problema
figura contractual compleja en la que se el arrendamiento, la opción de compra, típicos el mandato, y a veces incluso un mutuo. En líneas generales, el arrendatario obtiene el derecho de usar y gozar de un bien corporal por un tiempo determinado con la obligación de pagar una renta periódica, pero con la modalidad de que al final del tiempo de duración del arrendamiento puede optar por comprar el bien, caso en el cual las rentas pagadas se imputan al precio. La arrendadora suele ser una El llamado
de
contrato
combinan diversos
leasing es
contratos
una
como
sociedad cuyo rubro consiste en este tipo de operaciones. En estos acuerdos contractuales complejos se ha dado la una
práctica de establecer
cláusula penal por la cual ante la falta de pago por parte del arrendatario de la periódica, el arrendador queda facultado para resolver o terminar el contrato
renta
pero conservando las
hasta finalizar el Sin duda
el
rentas
tiempo
se trata
incumplimiento.
de
de
una
ya
pagadas más todas aquellas que faltaban por pagar
uso
del bien.
cláusula
penal,
ya que
Su medida está dada por el
pena que se pacta ante total del arrendamiento.
es una
precio
Lo que plantea problemas es justamente que se la hace operativa en el contexto de la resolución contractual, es decir, en un plano en el que se declara extinguida
la relación contractual y
procede a las restituciones de las prestaciones mutuas. aprecia desequilibrio en el resultado a favor del arrendador, ya que, ante el incumplimiento por parte del arrendatario, obtiene la totalidad de la prestación acordada en el contrato (toda la renta) y además la restitución del bien dado en leasing. Por el contrario, el arrendatario incumplidor debe pagar toda la renta acordada (que representa el precio del bien) y queda privado de optar por su adquisición. En
suma, se
un
se
Contratos
La cláusula ha
gando
a nuestros
2.
El
generado
muchos
problemas
y
daños por incumplimiento
el exterior, y también está lle
en
tribunales.
Algunasfórmulas de solución propiciadas en Derecho comparado
ha sido enfrentado por los tribunales franceses con muchas dificultades, Código Civil originalmente no admitía la reducción de la cláusula penal
caso
ya que el
excesiva.
Algunos fallos se animaron a hacer la reducción sobre la base del art.
1231
CC que la permite en caso de cumplimiento parcial de la obligación principal. La tesis no estaba exenta de dificultades ya que se oponía al criterio común de la que
la
norma era
juzgara En
derogable por la voluntad de las partes y se necesitaba que el tribunal contrato de leasing era susceptible de ejecución parcial34.
que el
la nulidad por inexistencia de causa o causa ilícita, por contravenir la prohibición de cúmulo del art. 1229 CC35. Las dificultades en desconocer una cláusula que evidenciaba un abuso pro otras
piciaron
ocasiones
En
recurría
la intervención del
1975 reformó el
cláusula
se
a
que por medio de la
legislador,
1152 del Code para
art.
ley
de 9 de
permitir la moderación
julio de judicial de la
penal36.
España los
de compraventa
tribunales han tratado
con
cláusulas similares pero en contratos Nuevamente el Código Civil
precios pagaderos regla general de moderación judicial de la pena excesiva, la la doctrina y y jurisprudencia han acudido a la norma que impone la rebaja en caso de cumplimiento parcial o irregular (art. 1 154)37.
español
no
en cuotas.
con
contiene
una
34
Cfr. ZOPPINI, Andrea, La pena contramate, Giuffré, Milano, 1991, p. 70.
35
Cfr. ALFANDARI, "Le control des clauses pénales par le juge",}. C. P., 1971, (doct.), núm. 2395, citado Dolores, La revisión judicial de las cláusulas penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995,
por Mas Badía, María
p. 231 36
BÉNABENT, A., ob. cit., p. 310, sostiene que la situación pareció intolerable cuando las convenciones (arrendamiento con un plazo fijo con opción de compra al fin del período) contemplaban
de "crédit-baif
que al primer incumplimiento en el pago de los rentas, el conttato sería resuelto y que el arrendatario priva do del bien por esta resolución debería sin embargo a título de pena pagar el saldo de las rentas que habría
debido hasta el final del
contrato.
37
Cfr. AlBALADEJO, Manuel, Derecho Civil II: Derecho de obligaciones, Bosch, Barcelona, 2002, p. 275, aunque los casos resueltos son más bien supuestos en los que la cláusula penal consistía en la retención del vendedor de las cuotas ya pagadas. Según, JORDANO FRAGA, Francisco, La resolución por incumplimiento en la compraventa inmobiliaria. Estudio jurisprudencial del artículo 1504 del Código Civil, Civitas, Madrid, 1992, p. 201, en este caso no debe recibir aplicación el art. 1 154 si se le interpreta literalmente ya que "la de que se habla prevé, por hipótesis, la existencia de un incumplimiento patcial (y no total) y
penalización
en su previsión, ajusta gradualmente el importe de la penalización/indemnización a los distintos grados posibles de cumplimiento parcial por el comprador". Jordano sostiene que la jurisprudencia que reduce este
que,
tipo
de cláusulas abona
su
tesis, al parecer solitaria, de que el
excesiva y que la mención del
cumplimiento parcial
se
art.
hace sólo
a
1
154
título
se
refiere
a
todo
tipo de cláusula
ejemplar. 271
Hernán
i orrai
Talo
w i
3.
Algunos casos en
la jurisprudencia chilena
Apelaciones de Santiago por sentencia de apelación de 2 de mayo de 2005 (GJ N° 299, p. 175) tuvo que resolver un caso de cláusula penal en un leasing inmobiliario. Los hechos eran los siguientes: la sociedad arrendadora de leasing demandó la terminación anticipada del contrato por incumplimiento del arrendatario en el pago de las rentas y reclamó además la cláusula penal pactada que consistía en el pago de todas las rentas futuras hasta el vencimiento del plazo originalmente previsto. En el comparendo de estilo la demandada restituyó el inmueble que era objeto del contrato. La sentencia de primera instancia acogió La Corte de
la demanda: declaró terminado el
íntegra
la cláusula
rechazó la cláusula
contrato
y condenó
a
la demandada
la sentencia, la Corte de
penal pactada. Apelada penal, aduciendo que este
por falta de causa. La Corte parece suponer que existe
a
pagar
Apelaciones
pacto adolecía de nulidad absoluta
simulación
fraude de la
ley, por eso a veces alude a falta de causa y otras a causa ilícita. Respecto de la primera, señala "en la naturaleza del contrato de leasing es posible distinguir la unión de que dos convenciones:
un contrato
una
de arrendamiento y
o
un contrato
de promesa de
compraventa. Atendido lo anterior, en el precio que se paga existen dos ítemes, el pago de la renta de arrendamiento y el pago del precio del contrato prometido. Si el demandado voluntariamente entregó el inmueble a su propietario, quien lo
pudo seguir pagando la renta (que conlleva el precio convenido por la venta) porque esa obligación carecería de causa, ya que no existe contraprestación alguna que la legitime (causa final). Tampoco pudo pactarse una cláusula penal que aceptó,
no
encubría
esta
situación, ya que ello aparece
la ausencia de
de la
como un recurso
realidad
destinado
a
esquivar
al arrendatario
obligación que imponía bajo una estructura jurídica aparente y no real" (cons. 2o). Se observa que la Corte causa
en
se
simulación fraudulenta. Más adelante, agrega, que podría tacharse la operación de causa ilícita: "si el demandado entregó el bien raíz que era objeto del
sospecha
contrato
de
leasing, la cláusula penal acordada en la convención carecerá de causa,
ello porque dicha avaluación convencional está estructurada sobre la base de la renta de arrendamiento y del precio del contrato prometido. Como este último
(la compraventa prometida) la
correlativa que
no
llegará
a
verificarse
el
no
existe,
en
consecuencia,
inmediato del
constituye propósito obligación promitente comprador, esto es, adquirir el dominio del inmueble. En otras palabras, en la forma que ha procedido el Tribunal a quo se ha obviado por completo la necesaria correlación y equilibrio de intereses que debe existir en un contrato bilateral, ya que la empresa demandante ha obtenido el pago de las
rentas
de arrendamiento
Contratos
y
daños por incumplimiento
y de parte del
precio de la compraventa prometida, durante el tiempo que duró la convención, ha recibido el inmueble objeto del contrato y, además, reclama el incumplimiento de todas las rentas futuras y de parte del precio de un contrato
luego que esta situación pugna con la licitud elemento del acto jurídico" (cons. 5o)38. La fundamentación del fallo ha sido objeto de crítica por la doctrina, por varias razones, pero principalmente porque acudir a la falta de causa parece un tanto forzado, ya que la Corte no objeta que la cláusula penal en virtud de la autonomía de la voluntad puede establecer legítimamente una forma de responsabilidad ante el incumplimiento, prueba de lo cual es que la jurisprudencia no ha negado valor a las cláusulas penales en arrendamientos que consisten también en el pago de las
que
no
de la
Desde
futuras39.
rentas
si
llegará a celebrarse.
causa como
Se ha sostenido, así, que el caso podría haberse resuelto con mejor fundamento hubiera recurrido a la institución de la cláusula penal excesiva (pena enorme),
se
incluso, atendiendo a la estructura compleja del
contrato
de
leasing, por medio de
la atribución discrecional que el art. 1544 CC otorga al juez cuando se trata de obligaciones no determinadas o inapreciables40. Esta solución había sido aplicada
tipo de cláusulas, como en el caso fallado por la Corte de Apelacio Santiago de 1 1 de septiembre de 2003 (C7/N° 279, p. 142), en el que se
antes a este nes
de
la pena por ser 32 las cuotas faltantes y haberse pagado sólo dos. La Corte sólo condena al demandado a pagar las rentas que se habían devengado declara
antes
enorme
de la restitución del bien.
A pesar de la crítica, la Corte ha mantenido el criterio de la falta de causa o ilícita para rechazar la pena consistente en las rentas futuras del contrato de
causa
leasing en sentencias más recientes, repitiendo literalmente los fundamentos de la sentencia de 2005 (C. Stgo., 20 de mayo de 2008, rol 6443-2006; 3 de julio de 2008, rol 5626-2007). 4.
Debemos
Un intento de solución
primero
que habrá que
a
la luz de lo sostenido
descartar que estemos frente a una pena moratoria, por lo los supuestos restantes.
concentrarse en
38 La Corte, para conceptualizar la causa, sigue la doctrina de RODRIGUEZ, E, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, pp. 100 y ss. 39
Cfr. C.
Sup.
30 de mayo de 1996, FMW 450,
sent.
5, p. 903; C.
Sup.
Responsabilidad contractual, 6 de mayo de
2004, Legal
Publishing N° 30175. 40
Aguad Deik,
Alejandra
y Pizarro WlLSON,
Carlos, comentario
a
las sentencia
en
Revista Chilena
de Derecho Privado 5, 2005, pp. 167-174.
273
Hernán Corral Tai
Si nada
se
i
ian i
dice, debemos entender que
se trata
de
una
cláusula
penal compen
tanto de perjuicios de la falta del valor de prestación: el no pago del precio de la opción compra, como
satoria
a
la vez sustitutiva
los demás
conexos
e
indemnizatoria
de lucro
cesante
y
derivados
(prevé los
otros
derivados).
En
este caso,
la solución
la que apuntamos para el caso en que se pide la resolución y la pena compensatoria completa. Es decir, procedería la pena, pero descontando el valor
debiera
ser
de la prestación restituida (en este caso, el valor del bien dado en leasing). Si se ha pactado expresamente que la pena es punitiva (es decir, que se acumula con
la
obligación principal
para el
caso
de resolución
o
o
la indemnización de
terminación del
o que tendrá lugar sanción por ella, no
perjuicios)
contrato
y
como
procede la solución indicada, pero en tal caso nos parece que el demandado puede pedir la reducción de la pena por excesiva, y para ello coincidimos con los profe sores Aguad y Pizarro en que puede aplicarse el criterio del inc. 4o del art. 1 544 CC por tratarse de obligaciones de dificultosa apreciación o determinación (por la estructura compleja del contrato de leasing). No parece, en cambio, que proceda el criterio que ha aplicado la jurisprudencia y parte de la doctrina española para combatir este tipo de cláusulas, aplicándoles la facultad de reducción judicial por cumplimiento parcial. Y ello no porque su modo de pactarlas supone la voluntad de las partes de que proceda en caso de cumplimiento parcial, sino porque, en nuestro derecho, esta rebaja exige que el cumplimiento parcial haya sido aceptado por el acreedor (art. 1 539 CC), cosa que no puede suceder si éste ha pedido la resolución por el incumplimiento. Por último, si ninguno de estos remedios resulta procedente para repeler el abuso y el enriquecimiento injusto, estimamos que debe considerarse nulo el contrato por causa
ilícita (no por falta de causa como quería la Corte en el caso comentado). se trata de un caso de fraude a la ley, ya que por medio de actos
Nos parece que
la
legalidad: contrato de leasing, cláusula penal puniti va, querido por el ordenamiento: la empresa de leasing llega obtiene el precio del bien sin enajenarlo (lo recupera a través de la resolución). Si el resultado inicuo es patente en el contrato, podrá el juez declarar la nulidad de oficio conforme a lo previsto en el art. 1683 CC. La nulidad del contrato principal acarreará también la nulidad de la cláusula penal (art. 1536 CC). aisladamente se
2~4
apegados
a un
a
resultado
no
penal, indemnización de perjuicios y
§13. Cláusula
criterio de previsibilidad
I. Consideraciones generales sobre
Código Civil
1. La
la
cláusula
penal en el
chileno
definición del Código
Civil
El
Código Civil chileno, en su art. 1535, define la cláusula penal en los siguien aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una se obligación, sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal". La cláusula penal, por tanto, consiste en una avaluación convencional y an ticipada de los perjuicios provenientes de un incumplimiento (en cualquiera de sus formas) contractual, que se independiza del daño efectivamente producido y puede cumplir también funciones punitivas. Se dice que es anticipada porque el monto de los perjuicios queda fijado antes de que éstos se produzcan, mientras que en la avaluación legal o judicial (la más común) la fijación sólo tiene lugar una vez que los perjuicios ya se han verificado. tes
términos: "es
Diferencias entre la indemnización de perjuicios ordinaria
2.
y la pena contractual
Ahora bien, una
serie de
como
indemnización de
particularidades
que la
perjuicios, la cláusula penal presenta distinguen de la indemnización ordinaria, a
saber:
Io) Tanto repararse
gación 2o)
en
en
la avaluación
dinero. En
de dar, hacer Para que
requiere que
sea
legal como judicial de los perjuicios, éstos suelen la cláusula penal, en cambio, puede contraerse una obli
o no
hacer.
procedente
concurran
el cobro de la pena estipulada en el contrato, se requisitos para la indemnización ordinaria, con
todos los
275
Hernán Corral Talciani
la sola
excepción
de los
perjuicios. Conforme
lo establece el artículo 1 542 del
obligación de acreditar daños, así como el deudor no puede eximirse de su pago alegando que no hubo perjuicios o, incluso, que el incumplimiento o retardo causó un beneficio para el acreedor1. 3o) Lo anterior significa, en primer lugar, que debe haber un incumplimiento imputable al deudor. Es decir, el acreedor podrá cobrar la pena siempre y cuando el incumplimiento no se haya debido a caso fortuito o fuerza mayor, puesto que ésta, extinguiendo la obligación principal, extingue también la pena. En segundo lugar, el deudor ha de estar constituido en mora2. 4o) Vista la cláusula penal como una indemnización anticipada de perjuicios, puede ser compensatoria o moratoria. Así se desprende de lo dispuesto por el artículo 1535 del Código Civil, según el cual ésta procede tanto en caso de no ejecución de la prestación (es decir, en caso de incumplimiento de la obligación), como de retardo. La no ejecución dará lugar, por tanto, a la indemnización com el a pensatoria; retardo, la moratoria.
Código
Civil, el acreedor
no
tiene la
3. Pluralidad de funciones de la cláusula penal
Como hemos señalado,
faltar,
ya que el
art.
lo que respecta a los perjuicios, estos sí pueden 1 542 CC es claro al señalar que la pena puede exigirse en en
estipulado. Luego, no sólo el acreedor está exento del deber de probar los perjuicios, sino que incluso el deudor no puede alegar que no los hubo. En este sentido, Abeliuk señala que "no hay necesidad alguna de distinguir entre daño emergente y lucro cesante, daños directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relación de causalidad ni requisito alguno"3. Con todo, y aunque en la definición se coloca como finalidad principal de la cláusula penal su función de avaluación anticipada de perjuicios, se reconoce que todos los
1 en
que
se
hubiere
El artículo 1 542 del
que
Código Civil dispone lo siguiente: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio".
se
inferido 2
casos en
hubiere
Conforme a lo
dispuesto en el artículo 1 55 1 ha cumplido la obligación
del
Código Civil, el deudor está en mora en los siguientes estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2o Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3o En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor". casos:
3 t.
"Io Cuando
no
ABELIUK Manasevich, René, Las
II. N" 913, p. 897.
2"6
dentro del término
obligaciones,
Editorial
Jurídica de Chile,
5a edic,
Santiago,
2008,
Contratos
y
daños por incumplimiento
la institución
cumple o puede cumplir otras funciones complementarias. En este sentido, se considera que la cláusula penal es también una caución, en cuanto establece un estímulo suplementario (más que no sea psicológico) al deudor para cumplir oportuna e íntegramente la obligación4. La cláusula penal se encuentra encaminada
sólo
no
a
resarcir al
acreedor,
sino
a
ofrecerle
un
medio de coacción
que fuerce al deudor a cumplir lo pactado. Por eso, dice Claro Solar que "La cuantía de la pena, por lo mismo, depende del arbitrio de las partes y no puede ser
modificada por la consideración de no haberse causado efectivamente perjuicios al acreedor con la falta de cumplimiento oportuno de la obligación o de que, al contrario, ha resultado beneficiado"5. Se estima que al ser caución es de suponer que las partes han pactado una pena superior a lo que correspondería estrictamente al valor de la prestación con tractual prometida. Como expresa Fueyo, la cláusula penal es, indudablemente, una
de cierta caso
garantía, toda vez que consiste en "comprometerse a una pena, entidad, superior al equivalente de la obligación y que se devengará en
caución
de
o
incumplimiento"6.
plimiento
tiene
la cláusula
penal
igual
Si la pena a que está expuesto el deudor por incum menor valor que la prestación principal, de poco servirá
o
la función de caución de la pena supone muchas veces que ésta exceda, dentro de los límites que permite la ley, el valor de la prestación debida. como
garantía. Luego,
También hay una especie de garantía para el acreedor en cuanto no necesita probar los
perjuicios, Una
tanto en su
tercera
lo indica,
una
fundamento
función de la cláusula pena civil,
una
multa,
como en
penal es
es
el
monto a
que
indemnizar7.
constituye,
decir, aquellas
que la
como su
ley
nombre
faculta
a
los
4
Cfr. ABELIUK, R., ob. cit., t. II, N° 907, pp. 890-891; Fueyo Lañeri, Fernando, Cumplimiento e in cumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 479; Meza Barros, Ramón,
obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1974, N° 426, p. 253; general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2002, p. 271; TRONCOSO Larronde, Hernán, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2006, p. 223 Para Vial DEL RÍO, Víctor, Manual de Derecho de las Obligaciones en el Código Civil chileno, Editorial Biblioteca Americana, Santiago, 2003, p. 240, la cláusula penal es propiamente caución cuando la asume un tercero a la obligación principal; no obstante, en la segunda edición de su obra: Biblioteca Americana, Santiago, 2007, pp. 280-281, declara a la cláusula penal el carácter de garantía, incluso en el supuesto del tercero, ya que que es discutible atribuir éste no se obliga a cumplir la obligación principal sino únicamente a pagar la pena. Manual de Derecho Civil. De las LarraÍn Ríos, Hernán, Teoría
5
CLARO Solar, Luis,
Jurídica
de Chile,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado X: De las obligaciones I, Editorial
reimp., Bogotá, 1992,
6
Fueyo, E, ob. cit., p. 479.
7
Cfr. Fueyo, E, ob. cit., p. 479.
t.
V, N° 585, p. 522.
277
Hernán Corral Talc
particulares
para
iani
imponer8.
Recientemente el Tribunal Constitucional ha dicta
minado que las penas civiles por incumplimientos contractuales no son contrarias a la Constitución por el hecho de que se exceda en varias veces el monto de la presta ción incumplida: "el concepto de pena civil —señaló el Tribunal— está reconocido en
disposiciones y en el artículo 1535 del Código Civil, en cuanto se da derecho exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado', se impide 'pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente, y se define a la 'cláusula penal' como 'aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena (...) En el derecho comparado, en Francia el juez civil puede imponer al deudor que se niega a cumplir con sus obligaciones judicialmente declaradas como exigibles, una multa pecuniaria (astreinte) por cada día de retraso, cuyo importe se paga al acreedor. En el derecho anglosajón hay una larga tradición sobre los llamados daños punitivos o ejemplares, cuya regulación excede al daño causado al demandante y se asocia, dichas 'a
fundamentalmente, a la sanción de la conducta del demandado, con fines disuasivos impropias (sentencia rol N° 541-2006).
de las conductas
"
II. Obligatoriedad
de demandar los
EN LA
1.
La cláusula
bería
perjuicios fijados
CLÁUSULA PENAL
Excepción al principio de obligatoriedad de los contratos
penal es
una
disposición contractual,
por lo que,
principio, de podría eximirse
en
obligar a ambas partes del mismo modo. Así, el deudor no pidiendo que los perjuicios sean fijados judicialmente (alegando que son menores a los pactados) y el acreedor tampoco podría pedir perjuicios de mayor entidad o valor que los apreciados en la cláusula. Se aplicaría en su rigor la obli gatoriedad del vínculo contractual prevista en el art. 1 545 CC. Sin embargo, el Código Civil chileno reconoce lo primero, pero no lo segundo. El art. 1 542 CC dispone que "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio"; pero el art. 1543 CC señala que si bien, salvo pacto expreso, no puede pedirse por el acreedor la pena y la indemnización de perjuicios conjuntamente, "siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena". de ella
8
Así lo señala para el Derecho francés CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Puf, 20a edic, Paris, 1 996, t. IV, N'° 1 78, p. 3 1 0, cuando destaca que la cláusula penal puede ser muy superior a todo perjuicio posible, lo que la hace un instrumento de presión para amenazar al deudor a ejecutar voluntariamente, y que si se rehusa ella le caerá como una pena privada, lo que justifica su denominación que viene del Derecho romano.
278
Contratos
y
daños por incumplimiento
Con ello, se dispone que en el sistema chileno es facultativo para el acreedor pedir la pena, eximiéndose de la prueba de los perjuicios efectivamente causados,
prescindir de la cláusula penal y reclamar por la vía judicial los perjuicios cau sados, probando su real naturaleza y cuantía. Esta posición del Código Civil chileno se distancia de la solución que dio al problema el Código Civil francés de 1804, que no permite que el acreedor pueda reclamar mayores perjuicios que los pactados en la cláusula penal9. Aunque esto últimamente se mitigó con una reforma de 9 de julio de 1975, por el cual se fa culta al juez para modificar la pena cuando se considere que ésta es insuficiente de acuerdo a los perjuicios causados10. o
'
El mismo criterio
observa
se
otras
en
legislaciones
como
la
argentina.
El
Código
Civil
argentino
al acreedor reclamar mayores daños aunque pruebe que la pena es insuficiente. Según la profesora Aída KEMELMAJER DE CaRLUCCI, "la regla no es sino aplicación del principio 'non bis in idem'", aunque
prohibe
propicia
que
un
podría permitir la acumulación (La cláusula penal, Depalma, Buenos Aires, Código Civil italiano acepta que se indemnice el daño "ulterior" siempre que así se
pacto expreso
1981, pp. 232-233). El
haya pactado (art. 1382). Aunque cierta doctrina ha intentado defender el derecho del acreedor de demandar perjuicios desligándose de la cláusula penal pactada en todo caso, la mayoría de los autores estima que ello se opone al referido art. 1382, que de ser así sería superfluo. Cfr. Zoppini, Andrea, La pena contrattuale, GiufTré, Milano, 1991, pp.
202 y
ss.
El criterio opuesto, más coincidente con el asumido por el Código Civil chileno, alemán (B.G.B), cuyo art. 340, parte final, dispone que el acreedor si tuviere derecho daños y 10
perjuicios puede exigir la El actual inciso
segundo
pena
del
como
art.
mínimo sin que por
1 152 del
Código
esto
le esté
es
a
el del
Código
Civil
la indemnización de
prohibido pedir mayor suma.
francés señala que "No obstante, el juez
puede,
incluso de oficio, moderar o aumentar la pena que haya sido convenida, si ella es manifiestamente excesiva o irrisoria [dérisoire]. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita". Anteriormente, el mismo
consagraba la intangibilidad o inmutabilidad de la cláusula penal prohibiendo al juez modificar lo pactado en ella, y la doctrina lo explicaba diciendo que la cláusula penal era ley para las partes no pudiendo el juez verificar si esta suma representa exactamente la pérdida sufrida: cfr. PLANIOL, Marcel, Traité Élémen taire de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudente, 7a edic, Paris, t. II, N° 256, p. 90. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia más moderna comenzaron a construir argumentos para mitigar el rigor de la prohibición de intervención judicial. Así para las llamadas cláusulas penales dérisoires" es decir, las que contienen una pena inferior al perjuicio real, se adujo que no se trataba realmente de cláu sulas penales ya que estaban desprovistas de su función de garantía y eran realmente cláusulas limitativas de responsabilidad las que sí podían ser revisadas judicialmente. Después de la reforma de 9 de julio de 1975, esta posición se consolida e incluso se amplía porque ya no se necesita, como se exigía antes, que se probara dolo o culpa grave. Además, el poder del juez puede ahora también reducir la pena excesiva. Cfr. VlNEY, Geneviéve, La responsablité: effets, en Traité de Droit Civil (dir. Jacques Ghestin), L.G.D.J., N° 244, 1988, p. 337. No parece, sin embargo, que con ello se llegue a una solución igual a los ordenamientos artículo
"
,
real. CARBONNIER, ]., ob. cit., t. IV, que como el chileno permite demandar al acreedor la indemnización N° 178, p. 311, subraya que la revisión judicial sólo procede en caso de una desproporción importante, que
sea
tal que salte
a
los
ojos,
y que el
juez
que la revisa debe
mantenerse
más allá
o
más acá del
perjuicio
parte del interés que la cláusula tenía originalmente, sea para el deudor, sea civil contractual. Algunos temas modernos, Editorial para el acreedor. Larrou.met, Christian, Responsabilidad de señala Chile, 2006, 53, Santiago, p. igualmente que la revisión debe ser excepcional y que sólo Jurídica
real,
a
fin de
conservar una
deberá admitirse cuando existan abusos patentes.
279
Hernán Corral Talciani
El
Código
del Derecho enseñanza
Civil chileno
romano
parte se acomodó a la tradición que venía ya 17. 2. 41 y 42; 19. 1. 2811) y que fue también la
en esta
(Digesto
de Pothier12. a descartar la pena y optar por la indemnización ordinaria
2. El derecho del acreedor
La pena
opción que le reconoce el Código al acreedor es elegir entre demandar la fijada en el contrato o desentenderse de ella y obrar como si no se hubiera
convenido y demandar la indemnización ordinaria de los daños causados por el
incumplimiento. es exclusiva del acreedor, sin que el deudor pueda oponerse a ello dice "estará al del acreedor" arbitrio (el Código pedir la indemnización o la que pena). Como expresa Fueyo, "al acreedor se le deja en libertad plena de elegir lo
La decisión
que más le convenga. El caso y el arbitrio del acreedor decidirán. Es una garantía más que la cláusula penal ofrece a este último. El deudor, por su parte, no puede estar seguro de lo que se le demandará, ni menos puede pretender que satisfaciendo
la pena siempre quedará libre"13. En esta misma línea, Abeliuk afirma que "bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni la pena, sino la indemnización de
perjuicios
en
conformidad
a
las
reglas generales [...]
Naturalmente que
en
tal
todo y por todo a las normas generales, y en consecuencia deberá probar los perjuicios que cobra el acreedor. La explicación de la indemnización
caso
esta
solución
puede ' 1
es
se somete en
muy sencilla: la cláusula
renunciarla. El
elegirá
entre
las
penal favorece al acreedor y de ahí que éste ventajas de la cláusula penal, que lo exime
primeros párrafos son de Ulpiano sobre una cláusula penal en el contrato de sociedad: "Si de uno estipulado una pena, no ejercitará la acción de sociedad, si la pena fuera de otro tanto cuanto a él le importó" (D. 17.2.41); "Pero si la hubiera obtenido por la acción de estipulación, ejercitando después la de sociedad, percibirá esto menos, habiéndose computado la pena para el capital" (D. 17.2.42). El segundo es de Juliano y se refiere al contrato de compraventa: "Me vendiste unos predios, y se convino que yo haría alguna cosa; y para si no la hubiese hecho, prometí pena; respondió: el vendedor puede ejercitar la acción de venta, antes que por lo estipulado pida la pena; si hubiere conseguido cuanto a título de pena hubiese estipulado, la excepción de dolo malo repelerá al que ejercite la acción de la estipulación; y si por la de estipulación hubieres conseguido la pena, no podrás de derecho ejercitar la acción de venta, sino por lo que de más le hubiere importado que se hiciera aquello" (D. 19.1.28). su
Los
socio hubiera
12
1830,
POTHIER, Robert Joseph, Traité des obligationsN' 343, en Oeuvres de Pothier, Eugéne Crochard, Paris, I, p. 343: "Sin embargo, como la obligación penal no puede afectar a la obligación principal, si la
t.
pena que el acreedor ha
percibido por la inejecución de la obligación principal no lo deja suficientemente dejará, aunque haya percibido esta pena, de poder demandar daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación principal, imputando y teniendo en cuenta sobre dichos daños y perjuicios la pena que ya ha percibido". Cita como respaldo la Ley 28 del título 1 del libro 19 del Digesto. indemne, él
13
280
no
Fueyo, E, ob. cit., p. 490.
Contratos
y
daños por incumplimiento
de
probar perjuicios, y las de la indemnización ordinaria, que le permitirá percibir los que efectivamente ha sufrido y que pueden ser superiores a la cláusula penal"14. Por su parte, Meza Barros dice que "siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulación de la cláusula penal y cobrar perjuicios en la forma ordinaria"15.
Dejando al arbitrio del acreedor pedir la indemnización ordinaria o la pena, se evita la dificultad que se presentaría para resolver si con el pago de la pena quedaban suficientemente resarcidos los perjuicios sufridos por el acreedor: "La apreciación que ellos
[los contratantes]
se
han
anticipado a hacer, puede ser muy inferior a la
magnitud efectiva de los se
deja
a
perjuicios realmente sufridos por el acreedor; y en tal caso facultad de pedir, a su arbitrio, la indemnización de perjuicios,
éste la
estimados éstos
Podría
en
la forma ordinaria y corriente,
o
3. Posibilidad de pacto expreso
en
sostenerse
que la única forma de
privar al
la
pena"16.
contrario
acreedor de
este
derecho que
le otorga el Código, es que se haya pactado expresamente. Es decir, si en la cláu sula penal el acreedor se compromete a no recurrir a la vía judicial para pedir la indemnización ordinaria, la cláusula sería imperativa también para él. No obstante, la expresión imperativa del art. 1 543 CC en el sentido de que el acreedor "siempre" podrá pedir la indemnización o la pena podría llevar a sostener
que
estamos ante un
válidamente por
derecho irrenunciable del que
no
puede disponerse
anticipado.
Cargas del acreedor que elige la indemnización: prueba e imposibilidad de invocar parcialmente la pena y complementariamente los perjuicios ordinarios
4.
opción que se otorga al acreedor de demandar la indemnización ordinaria riesgos ya que en caso de elegirla tendrá la carga de probar los perjuicios que reclama, y si no logra su acreditación puede terminar recibiendo una cantidad inferior a la fijada en la cláusula penal. Es decir, al elegir la vía ordinaria se entiende que el acreedor renuncia totalmente a ampararse en la cláusula penal para tener por comprobados los perjuicios hasta el monto pactado17. La
tiene
sus
14
Abeliuk, R, ob. cit.,
15
Meza Barros, R., ob. cit., N°
16
CLARO SOLAR, L.,
17
En
este
t.
II, N° 917, p. 899.
437, p. 258.
Explicaciones X: De las obligaciones I...
cit.,
t.
V, N° 571, p. 510.
sentido afirma VlAL, V., ob. cit., p. 288-289, que si el acreedor hace
uso
de la
opción
de de
perjuicios por la vía ordinaria "pierde. ..la ventaja comparativa que representa para él la avaluación convencional. Por el contrario, en la indemnización ordinaria... el acreedor debe probar todos y cada uno de los perjuicios que alega haber sufrido". mandar los
281
Hi rnan Corral Talciani
Es necesario advertir que no podría tampoco el acreedor poner a resguardo la avaluación anticipada de perjuicios contenida en la cláusula penal y además pedir una cantidad adicional por indemnización ordinaria. El Código no permite
acumular pena e indemnización de
perjuicios, salvo estipulación expresa.
Pero ello
siempre que la pena y la indemnización aludan a la misma infracción Sobre el particular, Fueyo señala que, respecto de la acumulación entre pena e indemnización, "no aparece inconveniente si hay pacto expreso. lo lo menos. Sin más, Quien puede embargo, a falta de estipulación, estimo puede imposible o inútil esa complementación. Ante el silencio del acreedor no se podrá pedir de una cosa y de la otra, y máxime cuando la ley deja a salvo los derechos del acreedor en cuanto 'siempre' respeta su 'arbitrio' de elegir, pudiendo decidirse por la indemnización cuando la pena no lo deja cumplidamente satisfecho"18. La misma posibilidad es reconocida por Abeliuk, para quien el acreedor "no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, salvo el caso de excepción de que las partes lo hubieren expresamente convenido"19. Por su
se
entiende
del
contrato.
parte, Meza Barros agrega que al acreedor "le está vedado reclamar la pena e in tentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa
estipulación Por
otro
en
contrario"20.
lado,
no es
la doctrina de Pothier
aventurado pensar que el Código ha recogido también establecer esta posibilidad como una excepción muy
en
calificada, que el juez debe ponderar el valor de los
muy estrictamente cuando
excede la pena de la cláusula
se
pretende que riguroso
siendo más
perjuicios penal, exigencia de una prueba completa y concluyeme21. En todo caso, queda la cuestión de si tales perjuicios serían indemnizables de acuerdo a las reglas generales de la avaluación judicial (no ya convencional) de los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual. Para ello es necesario que se cumplan dos requisitos: debe tratarse de daños directos (es decir, que sean un efecto necesario e inmediato del incumplimiento; debe haber una relación de causalidad no interrumpida) y además debe tratarse de daños que las partes han la
en
ls
Fueyo, F., ob. cit., p. 491.
'"
Abeliuk, R., ob. cit.,
:o
Meza Barros, R., ob. cit., N°
-
1
t.
II, N° 919, p. 900.
Señala Pothier que "el juez
no
437, p. 258.
debe fácilmente escuchar al acreedor que
pretende que la pena que ha
percibido no lo deja suficientemente indemne de la inejecución de la convención: pues las panes habiendo, por medio de la fijación de una pena, reglado y fijado ellas mismas los daños y perjuicios, parece irse contra una estimación que él mismo ha hecho, lo que no parece admisible, a menos que él tenga a la mano la prueba de que el daño sufrido excede la pena convenida" (ob. cit., N° 343,
282
1.
1, p. 460).
Contratos
previsto
podido
o
rol
en
en
punto
prever al
la determinación de
siguiente
de
III. Previsibilidad
este
daños por incumplimiento
tiempo del contrato. Si la cláusula penal juega algún juicio de previsibilidad es lo que se intenta aclarar
este
trabajo.
de los
perjuicios
DAÑOS
1.
y
EN UNA
Argumentos para desechar la
y
determinación
de monto de los
CLÁUSULA PENAL
invocación de la cláusula penal para establecer
el límite de la previsibilidad la situación de que el acreedor ha optado por prescindir de la cláusula penal y reclamar la avaluación judicial de los perjuicios, se pregunta si el deudor podría alegar la cláusula penal para acreditar que sólo hasta ese monto los perjuicios Puestos
fueron
en
la época de celebración del contrato y por limitarse la obligación de resarcirlos, en virtud del art. 1558 del
previstos
dispone
que "si
a
tanto a
ellos debe
Código Civil, que
imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los pudieron preverse al tiempo del contrato...".
puede previeron o Podrían esgrimirse argumentos para rechazar esta pretensión, a saber: Io) La cláusula penal, por sí misma, si bien constituye una avaluación anticipada de los perjuicios es también una caución, y por esto no puede suponerse que el monto estipulado por concepto de indemnización corresponda a los perjuicios que las partes previeron o pudieron prever al momento de la celebración del contrato, perjuicios
que
no se
se
dispuesto en el artículo 1558 del Código Civil. Ello porque la estipulada como pena mira fundamentalmente a que el deudor, ante la posibilidad de verse obligado a pagar una pena para el caso de no cumplir la deuda, se sienta más forzado a pagarla buenamente que en aquellos casos en los cuales el monto de la indemnización pueda ser discutida judicialmente22. 2o) Si se considera que el cobro de la cláusula penal no exige la concurrencia para efectos de lo
cantidad
efectiva de
perjuicios, ello demostraría
nexión necesaria
de la pena no tiene una co perjuicios. Como señala Claro Solar,
que el
de los
la
monto
previsibilidad penal no está subordinada a prueba alguna de la existencia de perjuicios que el acreedor sufra por la no ejecución por parte del deudor de la obligación principal convenida, ni de la cuantía de los mismos perjuicios: es simplemente una estipulación contractual que es ley entre los contratantes y que como tal debe ser cumplida; por consiguiente, se hayan producido o no perjuicios por el no cumplimiento de la obligación; y aunque la pena sea muy superior a los perjuicios sufridos el deudor incurre en ella y puede serle exigida por el acreedor"23. Mal con
"la cláusula
22
Cfr. Abeliuk, R., ob. cit.,
23
CLARO Solar, L.,
t.
II, N° 907, p. 890.
Explicaciones X.
De las
obligaciones I...
cit.,
t.
V, N° 585, p. 521.
283
Hi
rn
n
Corral Taixiani
podría tratarse de los perjuicios previstos, si para el cobro de la pena no es necesario que haya daño. En otras palabras, no sería posible, al menos en principio, afirmar que la cantidad a indemnizar establecida en la cláusula penal corresponde a los perjuicios previstos por las partes al momento de contratar. 3o) La mayor eficacia de la cláusula penal, considerada como caución, depende de su monto; es por ello que el Código Civil contempla la posibilidad de reducir la pena, cuando ésta es excesiva (cláusula penal enorme: art. 1544 CC). Si la ley se
pone
en
lucrada
en
el
el
de que la pena
caso
contrato,
es
sea
excesiva,
en
relación
porque supone que dicha pena
con
la cantidad invo
dice relación
no
perjuicios que las partes han previsto al momento de contratar, sino que mayor seguridad al acreedor del cumplimiento por parte del deudor. 4o) El Código Civil, la
pedirse estipulado a
vez
en su
artículo 1 543 CC, establece lo
la pena y la indemnización de
así expresamente; pero
indemnización
la
siempre
Conforme al
siguiente:
perjuicios,
a menos
a
"No
los
una
podrá
de haberse
estará al arbitrio del acreedor
transcrito, si
con
dar
pedir
la
pacta expresamente, pena". posible incluso exigir el pago de la pena y, además, demandar la indemnización de perjuicios correspondiente. En dicho caso, es claro que no es posible estimar la pena como la fijación anticipada de los perjuicios previstos al momento de o
texto
se
es
contratar,
porque éstos serán considerados para efecto de determinar la cuantía perjuicios, que puede cobrarse además de la pena. Cier
de la indemnización de tamente,
se trata
de
de las partes, pero
perjuicios previstos emana
un caso
permite al
excepcional de
momento
de la naturaleza
que,
jurídica
tal, exige acuerdo expreso
como
hacer la diferenciación
entre
contratar, ya que
de la cláusula
Si la pena representara el valor de los cabría la indemnización ordinaria (que consiste,
personal.
ya que ello
la cláusula
constituye
un
penal
y los
efecto que
pena civil y caución
penal perjuicios previstos, entonces no precisamente, en el resarcimiento como
significaría que se estarían indemnizando dos Fueyo, "no es de extrañarse que se sumen dos aparentes indemnizaciones compensatorias, pues ya lo admitía la parte final del art. 1 537. El fundamento está -fuera de la autonomía general de las partes- en la en la cláusula de involucrar una sanción posibilidad penal capaz de inducir más o menos forzadamente a cumplir, so pena de sufrir tan duras y quizá desproporciona das consecuencias punitivas". Luego, conforme hemos señalado precedentemente, la inconfundibilidad entre la cláusula penal y los perjuicios previstos emana de la naturaleza misma de la primera, que antes que indemnización de perjuicios, es pena civil y caución personal, no atendiendo necesariamente a lo que las partes previeron como eventuales daños en caso de incumplimiento de una o más de las obligaciones asumidas en virtud del contrato, sino más bien a dar seguridad (al menos psicológica) al cumplimiento de la obligación principal. de dichos
veces
2S4
perjuicios),
los mismos daños. Como señala
Contratos
5o) Por último,
el
y
daños por incumplimiento
estimara que la cláusula
penal constituye anticipada perjuicios, es menester tener presente que la cláusula penal bien puede convenirse una vez que el contrato ya ha sido celebrado, por lo que los perjuicios previstos en ese momento no corresponderán a aquellos que las partes hayan podido prever "al tiempo del contrato", siendo estos últimos a los que atiende la ley para efectos de determinar los perjuicios que corresponde indemnizar (artículo 1558 del Código Civil). En consecuencia, al menos consi derando la cuestión en abstracto, el monto de la cláusula penal no es identificable con los perjuicios previstos al tiempo del contrato. Por las razones enumeradas no es posible establecer como regla general y abs tracta que la del art. deba circunscribirse a la cantidad fijada 1558 previsibilidad en la cláusula avaluó la indemnización penal que para el caso de cumplimiento. sólo
una
aun en
caso
avaluación
que
se
de
2. Incidencia de la cláusula penal en el establecimiento del límite
de la previsibilidad Pero lo anterior
significa que deba descartarse completamente la influencia estipulación penal en la decisión judicial que determinará la previsibilidad los perjuicios, si se pasa del plano de los principios y las reglas generales a no
de la de
la consideración
justificación
práctica
de la realidad contractual. En efecto, es sabido que la a los perjuicios previstos o previsibles por las
clásica de la limitación
partes reside en el principio de autonomía de la voluntad o de fuerza obligatoria del contrato. Consistente con esto es que, si bien el juicio de previsibilidad debe ser
hecho
en
previsto), posiciones
ese
abstracto (es decir, lo que un hombre medio razonable hubiera juicio depende en gran medida de la distribución de riesgos y dis
del
contrato
y de la
posición subjetiva
de la
parte24.
El
juez
deberá
24 Di Gravio, Valerio, Prevedibilith deldanno e inadempimento doloso, Giuffré, Milano, 1999, p. 142, destaca que por naturaleza el juicio de previsibilidad, igualmente aplicable en el ámbito italiano para moderar la responsabilidad contractual del deudor, es subjetivo, es decir, ligado a la parte que celebró el contrato: "El concepto de previsibilidad postula la existencia de un autor de la previsión; el prever consiste en la formula ción de un juicio; no existe una abstracta o absoluta previsibilidad; mientras puede decirse si un evento es, en abstracto, posible, o probable, no podrá decirse si es previsible si no poniéndose en el particular punto de vista de un determinado sujeto. La previsibilidad no es, por tanto, un grado en la escala de la proba bilidad.— Un determinado hecho futuro e incierto puede ser fácilmente previsible para alguno y del todo imprevisible para otro...". Siendo así, el hecho de que la norma hable normativamente de lo que las partes pudieron haber previsto hace que el juicio naturalmente subjetivo tienda a medirse luego con parámetros de un hombre medio diligente (es decir, se objetiva): "el daño previsible es aquel que un sujeto de capacidad' media en relación a la naturaleza del compromiso asumido, con conocimiento de todos los elementos que el deudor conocía o debería haber podido conocer con la diligencia ordinaria, pueda pronosticar como efecto del incumplimiento de la obligación. El criterio es por tanto subjetivo, puesto que la posición relevante es aquella del deudor; pero se aplica objetivamente, esto es con referencia no ya a lo que era previsible para aquel particular deudor, sino para un hipotético deudor diligente que hubiese asumido aquella obligación" (pp. 144-145). Sobre este tema véase capítulo 8, pp. 187yss.
285
Hernán Corral Tai
( iam
tipo de contrato, la forma de cumplimiento prevista, la naturaleza prestación incumplida, las expectativas que de ello podían tener las partes recíprocamente, etc. En este análisis interpretativo del contrato, para determinar qué perjuicios fueron previstos o eran previsibles por las partes en caso de incum plimiento, un rol relevante tendrán las cláusulas que se han puesto justamente en la situación de ese incumplimiento, máxime si atribuyen una reparación del
indagar
el
de la
daño causado y lo valoran. Por
la cláusula
eso,
penal,
ya
no
por sí misma y por
propias funciones, sino como elemento del contrato útil para la interpretación configurar una ayuda al juez para determinar a la época del contrato. Por cierto, ello sólo será posible cuando la cláusula se ha insertado en el mismo contrato y no en un instrumento posterior, ya que el juicio de previsi bilidad debe hacerse a la época de celebración. Pero debemos recordar que esto sus
de la voluntad de las partes, puede los perjuicios que eran previsibles
es
lo más común.
ha dicho más arriba, que no puede establecerse una relación directa y necesaria entre monto de los perjuicios y cuantía de la cláusula penal, ya que ésta puede, en la suposición de las partes, exceder el efectivo perjuicio para Es verdad,
cumplir
como se
con sus
conminación de
finalidades de caución, exención de sanción civil. Pero
en
todos
prueba
de los
perjuicios,
y
lo único que puede asumirse es que la cuantía de la pena debiera ser superior al monto de los perjuicios efectivamente causados. A la inversa, estas mismas finalidades adicionales de la una
estos casos
cláusula, permiten deducir razonablemente que las partes do que los
superiores, como
efectivamente causados iban
perjuicios a los estipulados
éste, estaríamos frente
en
la cláusula
a una
penal.
a ser
Si
se
pueden haber estima superiores, o incluso muy no
asumiera
cláusula de limitación de la
un
presupuesto
responsabilidad
del deudor y no de una cláusula penal. Entonces, es plausible estimar que si se ha fijado un quantum de daños en una cláusula penal, las partes entendieron que la cuantía pactada era equivalente o superior al monto de los perjuicios que
efectivamente
podían preverse,
y
no
que razonablemente
los
perjuicios incumplimiento.
que pactaron
podían
preverse
una a
la
cuantía que
época del
era
inferior
contrato
a
por el
hecho del En
conclusión, la cláusula penal podría del
interpretativo perjuicios penal. que los
Esta conclusión debe matizarse
de vista.
286
ser
usada por el
juez como
elemento
y de la voluntad implícita de las partes para estimar previsibles no deberían exceder los fijados en la cláusula
contrato
con tres
puntos que conviene
no
perder
Contratos
Io) El primero a
la
causa
es
del daño
que o
se
ha discutido si el
también
comprende
lo fuera el
monto
limitativa de la
si la
de los daños
norma
del
art.
causa
se
perjuicios.
Una
beneficiaría de la limita
previsible; pero que, previsible aunque perjuicio era
era
en no
1558 del
De prosperar esta interpretación Código Civil, la cláusula penal perde
no se
refiere
a
la
causa
de los
perjuicios
a su monto.
Por
de la
previsibilidad se limita
producidos25.
ría utilidad ya que ella normalmente
sino
del
daños por incumplimiento
la cuantía de los
parte de la doctrina sostiene que el deudor sólo ción cuando la causa que originó el perjuicio no
cambio, debería responder,
de
juicio
y
nuestra
exigencia
monto.
parte, entendemos que no hay razón para establecer la limitación de previsibilidad sólo a la naturaleza del daño y no incluir la de su
Muchas
lo que las partes analizan y ponderan los riegos de incumplimiento sobre la base
veces
a
la hora de celebrar de los
tipos posi podrían comprometidos sus patrimonios y las sumas que perderían en caso de inejecución. Es la cuantía la que más les resulta relevante. El artículo 1558 sería casi inútil si se redujera su aplicación sólo a la causa del daño. 2o) En segundo lugar hay que destacar que si se demanda la indemnización ordinaria es necesario que se prueben los perjuicios y que se acredite su vínculo de causalidad con el incumplimiento. Si se trata de la partida de daño que el Código Civil llama lucro cesante (art. 1556) y que la doctrina conceptualiza como la pérdi da del provecho o utilidad de que el acreedor ha sido privado a consecuencia de la inejecución de la obligación26, el acreedor debería ser capaz de probar lo que dejó de ganar. Es un punto indiscutido en la doctrina que esta partida del daño debe ser concienzudamente probada y que no basta con demostrar que la ganancia era sino es necesario acreditar posible, que que con seguridad o alta probabilidad se iba a dar y el monto en que consistiría (si no, no puede decirse que hay vínculo causal un contrato son
bles de accidentes sino de las cantidades
en
las que
no
ver
25
Algunos de los antiguos comentadores del Código Civil francés defendieron la teoría de que la exigencia previsibilidad sólo se refería a la causa (por ejemplo, la posibilidad del hurto o robo de alguna cosa que se encontraba en un mueble entregado en depósito) pero no a la cuantía (si lo hurtado fue una joya de gran valor que se encontraba en uno de los cajones y que no se había declarado al depositario). Cfr. LAURENT, E, Principes de Droit Civil, t. XVI, Bruylant-Librairie A. Marescq, Bruxelles-Paris, 1887, N° 289, pp. 348 y ss. En Chile, sigue este partido Claro Solar, L., Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 1249, sin mucha fundamentación. En Francia, la cuestión fue zanjada en sentido inverso por la p. 756, aunque Corte de Casación en 1924 y desde allí la jurisprudencia y la doctrina estiman que tanto la causa como el monto de los perjuicios pueden ser objeto de lo imprevisible para el deudor. Cfr. SÉRIAUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 325, n. 101. Sobre este tema, véase capítulo 8, pp. 189 y ss. de
26
CLARO Solar, L.,
Explicaciones XI: De las obligaciones II...
cit.,
t.
V, N° 1223, p. 729.
287
HernAn Corrai Tai
i
iam
acredita que la frustración déla ganancia es un efecto directo del incumplimiento quedará por analizar si esa cuantía fue prevista o debió ser prevista por las partes a la época de celebración
o
que
del
se trata
contrato.
de
un
daño
directo)27.
Nuevamente el
monto
Ahora bien, si
de la cláusula
se
penal pactada
dará
un
fuerte
indicio al juez para considerar que lo que exceda dicho valor no fue realmente previsto ni previsible para las partes, atendidas sus expectativas y la distribución de
riesgos
contenida
en
el
contrato
estipulado
entre
ellas.
Debe considerarse que las partes bien pudieron prever el incumplimiento; mas ello no implica necesariamente que hayan previsto o podido prever hasta qué
incumplimiento incidiría en la pérdida de ganancias. Si se considera el penal pactada, las propias finalidades de la cláusula, como civil pena y caución, permitiría inducir que los contratantes no han estimado que los perjuicios efectivamente causados iban a ser superiores, porque de otro modo la referida cláusula no habría tenido razón de ser. La naturaleza de la cláusula penal supone que la cantidad estipulada sea superior a aquella que las partes han previsto como potenciales perjuicios, puesto que sólo así el deudor se sentirá conminado a cumplir íntegra y oportunamente la obligación asumida. Luego, es posible presumir que las partes supusieron que los perjuicios que habrían de producirse en un evento de incumplimiento serían inferiores a los estipulados en la cláusula; lo anterior tanto para el acreedor, que de esa manera podía sentirse suficientemente amparado por la pena impuesta a su deudor, como para éste, que podía legítimamente asumir que, en caso de incurrir en incumpli punto
monto
ese
de la cláusula
miento, la suma a pagar no excedería mayormente la cuantía de la pena, ni aun cuando el acreedor optara por demandar la indemnización ordinaria en vez de aquélla. De no ser así, esto es, si el deudor se hubiera representado la posibilidad de que los daños efectivamente causados pudieran ser notablemente superiores a contemplados en la pena, es posible inferir que difícilmente hubiera contratado
los en
las mismas condiciones.
27 Cfr. LÓPEZ Mesa, Marcelo y TRIGO REPRESAS, Félix Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño, La ley, Buenos Aires, 2006, p. 446. Estos autores señalan que, si bien en la prueba del lucro cesante sólo puede aspirarse a una certeza relativa sobre la frustración de los beneficios esperados, es "menester una
prueba bastante sobre su existencia, ya que este daño sólo es resarcible cuando la ganancia frustrada implicaba una probabilidad suficiente de beneficio económico; o sea que no basta la mera posibilidad de la frustración". En Chile, se estima igualmente que el lucro cesante debe ser probado, aunque se reconoce la dificultad de proporcionar una prueba directa y concluyente. En todo caso, es necesario que el juez adquiera la convic ción de que la ganancia se habría producido. La Corte de Concepción en el caso "Cadi con Municipalidad de Concepción" declaró que "para dar lugar al pago a la indemnización por lucro cesante, debe el tribunal adquirir la convicción de que había una probabilidad cierta del negocio en que se obtendría la ganancia así de 1994, citada por RAMOS como de las utilidades que de él provendrían" (sentencia de 19 de diciembre P.AZOS, René, De Las obligaciones, LexisNexis, Santiago, 2004, N° 340, p. 295). 288
Contratos
y daños por incumplimiento
punto se refiere a que, para aplicar lo anterior, debe haber una correlación entre el incumplimiento contemplado en la cláusula penal y el incum
3°)E1
tercer
plimiento por el cual se pide la indemnización ordinaria. En efecto, la cláusula penal que garantiza el cumplimiento de una determinada obligación no podría ser tomada en cuenta para determinar la previsibilidad de los perjuicios originados por el incumplimiento de una obligación diferente, aunque se trate del mismo contrato.
289
§ 14. La
reducción de
Estudio
El
cláusula penal excesiva.
comparado en el
de los
I. Intangibilidad
la
Derecho Civil
países del conosur
del acuerdo contractual y
revisión judicial
1 545 del
Código Civil chileno ha recogido en forma por lo demás expre siva el principio de la intangibilidad del acuerdo contractual, al señalar que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". Algo similar repite el Código argentino: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art. 1 197). Se asume así la visión clásica que ve en la voluntad privada una fuente de obligaciones que mantiene, dentro de la órbita que le ha reconocido el ordenamiento jurídico, una soberanía o capacidad de exclusión de otras instancias decisorias ajenas al contexto privado en el que ella se mueve. Si el contrato es ley, los contratantes son los legisladores de sus propios intere ses. Parece claro, en consecuencia, que, así como sólo al legislador cabe derogar o modificar una disposición legal de su autoría, lo mismo debe predicarse respecto de la lex privata en que consiste el contrato. El mismo Código de Chile nos sigue diciendo en el mismo precepto que el contrato "no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causa legal" (art. 1545 CC). art.
La libertad contractual y el llamado
principio de la autonomía de la voluntad,
del que forma parte el de la intangibilidad del acuerdo contractual, forman parte de la cultura jurídica occidental, y en general hoy son comúnmente valorados,
después de épocas en las que fueron duramente cuestionados o derechamente re pudiados. Se ha observado, con razón, que la libre iniciativa particular y los canales jurídicos por los que ella puede discurrir son elementos ya no sólo funcionales a determinado sistema económico, sino auténticos espacios de libertad que se conectan con el valor moral y político del libre desarrollo de la personalidad de un
los individuos y ciudadanos. El problema se presenta cuando se pretende elevar este principio a la categoría de dogma, absoluto y omniabarcante, de aplicación inexcusable y ciega. Si como 291
Hernán Corral Xah
iani
quiere la tradición del derecho natural, la ley injusta no es ley sino violencia, lo mismo podría decirse de un principio jurídico que pretende erigirse por sobre imperativos morales y jurídicos superiores que impone la misma consideración del ser humano como un ser digno. Si la ley positiva debe ceder paso a la justicia, lo propio ha de suceder si la aplicación absoluta de un principio permite la pro ducción de resultados gravemente injustos e inequitativos. Una absolutización ideológica del principio de la intangibilidad contractual, que llevara a excluir a priori todo tipo de intervención en el contenido de un acuerdo contractual, correría un serio riesgo de transformar el contrato en un instrumento de explotación y dominio más que de expresión de la libertad personal. Por eso es que resulta comprensible que el pensamiento jurídico iusprivatista común, junto con admitir umversalmente, e incluso a reforzar los principios de libertad contractual y de respeto al contenido de los contratos, considera y propicia la existencia de mecanismos que permiten corregir excepcionalmente los efectos de un acuerdo contractual que de forma manifiesta hiere los principios más ele mentales de la buena fe, la justicia y la reciprocidad de las contraprestaciones. A
figuras tradicionales de control del negocio jurídico basados en la invalidez por objeto o causa ilícita (a través de los conceptos indeterminados de orden público y buenas costumbres), se unen otras como la revisión judicial de los contratos por excesiva onerosidad sobreviniente (o teoría de la imprevisión), por lesión de las
los derechos del
impuestas
contratante
unilateralmente
Entre los mecanismos
más
a
débil,
través de
a
o
por
contener
contratos
través de los cuales
se
son
predispuestos.
busca neutralizar los
excesos
lugar aplicación principio de la intangibilidad contractual, un lugar importante debe desempeñar la posibilidad de revisión judicial de la cláusula penal excesiva. Las dos funciones que suelen reconocerse a la cláusula penal, esto es, la con minatoria o sancionatoria y la reparadora, hacen a ésta especialmente útil en una época en la que la mera palabra empeñada tiene poco valor. Las penas privadas, indeseables
a
a
que
puede
través de las cuales los
establecer
dar
cláusulas abusivas que
de adhesión
una
irrestricta del
buscan proteger sus intereses por medio de oportunamente las obligaciones, o al menos
contratantes
estímulo para
cumplir litigio sobre el monto de los daños en caso de incumpli tremendamente resultan miento, importantes en el tráfico jurídico actual, que tiende cada vez más a generar mecanismos autorregulativos en sustitución de la intervención del órgano judicial, disminuyendo así significativamente los costos de negociación. Pero el uso generalizado incrementa el riesgo del abuso. El peligro de una manipulación de las cláusulas penales para obtener beneficios indebidos es más real en un contexto social y económico en el que las penas privadas son una
cada
292
un
forma de evitar
vez
un
más frecuentes.
Contratos
y
daños por incumplimiento
¿debe ese riesgo de abuso despreciarse en aras de la celeridad del tráfico, la seguridad contractual y el respeto incondicionado a la voluntad de las partes? O, por el contrario, ¿debe en estos casos limitarse la autonomía contractual y permitirse que la autoridad judicial controle la equidad de las cláusulas penales excesivas, aun a costo de entrabar la Se vuelve
entonces a
plantear
una
vieja
cuestión:
libre circulación de los bienes y encarecer los costos de transacción? La pregunta surgió muy temprano en la historia del Derecho, y sigue resonando en las legis laciones
vigentes con nuevas vibraciones. propósito de este trabajo consiste en describir cómo esta pregunta ha sido contestada por las legislaciones civiles de los países del Conosur americano, es decir, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay, junto con efectuar algunas reflexiones sobre el funcionamiento de ese mecanismo de control contrac tual, y su armonización con otros recursos legales que las leyes contemplan para la modificación judicial de contratos que se estiman gravemente inequitativos. Conviene, para comenzar, efectuar alguna breve incursión histórica en el tema, visualizar cómo los modelos de inmutabilidad y mutabilidad de la cláusula penal y han sido recepcionados por las legislaciones en estudio. El
II. Antecedentes históricos
de la
revisión de
la
cláusula
PENAL EXCESIVA
La
posibilidad de que las estipulaciones penales fueran revisadas judicialmente de abusos manifiestos
de los intereses de los deudores,
surgieron inquietudes de los canonistas. Estos comenza ron a mostrar preocupación por el tema a raíz de que, a través de cláusulas penales se enormes, infringían las prohibiciones existentes que intentaban reprimir la usura en caso en
en contra
la Edad Media de la mano de las
y los pactos de intereses excesivos.
El Cardenal Ostiense parece haber sido quien primero afirmó en forma cate górica la naturaleza resarcitoria de la cláusula penal, y sobre esta base consideró
judicialmente reducible si contrariaba el límite al que se sujetaba perjuicios en algunas disposiciones romanas (C.J. 7.47.1): es decir, al duplo del valor de la cosa que era objeto de la obligación1. La doctrina del Ostiense influyó directamente en la doctrina del jurista francés que la pena
era
la indemnización de
Dumoulin, que al parecer constituye el
nexo
que
une
la doctrina sobre la cláu-
1 Summa, De usuris, § quae poena usurarium, n. 13, citado por Zoppini, Andrea, La pena contrattuale, Dott. A. Giuffré, Milano, 1991, p. 35. No obstante, la mayoría de los autores del Derecho común parecen rechazar que se aplique el límite de C. 7.47.1 a las penas convencionales (Cfr. CoiNG, Helmut, Derecho privado europeo, trad. A. Pérez Martín, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, t. I, p. 556).
293
HernAn Corrae Talciani
sula
penal forjada
por la canonística y la que elaboraría la doctrina del temprano
Derecho civil racionalista2. En
efecto, el pensamiento de Dumoulin
es
hecho suyo por Pothier,
quien en
tiende que "la pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva"3. Esto sucede cuando supera el límite colocado por la ley romana para las indemnizaciones de perjuicios, esto es, el doble del valor de la obligación infringida. Además, sostiene que si la pena accede
a una
obligación de dinero u otra cosa consumible, debe reducirse a la
legítima de intereses que ella suple4. Se opone Pothier a la doctrina de Azón, quien sostenía que la ley romana sólo podía aplicarse como presunción, a falta de tasa
expresión
como en el caso de la pena convencional, del deudor en el monto de la pena a consentimiento expreso obligaba, la ley no podía recibir aplicación. Contesta Pothier, tratando
de voluntad, de modo que si,
había existido la que
se
de
siempre
un
moverse en
el
plano
de la voluntad: "Cuando
un
deudor
se somete
obligación primitiva que él ha inejecución contratado, hay lugar a presumir, que es la falsa confianza de que él no faltará a esta obligación primitiva, la que le lleva a someterse a una pena tan excesiva... así el consentimiento que él da a la obligación de una pena tan excesiva, siendo un a una
pena excesiva,
en caso
consentimiento fundado
de la
de
en un error
y
en una
ilusión que
se
ha hecho,
no es un
consentimiento válido"5. La doctrina de la reducción de la pena
antigua legislación
castellana.
Aunque
enorme
fue asumida también por la principio de que
las Partidas mantenían el
la pena convencional debía pagarse tal como había sido convenida (siguiendo así al Derecho romano) (P. 5. 1 1), en el Fuero Real se disponía que la pena no podía
(F.R. 4. 4. 10). Esta disposición fue aclarada por la Ley 247 de las Leyes de Estilo que reafirmó el criterio del "dos tanto", es decir,
crecer a
N°
del
más "dos tanto"
duplo. espíritu
de la codificación francesa, que exaltó el significado de la voluntad individual como fuente de las obligaciones contractuales, impuso el criterio de la in El
mutabilidad de la cláusula penal en el La única
excepción
a esta
regla
(art. 1231). La influencia que
Códigos
que lo
siguieron,
2
ZOPPINI. A., ob. cit., p. 36.
del Code Napoleón de 1 804 (art. 1152). la constituyó el caso de incumplimiento parcial
tuvo
como
el Conllevó
a
generalizar esta solución en los belga
el italiano de 1865 (arts. 1209-1217), el
3
POTHIER, Robert Joseph, Tratado de las
4
Pothier, R., ob. cit., Xo 347, p. 214.
5
Pothier, R., ob. cit., X° 346, p. 213.
294
texto
obligaciones, Omeba,
B. Aires, 1961, N° 346, p. 212.
Contratos
(arts. 1226-1233), el español (arts. Se verificó así
155), y el mexicano (arts. 1844-1845). criterios de la jurisprudencia romana.
1 152-1
los
antiguos regreso La tesis de la revisión judicial de la cláusula un
a
y daños por incumplimiento
penal excesiva,
en
cambio,
es reto
mada por el Código Civil prusiano de 1794 (§ 301 ALR), y de allí pasa al BGB de 1900 (§ 343) y al Código suizo de las obligaciones de 191 1 (art. 163). El Código Civil italiano de 1942 adherirá también
a esta
posición (art. 1384).
El
legislador
francés, por su parte, terminará modificando el Código Civil para acogerla 1975 (art. 1 152.2, modificado por Ley N° 597 de 9 de julio de 1975). III. Recepción
de la
en
institución en los ordenamientos civiles del
Conosur
recepción de la institución de la cláusula penal en los Códigos Civiles de países latinoamericanos se reproduce la división entre los dos modelos que se forjaron en el derecho continental europeo: el de la inmutabilidad absoluta y el de la revisión de la cláusula penal excesiva. El principio de la inmutabilidad fue asumido por los primeros Códigos más fieles al Código napoleónico. El Código Civil boliviano de 1830 sólo permite la modificación judicial de la pena convencional en el caso de "haberse cumplido en parte la obligación principal" (art. 81 1). El Código peruano de 1852, dispuso que "Si se estipuló el pago de una cierta cantidad de daños e intereses, para el caso de no cumplirse el contrato, deberá observarse lo pactado" (art. 1275). Lo propio hizo el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield ( 1 870) por el expediente simple de no contener ninguna regla que autorizara la reducción salvo en el caso de incumplimiento parcial, al que agrega el supuesto de cumplimiento irregular (art. 660). El mismo partido, adoptó el Código Civil del Uruguay, que sólo acepta la reducción en el caso del art. 1370: "cuando la obligación principal se haya cum plido en parte, la pena se pagará a prorrata por lo no ejecutado". El Código Civil de Brasil (1916) siguió también el principio de la inmutabilidad, pero restringió En la
los
,
fuertemente la libertad contractual
disponiendo que el valor de la pena no puede
superar el de la obligación principal (art. 920). El modelo de la reducción judicial de la cláusula
enorme
fue asumido por el
Código de Andrés Bello, el Código Civil chileno de 1855. El Código chileno es tablece, además del supuesto del incumplimiento parcial (art. 1539), que "podrá pedirse que se rebaje" la cláusula penal, estableciendo tres casos: si se trata de la
penal que asegura el contrato de mutuo (caso en el que se puede rebajar lo todo en que exceda al máximo del interés legal permitido); si se trata de otro contrato conmutativo en que tanto la obligación principal como la pena están cláusula
fijadas
en una
cantidad determinada (caso
en
el que
se
puede rebajar la
pena
en
295
Hi-rnan Corral Talciani
exceda al
duplo de la obligación principal "incluyéndose ésta en él"); por fin, si se trata de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (caso en el que se encarga a la prudencia del juez el moderarla, atendidas las circunstancias, si parece enorme) (art. 1 544)6. Este modelo, claramente inspirado en la doctrina de Pothier, fue traspasado a los Códigos Civiles que reprodujeron en lo fundamental el Código del gran humanista venezolano-chileno: los Códigos Civiles de Ecuador
cuanto
(art. 1534), Colombia (art. 1601)
y El Salvador
(art. 1415).
segunda mitad del siglo XX se produce en las legislaciones latinoameri canas un giro hacia la relativización del modelo de la inmutabilidad de la cláusula Es así como en Argentina la Ley N° 17.711 de 1968 añadió al art. 656 penal. del Código Civil el siguiente inciso segundo: "Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor". El Código Civil boliviano de 1975 acogió también el modelo de lo que él llama "disminución equitativa de la pena", figura en la que reúne el supuesto de incumplimiento parcial con el de enormidad de la pena. El art. 535 la recoge en los términos siguientes: 'La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si la pena fuese mani fiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás circunstancias del caso ". El Código Civil peruano de 1 984 también se decantó por este partido, agre gando el cumplimiento irregular a los supuestos anteriores: 'El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida "(art. 1346). El Código Civil de Paraguay (1986) sigue muy de cerca los pasos del Código peruano: 'El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor "(art. 459). Podemos ver, entonces, que el criterio de la revisión judicial de la cláusula enorme, propiciado por la canonística del medioevo, y cristalizado en la doctrina En la
"
La disposición dice textualmente: "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que una
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.— La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular.— En las segundas se deja a la prudencia del juez exceda al
las
-
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme".
296
Contratos
y
daños por incumplimiento
de Dumoulin y Pothier, ha venido a recepcionarse plenamente civiles de Chile, Argentina, Perú, Bolivia y Paraguay. No así
en en
las
legislaciones
Uruguay,
cuyo
Código Civil mantiene sólo la norma de reducción de la pena por incumplimiento parcial. Como modelo diverso se mantiene el Código brasileño que prefiere fijar en
todos los
casos
el valor máximo de la pena convencional. IV.
Requisitos 1.
Uno de los
cláusula
y efectos de la
¿Quién puede solicitar la
primeros requisitos
revisión
reducción?
para que opere la
posibilidad
de reducir la
enorme, es que se solicite por parte del interesado. Pero debe pre admite que el juez pueda proceder de oficio, aun a falta de petición del deudor. Si observamos los textos, podemos comprobar que sólo el Código
penal
guntarse si
se
que la reducción puede funcionar "a solicitud del deudor" Lo mismo parece desprenderse del Código chileno ya que dice que la
explícita
peruano
(art. 1346).
rebaja de no
la pena "podrá pedirse" (art. 1544). Los Códigos argentino y boliviano expresan nada sobre el punto y se limitan a señalar que el juez puede reducir
la pena excesiva. La doctrina argentina, sin aseverar
embargo,
aun a
la necesidad de solicitud del deudor
falta de
precisión explícita, tiende a perjudicado. Se invoca el principio
procedimiento civil y el hecho de que, de aceptarse la re pondría al acreedor en la indefensión al impedírsele acreditar los hechos impeditivos de la reducción7. En Chile, se ha fallado que el juez puede proceder de oficio (C. de Apelaciones de Valparaíso, 20 de julio de 1907, en Revista de Derecho y Jurisprudencia t. V, sec. Ia, p. 238)8, pero la doctrina estima que ello es erróneo ya que el Código alude a que la rebaja debe "pedirse", lo que denota exigencia de petición de parte, y puesto que ésta es la regla general en el sistema civil9. dispositivo
que
rige
ducción de oficio,
7
KEMELMAJER
de
en
se
CARLUCCI, Aída, La cláusula
8
La sentencia fue
B. Aires, 1981, p. 127. La autora cambio la admisibilidad de la declaración
penal, Depalma,
menciona que Ruiz Vadillo y De Barros Monteiro sostienen de oficio (p. 101, nt. 103).
en
pronunciada con un voto disidente que hizo ver que no procedía que la Corte ejerciera
de oficio la facultad moderadora que le otorga el Código Civil. La sentencia fue recurrida de casación, pero la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso por razones formales. 9
Abeliuk, René, Las
obligaciones.
Editorial
Jurídica de Chile,
3a edic,
Santiago,
1993,
t.
II, N° 925,
p. 758.
297
Hi
knan
Corral Talciani
Pareciera que, a falta de regla expresa que la establezxa, debe preferirse la solución que exige la petición de parte. Siendo una norma de excepción, la interpretación
procede es restrictiva. Así lo prueba el hecho de que en la legislación francesa se haya debido modificar expresamente en este punto el art. 1 152.2 del Código Civil, por la ley de 1 1 de octubre de 1985, que permitió la actuación judicial de que
oficio10. Sobre
este
personas interesadas, distintas del deudor la facultad de solicitar la rebaja de la pena enorme. La
punto, cabe discutir si
principal, podrían ejercer
otras
presenta respecto de los codeudores solidarios, indivisibles o subsi diarios del deudor principal. A nuestro juicio, debe admitirse la solicitud aun cuestión
se
hayan accedido expresamente a la cláusula, ya que de todos modos la ley los hace responsables de la pena, aunque sea parcialmente. Incluso -pensamos- cabría en el texto del Código peruano que exige expresamente
cuando
estos
deudores
no
solicitud del deudor.
problema que puede plantearse tanto en sede de legitimación activa es si exigirse al deudor que pide la reducción el que esté de buena fe, o al menos que no haya actuado con descuido grave o dolo en el incumplimiento que gatilla la pena civil. Ninguna de las normas de los Códigos que analizamos se pronuncia sobre esta materia, por lo que cabría aplicar el adagio de que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus y prescindir de toda consideración relativa al estado subjetivo del peticionario. Como señala Kemelmajer de Karlucci, la mala fe del deudor no puede legitimar un enriquecimiento injusto del acreedor, que se veri ficaría si se negara la reducción de la cláusula penal enorme11. La petición de reducción de la pena puede plantearse por la vía de la acción como de la excepción a la demanda. La doctrina alemana había ya resuelto que, Otro
debe
aunque la sentencia que reduce la pena, zones
para
excepción, 10
es
de carácter constitutivo,
no
existen
ra
impedir que el deudor pueda pedir, haciendo uso de la correspondiente que el
juez deseche
en
parte la demanda del acreedor12.
jurisprudencia considera que es necesaria la petición de parte. No obstante, la Corte de septiembre de 1999 (Giust. Civ. 1999, 1, p. 2929) ha innovado al considerar que la cláusula penal excesiva puede ser declarada de oficio por el tribunal, fundándose en la facultad que el juez tendría para intervenir en la autonomía negocial cuando se imponga la necesidad de equilibrar los pactos con valores de similar o superior dignidad. En
Casación
Italia, la
en
sentencia N° 1051 1 de 24 de
"
KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 100. Aclara que si el incumplimiento es doloso y los daños superan pactada se evitará la reducción, pero esto no por estar el deudor de mala fe sino por ser la pena insuficiente. En realidad, aquí la pena se revela como no excesiva. la cláusula
12
EnneCCERUS, Ludwig, Derecho de Barcelona, 195-í, t. I, p. 191, nt. 21.
298
obligaciones,
trad. B. Pérez González y J.
Alguer, Bosch,
2a
edic,
Contratos
2.
daños por incumplimiento
Supuestos de revisión de la pena pactada
la reducción de la pena cumplimiento parcial y la enormidad de la pena. El cumplimiento parcial ha sido siempre considerado Los supuestos que
y
permiten
son
básicamente dos: el
justificante para la reducción de la pena convencional. Incluso los cuerpos jurídicos que establecen la teoría de la inmutabilidad de la pena, aceptan que ella pueda rebajarse cuando una parte de la obligación ha sido cumplida. Siguiendo al Código Civil español (art. 1 1 54), en algunos Códigos latinoamericanos se ha añadido al incumplimien to parcial el incumplimiento irregular (así, en los Códigos argentino, peruano y paraguayo). En otros se mantiene sólo el incumplimiento parcial (Código chileno, boliviano y uruguayo), pero es manifiesto que una correcta interpretación de ese concepto envuelve también el cumplimiento irregular, que sería aquella ejecución hecha "de modo o en tiempo o lugar distinto de lo pactado"13. El cumplimiento parcial sólo puede dar lugar a la reducción de la pena, en caso de que el acreedor haya aceptado el pago no íntegro. Así lo exige expresamente el art. 660 del Código argentino. Lo mismo señala el Código chileno en el art. 1 539. En los demás ordenamientos aquí examinados, el requisito no es explicitado es pecialmente para la cláusula penal, pero se deduce de las normas que prevén la improcedencia del pago parcial sin el consentimiento del acreedor14. La otra causal es la que podemos denominar comprensivamente enormidad de la pena; es decir, que la pena sea considerada excesiva o desproporcionada. El Código chileno habla expresamente de cláusula penal enorme. El Código argentino prefiere hablar de pena "desproporcionada". En cambio, la nomenclatura común es la que parece imponer el Código Civil boliviano, siguiendo a la letra el art. 1384 del Código Civil italiano: se habla en él de pena "manifiestamente excesiva". La misma expresión es utilizada por los Códigos peruano y paraguayo. causa
materia, la tendencia mayoritaria es la de tratar ambos supuestos: cumplimiento parcial y enormidad de la pena, de manera conjunta y some En
esta
tiéndolos al mismo
régimen.
Es lo que sucede
en
los
Códigos
los
de Bolivia, Perú
chileno se dis Códigos argentino Paraguay. En cambio, tinguen en preceptos separados la facultad de solicitar reducción de la pena 660 CC argentino y 1539 CC chileno) y la por incumplimiento parcial (art. tanto en
y
13
como
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 93.
art. 1346 del Código Civil de Perú, OsTERLING Parodi, Felipe, Las obligaciones, Fondo editorial de la P. Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, t. VI, p. 229, señala que el cumplimiento debe ser aceptado por el acreedor.
14
Comentando el
parcial
CORTE
ISUPREMAI
299
BIBLIOTECA^ V
nuil
r
J
Hernán Corral Talciani
mutabilidad de la pena por enormidad y art. 1544 CC chileno).
o
desproporción (art.
663 CC
argentino
El tratamiento
separado tiene importancia, por cuanto, si bien en muchos aspectos parece razonable que la reducción se someta a las mismas reglas, ello no siempre es así. Por ejemplo, en lo referido a los criterios de la reducibilidad. El Código chileno establece justamente que la pena en caso de cumplimiento parcial debe reducirse la pena "proporcionalmente" (art. 1 539). Ademas, es claro que la aceptación del acree dor y además la utilidad que el cumplimiento parcial le haya reportado son elementos que sólo pueden jugar en el caso de cumplimiento y no de simple desproporción de la pena. Por otro lado, es posible sostener que en el caso de cumplimiento parcial la norma que dispone la reducción es sólo supletoria y no imperativa; de modo que si las partes expresamente pactan que
cumplimiento parte, Dejando a un lado, en
parece
tener una
penal puede
ser
esa
no se
voluntad debe
ser
reducirá la pena
aun en
el
caso
de
respetada15.
el supuesto de
cierta autonomía
rebajada
por
ser
cumplimiento parcial que, como vemos, dogmática, debe analizarse cuándo una cláusula considerada excesiva, enorme o desproporcio
nada. 3. Los criterios para juzgar la enormidad de la cláusula Podemos decir que frente a los criterios para determinar la enormidad de la penal existen tres modelos legales. En primer lugar, tenemos los cuerpos
cláusula
jurídicos que prefieren confiar esta labor estimativa de la desproporcionalidad al juzgador. Los Códigos peruano y paraguayo sólo explicitan que el juez puede reducir la cláusula que parezca "manifiestamente excesiva", sin entrar a precisar los criterios que el siva, y cuándo ello cuya
juez debe utilizar para determinar cuándo la cláusula es exce es manifiesto. Se trata de un concepto jurídico indeterminado
apreciación quedará
reservada
a
la
prudencia
y leal entender del tribunal
que conozca del caso. La única guía que le proporciona este modelo al juez es la de proceder "equitativamente", lo que tampoco le ayudará mucho en la labor de determinar la enormidad de la pena. Se ha preferido, sin lugar a dudas, la flexi
bilidad
a
la
juez podría
"
que
se
transformarse
en
lo que
pretor
e
no
está
incurrir
de críticas puesto que un arbitrariedad si pretende sólo
exento en
Como señala KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 99, esta conclusión parece razonable si se tiene en cuenta generalmente que se pacte la posibilidad de reclamar conjuntamente la pena y la obligación
admite
principal (arts. 300
seguridad jurídica,
659 CC
argentino;
an.
1537 CC chileno;
art.
1342 CC peruano;
art.
458 CC
paraguayo).
Contratos
asilarse
en su
de cláusula Una
conciencia para resolver cuestiones
y
daños por incumplimiento
complejas
como
suelen
ser
las
penal16.
segunda alternativa, seguida
ciertos criterios
a
por
otros
Códigos,
es
la de indicar al
la luz de los cuales debe valorar si la cláusula penal
en un
juez
contrato
particular rompe las barreras de la razonabilidad y puede ser calificada de enorme. El Código argentino es el más explícito en esta materia, ya que contempla al menos cuatro
elementos que deben servir para determinar la desproporcionalidad gravedad de la falta del deudor; 2o) El valor de las prestaciones
de la pena: Io) La
contractuales; 3o) Las circunstancias del abusivo de la situación del deudor. El
caso concreto
Código
y
boliviano
4o) El aprovechamiento es
más parco, pero
se
in
clina también por este partido, al indicar como elementos de juicio los siguientes: 1 °) La persona del deudor; 2o) Las circunstancias del caso y 3o) La importancia de las
prestaciones.
Finalmente,
un tercer partido es el de indicar criterios fijos y objetivos que al máximo la incertidumbre restrinjan y la labor estimativa del juez. Es la solu ción del Código Civil chileno, el que para los casos en los que tanto la obligación
principal como la pena están fijadas en cantidades determinadas (de modo que es posible la comparación), se reputa por enorme toda pena que exceda al duplo de la obligación principal, a lo que agrega la enigmática frase "incluyéndose ésta en él" (art. 1544). Esta apostilla ha dado lugar a que se plantee si en verdad lo el codificador que quiso decir es que para que la cláusula penal sea enorme debe superar el triple de la obligación principal. La doctrina, invocando los preceden tes castellanos y la ley romana que limitaba al duplo las indemnizaciones, llega la conclusión de que la frase no tiene otro sentido que el hacer patente que el acreedor no puede en estos casos cobrar simultáneamente la pena y la obligación
a
principal, de modo que la pena se rebaja en cuanto supera el doble del monto de la obligación principal17. El Código Civil chileno adopta también un criterio objetivo respecto de la cláusula penal en el mutuo, ya que en tal caso se reputa enorme aquella que supera el máximo interés que se permite estipular (art. 1544.3). Sólo cuando se está en presencia de una cláusula penal que garantice una obligación principal de valor inapreciable o indeterminado, el Código chileno se resigna a dejar el problema en manos del juez. En tal caso se señala que "se deja a la 16
t. VI, p. 228. En el Perú, la sentencia de 31 de julio de 1997, ha juzgado hipotecario se haya pactado además de la multa un interés y que la obligación principal esté garantida también con hipoteca, criterio suficiente para resolver que la pena en el caso es excesiva (en LedesmaNarvaez, Marianella,/«ní/>r»í¿'««a<jí'raa/, Gaceta Jurídica editores, Lima, 1998, t. l,p. 194).
Así, OsTERLING, F., ob. cit.,
que el hecho de que
17
en un mutuo
Abeliuk, R., ob. cit.,
t.
II, N° 922, p. 757.
301
Hkrnan Corral Tau
iani
prudencia del juez moderarla" pero se agrega que ello sucederá "cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme" (art. 1544.4). 4. Momento de valoración de la enormidad Se ha discutido
debe analizarse
a
el
que produce La cuestión es se
doctrina si la consideración de la
en
la
época
en
la que
se
celebró el
desproporción
contrato,
incumplimiento que da derecho relevante ya que, tratándose de un
o en
el
de la pena
momento en
la pena. contrato de a
ejecución diferida pueden determinar, o bien que una cláusula penal originalmente excesiva ya no lo sea a la época en la que se produce el incumplimiento; o, por el contrario, que una cláusula penal genéticamente adecuada se transforme en excesiva al acaecer la transgresión contractual. La doctrina italiana ha debido pronunciarse al respecto, ya que el art. 1384 del Código Civil parece indicar, a primera vista, que debe analizarse la desproporción en el momento en que se celebra el contrato, al señalar que o
de
tracto
sucesivo, las variaciones de las circunstancias
la reducción debe hacerse tomando
en cuenta
"l'interesse che el creditore
aveva
que el acreedor tenía en el cumplimiento). La con parece indicar la necesidad de retrotraer el análisis a
all'adempimento" (el interés
jugación verbal en pasado la época de celebración del contrato. Una posición así podría tener resultados poco auspiciables, como por ejemplo que el juez no debería reducir la pena que deviene en excesiva y en cambio reduciría aquella que es excesiva en su origen pero equitativa en el momento en que es reclamada. Se sostiene, tratando de enmendar la dicción en pasado del Código, que el art. 1384 no distingue los dos supuestos de enormidad, genética y sobrevenida, por lo que no debe hacerse diferente tratamiento de ellas: "lo que debe en efecto valorarse —nos dice Zoppini— bajo el perfil de la exigibilidad es la proporcionalidad de la pena, en el un
momento en
que ella
es
respecto del interés del acreedor al momento la valoración comparativa de los intereses, que está
aplicada,
de la estipulación. Es decir,
en
la base de la individualización de la pena excesiva, debe valorarse el sacrificio que la pena es idónea para imponer al deudor, respecto al interés que a través de
en
ella
se
entendía tutelar"18.
En los
Códigos de los países del Conosur americano no se presentan las di ficultades del Código Civil italiano, ya que ninguno de ellos hace referencia al pasado para efectos de valorar la cláusula penal excesiva. Por ello, pareciera que en ellos el momento en el que se verificará la valoración de desproporcionalidad 1S
302
Zoppim, A., ob.
cit.,
p. 272.
Contratos
y
daños por incumplimiento
de la pena será la época en del que ésta se hace exigible por el incumplimiento deudor y la reclamación de ella No olvidemos que el por parte del acreedor. frente al acreedor, incumplimiento, puede optar entre reclamar la obligación
principal o la pena. Sólo cuando demande ésta, la obligación del deudor se hará exigible. Así lo concluye Kemelmajer de Karlucci, al sostener que al exigir el art. 656 del Código Civil argentino tomar en cuenta las circunstancias del debiera considerarse la desproporción al momento de la exigibilidad de la caso, pena, ya que
pudo
entre
aparecer
ella deba
dichas circunstancias está el hecho de que excesiva al momento de la concertación
como
una no
cláusula que sea cuando
lo
ejecutarse19. 5.
Todos los
Códigos
Efectos de la
enormidad de la pena
que establecen la reducción
enormidad de la cláusula penal
disponen
que acreditada la
Cabe preguntarse primeramente
procede rebaja. juez considere que lo justo y equitativo es suprimir completa mente la pena: por ejemplo, fundándose en que en el caso concreto el acreedor no sólo no ha sufrido perjuicios sino que el incumplimiento le ha sido beneficioso. Podría decirse que, de no suprimirse completamente la pena, se consentiría un enriquecimiento injusto por parte del acreedor. Sin embargo, las expresiones utilizadas por los Códigos Civiles que analizamos son muy significativas en el sentido de bajar sin eliminar. Se habla así de "rebajar", "moderar", "disminuir" y "reducir". Pareciera que en todos estos casos la ley sólo autoriza a suprimir el exceso, pero no la pena en sí misma: ésta debe subsistir, aun en el caso en que el acreedor no haya sufrido daño. No hay enriquecimiento injusto, porque justamente una de las finalidades de la cláusula penal es evitar si
es
posible
su
que el
la discusión sobre la efectividad y monto de los daños, y importante es la de garantizar y coaccionar civilmente el
otra
función
no menos
cumplimiento. Al ejer cer esta facultad, el juez debe tener en cuenta el principio clásico de que no se admite al deudor alegar "que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio" (art. 1 542 CC chileno; y en términos similares art. 1343 CC peruano; 656 inc. Io CC argentino; 533.11 CC boliviano y 454 inc. 3o CC paraguayo). Por ello, no es posible pensar que la reducción de la cláusula penal excesiva se agote en un simple ajuste de la pena al monto de los perjuicios efectivamente 9
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 113.
303
Hernán Corral Talciani
causados al acreedor por el incumplimiento. Nos parece que no procede la prueba de los perjuicios en el proceso en el que se ventila la reducción, ya que no es criterio que deba ser considerado para ella. La pena debe ser reducida pero debe mantener su carácter penal y su finalidad doble: conminatoria además de un
reparatoria. Así, en Francia se ha juzgado que los tribunales pueden mantener una cláusula penal superior a los eventuales daños causados por el incumplimiento
obligación principal20. Por su parte, en el Derecho alemán se recuerda puede estar justificada por intereses extrapatrimoniales del acreedor (§ 343.1 B. G.B.). Si se permitiera la prueba de los perjuicios como elemento para considerar la reducción de la cláusula penal, habría que convenir con Osterling
de la
que la pena
el sentido de que las
en
normas
que
permiten
la reducción desnaturalizan la
institución21. Otra cuestión que surge en este punto es si, verificada la desproporción, el juez tiene sólo la facultad o también el deber de reducir la cláusula penal. La respues ta a esta
subjetivo
interrogante a
dilucida también si el deudor tiene
que la pena excesiva
sea
moderada,
o
sólo
un
un
verdadero derecho
interés condicionado
juzgador. Si nos atenemos al oportunidad que pueda los decirse texto que Códigos argentino, boliviano y peruano podría indicarían una función facultativa del juez, al señalar que el juez "puede" reducir la pena. El Código chileno, por su parte, distingue entre las causales de la reducción: si se trata de exceso del duplo de la obligación principal, se dice que "se podrá pedir que se rebaje", lo que parece denotar que el juez, en tal caso, está obligado a la reducción. En cambio, tratándose de obligaciones indeterminadas o de valor inapreciable, se señala que la reducción queda entregada a la prudencia del juez. En el extremo opuesto, el Código Civil de Paraguay expresamente dispone la reducción como un imperativo para el juzgador: "el juez reducirá". Declarada judicialmente la reducción, debe dilucidarse a quién afectará la sen tencia en caso de pluralidad de sujetos en la obligación. Nada puede encontrarse en los Códigos sobre este problema, por lo que su solución queda entregada a la aplicación de las reglas generales. En Argentina, Kemelmajer de Karlucci piensa a
la discreción de
de las
20
hacer el
normas
Cfr. SÉR1AUX, Alain, Droit des obligations, Puf, Paris, 1992, p. 241.
21
OSTERLING, E, ob. cit., t. \1, p. 229, sostiene que la norma del art. 1346 del Código Civil peruano evita el debate sobre los daños sino que induce necesariamente a él: "Todo ello conduce, en definitiva, a lo que se trató de evitar: la controversia sobre la existencia de los daños y su monto. Y, en este orden de ideas, no
libera al acreedor de las dificultades que puede presentar la prueba del perjuicio o el arbitrio judicial estimación, ni la institución alcanza a constituirse en un medio conminatorio eficaz para compeler al deudor a cumplir sus obligaciones". La crítica es certera pero sólo si se consiente en que la discusión sobre los perjuicios penetre en el proceso sobre enormidad de la pena. no se
en su
304
Contratos
que
en caso
y
daños
por incumplimiento
de pluralidad de deudores la sentencia reductiva tiene efectos
generales
puede aprovechada por los codeudores aunque éstos no hayan participado en el juicio, ya que "resultaría jurídicamente reprochable sostener (dada la necesi dad del elemento objetivo) que una cláusula penal es exorbitante para un deudor pero no para otro"22. Pero piensa que el criterio inverso debe aplicarse en caso de pluralidad de los acreedores: la reducción declarada para uno de los coacreedores no perjudicará al resto que no ha sido parte en el proceso. Debe reconocerse, sin embargo, que los Códigos que exigen que el juez tenga en consideración para determinar la enormidad de la pena circunstancias subjetivas del deudor, (así el Código Civil argentino que establece la necesidad de que se configure un abuso de la situación del deudor, o el Código boliviano que requiere tener en cuenta la persona del deudor), parecen favorecer más bien que se trata de una excepción o defensa personal que sólo puede aprovechar al deudor que la
y
ser
ha obtenido y no Examinado en
a sus sus
codeudores.
líneas
maestras
el funcionamiento de la cláusula penal
en
los
ordenamientos
jurídicos del Conosur, nos resta concluir qué relaciones tiene este mecanismo de control de la autonomía de la voluntad, con otros similares como son
la nulidad contractual, la lesión del
V. Revisión
de la
cláusula
JUDICIAL 1.
contrato
y la teoría de la
imprevisión.
penal y otras instituciones de control
DEL CONTENIDO CONTRACTUAL
Cláusula penal excesiva y cláusula penal nula
Hay quienes piensan que el mecanismo de revisión de la cláusula penal enorme más que una aplicación especial del remedio general del Derecho para esti
no es
pulaciones contractuales ilícitas: la nulidad. Se trataría, por cierto, de una invalidez particular, de texto expreso, y de carácter parcial y relativa, pues no afecta a toda la cláusula sino únicamente a la parte de ella que es juzgada excesiva. En este plan teamiento, encontramos a los profesores Alterini, Ameal y López Cabana, quienes afirman que tratándose de un caso de lesión la sanción no puede ser otra que la nulidad parcial, en la medida del exceso. Sería nulidad relativa por cuanto sólo el deudor está habilitado para solicitar la reducción, no pudiendo el juez declararla de oficio23. No obstante, aunque parecen sostener la nulidad relativa fundándose en el aprovechamiento de la debilidad del deudor, por otra parte sostienen que
22
Kemelmajer, A., ob. cit., p. 134.
23
y
Alterini, Atilio Aníbal; Ameal, José Óscar y López Cabana, Roberto, Derecho de obligaciones civiles comerciales, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1995, p. 302.
305
HernAn CokralTalciani
aun
faltando ese aprovechamiento la cláusula penal excesiva sería nula, pero ahora al objeto ilícito como motivo de la nulidad24. Kemelmajer de Karlucci
recurren se
opone
a
Puede
parcial, sosteniendo que aquí no hay nulidad sino estipulación contractual25.
la tesis de la nulidad
modificación de
una
que existen dificultades no menores para entender que la re ducción de la cláusula penal enorme no es más que una aplicación de la teoría de
apreciarse
la nulidad. Concretamente, porque si así fuera hubiera bastado con la aplicación de los motivos generales de nulidad, como error, dolo, objeto o causa ilícita. Pero choca con la creencia unánime de que, de
no existir estos preceptos especiales, la autonomía de la voluntad y el principio de regiría la inmutabilidad de la cláusula penal. Las cláusulas penales que pueden ser inmu
esto
sin matizaciones el respeto
tables
son
las válidas. Por ende, la cláusula que excepcionalmente
de revisión trata
a
puede ser objeto
judicial la cláusula que resulta inatacable por la vía de la nulidad; de una estipulación válida pero excesiva y por ello inequitativa. es
Ahora bien, diferenciados claramente los ámbitos de acción de ambas
se
figuras:
nulidad y reducibilidad, hay que precisar que es posible que el monto de una cláusula penal pueda ser considerado en la evaluación de si la cláusula es nula por
objeto o causa ilícita al contravenir el orden público o las buenas costumbres. Esto tiene especial relevancia cuando a través de cláusulas penales enormes se pretende coartar las libertades individuales o los derechos de la personalidad. Así lo juzgó en en el Reichsgericht alemán el caso en que un químico había pactado 1908, una cláusula atendido el monto de sus ingresos, para el caso exorbitante, penal de que se saliera de la empresa acreedora y comenzara a trabajar para otra de la competencia. El tribunal alemán señaló que en este caso no se estaba en el área del § 343 B.G.B. que permite reducir la pena enorme, sino en el supuesto del § 138 B. G.B., es decir de una estipulación contractual contraria a las buenas costumbres {Guten Sitien), ya que la cláusula penal perseguía en realidad el aniquilamiento de la posición económica del deudor, que para cumplir debería haber trabajado a favor de la empresa acreedora26. la tesis que propicia Zoppini en Italia, y que nos parece razonable. En ciertos casos, la enormidad de la cláusula es tan grave que llega a afectar las buenas
toda la vida Esta
es
24
Alterini, A. y
25
Kemelmajer, A, ob. cit., p. 124.
26
RG 7 de abril de 1908,
251. Cfr.
en
otros,
ob. cit., p. 302.
en RGZ, a. 68 (1908), pp. 229 y ss., citado por Zoppini, A, ob. cit., pp. 250el mismo sentido, MEDICUS, Dieter, Tratado de las relaciones obligacionales, trad. Angel Martín
Sarrión, Bosch, Barcelona, 1995, t. I, 213, quien sostiene que "la inmoralidad se toma especialmente en consideración, cuando la amenaza de la cuantiosa pena, ya en contra de toda posibilidad conduce, asimismo, por una insignificante infracción, a una mordaza para el deudor".
306
Contratos
y
daños por incumplimiento
costumbres, por violar los derechos fundamentales. Debe entonces invalidarse completamente la cláusula, y aplicarse las reglas de la nulidad absoluta (declaración de oficio, legitimación para los interesados, imposibilidad de convalidación, etc.). En otros casos, la cláusula puede haber sido obtenida por error, fuerza o dolo, y en
tales
eventos nuevamente
nulidad relativa. Si
tendremos
una
cláusula
penal nula,
pero
esta vez
de
ninguno de estos vicios han afectado a la contratación, y estamos
pena válidamente contraída, pero exorbitante o excesiva, corresponderá el mecanismo de control de la reducibilidad. Podemos entonces considerar que, frente al régimen de la nulidad, el recurso de control de la cláusula penal enorme ante una
es
subsidiario. 2.
La lesión del
Cláusula penal excesiva y lesión del contrato tiene un evidente parentesco con la figura de la cláusula delimitar la institución de la lesión señalando que es una
contrato
Se
penal
enorme.
causa
de ineficacia del
puede
acto o
negocio jurídico cuando se produce una manifiesta prestaciones recíprocas de las partes, de modo que
las
desproporción se aprovecha de la ligereza o debilidad de la otra27. En algunos Códigos esta institución ha sido consagrada en términos amplios. El Código argentino la recepciona en el art. 954 CC, introducido por la Ley N° 17.71 1 (la misma que introdujo la reducción de la cláusula penal enorme), que permite la anulación o modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 954 inc. 2o). Muy semejante es el art. 561 del Código Civil boliviano, aunque en este caso se introduce un elemento objetivo: que la lesión exceda a la mitad del valor de la prestación ejecutada o prometida. Por su parte, el Código peruano, recepcionando también la rescisión por lesión, fija en dos quintos el límite para evaluar la lesión y declara que ella puede aplicarse a los contratos entre
y grave
de ellas
una
aleatorios (art. 1447 CC). El Código chileno, en cambio, ha mantenido que
no
da cabida sino
materia
original restringidamente a la lesión enorme, principalmente en caso en esta
de compraventa de inmuebles y cuando el justo precio fuera (o más del doble) del precio convenido (arts. 1888 y ss.).
su tenor
menos
de la mitad
Es indudable que si la cláusula
cumple 27
con
el
requisito
de la
penal es una estipulación contractual que desproporción, de acuerdo a los parámetros legales,
Así la entiende MoiSSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión Córdoba, 1979, p. 213, siguiendo la doctrina alemana.
en
los
actos
jurídicos,
Víctor de Zavalía
editor,
307
Hernán Corral Talclani
y
concurren
los
requisitos subjetivos (inexperiencia, necesidad, ligereza)
que
establecen las diferentes
legislaciones, podrá darse una coincidencia entre lesión del acto y reducibilidad de la cláusula penal. En tal caso, habrá una duplicidad de recursos y a la parte perjudicada le será reconocida la libertad de optar por cualquiera de ellas, aunque ateniéndose a los requisitos y condiciones legales exigidas para cada cual. Se explica así que en el ordenamiento jurídico chileno se llegue a la conclusión de que la norma relativa a la cláusula penal enorme (art. 1 544 CC) es uno de los casos excepcionales en los que el Código Civil aplica la teoría de la lesión28. Pero se trata de una superposición fáctica o concurso de figuras legales más que de una identificación entre ambas, que pudiera llevar a considerar la institución de la reducción de la cláusula penal como una forma específica de lesión, y que, en todo lo no previsto, debiera regularse por las normas y principios que gobiernan esta
última institución.
Existen diferencias nítidas que permiten defender la autonomía de ambos tipos acto jurídico. En efecto, pueden mencionarse las que siguen:
de control del
Io) La lesión contempla la desproporción de las prestaciones de celebración del
cambio la cláusula
en
debe
el
momento
estimada al
penal aplica y no al de la celebración; 2o) La mayoría de las legislaciones contemplan también requisitos subjetivos como inexperiencia, debilidad, necesidad, ligereza, etc. que no son necesarios la reducción de la cláusula penal. Parece hacer excepción a esto la regulación para argentina que al contemplar la cláusula penal exige que se configure un apro momento en
acto;
que ella
en
enorme
ser
se
vechamiento abusivo de la situación del deudor (art. 656), lo que parece calzar con las exigencias del art. 954 para la lesión. No obstante, la doctrina argentina diferencia ambos supuestos atendiendo ab initio2^.
a
que
no
siempre
la cláusula
penal
es
enorme
3o) La lesión normalmente permite la rescisión completa del ción, ello en
acto o su
reduc
elección de la parte perjudicada o gananciosa con la desproporción; cambio, en la cláusula penal enorme sólo se admite la reducción a petición del a
perjudicado con la cláusula; 4o) La desproporción que se considera para la lesión es la que existe entre las prestaciones recíprocas de las partes; mientras que en la cláusula penal la despro-
28
Así, Claro SOLAR, L,
Explicaciones XI: De las obligaciones II... cit., t. V, N° 848, p. 247; VIAL DEL Río, Chile, 5a edic, Santiago, 2003, pp. 129-130.
Víctor. Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de 29
308
Kemelmajer, A., ob. cit., p.
1
19; Alterini, A. y
otros,
ob. cit., p. 301.
Contratos
porción estaba
se
mira
en
consideración
con
la
y
daños por incumplimiento
obligación principal cuyo cumplimiento
asegurando.
Sostenemos,
evidentes conexiones, las
figuras independientes y cada una debe mantener su régimen propio. Lo cual, se entiende, no excluye la aplicación analógica de ciertas normas cuando se cumplan los requisitos de este recurso interpretativo.
de lesión del
en
consecuencia, que, pese
contrato
y de cláusula
penal
a sus
enorme son
3. Cláusula penal excesiva y excesiva onerosidad sobreviniente La teoría francesa de la
que en Italia y en otros ámbitos, apare excesiva onerosidad sobreviniente, puede por presentar muchas similitudes con el mecanismo de control de prestaciones des proporcionadas en que consiste la cláusula penal enorme. ce como
resolución del
imprevisión,
contrato
imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente es otro de los recursos que provee el ordenamiento jurídico para evitar que una adhesión absoluta del princi pio de la autonomía de la voluntad produzca resultados manifiestamente injustos en perjuicio de alguna de las partes de la relación contractual. El recurso permite dejar sin efecto o modificar judicialmente un contrato de ejecución diferida en el tiempo o de tracto sucesivo cuando, en el transcurso de su ejecución, se produce una modificación de las circunstancias que es ajena a la voluntad de las partes y a todas luces imposible de prever, modificación que viene a romper la justicia conmutativa en la que se asienta el intercambio de prestaciones, de modo que la prestación de una de las partes, si bien no se vuelve imposible de ejecutar (lo que la extinguiría), se torna fuertemente onerosa y desequilibrada con la prestación La
de la contraparte. En algunos de los ordenamientos, la teoría de la
imprevisión ha sido
una crea
los tribunales. En Chile, por doctrinal, mayor aceptación ejemplo, existe un importante sector doctrinal que la defiende, a pesar de no estar contemplada expresamente en el Código Civil30. Se aduce en su apoyo las normas ción
que establecen la
de
causa en
En
otras
en
o menor
con
ejecución de
un contrato
conforme
la buena fe, la pervivencia conforme a la equidad.
a
el acuerdo contractual y la interpretación legislaciones, la teoría ha sido plenamente acogida por el
lo que ha sucedido
en
el
Código
Civil
argentino,
por obra de la
legislador. Es
Ley N°
17.71 1,
30 En este sentido, pueden verse las opiniones de los profesores Claudio Illanes RIOS, Juan Carlos DORR Zecers y Daniel PEÑAILILLO ARÉVALO, sobre el tema en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio, Fundación Fueyo y Editotial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 183 y ss. Sobre este tema, véase el capítulo 1 1, pp. 241 y ss.
309
Hernán Corral Talciani
incorporó un nuevo texto al art. 1 198. De acuerdo a este precepto la parte perjudicada, siempre que no hubiese obrado con culpa y no esté en mora, puede demandar la resolución del contrato si la prestación a su cargo "se tornara exce sivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles". La otra parte puede evitar la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos
que
del
contrato.
diferencias presenta la norma del art. 1440 del Código Civil del también Perú, que acoge la doctrina de la imprevisión. Por de pronto, el perjudicado puede demandar sólo el ajuste del contrato (que se reduzca la
Algunas
prestación
onerosa o
que
se
incremente la de la
contraparte).
En
cambio, si el
debe declarar sin efecto el
demandado opta por la resolución, el juez Lo mismo sucede si el ajuste no fuere posible por la naturaleza de la o las circunstancias.
contrato.
prestación
Parece evidente que el mecanismo de la cláusula penal excesiva presenta un parentesco con la doctrina de la excesiva onerosidad sobreviniente. Son
cercano
podemos identificar entre ambas instituciones: Io) Ambas pretenden corregir un desequilibrio manifiesto de las prestaciones
muchas las
semejanzas
de las partes; 2o) Ambas
permiten que el juez reduzca
excesivamente
onerosa.
Los
Códigos
no
una
suelen
prestación
explicitar
que ha devenido
en
que la enormidad de
sobreviniente pero ello se subtentiende31; puede Los criterios que gatillan la reducción parecen ser coincidentes: la excesiva
la pena
3o)
que
ser
onerosidad de la
prestación que autoriza a aplicar la imprevisión
contractual
es
prácticamente igual la pena "manifiestamente excesiva" (art. 1346 del Código peruano) o "desproporcionada" (art. 656 inc. 2o del Código argentino) que a
legitima la reducción de la cláusula penal enorme. ¿Podría entonces decirse que la norma que contempla la cláusula penal ex cesiva no es más que una repetición superflua de la doctrina de la imprevisión y que sólo se justificaría en aquellos ordenamientos que, como el chileno y el uruguayo, no reconocen legislativamente la revisión contractual por cambio de las circunstancias? La respuesta
puede
encontrarse
las diferencias
aprecian hablar de simple duplicidad. menos las siguientes: y
se
31 sea
El
Código
Civil de
310
16-6).
si
se
afina
ambos
un
poco más el sentido
recursos
que
Entre dichas diferencias
jurídico, impiden que se pueda pueden mencionarse al
Portugal señala expresamente que la reducción de la pena se aplica cuando "aunque por causa sobreviniente" (art. 812, redactado por el Decreto-Ley
manifiestamente excesiva
N° 262,83, de
entre
Contratos
y
daños por incumplimiento
es que el desequilibrio sino sobreviniente: en cambio,
Io) Lo característico de la doctrina de la imprevisión en
las
en
la cláusula
prestaciones
original genético, penal la desproporción o enormidad de la pena puede provenir tiempo de la celebración del contrato o haberse producido con pos
desde el
no sea
o
terioridad; 2o) Como consecuencia de lo anterior, la imprevisión sólo
se
aplica
a con
cuya ejecución es diferida o continuada en el tiempo; la cláusula penal excesiva puede invocarse respecto de cualquier contrato, incluso de ejecución tratos
instantánea; En la cláusula
3o)
penal
penal
se
excesiva; mientras que
permite sólo la rebaja o reducción de la cláusula la imprevisión de una u otra manera se admite
en
que el contrato sea resuelto. Estas notas distintivas permiten considerar que la reducción de la cláusula y la doctrina de la
penal
enorme
como
mecanismos de control de la voluntad
autonomía
una
4.
imprevisión contractual,
con
Superposición
la
figura
emparentadas un perfil y
propias32. de figuras: lesión,
imprevisión y cláusula penal excesiva
Admitida la autonomía de la revisión de la cláusula ni
aunque
contractual, mantienen
de la lesión ni
con
la de la
imprevisión,
penal
que
debemos
no se
identifica
despejar si
ante
mismo supuesto de hecho que es cubierto tanto por la norma de la reducción de la cláusula penal excesiva y la imprevisión contractual (o la lesión), existe un derecho optativo a solicitar la aplicación de una u otra, o, por el contrario, el que un
la excesiva onerosidad sobreviniente
(o la lesión)
produzca en una prestación incumplimiento, permite afirmar que pena estipulada cláusula la figura de la penal desplaza y deja sin aplicación los preceptos de la imprevisión (o lesión). Y otra cuestión se presenta en el mismo sentido: ¿podría el
que consiste
en una
se
por el
deudor afectado por la pena enorme solicitar la reducción y frente a una sentencia desfavorable accionar en virtud de la excesiva onerosidad sobreviniente (o lesión) sin que procediera la excepción de cosa juzgada interpuesta por el acreedor? La solución
a estos
problemas no resulta sencilla. El tema parece ignorado tanto
los autores que hemos consultado. A nuestro juicio, por la jurisprudencia como por armónica una interpretación y sistemática de los ordenamientos civiles propende
entender que cada figura tiene su ámbito propio de acción, y que invadida por los radios de influencia de las otras. Pensamos que la a
32
para
En
no
debe
ser
disposición
KEMELMAJER, A., ob. cit., p. 1 1 5, sostiene que cuando se trata de desequilibrio sobreviniente la reducción de la pena deben cumplirse los requisitos propios de la imprevisión contractual.
contra,
lograr
311
Hhrnan Corral Talciani
referida
penal excesiva debe aplicarse con preferencia a las de la lesión y de la imprevisión por su especialidad. En efecto, tanto la lesión como la impre visión contractual son figuras legales que tienden a restaurar el desequilibrio de las prestaciones que se producen en los contratos cualesquiera que sea la naturaleza de las
a
la cláusula
prestaciones involucradas.
reducción de la cláusula penal
Por el contrario, las
enorme se
refieren
normas
siempre
a un
que consagran la
solo
tipo de presta
ción: la de pagar una pena establecida convencionalmente por el incumplimiento contractual. Por ello, pensamos que si el desequilibrio o la desproporción recae
sólo sobre la pena estipulada no es posible invocar las el desequilibrio sea genético) ni las de la imprevisión
normas
de la lesión
(aunque
el
(aunque desequilibrio sea
sobreviniente), sino la disposición especial relativa a la reducción de la cláusula penal enorme. Ahora bien, si el desequilibrio afecta a la prestación que se incumple,
impone por vía indirecta el exceso de la pena que se genera por el incumplimiento, entonces, deben aplicarse los mecanismos propios de la lesión o de la imprevisión, según el momento en que surge la desproporción. En este caso, el exceso de la pena no es propiedad suya, sino una mera consecuencia de la desproporción de la prestación principal a la que accede.
y
su
excesivo
monto
VI. En
plan de conclusiones
Del estudio que hemos efectuado,
penal de los
mantiene
países
su
importancia
tanto
del Conosur americano,
nos parece, queda patente que la cláusula teórica como práctica en el Derecho Civil como
expresión
relevante del
principio
de
la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Pero el reconocimiento de que las partes puedan libremente anticipar la evaluación de los daños produc
inejecución contractual así como establecer una verdadera pena privada que estimule el cumplimiento, presenta sus limitaciones. La inmutabilidad de la cláusula penal deja de ser una norma absoluta, y presenta excepciones que contribuyen a mitigar sus efectos. Con la única excepción de Uruguay, en todos los demás países examinados se permite la moderación de las penas cuando son de la
to
juzgadas como manifiestamente excesivas o desproporcionadas, y el deudor así lo solicita. En algunas legislaciones se prefiere confiar en la discreción de los jueces estableciendo mayores criterios para juzgar la conveniencia de la reducción, en otros la facultad judicial es reglada por ciertos conceptos inde terminados, y por excepción mediante criterios objetivos de comparación entre no
mientras que
el
de la pena y el de la obligación principal. La cláusula penal enorme es una figura de control
monto
los
contratos
312
que
puede
ubicarse junto
a otros
judicial de la moralidad de
mecanismos similares
como
la
nu-
Contratos
lidad por o
objeto
o causa
y
daños por incumplimiento
ilícita, la lesión contractual y la teoría de la imprevisión obstante, y aunque presenta modalidades
excesiva onerosidad sobreviniente. No
de
y funcionamiento similares
figuras, debe reconocerse que se perfiles independientes y autónomos, que no puede ser subsumida en ninguno de los restantes recursos de control de los negocios con tractuales. La cláusula penal que es susceptible de reducción es una cláusula penal aplicación
trata
de
válida,
una
y que
cláusula
a estas
institución de
presenta vicios o causales de nulidad. Además, la reducción de la al operar tanto sobre una desproporción genética como sobre un
no
penal, desequilibrio sobreviniente, sobrepasa el radio de acción de la figura de la lesión y de la imprevisión. Es más, por la forma en que la cláusula penal enorme está normada, con preceptos expresos diversos de los que configuran las instituciones de la lesión de la imprevisión (en los ámbitos en los que estas materias están consagradas y legalmente), debe concluirse que ella demanda una aplicación preferente y especial. De modo que sólo cuando sea descartable su operatividad (por no tratarse de una auténtica cláusula penal o recaer la desproporción sobre la obligación principal y no directamente sobre la pena pactada) procedería recurrir a la institución de la lesión y de la excesiva onerosidad sobreviniente, según los casos.
313
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