Activismo_procesal.doc

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

EORÍA GENERAL DEL PROCESO

“EL

ACTIVISMO PROCESAL”

Profesora Titular: Dra. Cristina E. GONZÁLEZ DE LA VEGA Adscripta: Ab. Florencia BELLUSCI DE GONZÁLEZ ZAVALA

EL ACTIVISMO PROCESAL

Florencia BELLUSCI

SUMARIO: i. Presentación del tema: activismo c/ garantismo procesal. ii. Activismo judicial. iii. Proyecciones del activismo. Algunos institutos procesales. iv. Cuestiones surgidas y relacionadas con los principios procesales. v. Perfil anhelado del juez actual. vi. El caso judicial: "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros" - CSJN - 07/08/1997. vi. a. Plataforma fáctica. vi. b. Qué se resolvió. vi. c. Figura procesal. vi. d. Denominación jurisprudencial. aplicada. vi. f. Doctrina del fallo.

vi. e. Normativa

vii. Recapitulando. viii. Reflexión final. ix.

Bibliografía sugerida.

i. Presentación del tema: activismo c/ garantismo procesal.

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Existen dos escuelas en la actividad jurisdiccional actual que han marcado corrientes doctrinarias bien diferenciadas y antagónicas entre sí: el activismo judicial y el garantismo procesal. El activismo procesal, parte de la premisa de privilegiar a ultranza el proceso justo, o mejor dicho, el proceso con resultado justo, siempre que la justicia humana pueda alcanzarlo1. Se apoya en una concepción del derecho más flexible y menos formalista. Desde el aspecto subjetivo, prioriza el rol activo del juez. En cambio el garantismo procesal se enrola en la existencia de un proceso rígido, formalista, con esquemas procesales tradicionales. Esta escuela se aferra a rajatabla al respeto de las garantías y principios constitucionales, en especial, el debido proceso y la defensa en juicio. Tal doctrina busca un juez que se empeñe a respetar a todo trance las garantías constitucionales2.

ii. Activismo judicial. El activismo judicial -como locución- fue utilizada por primera vez en el año 1992, en la Suprema Corte de Estados Unidos, fecha en que este Órgano se autoproclamó activista. Por lo que no se trata de un fenómeno nuevo. En un comienzo se privilegió la figura de un juez civil prescindente y neutral, carente de toda iniciativa y sólo dotado de capacidad para emitir la resolución de mérito. Pero de a poco se principió a liberar a la magistratura civil de tan pobre papel y así fue que se empezó a reconocer mayores poderes a la judicatura3.

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Entre los precursores de esta corriente de pensamiento, encontramos a nivel nacional al Profesor Dr. Augusto Morello, al Dr. Jorge W. Peyrano, Roberto Berizonce, Osvaldo Gozaíni, Mabel de los Santos, etc.. 2 Referente de esta escuela es el Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Para mayor estudio de esta doctrina ver “Activismo y Garantismo Procesal”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, Córdoba, 2009, p. 145. 3 Dictar medidas para mejor proveer o pruebas oficiosas cuando el material de convicción producido por las partes no genera en los jueces certeza suficiente para resolver.

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Hoy el proceso civil se presenta con otra dinámica. Al juez le incumbe un cúmulo de facultades (poderes-deberes), que deben ser ejercitados de manera equilibrada y funcionalmente, junto a los de las partes, por adoptar un sistema prevalecientemente dispositivo4. En los códigos procesales vigentes se advierten notas de publicismo o activismo en las potestades otorgadas al juzgador. Estas normas tienen por finalidad asegurar la eficacia del proceso para lograr una sentencia más justa que asegure la paz social5. En otras palabras, el activismo judicial propone un juez atento, que debe estar en claro con los hechos, no contentándose en ciertas situaciones, con la deficiente actividad probatoria de las partes, asumiendo un papel activo en la incorporación de datos probatorios, mediante las denominadas “medidas para mejor proveer”. También el activismo posee otras vertientes y formas de expresión. A través del impulso oficioso, la reconducción de trámites o postulaciones defectuosamente planteados pero parcialmente rescatables, el rechazo “in limine” de pretensiones principales o incidentales, la ponderación oficiosa de indicios, etc. Y todavía hay más: la industrialización global, la comercialización masiva de productos y también una muy afinada percepción de los propios derechos, ha determinado, entre otros factores, la entronización de nuevos sectores tutelables jurisdiccionalmente tales como el de los “consumidores”, los “intereses difusos” y los llamados “derechos de la tercera generación” y para efectivizar estas “nuevas tutelas”, 4

Adviértase que frente al modelo garantista que postula un sistema de procesamiento civil netamente dispositivo, se alza la tendencia publicística del proceso civil que se traduce en una concepción del derecho menos rígida y formalista, que asigna un rango preferente a la solución justa del conflicto a través del rol activo del juzgador, quien para resolver los litigios ha de acudir a la metodología de los “tópicos jurídicos” a los fines de llegar a la solución más equitativa o más aceptable, aunque siempre tomando como marco de referencia a la ley (DE LOS SANTOS, Mabel Alicia. “La Flexibilización de la Congruencia”, en Cuestiones procesales modernas. Suplemento especial La Ley. Octubre, 2005. Págs. 82 y ss.). 5 En el último tiempo, la legislación Argentina ha marcado: en el proceso penal, que el juez se desplace del autoritarismo hacia la expectación y, por el contrario, en el proceso civil, que el juez tienda a recibir más poderes y facultades (FALCÓN Enrique M. “Manual de Derecho Procesal”. Ed. Astrea-Depalma. Bs As. 2005. Pág. 114. T I).

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es preciso –en muchas ocasiones- un acentuado “activismo judicial” que, por ejemplo, exige jueces “con responsabilidad social”6. En Argentina, se trata de la corriente de pensamiento procesal prevaleciente. Esta doctrina posibilita en mayor medida, la consagración de un “derecho procesal de excepción”, a través de una serie de herramientas que valora muy especialmente las circunstancia de cada caso7.

iii. Proyecciones del activismo. Algunos institutos procesales: Los mandatos preventivos, las tutelas anticipadas, las medidas autosatisfactivas, las tutelas diferenciadas8 (materia ambiental; consumidores y usuarios; ciertas categorías de personas en desventajas: jubilados, discapacitados, niños; delitos de lesa humanidad, etc.) la reposición in extremis, las cargas probatorias dinámicas, y las medidas oficiosas en general (para mejor proveer 9, destinadas a encauzar o sanear el procedimiento10, etc.).

iv. Cuestiones surgidas y relacionadas con los principios procesales: 11 El fenómeno de la flexibilización de la congruencia 12; el mayor protagonismo del juez a través del principio de oralidad e inmediación 13; la interpretación extensiva 6

PEYRANO, Jorge W., “El proceso civil que viene” publicado en el Libro de Ponencias del Congreso de Academias Iberoamericanas de Derecho, celebrado en Córdoba en 1998. 7 PEYRANO, Jorge W., Nuevas Tácticas Procesales, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2010, p. 35. 8 Se trata de un derecho del justiciable a obtener el reconocimiento de sus derechos vulnerados en tiempo propio, a través de un procedimiento idóneo a tal fin. Al respecto, véase el interesante desarrollo de tal tópico realizado por el Dr. Leonardo C. González Zamar, “Tutela procesal diferenciada: entre lo ideal y lo posible en el camino a una Justicia para todos”, en Ferreyra de De la Rúa, Angelina (dir.), Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Edición impresa, Año III, Nº 4, Noviembre del 2009. 9 Art. 325 del C.P.C.C. 10 Art. 176 del C.P.C.C. 11 Si se quiere profundizar en el estudio de estas herramientas ver: PEYRANO, JORGE W., Nuevas Tácticas procesal, op. Citado.; Cuestiones Procesales Modernas, PEYRANO, JORGE W. (dir.), Suplemento Especial La Ley, Octubre del 2005; Activismo y Garantismo Procesal, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (varios autores), –entre otros-. 12 En materia de cautelares, del derecho de daños, de cuestiones relacionadas con el medio ambiente. 13 La posibilidad de fijar audiencias a los fines conciliatorios o para aclarar puntos dudosos (art. 58 del C.P.C.C.)

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del principio de adquisición procesal; el principio del máximo rendimiento 14 y el de colaboración judicial.

v. Perfil anhelado del juez actual. Los juzgados civiles, abarrotados de expedientes, deben –aunque no sólo por ello- procurar la realización de una Justicia de “acompañamiento” 15, esto es, intentar el acercamiento de las partes y la autocomposición de sus conflictos y la de “desdramatizar” las controversias “coexistenciales” (en las que, finiquitada la contienda, quedan las partes “en contacto”, quizás por un largo tiempo, como sucede por ejemplo, en las relaciones derivadas de la propiedad horizontal)16. Un poco de este favorecimiento se nota en la creciente importancia de los medios alternativas de solución de conflictos (conciliación, mediación, arbitraje, etc.)17. Se reclama la existencia de jueces comprometidos socialmente, jueces de acompañamiento y de protección (esto cobra fuerza en algunas materias, como la tutela ambiental). 14

Entendido como el aprovechamiento de todas las potencialidades correspondientes que pudiera tener una actuación o acto procesal cumplido o una etapa procesal. Ejemplos: en materia de perención de instancia impera un criterio restrictivo en cuanto a su declaración (en caso de duda por la subsistencia de la instancia); en caso de duda acerca de la existencia de un vicio procesal, debe estarse por la subsistencia del acto, frente a la declaración de nulidad. 15 BERIZONCE, Roberto, “Recientes tendencias en la posición del juez”, en “El juez y la magistratura”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pág.43. Además, se ha dicho que se está abandonando la idea de que sólo tiene entidad científica el clásico proceso “adversarial” para zanjar conflictos civiles. Tal movimiento cuenta en su haber el hecho de que viene a descomprimir la pesada y casi inmanejable tarea de los tribunales de justicia. Más aún: concita un enorme interés el desarrollo de lo que se ha dado en llamar “Justicia de acompañamiento”, que puede estar a cargo de un órgano jurisdiccional especializado. La misma consiste en que los magistrados, actuando un poco a la manera de los antiguos “árbitros arbitradores”, puedan más bien apuntar a limar asperezas entre los litigantes que a dirimirlas. Dicha jurisdicción especializada tendría importancia en ciertos asuntos como, v.gr., pleitos de vecindad donde es pronosticable que los partícipes en el conflicto deban después seguir relacionados. Tal relación se deterioraría inevitablemente, si el órgano jurisdiccional declarara el derecho disputado a la usanza tradicional. La Justicia de acompañamiento se propone quitar la dramaticidad al procedimiento civil y también, en la medida de lo posible, a soslayar la aparición de “vencedores y vencidos” de la lid judicial” (cfr. PEYRANO, Jorge W., “El Derecho Procesal postmoderno", Ed. Juris, Rosario, 1991). 16 PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez civil del siglo XXI”, en Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales, tomo I, Ed. Juris, Rosario, 2002. 17 Si se quiere profundizar el estudio de los medios alternativos de resolución del conflicto, consultar el extenso trabajo de la Dra. GONZÁLEZ DE LA VEGA, Cristina, “Medios Alternativos de resolución de conflictos, Mediación”, en Lineamientos para un proceso civil moderno, Ed. Ediar, Buenos Aires, año 1997.

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La complejidad y los desafíos que presenta el siglo XXI son otros y por ello se hace necesaria la construcción de un nuevo modelo de juez, al punto tal que Norberto Bobbio habla de nuestro tiempo como la era de los jueces. Se hace necesario un nuevo activismo en defensa de los derechos fundamentales cuyo “contenido mínimo” debe ser afianzado, reconociendo siempre que dicho activismo no implica de ningún modo establecer el “gobierno de los jueces”18 . Este perfil judicial, también avizora cambios y reformas legislativas, es que ya el exceso de garantías procesales con numerosos incidentes y apelaciones ha terminado por complicar el proceso con su consecuente demora. De allí que la renovación del derecho procesal en pro de una mayor celeridad y sencillez donde se termine el culto por el fariseísmo de las formas, el abuso del derecho de defensa y el hipergarantismo, que terminan por desdibujar el debido proceso estimulando el cansancio de los justiciables y de quienes demandan justicia19. En Córdoba, muchas reformas procesales están en marcha (Código Procesal Civil y Comercial, implementación de nuevos institutos, etc.). Y esta es la tendencia actual que se aproxima al perfil deseable del juez, como un facilitador, aquél que tiene en miras la disuasión del litigio, propiciando vías alternativas de resolución, disponiéndose atento, capacitado y director (sin que esto implique ser un magistrado autoritario), captando los cambios del derecho procesal y de las estructuras procesales, con la finalidad de alcanzar un proceso con un resultado justo.

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CARNOTA, Walter, “Definiciones sobre el activismo de los jueces”, L.L. Supl. Act. 16/08/2007; ver también Morello, Augusto M. “Una justicia civil para el siglo XXI”, LL 2006-F-906. 19 Discurso del Señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Doctor Domingo J. Sesin- Inauguración del año judicial 2011, publicado en www.justiciacordoba.gov.ar.

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vi. El caso judicial: "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros" - CSJN - 07/08/199720. vi. a. Plataforma fáctica. El actor, en un proceso de indemnización de daños y perjuicios, solicitó una medida cautelar innovativa, tendiente a que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de la empresa demandada. vi. b. Qué se resolvió. El juez de grado desestimó la medida, con sustento en que ello implicaría emitir opinión sobre el tema debatido, es decir, un prejuzgamiento de la cuestión. Confirmada la resolución por la Cámara, se interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, hizo lugar a la cautelar solicitada. vi. c. Figura procesal. Medida cautelar innovativa: es una decisión excepcional, ya que altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado. Como configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión21. vi. d. Denominación jurisprudencial. Tutela anticipada: esta medida –anticipada- está orientada a evitar los perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de

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Publicado en: LA LEY 1997-E, 653 - DJ 1997-3, 591 - Fallos: 320:1633. Art. 484 C.P.C.C. Medidas cautelares no enumeradas: Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podrá solicitar las medidas que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. (Concordancias: CPCN art. 232). 21

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muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento final o sentencia definitiva. El anticipo de jurisdicción en el examen de las medidas cautelares innovativas no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del actor. Lleva insita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie -según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado. vi. e. Normativa aplicada: Art. 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto San José de Costa Rica-: Derecho a la Integridad Personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. vi. f. Doctrina del fallo. I. Es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones --en tanto dure el litigio-- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva. II. De considerarse admisible el único sustento dado por el tribunal de menor grado, la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del

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eventual prejuzgamiento del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario. III. Lo expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo formulado por el actor. IV. El mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie --según el grado de verosimilitud-- los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado.

vii. Recapitulando. La Escuela activista propone: 1) rol activo del juez 2) concepción menos rígida del derecho y de las formas; 3) proceso con resultado justo; 4) nuevas herramientas procesales; 5) flexibilización de algunos principios procesales; 6) mayores facultades a los jueces; 7) jurisprudencia de necesidades; 8) derecho procesal de excepción; 9) en general: continúos cambios en la estructura del proceso

viii. Reflexión final.

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Como reflexión final, es importante remarcar que las enseñanzas del maestro de Roma, Giuseppe Chiovenda, proporcionan, en la perennidad de su modernismo procesal, una idea de cierre: la trascendente finalidad de la función jurisdiccional es hacer justicia y, para la consecución de tal logro, el juez no debe asistir pasivamente en el proceso, para pronunciar al final una sentencia, sino que debe participar en la litis como fuerza viva y activa.

ix. Bibliografía sugerida. 1) Academía Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, “Activismo y Garantismo Procesal”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2009. 2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del derecho procesal, Ts. I y II, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., 1997 y 1998. -El debido proceso de la garantía constitucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003. -Sistema Procesal. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, T. I y II. 3) ARAZI, Roland, “Potestades y deberes de los jueces en el proceso civil”, LL (suplemento 17/02/91) 4) BOTTO OAKLEY, Hugo La congruencia procesal, Ed. Lerner, Córdoba, 2006. 5) DE LOS SANTOS, MABEL ALICIA, “Los valores en el proceso civil actual y la consecuente necesidad de reformular los principios procesales” J.A. 2000-I, 752 y sgts. - La flexibilización de la congruencia” en Cuestiones procesales modernas, L.L. 2005, pág. 83 y sgts. 6) FALCÓN Enrique M. “Manual de Derecho Procesal”. Ed. Astrea-Depalma. Bs As. 2005.

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7) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “El principio de congruencia”, L.L. 1996 – E, 606 y sgts. 8) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Respuestas procesales, Ediar, Bs. As., 1991. 9) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “El Neoprocesalismo”, L.L. 2005-E,1328 10) LORENZETTI, Ricardo “La tutela civil inhibitoria” L.l. 1995-C, 1218 y sgts 11) MASCIOTRA, Mario, “El activismo de la Corte Suprema de Justicia” en El papel de los tribunales superiores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, T. I pág. 73 y sgts. 12) MORELLO, Augusto M. “Una justicia civil para el siglo XXI” L.L. del 18.10.06, pág. 1 y sgts. 13) MORELLO, Augusto M. Anticipación de la tutela, Ed. Platense, Bs. As., 2006. 14) MORELLO, Augusto M. "Por un proceso útil", ED 172-1043 15) MORELLO, Augusto M. “Prueba, incongruencia, defensa en juicio”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1977. 16) MORELLO, AUGUSTO M., Y STIGLITZ, GABRIEL A., "Función preventiva del derecho de daños", JA 1988-III-116 17) PERRACHIONE, Mario C., “El peligro del decisionismo judicial. Las formas procesales como garantías per se”, Semanario Jurídico, T 80, 1999-A. 18) PEYRANO, Jorge W., “El Derecho Procesal postmoderno", Ed. Juris, Rosario, 1991. 19) PEYRANO, Jorge W., “La vuelta de la utopía en materia procesal", ED 1671076. 20) PEYRANO, Jorge W., "El mandato preventivo", LL 1991-E-1276.

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21) PEYRANO, Jorge W., “La acción preventiva” en Sarmiento Sosa, Carlos j. Estudios iberoamericanos de derecho procesal. Libro homenaje a José Gabriel Sarmiento Núñez, Ed. Legis, Bogotá 2005.pág. 576. 22) PEYRANO, Jorge W., Nuevas Tácticas Procesales, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010. 23) PEYRANO, Jorge W., “El perfil deseable del juez del siglo XXI”, en Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales, tomo I, Ed. Juris, Rosario, 2002. 24) PEYRANO-CHIAPPINI, "El cuarto estadio de los conocimientos procesales: el eficientismo procesal", LL 1984-A-884. 25) RAMBALDO, Juan Alberto “La actuación preventiva de oficio” J.S. n° 70 pág. 72 y sgts. 26) SAUX, Edgardo I., "Reflexiones sobre la condición postmoderna y sus proyecciones jurídicas", JA 1995-II-953. 27) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Función de prevención de la responsabilidad por daños", en Zeus 52-J-52. 28) VESCOVI, Enrique, "Estudio comparativo de las nuevas tendencias del Derecho Procesal Civil, con especial referencia al Proceso Latinoamericano", JA 1996I-806. 29) VIGO, Rodolfo, Interpretación constitucional, Abeledo Perrot, Bs. As., 1993.

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